ÍNDICE

TEMA 1.- EL DERECHO DEL TRABAJO. INTRODUCCIÓN Y FORMACIÓN

HISTÓRICA. NUEVOS RETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. El trabajo objeto del Derecho del Trabajo: notas configuradoras y prestaciones de

servicios
excluidas
2. Las relaciones de trabajo y sus protagonistas. Las dimensiones individual y
colectiva del
Derecho del Trabajo y su proyección en los institutos básicos de la disciplina
3. Contenidos normativos y relación del Derecho del Trabajo con otras ramas del
ordenamiento
jurídico
4. Los presupuestos de origen y el proceso de conformación histórica del Derecho
del Trabajo
5. El Derecho del Trabajo en el tiempo pasado y en el mundo presente: fines,
funciones, retos y transformaciones del Derecho del Trabajo

TEMA 2.- FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO, ESTRUCTURA DEL

ORDENAMIENTO LABORAL Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES

1. El sistema de fuentes del Derecho del Trabajo.

2. La dualidad de poderes normativos: la negociación colectiva como fuente del
Derecho del Trabajo
3. Las relaciones entre la norma estatal y el convenio: principios de ordenación y
distribución de su función reguladora
4. Órganos de aplicación, interpretación y supervisión del cumplimiento de la norma
laboral: Jurisdicción Social, Administración Laboral e Inspección de Trabajo

TEMA 3.- EL CONTRATO DE TRABAJO: REGULACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE LA

RELACIÓN LABORAL

1. Noción de contrato de trabajo. Caracterización, elementos definitorios y figuras

afines
2. La regulación de la relación jurídico-laboral: relación laboral común y relaciones
laborales de carácter especial.
3. Validez y nulidad del contrato de trabajo.
4. El acceso al trabajo: agencias de colocación y servicios públicos de empleo
5. Forma y documentación del contrato de trabajo
6. El período de prueba y otros pactos

TEMA 4.- LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. El trabajador: concepto jurídico-laboral de trabajador y supuestos asimilados.

Capacidad, restricciones y autorizaciones para trabajar.
2. El empresario: Concepto jurídico-laboral de empresario.
3. Identificación y responsabilidades del empresario en supuestos especiales:
Contratas de obra o servicio. Tráfico o cesión ilegal de trabajadores. Las empresas
de trabajo temporal. Otras realidades y estrategias empresariales
4. Disposiciones comunes a los contratos temporales.
5. Algunos criterios jurisprudenciales.

TEMA 5.- MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

1. La contratación indefinida y la contratación temporal. Estabilidad en el empleo y

causalidad de los contratos temporales
2. Los contratos temporales. Tipología, régimen jurídico y problemática asociada a
la contratación temporal
3. Otras modalidades de contrato o tipos especiales de contratación

TEMA 6.- DERECHOS Y DEBERES DE LOS SUJETOS DEL CONTRATO

1. Derechos y deberes del trabajador. Los derechos fundamentales del trabajador:

ejercicio, problemática y tutela. Deberes del trabajador referidos al cumplimiento
de la prestación laboral
2. Derechos y deberes del empresario. El poder de dirección. Descripción y límites
de las
facultades empresariales. Deberes del empresario y su correspondencia con los
derechos del
trabajador

TEMA 7.- LA PRESTACIÓN DE TRABAJO: DETERMINACIÓN CUALITATIVA Y

DELIMITACIÓN TEMPORAL

1. Los sistemas de clasificación profesional. Encuadramiento o clasificación

profesional del trabajador
2. El tiempo de trabajo: regulación, fijación y distribución. La jornada y otros
módulos o referentes relacionados con el tiempo de trabajo
3.- El trabajo a tiempo parcial

TEMA 8.- LA RETRIBUCIÓN DEL TRABAJADOR: EL SALARIO

1. Concepto de salario. Regulación, Modalidades y Sistemas Salariales

2. Estructura del salario y determinación de su cuantía.
3. El pago del salario y las garantías y protección del crédito salarial. El Fondo de
Garantía Salarial

TEMA 9.- LAS MODIFICACIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. La novación subjetiva. Noción de sucesión de empresa y régimen jurídico

2. La movilidad funcional: tipos de movilidad y otros cambios de funciones. Régimen
de las promociones y ascensos
3. La movilidad geográfica. Tratamiento legal de los traslados y desplazamientos
4. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Materias y
condiciones susceptibles de modificación y régimen jurídico
TEMA 10.- INTERRUPCIONES DE LA ACTIVIDAD LABORAL Y SUSPENSIÓN DEL
CONTRATO DE TRABAJO

1. Supuestos no suspensivos de interrupción de la actividad laboral. Tratamiento y

regulación
2. La suspensión del contrato de trabajo: noción, causas y efectos de la suspensión.
Tratamiento jurídico de la excedencia

TEMA 11.- LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Planteamiento general: el carácter causal de la extinción

2. La voluntad extintiva concurrente de las partes: mutuo acuerdo, término final y
condición resolutoria
3. La extinción por circunstancias referidas a los contratantes: fallecimiento,
jubilación, incapacidad y otras
4. La extinción instada por el trabajador: supuestos, procedimientos y efectos
5. El despido como decisión extintiva empresarial. El despido disciplinario: causas y
requisitos; impugnación del despido disciplinario y efectos de su calificación
judicial. La extinción por causas objetivas: supuestos, procedimiento e impugnación.
El despido colectivo y por fuerza mayor
 TEMA 1: EL DERECHO DEL TRABAJO. INTRODUCCIÓN Y
FORMACIÓN HISTÓRICA. NUEVOS RETOS DEL DERECHO
DEL TRABAJO

1.-El trabajo objeto del derecho del trabajo: notas configuradoras y prestaciones de
servicio excluidas.

No podemos confirmar que todo trabajo haya de estar regulado por el derecho del
trabajo. Por tanto, nos interesa discernir el objeto del derecho del trabajo. Para ello
conviene definir qué entendemos por “DERECHO DEL TRABAJO” y por “TRABAJO’’

El derecho del trabajo se define como el conjunto de normas, instituciones,

principios ordenadores y categorías referidas al trabajo asalariado y al sistema de
relaciones laborales (mercado de trabajo, relación individual de trabajo,
organización y actividad de las representaciones profesionales de trabajadores y
empresarios, vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas de protección
del trabajo asalariado).

El trabajo es toda actividad humana productiva que supone una

modificación del exterior, es decir un cambio en la realidad. Así pues, dicha actividad
tiene como finalidad la satisfacción de necesidades. Por tanto, cuando hablamos de
productividad no nos centramos tanto en el concepto de salario sino como ya hemos
dicho en satisfacción de necesidades.

En este marco, es preciso hacer mención a que existen cuatro grandes NOTAS
IDENTIFICATORIAS que nos ayudan a comprender el objeto del derecho del
trabajo. Además, podemos ver cómo estas notas definitorias nos vienen dadas en el
artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ‘’ La presente Ley será de aplicación
a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta
ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica,
denominada empleador o empresario.’’ Estas son:

• VOLUNTARIEDAD: ha de tratarse de un trabajo sin presión ni

coacción.

• PERSONAL: el trabajador se compromete de forma personal por una

persona física o natural. No cabe la novación de un trabajador por
otro, por eso quedan fuera del derecho del trabajo las prestaciones
que puedan realizar personas jurídicas. Precisamente esta relación
persona-trabajo es la que va a justificar la intervención del Estado
para tutelar la dignidad, personalidad y libertad del trabajador

• REMUNERACIÓN: se contrapone a la idea de trabajo gratuito, por

remuneración hemos de entender la idea de obtención de una ventaja
económica
 • AJENIDAD: se contrapone al trabajo por cuenta propia, hemos de
entender la ajenidad como una cesión inicial por parte de quien
realiza el trabajo pues es quien cede inicialmente los frutos o
productos del trabajo, dejando claro siempre que no existe venta.
Ajenidad en los riesgos (coste el empresario, trabajo para el
empresario, beneficio para el empresario), ajenidad en los frutos
(cesión desde el inicio al tercero onerosamente), ajenidad en la
utilidad patrimonial.

• DEPENDENCIA: lo contraponemos con la autonomía y por tanto ha de

entenderse como una subordinación. Nos desenvolvemos en un
marco en el cual el empresario es quien establece cuándo cómo y
dónde se trabaja, en ningún caso se deja al arbitrio del trabajador.

Ahora bien, ya que conocemos el objeto del que se encarga el derecho del trabajo
conviene estudiar que prestaciones de servicio son las que quedan excluidas de esta
norma. Para ello nos remitimos al artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores el
cual señala que no son de ámbito de aplicación:

- Funcionarios públicos o personal al servicio del Estado y las

Administraciones. Estos se regularán por el estatuto del empleado público.
Podemos entender que esta exclusión está realizada por el legislador por
razones de oportunidad ya que en esencia puede tener todas las notas
definitorias del derecho del trabajo. Prueba de ello puede ser el secretario de
un centro que obtiene su plaza mediante oposición frente al que es
contratado, mientras que en el primero no existe objeto del derecho del
trabajo, en el segundo sí que la habrá, aunque en la práctica realicen las
mismas tareas. Destacar en el artículo personal estatutario tampoco se aplica
estatuto de trabajadores por ejemplo personal facultativo en hospitales.
También destacan cuando normas administrativas establecen ‘’ así como la
del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las entidades
públicas autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule
por normas administrativas o estatutarias.’’ Por tanto, los que prestan
servicio a la administración pueden someterse a 4 normas: normas
administrativas, empleado público, estatuto de los trabajadores, normas
estatuarias. Este tipo de exclusión se denomina exclusión constitutiva.
Recordar que, aunque se den notas de laboralidad el legislador decide
excluirlas.

- Prestaciones personales obligatorias. Como ya hemos estudiado no puede

considerarse prestación laboral por faltar el rasgo de voluntariedad.
Exclusión declarativa.

- Actividades de consejeros y órganos de la Administración. En este sentido

vemos como el requisito que falla es el de la dependencia, pues no existe
dicha situación de subordinación. Eres el que toma las decisiones y el que
marca las pautas. Exclusión declarativa.
 - Trabajos a título de amistad, benevolencia, buena vecindad etc.… vemos
como falta el elemento de satisfacción de necesidades y remuneración.
Exclusión declarativa.

- Trabajos familiares. En este punto hemos de matizar que se da una exclusión

a modo de presunción ya que se señala que en un principio no se da la
ajenidad. No obstante, si se demuestra que se trata de asalariados si
estaríamos ante una relación objeto del derecho del trabajo. A efectos
prácticos familiares son siempre que convivan con el empresario el cónyuge,
descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o
afinidad hasta el 2º grado incluida la adopción.

- Actividades de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por

cuenta de uno o varios empresarios, si asumen el riesgo y ventura (ejemplo:
agentes de seguros)

- Actividades de servicios de transporte en que el trabajador si es titular del

vehículo o posee algún poder sobre el mismo y además es titular de la
autorización administrativa. Aunque se trabaje para una o varias empresas
no se regula por el derecho del trabajo. EXCLUSION CONSTITUTIVA. Referido
a transportistas no guaguas ni taxis, sino los que ofertan a las empresas su
actividad como transportista.

Por otra parte, es preciso hacer mención al artículo 8.1 del Estatuto de los
trabajadores, el cual se nos presenta como una clausula o presunción de laboralidad,
pues señala que en caso de duda se considerara existente el contrato de trabajo
siempre que un individuo trabaje en régimen de dependencia y preste servicios por
cuenta ajena. No obstante, estamos ante una presunción iuris tantum (admite
refutación) por parte del empleador. De esta forma, dicho artículo también
propugna la libertad de forma del contrato de trabajo, es decir tanto de manera
escrita como oral.

En esta línea tenemos que hablar de ciertos problemas que se nos presentan a la
hora de definir el objeto del derecho del trabajo pues:

- Las notas de ajenidad y dependencia son altamente abstractas.

- Se diversifican cada vez mas no solo las actividades si no los trabajadores,
quién los realiza, horarios, sectores…
- Existen las llamadas ‘’zonas grises’’ límites entre el derecho del trabajo,
derecho civil y derecho mercantil un campo altamente difuso a la hora de ver
qué rama del Ordenamiento Jurídico hemos de aplicar. Las categorías
genéricas abstractas de ajenidad y dependencia hacen que estemos en
confusión.

En cuanto a los trabajadores autónomos, tenemos que destacar que durante

mucho tiempo la figura del autónomo era considerada como un ‘’cuasiempresario’’.
Sin embargo, dicha institución ha ido evolucionando estamos ante casos en los que
existen trabajadores autónomos en los que ya no se asemeja esta figura a la de un
empresario sino casi como un asalariado. Por ello la norma dota a los autónomos de
protección, protección incluso en caso de prestaciones por desempleo. De aquí nace
el ‘’trabajador autónomo económicamente dependiente’’, es decir, trabajadores que
aun siendo autónomos están en situaciones precarias por que el 75 por ciento de
sus ingresos dependen de una única persona física o jurídica, estamos ante una
figura independiente desde el punto de vista organizativo, pero no económico. Todo
esto fruto de una política de fomento que incentiva la aparición de autónomos en
nuestra sociedad. Texto legal: Artículo 11 de la ley 20/2007, Estatuto del Trabajador
Autónomo.

Es por ello que para resolver estos problemas de identificación acudimos a un

sistema de indicios que no deja de ser una elaboración jurisprudencial. Recordar
la considerable, aunque también variable de peso de la presunción de laboralidad.
En esta línea los indicios son pruebas externas que permiten definir o no la relación
como laboral. Los datos que más suelen tenerse en cuenta como indicios son:

- La calificación que lleve el contrato es irrelevante, o al menos no es decisivo.

Es decir, no importa como las partes harán ‘’disfrazado’’ el contrato, lo
importante es el contenido, la esencia y no la forma. Ejemplo empresario que
disfraza trabajo de cajera como arrendamiento de servicio, si en el fondo
existe trabajo se habla que hay contrato de trabajo.

- Si existe libertad de honorarios entendemos que se pierde la nota de

dependencia

- Llevar o no uniforme, ver quien aporta las herramientas…

- Si el trabajador es el propietario de los medios de producción podemos

pensar que el trabajo tiende a ser autónomo

- La indiferencia del trabajador, es decir si la sustitución del trabajador es más

o menos frecuente y el sustituto lo elige el mismo trabajador es indicio de no
laboralidad

- Hemos también de tener en cuenta si el trabajador recibe una misma

cantidad de manera cíclica pues se consideraría salario y existiría otro
argumento a favor de la laboralidad

- Si existe licencia fiscal se presume que estamos ante un trabajador

autónomo.

Sin embargo, cabe recordar que la presencia de alguno de estos datos no es

definitiva y es el juez quien tendrá en cuenta todos los indicios y decidirá sobre la
prestación del servicio de forma global.
2.-Las relaciones de trabajo y sus protagonistas. La dimensión individual y colectiva
del Derecho del Trabajo y su proyección en los institutos básicos de la disciplina.

Dentro de las dimensiones que abarca el derecho del trabajo tenemos que hacer una
diferenciación. En este maco, tenemos que hablar de la dimensión o relación
individual y la dimensión colectiva.

El derecho del trabajo = Relación individual de trabajo + mercado de trabajo +

sistema de relaciones laborales

La relación individual de trabajo toma por fundamento o base el contrato,

como documento y acuerdo que se establece a partir del intercambio de trabajo por
salario que se circunscribe en la esfera reducida de un trabajador y un empresario.
Regida bajo la autonomía individual e intervenida por normas heterónomas y
autónomas en la regulación de las condiciones de trabajo.

La relación colectiva se da cuando intervienen instituciones como

sindicatos y órganos de representación unitaria de los trabajadores de los centros
de trabajo. En esta línea cabe señalar que las formaciones de trabajadores nacen en
torno al s. XIX inicialmente con el movimiento obrero y la lucha de clases. No
obstante, han evolucionado con el paso del tiempo y han ido ganando protagonismo
como instituciones de tremenda importancia a la hora de gestionar y resolver
conflictos que nacen entre el empresario o asalariado, todo ello desde un enfoque
de colectivo mediante el que se aspira a la consecución de mejores resultados.
Prueba de dicha obtención de protagonismo la tenemos con la regulación
constitucional de los sindicatos en el artículo 7 de nuestra Carta Magna.

En esta línea, dentro de la dimensión colectiva tenemos que hablar sobre el concepto
de ‘’autonomía colectiva’’, entendido como la capacidad que ostentan los grupos
sociales en las relaciones de trabajo para gestionarse y organizar automáticamente
sus intereses, así como regular las condiciones de trabajo.

El Sistema de Relaciones Laborales se conforma por todos los principales

actores que componen las interacciones de las relaciones laborales: El estado, la
empresa, los sindicatos y los trabajadores. Como instituciones y figuras específicas
podemos destacar la negociación colectiva, los sindicatos, las asociaciones
empresariales, los órganos de representación de los trabajadores en la empresa. El
Conflicto colectivo, la Huelga, etc.

Por su parte, tenemos que hacer referencia al tipo de relación que se da cuando
intervienen los poderes públicos ya sea en las relaciones individuales o colectivas
tratando de proteger fomentar el empleo, la seguridad social, inspecciones de
trabajo, jurisdicción laboral etc.
3.-Contenidos normativos y relación del derecho del trabajo con otras ramas del
ordenamiento jurídico

El derecho del trabajo no es una rama del Ordenamiento Jurídico que se presente
como aislada. Sino que está interconectada con muchas ramas como el derecho civil,
administrativo… En este sentido cabe señalar que está relacionada incluso con
sectores que no forman parte del Ordenamiento Jurídico en sentido estricto, sino
situaciones de la vida social de tremenda tendencia y protagonismo

4.- Los presupuestos de origen y el proceso de conformación histórica del Derecho

del Trabajo.

Ha existido profundas transformaciones de la noción trabajo/trabajadores y

diferentes etapas en la construcción y diseño del Derecho del Trabajo y del ámbito
de aplicación de la legislación laboral. El derecho del trabajo es bastante posterior a
la implantación del régimen capitalista de producción y de la generalización del
trabajo asalariado como modo típico de prestación de servicios por cuenta ajena.

Los diferentes presupuestos o procesos históricos que han contribuido al

nacimiento del derecho del trabajo son: La revolución liberal, la revolución
industrial, la cuestión social y la reforma social.

Las señas de identidad en la formación del Derecho del Trabajo son la tipificación
del contrato de trabajo, la emergencia de la administración de trabajo y de la
jurisdicción social, el reconocimiento legal de instituciones del sistema de relaciones
laborales, constitucionalización e internacionalización de derechos laborales.

Las primeras disposiciones de intervención estatal en el campo laboral no necesitan

fijar su ámbito de operatividad, dando por supuesto el tipo de trabajos, actividades
y contratos a los que se dirigía la regulación de condiciones de trabajo contenidas
en la norma. En consecuencia, existía una regulación única de condiciones de trabajo
que, de manera uniforme, eran aplicables a todas las relaciones laborales incluidas
en unan organización empresarial sencilla que requería reglas comunes.

En este momento se da la aparición de zonas grises que progresivamente se amplían,

fronteras poco claras y de difícil deslinde de la relación social objeto de atención, se
debate los elementos definidores del tipo de trabajo sometido a la legislación
laboral.

Se da pues la desaparición de un modelo único y común de contrato de trabajo

comprensivo de todas las relaciones jurídicas integradas en el Derecho del Trabajo.
5.- El Derecho del Trabajo en el tiempo pasado y en el mundo presente: fines,
funciones, retos y transformaciones del Derecho

Las primeras normas laborales (legislación obrera) van dirigidas a un tipo de

realidad y relaciones sociales bien predeterminadas: el trabajo de un proletariado
que se identifica con un amplio colectivo de trabajadores manuales, sin cualificación
profesional, que se desenvuelve en el medio urbano, desarrollando una actividad
industrial en sectores típicos como el textil, la minería o la metalurgia.

Este modelo cambia extendiéndose el ámbito de aplicación de la legislación laboral

a sectores no estrictamente industriales, se incorporan los trabajos intelectuales, se
expande al ámbito rural, se incluyen actividades que no rige una estricta
subordinación, se tiende a contemplar parcialmente al personal que presta
servicios, se incorpora trabajadores por cuenta propia y se proletariza grupos y
actividades profesionales

Existe por tanto una tensión de fuerzas (“centrípetas” y “centrífugas”): grupos que
aspiran a situarse bajo el paraguas protector del derecho del trabajo y fórmulas de
vinculación con el personal que los sitúe fuera.

En conclusión, se observa el Derecho del trabajo desde una triple perspectiva:

- OBJETIVA: pues la relación laboral se encuentra como una parcela de la

realidad social
- SUBJETIVA: se tiene una dual consideración en torno al derecho del trabajo,
la individual y la colectiva.
- INSTRUMENTAL: el derecho del trabajo se conforma de una serie de figuras,
categorías, principios, etc.
 TEMA 2: FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO,
ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO LABORAL Y
APLICACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES

1.-El sistema de fuentes del derecho del trabajo

Los aspectos principales del sistema de fuentes general son aplicables a cualquier
rama del derecho, y por tanto también al derecho del trabajo. Características como
el principio de sucesión normativa, el carácter supletorio de la costumbre, la
aplicación de los principios generales del derecho etc.

Por su parte, tenemos que recordar la distinción que existe entre las fuentes en
sentido material y sentido formal.

Así pues, cuando hablamos de fuente en sentido material estamos refiriéndonos a

los sujetos o instancias con poder para dictar normas, es decir los centros de
imputación.

Mientras que, si hablamos de fuente en sentido formal, estamos haciendo

referencia a los instrumentos o vías a través de los que se materializa ese poder, las
leyes, el reglamento, los tratados internacionales etc.

Sin embargo, las fuentes del derecho del trabajo tienen una peculiaridad, gozan de
una fuente distinta que otras ramas del OJ no poseen, dicha fuente es la autonomía
colectiva, es decir la capacidad que tienen los protagonistas del derecho de las
relaciones laborales para dictar normas jurídicas vinculantes con igual rango de una
ley que además no son emanadas del Estado sino fruto de su propia voluntad.

En este sentido, la autonomía colectiva mediante la negociación colectiva crea

fuentes del régimen laboral que en sentido formal son el acuerdo, los pactos o los
convenios colectivos.

Ahora bien, centrándonos de lleno en nuestra rama del Ordenamiento, vemos como
el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores señala que las fuentes son:

- La ley y el reglamento
- Los Convenios Colectivos
- Voluntad de las partes que manifiesten en el contrato de trabajo, siempre que
su objeto sea lícito y no contravengan o sean menos favorables a las
disposiciones legales o convenios
- Por los usos y costumbres locales y profesionales.
A modo de conclusión, podemos establecer una serie de peculiaridades en el sistema
de fuentes del derecho del trabajo:

i. Existencia de fuentes propias: convenios colectivos

ii. Carácter imperativo mínimo que con frecuencia tienen las fuentes del
derecho del trabajo
iii. Eficacia inmediata que habitualmente poseen las normas laborales
iv. Los criterios de interpretación de las normas laborales, así como los órganos
o instancias que intervienen en ella.

1.1 Fuentes del derecho internacional y comunitario.

La norma internacional tiene gran importancia en el espacio que nos ocupa pues
mediante esta se ha llevado a cabo la internacionalización de reglas laborales
(abolición de la esclavitud, derecho a un salario digno etc.).

- Merece especial mención la Organización Internacional de los Trabajadores

(OIT), que nace en 1919 (Tratado de Versalles) con el fundamento de
reconocer los derechos de los trabajadores (España forma parte de la OIT
desde su fundación hasta 1941, reincorporándose en 1956). La OIT se
compone por la Conferencia Internacional del Trabajo, el Consejo de
Administración, la Oficina Internacional del Trabajo, las comisiones técnicas
y las conferencias o reuniones regionales.

En cuanto a sus funciones podemos ver como fundamentalmente la OIT elabora

normas laborales internacionales bajo el nombre de convenios, recomendaciones
y resoluciones generales.

- Los convenios establecen los mínimos a llevar a cabo, es decir se presentan

como directrices (prevención de riesgos laborales, políticas de igualdad,
periodo de maternidad…). Cabe recalcar como según el TJUE prevalecen
sobre las normas internacionales los convenios de la OIT salvo que se haya
suscrito con anterioridad al TFUE.
- Las recomendaciones son acuerdos de la Conferencia que, aunque deban
someterse también a las autoridades nacionales competentes, no originan
ninguna obligación internacional, sino que únicamente señalan una
orientación a seguir por los Gobiernos.
- Las resoluciones generales son aquellas que se producen en el seno de la
Conferencia de la OIT que sin vinculación jurídica alguna simplemente
reproducen opiniones sobre determinadas materias.

Cabe añadir que la retirada de la OIT no libera al Estado miembro que hubiera
ratificado uno o más convenios de las obligaciones derivadas de las ratificaciones
efectuadas, especialmente de la obligación de informar de su aplicación.

Como ejemplos representativos podemos mencionar el 87 o 98 ratificados por

España, convenios mediante los cuales se constitucionaliza la libertad sindical. Sin
embargo, es cierto que los Convenios sólo son vinculantes por quien los ratifica, por
lo que puede ocurrir que, aunque un país forme parte de la OIT no esté obligado a
observar un convenio que no ha ratificado e incorporado a su derecho interno.

La incorporación de los convenios internacionales a nuestro Ordenamiento Jurídico

se realiza de conformidad al artículo 96 de nuestra Constitución que postula que ‘’
Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno’’. En este sentido,
una vez que hayan sido incorporados a nuestro Ordenamiento se situarán por
encima de las normas o convenios nacionales en virtud del artículo 93 de la C.E y de
la STC 1/2004 de 13 de diciembre (primacía o preferencia aplicativa del derecho
comunitario frente a la supremacía jerárquica de la CE)

A este respecto cabe añadir que conforme al artículo 10.2 de la Constitución ‘’Las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por España’’, por lo que cualquier conflicto que exista con derechos
fundamentales relativos al trabajo habrá de interpretarse de acuerdo a lo dispuesto
en los Convenios Internacionales.

Centrándonos ahora en el derecho comunitario, como ya sabemos en la Unión

Europea existe un Derecho Originario en el que están los distintos tratados
constitutivos (Acta única, Ttradado de Maastrich etc) y un Derecho derivado, que
son el conjunto de tratados internacionales que se dan entre los Estados con
posterioridad a la formación de la UE.

Las disposiciones que existen en el derecho comunitario y que más nos interesa
recordar son las siguientes:

- Reglamento: Norma de carácter obligatorio y directo de inmediato

cumplimiento sin necesidad de norma de trasposición. Ahora bien, no todos
los reglamentos contienen preceptos suficientemente definidos, los hay de
carácter programático que no pueden ser aplicados sin norma nacional de
desarrollo.

En materia de fomento del empleo, los principales reglamentos comunitarios se

refieren a: la libre circulación de los trabajadores, la seguridad social y otras
medidas a favor de emigrantes, la creación y funcionamiento del Fondo Social y
europeo; y a la formación profesional y la política de empleo.

Los reglamentos entran en vigor en la fecha que ellos fijen o, en su defecto, a los 20
días de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

- Directivas: Norma de carácter obligatorio y vinculante, emanadas del

Consejo, que se centra en el cumplimiento de objetivos, pero deja margen a
cada Estado para que los cumpla como prefiera. En este sentido vemos como
sí requiere norma de trasposición. Las directivas suelen ser la disposición
más empleada. Entrando en vigor desde su notificación a los destinatarios,
esto es, a los Estados miembros, teniendo su publicación en el DOCE un
simple valor informativo.
A pesar de que las directivas no son en principio directamente aplicables, el TJUE
admite excepcionalmente la invocación directa (frente al Estado, NUNCA frente al
particular) cuando concurra las dos circunstancias siguientes:

- Que la Directiva contenga una regulación autosuficiente

- Que la Directiva haya fijado un plazo para adaptar el ordenamiento estatal al
comunitario y el Estado o no lo haya hecho o lo haya hecho contrariando la
directiva.

Por otro lado, las directicas se presentan como el principal instrumento de la

armonización de las legislaciones sociales siendo las siguientes las principales
medidas comunitarias adoptadas hasta ahora: la igualdad de trato entre
trabajadores de distinto sexo u origen racial, protección de la maternidad, despidos
colectivos, cesiones de empresa, protección de los trabajadores asalariados en caso
de insolvencia del empleador, seguridad e higiene en el trabajo, documentación
escrita del contrato, la jornada y vacaciones, el comité de empresa, el permiso
parental, el desplazamiento de trabajadores a un estado miembro, el trabajo
temporal y a tiempo parcial y la implicación de los trabajadores en la sociedad
anónima europea.

La cuestión prejudicial: la aplicación e interpretación del Derecho comunitario

corresponde precisamente a los Tribunales Nacionales y al TJUE. Los particulares
podrán alegar el Derecho Comunitario de aplicabilidad directa ante los Tribunales
Nacionales, siendo éstos quiénes aplicarán ordinariamente este Derecho, pudiendo,
en caso de duda, plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal Comunitario, que
unificará a través de criterios de interpretación, vinculantes para los Tribunales
internos, evitando los riesgos reales de dispersión interpretativa en los distintos
Estados Miembros, tanto de los Tratados Básicos como del Derecho Derivado.

La jurisprudencia más importante del Tribunal Comunitario proviene precisamente

de los “recursos prejudiciales”. Los tribunales nacionales gozan de plena
discrecionalidad para presentar o no una cuestión prejudicial ante el tribunal
comunitario, salvo que su decisión no sea susceptible de recurso conforme al
Derecho Interno o el tema ya esté resuelto.

1.2 Fuentes de derecho interno.

 La Constitución.

Situada en el vértice de la pirámide normativa, sabemos que la Constitución se

presenta como la norma fundamental de nuestro Ordenamiento Jurídico, así se
enmarca en su artículo 9.1 ‘’ Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a
la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.’’

En este marco, vemos como es la norma suprema que inspira todo el Ordenamiento
y por tanto dichos principios impregnan también el derecho del trabajo.

Dejando a un lado todo lo relacionado con la clasificación de la Constitución parte

orgánica, material etc. y centrándonos en los derechos fundamentales, vemos como
estos pueden verse limitados o por así decirlo vulnerados cuando entran en contacto
con el derecho del trabajo. Como ejemplos tenemos la limitación que sufre el
derecho a la imagen y a la intimidad en una empresa dotada de cámaras de video
vigilancia, o limitaciones a derechos más inherentes y personales como el de la
dignidad o libertad ideológica.

En cuanto a la eficacia directa y mediata de la CE cabe señalar que de la regla

general quedan excluidos de esta eficacia directa y mediata lo establecido
expresamente por la misma CE en su artículo 53.3, los principios rectores de la
política social y económica recogidos en los artículos 39 a 52 de la CE, pero cabe
señalar lo siguiente:

- Respecto de la legislación positiva, que la ley que los ignore o viole: recurso
o cuestión de inconstitucionalidad
- Respecto de los poderes públicos, un acto de la Administración que los ignore
o viole podrá ser impugnado ante los tribunales
- Respecto de la práctica judicial encontramos una doble función: criterios de
interpretación y fuentes de integración de lagunas normativas. (art.1.1)

En cuanto a la eficacia de los derechos constitucionales en las relaciones

privadas tradicionalmente se entendía que los derechos constitucionales se
proclamaban frente a los poderes públicos, el TC ha rechazado la interpretación,
aunque ha advertido que existen derechos que sólo se tienen frente a los poderes
públicos (tutela judicial efectiva vs indemnidad). Sin embargo, el TC ha señalado que
la celebración de un contrato de trabajo no podrá privar de manera alguna al
trabajador de los derechos que ostenta como ciudadano.

Por último, la Constitución Española establece una disposición derogatoria donde

declara que se quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido
en la Constitución (según el TC esto ha de valorarse en su contenido material y no a
la forma).

 La ley

La ley en sentido estricto es aquella que emana del Parlamento. Por supuesto, las
materias laborales están sujetas a una amplísima reserva de ley o, incluso, a reserva
de ley orgánica.

- Las leyes pueden ser orgánicas (81 CE) u ordinarias, como bien sabemos las
diferencias entre ambas no es jerárquica sino competencia.
- Real decreto legislativo (82 y 85): supone la ruptura del monopolio
legislativo por parte del Parlamento ya que se da pie a que el Gobierno realice
normas con fuerza de ley, ya sea para elaborar textos articulados mediante
ley de bases o refundir textos mediante ley ordinaria
- Real decreto ley (86): normas con fuerza de ley emanadas del gobierno en
casos en los que existe un hecho habilitante de extremada y urgente
necesidad. Cabe señalar que suele ser la técnica más empleada en la
actualidad para abordar temas que están muy relacionadas con la materia
laboral por el hecho de que el control parlamentario es mucho menor.
  El reglamento

Regulado en el artículo 97 de la Constitución, el reglamento se presenta como la

norma por excelencia de la Administración. Tienen la función de completar,
desarrollar y especificar los mandatos de la ley.

El reglamento es, en todo caso y como consecuencia de los principios de jerarquía

normativa (9.3 CE) y sometimiento pleno a la ley y al Derecho de la actuación
administrativa (97 y 103.3 CE), una norma subordinada a la ley, en el triple sentido
de que:

- No es posible más que en los campos que la ley lo permite.

- No puede dejar sin efecto o contradecir la ley.
- No puede suplir a la ley allí donde ésta sea necesaria.

El campo de actuación en el ámbito laboral de los reglamentos independientes ( se

ocupan de materias respecto de las que no existe regulación previa) es muy limitado
ya que existe reserva de ley respecto de un amplio conjunto de materias laborales.
Sin embargo, el sometimiento de una determinada materia a la reserva
constitucional de ley no excluye de plano su regulación mediante reglamentos
ejecutivos (aquellos que desarrollan la norma legal) que cuenten con suficiente
habilitación y cobertura legal. En tales casos, el reglamento debe limitarse a
complementar la disciplina legal, por lo que no cabrán leyes cuyo contenido sea
únicamente remitir al reglamento la regulación de una determinada materia, sin
incluir los criterios materiales a los que deba sujetarse la norma reglamentaria.

Ajustándose en principio a las analizadas previsiones constitucionales, el ET, tras

incluir entre las fuentes reguladoras de los derechos y obligaciones derivados de la
relación laboral a las «disposiciones legales y reglamentarias del Estado» (art. 3.1,a),
atribuye a estas últimas un papel limitado, al señalar que «desarrollarán los
preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer
condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar» (art.
3.2).

Ello, no obstante, el ET y otras leyes laborales contienen algunas remisiones a

reglamentos cuya función parece desbordar ese estricto cometido de mero
desarrollo de la regulación legal. Así, por ejemplo, el régimen jurídico de las
relaciones laborales de carácter especial.

Lógicamente, el juicio sobre la constitucionalidad de estas remisiones dependerá de

la posición que se adopte en relación a los dos problemas planteados más arriba, es
decir:
a) Si los contenidos laborales están sujetos en su totalidad a una
reserva de ley de carácter material, no disponible para el legislador ordinario; o si
una parte del mismo está sujeta simplemente a una reserva de carácter formal,
instituida por el propio legislador ordinario y por consiguiente disponible por él.

b) Cuál sea el grado de predeterminación normativa exigible a las

leyes que reclamen la colaboración reglamentara.
  La potestad normativa de las Comunidades Autónomas en material laboral.

La Constitución asigna a los órganos del Estado la competencia normativa sobre

legislación laboral (149.1.7), con exclusión de las CCAA, las cuales solo pueden
asumir su ejecución. Cabe entender legislación en sentido amplio es decir leyes y
reglamentos.

Por su parte en lo que se refiere a ‘’laboral’’ se ha realizado una interpretación

estricta que no comprende:

- La normativa de funcionarios públicos y el fomento del empleo.

- La estructura de la administración de trabajo, exceptuando los organismos
previstos en la legislación del Estado.

Por ello, la legislación del trabajo se presenta como una legislación unitaria para
todo el territorio español. Aunque las CCAA pueden desarrollar una notable
actividad legislativa en materias como las que ya hemos mencionado.

Otro punto a destacar es que la exclusividad de la competencia legislativa estatal no

impide de manera absoluta que una ley habilite a las CCAA la regulación de
determinados aspectos singulares de la relación de trabajo. Esto se da en casos en
los que la ordenación encargada tenga una vinculación indiscutible con las
particularidades regionales como sucede con la determinación de los días festivos,
materia en la que el ET habilita a las CCAA dentro de ciertos límites, para señalar
fiestas tradicionales en sustitución de otras de ámbito nacional.

 Los convenios colectivos: ver en siguiente punto.

 La costumbre laboral:

La costumbre es «la norma creada e impuesta por el uso social» (DE CASTRO), que
nace de la conjunción de dos elementos: la repetición constante y uniforme y la
aceptación, expresa o tácita, por el Estado.

Con carácter general, la aplicación de la costumbre como fuente del ordenamiento

exige la presencia de determinados requisitos:

1) Que se trate de una costumbre probada, puesto que respecto de la

misma no rige el principio «iura novit curia»: art. 1.3 del CC.

2) Que se trate de una costumbre lícita (art. 1.3 CC: «No debe ser
contraria a la moral o al orden público»).

La aplicación de la costumbre laboral está sujeta, desde luego, a los requisitos

generales anteriores, a los que, no obstante, debe añadirse un tercero: el carácter
local y profesional de la costumbre (art. 3.1.a ET). Ello significa que una costumbre
propia de otra localidad o profesión no es aplicable fuera de su contexto, ni
directamente ni por analogía. La profesión deberá interpretarse en su doble sentido
de oficio y de sector de actividad o rama de la producción (ALONSO OLEA).
Por lo demás, la costumbre laboral se aplica como en el resto del ordenamiento, en
dos supuestos (art. 3.2 ET):

1) En defecto de disposiciones legales, convencionales o

contractuales; y

2) En los casos de recepción o remisión expresa, esto es, de

«costumbre llamada». Ejemplos de ello pueden verse en los artículos 20.2 («la
diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen… los usos y costumbres»),
29.1 («la liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la
fecha y lugar convenido o conforme a los usos y costumbres») o 49.1, d) del ET («el
contrato de trabajo se extinguirá… por dimisión del trabajador, debiendo mediar el
preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar»)

 Fuentes supletorias:

El código civil: ya que las disposiciones del Código Civil se aplican como supletorias
en aquellas materias regidas por otras leyes (4.3 CC) y, por consiguiente, también
en el ámbito laboral.

Los principios generales del derecho y la aplicación analógica de las normas

en mérito a esta funcionalidad del CC son también fuente supletoria del
derecho del trabajo, en defecto de la ley y la costumbre (1.4 CC)

Normativa
comunitaria

CE

Normativa internacional

Leyes
Reglamentos
Convenios colectivos

Costumbre Laboral

Principios generales del derecho

2.- La dualidad de poderes normativos: la negociación colectiva como fuente del
Derecho del Trabajo

Hasta ahora hemos viniendo señalando y recordando el conjunto de disposiciones

normativas de carácter heterónomo, es decir que nacen de un centro de imputación
distinto a quienes se va a aplicar (Estado - Ciudadanos). Por tanto, ahora vamos a
centrarnos en las disposiciones autónomas, aquellas normas que surgen de la
voluntad de quienes la circunscriben (negociación colectiva-convenio colectivo,
pactos, acuerdos).

Emanado de la Constitución y del artículo 37 se exige al legislador que regule la

negociación colectiva. Por tanto, el legislador elabora disposiciones legales que
forman el sistema de fuentes del derecho del trabajo:

- RDLeg 2/2015 del Estatuto de los Trabajadores

- Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción social
- Ley 14/1994 sobre empresas de trabajo temporal
- Decreto 488/98 donde se desarrolla el artículo 11 ET en materia de contratos
formativos.
- Decreto 2720/98 donde se desarrolla el artículo 15 del ET en materia de
contratos de duración determinada.
- Ley 20/2007 del Estatuto del trabajador autónomo
- RDLeg 5/2000 de Ley infracciones y sanciones del orden social – Ley
31/1995 de prevención de riesgos laborales

2.1 La autonomía colectiva - los convenios colectivos.

En el Estado liberal, en un primer momento las condiciones de trabajo solo se

regulaban en el contrato. Posteriormente se permiten las asociaciones obreras y
comienza a reconocerse un cierto margen para la negociación. Es entonces cuando
nacen los antecedentes del convenio colectivo. En el Estado social, se reconoce el
papel de la negociación y el Estado está obligado a garantizar la negociación
colectiva y el convenio colectivo En este sentido, nuestro artículo 37 de la
Constitución reconoce el derecho a la negociación colectiva y la fuerza vinculante de
los convenios.

• CAPACIDAD PARA NEGOCIAR (LEGITIMACIÓN)

- Por parte del trabajador: los trabajadores individuales carecen de esta

capacidad, de acuerdo con el artículo 87.1 y 2 del ET, en los convenios de
empresa y de ámbito inferior tendrán capacidad para negociar el comité de
empresa, los delegados de personal y las secciónes sindicales; por otro lado,
en los convenios sectoriales tendrán capacidad de negocial los sindicatos.

- Por parte del empresario: de acuerdo con el artículo 87.3 el empresario tiene
capacidad para negociar aquellos convenios de empresa y de ámbito inferior,
sin embargo, para los convenios de grupos de empresa y sectoriales tendrán
capacidad de negociación la representación de dichas empresas o las
asociaciones empresariales respectivamente.
 • LA COMISIÓN NEGOCIADORA (88 ET)

El reparto de miembros, con voz y voto, será en proporción a su representatividad.

Representen, los legitimados, como mínimo, a la mayoría absoluta de los miembros
de los comités de empresa y delegados de personal, en su caso, y a empresarios que
ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio.

• CONTENIDO DEL CONVENIO

A. Contenido amplio: (Arts. 82.2 y 85.1 ET)

- De índole Económica, Laboral, Sindical

- En general, las condiciones de empleo, relaciones colectivas de trabajo,
organización del trabajo y protección social complementaria. Incluyendo
cualquier remisión legal.

B. Contenido mínimo: (Art. 85.3 ET)

- Determinación de las partes

- Ámbito personal, funcional, territorial y temporal
- Procedimiento para solventar las discrepancias
- Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo mínimo
- Designación de una comisión paritaria (procedimientos y plazos)

• PROCEDIMIENTO (necesario cumplimiento) Título III ET

1) Inicio de las negociaciones

2) Constitución de la comisión negociadora
3) Deliberaciones y adopción de acuerdos
4) Requisitos formales del acuerdo
5) Tramitación oficial

• DURACIÓN DEL CONVENIO

Corresponde a las partes la fijación de la fecha de entrada en vigor del convenio (Art.
90.4 del ET), fecha que podrá ser la de publicación oficial del convenio, anterior o
posterior a ella e, incluso, anterior a la finalización de las negociaciones,
admitiéndose la retroactividad total o parcial del convenio, al permitir la ley, con
carácter general, pactar distintos períodos de vigencia «para cada materia o grupo
homogéneo de materias dentro del mismo convenio» (Art. 86.1 in fine del ET).

La finalización de la vigencia del convenio colectivo, salvo pacto en contrario, se

produce con la llegada del término final pactado, previa denuncia (expresa) de una
de las partes negociadoras y en los términos que se hubiesen establecido en el
propio convenio (Art. 86.3 del ET).
En caso de falta de denuncia, el convenio colectivo se prorrogará de año en año, salvo
pacto en contrario (art. 86.2 del E.T.).
El Art. 86.3 ET establece la que se denomina ultra Actividad, normativa del convenio
colectivo al señalar que, “la vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y
concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen
establecido en el propio convenio. Durante las negociaciones para la renovación de
un convenio colectivo, en defecto de pacto se mantendrá su vigencia...”

Tras la reforma, sin embargo, el E.T. establece justo todo lo contrario, es decir, si
transcurre un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado
un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en
contrario, su vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito
superior que fuera de aplicación

El Convenio Colectivo Finaliza cuando:

a. las partes alcancen acuerdo sobre el nuevo convenio que sustituya al

anterior.

b. en ausencia de acuerdo, cuando acuerden cerrar dicha unidad de

negociación.

c. En caso de desacuerdo de las partes, transcurrido un año desde la denuncia

del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un
laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo
hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación (Art. 86.3
ET) y, en ausencia de convenio colectivo, la normativa laboral general legal y
reglamentaria

• LA SUCESIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO

1. El convenio posterior deroga en su integridad al anterior, salvo los

aspectos que expresamente se mantengan (Art. 86.4 del E.T.), pudiéndose disponer
sobre los derechos reconocidos en aquel (Art. 82.4 del E.T.).

2. El ET establece, con carácter general, el principio de la no concurrencia

aplicativa entre convenios colectivos de distinto ámbito, de manera que durante su
vigencia un convenio colectivo no podrá ser afectado por otro (art. 84.1 ET), salvo,
entre otros, que se de alguna de las siguientes situaciones:

a) El principio de no concurrencia posee carácter dispositivo al

admitirse “pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el artículo 83.2”
(art. 84.1 y ET).

b) Salvo que se trate de convenios de empresa, que tendrán prioridad

aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior
en una serie de
2.2.- Eficacia jurídica y personal del Convenio Colectivo

Los Convenios Colectivos presentan una fuerte eficacia jurídica que se materializa
en tres elementos importantes:

• EFECTO AROMÁTICO: no es necesario incorporar lo pactado en el convenio

por que se impone objetivamente de reforma directa.

• CARÁCTER INDEROGABLE: lo pactado en el convenio es inderogable por la

voluntad de las partes en los contratos, no se puede ignorar ni contradecir ya
que es indisponible.

• CARÁCTER SUSTITUTORIO: si un contrato contradice lo que señale un

convenio colectivo, las clausulas contrarias han de entenderse nulas y se
aplicará la regulación prevista en el Convenio.

- Además, los convenios colectivos estatuarios o en sentido estricto, tienen

una eficacia erga omnes, es decir vinculan a todos los trabajadores y
empleadores del ámbito funcional y territorial en el que se hayan acordado.
Tienen naturaleza de norma vinculante y su procedimiento sigue las normas
del título II y III del ET así como los requisitos de mayorías reforzadas.

- En el otro extremo, estarían los convenios colectivos extra estatuarios,

presentan diferencias a los anteriores tales como. Gozan de eficacia limitada
o inter-parte, es decir solo vinculan a los sindicatos que los suscriben y por
tanto a las personas afiliadas a los mismos o a aquellos que se adhieran con
posterioridad. Tienen naturaleza contractual, aunque esto es discutible
frente a ser la opinión mayoritaria de la doctrina y del TS y no siguen el
procedimiento o no precisan de los requisitos establecidos en el título II y III
del ET, hecho primordial por el que no se les considera convenio colectivo en
sentido estricto.

Convenio colectivo Eficacia Naturaleza

ESTATUTARIO Erga omnes Norma
Vinculante
EXTRAESTATUTARIO Inter parte Contractual

2.2.- El Convenio Colectivo Estatutario

• TRES CARACTERÍSTICAS como poder normativo:

a) Poder disperso en múltiples unidades de negociación.

b) Poder conjunto o compartido entre representantes de los trabajadores y

empresario
 c) Se despliega a través de un proceso de negociación, que aspira a un
intercambio equilibrado de ventajas y contrapartidas entre los sujetos.

• UNIDADES DE NEGOCIACIÓN:

1) Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes

acuerden.

2) Las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales, podrán

establecer, mediante acuerdos interprofesionales, cláusulas sobre la estructura de
la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los
conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito.

3) Dichas organizaciones de trabajadores y empresarios podrán igualmente

elaborar acuerdos sobre materias concretas.

2.3.- El convenio Colectivo Extra-Estatutario.

• LOS SUPUESTOS POSIBLES DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA

EXTRAESTATUTARIA

La negociación colectiva extraestatutaria podrá producirse en todos aquellos casos

en que no se respeten las normas establecidas en el ET para la negociación colectiva
(legitimación, unidades de negociación y procedimiento)

• LA NATURALEZA JURÍDICA

La posición de la doctrina acerca de la eficacia jurídica de los convenios colectivos

extra-estatutarios, pese al paso de los años, continúa dividida entre quienes le
atribuyen eficacia normativa o vinculante y quienes le otorgan eficacia contractual.

La jurisprudencia ordinaria, sin embargo les atribuye, en todo caso, una eficacia
jurídica contractual y no normativa, al sostener que “carecen de virtualidad para
crear derecho objetivo (creando) simples derechos subjetivos amparados en el
derecho común”.

La eficacia personal de los convenios colectivos extra-estatutarios está claramente

limitada a los trabajadores y empresarios representados por las partes contratantes.

3.- Las Relaciones entre la norma estatal y el convenio: principios de ordenación y

distribución de su función reguladora.

Llegados a este punto, vemos como en la rama del derecho del trabajo coexisten las
normas heterónomas, es decir las disposiciones legales con las autónomas. Norma
legal y convencional. En este marco, existen situaciones en las que la aplicación de
una u otra, así como el valor que darle a cada una pueden suscitarnos dudas.
En esta línea las relaciones laborales van a nutrirse tanto por las normas legales
como por las normas convencionales que afectan en la regulación de los distintos
contratos de trabajo.
- A la norma estatal le corresponde procurar que los poderes públicos
cumplan las obligaciones del constituyente de procurar la libertad, la justicia
y el pluralismo político.
- El convenio colectivo sirve a los intereses de los trabajadores del sector
privado que se trate
- El contrato sirve a los intereses de los sujetos de esa relación laboral.

Salvo cuestiones donde hay reserva de ley clara en la CE, no hay pautas o criterios
que permitan separar los espacios normativos de convenio colectivo y norma
estatal. Se trata de una relación en la que tiene que haber interacción, ambas
parcelas han de complementarse.

La relación entre ambas instituciones ha de estar compensada o a grandes rasgos

tener una actividad del mismo tamaño. Pues si el campo de la norma legal es muy
amplio no habrá cabida para la negociación colectiva y no se cumplirá el mandato
constitucional. Y viceversa, si se realiza toda la regulación mediante convenios
colectivos no se estará dando la posibilidad a la ley que se presenta en nuestro OJ
como el método más democrático de legislación de conflictos. En este contexto,
vemos como tanto la ley como los convenios presentan ventajas:

• Como ventaja de la norma legal podemos destacar que:

1. Regula de manera general

2. Precisa de una posición más garantista en el Ordenamiento
3. Tiene vocación de permanencia en el tiempo.

• Por su parte, en cuanto a las ventajas del Convenio cabría destacar que regula
ajustándose de manera más cercana a los problemas y necesidades de cada
sector, por lo que es más adaptable.

Cabe señalar que la capacidad de establecer espacios normativos es de la norma

estatal. Hay autores lo justifican desde el principio de jerarquía. Si aceptamos esta
idea, debemos considerar que la norma estatal tiene superioridad jerárquica solo en
la fijación de espacios reguladores ya que una vez que el convenio ha entrado en
juego, no podemos considerar que la norma estatal renga un rango jerárquico
superior.

3.1 Formas de relación entre el Convenio y la ley.

• El primer método sería atender a aquellas disposiciones o materias que la

propia norma legal establece que le son de competencia exclusiva y que por
tanto el Convenio Colectivo no puede entrar a regular. Es el caso de por
ejemplo la edad laboral, el acceso al empleo de los extranjeros o el propio
artículo 1.1 que determina el trabajo objeto del derecho del trabajo.
 Cuestiones en la mayoría de los casos de orden público. PRINCIPIO DE
JERARQUÍA NORMATIVA

• Relación de suplementariedad: La norma legal es una norma de derecho

necesario relativo que impone un mínimo que puede ser mejorado por el
convenio colectivo. Esta regulación solo podrá desarrollarse y se considerará
válida si mejora lo establecido en una ley. Nunca si lo empeora. Por ejemplo,
si la ley señala que las vacaciones son de 30 días, el convenio puede marcar
35 ya que mejora la situación, pero nunca 29 porque la emporaría. PRINCIPIO
DE CARÁCTER MÍNIMO

Este tipo de relación, la de suplementariedad es el papel tradicional del convenio

colectivo, pero las relaciones entre la norma y el convenio se han diversificado sobre
todo a partir de la reforma del 94.

• Relación de supletoriedad: La norma estatal establece una regulación, pero

es una regulación de derecho dispositivo. El convenio tiene el papel de
intervenir, y cuando lo hace se inaplica la norma estatal. Por tanto, la
regulación legal solo opera si no hay convenio colectivo.

En estos casos tenemos que destacar que el Convenio incluso puede presentar
condiciones peores a las que aparecen en el Estatuto. Como ejemplo tenemos el
artículo 14 del Estatuto de los trabajadores. ‘’Podrá concertarse por escrito un
período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se
establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la
duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos
titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos
de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses
para los trabajadores que no sean técnicos titulados.’’

• Situaciones en los que la ley realiza una regulación básica dejando para el
convenio la única posibilidad de complementar o desarrollar dicha situación.

Se trata de relaciones de techos máximos, el legislador establece en la norma estatal

una franja para la intervención del convenio colectivo, pero no regula con detalle. El
convenio colectivo puede entrar a regular mientras respete los máximos

3.2 Criterios de selección de la norma aplicable

La necesidad de elegir una norma entre varias posibles surge en los casos en los que
existen varias disposiciones de distintas fuentes del derecho (ley y convenio
colectivo), o casos en los que se da concurrencia de disposiciones de instancias
normativas no jerarquizadas entre sí (convenio de sector y convenio de empresa).

Para determinar el derecho aplicable, nos podemos servir de los principios

generales del derecho, pero existen unos principios propios del derecho laboral
aplicables al ordenamiento jurídico laboral. Cabe mencionar que todos los
principios tienen como fin la protección del trabajador.
El principio del derecho laboral más importante es:

• El Principio Pro Operario: Consiste en que cuando existan varias

interpretaciones posibles de una misma norma laboral, se aplicará la que
aporte mayores beneficios para el trabajador. Este principio tiene su origen
en la posición inferior de los trabajadores frente al empresario que se ha
dado históricamente.

Este principio se creó por la jurisprudencia, y para poder aplicarlo exige los
siguientes requisitos:
- Existencia de una duda (res dubia)
- Existencia de pluralidad de interpretaciones de la norma . Por tanto, si la
norma tuviera una interpretación clara no sería posible la aplicación de este
principio.

No podemos olvidar que no es un principio que se encuentre positivisado y por tanto

sólo se aplicará en la interpretación de normas y de los contratos. (En la práctica
sólo es aplicable en la interpretación de normas relativas a la seguridad social. Hay
autores que afirmas que esto ya no sucede porque se ha perdido el carácter tuitivo
de la norma laboral.)

Otra situación destacable es la concurrencia conflictiva de normas laborales, que

se produce cuando es imposible la aplicación simultánea de dos preceptos de
diferentes fuentes. Esto choca con la complementariedad. De esta manera la
doctrina distingue entre:

- Normas de derecho necesario absoluto: aquellas cuyo contenido debe ser

observado rigurosamente.

- Normas de derecho necesario relativo: aquellas cuya aplicación puede ser

opcional.

Dentro de la concurrencia conflictiva, para determinar la norma aplicable,

encontramos el principio de norma más favorable, que consiste en que toda
norma para ser aplicable frente a otra de inferior, igual o menor rango, debe
contener disposiciones más favorables para el trabajador. Por tanto, habrá que
comparar las normas que concurren, pero debe hacerse conforme los criterios que
nombra el art.3.3 ET: " aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado
en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables."

Llegados a este punto, hay que decir que la doctrina ha elaborado 3 teorías sobre el
principio de norma más favorable:

1) Teoría del conglobamiento (tª italiana): Sostiene que la comparación ha de ser

global entre normas, dándose preferencia en bloque a aquella norma que resulta en
su conjunto más favorable para el trabajador.

2) Teoría del cumul (tª alemana): Las disposiciones más favorables han de
seleccionarse individualmente. Es decir, se comparan las normas y se elige cada una
de las disposiciones más favorables. En base a este criterio se produce la
acumulación de las condiciones más favorables contenidas en las normas
comparadas.

3) Comparación parcial de grupos homogéneos de materias entre una norma y la

otra (tª italiana): Se comparan grupos homogéneos de materias de una norma y la
otra (ej: materia de licencias), y se aplica la más favorable para los trabajadores en
ese grupo.

Deducimos que en España se aplica la teoría del conglobamiento por la lectura del
art. 3.3 ET.

3.3 Proyección del derecho subjetivo sobre el contrato individual

La coexistencia entre la autonomía de los sujetos y la norma jurídica no se produce

de cualquier manera, sino que el ordenamiento dicta determinadas reglas en las que
se garantizan el respeto a la libertad de los sujetos en la determinación del contenido
de su relación, al mismo tiempo que se asegura que no se violen ciertos contenidos
de las normas laborales.

Este es el sentido del art. 3.1 ET, por el cual los derechos y obligaciones
concernientes a la relación laboral se regulan:

- por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado Vpor los convenios
colectivos
- por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo

El reconocimiento de la voluntad de las partes tiene 2 límites:

- que su objeto sea lícito: ningún acuerdo puede ir en contra de lo establecido

por la ley.
- que no pueden establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos
favorables o contrarios a las disposiciones legales y convenios colectivos.

Un aspecto que no puede ser alterado por voluntad de las partes es la observancia
de las normas de Derecho necesario absoluto (ius cogens), que son normas
inmodificables por la voluntad privada. Entre ellas están normas relativas a la
capacidad para contratar, las que imponen el principio de igualdad y no
discriminación en el empleo y trabajo.

En otro orden de cosas, nos encontramos ante el principio de condición más

beneficiosa que se refiere al mantenimiento de los derechos adquiridos por el
trabajador pese a la posterior aprobación de una norma que con carácter general
establece condiciones menos favorables a las que goza el trabajador a título
individual.

Para la aplicación de este principio existen 2 requisitos:

- Que las condiciones sean nacidas del acuerdo entre empresario y trabajador.
 - Que las condiciones sean lícitas y no sean menos favorables o contrarias a las
disposiciones legales o a los convenios colectivos.

El TS entiende que este principio se aplica exclusivamente a los beneficios pactados

o concedidos individualmente, sin que pueda extenderse a otro. La jurisprudencia
entiende que la mera tolerancia empresarial (dejación), no representa condiciones
más beneficiosas.

Las condiciones más beneficiosas no pueden suprimirse unilateralmente por el

empresario, pero sí por el proceso de modificación sustancial del art. 41 ET, por
tanto, este principio puede ser neutralizado por parte del empresario. La técnica de
neutralización se realiza a través de la de compensación y absorción.

Esta técnica significa que las mejoras de origen normativo no se suman a las
condiciones más beneficiosas disfrutadas a título individual por el trabajador, sino
que, por el contrario, estas condiciones más beneficiosas van siendo absorbidas por
las mejoras de carácter general.

La neutralización producto de la compensación y absorción sólo puede darse y

afectar a condiciones homogéneas. (El art. 26.5 ET realiza una referencia a la
compensación y absorción en materia salarial).

Por último, nos encontramos ante el principio de orden normativo o no existencia

del principio de irreversibilidad (in peius): Las normas laborales rigen hasta su
derogación por otras posteriores, aunque estas últimas supongan una disminución
o un retroceso en el nivel de derechos que la norma anterior reconocía a los
trabajadores, siempre que, naturalmente, la derogante tenga igual o superior rango
que la derogada.

3.4 La interpretación de las normas laborales

Los criterios materiales de interpretación de las normas laborales son, en principio,

los comunes del artículo 3 del CC.
1) «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus
palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» (art. 3.1).

2) «La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si

bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva
en ella cuando la ley expresamente lo permita» (art. 3.2; SS.TS de 13 de abril,
Ar/2412, y 20 de mayo de 1987, Ar/3762).

Como segundo criterio, rige el principio «in dubio pro operario», según el cual «de
entre dos o más sentidos de la norma ha de acogerse aquél que en cada caso resulte
más conveniente para el trabajador»
4.- Órganos de aplicación, interpretación y supervisión del cumplimiento de la
norma laboral: Jurisdicción Social, Administración Laboral e inspección del Trabajo.

• ¿Qué es la Inspección de Trabajo y Seguridad Social?

El art. 1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio (BOE del 22 de julio), Ordenadora del

Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (LIT), atribuye a la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social (IT y SS) la vigilancia del cumplimiento de la
normativa en el orden social. Esta normativa es muy amplia y comprende, entre
otras las relativas a materias laborales, de prevención de riesgos laborales, de
Seguridad Social y protección social, colocación, empleo, formación profesional para
el empleo y protección por desempleo, economía social, emigración, movimientos
migratorios y trabajo de extranjeros, igualdad de trato y oportunidades y no
discriminación en el empleo, así como cuantas otras le sean atribuidas. La IT y SS
también realiza funciones de asesoramiento, asistencia técnica y en su caso, de
conciliación, mediación y arbitraje.

• ¿Quién realiza las inspecciones?

Según el art.2 de la LIT, la función inspectora es desempeñada por los funcionarios

del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y por los
funcionarios del Cuerpo de Subinspectores Laborales.

De acuerdo con dicho precepto, los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social tienen
competencia en materia de relaciones laborales, prevención de riesgos laborales,
Seguridad Social, empleo, migraciones (trabajo de extranjeros y movimientos
migratorios) y asistencia técnica.

Por su parte el Cuerpo de Subinspectores Laborales cuenta con dos Escalas

especializadas: la Escala de Empleo y Seguridad Social y la Escala de Seguridad y
Salud Laboral. Los Subinspectores pertenecientes a la primera Escala tienen
competencias en materia de empleo, Seguridad Social, trabajo de extranjeros,
comprobación del cumplimiento de las normas que prohíben la admisión al trabajo
de los menores de dieciséis años, y comprobación del cumplimiento de la normativa
sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales.

Los Subinspectores Laborales pertenecientes a la Escala de Seguridad y Salud

Laboral tienen competencias en materia de prevención de riesgos laborales, en
concreto respecto a la vigilancia del cumplimiento de la normativa en aspectos que
afecten directamente a condiciones materiales de trabajo, de la normativa jurídico-
técnica con incidencia en materia de prevención de riesgos laborales, la ejecución
de programas de actuación preventiva de la ITSS derivados del análisis de la
siniestralidad laboral y, derivado de actuaciones inspectoras , la realización de
funciones de asesoramiento e información a empresarios y trabajadores/as.

Las Comunidades Autónomas pueden habilitar a funcionarios públicos, técnicos en

prevención de riesgos laborales como colaboradores de la Inspección en materia de
prevención de riesgos laborales.
 • Las visitas de la Inspección y otros modos de actuación ¿Cómo se
realizan las inspecciones?

Según el art. 20 de la LIT, la IT y SS actuará de oficio siempre, como consecuencia de

orden superior, a petición razonada de otros órganos, por propia iniciativa o en
virtud de denuncia. La acción de denuncia del incumplimiento de la legislación social
es pública pero no se tramitarán las denuncias anónimas ni las que carezcan de
fundamento, entre otras. Podrá presentar
denuncia toda persona que tenga conocimiento de hechos que pudieran constituir
infracciones en materia laboral, seguridad y salud laboral, Seguridad Social, empleo,
etc. Es decir, pueden presentar denuncia no sólo quienes estuvieran directamente
afectados por las supuestas infracciones. Igualmente, empresarios y trabajadores y
sus representantes pueden solicitar al inspector información técnica con ocasión de
la actuación inspectora.

La actuación de la IT y SS más típica es la visita a los centros o lugares de trabajo, sin

necesidad de aviso previo, pudiendo realizarse dichas visitas por un único
funcionario o conjuntamente por varios y podrá extenderse durante el tiempo
necesario.

La inspección también puede realizarse mediante requerimiento de comparecencia

ante el funcionario actuante de quien resulte obligado (empresarios, trabajadores o
beneficiarios de las prestaciones sociales) aportando la documentación que se
señale en cada caso, o para efectuar las aclaraciones pertinentes en las oficinas de la
Inspección u otra oficina pública.

Igualmente, la IT y SS podrá actuar mediante comprobación de datos y antecedentes

que obren en las Administraciones Públicas. Podrán valorarse también los datos o
antecedentes que le suministren otras Administraciones Públicas de la Unión
Europea.

Por último, la Inspección puede actuar mediante expediente administrativo, cuando

de su contenido se dedujeran los elementos suficientes de comprobación y de
convicción para iniciar y concluir la actividad inspectora.

Cuando iniciada la visita de inspección no fuese posible su prosecución y finalización

por no aportar el sujeto a inspección los antecedentes o documentos solicitados, la
actuación proseguirá en virtud de requerimiento para su aportación en la oficina
pública correspondiente.

Las actuaciones comprobatorias de la IT y SS a un mismo sujeto no podrán dilatarse

por un tiempo superior a nueve meses, salvo dilaciones imputables al sujeto
inspeccionado o a las personas dependientes del mismo.

No obstante, podrá ampliarse dicho plazo por otro periodo que no excederá de
nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias:
 - Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y
complejidad.
- Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto
inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus
actividades, o de las personas que las desempeñen
- Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa
internacional.

Una vez iniciadas las actuaciones comprobatorias no podrán interrumpirse por

tiempo superior a cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto
inspeccionado o personas de él dependientes, o cuando se constate la imposibilidad
de proseguir la actuación inspectora por la pendencia de un pronunciamiento
judicial que pueda condicionar el resultado de la misma. En el cómputo de dichos
plazos no se considerará incluido el tiempo transcurrido durante el plazo concedido
al sujeto obligado en el supuesto de formularse requerimiento de subsanación de
incumplimientos previos por parte del órgano inspector.

Los funcionarios de la IT y SS extenderán diligencia por escrito de cada actuación

que realicen con ocasión de las visitas a los centros de trabajo o de las
comprobaciones efectuadas mediante comparecencia del sujeto inspeccionado en
dependencias públicas. Cada ejemplar de diligencia entregado o remitido a la
empresa, deberá ser conservado a disposición de la IT y SS durante un plazo de 5
años, a contar desde la fecha de expedición de cada uno de ellos.

• ¿Cuáles son los centros y lugares de trabajo que pueden ser

inspeccionados?

La IT y SS es responsable de la vigilancia y control del cumplimiento de normas de

orden social en todos los sectores de actividad económica (industria, construcción,
servicios y agricultura), exceptuándose solamente algunos establecimientos, locales
e instalaciones cuya vigilancia esté legalmente atribuida a otros órganos de las
Administraciones Públicas. Así, la actuación de la Inspección se ejerce, conforme al
art. 19 de la LIT, en:

- Las empresas, los centros de trabajo y, en general, los lugares en que se

ejecute la prestación laboral, aun cuando estén directamente regidos o
gestionados por las Administraciones Públicas o por entidades de Derecho
público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de
cualesquiera de ellas, con sujeción, en este último caso, a lo previsto en la
normativa que regula dicha actuación en las Administraciones Públicas.
- Los vehículos y los medios de transporte en general, en los que se preste
trabajo, incluidos los trenes, los aviones y aeronaves civiles, así como las
instalaciones y explotaciones auxiliares o complementarias en tierra para el
servicio de aquéllos.
- Los buques de pabellón español de la marina mercante y los buques de
pabellón español de pesca, que se hallen en puertos del territorio español o
en aguas en las que España ejerza soberanía, derechos soberanos o
jurisdicción, así como las instalaciones y explotaciones auxiliares o
complementarias para el servicio de estos que se hallen en tierra y en
territorio español.
 - Los puertos, aeropuertos, vehículos y puntos de salida, escala y destino, en lo
relativo a los viajes de emigración e inmigración interior.
- Las entidades y empresas colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social.
- Las entidades públicas o privadas que colaboren con las distintas
Administraciones Públicas en materia de protección y promoción social.
- Las sociedades cooperativas en relación a su constitución y funcionamiento
y al cumplimiento de las normas del orden social en relación a sus socios
trabajadores o socios de trabajo, y a las sociedades laborales en cuanto a su
calificación como tales, sin perjuicio de lo que establezca la legislación
aplicable a la materia.

• ¿Cuáles son las facultades de los funcionarios del sistema de Inspección

de Trabajo en el ejercicio de sus funciones?

Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los Subinspectores Laborales, en el

ejercicio de sus funciones, están autorizados para (art. 13 LIT):

- Entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en todo centro

de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección y a permanecer en el
mismo. Si el centro sometido a inspección coincidiese con el domicilio de la
persona física afectada, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su
defecto, la oportuna autorización judicial. Al efectuar una visita de
inspección, deberán comunicar su presencia al empresario o a su
representante o persona inspeccionada, a menos que consideren que dicha
comunicación pueda perjudicar el éxito de sus funciones.
- Requerir información, solo o ante testigos, al empresario o al personal de la
empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones
legales, así como a exigir la identificación, o razón de su presencia, de las
personas que se encuentren en el centro de trabajo inspeccionado.
- Exigir la comparecencia del empresario o de sus representantes y
encargados, de los trabajadores, de los perceptores o solicitantes de
prestaciones sociales y de cualesquiera sujetos incluidos en su ámbito de
actuación, en el centro inspeccionado o en las oficinas públicas designadas
por el Inspector o Subinspector actuante.
- Examinar en el centro de trabajo todo tipo de documentación con
trascendencia en la verificación del cumplimiento de la legislación del orden
social. El Inspector o Subinspector actuante podrán requerir la presentación
de dicha documentación en las oficinas públicas correspondientes.
- Adoptar, en cualquier momento del desarrollo de sus actuaciones, las
medidas cautelares que estimen oportunas y sean proporcionadas a su fin,
para impedir la destrucción, desaparición o alteración de la documentación
mencionada en el apartado anterior, siempre que no cause perjuicio de difícil
o imposible reparación a los sujetos responsables o implique violación de
derechos.

Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social están autorizados además para:

- Hacerse acompañar en las visitas de inspección por el empresario o su

representante, los trabajadores, sus representantes y por los peritos y
 técnicos de la empresa o habilitados oficialmente que estimen necesario para
el mejor desarrollo de la función inspectora.
- Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados
en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, vídeos,
grabación de imágenes, levantar croquis y planos, siempre que se notifique
al empresario o a su representante, así como obtener copias y extractos de
los documentos que se indican en el punto anterior.

Para el desarrollo de las funciones inspectoras, los Inspectores y Subinspectores

podrán solicitar la colaboración de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes.

• ¿Qué medidas puede adoptar la Inspección de Trabajo y Seguridad

Social?

Si como resultado de las comprobaciones realizadas se constatasen

incumplimientos de la normativa en el orden social, la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social podrá adoptar las siguientes medidas (art. 22 LIT):

- Advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de iniciar un procedimiento

sancionador, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen, y siempre
que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores o a sus
representantes.
- Requerir al sujeto responsable para que, en el plazo que se le señale, adopte
las medidas en orden al cumplimiento de la normativa de orden social o
subsane las deficiencias observadas en materia de prevención de riesgos
laborales, incluso con su justificación ante el funcionario actuante.
- Informar o proponer la sustitución de sanciones principales o accesorias, de
acuerdo con lo establecido en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones
y Sanciones en el Orden Social, así como en la Ley sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España.
- Requerir a las Administraciones Públicas por incumplimiento de
disposiciones relativas a la salud o seguridad del personal civil a su servicio.
- Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de actas de
infracción o de infracción por obstrucción.
- Efectuar requerimientos de pago por deudas a la Seguridad Social, así como
iniciar expedientes liquidatorios por débitos a la Seguridad Social y
conceptos de recaudación conjunta o bonificaciones indebidas, mediante la
práctica de actas de liquidación.
- Promover procedimientos de oficio para la inscripción de empresas,
afiliación y altas y bajas de trabajadores, así como para el encuadramiento de
empresas y trabajadores en el régimen de la Seguridad Social adecuado, sin
perjuicio del inicio del expediente liquidatorio a que se refiere el apartado
anterior, si procediese.
- Instar del correspondiente organismo la suspensión o cese en la percepción
de prestaciones sociales, si se constatase su obtención o disfrute en
incumplimiento de la normativa que las regula.
- Instar del órgano administrativo competente la declaración del recargo de
las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad
profesional causados por falta de medidas de seguridad y salud laboral.
 - Proponer recargos o reducciones en las primas de aseguramiento de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en relación a empresas
por su comportamiento en la prevención de riesgos y salud laborales, con
sujeción a la normativa aplicable.
- Iniciar el procedimiento para la correcta aplicación o para la devolución de
cantidades indebidamente aplicadas en los casos de colaboración en la
gestión de la Seguridad Social.
- Ordenar la paralización inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de
la normativa sobre prevención de riesgos laborales, de concurrir riesgo
grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores.
- Comunicar al organismo competente los incumplimientos que compruebe en
la aplicación y destino de ayudas y subvenciones para el fomento del empleo,
formación profesional para el empleo y promoción social, e iniciar el
correspondiente expediente de devolución de ayudas y subvenciones cuando
proceda.
- Proponer a su superior jerárquico la formulación de comunicaciones y
demandas de oficio ante la Jurisdicción de lo Social.
- En los supuestos en que la actuación inspectora afecte a empresas
establecidas en otros Estados Miembros de la Unión Europea y los hechos
comprobados sean sancionables por el Estado miembro de origen de la
empresa, estos hechos podrán ponerse en conocimiento de la autoridad
competente del Estado Miembro de origen para que inicie el procedimiento
sancionador.
- Informar al órgano competente de los resultados de la investigación para la
identificación de los distintos sujetos responsables por los incumplimientos
de las normas, incluyendo los supuestos de responsabilidad solidaria o
subsidiaria, así como para el señalamiento de bienes para la efectividad de la
vía ejecutiva.
- Informar a los Servicios Públicos de Empleo a efectos del reconocimiento de
acciones de orientación, capacitación y formación profesional para el empleo
para los trabajadores en situación de trabajo no declarado, empleo irregular
u otros incumplimientos detectados por la actividad inspectora, de acuerdo
con la legislación aplicable.
- Cuantas otras medidas se deriven de la legislación en vigor.

• ¿Qué otras funciones desempeñan la Inspección de Trabajo y Seguridad

Social?

Además de la vigilancia y control del cumplimiento de la normativa en el orden

social, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social desarrolla las siguientes
funciones:

- Funciones de asistencia técnica:

Facilitar información y asistencia técnica a empresas, con ocasión del ejercicio

de la función inspectora; Proporcionar información y asistencia técnica a los
trabajadores y a sus representantes; comunicarles los resultados y consecuencias
de las actuaciones inspectoras, cuando medie denuncia por parte de los mismos, e
indicarles las vías administrativas y judiciales para la satisfacción de sus derechos,
cuando estos hayan sido afectados por incumplimientos empresariales
comprobados en las actuaciones inspectoras; Prestar asistencia técnica a entidades
y organismos de la Seguridad Social, y a las autoridades competentes de la
Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas cuando les sea
solicitada; Informar, asistir y colaborar con otros órganos de las Administraciones
públicas respecto a la aplicación de normas de orden social, o a la vigilancia y control
de ayudas y subvenciones públicas; Emitir los informes que les sean solicitados por
los órganos judiciales competentes, en el ámbito de las funciones y competencias
inspectoras cuando así lo establezca una norma legal.

- Funciones de conciliación, mediación y arbitraje.

• ¿Qué son las actas de la Inspección?

El medio por el que la IT y SS hace constar la existencia de una infracción, iniciando,

en su caso, el procedimiento sancionador, es el acta; el ordenamiento prevé varios
tipos de acta (así, de advertencia, de infracción, de obstrucción a la labor inspectora,
de liquidación, ...) siendo los dos primeros los que de manera más directa expresan
la función de control del ordenamiento laboral que desempeña la IT y SS. Al margen
de su contenido y de los requisitos y datos que deben contemplarse en el acta como
documento, debe destacarse que éste y la correspondiente labor inspectora que
refleja se encuentran especialmente reforzados por la presunción legal de certeza
de las comprobaciones. A ésta se refiere el art. 23 de la LIT que señala, literalmente,
que “los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación,
observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin
perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses
pueden aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos
reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su
contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas
procedimentales aplicables. No se verá afectada la presunción de certeza a que se
refieren los párrafos anteriores por la sustitución del funcionario o funcionarios
durante el periodo de la actuación inspectora, si bien se deberá comunicar en tiempo
y forma a los interesados dicha sustitución antes de la finalización de aquella, en los
términos que se establezcan reglamentariamente”.
 TEMA 3: EL CONTRATO DE TRABAJO: CONSTITUCIÓN Y
REGULACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

1.-Noción de contrato de trabajo. Caracterización, elementos definitorios y figuras

afines.

Concepto: El contrato de trabajo es un acuerdo entre dos personas por el que una
de ellas (trabajador) se compromete a prestar un trabajo dependiente para otra
(empresario), que se obliga a abonar un salario garantizado, independientemente
de los riesgos de la empresa. En este marco, ni el ET, ni la norma laboral definen el
contrato de trabajo, pero del articulo 1.1 del ET podemos sustraer que es un acuerdo
de voluntades en virtud del cual surge un vínculo y unos derechos deberes y
recíprocos.

Las notas configuradoras de la relación de trabajo se resumen en:

- Dependencia: situación del trabajador sometido a la esfera organicista del

empresario (obediencia del trabajador al poder y dirección del empresario).
La dependencia admite graduaciones que van en relación directa con las
circunstancias propias del contrato de trabajo, como, por ejemplo, los
contratos de trabajo a domicilio y los representantes de comercio. Casos en
los que la dependencia queda bastante atenuada, frente a otros como por
ejemplo empleados del servicio doméstico o la marina mercante.

- Ajenidad: se puede catalogar como el trabajo por cuenta ajena, que es aquel
que en cualquier caso deriva para el trabajador el derecho a percibir un
salario, mientras que los frutos del trabajo se transfieren al empresario. Los
posibles beneficios o pérdidas los recibe el empresario. El trabajador
siempre tendrá derecho a un salario, con independencia de que existan
modelos de retribución como las comisiones.

Las notas configuradoras del contrato de trabajo se resumen en:

- Acuerdo Bilateral: ya que establece obligaciones para ambas partes,

trabajador y empresario.

- Libre: porque es voluntario para ambas partes

- Típico: porque cuenta con una regulación específica

- Oneroso: al requerir prestaciones para trabajador y empresario (trabajo y

salario)

- Capacidad: concurrente de ambos sujetos, es decir, la aptitud para realizar

eficazmente un acto jurídico
Aplicando la teoría general de contratos en materia laboral, podemos ver como es
necesario la concurrencia de estos tres elementos: sujeto, objeto y consentimiento.

• Sujetos.

A. EL TRABAJADOR.

Cuando nos referimos a los sujetos podemos decir que nos estamos refiriendo en
gran parte a reglas sobre la capacidad. Estas reglas se encuentran en los artículos 6
y 7 del ET y su inobservancia derivaría en la nulidad del contrato.

En el artículo 6 se desarrolla fundamentalmente todo lo relacionado al trabajo de

los menores. En este contexto:

- Se prohíbe el acceso al trabajo a los menores de 16 años (ius cogens)

- No pueden realizar horas extraordinarias los menores de 18 años
- No pueden realizar trabajos nocturnos o trabajos insalubres o peligrosos los
menores de 18 años
- La intervención de menores de 16 años en espectáculos públicos de podrá
hacer con permiso de la Autoridad Laboral

Por su parte, el artículo 7 nos da las claves sobre la capacidad de contratar (desde el
punto de vista del trabajador)

- Quienes tengan plena capacidad

- Los menores de 18 años y mayores de 16 que vivan de forma independiente,
con consentimiento de sus padres o tutores, o con la autorización de la
persona o institución que le tenga a su cargo. Si el representante legal de una
persona de capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para
realizar un trabajo, queda ésta también autorizada para ejercitar los
derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su
cesación.
- Los extranjeros de acuerdo con la legislación específica. Cabe señalar que la
regulación de los extranjeros en este apartado del ET resulta poco lógica pues
se les sitúa casi como si no tuviesen capacidad para contratar. Cuando
realmente si la tienen solo que por cuestiones de política laboral y de
protección de la mano de obra nacional se ponen más restricciones a los
extranjeros no comunitarios.
- También se dan reglas sobre titulaciones académicas, profesionales, etc.

B. EL EMPRESARIO

Es el sujeto que recibe las prestaciones realizadas por un sujeto voluntariamente a

cambio de una retribución, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y
dirección de otra persona física o jurídica.
En este sentido, el empresario puede ser una persona física, jurídica o comunidad
de bienes (fundación, comunidad de propietarios, asociación de vecinos). Cosa que
no puede ser el trabajador.

En cuanto al empresario, su actividad esencial es la utilización de los servicios del

trabajador. Por tanto, es indiferente la presencia o no de ánimo de lucro. Lo normal
es que este ánimo de lucro se dé efectivamente, se contrata a alguien para llevar a
cabo una actividad productiva de la que espera obtener un beneficio económico.
Pero también se puede ser empleador sin ánimo de lucro, por ejemplo, instituciones
benéficas que utilizan trabajo ajeno para desarrollar sus actividades.

• Objeto

Se exige que sea licito, posible y susceptible de determinación.

• Consentimiento

En los casos que se presta por error, violencia o intimidación hablamos de nulidad
del contrato.

Existen figuras afines que guardan similitud con el contrato de trabajo, pero en el
fondo no lo son. Son contratos a través de los que se regula también el intercambio
de trabajo por remuneración.

• Contrato de arrendamiento de servicios.

Cabe recordar que es el tipo contractual civil del que se desgaja el contrato de
trabajo. Pero la diferencia se da en que, en el contrato de arrendamiento, quien
presta el servicio no lo hace dependiendo de las directrices de otro, sino que trabaja
con total autonomía. El beneficio o el riesgo es para él. NO HAY DEPENDENCIA NI
SUBORDINACIÓN.

• Contrato de ejecución de obra.

La diferencia es que, en el contrato de trabajo, el trabajador se obliga a prestar

servicios y en el de obra se compromete a obtener un resultado: lo que compromete
no sus actividades, sino la ejecución de una obra. También es un tipo de contrato
civil.

• Contrato de agencia, mandato, mediación.

Es un contrato mercantil que se parece a la actividad del articulo 1.3f. En el contrato

de agencia no se asumen el riesgo y ventura. La única diferencia es que el agente
trabaja con total autonomía, mientras que en el contrato laboral el agente laboral
sigue las instrucciones del empresario: no decide ni organiza por sí mismo su
actividad.

• Contratos de tipo societario.

El individuo que presta servicios es al mismo tiempo accionista de la empresa, por

tanto, en la misma persona se a la condición de trabajador y empleador, es decir,
existe una falta de ajenidad. Es un contrato mercantil.

Existen excepciones o compatibilidades en socios minoritarios, socios trabajadores

de sociedades laborales.

• Contratos de transporte.

Es un tipo de contrato mercantil (efecto de comercio o cualesquiera otros objetos si

el sujeto es comerciante, porteador o se dedica habitualmente a verificar
transportes para el público) regulado en el artículo 1.3, g) y se excluye del ámbito
laboral.

2.- La regulación de la relación jurídico-laboral: relación laboral común y relaciones

laborales de carácter especial.

La regulación laboral común está sometida a una amplia intervención de la norma

(legal y convencional) y reducida a un juego de la autonomía de la voluntad
(remisión, mejora y cobertura de lagunas). Por tanto, la regulación legal de aspectos
y elementos básicos está sometida a sucesivas modificaciones desde su inicial
redacción existiendo modificaciones al ET, disposiciones legales instrumentales,
normas reglamentarias y regulaciones por Convenio Colectivo.

Sin embargo, la regulación que se aplica a la relación laboral común no se aplica a

las relaciones especiales, es decir no se les aplica el ET. Las relaciones laborales
especiales aparecen en el artículo 2.1 del Estatuto y vienen a ser definidas como
prestaciones de servicios en las que concurren las notas de laboralidad que, por
diversas razones, están sometidas a un régimen jurídico específico (normativa
especializada, sin perjuicio de la aplicación supletoria o por remisión, en la mayoría
de ellas, del ET).

Forman parte de este régimen de relaciones laborales especiales las siguientes:

1. Personal de alta dirección (no incluidos en el 1.3c):

Se regulan en el RD 1382/85 y son quienes ejerciten poderes inherentes a la

titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma,
con autonomía y plena responsabilidad solo limitada por los criterios e
instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de
gobierno y de la administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella
titularidad.
Notas básicas:

- Clases de funciones: participa en las decisiones fundamentales para la

dirección y gobierno de la empresa, y afectan al núcleo de la organización
productiva.

- Intensidad: funciones que se refieran a la integra actividad de la empresa o a

aspectos trascendentales de sus objetivos. La jurisprudencia ha reservado la
calificación de alto directivo a quien se presenta como el alter ego del
empresario. Excepcionalmente, también se acepta que dichas funciones se
limiten a un área estratégica de la empresa y que permita la participación en
las decisiones fundamentales de la misma.

- Condiciones: autonomía y plena responsabilidad ya que el alto directivo obra

según su mejor saber. Su responsabilidad no solo es en base a su gestión, sino
también responde por los daños y perjuicios causados por los empleados a
su nombre.

Conforme al artículo 2 de este RD, se señala que esta relación especial se basa en la
recíproca confianza de las partes. Es por ello que los derechos y obligaciones de las
partes se regula primeramente por la voluntad de las mismas. Este RD incluye
también reglas de carácter imperativo, como contenido del contrato, pactos de
permanencia en la empresa, extinción del contrato…

También hay que añadir que la normativa laboral común se aplica solo en caso de
remisiones expresa del decreto o del contrato, ya que la legislación civil y mercantil
y sus principios generales se aplicaran como derecho supletorio antes que la laboral.

2. Personal al servicio del hogar familiar.

Se regula en el RD 1620/2011 que se ocupa de las relaciones entre el titular del

hogar y la persona que dependientemente y por cuenta de aquel, presta servicios
retribuidos en el ámbito del hogar familiar. El objeto de esta relación es la prestación
de servicios en el hogar familiar.

También trabajos de guardería, jardinería y conducción cuando se desarrollen como

tareas domésticas. Recordar exclusión de trabajos familiares amistosos o benévolos.

La especialidad de esta relación de trabajo está en el lugar donde este se desempeña

y la imprescindible convivencia y mutua confianza entre trabajador y empleador.
Esta especialidad es visible en la duración, retribución del contrato, así como en el
tiempo y extinción del trabajo. La normativa laboral actúa con carácter supletorio
siempre que sea posible con tales peculiaridades
 3. Penados en instituciones penitenciarias.

La ley general penitenciaria, contempla el trabajo como derecho, pero también como
deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. El trabajo
puede realizarse dentro o fuera de los establecimientos, así como puede tener
distintas modalidades.

Una de las modalidades es la participación de los internos en actividades de

producción de régimen laboral desarrolladas dentro de los establecimientos
penitenciarios, y bajo la organización y dirección de estos. Esta modalidad se regula
en el RD 782/2001.

Este se excluye de la relación laboral de los internos en régimen abierto (la cual si
se regula por la legislación laboral común), y las diferentes modalidades de
ocupación no productiva que se desarrollen en el interior de los establecimientos
penitenciarios.

Cabe realizar una breve mención a los menores en situación de internamiento que
presten trabajos para entidades públicas competentes o empresas con conciertos,
vienen regulados bajo el marco de la legislación sobre responsabilidad penal del
menor o LO 5/2000

4. Deportistas profesionales

El RD 10006/85 considera deportistas profesionales a quienes de forma regular y

con carácter voluntario, se dediquen a la práctica del deporte por cuenta y dentro
del ámbito de organización de un club o entidad deportiva a cambio de retribución,
así como a quienes prestan sus servicios con regularidad a empresas o firmas
comerciales que organicen actividades o espectáculos deportivos.

Se excluyen los que realicen esa actividad de manera ocasional mediante un

arrendamiento de servicios, o mediante una relación laboral común, quienes
practiquen el deporte por afición y quienes perciban compensación por los gastos
de preparación o participación (deportistas de alto nivel becados por federaciones)

Las singularidades radican en:

- El carácter necesariamente temporal del contrato de trabajo

- En la posibilidad de cesión temporal del deportista de un club a otro

- En el contenido de las obligaciones de las partes (especialmente la diligencia

y ocupación efectiva)

- En el tiempo de trabajo y en los efectos de la extinción del contrato.

Las condiciones del trabajo se regulan supletoriamente por la legislación laboral

común, siempre que sea compatible con sus especiales características. También se
reconoce un papel importante a la negociación colectiva.
 5. Artistas en espectáculos públicos.

Aplicable a quienes se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad

artística por cuenta y dentro del ámbito de dirección de una organización de
espectáculos públicos a cambio de retribución. No importa que la actividad se
desarrolle directamente ante el público o que se grabe para posterior difusión. Se
regula en el RD 1435/85.

Se excluye las actuaciones artísticas de ámbito privado que podrán realizarse

mediante un contrato de trabajo común o mediante un arrendamiento de obra o de
servicios, así como la actividad del personal técnico y auxiliar que colabore en la
producción de espectáculos que se somete a la legislación laboral común.

Las particularidades están en el contenido de los derechos y obligaciones de las

partes, en las modalidades del contrato, en la duración del contrato, en la
contratación temporal, en el tiempo de trabajo y descanso y en los efectos de la
extinción del contrato.

La legislación laboral tiene carácter supletorio de general aplicación en cuanto sea

compatible con la naturaleza de estos trabajos. La norma especial también se refiere
a la negociación colectiva.

6. Representantes, mediadores y operadores mercantiles dependientes.

Se regulan en el RD 1438/85 y considera relaciones especiales las relaciones en

virtud de las cuales una persona natural se obliga con uno o mas empresarios a
cambio de una retribución a promover o concretar personalmente operaciones
mercantiles por cuenta de os mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales
operaciones (representación, mediación etc)

Uno de los factores claves en la clasificación jurídica de este trabajo es la

distribución de riesgos y responsabilidades entre el principal y el mediador:

- Si el mediador asume el riesgo de la operación y se obliga a responder del

buen fin de la misma, queda excluido de la regulación laboral

- Si no asume riesgo, se somete a la legislación especial del RD, aunque no

perciba su retribución hasta el cierre total de la operación

El artículo 1 de este RD excluye su aplicación a:

- Quienes promuevan o concierten operaciones mercantiles en los locales de

la empresa o teniendo en ellos su puesto de trabajo, con sujeción a horario
laboral
 - Quienes realicen tales actividades como titulares de una organización
productiva autónoma con instalación y personal propio (una empresa de
agencia o mediación)

- Quienes intervengan en el ámbito de la producción de seguros o actúen como

corresponsales no banqueros, siempre que se haga por contrato mercantil y
se limiten a ese tipo de actividades.

Se exige que el contrato de trabajo se realice por escrito y que el se hagan constar
determinadas reglas, en especial el tipo de actividades que debe realizar el
trabajador, las facultades para actuar en nombre del empresario y la zona o
categoría de clientes. También a parte de la duración y retribución, si el
representante trabaja en exclusiva para el empresario y si tiene o no la exclusiva de
la empresa para la zona correspondiente.

Son aplicables a este trabajo los derechos y deberes laborales básicos establecidos
en el ET, en particular, el derecho de participación en la empresa y se remite con
frecuencia a la legislación laboral común en tanto no contradiga lo establecido en la
norma especial.

7. Trabajadores con discapacidad en centros especiales de empleo.

Entre las medidas de apoyo a los minusválidos previstas en la ley de integración

social de minusválidos se encuentra la creación de centros especiales de empleo o
CEE, regulados por RD 2273/85. También pueden encontrarse destinados a una
empresa colaboradora en virtud de un contrato de enclave laboral.

A ello pueden acceder aquellos minusválidos que, teniendo capacidad productiva,

presentan una reducción igual o superior al 33% en relación con trabajadores de su
misma cualificación o categoría.

8. Estibadores portuarios.

Se refiere a las personas que habiendo sido contratadas por las entidades que
sustituyeron a la ‘’organización de trabajos portuarios’’ realizan tareas de carga,
descarga, estiba, desestiba y trasbordo de mercancías. Se encuentra regulado en el
RD 2/11 desarrollado y completado por otras disposiciones; y modificado por el RD
8/2017.

Quedan fuera de estas previsiones quienes conciertan su contrato con empresas

estibadoras y quienes sean contratados por sociedades públicas para desempeñar
funciones que no tengan la consideración de portuarias.

El rasgo principal de esta relación laboral reside en su especial objeto y su carácter

bifronte:

- Los trabajadores están ligados a las sociedades públicas de estiba y desestiba

mediante contrato laboral indefinido, que es el que da origen a la relación
especial. Pero prestan sus servicios públicos con carácter temporal y previa
 versión por parte de la sociedad pública, para las empresas que operen en el
tráfico marítimo, con las que mantienen relación laboral común mientras
tanto, con suspensión de aquella relación especial.

- La sociedad pública mantiene la condición de empleador pero las facultades,

obligaciones y responsabilidades propias del mismo se reparten entre esa
sociedad y la empresa que utiliza los servicios del trabajador.

9. Especialistas en Ciencias de la Salud:

Los especialistas en ciencia de la salud durante el período de residencia para la

formación vienen regulados en el RD 1146/2006. Se definen como aquella actividad
de formación y práctica desarrollada por titulados sanitarios, tras acceder a una
plaza en centros públicos o privados acreditados, para la obtención de un título
especialista

10. Abogados en despachos jurídicos:

Regulado en el RD 1331/06: prestación de servicios a cambio de salario, dentro del

ámbito de organización y dirección de un bufete, individual o colectivo.

11. Otros:

Que no pueden considerarse relaciones laborales especiales sino comunes, pero con
ciertas particularidades: trabajo en el mar, campo o en la minería, las relaciones
laborales en las administraciones públicas o en el sector público, personal civil no
funcionario en establecimientos militares, profesores de religión en centros
públicos, empleados de registros, notarías y otras oficinas públicas.

3.- Validez y nulidad del contrato de trabajo.

En nuestro Ordenamiento Jurídico laboral rige el principio de conservación o

mantenimiento del contrato laboral (art. 9 ET). En virtud de dicho principio y dado
que la normativa social no contiene una específica regulación sobre la eficacia de la
relación laboral ni sobre las causas de nulidad, habría que remitirse a lo establecido
en la teoría general del Derecho privado, es decir al código Civil. Con un pequeño
matiz y es que cuando en virtud del código civil se considera nulo un contrato, las
partes se restituyen a la situación anterior a la celebración del contrato, sin
embargo, en lo social es imposible ya que ya ha existido una prestación. Por ello, el
orden laboral quiere ante todo mantener, preservar y proteger a quien opera como
trabajador, todo ello por motivos políticos económicos y sociales. Por tanto, la
nulidad de los contratos laborales ha de considerarse de manera muy excepcional y
siempre como la última ratio.
Las causas de nulidad del contrato de trabajo son:

- FALTA DE CAPACIDAD. Tanto del empresario como del trabajador.

- VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. Relacionados con actuaciones dolosas,

violentas, intimidatorias o que provoquen error en una de las partes. La
amenaza o violencia que vicia un consentimiento es aquella que supone el
empleo de una fuerza irresistible para arrancar el consentimiento. Hay
intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y
fundado de sufrir un mal inminente y grave, en su persona o bienes, o en la
persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes. De este modo
se aprecia vicio en el consentimiento cuando el empresario conmina al
trabajador a solicitar la baja voluntaria en un contrato y a firmar uno nuevo
sin reconocimiento de antigüedad, caso muy típico, por cierto. Por último, el
dolo en el consentimiento existe cuando “con palabras o maquinaciones
insidiosas” de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar
un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

- ILEGALDIAD DEL OBJETO E ILICITUD O IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN

LABORAL. La ilicitud hace referencia a la necesidad de que los servicios
prestados no sean contrarios a las leyes y a las buenas costumbres. Que el
objeto del contrato de trabajo sea posible supone que ha de serlo objetiva y
subjetivamente (debe tratarse de una actividad posible de realizar y para la
que el trabajador tenga capacidad o aptitud). Finalmente, el carácter
determinado del objeto remite a la necesidad de que el contrato de trabajo
se especifique el contenido de la prestación laboral y el modo de su
prestación. Basta, a estos efectos, con que conste, en el momento de
celebrarse el contrato de trabajo o al inicio de la relación laboral, qué trabajo
debe prestarse. El resto de las condiciones puede fijarse o concretarse
durante el desarrollo del propio contrato

- FALSEDAD DE LA CAUSA SIMULACIÓN DE CONTRATOS (307 Ter CP). Los

supuestos más representativos de simulación de contrato son los siguientes:

A. Aparentar que se celebra un contrato de trabajo, cuando la

intención que se persigue realmente es obtener de manera fraudulenta prestaciones
como por ejemplo la suma de cotizaciones a la Seguridad Social. La respuesta a esta
práctica es la potestad sancionadora que deja sin percibir dichas prestaciones u
obliga a devolverlas, por lo que se preserva el contrato.

B. Ocultar la auténtica naturaleza del contrato, es decir se ‘’disfraza’’

el contrato como por ejemplo una beca para el no sometimiento a la legislación
laboral. En este marco, tenemos que atender a la averiguación de indicios que nos
darán las notas de laboralidad o no.
La nulidad se regula en el artículo 9 del Estatuto y puede hacerse una
diferenciación:

- NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO 9.1 ET.

El contrato solo resulta nulo en alguna de sus cláusulas. Por tanto, se reputará como
válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos
adecuados (3.1) - que son la norma legal o convencional. Es necesario
pronunciamiento judicial sobre condiciones o retribuciones establecidas en las
partes no válidas

Además, si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales

en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la
jurisdicción competente que declare su nulidad hará el debido pronunciamiento
sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o
retribuciones.

- NULIDAD TOTAL O ABSOLUTA DEL CONTRATO 9.2 ET.

Se da ante casos en los que el contrato se celebra con infracción de normas (menor,
incapaz, error, dolo, ilicitud del objeto…) En este marco, el contrato no produce
efectos jurídicos.

Si bien, ‘’el trabajador’’ puede reclamar la remuneración del trabajo que ya hará
realizado como si fuera válido. En este sentido, cabe señalar que la aplicación de la
nulidad es escasa por lo que se produce a instar otras causas como la dimisión,
desistimiento o despido por lo que el efecto se produce desde el momento en que se
ejercita la facultad de extinción, es decir, ex nunc.

En caso de nulidad por discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador

tendrá derecho a la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor.

4.- El acceso al trabajo: agencias de colocación y servicios públicos de empleo.

Dentro de la política de empleo tenemos que mencionar el acceso al trabajo.

Entendido este como parte de dicha política que incide directamente sobre la oferta
y la demanda de empleo propiciando el encuentro entre los que ofertan puestos de
trabajo y quienes los demandan.

En este aspecto, cabe distinguir que existen dos tipos de actividades encaminadas a
la ‘’colocación’’

- Mecanismos o actividades informales: es la que se da directamente entre

los trabajadores y empresarios interesados en concretar un trabajo, como
puede ser una oferta de empleo en internet.
 - Mecanismos o actividades formales: es la que se realiza mediante la
intervención de terceros intermediarios que propician el encuentro entre
trabajador y empresario. Dentro de estos mecanismos se encuadran los
servicios públicos de empleo, las agencias de colocación, las empresas de
selección y las empresas de trabajos temporales. Así pues, vamos a
centrarnos específicamente en los servicios públicos de empleo y las
agencias de colocación.

• AGENCIAS DE COLOCACIÓN. RD Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, Texto

refundido de la Ley de Empleo. RD 1796/2010 de 30 de diciembre.

Son Entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que realicen actividades
de intermediación, bien como colaboradoras de los SPE, bien de forma autónoma
pero coordinada con los mismos.

Las agencias de colocación vienen a ser la ‘’versión privada’’ de los servicios públicos
de empleo. A diferencia de la ETT, en las agencias de colocación solo se procura el
contacto entre demandantes de empleo y demandantes de trabajadores, y en ningún
caso se llega a contratar, como si hace la ETT para después ceder a la empresa
usuaria.

Límites:

- garantía del principio de igualdad en el acceso al empleo

- prohibición de discriminación
- respeto a la intimidad y dignidad
- cumplimiento de la normativa sobre protección de datos
- gratuidad a los trabajadores por la prestación de los servicios

• SERVICIOS PÚBLICOS DE EMPLEO.

- Gestión ordinaria a cargo de los servicios público de empleo implantados en

las CCAA
- Mediación gratuita y facultativa para los sujetos del contrato
- Obligación de los empresarios de comunicar a los SPE de los contratos que
se celebren, en los diez días siguientes
- Exigencia a solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo, de
inscripción y suscripción de compromiso de actividad (nueva redacción
art.27 Ley Empleo)
- Actuación respetuosa con la intimidad y dignidad de los trabajadores en el
tratamiento de sus datos, la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo
y no discriminación
- Principios de transparencia, integración y compatibilidad y coordinación de
los sistemas de información
5.- Forma y documentación del contrato de trabajo.

• LA FORMA

La forma del contrato es el modo o instrumento por el que se exteriorizan las

manifestaciones de voluntad de los contratantes. En nuestro ordenamiento rige el
principio de libertad de forma aparece en el artículo 8.1. Además, dicho artículo
también presume la existencia de un contrato de trabajo cuando se den las notas
necesarias.

Pese a este principio de libertad de forma, el artículo 8.2 señala que una serie de
contratos han de realizarse de forma escrita: ‘’ Deberán constar por escrito los
contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de
prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-
discontinuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio
determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en
España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igualmente constarán
por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a
cuatro semanas’’. También han de ser por escrito las relaciones laborales especiales
de personal de alta dirección, deportistas profesionales, etc.; y el personal laboral en
las administraciones públicas, empresas de inserción, …

Además, este articulo postula que, si no se observa tal exigencia, el contrato se

entenderá celebrado por tiempo indefinido y jornada completo. Estamos ante una
presunción iuris tantum que admite prueba en contrario por parte de empresario.
Cualquiera de las partes podrá exigir la formalización por escrito incluso durante el
transcurso de la relación laboral.

Por su parte, el artículo 8.3 señala la obligación empresarial de comunicación a la

oficina pública de empleo, en el plazo de los diez días siguientes a su concertación y
en los términos que reglamentariamente se determinen, el contenido de los
contratos de trabajo que se celebre o las prórrogas de los mismos, deban o no
formalizarse por escrito.

Podemos traer a colación el artículo 8.4 que señala: ‘’ El empresario entregará a la

representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que
deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral
especial de alta dirección sobre los que se establece el deber de notificación a la
representación legal de los trabajadores.’’

Por último, el artículo 8.5 obliga al empresario a informar por escrito al trabajador
sobre las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral. La
información debe incluir la identificación de las partes, fecha de comienzo de la
relación, domicilio de la empresa, categoría profesional del trabajador, cuantía del
salario base y de los complementos, duración de la jornada y de las vacaciones y
convenio colectivo aplicable.
La información adicional se requiere cuando la prestación de los servicios sea en el
extranjero: moneda en que se pagará el salario, retribuciones o ventajas vinculadas
a aquella circunstancia, condiciones de repatriación.

La obligación de información se tiene por cumplida cuando tales datos figuren en el

contrato de trabajo formalizado por escrito.

La Jurisprudencia comunitaria ha señalado que la obligación del empresario de

informar lleva aparejada la presunción de veracidad de los elementos del mismo,
aunque debe permitirse al empresario que aporte prueba en contrario si los datos
son falsos en sí mismos o han resultado desmentidos por los hechos. Por otra parte,
tampoco se considera inaplicable un elemento esencial del contrato de trabajo que
no haya sido mencionado o haya sido de suficiente precisión en el documento
entregado al trabajador como por ejemplo la realización de horas extras.

• LA DOCUMENTACIÓN

- Inscribir a la empresa en la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS),

si todavía no se ha registrado, a través de cualquiera de sus delegaciones
provinciales. Así, se obtendrá un Código de Cuenta de Cotización, que será
válido para el resto de la vida de la compañía. En este punto hay que tener en
cuenta que se deberá realizar este trámite y solicitar este código en cada una
de las provincias en las que la empresa esté presente.

- Comprobar la afiliación del trabajador a la Seguridad Social. Es posible que

esta no se haya producido si es el primer contrato de trabajo del empleado al
que se quiere contratar. Si este es el caso, se deberá proceder a afiliar a la
persona que pasará a formar parte de la plantilla de la compañía.

- Tramitar el alta del trabajador en régimen General de la Seguridad Social.

- Antes de que transcurran 10 días, se deberá presentar el contrato en cuestión

en la oficina del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) que corresponda
al domicilio de la empresa. Para ello, deberemos contar con una copia del DNI
del empleado

- En el caso de que se trate de una contratación con bonificación, habrá que

presentar también los documentos que acrediten el objeto de la bonificación.
Es decir, si se está contratando a un trabajador desempleado, se presentará
la tarjeta del paro del mismo o, si se va a contratar a una persona con
discapacidad, se acreditará esta mediante el Certificado de Discapacidad
correspondiente.

¿Qué necesito para firmar un contrato de trabajo?

Desde el punto de vista del trabajador, la firma del contrato algo mucho más sencillo
y no requiere por su parte que realice demasiados trámites. Básicamente, lo que se
tendrá que hacer es proporcionar una serie de información y documentación a la
empresa, que la necesitará para poder hacer efectiva la contratación. Lo que se debe
proporcionar es lo siguiente:
 - DNI: copia del mismo, de forma física o electrónica.
- Si no se ha trabajado con anterioridad, convendría solicitar a la Tesorería
General de la Seguridad Social el número de afiliación, pues también será
necesario
- Domicilio: es otro dato fundamental que el empresario deberá conocer para
incluirlo en el contrato y formalizar así la contratación de forma correcta.

6.- El período de prueba y otros pactos.

Como ya hemos estudiado en el derecho del trabajo la libertad de los contratantes

desempeña un papel importante siempre que se observen las normas tanto legales
como convencionales y exista sujeción al papel regulador de la autonomía
individual.

El pacto por excelencia en todo contrato de trabajo es el Periodo de prueba.

Regulado en el artículo 14 del ET es uno de los múltiples pactos que pueden incluirse
en el contrato de trabajo. Es de carácter opcional, permite a las partes su
conocimiento mutuo y la experimentación práctica de la relación laboral, pudiendo
resolverse el contrato, en caso de insatisfacción, antes de concluir su duración. Es
importante señalar que no existe un contrato de prueba, sino que es un pacto que se
añade en los contratos.

A. Formalización.

El artículo 14 exige que el pacto se haga por escrito. Trabajador y empresario son
libres de concretar o no la prueba, pero si quieren hacerlo, deben respetar esta
exigencia de forma escita. En este sentido, si no está por escrito el periodo de prueba
se considera inexistente. No se admite el periodo de prueba cundo el trabajador
haya desarrollado las mismas funciones con anterioridad en la empresa,
demostrando sus aptitudes, bajo cualquier modalidad de contratación, en estos
supuestos habrá de considerarse nulo.

Por su parte, el pacto será posible incluso en relaciones laborales de corta duración,
pero ha de preceder o ser simultaneo al inicio de la ejecución del contrato, debiendo
considerarse nulo si ha sido realizado con posterioridad a ese momento.

B. Duración.

El artículo 14 somete el periodo de prueba a unos límites de duración que deben ser
establecidos por Convenio Colectivo. Se señala que, en defecto de estos se aplicarán
los límites que aparecen en el texto legal, estos son:

- No más de 6 meses para los técnicos titulados

- No más de 2 meses para los demás trabajadores

Vemos como se exige más tiempo de prueba para los trabajadores de mayor
cualificación, cuya relación es de contenido más complejo. Por su parte, una norma
especial para las empresas de menos de 25 trabajadores amplia la duración máxima
del periodo de prueba a 3 meses de los que no sean técnicos titulados. Esto se
presenta como límite absoluto.

Si se excede de los máximos legales o convencionales la jurisprudencia ha entendido

en algún caso que el pacto es nulo en su totalidad, mientras que en otras, ha
entendido que solamente es nulo en la parte del tiempo que exceda de lo establecido
en el convenio o ley. En este aspecto hay que añadir que, si bien la duración es un
máximo, puede ser reducida en beneficio del trabajador si se hubiera acordado por
las partes.

C. Resolución o desistimiento.

Durante el periodo de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones

correspondientes al puesto de trabajo que desempeña, como si fuera de la plantilla.
El tiempo de los servicios prestados durante el periodo de prueba además cuenta en
la antigüedad del trabajador en la empresa.

El periodo de prueba es una excepción a la causalidad de la extinción del contrato

de trabajo (49 ET). Durante el periodo de prueba no se tiene que motivar o
demostrar que la otra parte no ha cumplido las expectativas. En esta línea, la
jurisprudencia ha reiterado la no necesidad de alegación de causa, salvo que se trata
de una discriminación prohibida constitucionalmente o de un abuso de derecho o
fraude de ley.

Hay que destacar que la superación del periodo de prueba y el despliegue de los
plenos efectos de la relación puede tener una manifestación adicional posterior si el
empresario decide extinguir la relación por una de las causas objetivas previstas en
el artículo 52 (la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad
a su colocación efectiva en la empresa). Si tal ineptitud existía con anterioridad a la
realización del periodo de prueba, no podrá alegarse con posterioridad a dicho
cumplimiento.

Una vez superado el período de prueba si el empresario prescinde de los servicios

del trabajador alegando período de prueba No cabe entenderlo como despido
porque doctrinal y jurisprudencialmente del despido es una declaración de voluntad
del empresario formal y causal con respecto a las causas de exclusión del articulo
49. Además, el despido siempre es susceptible de impugnación. Tras esto llegamos
a la conclusión de que cuando no haya modalidad procesal especifica de
impugnación ha de tratarse como si fuera un despido disciplinario.

OTROS PACTOS TÍPICOS

- Plena dedicación 21.1 ET

- No competencia pos contractual 21.2 ET
- Permanencia en la empresa 21.4 ET
- Sin regulación estatutaria, pero, previsiblemente, limitados por las
previsiones convencionales: diversidad de materias y condiciones
relacionadas (suspensiones, retribuciones, promoción, etc.)
 TEMA 4: LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

1.- El trabajador: concepto jurídico-laboral de trabajador y supuestos asimilados.

Capacidad, restricciones y autorizaciones para trabajar.

La definición jurídico-laboral de trabajador viene descrita en el art. 1.1 ET, sujetos

"que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro
del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada
empleador o empresario". No podemos olvidar las 4 notas que permiten identificar
al trabajador, además del carácter personalísimo de la prestación. Por último, añadir
que los perfiles del trabajador son variables, y han cambiado a lo largo del tiempo
por lo que también es digna de mención la doctrina judicial (alcance interpretativo).

Trabajador = notas de laboralidad + carácter personalísimo de la prestación

+ doctrina judicial.

• Capacidad, restricciones y autorizaciones para trabajar.

Según el art. 7 ET "podrán contratar la prestación de su trabajo" (tienen capacidad

para trabajar):
- Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a los dispuesto en el CC.
- Los menores de 18 años y mayores de 16, que vivan de forma independiente,
con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona
o institución que le tenga a su cargo.
- Los extranjeros de acuerdo con la legislación específica.

El art. 6 ET también contiene algunas reglas relativas a la edad del trabajador:

- Prohibición de trabajar a menores de 16 años.

- Intervención de menores de 16 años en espectáculos públicos sólo se
autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral.
- Los menores de 18 años no podrán realizar trabajos nocturnos ni actividades
declaradas insalubres, penosos, nocivos o peligrosos.

Si se incumplen alguna de estas reglas dará lugar a la nulidad del contrato. Otras
circunstancias que inciden en el trabajo, sus condiciones o su tratamiento pueden
ser: el sexo, existen diversas leyes y disposiciones para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres como la LO 3/2007 y el principio de igualdad de trato visible en
los arts. 6 y 7 LOIEMH. En este aspecto, cabe decir que se admiten ciertas diferencias
objetivas y razonables, en relación a determinadas actividades; disminuciones de la
capacidad por razones físicas, psíquicas o sensoriales, en este punto se instauran
medidas de acción positiva como las cuotas de reserva, incentivos al fomento de
empleo, etc, y también existe una configuración de la relación laboral especial como
es el caso de centros especiales de empleo.
Más circunstancias son:

- la exigencia de títulos: Se requiere de una formación, cualificación o

habilitación para el desempeño de ciertas actividades, funciones y
profesiones.
- la nacionalidad (art. 7.3 ET): Es de aplicación a los trabajadores
extracomunitarios. Se imponen limitaciones, condicionantes o exigencias
para trabajar, con tal de dar preferencia al nacional. Se produce una
regulación y tratamiento diferenciado sobre la mano de obra extranjera con
tal de canalizar los flujos migratorios, establecer flujos migratorios, a fin de
que los nacionales ocupen puestos de trabajo.

• El trabajador extranjero (extracomunitario).

La regulación de los trabajadores extranjeros se lleva a cabo en la Ley de extranjería

4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social. Cabe decir que es un marco legal inestable, puesto que ha sido objeto de
sucesivas modificaciones (LO 8/2000, LO 11/2003, LO 14/2003, LO 2/2009), y
también ha sufrido un desarrollo reglamentario también cambiante por
modificaciones (el más reciente RD 557/2011). Dicha regulación también ha sido
discusión del Tribunal Constitucional, el cual ha realizado diversas interpretaciones
(sentencia 236, 259, etc.). En este aspecto el TC ha determinado que la exigencia a
los extranjeros del permiso de trabajo para el ejercicio de una actividad laboral en
España no es contraria al derecho constitucional del trabajo, al ser un derecho ligado
a la ciudadanía, y no reconocido a toda persona.

Algunas reglas previstas en dicha ley son:

- La exigencia de una autorización de trabajo. Se prevén diferentes tipos de

autorizaciones administrativas (por cuenta propia o por cuenta ajena, inicial
o sucesiva, especial para trabajadores de temporada, etc.).

Así el art. 36.1 LO 4/2000 dispone " Los extranjeros mayores de 16 años precisarán,
para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la
correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La
autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia salvo en
los supuestos …".

Pero debemos matizar este art., ya que el art. 36.2 expone que "La eficacia de la
autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en
la Seguridad Social".

También existen supuestos excepcionales a la exigencia de autorización

(determinadas actividades, menores en edad laboral tutelados, españoles de origen
que han perdido la nacionalidad). Se excluyen de la necesidad de permiso de trabajo
a los diplomáticos.

También hay que destacar que existen grupos de trabajadores a los que no se les
pide permiso de trabajo, pero sí visado de entrada a España, estos son: dedicados a
actividades universitarias, científicas, culturales, artísticas, de representación
sindical internacional, etc.

- Solicitud de autorización por el empleador, previa al contrato: Como bien

expone el art. 36.4 LO 4/2000 "Para la contratación de un extranjero, el
empleador deberá solicitar la autorización … que en todo caso deberá
acompañarse del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada
durante el período de vigencia de la autorización".

- La omisión de la autorización no invalidará el contrato del trabajador

extranjero(para preservar los derechos de los trabajadores
extracomunitarios) : Está previsto en el art. 36.5 LO 4/2000 "La carencia de
la autorización de residencia y trabajo … no invalidará el contrato de trabajo
respecto a los derechos del trabajador extranjero … ni será obstáculo para la
obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados en
convenios internacionales de protección de los trabajadores u otras que
pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación".

Esto supone la superación de la anterior doctrina que sostenía que cuando los
extranjeros no habían obtenido permiso, se declararía nulo el contrato, ya que
entendían que al extranjero le faltaba capacidad para contratar. Esto daba pie a que
el empresario contratara a trabajadores en situación ilegal, para no cotizar a la
seguridad social, ya que al declararse el contrato nulo el trabajador extranjero no
podía ejercitar sus derechos.

Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no

modificará la situación administrativa del extranjero.

Dentro de este ámbito también hay que mencionar figuras como:

- Puestos de difícil cobertura: Se otorgan concesiones de trabajo dependiendo

de la situación nacional de empleo, de manera que sólo se otorgaran dichas
concesiones para los trabajos que no cuenten con mano de obra nacional.
Esto produce que las concesiones sean temporales, restringidas y
condicionadas.

- Contigente: Aproximaciones que realizan las CCAA de cuál va a ser la mano

de obra necesaria. Produce que los trabajadores extracomunitarios firmen
contratos de trabajo desde su país de origen. (son los empleadores quienes
buscan los trabajadores fuera).

- Procedimientos de regularización.

Los ciudadanos extranjeros comunitarios pueden acceder libremente al mercado de

trabajo español sin necesidad de permiso de trabajo. Ésta libertad se da tanto si ha
habido una oferta efectiva de trabajo, como si se quiere buscar trabajo. Aplicaremos
esta regla a la totalidad de los puestos de trabajo del sistema productivo, excepto a
los empleados de la Administración pública.
El derecho a la libre circulación comprende igualmente el derecho a instalarse en el
país en compañía del núcleo familiar. En este aspecto, destacar que los ciudadanos
comunitarios y sus familiares gozan de las mismas ventajas fiscales y sociales que
los nacionales.

2.- El empresario: Concepto jurídico-laboral de empresario.

El empresario viene definido indirectamente en el art. 1.2 ET "…persona física o

jurídica o comunidad de bienes que reciba las prestaciones de servicios de las
personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas
para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal...". La
jurisprudencia reconoce la cualidad de empresario a quien ostenta poderes de
mando, decisión y gestión sobre los medios materiales de producción, sin necesidad
de que esos derechos se basen en un derecho de dominio; no puede ser calificado de
empresario quien carece de tales facultades, no asume los riesgos del negocio, o
tiene limitada la capacidad de dirección del personal.

Carácter no personalísimo de las obligaciones y derechos del empleador

Se hace referencia a que el empresario puede ser una persona física, una persona
jurídica o una comunidad de bienes. Respecto a esta última, debemos hacer un
inciso, y es que la comunidad de bienes se considera un empresario desde el punto
de vista mercantil, pero sí desde el laboral. Por tanto, el concepto empresario no es
el mismo en el ámbito laboral que en el mercantil.

También es destacable la incorporación a la definición de empresario de las

Empresas de Trabajo Temporal. Su legalización se llevó a cabo con la Ley 14/1994,
ya que con anterioridad estaban prohibidas. Este hecho implica una peculiaridad en
la relación entre trabajador y empresario, ya que supone una relación triangular
entre éstos.

• Las nociones de empresa, centro de trabajo y grupo de empresas.

- Empresa: Actividad organizada de medios de producción, normalmente con

fin de lucro, que combina medios y relaciona personas con vistas a la
producción y/u oferta de bienes y servicios. En los casos de pluralidad de
centros productivos se distingue la empresa, como unidad económica de
producción, comprensiva de la totalidad de la organización y de la actividad.
Lo esencial a efectos laborales es que de ocupación a trabajadores. También
frecuentemente subjetivación como centro de imputación normativa.

- Centro de trabajo: Tenemos que distinguir el concepto anterior de el centro

de trabajo, que según el art. 1.5 ET es "la unidad productiva con organización
específica que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral". Así
podemos distinguir los siguientes requisitos:

i) Unidad productiva: Unidad dotada de individualidad propia,

física o materialmente, identificable como realidad distinta y separada del resto de
la organización. Esa individualidad se basa en exigencias productivas tanto
funcional como geográficamente.

ii) Organización específica: El centro posee una cierta

autonomía organizativa, que es el elemento relevante del concepto. El centro de
trabajo está sometido a la dirección común.

iii) El alta: Exterioriza la voluntad del empresario de

considerarlo como una unidad productiva dotada de organización específica en el
conjunto de la empresa.

Tenemos que diferenciar el centro de trabajo del lugar de trabajo (físico) y del
puesto de trabajo (organizativo).

- Grupo de empresas (sociedades): fenómeno de concentración financiera y

articulación económica empresarial. Entramado de empresas relacionadas
que actúan conforme a una dirección unitario y/o planificación común,
conservando cada una su responsabilidad e independencia como personas
jurídicas diferenciasdas. Falta correspondencia entre la realidad económica
y jurídica. Tipología variada e inexistencia de regulación unitaria. Efectos de
índole laboral. Imposibilidad de comunicar responsabilidades, salvo,
excepcionalmente, en caso de fraude o mera apariencia (levantamiento de
velo)

3.- Identificación y responsabilidades del empresario en supuestos especiales:

Contratas de obra o servicio. Tráfico o cesión ilegal de trabajadores. Las empresas
de trabajo temporal. Otras realidades y estrategias empresariales.

3.1.- Identificación y responsabilidades del empresario en supuestos

especiales: Contratas de obra o servicio.

Existen unas estrategias o figuras empresariales que rompen con el binomio

empleador-trabajador típico y con la unicidad de la relación laboral, son la:
mediación, interposición y triangularización en la relación trabajador-empleador.

Se pueden dar en forma de: concentración financiera, externalización de

actividades, descentralización productiva. Estas figuras buscan atender a los
permanentes cambios del mercado, y así obtener ventajas fiscales, disminuir costes
y aumentar beneficios, reducir personal, etc.

Esto da lugar a multiplicidad y equivocidad en las relaciones laborales, dificultando

la tarea de identificar al empleador, a efectos de conocer el centro de imputación
normativa, sujeto de obligaciones, deberes y responsabilidades, al existir más de un
trabajador y más de un empresario.
 3.2.- Contratas de obra y servicio:

Las contratas y subcontratas se encuentran reguladas en el art. 42 ET. Se trata de

una figura que se encuentra en la descentralización productiva, ya que consiste en
que una empresa no lleve a cabo todas las fases de un ciclo productivo, optando en
su lugar por desplazarlas a otras empresas o empresarios con quienes concierta, a
través de fórmulas y técnicas jurídicas diversas, la realización de parte de la
actividad precisa para colocar un bien y ofrecer un servicio en el mercado.

El contrato en virtud del cual un empresario contrata o subcontrata con otros la

realización de obras o servicios no es un contrato laboral, sino un contrato
mercantil, porque ambos tienen la condición de empresarios.

Como ya hemos señalado esta institución está regulada en el artículo 42, aunque se
considera un artículo problemático, insuficiente y claramente superado por la
realidad. Otra normativa aplicable serían los arts. 104 y 127 del RDL 1/94; art 24
Ley 31/95; Ley 32/06; y demás normativa relativa a concesiones de obras públicas
y contratos de las administraciones públicas.

Dicho artículo 42 del E.T nos presenta, por un lado:

• Las obligaciones y consecuencias a las que se somete la empresa

principal

- OBLIGACIONES (42.1).

En este sentido, se obliga a que la empresa principal que contrate con la auxiliar
compruebe que estas están al corriente de pago en las cuotas de la seguridad social
ANTES de contratar con las mismas. Esto habrá de hacerse recabando información
por escrito en la Tesorería General de la Seguridad Social, quien les remitirá la
correspondiente certificación negativa de descubiertos. Así pues, la Tesorería
General habrá de remitir dicha certificación en un plazo máximo de 30 días
improrrogables, de no ser así se prevé la exoneración de responsabilidad de la
empresa principal.

En este aspecto hay que tener una consideración importante para los supuestos
prácticos. En el artículo 42 se menciona ‘’ Los empresarios que contraten o
subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la
propia actividad de aquéllos deberán comprobar’’. Es por ello que depende de la
interpretación que realicemos del término propia actividad el supuesto de hecho y
los destinatarios del mismo va a ser más o menos amplio.

Inicialmente propia actividad se empleaba para todo lo que fuera esencial a la

empresa principal y en la actualidad se emplea para todas aquellas actividades que
sean inherentes a la actividad realizada por la empresa principal. En este sentido en
los supuestos prácticos es interesante justificar la interpretación de por qué
consideramos ‘’propia actividad’’.
Por otra parte cabe destacar que en el propio artículo se establecen exclusiones a
este supuesto de hecho:

a) No quedan incluidas las responsabilidades en subcontratas

de actividades domésticas

b) Propietario de empresa o industria que subcontrata pero el

motivo no es empresarial

Así queda recogido en el ET ‘’ No habrá responsabilidad por los actos del contratista
cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o
reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así
como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por
razón de una actividad empresarial.’’

- CONSECUENCIAS (42.2).

Así pues, si la empresa principal no cumple con su obligación de recabar información

o aun así contrata con una empresa auxiliar que no está al corriente de pago vemos
como el artículo 42 plantea las siguientes consecuencias:

a) El empresario principal responderá solidariamente de las obligaciones

referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas
durante el período de vigencia de la contrata. Durante los tres años siguientes a la
terminación de su encargo.

b) De las obligaciones de naturaleza salarial (solo deudas salariales en el

sentido del art.26) contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus
trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización
del encargo

En este marco, cabe señalar que la responsabilidad de la empresa principal no solo

se aplica a la empresa auxiliar con la que contrata, sino que se extiende a todas las
subcontratas de la cadena.

Con esas consecuencias la responsabilidad de la empresa principal pasa a ser de

subsidiaria a solidaria por lo que los trabajadores de las empresas auxiliares
tendrían los mismos derechos y garantías que los de la empresa principal.

• Otras previsiones normativas como deberes de información 42.3,4 y 5

del ET

Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por

escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén
prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes
del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social
del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal.
Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la
empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que
reglamentariamente se determinen.

Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación a la

que se refiere el artículo 64 de esta Ley, cuando la empresa concierte un contrato de
prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista,
deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los
siguientes extremos:

a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la

empresa contratista o subcontratista.
b) Objeto y duración de la contrata.
c) Lugar de ejecución de la contrata.
d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o
subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.
e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de
vista de la prevención de riesgos laborales.

Cuando las empresas principales, contratista o subcontratista compartan de forma

continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro
registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas
citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes legales de los
trabajadores.

La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los

representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la
contrata, sobre los mismos extremos a que se refieren el apartado 3 anterior y las
letras b) a e) del apartado 4.

• Otras previsiones normativas como derechos de reunión 42.6.7

Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan

representación legal, tendrán derecho a formular a los representantes de los
trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de
ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan
de representación.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las reclamaciones del

trabajador respecto de la empresa de la que depende.

Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las

empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada
centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación
con las condiciones de ejecución de la actividad laboral en los términos previstos en
el artículo 81 de esta Ley.
La capacidad de representación y ámbito de actuación de los representantes de los
trabajadores, así como su crédito horario, vendrán determinados por la legislación
vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación.

3.3.- Tráfico o cesión ilegal de trabajadores

La cesión de trabajadores puede ser entendida como la actividad consistente en el

reclutamiento de trabajadores para, sin incorporarlos a la propia empresa,
traspasarlos o ponerlos a disposición de otras.

Cabe destacar que esta práctica es ilícita pues al tenor del articulo 43 ‘’ La
contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo
podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente
autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.’’

Nota a tener en cuenta para los supuestos prácticos: a veces se disfraza subcontrata
donde hay cesión ilegal de trabajadores ¿cómo identificar? Ver quien envía correos
a trabajador, donde ficha, quien da órdenes etc.

Por su parte, el artículo 43. 2 nos da las claves o indicios para entender que existe
cesión ilegal de trabajadores. Estos son:

- Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una
mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la
empresa cesionaria,

- Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización

propia y estable,

- Que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad,

- Que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Así pues, las consecuencias de esta cesión ilegal de trabajadores son las siguientes
y se encuentran reguladas en los artículos 43.3 y 43.4

- Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los

apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones
contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las
demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

Como idea fundamental cabe destacar que como la responsabilidad es solidaria, se

puede demandar tanto al cedente como al cesionario y existen dos vías:
1) Proceso ordinario. Situaciones tales como no hay despido, pero el
trabajador quiere hacer valer sus derechos cuando se da cuenta de que ha sido
objeto de tráfico ilegal. El juez se pronunciará mediante sentencia declarativa.
 2) Despido disciplinario artículos 103 y ss LJS. Situaciones tales como que se
emplea disfraz de subcontrata para en realidad cesión ilegal de trabajadores y el
despido ha de entenderse como disciplinario por parte de la empresa cesionaria.

- Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir

la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los
derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los
que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste
servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad
se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

3.4.- Las empresas de trabajo temporal (ETT)

Las empresas de trabajo temporal son empresas cuya actividad consiste en poner a
disposición de otra empresa, usuaria con carácter temporal, trabajadores que son
contratados por ella. Por su parte, cabe destacar que las ETT son el único cauce legal
para la cesión de trabajadores (43.1 ET).

En esta línea cabe distinguirlas de las Agencias de Colocación en tanto en cuanto que
estas se limitaban a facilitar el encuentro entre trabajador y empresario sin llegar
nunca a contratar al trabajador.

A colación de esto podemos añadir que a día de hoy las ETT pueden a su vez
desempeñar funciones de Agencias de colocación siempre que desarrollen
actividades de formación, asesoramiento y consultoría.

Ahora bien, el sustento legal de dicha institución cabe encontrarlo en los siguientes
artículos del ET

- 1.2 del ET. Se alude al empresario de la empresa usuaria a la que le ceden

trabajadores
- 43.1 ETT= única vía de cesión de trabajadores La contratación de
trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá
efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente
autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
- Así como en la ley 14/94 de Empresas de Trabajo Temporal (máximo
exponente del fundamento jurídico).
 • Requisitos y trámites de las ETT.

Según el art. 2 de la Ley 14/94 se deberá obtener una autorización administrativa,

en la que para su aceptación será necesario cumplir requisitos como: estructura
organizativa, incluir en su denominación empresa de trabajo temporal, carecer de
obligaciones tributarias y de la Seguridad Social pendientes, no haber sido
sancionada en dos o más ocasiones, etc.

Más adelante en el art. 3 Ley 14/94 se nos presenta el requerimiento de una garantía
que podrá consistir en un depósito o aval.

También en el momento de recibir la autorización administrativa la empresa se

deberá inscribir en el Registro de Empresas de Trabajo Temporal.

Y por último el art. 5 fija un deber de información a la autoridad laboral en materia

de relación de contratos de puesta a disposición celebrados, masa salarial del
ejercicio económico anterior, cambios de titularidad, cierre y apertura de centros y
el cese de la actividad.

A. RELACION DE ETT CON EMPRESA USUARIA

Mención contrato de puesta a disposición.

Es el contrato celebrado entre dos empresas en virtud del cual se fundamenta la

cesión de trabajadores de una a otra y el poder de dirección de la usuaria frente a
los trabajadores en misión 6.1 (14/94). Podemos aclarar que este contrato de puesta
a disposición es entre dos empresas y no entre empresas con trabajadores, por tanto
no estamos ante contrato laboral sino ante un contrato del ámbito civil o mercantil

El artículo 6.2 de dicha ley lo que hace es señalarnos cuándo puede una empresa
usuaria recurrir a una ETT. Así se aclara que podrá hacerlo bajo los mismos
supuestos de los contratos de duración determinada, es decir los temporales, y bajo
las mismas condiciones.

- En este sentido, una empresa usuaria podrá recurrir a una ETT cuando esté
ante supuestos del artículo 15 del ET (contratos temporales estructurales)
- Obra servicio Eventual Interinidad
- Y además cuando esté ante supuestos de contratos formativos del 11 ET
- Prácticas y formación o aprendizaje.

Así pues, señalamos que los contratos temporales son siempre causales y con esto
nos damos cuenta de que solo se podrá contratar mediante ETT cuando se den las
causas recogidas en los artículos ya citados. Por ello vemos cómo aunque el contrato
de puesta a disposición sea de naturaleza civil o mercantil el fundamento que lo hace
nacer es laboral.

En síntesis, cuando una empresa requiera por ejemplo una interinidad o un

trabajador en prácticas tiene dos vías: Contratarlo por si sola o que le sea cedido
mediante un contrato de puesta a disposición mediante una ETT.

Formalmente este contrato de puesta a disposición ha de realizarse por escrito

(artículo 6 14/94) y además durará (ART. 7. 14/94) en función de la
correspondiente causa de los artículos 11 y 15 ET. Ejemplo si te cedieron para
sustituir una baja el contrato de disposición dura hasta que el otro se incorpore.
Importante también es destacar el supuesto de nulidad que se recoge en el artículo
7.3 de la ley 14/94 ‘’Será nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que
prohíba la contratación del trabajador por la empresa usuaria a la finalización del
contrato de puesta a disposición.’’

Debemos mencionar que el art. 8 Ley 14/94 recoge una serie de supuestos en los
que las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición. Son los
siguientes:

- Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.

- Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para
la seguridad y la salud en el trabajo.
- Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la
empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por
despido improcedente o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52,
apartado c), del Estatuto de los Trabajadores, excepto en los supuestos de
fuerza mayor. (por ejemplo si despido a 10 empleados alegando problemas
económicos y pido otros 10 empleados a una ETT).
- Para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal.

B. RELACIÓN ETT CON TRABAJADORES EN MISIÓN.

Conforme al artículo 10 del texto normativo de las ETT vemos como los trabajadores
en misión pueden ser contratados de manera indefinida o temporal. No obstante, si
se realiza un contrato de manera temporal la duración de este ha de coincidir con la
del contrato de puesta a disposición. Es decir, la duración del contrato durará lo que
dice el contrato puesta a disposición.

10.3 nos señala una excepción, pues la ETT puede realizar un único contrato
laboral cuando sepa que el usuario va a requerir varias veces del trabajador, es decir
que va a cubrir sucesivos contratos de puesta a disposición.

- Derechos de los trabajadores

Derechos de los trabajadores en misión, conforme a artículo 11 vemos como se

produce una equiparación de las condiciones esenciales del trabajador como si este
hubiera sido contratado directamente por la empresa usuaria.

Además, en materia de extinción del contrato laboral conforme al 11.2 asisten a los
trabajadores los derechos, que propugna el articulo 49.1.c del ET que se resumen en
el derecho a una indemnización. ‘’ Cuando el contrato se haya concertado por tiempo
determinado, y en los mismos supuestos a que hace referencia el artículo 49.1.c) del
Estatuto de los Trabajadores, el trabajador tendrá derecho, además, a recibir una
indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a disposición
equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días
de salario por cada año de servicio, o a la establecida en su caso, en la normativa
específica que sea de aplicación. La indemnización podrá ser prorrateada durante la
vigencia del contrato.’’

- Obligaciones de la ETT artículo 12

1. Corresponde a la empresa de trabajo temporal el cumplimiento de las

obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores
contratados para ser puestos a disposición de la empresa usuaria.

2. Las empresas de trabajo temporal estarán obligadas a destinar anualmente

el 1 por 100 de la masa salarial a la formación de los trabajadores contratados para
ser cedidos a empresas usuarias, sin perjuicio de la obligación legal de cotizar por
formación profesional.

3. La empresa de trabajo temporal deberá asegurarse de que el trabajador,

previamente a su puesta a disposición de la empresa usuaria, posee la formación
teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el
puesto de trabajo a desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia
profesional y los riesgos a los que vaya a estar expuesto. En caso contrario, deberá
facilitar dicha formación al trabajador, con medios propios o concertados, y durante
el tiempo necesario, que formará parte de la duración del contrato de puesta a
disposición, pero será en todo caso previo a la prestación efectiva de los servicios. A
tal efecto, la celebración de un contrato de puesta a disposición sólo será posible
para la cobertura de un puesto de trabajo respecto del que se haya realizado
previamente la preceptiva evaluación de riesgos laborales, conforme a lo dispuesto
en los artículos 15.1.b) y 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención
de Riesgos Laborales.

El gasto de formación en materia preventiva será computado a efectos de lo

dispuesto en el apartado 2 anterior, pero el montante establecido en dicho apartado
no constituye en ningún caso un límite a las necesidades de formación en materia
preventiva.

3 bis. Las empresas de trabajo temporal que celebren contratos para la

formación y el aprendizaje con trabajadores contratados para ser puestos a
disposición de las empresas usuarias deberán cumplir las obligaciones en materia
formativa establecidas en el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores y sus
normas de desarrollo.

4. Será nula toda cláusula del contrato de trabajo que obligue al trabajador a
pagar a la empresa de trabajo temporal cualquier cantidad a título de gasto de
selección, formación o contratación. IMPOSIBILIDAD DE COBRO

- Negociación colectiva. Art. 13

En ausencia de órganos de representación legal de los trabajadores, estarán

legitimados para negociar los convenios colectivos que afecten a las empresas de
trabajo temporal las Organizaciones sindicales más representativas, entendiéndose
válidamente constituida la representación de los trabajadores en la Comisión
negociadora cuando de ella formen parte tales Organizaciones.

C. RELACIÓN EMPRESA USUARIA- TRABAJADORES EN MISIÓN

Entre estos trabajadores y la empresa usuaria no existe relación laboral, ya que

estos tienen su contrato con la ETT. En este marco, hablamos de una relación de
hecho.

En este contexto, vemos como el fundamento que da poder de dirección a la empresa

usuaria sobre los trabajadores en misión es el articulo 15 que señala que la empresa
usuaria tendrá potestades de dirección sobre los trabajadores, aunque se reserva la
potestad sancionadora y de despido para la empresa de trabajo temporal.

- Obligaciones de la empresa usuaria artículo 16

Con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, la empresa usuaria deberá

informar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo así como
las medidas de protección y prevención contra los mismos.
La empresa usuaria es responsable de la protección en materia de seguridad e
higiene en el trabajo, así como del recargo de prestaciones de Seguridad Social a que
se refiere el artículo 93 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en caso de
accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de
trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa
de falta de medidas de seguridad e higiene.

Conforme a la responsabilidad de la empresa usuaria es preciso remitirnos al

artículo 16.3

Con regla general se establece que la empresa usuaria tendrá responsabilidad

subsidiaria durante el tiempo que dure el contrato de puesta a disposición en
materia de salarios, seguridad social e indemnizaciones por extinción del contrato
de trabajo.

Además, se señala que dicha responsabilidad pasará a ser solidaria si se incumplen

las exclusiones de los artículos 6 y 8 (por ejemplo contratar mediante ETT
trabajadores para cubrir una huelga)

- Derechos de los trabajadores en misión articulo 17

Los trabajadores puestos a disposición tendrán derecho a presentar a través de los

representantes de los trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones en relación
con las condiciones de ejecución de su actividad laboral.
Los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria tendrán atribuida la
representación de los trabajadores en misión, mientras ésta dure, a efectos de
formular cualquier reclamación en relación con las condiciones de ejecución de la
actividad laboral, en todo aquello que atañe a la prestación de sus servicios en éstas,
sin que ello pueda suponer una ampliación del crédito de horas mensuales
retribuidas a que tengan derecho dichos representantes, conforme a lo dispuesto en
el apartado e) del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores no será de aplicación a las reclamaciones del

trabajador respecto de la empresa de trabajo temporal de la cual depende.

Igualmente, tendrán derecho a la utilización de los servicios de transporte, de

comedor, de guardería y otros servicios comunes e instalaciones colectivas de la
empresa usuaria durante el plazo de duración del contrato de puesta a disposición
en las mismas condiciones que los trabajadores contratados directamente por la
empresa usuaria.

La empresa usuaria deberá informar a los trabajadores cedidos por empresas de

trabajo temporal, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de
garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que a los
trabajadores contratados directamente por aquélla. Esta información podrá
facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro
de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que
aseguren la transmisión de la información.

Mediante la negociación colectiva se adoptarán las medidas adecuadas para facilitar

el acceso de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a la
formación disponible para los trabajadores de las empresas usuarias.
 TEMA 5: MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

1.- La contratación indefinida y la contratación temporal. Estabilidad en el empleo y

causalidad de los contratos temporales.

El contrato de trabajo es una categoría o figura contractual única (no es como Dº

civil que existen distintos tipos de contrato, o en Dº administrativo).

Se trata de un contrato típico y nominado, porque viene expresamente contemplado

en la legislación laboral. Ahora que ya sabemos que sólo existe una categoría de
contrato de trabajo, tenemos que precisar que existen diferentes modalidades de
trabajo, de esta manera podemos nombrar: trabajos en grupo, trabajos nocturnos, a
domicilio, etc. Pero esto no quiere decir que cada modalidad de trabajo conlleve un
tipo de contrato distinto.

• Atendiendo a la duración de la relación laboral, podemos distinguir 2

tipos de contratos:

- CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO: Es aquel contrato en el que las partes

no establecen un límite en la duración de su relación laboral. Aquí
encuadramos al trabajador fijo o personal estable.

- CONTRATO DE DURACIÓN DETERMINADA O TEMPORAL: Aquel contrato en

el que las partes han fijado un término o condición resolutoria en el que se
produce la conclusión de la relación laboral. Aquí situamos al trabajador
temporal o personal no estable.

• Otro criterio de clasificación de los contratos laborales sería la

duración de la jornada laboral, distinguiendo de esta manera 2 tipos de
contratos:

- CONTRATOS A JORNADA COMPLETA: Es aquel contrato en el que se pacta la

prestación de un servicio por el número de horas que la ley específica como
jornada completa. Así vemos el trabajador a tiempo o jornada completa.

- CONTRATO A TIEMPO PARCIAL: Aquel contrato en el que se pacte la

prestación de un servicio durante un número de horas al día, a la semana, al
mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo
completo. Aquí vemos al trabajador a jornada o tiempo parcial.

Entre estas dos clasificaciones se reflejan unos intereses enfrentados que son la
estabilidad vs la adaptabilidad, uno de los grandes problemas del sistema laboral,
ya que la búsqueda del equilibrio entre ambos es muy difícil.
El art. 49 ET recoge los supuestos de ruptura o extinción de la relación laboral, que
son comunes a ambos tipos de contratos, es decir al contrato indefinido como al
contrato temporal, además de aplicársele a los contratos de tiempo indefinido las
causas de extinción propias de su condición (ej: fin de la causa).

Existen diversas fórmulas para establecer la duración de un contrato, entre ellas

destacamos: el plazo, fecha final, condición o circunstancia futura, etc.

Los contratos de trabajo temporales están sujetos a 2 presupuestos: Voluntad

de ambas partes de llevar a cabo el contrato + Concurrencia de causa que
justifique la duración del contrato.

Es decir, el contrato por norma general es indefinido y sólo podrá ser temporal en
los supuestos fijados por la ley. (cuando exista una necesidad temporal).

2.- Los contratos temporales. Tipología, régimen jurídico y problemática asociada a

la contratación temporal.

• Estructurales (artículo 15 ET) y regulados en el RD 2720/98

El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo indefinido o por una duración
determinada. En los siguientes supuestos:

- 15.1 a) Obra y Servicio. Cuando se contrate al trabajador para la realización

de una obra o servicio determinados

- 15.1. b) Eventual. Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de

tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad
normal de la empresa

- 15.1.c) Interinidad. Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a

reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se
especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución

• Contratos formativos (artículo 11.1 y 2 ET ojo modificaciones RDL

6/2019) Y RD 488/98

- Prácticas (la duración no podrá ser inferior a 6 meses ni exceder 2 años,

regulado por convenios)
- Formación y aprendizaje (duración mínima de 1 año y máxima de 3 años,
regulable por convenio sin que la mínima pueda ser inferior a seis meses y
sin que la duración total pueda exceder la máxima; en caso de que se haya
concertado por duración inferior de la máxima podrá prorrogarse mediante
acuerdo hasta dos veces sin que la duración de cada prórroga pueda ser
inferior a seis meses y si sin que la duración total pueda exceder la máxima)
En ambos casos: Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción,
guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo
durante la lactancia y violencia de género interrumpirán el cómputo de la duración
del contrato

• Relaciones laborales especiales o prestaciones con singularidades.

• Contrato temporal de fomento del empleo para personas

discapacitadas. Ley 43/2006

• Contrato de relevo

• Contratación de personas con riesgo de exclusión social por empresas

de inserción. Ley 44/ 2007

2.1 Algunas premisas, principios o tendencias.

En teoría el sistema laboral apuesta por el empleo indefinido, lo que provoca que se
establezcan unas causas para la contratación temporal.

Así también tenemos que mencionar una doble justificación del contrato estructural
y coyuntural, son causas que no responden a necesidades de la empresa, sino de la
situación económica del país, el mercado de trabajo, etc.

Actualmente existe un abuso del contrato temporal por parte del Estado para
fomentar el empleo, también como medida de flexibilización de la entrada y salida
del mercado laboral, abaratamiento de costes, etc. Todo ello tiene produce efectos
desfavorables, ya que aumenta la precariedad, ausencia de vinculación a una
empresa concreta, deficiente formación de los empleados y tasas de siniestralidad.

De este modo es como se establece una cultura empresarial de temporalidad,

produciéndose el final del principio de la estabilidad en el empleo.

A la concepción originaria le han sucedido numerosas reformas, cambios de rumbo,

etc. En este ámbito tenemos que mencionar que las reformas llevadas a cabo en
1984, 1994, 1997, 2001, 2010, 2012, etc., tienen en común que han modificado
algunos aspectos de los contratos temporales o han creado nuevos tipos.

Como propuestas para reducir la temporalidad se plantea: incremento de costes en

la cotización, indemnización, incentivos económicos, etc.
2.2 Regulación de contratos temporales.

Como régimen jurídico de este tipo de contratos vemos los arts. 11 y 15 ET, ambos
afectados por la Ley 35/2010 y, recientemente, Ley 3/2012. Esta materia también
se desarrolla en los RD 2720/98 y 488/98.

Además, existe una normativa específica para aquellas relaciones laborales de

carácter especial o con prestaciones sujetas a singularidades.

No podemos olvidar lo que se acuerde en los Convenios Colectivos.

3.- Otras modalidades de contrato o tipos especiales de contratación.

• El Contrato de Obra o Servicio Determinado.

Se trata de un contrato por el cual se pacta la realización de una obra o una

prestación de un servicio con autonomía y sustantividad propia dentro de la
actividad de la empresa. Viene previsto en el art. 15.1.a ET. Ejemplos típicos:
campaña publicitaria de navidad, limpieza de parcela, extinción de incendios…

Estamos ante un contrato en el que su duración es incierta pero limitada en el

tiempo, ya que a priori exactamente se desconoce cuánto va a durar la obra o
servicio y por ende, el contrato se extinguirá cuando finalice la obra o servicio. En
este aspecto, la Jurisprudencia ha matizado que, aunque se señale un tiempo este es
meramente orientativo y no vinculante

Sin embargo, se estable un límite y es que su duración máxima es de 3 años con

posibilidad de ser ampliado hasta 12 meses más por Convenio Colectivo estatal,
sectorial inferior. Si transcurren estos plazos y el servicio o la obra no han finalizado,
los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos (el trabajador la tiene
que solicitar judicialmente).

En el supuesto de que se establezca un término a la relación laboral, este será

meramente orientativo, ya que como antes mencionamos el contrato se extinguirá
en el momento que se termine la obra o el servicio.

La obra o servicio en cuestión ha de ser objeto de determinación con precisión y

claridad. Sin que baste incluir meros datos personales (2.2 RD 2720/98)

Existe la posibilidad de identificación por CC de la obra o servicio con sustantividad.

En contratos con administraciones, cuando se produce la agotación de

presupuestos, se considera terminado el contrato: se ha dado carta de naturaleza
para que la duración incierta se determine no en base a la duración de la obra sino
por los presupuestos.
Por último, hay que señalar un criterio judicial que permite cuando una empresa
principal realiza un contrato de obra o servicio (mercantil), con una empresa
auxiliar, es decir casos de subcontratas.

La empresa auxiliar puede contratar a trabajadores temporales para la realización

de obra y servicio que durará lo que dure el contrato mercantil entre ambas
empresas. Realmente, con este criterio lo que sucede es que la empresa auxiliar
pueda contratar con causa de obra y servicio a trabajadores sin que se dé la
necesaria sustantividad o autonomía de la prestación que mencionábamos
anteriormente.

También hay que añadir, pero esto como disposición común a todos los contratos
temporales que cualquier irregularidad de contrato temporal dará lugar a la
presunción de indefinición. Irregularidades ejemplo: contrato sin causa, seguir
desempeñando tareas después de causa etc.

• El Contrato Eventual

Se trata de un contrato que atiende a las exigencias circunstanciales del mercado,

acumulación de tareas, exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de
la empresa. Se regula en el art. 15.1.b ET. Vemos como sustancial diferencia entre el
con el contrato de obra y servicio que aquí se puede contratar a trabajadores para
desempeñar actividades que sean iguales a las que la empresa realiza.

Tiene una duración máxima en el plazo de 6 meses en un período de 12 meses, que

comienzan a computar a partir del momento en que se produce la causa. Es decir, la
duración máxima del contrato es de 6 meses, pero la empresa no podrá volver a
realizar el mismo contrato con la misma causa al mismo trabajador hasta que se
agoten los 12 meses desde que se produjo la causa.

Esa duración, tanto del plazo máximo como del período, puede ser modificada por
Convenio Colectivo, pero con un tope de 18 meses para el período de referencia y de
las 3/4 partes del mismo para la duración, sin superar el máximo de 12 meses.

Los plazos estipulados pueden ser prorrogados por voluntad de las partes, si se
estableció una duración inferior a la prevista legal o convencional, pero sólo una vez,
y no podrán superar el máximo legal o convencional.

Posible identificación convencional de las actividades para las que puede

contratarse eventuales o criterios para adecuar los contratos a la plantilla.

El contrato deberá indicar con precisión y claridad la causa o circunstancia que lo

justifique y determinar la duración del mismo 3.3 RD 2720/98

En el supuesto de que el trabajador, transcurrido los plazos anteriormente descritos,

continúe prestando sus servicios adquirirá la condición de fijo.
Importante para los casos: cuando se use el contrato de obra o servicio o por ejemplo
el eventual, cuando realmente se debería haber empleado otro, se entiende que no
hay causa y por tanto la solución es la presunción de indefinición.
 • El contrato de Interinidad

El contrato de interinidad es el contrato típico de sustitución. Se regula

fundamentalmente en el artículo 15.1. C. No obstante, en atención a la regulación del
artículo 4.1 II del RD 2720/98, podemos ver como existe un subtipo de contrato de
interinidad que es aquel contrato que se celebra para cubrir temporalmente durante
su proceso de selección.

De todas formas, en ambos tipos de contrato de interinidad se requiere la

identificación de la causa en el mismo contrato RD 4.2 a) ‘’ El contrato deberá
identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto
de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de
la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél. En el supuesto previsto en el
segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo
cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o
promoción interna.’’

Cabe destacar que existe la posibilidad de ser contratado para sustituir a alguien
pero que nos digan que desempeñemos otra actividad. O ser contratado mientras se
busca un puesto de trabajo y realicemos funciones de otro distinto.

- Duración:

a) Sustitución: lo que dure el tiempo que al trabajador se le permita estar

ausente o hasta que el se reincorpore RD 4.2 b)

b) Selección de trabajadores: tiempo que dure proceso de elección que no

podrá ser superior a 3 meses. Además, no se puede volver a celebrar contrato con
misma causa una vez excedido dicho plazo RD 4.2 b)

- Mención especial AAPP: lo que dure el proceso y señale normativa específica.

(suelen ser plazos más largos)

- Extinción:

La extinción de este tipo de contratos se dará conforme a las causas del artículo 8.1.C
RD 2720/98

a) La reincorporación del trabajador sustituido.

b) El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la
reincorporación.
c) La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.
d) El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o
promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte
de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas.
4.- Disposiciones comunes a los contratos temporales (los del 15 ET y 11 ET)

1. Exigencia de formalización escrita 8.2 ET y 8.5 (cuando el contrato sea

eventual y superior a 4 semanas, esta última idea reforzada por el artículo 6
del RD 2720/98)

2. Notificación a la representación de trabajadores de los contratos temporales

que se suscriban para que estos puedan ejercitar un mayor control 15.4 ET.

3. La suspensión del contrato no amplia la duración del mismo salvo pacto en

contrario artículo 7 RD 2720/98.

4. Equiparación de los derechos con los de los trabajadores fijos aunque se hará
conforme a criterios de proporcionalidad 15.6 ET.

5. Obligación empresaria de informar sobre puestos vacantes 15.7 ET

6. Entrega por el empresario de documento justificativo de la condición de

trabajador fijo de la empresa en el plazo de 10 días desde el cumplimiento de
los plazos previstos en el 15.1 a) y 15.5.

7. Las causas de extinción de los contratos temporales se encuentran en el

artículo 49.1. c) ET.

- Cuando se señala ‘’expiración del tiempo convenido’’ se refiere a los

contratos eventuales y de interinidad
- Cuando señala realización de la obra o servicio a los contratos de obra y
servicio.

El mismo artículo (49.1C) nos señala que en todos los contratos temporales
EXCEPTO interinidad y formativos el trabajador tendrá derecho a una
indemnización ‘’proporcional 12 días por año.’’ Especial mención al caso TJUE Ana
de Diego Porras.

Cabe mencionar la necesaria denuncia al expirar duración máxima del contrato de

obra o servicio o finalización de obra y servicio. La omisión de la denuncia, si el
trabajador continúa prestando servicios implica prórroga automática hasta el
máximo legal o convencional. La continuidad del trabajador, tras concluir duración
o causa implica que el contrato se considera prorrogado tácitamente por tiempo
indefinido. La denuncia ha de ser preavisada con antelación mínima de 15 días en
contratos de duración superior al año.

Llegados a este punto es interesante hacer una diferenciación un tanto ‘’doctrinal’’

de los contratos temporales que conocemos. Así pues, podemos establecer que,
aunque sean contratos temporales en algunos de ellos conocemos su duración, es
decir son de duración determinada, mientras que otros no.
Esta distinción la hacemos para entender mejor los párrafos segundo y tercero del
articulo 49.1.C.

- Así pues en el primer párrafo se señala que los contratos de duración

determinada (incluidos los de formación y practicas) que se hayan
concertado por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se
prorrogan automáticamente hasta el máximo cuando no haya denuncia o
prórroga expresa.
- En el segundo párrafo nos explica el segundo paso que sería, una vez
expirada además la prórroga, si se siguiese prestando servicios deberíamos
entender que existe una presunción de indefinición.

Volviendo a la distinción, entendemos por tanto que en los contratos de duración

determinada el primer paso (prórroga) no tendría lugar, sino que habría de darse
directamente la presunción de indefinición.

Por otro lado, el último párrafo de este artículo señala que en los contratos de
duración determinada que sean superiores a un año, la parte del contrato que
formule la denuncia (comunicación al otro de extinguir el contrato) está obligada a
comunicárselo a la otra parte con una antelación de 15 días. Si estos 15 días no se
cumplen habrá de abonarse los que falten.

8. Adquisición de la condición de fijos por no haber sido dados de alta en la

seguridad social 15.2 ET. Adquirirán la condición de fijos cuando no hayan
sido dados de alta una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente
hubiera fijado para el periodo de prueba, esto es en relación al artículo 14.1
II del ET 1 mes salvo que se establezca otra cosa en el CC. Esto no deja de ser
una presunción y no actúa de manera taxativa pues el segundo inciso del 15.2
nos señala ‘’salvo que de la propia naturaleza de las actividades contratadas
se deduzca claramente la duración temporal de los mismos.

9. Contratos en fraude de ley. Hemos de entender que cuando se sucedan

distintos contratos temporales que aparentemente cumplen con la previsión
y causa del legislador, pero que realmente sean empleados para no contratar
a un trabajador como indefinido, habrá de entenderse que están en fraude de
ley y se dará la presunción de indefinición del trabajador. Recordar vía
ordinaria o despido disciplinario.
 10. Conversión DIRECTA en fijos NO PRESUNCIÓN. En el artículo 15.5 del ET se
señala que los trabajadores que en un periodo de 30 meses hubieran estado
contratados durante un plazo superior a 24 meses

- ya sea para el mismo o diferente puesto de trabajo,

- con la misma o empresa o grupo de empresas
- mediante dos o mas contratos temporales que pueden ser directas o
mediante ETT
- incluso con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración
determinada adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Esta fórmula de concesión solo opera para los contratos eventuales y de obra y
servicio pues se excluye en el propio articulo a los de interinidad y formativos. Esta
fórmula de conversión hay que relacionarla con el artículo 15.9 ET que señala que
el empleador deberá facilitar por escrito al trabajador en los diez días siguientes un
documento que justifique su situación de fijo. De no ser así se reclama mediante
proceso ordinario.

5.- Algunos criterios jurisprudenciales

1. Siempre que exista causa la sucesión de contratos temporales no es fraude

de ley

2. Cuando por presunción hayas adquirido condición de fijo, aunque después

hagas un contrato temporal perfectamente válido, tu condición de fijo es la
que vale, es decir es como si el nuevo contrato no afectara porque se entiende
que es renuncia inválida de derechos, al derecho del equilibrio del trabajo y
estabilidad del empleo.

3. Realizas contrato temporal que acaba en presunción de indefinición y

después te hacen un contrato, se entiende que el computo de que eres fijo es
desde el primer contrato, siempre que haya intervalos de tiempo cortos (20
días porque son los que tienes para reclamar despido). Si entre contrato y
contrato pasan más de 20 días se entiende que:

- se rompió nexo laboral

- no puedes reclamar por situación anterior ya transcurrieron tus 20 días para
ejercitar derechos
- antigüedad comienza con ese último contrato

4. Criterio específico en materia de Administraciones Públicas. En este campo

los tribunales admiten la contratación temporal y su aplicación de una
manera más permisiva. En este sentido vemos como:

Se admiten defectos o irregularidades que no se permiten en la vía privada como

por ejemplo la contratación de un contrato temporal en lugar de otro, que no se den
todos los requisitos de interinidad etc.
El motivo es porque si apicaramos todas las presunciones de indefinición que
conocemos accederían a las AAPP como fijos muchas personas de manera ‘’no
reglamentaria’’ sino valiéndose del sistema y yendo en contra de principios
constitucionales como la oposición, el mérito para obtener trabajo publico etc.

En esta línea el TS considera que sí operará la presunción de indefinición y los

trabajadores se consideraran indefinidos, pero NO fijos de plantilla. Cabe destacar
que los fijos de plantilla tienen más garantía de permanencia en la plaza que los
indefinidos. Pues los fijos de plantilla han accedido al puesto mediante concurso,
oposición pruebas etc. y los indefinidos no.

Destacar que en los indefinidos cabe prescindir de sus servicios incluso por
amortización del puesto de trabajo o por interinidad.

Importante cayó en diciembre caso de subcontrata con ayuntamiento y trabajadores

eran fruto de cesión ilegal por tanto adquieren presunción de indefinición y eligen
ayuntamiento, pero conforme a doctrina TS adquieren indefinición y no fijos de
plantilla.
 TEMA 6: DERECHOS Y DEBERES DE LOS SUJETOS DEL
CONTRATO DE TRABAJOS

1.-Derechos y deberes del trabajador. Los derechos fundamentales del trabajador:

ejercicio, problemática y tutela. Deberes del trabajador referidos al cumplimiento
de la prestación laboral.

• Los derechos fundamentales del trabajador: ejercicio, problemática y

tutela.

El cuadro legal en el que se enmarcan los derechos y deberes del trabajador viene
recogido en el art. 4 ET. De esta manera podemos distinguir:

- Art. 4.1 que fija los "derechos básicos, con el contenido y alcance que
disponga su normativa específica". Estos son:

i. Trabajo y libre elección de profesión u oficio.

ii. Libre sindicación.
iii. Negociación colectiva.
iv. Adopción de medidas de conflicto colectivo.
v. Huelga.
vi. Reunión.
vii. Información, consulta y participación en la empresa.

- Art. 4.2 que establece los derechos de los trabajadores, pero en la relación de
trabajo. Estos son:

i. Ocupación efectiva.
ii. Promoción y formación profesional. El contenido de este
derecho es complejo, y depende de la legislación y
negociación colectiva que exista en cada momento. Recoge
dos facetas: la promoción a través del trabajo (previsto en
art. 35.1 CE) y la formación profesional en el trabajo
(conectada con el derecho a la educación del art. 27 CE).

El contenido típico de este derecho es la facultad de acceder a un trabajo más

cualificado y de mejores expectativas, en función de la experiencia, la formación y el
mérito. Así el derecho de promoción y formación se extiende a dos planos: la
clasificación profesional del trabajador y la contraprestación del trabajo. Un
presupuesto básico para este derecho es la formación o capacitación del trabajador.

Es el art. 23 ET el que regula aspectos del derecho a la formación, como reconocer a

los trabajadores ciertas posibilidades de compatibilizar su trabajo con la asistencia
a cursos o programas de formación. Aquí tenemos que distinguir entre: Permisos o
licencias formativas. Existen 2 posibles supuestos:
1) Permisos

1.1) Permisos puntuales para la asistencia a exámenes

correspondientes a estudios cursados regularmente para la obtención de un título
académico o profesional.

1.2) Permisos de mayor extensión, acompañados de reserva del

puesto de trabajo, para el seguimiento de cursos de formación o perfeccionamiento
profesional que exijan asistencia regular

2) Licencias formativas

Elección de turno y adaptación de la jornada. Se procura adaptación al horario de

trabajo para compatibilizarlo con la asistencia de manera regular y
simultáneamente con la prestación de servicios, a actividades de formación. Cuando
el horario de trabajo sea por turno, reconoce la preferencia para elegir turno de
trabajo. Se trata de un derecho complementario a los permisos para exámenes.

Otros derechos de formación sería en situaciones o contratos especiales

obligaciones de formación que se le imponen al empresario.

iii. No discriminación directa o indirecta para el empleo, o una

vez empleados, por razones de sexo, estado civil, origen
racial o étnico, etc. Este derecho viene conectado con el art.
17 ET que versa expresamente sobre este tema. Así en su
primer apartado se establece lo siguiente: "serán nulos y sin
efectos los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los
convenios colectivos, los pactos individuales y decisiones
unilaterales del empresario que den lugar en el empleo (...)
a situaciones de discriminación directa o indirecta
desfavorables (...).

iv. Integridad física y a una adecuada política de seguridad e

higiene. Aquí es necesario establecer una conexión con el
art. 19 ET acogedor de todo lo que se refiere a esta materia,
sin olvidar tampoco la Ley 31/95 de Prevención de riesgos
laborales.

El ordenamiento de la seguridad y salud en el trabajo se asienta sobre unos

principios básicos enunciados como objetivos de la política en materia de
prevención, que corresponde a los poderes públicos, y otros muchos formulados
directamente como principios de la acción preventiva, que corresponde sobre todo
al empresario.

La actuación del empresario se ha de regir, como regla general, por el principio de

evitación de los riesgos, lo cual obliga a evaluar los riesgos que no puedan ser
evitados, a combatir los riesgos en su origen, a planificar la prevención, a adoptar
medidas de protección individual y colectiva, a la elección de de los equipos y
métodos de trabajo, etc.

También se le exige que tenga en cuenta la formación profesional de los trabajadores

al encomendarles tareas, que garantice que sólo los trabajadores que hayan recibido
la formación necesaria accedan a las zonas de peligro.

Esta regla general es completada con otros principios:

1) Principio de profesionalización de la acción preventiva: Habilita al

empresario para concertar con entidades especializadas el desarrollo de las
actividades de evaluación y prevención de riesgos.

2) Principio de participación de los trabajadores: Los trabajadores tienen

derecho a que el empresario les consulte en el marco de todas las cuestiones
que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, y a efectuar propuestas
al empresario dirigidas a la mejora de los niveles de protección de la
seguridad y la salud en la empresa. Esta participación también se canaliza a
través de sus representantes unitarios y sindicales en las empresas.

3) Principios de coordinación y cooperación en la aplicación de las medidas

preventivas por parte de todas las empresas que desarrollen su actividad en
un mismo centro de trabajo: Esto entraña obligaciones de información y
vigilancia a cargo de la empresa principal en caso de contrata y subcontrata
de obras o servicios, dando lugar, a responsabilidades solidarias. Estos
deberes se extienden a los supuestos de ETT.

v. Respeto a su intimidad y a la consideración debida a su

dignidad, comprendida la protección frente al acoso por
razón de origen racial o étnico, religión, etc. En este
aspecto el art. 18 ET establece "Sólo podrán realizarse
registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas
y efectos particulares, cuando sean necesarios para la
protección del patrimonio empresarial y del de los demás
trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y
en horas de trabajo. En su realización se respetará al
máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará
con la asistencia de un representante legal de los
trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de
otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera
posible".

vi. Especial mención a la LO 3/2007 de igualdad efectiva entre

hombres y mujeres donde se construyen conceptos de
discriminación directa e indirecta además de acoso sexual
o acoso por razón de sexo.

vii. Percepción puntual de la remuneración pactada o

legalmente establecida.
 viii. Ejercicio individual de las acciones derivadas de su
contrato de trabajo.

ix. A cuantos otros se deriven específicamente del contrato de

trabajo. Además, al trabajador no se le puede privar de los
derechos que la CE le atribuye como ciudadano.

• Los deberes del trabajador referidos al cumplimiento de la

prestación laboral.

Es el art. 5 ET quien establece los deberes laborales de los trabajadores, que tienen
correspondencia con los derechos que tiene el empresario. Su incumplimiento trae
consigo una sanción que decidirá el empresario. Además, cabe mencionar que si
esos incumplimientos son graves el empresario podrá decidir por el despido
disciplinario del trabajador, como bien se prevé en art. 54 ET.

ESOS DEBERES SON:

1. Cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de

conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia. Esta establecido en
art 20.2 ET Así el deber de diligencia se establece como que el trabajador
deberá realizar un de un modo correcto y con un comportamiento cuidadoso
y atento la realización del trabajo que procura la satisfacción de las
expectativas del empresario y la consecución de ciertos resultados. El
rendimiento es un medio para valorar la diligencia. Por otro lado, el deber de
buena fe viene a significar una actitud que propicie la efectividad del
contrato, además de sinónimo de lealtad, confianza y conducta socialmente
aceptable aplicada a la relación laboral. Además, es un deber que se
encuentra en la norma laboral.

2. Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten. (Ley 35/95

de Prevención de riesgos laborales).

3. Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio

regular de sus facultades directivas. Está relacionado con art. 20.1 y 20.2
del ET. El deber de obediencia es consecuencia de la nota de subordinación o
dependencia del trabajador y poder de dirección del empresario. El deber
queda referido al cumplimiento de la prestación laboral, su extensión a la
conducta extra-laboral del trabajador sólo se puede admitir en la medida en
que ésta pueda afectar al cumplimiento de la prestación de trabajo. La
indisciplina o desobediencia se incluyen como causas de despido
disciplinario del art. 54 ET.

4. No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en

esta Ley. Está recogido en el art. 21 ET. Se refiere a: Deber de no
concurrencia desleal (art. 21.1 ET), aquella que es contraria al juego limpio y
 honesto en el tráfico económico, además de ser un elemento esencial en la
concurrencia prohibida por la Ley. Pactos de no concurrencia, plena
dedicación y permanencia:

Se trata delimitaciones a la genérica libertad de contratación del trabajador:

- De la plena dedicación o exclusividad (prohibición de pluriempleo): Además

de acuerdo expreso, requiere compensación económica al trabajador.
- De permanencia en la empresa que lo contrata: Puede ser con o sin
compensación económica, durante un plazo no superior a 2 años, siempre
que se formalice por escrito y traiga causa en la especialización profesional
que haya recibido el trabajador, con cargo al empresario, para poner en
marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico (art. 21.4
ET).
- De no concurrencia post-contractual: Se requieren 3 requisitos, según art.
21.2 ET, que son: el efectivo interés industrial o comercial del empresario, la
fijación de una compensación económica y la limitación temporal de su
vigencia.

5. Contribuir a la mejora de la productividad

6. Cuantos deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo.

2.- Derechos y deberes del empresario. El poder de dirección. Descripción y límites

de las facultades empresariales. Deberes del empresario y su correspondencia con
los derechos del trabajador.

• El poder de organización y de dirección.

Es una facultad contractual del empresario que concreta su capacidad organizativa

en la ordenación de las singulares prestaciones laborales, exponentes de su posición
de preeminencia en la ejecución del contrato de trabajo y del régimen de
subordinación en el que se prestan los servicios.

Relacionado con esto, el art. 20.1 ET prevé "El trabajador estará obligado a realizar
el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste
delegue".

También el art. 20.2 ET establece " En el cumplimiento de la obligación de trabajar

asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la
colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios
colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular
de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En
cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones
recíprocas a las exigencias de la buena fe".
El poder de dirección, tiene su fundamento inmediato en el contrato de trabajo, y es
de contenido complejo formado por un conjunto de facultades interrelacionadas
entre sí que permiten al empresario ordenar, concretar, organizar, adecuar, etc. De
esta manera se le atribuyen al empresario las siguientes facultades:

- FACULTADES GENÉRICAS SOBRE LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL:

Creación, establecimiento de plantillas, selección de personal.

- FACULTADES ESPECÍFICAS SOBRE LA ORGANIZACIÓN Y

FUNCIONAMIENTO DE LA EMPRESA: Dictar órdenes o instrucciones
particulares a los trabajadores sobre el contenido, circunstancias y modo de
su trabajo. (art. 20.1 ET).

- FACULTADES MODIFICATIVAS (IUS VARIANDI): El empresario puede

introducir cambios, de mayor o menos intensidad, en la prestación debida
por el trabajador para adaptarla a las necesidades de la empresa y a las
exigencias del proceso productivo, pudiendo afectar a las funciones,
(movilidad funcional del art. 39 ET), al lugar de trabajo (movilidad geográfica
del 40 ET) o a otras condiciones de trabajo (modificaciones sustanciales de
las condiciones de trabajo art. 41 ET).

- FACULTADES DE VIGILANCIA Y CONTROL: Para verificar el cumplimiento

por el trabajador de sus deberes, adoptando las medidas oportunas (art.20.3
ET). Empresario podrá vigilar el grado de enfermedad o accidente alegado
por el trabajador y puede obligar al trabajador a que pase por los servicios
médicos propios de la empresa (art. 20.4 ET). En caso de negativa al
trabajador se le suspenderán las mejoras pactadas en el convenio colectivo
de la prestación de la Seguridad Social. Sólo se podrán realizar registros
sobre taquillas, persona y efectos personales cuando sea necesario para la
protección del patrimonio empresarial y el de los demás trabajadores de la
empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo.

Cuando se realicen se respetará al máximo la intimidad y dignidad del trabajador, y

se contará con la presencia de un representante legal del trabajador. (art. 18 ET).

- FACULTADES DISCIPLINARIAS O DE APLICACIÓN DE SANCIONES: Es una

consecuencia de la comprobación de incumplimientos laborales del
trabajador (art. 58 ET).

El poder de dirección tiene carácter reglado y limitado. En este sentido, su ejercicio

queda circunscrito al ámbito de la relación de trabajo y a la prestación laboral del
trabajador y se imponen límites de orden constitucional, legal, convencional y
contractual. Estos límites que a su vez son los límites propios del ejercicio de
las facultades y poderes empresariales son:

i. Obligado respeto a derechos fundamentales y libertades públicas del

trabajador. No obstante, la jurisprudencia del TC ha venido señalando que en
el seno de la relación laboral los derechos fundamentales pueden verse
ponderados o condicionados sin que estos hayan de entenderse por
vulnerados.
Dentro del campo de los derechos fundamentales hay que mencionar que tienen una
Modalidad procesal específica que es la de ‘’tutela de derechos fundamentales’’
regulada entre los artículos 177 y 184 de la Ley de Jurisdicción social (36/2011).
Cabe señalar de este procedimiento que rige el principio de traslación de carga de la
prueba, mediante el cual se permite que el proceso quede iniciado y se continúe con
que el sujeto que demanda muestre simples indicios de lesión y sea el demandado
quien aporte pruebas para demostrar lo contrario. No obstante, en el artículo 184
de la citada ley se mencionan una serie de materias que pese a ser derechos
fundamentales el legislador ha preferido optar por regularlos en otro tipo de
procedimientos que aparecen expuestos en dicho artículo.

ii. La actividad sancionadora está sometida a las normas sobre realización de la

prestación laboral, es decir no se puede sancionar porque el trabajador no
cumpla algo que no esté en su contenido, duración, condiciones, modalidad
de contratación etc. Esto viene regulado en el artículo 5.1, c) del ET como
“ejercicio regular de las facultades directivas”

iii. Ejercicio regular de las facultades directivas lo que excluye las actuaciones
arbitrarias, abuso de derecho u órdenes ilícitas. 21.1 ET

iv. El propio contrato de trabajo, tanto contenido como condiciones

v. Las previsiones legales y convencionales

vi. El poder de sanción queda condicionado a principios tales como el de

tipicidad, proporcionalidad o no discriminación.

Una vez señalados los principales límites y características de esta actividad

sancionadora caben añadir que se encuentra regulada de manera general en el
artículo 58 del ET.

En este artículo, precisamente en el 58.2 se señala que las faltas graves y muy graves
habrán de ser comunicadas por escrito. Por su parte, el 58.3 nos señala que las
sanciones no pueden suponer la reducción de las vacaciones o cualquier derecho de
descanso.

En cuanto a la Modalidad procesal:

 Modalidad procesal de impugnación de sanciones  LJS (36/2011) Arts.

114,115. Plazo de 20 días
 Modalidad de despido disciplinario LJS (36/2011) Arts. 103 y ss.
 • Prescripción de infracciones y sanciones. Artículo 60 ET

- Las infracciones cometidas por el empresario prescribirán a los tres años,

salvo en materia de Seguridad Social.

- Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las
graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la
fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a
los seis meses de haberse cometido.
 TEMA 7: LA PRESTACIÓN DE TRABAJO: DETERMINACIÓN
CUALITATIVA Y DELIMITACIÓN TEMPORAL

1.- Los sistemas de clasificación profesional. Encuadramiento o clasificación

profesional del trabajador.

A la hora de estudiar la prestación laboral, podemos hacerlo desde distintas

variables. Estas son:

- Atendiendo al tipo de trabajo ¿qué trabajo?. Es lo que se conoce por

‘’Clasificación profesional’’ y serían los servicios, actividades encomendadas
etc.

- Atendiendo a ¿cuándo tiene que trabajar?. Nos referimos al ‘’tiempo de

trabajo y la jornada’’

- Atendiendo a cómo tiene que realizarse el trabajo. Estamos pensando en

los deberes del trabajador y el poder de dirección que tiene el empresario.

- Atendiendo al cuánto y a la cantidad de producción o rendimiento. Nos

referimos a fórmulas para calcular el rendimiento o la productividad.

• La Clasificación profesional.

Ha de entenderse como las actividades o tareas que tiene que realizar el trabajador
que está insertado dentro de un determinado grupo profesional. En esta línea, dicha
clasificación nos dice que puede y que no puede exigirle el empresario al trabajador.
Se produce pues, una estandarización de las tareas o cometidos laborales típicos

Por tanto, se presenta como un límite a la facultad de dirección del empresario es un

límite al ius variandi empresarial, este límite se conoce como movilidad funcional
(39 ET) que ya estudiaremos más adelante.

Cabe precisar que en el contrato de trabajo no se delimitan todas las actividades que
el trabajador ha de realizar, sino que el contrato se remite al grupo profesional en
que se encuadra el trabajador e indirectamente con esto se conocen las actividades
que ha de prestar.

En este sentido, los Convenios Colectivos tienen mucha importancia ya que cada
sector tiene sus peculiaridades y el sistema clasificatorio se realizará en base a las
necesidades de cada uno.

Tenemos que destacar que la clasificación profesional puede ser estudiada desde un
doble enfoque o acepción:
 - Objetiva: hablamos de clasificación profesional para referirnos al conjunto
de categorías profesionales de una empresa y que determinan la
organización empresarial. (todos los grupos, categorías dentro de una
empresa)

- Subjetiva: hablamos de la inserción, etiquetación o incorporación del

trabajador en una concreta categoría. Parece preciso llamar a esta acepción
‘’encuadramiento profesional’’

REGULACIÓN LEGAL. ART 22 ET

La regulación de la clasificación profesional se encuentra regulada en el artículo 22

del ET, pero como ya hemos señalado esto es una regulación básica ya que las
concretas categorías se regulan en los correspondientes convenios colectivos

- 22.1 del ET. Se hace una remisión a los convenios o acuerdos para que
establezcan el sistema de clasificación profesional. El legislador apunta que
este sistema se hará mediante categorías profesionales y grupos
profesionales (se pueden combinar o utilizar una de las dos). Cabe recordar
que el conjunto más amplio es el de grupo y dentro de este se sitúan las
distintas categorías. Un sistema de clasificación pro grupo es es más flexible
que un sistema de clasificación por categorías. Por tanto, dicha inserción del
trabajador ha de realizarse en un grupo y no en una categoría. En este marco,
la Disposición Adicional novena del RD ley 3/2012 obligaba a los CC en que
en el plazo de un año adecuasen su contenido a este sistema de clasificación
de grupos más flexible.

- 22.2 del ET. Nos añade la definición de grupo como aquel conjunto que
agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido
general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías
profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales.

- 22.3 del ET. Ha de garantizarse la no discriminación directa e indirecta

entre hombres y mujeres por medio de estos grupos. Tener en cuenta la
nueva regulación del RDL 6/2019 de medidas urgentes para garantía de
igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y
la ocupación. Es de necesario cumplimiento las previsiones del artículo 28.1
relativas a la igualdad de remuneración por razón de sexo cuando la
naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las
condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su
ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las
condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en
realidad sean equivalentes

- 22.4 del ET. Por último, en este precepto se realizan dos apreciaciones:

1) El contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo

se hace por acuerdo entre el trabajador y el empresario (acuerdo individual), así
como si se realizan todas las funciones correspondientes al grupo profesional o solo
algunas de ellas.

2) Pacto de Polivalencia funcional. Se da cuando el trabajador y el

empresario han pactado que el trabajador desempeñará funciones de dos o más
categorías existentes. En estos casos al trabajador se le encuadra en la categoría que
desempeña durante más tiempo.

2.- El tiempo de trabajo: regulación, fijación y distribución. La jornada y otros

módulos o referentes relacionados con el tiempo de trabajo.

El tiempo de trabajo o jornada puede entenderse como la concreción del tiempo de

trabajo. Es decir, mediante esta variable conocemos el arco temporal en el que el
trabajador ha de desarrollar su prestación de servicio. La jornada además nos señala
el tiempo que el trabajador está sometido al poder de dirección del empresario y
como ya sabemos es determinante en el salario.

Como idea previa cabe señalar que el modulo temporal para cuantificar la jornada
puede ser diferente (días, semanas, meses, año). Es lógico que cuanto mayor sea el
módulo de referencia mayor flexibilidad exista.

Jornada= Tiempo (en horas) que cada día, semana, mes o año el trabajador debe
dedicar al cumplimiento de su obligación de prestar servicios.

• En cuanto al sistema de fuentes que regulan esta materia podemos

señalar, por un lado:

1) Normas heterónomas

- 40.2 CE  garantía del descanso, conciliación, etc.

- Convenios OIT
- Directivas comunitarias  1999/35 trabajos en el mar, 2002/15 transporte
por carretera, 94/33 trabajo de jóvenes, 2003/88 determinados aspectos de
la ordenación del tiempo de trabajo
- RD 1591/95 decreto sobre jornadas especiales. Nace emanado del artículo
37 del ET.
- Del Art. 34 al 38 del ET

2) Normas autónomas

- Convenios colectivos - Contrato.

Los contratos no pueden prescindir ni de las normas establecidas en los convenios

colectivos ni en el ET. La autonomía de la voluntad es limitada en este aspecto.
 • Jornada Ordinaria y Descansos. (Art. 34, 37, 38 ET)

El artículo 34.1 hace una remisión a que la jornada de trabajo será la pactada en los
CC o contratos de trabajo. Sin embargo, establece que la duración máxima de la
jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de
promedio en cómputo anual.

De esta afirmación podemos sacar dos ideas:

- Existen varios máximos de jornadas: legal, convencional y contractual

- Al hacerse el computo en promedio anual se permite que una semana se

trabaje más de 40 horas y otra semana menos de 40 horas sin que se supere
al año las 1826 horas. Lo de menos es cómo se distribuyan esas horas (pues
para eso existe la distribución irregular que ya hablaremos).

En el 34.2 nos encontramos con la posibilidad que señalábamos de distribución

irregular de la jornada. Esto es, mediante CC o por acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores se puede establecer la distribución irregular de
la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa puede distribuir de
manera irregular a lo largo del año el 10 por ciento de la jornada de trabajo.

Esta distribución tendrá que respetar los periodos mínimos de descanso diario y
semanal y el trabajador tiene que conocer con un preaviso de mínimo 5 días el día y
la hora de la prestación resultante de esta distribución irregular.

En cuanto a la compensación de las diferencias por exceso o defecto entre la jornada

realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada, se
exigirá la compensación según lo acordado en CC o si no hay por acuerdo entre la
empresa y representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias
derivadas de la distribución irregular de la jornada se compensarán en el plazo de
12 meses desde que se produzcan.

LÍMITES A RESPETAR

El 34.3 nos señala en primera instancia que entre jornada y jornada ha de haber
como mínimo un descanso de 12 horas (límite absoluto).

Sin embargo, nos plantea también un límite relativo que es que el número de horas
ordinarias de trabajo efectivo no puede ser superior a 9. Salvo que se establezca otra
cosa por CC o acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores,
siempre que se respete el límite absoluto de las 12 horas de descanso entre jornadas.

En dicho artículo aparece además el límite de que los menores de 18 años no podrán
trabajar más de 8 horas incluyendo el tiempo que dediquen a la formación y las
horas realizadas para cada empleador.

En el 34.4 se señala que cuando la duración de la jornada diaria continuada exceda

de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma como
mínimo de 15 minutos. Este periodo, solo se cuenta como tiempo efectivo y por
tanto estará retribuido si se establece en CC o Contrato de trabajo. En el caso de los
menores, el periodo de descanso tendrá una duración mínima de 30 minutos y
deberá establecerse siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda
de 4 horas y media.

Por último, en el 34.5 se nos aclara que el tiempo de trabajo se computará de modo
que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre
en su puesto de trabajo.

Para seguir con los descansos mínimos vamos a remitirnos ahora al artículo 37 del
ET.

El 37.1 señala que los trabajadores tienen derecho a un descanso mínimo semanal
de un día y medio ininterrumpido. Además, este descanso es acumulable por
periodos de hasta 14 días es decir a los 14 días coger tres de descanso.

El 37.2 aborda el tema de fiestas laborales de carácter retribuido y no recuperable,

que deberán ser máximo 14 al año: 2 locales y respetando las 4 de ámbito nacional.
Como solución a este límite tenemos la posibilidad de dotar al trabajador de la
capacidad para trasladar el día de descanso.

El artículo 38.1 El periodo de vacaciones anuales retribuidas no es susceptible de

compensación económica y será el pactado por CC o contrato individual. En ningún
caso será inferior a 30 días. Cabe mencionar que en los supuestos de contratación
temporal corresponde la parte proporcional de vacaciones, aunque en la práctica
como suelen corresponder muy pocos días se pagan directamente.

En cuanto a la modalidad procesal en asuntos de conflictos de determinación de las

vacaciones nos remitimos a un procedimiento de sumario de la LJS o Ley 36/2011
(Arts. 125 y 126)

Cabe destacar la potestad normativa del gobierno para establecer ampliaciones o

limitaciones en actividades y sectores que así lo requieran (Art. 34.7). Además, la
empresa está obligada a la elaboración del calendario laboral debiendo exponerse
en lugar visible de cada centro de trabajo (Art. 34.6)

NUEVA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 34 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

La nueva redacción del artículo 34 del ET mediante el RDL 8/2019 y RDL 6/2019
consisten en 2 grandes cambios:

1. Modificación del 34.8:

Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración

y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en
la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer
efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas
adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las
necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o
productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a
efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se

acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación,
tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su
ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso
de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta
días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la
petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de
conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio.
En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la
decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o

modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el
cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el
periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de

los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo
establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora

serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en
el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción
Social.

2. Se añade el 34.9  Registro diario de jornada:

La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario

concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona
trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del

empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la
empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro
años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus
representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
 • Horas extraordinarias. (Art. 35 ET)

Conforme al artículo 35.1 las horas extraordinarias son aquellas horas de trabajo
que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo. Las
horas extraordinarias se pueden retribuir o compensar por periodos de descanso.

Si se retribuyen tienen que pagarse con valor no inferior al valor de la hora

ordinaria. Además, si el CC no dice nada y el contrato tampoco se dará la
compensación obligaría dentro de los 4 meses inmediatos a la realización, por
períodos equivalentes de descanso.

El artículo 35.2 señala que el número de horas extraordinarias no puede ser

superior a 80 salvo lo previsto en el 35.3 que son casos para prevenir o reparar
siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de que puedan ser
compensadas como horas extraordinarias. No se computa a estos efectos las horas
extraordinarias compensadas por descanso en los 4 meses siguientes a su
realización.

En el mismo 35.2 se hace una remisión a los trabajadores que realizan una jornada
en cómputo anual inferior a la general en la empresa, en estos casos el máximo anual
de horas extraordinarias se reduce en la misma proporción que exista entre tales
jornadas.

Además, el Gobierno puede suprimir o reducir el número máximo de horas

extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas
de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de
colocación de los trabajadores en paro forzoso.

Por su parte, en el 35.4 se señala que con carácter general las horas extraordinarias
son voluntarias salvo que se pacte lo contrario en el contrato o CC

• Permisos retribuidos y reducciones de jornada.

1. Licencias, ausencias y permisos (art 37.3 ET)

Se trata de una serie de supuestos en las que el trabajador podrá ausentarse, previo
aviso y justificación, del trabajado por un tiempo determinado y con derecho a
remuneración. Todos esos casos vienen recogidos en el art. 37.3 ET, donde
encontramos:

- Posibilidad de ausentarse 15 días en caso de matrimonio

- 2 días por nacimiento o fallecimiento de hijo, accidente, enfermedad grave,
hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización
- 1 día por traslado del domicilio actual
- Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable
de carácter público y personal
 - El tiempo establecido convencional o legalmente para realizar funciones
sindicales
- Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y
técnicas de preparación al parto.

2. Permiso o reducción de jornada por lactancia. (art.37.4 ET)

Se trata de una posibilidad de disfrute para los padres de 1 hora de ausencia del
trabajo, con posibilidad de dividir en dos fracciones o reducción de la jornada en
media hora, pudiendo acumularlo en jornadas completas, para el cuidado de un hijo
menor de 9 meses. También se extiende a supuestos de adopción o acogida.
Es un derecho que corresponde tanto a mujeres como a hombres, pero en el caso de
que ambos progenitores trabajen, sólo podrá ser ejercido por uno de ellos.

3. Permiso por hijo prematuro u hospitalización posparto. (art. 37.5 ET)

Posibilidad de los progenitores, en caso de nacimiento de hijo prematuro u

hospitalización tras el parto, de:
- Ausentarse del trabajo durante 1 hora.
- Reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de 2 horas. Pero conllevará
la disminución proporcional del salario.

4. Reducción de jornada por cuidado de menores de 12 años, persona con

discapacidad o familiar dependiente. (art. 37.6 ET)

"Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce
años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe
una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo
diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un
máximo de la mitad de duración de aquella”

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un

familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de
edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe
actividad retribuida.

El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente

tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución
proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el
cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo
afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier
otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y
requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por
el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la
comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla
los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y
supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas
completas.
Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho
individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más
trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto
causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones
justificadas de funcionamiento de la empresa

5. Reducción de jornada para trabajadores víctimas de violencia de género. (art.

33.8 ET)

En este supuesto se barajan 2 posibilidades:

- Reducción de la jornada de trabajo. Conllevará disminución proporcional del

salario.
- Reordenación del tiempo de trabajo, a través de adaptación del horario,
aplicación de un horario flexible, etc.

Existe posibilidad de que se establezcan limitaciones a este derecho. La ley prevé el

ejercicio de este derecho conforme a lo establecido en los CC, los acuerdos entre la
empresa y los representantes de los trabajadores o los acuerdos entre la empresa y
los trabajadores afectados. En defecto de lo anterior, serán los trabajadores
afectados quienes concreten estos derechos conforme a las reglas establecidas en el
ET.

En este aspecto, debemos mencionar que existe una solución específica para la
resolución de discrepancias en el ámbito de los permisos retribuidos y las
reducciones de jornada. Esta es, la vía del art. 139 LJS, bajo la rúbrica "Derechos de
conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o
convencionalmente". Es importante destacar, que esta vía goza de una especialidad,
y es que no se puede recurrir la sentencia, salvo en algunos supuestos.

6. Reducción temporal de jornada por causas económicas,

técnicas, organizativas o de producción. (art. 47.2 ET)

Se trata de una herramienta de flexibilidad interna con la que se dota al empresario,

para que, en situaciones de crisis coyunturales de la empresa, se evite la toma de
decisiones tan drásticas como puede ser el despido.

Lo que se prevé es la posibilidad de reducción temporal de la jornada entre un 10%

y un 70% computada sobre una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante
este período no se podrán realizar horas extraordinarias salvo fuerza mayor.

Viene prevista en el mismo art. en el que se regula la suspensión del contrato, porque
la reducción temporal de la jornada se somete al mismo procedimiento.

Todo lo relativo a este aspecto en el ámbito de trabajo nocturno, trabajo a turnos y

ritmo de trabajo se concreta en el art. 36 ET.
La concreción horaria en virtud de lo establecido en el artículo 37.7 vendría a
quedar así legislada:

La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada,

previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro
de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer
criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el
apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de
las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al
empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio
colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de
cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción

horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4,
5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido
en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción
Social.

• El trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo

- A los efectos de lo dispuesto en esta ley, se considera trabajo nocturno el

realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. El empresario que
recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar
de ello a la autoridad laboral.

La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de ocho horas

diarias de promedio, en un periodo de referencia de quince días. Dichos
trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias.

Para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará trabajador

nocturno a aquel que realice normalmente en periodo nocturno una parte no
inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como a aquel que se prevea
que puede realizar en tal periodo una parte no inferior a un tercio de su jornada de
trabajo anual.

Resultará de aplicación a lo establecido en el párrafo segundo lo dispuesto en el

artículo 34.7 Igualmente, el Gobierno podrá establecer limitaciones y garantías
adicionales a las previstas en el presente artículo para la realización de trabajo
nocturno en ciertas actividades o por determinada categoría de trabajadores, en
función de los riesgos que comporten para su salud y seguridad.

El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la

negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el
trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación
de este trabajo por descansos.

- Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en

equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos
puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando
para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes
en un periodo determinado de días o de semanas.

En las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas
del día, en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta la rotación
de los mismos y que ningún trabajador esté en el de noche más de dos semanas
consecutivas, salvo adscripción voluntaria.

Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen

de turnos, incluidos los domingos y días festivos, podrán efectuarlo bien por equipos
de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, o contratando
personal para completar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana.

Los trabajadores nocturnos y quienes trabajen a turnos deberán gozar en todo

momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la
naturaleza de su trabajo, y equivalente al de los restantes trabajadores de la
empresa.

El empresario deberá garantizar que los trabajadores nocturnos que ocupe

dispongan de una evaluación gratuita de su estado de salud, antes de su afectación
a un trabajo nocturno y, posteriormente, a intervalos regulares, en los términos
establecidos en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos
Laborales, y en sus normas de desarrollo. Los trabajadores nocturnos a los que se
reconozcan problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno tendrán
derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y
para el que sean profesionalmente aptos. El cambio de puesto de trabajo se llevará
a cabo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 41, en su caso, de la
presente ley.

- El empresario que organice el trabajo en la empresa según un cierto ritmo

deberá tener en cuenta el principio general de adaptación del trabajo a la
persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo monótono y repetitivo
en función del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad
y salud de los trabajadores. Dichas exigencias deberán ser tenidas
particularmente en cuenta a la hora de determinar los periodos de descanso
durante la jornada de trabajo.
3.- El trabajo a tiempo parcial

Antes de comenzar, hay que mencionar, a efectos de evitar confusiones que el

contrato o trabajo a tiempo parcial no tiene nada que ver con la duración del
contrato, sino con la duración de la jornada.

En el ET se realiza una identificación de esta figura de manera indirecta, por

remisión en el art. 12.1 ET "El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo
parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de
horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un
trabajador a tiempo completo comparable". ("se entenderá por trabajador a tiempo
completo comparable a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y
centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo
idéntico o similar").

Según el art. 12.2 el contrato a tiempo parcial podrá ser:

- Por tiempo indefinido

- Por duración determinada, en los supuestos que legalmente se permita,
excepto en el contrato de formación. Respecto al contrato de interinidad sólo
se podrá utilizar para cubrir a trabajadores a tiempo parcial o para cubrir un
puesto mientras se busca alguien para contratar, pero que dicho puesto vaya
a ser a tiempo parcial (art. 5.2 RD 2710/98).

• Subtipo de tiempo parcial:

- TRABAJADORES FIJOS Y PERIÓDICOS: Hay destacar que, según art. 12.3 ET

se entenderán celebrados por tiempo indefinido "los trabajos fijos y
periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa". Se refiere
a aquellos trabajos que se realizan de manera periódica, pero no durante
todo el año, sino durante fechas determinadas y ciertas durante todos los
años. (auxiliares de comedor).

Se establece esto porque se entiende que aunque no presten el servicio durante todo
el año, lo van a hacer durante esos meses o época todos los años, es decir, existirá
una continuidad en el tiempo. El trabajador sabe cuándo termina de trabajar y
cuando tiene que incorporarse. NOTA: no confundir con contratos eventuales en los
que se contrata porque se dan picos de producción, aquí como bien señala el artículo
el volumen de la empresa es siempre el mismo.

- Fuera de cualquier subtipo tenemos que referirnos los TRABAJADORES FIJOS

DISCONTINUOS, regulados en el art. 15.8 ET. Se trata de trabajadores que no
prestan sus servicios durante todo el año, sino en determinadas fechas, pero
éstas son inciertas.

Así, la diferencia entre los trabajadores fijos periódicos y los trabajadores fijos
indefinidos radica en que, éstos últimos no conocen las fechas en las que prestaran
sus servicios (son inciertas), pero los trabadores fijos periódicos tienen unas fechas
ciertas.

Este tipo de contratación es usual en ámbitos de la agricultura y la pesca. En estos

supuestos el trabajador necesita un llamamiento por parte del empresario. En este
sentido cuando el empresario empieza a llamar y yo estoy en una lista, pero no me
han llamado ha de entenderse como un despido disciplinario 103 y siguientes.
Comienza el cómputo de los 20 días desde que te enteras que deberían haberte
llamado.

Hablamos de los trabajadores fijos discontinuos porque, aunque no están regulados

en el artículo 12 junto con los contratos a tiempo parcial, el propio articulo 15.8
establece que si el CC lo señala este tipo de trabajadores puede quedar sometido al
régimen jurídico de los trabajadores a tiempo parcial en lugar de al régimen de
jornada completa. Por su parte también hay que hacer mención a la existencia de
fórmulas en los CC que facilitan la conversión de algunos contratos eventuales en
fijos discontinuos. Todo ello porque en la práctica es usual que se empleen contratos
eventuales cuando realmente debería emplearse contratos de trabajador fijo
discontinuo

EN SÍNTESIS:

- Los contratos con jornada a tiempo parcial tienen un régimen jurídico

especifico (que ya veremos 12 ET). Dentro de este grupo se encuadran los
trabajadores fijos periódicos. A pesar de tener la condición de fijo su jornada
no es completa porque trabajan en determinadas fechas ciertas

- Los trabajadores fijos discontinuos también son trabajadores fijos pero que
no trabajan durante todo el año sino en fechas que son inciertas (recordar
necesidad de llamamiento). Conforme al artículo 15.8 estos se regulan por el
régimen jurídico normal de jornada completa A NO SER que los cc
establezcan que se regulen por las reglas de la jornada parcial. Es por ello que
se estudia y se contrapone con lo anterior.

- Cabe hacer mención al contrato de relevo, previsto en los arts. 12.6 y 12.7 ET.
A través de este contrato el trabajador a tiempo parcial, cubre la parte que el
trabajador en situación de jubilación parcial deja libre. Este contrato está
vinculado, de manera exclusiva, a la jubilación parcial o anticipada.
 • Régimen Jurídico aplicable de a contratación a tiempo parcial.

- 12.1  Número de horas realizadas en cómputo anual tiene que ser menor
que las realizadas por un trabajador a jornada completa.

- 12.4 a)  Exigencia de formalización por escrito indicando el número de

horas y su distribución. La inobservancia de esta regla conlleva la presunción
de jornada completa.

- 12.4 b)  Se permite la jornada continuada o partida, aunque en este último

caso solo puede existir una única interrupción, salvo que el CC disponga lo
contrario

- 12.4 c)  Señala que la realización de horas extraordinarias está proscrita

salvo lo establecido en el artículo 35.3 que versa sobre las horas
extraordinarias obligatorias. Aunque en el segundo párrafo de este artículo
se señala que si se permiten las horas complementarias y que estas se
regulan en el 12.5

En todo caso se recuerda que la suma de las horas ordinarias y las complementarias
ya sean pactadas o voluntarias no pueden superar el límite temporal establecido en
el 12.1

- 12.4 d)  Se expone igualdad de derechos de trabajadores a tiempo parcial

con tiempo completo, de manera proporcional, ‘’en función del tiempo
trabajado’’

- 12.4 e)  En este apartado tenemos que hacer dos matizaciones:

i. Por un lado, se señala que la conversión de la jornada de

completa a parcial y viceversa ha de ser siempre voluntaria y
que no se puede imponer al trabajador de manera unilateral.
Ni si quiera amparándose en modificaciones sustanciales del
artículo 41. Aunque el articulo 41 permite que el empresario
reduzca la jornada por tanto vemos como existe una
contradicción que es tratada por el TS, quien señala que si se
reduce la jornada el trabajador sigue siendo a tiempo
completo, aunque trabaje menos horas
ii. Por otro lado, se señala que no se puede imponer despido ni
sanción si se rechaza la conversión. Sin perjuicio de las
medidas objetivas del 51 y 52. Por tanto no se puede emplear
despido disciplinario, pero si despido empleando causas de los
artículos citados.

- 12. 4 f)  hace hincapié en que los CC tomen medidas para facilitar la

formación profesional de los trabajadores a tiempo parcial
 • Regulación específica de las horas complementarias 12.5

Se consideran horas complementarias – en sentido estricto - las realizadas como

adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial.

- 12.5 a)  señala que el empresario solo podrá exigir la realización de horas

complementarias si se han pactado expresamente. Así, este pacto tiene que
ser siempre específico y por escrito y puede pactarse bien cuando se celebre
el contrato o bien con posterioridad.

- 12.5 b)  solo se puede pactar horas complementarias en los casos que no

haya jornada inferior a 10 horas semanales en cómputo anual.

- 12.5 c)  extraemos dos incisos:

i. Por un lado, que pese a que las horas complementarias sean

pactadas, una vez pactadas el empresario ‘’podrá requerirlas’’
por lo que incluso una vez que se han pactado no hay garantía
de que vayan a tener que realizarse de manera obligada, sino
que todo queda a expensas del requerimiento por parte del
empresario.
ii. Por otro lado, se establece que las horas complementarias no
pueden exceder del 30% de las horas ordinarias, aunque los CC
pueden modificar esta situación señalando un máximo del
60% y un mínimo del 30% es decir no pueden mejorar la
situación legal.

- 12.5 d)  Debe existir preaviso mínimo de 3 días salvo que CC establezca

plazo inferior.

- 12. 5 e)  El pacto puede quedar extinguido por renuncia del trabajador

siempre que haya transcurrido un año y se de un preaviso de 15 días
atendiendo a:

i. Atender responsabilidades familiares 37.5

ii. Actividades formativas siempre que se acredite la
incompatibilidad V Incompatibilidad con otro contrato a
tiempo parcial

- 12.5 f)  Si se va contra las reglas anteriores a la hora de pactar las horas

complementarias el trabajador puede negarse sin recibir sanción alguna.

- 12.5 g)  En los mismos casos que los expuestos (trabajadores jornada

parcial con contrato indefinido que no tengan jornada inferior a 10 horas
semanales en cómputo anual) pueden ser requeridos por el empresario para
realizar horas complementarias de manera voluntaria que en ningún caso
pueden exceder del 15% ampliable al 30% por CC, horas complementarias
que no se tendrán en cuenta en el cómputo del 30 y 60 %. Si se rechaza la
realización de estas horas complementarias no puede imponerse sanción.
 - 12.5 h)  La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a
día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con
el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes,
tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de

jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.
En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se
presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el
carácter parcial de los servicios.

SÍNTESIS LIMITES MÁXIMOS:

Horas complementarias pactadas: ley 30% cc mínimo 30 máximo 60

Horas complementarias voluntarias: ley 15% y cc máximo 30 no se computan con
las pactadas

Por tanto, el limite especifico y absoluto es que con todas las horas complementarias
no se llegue al número de horas que realiza un trabajador a jornada completa.
 TEMA 8: LA RETRIBUCIÓN DEL TRABAJOR: EL SALARIO

1.- Concepto de salario. Regulación, modalidades y sistemas salariales

1.1.- Concepto legal de salario.

El art. 26.1 ET reza: “Se considerará salario la totalidad de las percepciones

económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional
de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo,
cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso
computables como de trabajo”.

No todo lo que percibe el trabajador con causa en su contrato de trabajo es salario,

sino únicamente la retribución del trabajo efectivo o de los descansos computables
como de trabajo.

La calificación del salario se realiza con conforme a un principio de realidad.

• La presunción IURIS TANTUM de la naturaleza salarial de las percepciones

del trabajador:

- El art. 26.1 ET establece una presunción de que todo lo abonado al trabajador

constituye salario.
- La presunción debe partir del “indicio base” de abono.
- Se trata de una presunción “iuris tantum”.
- Por tanto, se admite prueba en contrario.

• Enumeración de las partidas extra-salariales

El Art. 26.2 ET establece la naturaleza extra-salarial de una serie de percepciones:

“No tendrán la consideración de salario las indemnizaciones o suplidos, las
prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones
correspondientes a traslados, suspensiones o despidos”.

En principio la enumeración de percepciones extra-salariales debe considerarse

cerrada o taxativa de modo que solo los conceptos mencionados carecen de
naturaleza salarial. Sin embargo, en la práctica, el propio Tribunal Supremo ha
considerado extra-salariales otras percepciones patrimoniales concedidas por el
empresario al trabajador.
Por tanto, podríamos decir que una lista de partidas extra-salariales podría ser la
siguiente:

- Indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de

su actividad laboral.

a) Quebranto de moneda.
b) Desgaste de herramientas.
c) Prendas de trabajo.
d) Dietas por Gastos de manutención y estancia, así como los gastos
de locomoción.

- Prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social, así como sus mejoras

y las percepciones entregadas directamente por las empresas a los
trabajadores o asimilados, así como las aportaciones efectuadas por aquéllas
(arts. 238-24 LGSS), siempre que el beneficio obtenido por el interesado
suponga un complemento de la percepción que le otorga el sistema de la
Seguridad Social en su modalidad contributiva.

- Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados,

suspensiones y despidos.

- Pago en especie.

- Las percepciones por matrimonio (cantidades en dinero entregadas por el

empresario, generalmente a su libre voluntad, salvo que se especifique por
convenio colectivo).

- Las horas extraordinarias (salvo para la cotización por accidentes de trabajo

y enfermedades profesionales de la Seguridad Social).

• Los períodos de descanso computables como de trabajo.

El Art. 26.1 ET considera salario no sólo la retribución del trabajo efectivo, sino la
de “los períodos de descanso computables como de trabajo”.

Tal sucede con:

- las fiestas laborales (“que tendrán carácter retribuido”, según el art. 37.2 ET),
- o con las vacaciones anuales (igualmente “retribuidas”, conforme al art. 38.1
ET),
- o con el período de descanso durante la jornada diaria continuada que exceda
de 6 ó 4 horas y media, respectivamente, para trabajadores de 18 o menos
años (si se establece o pacta que dicho período de descanso se considere
como tiempo de trabajo efectivo, conforme a art. 34.4 ET),
- o con las interrupciones del trabajo imputables al empleador (en cuyo caso,
conforme al art. 30 ET, el trabajador “conservará el derecho a su salario”)
- o con las ausencias justificadas con derecho a remuneración (previstas en los
arts. 37.3 y 4 ET y art. 53.2 ET), - o con otros permisos retribuidos o
computables como de trabajo reconocidos en otras normas (por ej., en la
 LPRL, art. 37.1. párrafo 3o, respecto de las reuniones del Comité de Seguridad
y Salud).

Solamente respecto del descanso semanal, previsto en el art. 37.1 ET, no se predica
su carácter retribuido, ni de tiempo computable como de trabajo.

1.2.- Modalidades del salario.

Conforme al art. 26.1 ET, el salario se puede abonar “en dinero o en especie”.

El abono en especie queda limitado y “no podrá superar el 30 por 100 de las
percepciones salariales del trabajador”, y no podrá “dar lugar a la minoración de la
cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional”.

El Convenio nº 95 OIT establece reglas sobre el salario en especie, que tienden a

limitar su uso y fijan reglas para garantizar la libertad del trabajador para disponer
de su salario.

2.- Estructura del salario y determinación de su cuantía

El art. 26.3 ET dispone que “mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el

contrato individual se determinará la estructura del salario, que deberá comprender
que el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su
caso, complementos salariales...”, ya sean personales, por el trabajo realizado o por
la situación y resultados de la empresa.

La concreta estructura (y las cuantías respectivas del salario base y de los eventuales
complementos) será en cada caso la que fije la negociación colectiva o, en su defecto,
en contrato individual (que actúa en defecto, y como complemento).

2.1. Concepto de salario base.

Definición: “la retribución fijada por unidad de tiempo o de obra”

• Devengo de las pagas extraordinarias.

Art. 31 ET: “El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año,
una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por
convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales
de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales
gratificaciones.

Prorrateo: convenio colectivo o acuerdo individual.

 2.3. Los complementos salariales. art. 26.3

• Complementos personales.

Son los que retribuyen circunstancias que concurren en la persona del trabajador
individualmente considerado: antigüedad, idiomas o conocimientos especiales,
aplicación de títulos, garantías personales, etc.

• Complementos por trabajo realizado.

El segundo tipo de complemento es en función de circunstancias relativas al trabajo

realizado.

a) Complementos por puesto de trabajo.

- Penosidad, toxicidad, peligrosidad…

- Turnos, nocturnidad, responsabilidad
- Residencia, insularidad, etc.

b) Complementos por calidad o cantidad.

- Primas o incentivos,
- Pluses de actividad,
- De asistencia o
- De asiduidad o
- Las horas extraordinarias.

• Complementos por situación y resultados.

Incluye los diversos sistemas de participación en beneficios, siempre que

efectivamente estén relacionados con esas circunstancias y no revistan un carácter
fijo independientemente de las mismas.

• Carácter consolidable o no de los complementos.

Art. 26.3 ET: El carácter consolidable o no de los complementos se pactará en la

negociación colectiva o, en su defecto, en el contrato individual. Solamente en
ausencia de pacto, juega lo dispuesto en la ley con carácter supletorio: “no teniendo
carácter consolidable, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto
de trabajo o a la situación y resultados de la empresa”. Distinto a que desaparezca la
previsión de un complemento.
 2.4. Determinación del salario.

La determinación del salario del trabajador, como la de las restantes condiciones de

trabajo, tiene una estructura geológica (BORRAJO): Hay una capa o nivel mínimo que
es el salario mínimo interprofesional, sobre el que se establecen los salarios
profesionales, que son los pactados en los convenios de sector y/o empresa. Es lo
que constituye el «bloque salarial de origen normativo» sobre el que se superponen
los niveles que se pactan en el contrato individual de trabajo o se incorporan al
mismo por decisión unilateral del empresario.

• El salario mínimo interprofesional

El Salario Mínimo Interprofesional -art. 27.1 ET-, debe ser fijado por el Gobierno
anualmente previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones
empresariales más representativas, teniendo en cuenta el índice de precios al
consumo, la productividad media nacional alcanzada, el incremento de la
participación del trabajo en la renta nacional y la coyuntura económica general.

- El SMI habrá de revisarse anticipadamente cada semestre si no se cumplen

las previsiones sobre el índice de precios al consumo.
- Dentro del SMI no deben entenderse comprendidas las pagas extraordinarias
- El Real Decreto 1077/2017, de 29 de diciembre, fija el salario mínimo
interprofesional para 2018 en 24,53 euros/ día o 735,9 euros/mes. Para los
trabajadores eventuales y temporeros, se fija el SMI en 34,85 euros/jornada,
y para los empleados de hogar en 5,76 euros/hora.

• El salario profesional

El convenio colectivo debe respetar siempre el límite mínimo que constituye el SMI.
Los convenios fijan libremente los salarios.

En la medida en que los convenios colectivos tengan una duración superior al año,
suelen prever cláusulas de revisión salarial anual, normalmente también en función
del incremento previsto del IPC.

Por lo demás, los convenios colectivos, como normas, deben respetar el principio
constitucional de igualdad de trato, si bien con matices propios.

En relación a este punto cabe resaltar dos temáticas concretas: las de la llamada
“doble escala salarial” y la de las diferenciaciones salariales por razón de sexo u
otras razones.

• El salario contractual.

El salario contractual, en fin, es el pactado por las partes en ejercicio de su

autonomía de la voluntad, conforme a lo dispuesto con carácter general por el art.
3.1.c) ET.
Límites: en función del principio de no discriminación y por la prevalencia de la
autonomía colectiva sobre la individual.

ABSORCIÓN Y COMPENSACIÓN.

El art. 26.5 ET dispone: “Operará la compensación y absorción cuando los salarios

realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los
trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia”.

La jurisprudencia diferencia básicamente en atención al salario base por unidad de

tiempo o a complementos salariales.

Respecto del primero, la absorción juega comúnmente, de modo que si el salario

realmente percibido es superior o igual al que viene a establecer la norma legal
reglamentaria (el SMI) o la norma convencional (el salario profesional), el
incremento que se produzca en la norma resulta absorbido por el salario
contractual.

Por el contrario, en lo que se refiere a los complementos salariales, el criterio es el

de la “homogeneidad”: en palabras del TS “únicamente pueden resultar objeto de
absorción conceptos salariales que sean homogéneos”.

3.- El pago del salario y las garantías y protección del crédito salarial. El Fondo de
Garantía Salarial.

3.1. Garantías frente a los acreedores del trabajador: la

inembargabilidad salarial

La inembargabilidad puede ser absoluta o relativa, en función de la cuantía del

salario.

Con carácter general, se establece la inembargabilidad absoluta del SMI (arts. 27.2
ET y 607 LEC, en desarrollo del art. 10 Convenio n. 95 OIT).

Si el salario realmente percibido supera la cuantía mensual del SMI, la parte que
exceda del mismo resulta parcialmente embargable (inembargabilidad relativa),
conforme a una escala que va desde el 30 por 100 (hasta el importe de un segundo
SMI), hasta el 75 por 100 (hasta el importe de un quinto SMI) y hasta el 90 por 100
(en las cuantías adicionales); con una serie de reglas complementarias (art. 607,
apartados 3 y sigs.).

No obstante, lo señalado antes sobre inembargabilidad del salario no se aplica

cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos,
cuando la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los
pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o
divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos. En esos casos, el tribunal
fijará la cantidad que puede ser embargada (art. 608 LEC).
 3.2. Garantías frente a los acreedores del empresario

Cuando los créditos salariales de los trabajadores concurren con los créditos de
otros acreedores frente a los bienes del empresario, especialmente cuando estos
últimos no resultan suficientes para atender todas las deudas, el ordenamiento ha
establecido las siguientes reglas protectoras del salario.

• Preferencias en ausencia de concurso.

Cuando concurran créditos salariales de los trabajadores con créditos de otros

acreedores, tratándose de ejecuciones singulares, gozan de las siguientes
preferencias:

1) Los salarios del último mes tienen preferencia absoluta sobre cualquier
otro crédito, incluidos los garantizados por prenda o hipoteca, siempre que su
cuantía no supere el doble del SMI (art. 32.1 ET). Se trata de un privilegio que no
precisa de inscripción registral para hacerse efectivo.

2) Los demás salarios impagados gozan igualmente de preferencia absoluta

sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores,
mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario (art. 32.2 ET).

3) Los salarios no protegidos por las reglas de preferencia anteriores y las

indemnizaciones por despido, tendrán la condición de singularmente privilegiados
en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el número de días de
salario pendientes de pago y en el caso de las indemnizaciones por despido, en la
cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el
triple del SMI y gozarán de preferencia frente a cualquier otro crédito sobre los
bienes del empresario deudor, excepto frente a los créditos con derecho real en los
supuestos en los que una ley les haya atribuido el carácter de preferentes (art. 32.3
ET).

Aplicación a supuestos de concurrencia de créditos salariales con créditos de otra

naturaleza.

Por el contrario, cuando concurren exclusivamente créditos salariales de idéntica

naturaleza, la regla es el reparto proporcional o a prorrata entre ellos sin que a estos
efectos tenga relevancia el orden de reconocimiento en las correspondientes
sentencias (art. 271 LRJS).

Plazo ejercicio preferencias: un año, a contar desde el momento en que debió

percibirse el salario, y se agota con la presentación de la demanda ante el Juzgado
de lo Social en cuyo caso, si la demanda se formula dentro de plazo la preferencia
queda definitivamente unida al crédito.

Transcurrido el plazo sin presentar la demanda prescribirán tales derechos (art.

32.6 ET).
 • Preferencias en caso de concurso

1.) Son créditos contra la masa (art. 84.2 LC), junto con otros no laborales:

- Los créditos por los salarios de los 30 últimos días de trabajo efectivo
anteriores a la declaración de concurso, en cuantía que no supere el doble del
SMI.
- Los créditos laborales (incluidas las indemnizaciones por despido o extinción
del contrato de trabajo, así como los recargos sobre las prestaciones por
incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral) generados
por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaración del concurso y hasta que el juez del concurso acuerde el cese de
dicha actividad o declare la conclusión del concurso.
- Los créditos por los salarios de los 30 últimos días se pagarán de forma
inmediata. Los restantes, a sus respectivos vencimientos.

2.) Son créditos con privilegio especial (art. 90.1.3.o LC), junto con otros no
laborales:

- Los créditos de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado (reciben el
nombre de “créditos refaccionarios”). El pago de estos créditos se hará con
cargo a los bienes afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva
(arts. 155.1 LC), aunque en algunos supuestos la administración concursal
puede optar por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los
bienes afectos (art. 155.2 LC). Cuando haya de procederse a la enajenación
de bienes o derechos afectos a estos créditos con privilegio especial, el precio
obtenido se destinará al pago de los mismos, y de quedar remanente, al pago
de los demás créditos, aunque el juez puede autorizarla en otros términos
(art. 155.3 LC). En fin, la realización de estos bienes o derechos afectos a
créditos con privilegio especial se hará en subasta, con posibles salvedades
(art. 155.4 LC).

3.) Son créditos con privilegio general, junto con otros no laborales.

- Los créditos por salarios que no tengan privilegio especial (con el límite del
triple del SMI por el número de días de salario pendientes de pago), las
indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos (con el límite del
mínimo legal sobre una base que no supere el triple del SMI) y otros créditos
laborales (indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad
profesional, capitales coste de seguridad social, recargos sobre las
prestaciones) devengados con anterioridad a la declaración del concurso
(art. 91.1.1.o LC).
- Las cantidades correspondientes a retenciones de seguridad social, debidas
por el concursado en cumplimiento de una obligación legal (art. 91.1.2o LC)).

Estos créditos se atenderán (deducidos de la masa activa los bienes y derechos

necesarios para satisfacer los créditos contra la masa) con cargo a los bienes no
afectos a privilegio especial, por el orden establecido en el artículo 91 (en el que los
laborales señalados son los primeros) y, en su caso, a prorrata dentro de cada
número (art. 156 LC).

4.) Créditos ordinarios (art. 157 LC).

El pago de los créditos ordinarios se efectuará con cargo a los bienes y derechos de
la masa activa que resten una vez satisfechos los créditos contra la masa y los
privilegiados, aunque excepcionalmente el juez puede autorizar su pago con
antelación (art. 157.1 LC). Se satisfarán a prorrata (art. 157.2 LC)

3.3. El fondo de garantía salarial

Para evitar el impago de salarios y de las indemnizaciones por extinción de

contratos en los casos de insolvencia empresarial, se ha establecido el Fondo de
Garantía Salarial (FOGASA) (art. 33 ET).

El FOGASA es un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo,

Migraciones y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para
el cumplimiento de sus fines, que se financia con las aportaciones efectuadas por los
empresarios (privados o públicos) por todos los trabajadores que tengan a su
servicio, cuya cuantía será la resultante de aplicar el tipo correspondiente (el 0,2 por
100) a las bases de cotización para accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, al que se han asignado las siguientes funciones:

- Responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia o concurso.

El art. 33.6 ET entiende que existe insolvencia «cuando, instada la ejecución en la

forma establecida por la LRJS, no se consiga satisfacción de los créditos laborales. La
resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia
del Fondo de Garantía Salarial».

En estos supuestos de insolvencia o de concurso, el FOGASA abonará:

A) Conforme al art. 33.1 ET, el importe de los salarios pendientes de

pago, considerando salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación
o en resolución judicial, por todos los conceptos a los que se refiere el art. 26.1 ET,
incluidos los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan.
Sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente,
un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario
mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas
extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo
de ciento veinte días.

B) Conforme al art. 33.2 ET, las indemnizaciones reconocidas como

consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución
administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido improcedente o
extinción del contrato conforme a los arts. 50 (resolución a instancia del trabajador
por causa justificada), 51 (despido colectivo) y 52 (extinción por causas objetivas)
del ET, o conforme al art. 64 LC (despidos colectivos autorizados por el juez
concursal), así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o
de duración determinada que legalmente procedan. Con el límite máximo de una
anualidad y sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del
salario mínimo interprofesional incluyendo la parte proporcional de pagas
extraordinarias. Sólo a estos efectos la indemnización por despido o por extinción
del contrato según el art. 50 ET se fija en 30 días de salario por año de servicio (y no
en 33) (art. 33.2 ET).

- Responsabilidad directa del Fogasa

En los casos de fuerza mayor, la autoridad laboral puede acordar que la totalidad o
una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la
extinción de sus contratos, sea satisfecha por el FOGASA, aunque después éste pueda
dirigirse contra la empresa en reclamación de las cantidades abonadas. (art. 51.7
ET).

- Responsabilidad supranacional del Fondo.

Conforme al art. 33.10 ET, el Fondo dispensará la protección regulada en ese artículo
en relación con los créditos impagados de los trabajadores que ejerzan o hayan
ejercido habitualmente su trabajo en España cuando pertenezcan a una empresa con
actividad en el territorio de al menos dos Estados miembros de la Unión Europea,
uno de los cuales sea España, cuando concurran conjuntamente las siguientes
circunstancias:

a) Que se haya solicitado la apertura de un procedimiento colectivo

basado en la insolvencia del empresario en un Estado miembro distinto de España,
previsto en sus disposiciones, que implique el desapoderamiento del empresario y
el nombramiento de un síndico o similar.

b) Que se acredite que la autoridad competente ha decidido la

apertura del procedimiento, o bien ha comprobado el cierre definitivo de la empresa
o centro de trabajo, así como la insuficiencia del activo disponible.

• Procedimiento y plazo de prescripción.

Las peticiones al FOGASA de abono de estas cantidades se resolverán «previa

instrucción de expediente para la comprobación de su procedencia» (art. 33.4 ET).
El procedimiento de solicitud, concesión y régimen de recursos viene regulado
minuciosamente por los arts. 20 y ss. RD 505/1985.

Se inicia de oficio o a instancia de los interesados, con aportación de la

documentación que acredite el reconocimiento de la deuda salarial. Tras una fase de
instrucción y la apertura, en su caso, de un período extraordinario para práctica de
prueba, se emite resolución estimatoria o desestimatoria por el Secretario General.
Las resoluciones del FOGASA son recurribles, posteriormente, ante la jurisdicción
laboral (art. 2 LRJS).

Las responsabilidades del FOGASA están sometidas a plazo de prescripción:

- En los supuestos de responsabilidad subsidiaria del FOGASA (salarios e

indemnizaciones por extinción del contrato), el derecho a solicitar las
prestaciones del mismo prescribe “al año de la fecha del acto de conciliación,
sentencia, auto o resolución administrativa en que se reconozca la deuda
salarial o la indemnización por extinción contractual” (art. 33.7 ET; art. 21
RD 505/1985).

- Ese plazo de prescripción de la acción frente al FOGASA “se interrumpirá por

el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en
procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de
la prescripción” (art. 33.7 ET).

• Subrogación del Fondo.

Finalmente, el FOGASA se subrogará obligatoriamente en los derechos y

obligaciones de los trabajadores (salvo en el caso del abono de abono de una parte
de la indemnización en caso de empresas de menos de 25 trabajadores), para
reclamar a la empresa el reembolso de las cantidades satisfechas, conservando el
carácter de créditos privilegiados conferido por el art. 32 ET. En caso de
concurrencia del FOGASA con los trabajadores por la parte no satisfecha, «unos y
otros se abonarán a prorrata» (art. 32.4 ET).
 TEMA 9: LAS MODIFICACIONES DEL CONTRATO DE
TRABAJO
Las modificaciones del contrato de trabajo son cambios operados en el contrato de
trabajo, sean indefinidos o temporales, que afectan a su configuración inicial y
desarrollo durante la vigencia de aquél y como manifestación de su perdurabilidad,
cuyas causas, circunstancias y consecuencias son reguladas por el legislador,
estableciendo un régimen jurídico diferenciado para cada eventualidad.

Así, tenemos que mencionar que las modificaciones del contrato son el ejercicio del
poder de dirección del empresario, concretamente, el "ius variandi". También cabe
destacar, que estas modificaciones que recoge la legislación tiene como base el
principio de mantenimiento del contrato.

Existen 2 tipos de modificaciones:

- Modificación subjetiva: Sólo admisible respecto al empresario, puesto que la

prestación de servicios es de carácter personalísimo (art. 44 ET). Por
ejemplo: cambio de titularidad de la empresa.

- Modificación objetiva: Son aquellas que se realizan por mutuo acuerdo o

ligadas al poder de dirección empresarial y al ejercicio del "ius variandi",
afectando al contenido mismo de la prestación o a las condiciones en las que
ésta se desarrolla, alterando inicialmente las acordadas. Vienen reguladas en
los arts. 39, 40 y 41 ET.

1) Modificaciones funcionales

En lo que se refiere a la suspensión del contrato de trabajo, tenemos que decir

que son interrupciones de cierta duración en el contrato de trabajo. En estos casos
el vínculo contractual no desaparece: no es una modificación en sentido estricto,
pero sí una manifestación del principio de conservación del contrato.

1.- La novación subjetiva. Noción de sucesión de empresa y régimen jurídico.

La transmisión de empresa se entiende por cambio de titularidad de la empresa,

centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma (supuesto de hecho), "que
no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario
subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del
anterior, incluyendo los compromisos de pensiones... cuantas obligaciones en
materia de protección social complementaria… (consecuencia)" (art. 44 ET).

De esta manera vemos como la ley nos presenta un presupuesto de hecho que es el
cambio de titularidad de la empresa, y una consecuencia que viene a ser la
subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales y
seguridad social, etc.
Ahondando más en este asunto, consideraremos que estamos ante una sucesión de
empresa o cambio de titularidad de la empresa, cuando la transmisión afecte a una
entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de
medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o
accesoria. Así, se impone como requisito que el objeto de la transmisión sea
susceptible de continuar explotándose, manteniendo la autonomía organizativa de
los bienes traspasados de modo que permitan seguir desarrollando una actividad
idéntica o similar. (Si se transmite solamente el local no habrá sucesión de empresa,
pero si se transmite la organización empresarial si la habrá).

Referente a este tema, existe una problemática, se discute si se le puede aplicar el

cambio de titularidad recogido en el art. 44 ET en los supuestos de sucesión de
contratas. El Tribunal Supremo considera que lo no es aplicable el cambio de
titularidad (art. 44 ET), sino que lo que realmente se produce es una subrogación, si
se recoge en el Convenio Colectivo, puesto que en las contratas no hay unidad
productiva autónoma de explotación. (por ejemplo: La ULPGC saca a concurso la
limpieza de sus instalaciones y finalmente opta por una contrata con una empresa,
durante 4 años. Cuando ese contrato acaba, el servicio vuelve a salir a concurso y se
elige a otra empresa, que lo realiza realmente es una sucesión de contrata y no se
aplicará el art. 44 ET.) Se establece como requisito que el Convenio Colectivo recoja
esta posibilidad. Realmente lo que aquí importa destacar es que se da una
subrogación del empresario, pero NO en base al artículo 44 sino que se da porque el
CONVENIO COLECTIVO lo señala.

Tampoco se aplica el art. 44 ET para concesiones administrativas.

Los actos válidos para la transmisión de la titularidad de la empresa son aquellos

que se producen inter vivos, es decir, cualquier negocio jurídico que conlleve el paso
de los derechos de explotación de un titular a otro; o mortis causa como pueden ser
herencia o supuestos previstos en art. 49.1.g) ET. Aunque en los actos mortis causa
es necesario que el heredero acepte la titularidad de la empresa.

Cabe volver a mencionar, como se reiteró anteriormente, que en los supuestos de

transmisión de empresa exista una continuidad de los contratos de trabajo y una
subrogación por parte del nuevo titular de la posición empresarial del titular
anterior. Esto implica que el nuevo empresario asuma las obligaciones de Seguridad
Social y laborales como pueden ser salarios, mejoras de prestaciones, etc. (art. 44.1
ET).

El art. 44.3 establece que, siempre y cuando la sucesión de empresa se dé por actos
inter vivos, existirá una responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario,
durante 3 años, de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad y no
satisfechas.

44.3  El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las

obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese
declarada delito.

También el Real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley la Ley General de la Seguridad Social, en sus arts. 167 y
168, la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario respecto de
prestaciones de Seguridad Social en caso de incumplimiento de afiliación, alta y
cotización.

Los arts. 44.6, 44.7 y 44.8 del ET vienen a recoger deberes de información y consulta
que versen sobre la nueva organización de la empresa, etc.

Por último, el art. 44.4 y 44.5 ET determina los efectos que tiene la sucesión de
empresa sobre los Convenios Colectivos y la representación de los trabajadores.

2.- La movilidad funcional: tipos de movilidad y otros cambios de funciones.

Régimen de las promociones y ascensos

Son cambios que se producen respecto a las tareas, funciones o cometidos del
trabajador que varían respecto a las que se habían pactado. Así, estos cambios
pueden llevar aparejada o no una modificación de la clasificación profesional, es
decir una reclasificación.

En este sentido, los cambios pueden nacer fruto de acuerdo entre el trabajador y
empresario (válido siempre que no sea un abuso o renuncia de derechos), puede ser
consecuencia de la aplicación de reglas legales o convencionales sobre promoción
profesional y ascensos, cambio de funciones por circunstancias sobrevenidas.

O derivadas del ejercicio del poder de dirección empresarial para adaptar el trabajo
de su personal a las necesidades del proceso productivo. Cabe destacar que estas
últimas son las que más nos interesan.

Así pues, la movilidad funcional se regula en el artículo 39 del ET. Y podemos hacer
una diferenciación entre:

- Movilidad Horizontal: Es el cambio de funciones que se desarrolla dentro

del mismo grupo profesional.

Este tipo de movilidad cuenta con los límites del artículo 39.1 que serían:

1. ‘’las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la

prestación laboral’’

2. ‘’la dignidad del trabajador’’

Además, el artículo 39.3 opera como salvaguarda señalando que ‘’ El trabajador

tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente
realice’’

- Movilidad Vertical: Es el cambio de funciones que se desarrolla fuera del

grupo profesional y que por tanto puede darse que un trabajador desempeñe
funciones de un grupo profesional superior o inferior.
Así, este tipo de movilidad encuentra sus límites en el artículo 39.2:

1. razones técnicas u organizativas que la justifiquen

2. tiempo imprescindible para su atención

Por su parte, cabe destacar que dentro de la movilidad vertical pueden diferenciarse
dos tipos teniendo cada uno un régimen jurídico concreto:

A. Movilidad funcional VERTICAL TEMPORAL: donde se aplicaría el régimen

jurídico del artículo 39 que analizaremos próximamente

Conforme al 39.2 como ya hemos señalado se requiere el requisito de que se den

‘’razones técnicas u organizativas que la justifiquen’’ Además el empresario debe
comunicar esta decisión y las razones que la justifiquen a los representantes de los
trabajadores.

El 39.2 II nos habla de supuestos en los que el trabajador tras el paso del tiempo
puede solicitar la reclasificación en el grupo profesional superior. Las condiciones
temporales serían:

 Que el trabajador haya desempeñado las funciones del grupo superior

durante más de 6 meses en un periodo de un año, o durante más de 8
meses en un periodo de dos años.
 No obstante, estas condiciones tienen un límite y es que no se puede
contravenir lo dispuesto en los CC en materia de ascensos y promoción
profesional.
 En este sentido, la modalidad procesal que se emplea es la del artículo
137 de la LJS. (demanda acompañada de informes preceptivos y no
vinculantes de los representantes de los trabajadores y la inspección de
trabajo)
 Por su parte, cabe señalar que mediante esta modalidad se puede dar la
acumulación de acciones y que el trabajador reclame también las
diferencias salariales que se le adeudan por haber realizado funciones de
un grupo superior
 La sentencia que resuelve este proceso no es recurrible.

Conforme al 39.3 si al trabajador se le encomiendan funciones de un grupo

profesional inferior hay que destacar que este conservará su sueldo de origen.

Nuevamente, en relación al 39.3 tenemos que destacar como el despido por causas
objetivas o ineptitud sobrevenida no puede aplicarse en los casos que un trabajador
se encuentre en movilidad funcional, vemos como un límite al poder de dirección
empresarial.

B. Movilidad funcional VERTICAL DEFINITIVA: donde se aplicaría el régimen

jurídico del artículo 41 ya que se consideraría modificación sustancial.
3.- La movilidad geográfica. Tratamiento legal de los traslados y desplazamientos

La movilidad geográfica se regula en el artículo 40 del ET y puede definirse como el

cambio del lugar de la prestación de servicios, decidido unilateralmente por el
empresario en virtud de ‘’la flexibilidad interna’’.

Antes de centrarnos en el Supuesto de Hecho y las Consecuencias que se derivan de

esta regulación, es preciso destacar que existen dos excepciones que, aunque se
regulen en este artículo tienen peculiaridades:

- 40.1 Señala que no se incluyen en esta previsión los trabajadores que estén
contratados de manera específica en centros móviles o itinerantes (caso de
feriantes)
- 40.4 Supuestos de víctimas de terrorismo, violencia de género o personas
con discapacidad tienen:

1) Derecho preferente a ocupar otro puesto con reserva del anterior

2)Obligación de que la empresa les informe sobre las vacantes

3) Duración inicial de 6 meses, transcurridos los cuales cesa el

derecho de reserva.

Una vez matizado que estos supuestos quedan excluidos vamos por tanto a analizar
el Supuesto de Hecho para ver qué casos quedan bajo esta regulación:

- Se requiere una situación que exija cambio de residencia para el trabajador,

no obstante, se aplica aquí un criterio de razonabilidad porque la norma no
matiza las situaciones de cambio de residencia. Por tanto, no habrá solo de
valorarse el efectivo cambio de domicilio, sino que también deben
ponderarse situaciones del transporte, insularidad etc.…

Por su parte existe un criterio jurisprudencial que señala que siempre que haya un
desplazamiento de más de 25 km se considera incluido el supuesto en un caso de
movilidad geográfica.

- Además, para delimitar un poco más el supuesto de hecho cabe destacar que
el 40.1 señala unas condiciones o causas en las que han de basarse esta
movilidad geográfica estas son razones económicas, técnicas, organizativas
o de producción que lo justifiquen. Se considerarán tales las que estén
relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o
del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad
empresarial.
Así pues, una vez delimitado los destinatarios de esta norma cabe señalar que existe
una diferenciación dentro de la movilidad geográfica:

- Traslado: cambios definitivos o periodos extensos (régimen jurídico 40.1)

- Desplazamiento: cambios temporales o periodos breves (régimen jurídico

40.6). En este aspecto cabe adelantar una matización que se da en el 40.6 y
es que se señala que los desplazamientos con una duración en un periodo de
3 años que exceda de 12 meses se considerará traslado y por tanto se
regulará como tal.

• Régimen Jurídico de los Traslados. Arts. 40.1 y 40.2 ET

Como premisa cabe señalar que hacemos mención a dos artículos, es decir
regulación distinta porque aquí dentro de los traslados vuelve a haber dos tipos:

- Traslados individuales  40.1

- Traslados colectivos  40.2

Ahora sí, una vez expuesta esta diferenciación vamos primero a analizar el régimen
jurídico de los traslados individuales:

El empresario tiene que notificar al trabajador y a los representantes legales con 30

días de antelación  ¿Qué puede hacer el trabajador?:

- Puede aceptar el traslado y la compensación de los gastos que correspondan

(propios y familiares a cargo, según acuerdo y convenio colectivo)

- Puede extinguir su contrato y obtener la correspondiente indemnización de

20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades

- Puede una vez notificada la decisión, en un plazo de 20 días desde la

notificación del empresario impugnar la decisión del traslado mediante la
modalidad procesal del 138 LJS, así este procedimiento es urgente y
preferente y además si es en caso de conflicto colectivo procede la
suspensión. El juez emitirá una sentencia declarativa en la que el traslado se
dará o no por justificado, según se acrediten o no las razones invocadas por
el empresario. En este marco:

a) Si se da carácter justificado: el trabajador tiene derecho a

extinguir el contrato con la indemnización que mencionamos arriba

b) Si no se da carácter justificado: el trabajador tiene derecho a

ser repuesto de su condición anterior. Si el empresario se niega o se hace de manera
irregular el trabajador puede solicitar la ejecución del fallo y la extinción del
contrato por la concurrencia de causa prevista en el 50.1.C ET. Esta opción extintiva
es de carácter judicial, su vez es una causa que permite al trabajador solicitar
autorización judicial para extinguir contrato. Y tendrá derecho a indemnización de
despido improcedente que no es de 20 días sino de 33.
En caso de declaración de nulidad si fraude de ley, eludiendo las normas relativas al
periodo de consultas, cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación
previstas en la CE y en la Ley, o se produzca con violación de derechos
fundamentales y libertades públicas, incluidos, en su caso, los demás supuestos que
comportan la declaración de nulidad del Despido (art. 108.2 ET).

• Régimen jurídico de traslados colectivos:

Se regula en el artículo 40.2 ¿ante que supuestos se aplica estas previsiones

normativas?:

- Cuando ocupe a la totalidad del centro de trabajo, siempre que este ocupe 5
o más trabajadores

- Cuando afecte a al menos 10 trabajadores en las empresas de menos de 100

- Cuando afecte al 10% de trabajadores en las empresas entre 100 y 300

- 30 o más trabajadores en las empresas de más de 300

SE CONSIDERARÁ INDIVIDUAL SI NO ALCANZA LOS ANTERIORES UMBRALES EN UN

PERÍODO DE 90 DÍAS DE REFERENCIA

Para estos casos, es necesaria notificación a la autoridad laboral (tanto de la

apertura del periodo de consultas como de las posiciones de las partes tras su
conclusión).

El Período de consultas no >15 días (causas motivadoras, posibilidad de evitar o

reducir sus efectos, medidas para atenuar sus consecuencias), con los
representantes legales o, sindicales (corresponde a las secciones sindicales cuando
así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de la representación unitaria) o
comisión “ad hoc” (remisión art. 41.4) sustituible por procedimiento de mediación
y arbitraje previsto en CC

La negociación ha de ser de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo,

suscrito por la mayoría.

Es necesaria posterior notificación, con 30 días de antelación, de la decisión

empresarial a los trabajadores afectados (que tienen derecho al ejercicio de la
opción y la acción individual 40.1)

Cuando, con objeto de eludir las previsiones del art. 40.2, la empresa realice
traslados en períodos sucesivos de 90 días en número inferior a los umbrales
anteriores sin que concurran nuevas causas que los justifiquen, dichos nuevos
traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y
sin efecto. (art. 40.1 in fine).
Vías de oposición- impugnación:

- Esta modalidad cuenta con una vía especifica de impugnación que es la

demanda de conflicto colectivo 153 LJS.

- Recordar que una vez efectuado el periodo de consulta previa se aplican las
reglas de los traslados individuales, es decir las del 40.1 y por tanto existen
las mismas posibilidades de oponerse que en dichos supuestos.

• Régimen jurídico de los desplazamientos 40.6

A diferencia de los traslados estamos ante un régimen jurídico único, con

independencia del número de trabajadores que se vean afectados. Se realizan
desplazamientos por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción,
o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial.

Obviamente los desplazamientos deben ser temporales y exigir que residan en

población distinta a la de su domicilio habitual.

Si supera los 3 meses se debe avisar al trabajador con una antelación suficiente, no
inferior a 5 días, teniendo derecho a un permiso de 4 días por cada trimestre
desplazado, sin computar los de viaje cuyos gastos corren a cargo del empresario.

El empresario ha de hacerse cargo del abono de dietas y gastos según convenio

colectivo.

Vías de impugnación igual que traslado individual y específicamente articulo 138

LJS.

• Otras reglas:

- Derecho al traslado del cónyuge si hay puesto de trabajo Art. 40.3 ET

- Prioridad de permanencia de los representantes legales, pudiendo

establecerse, por Convenio Colectivo o acuerdo alcanzado en período de
consultas, prioridades a favor de otros colectivos como trabajadores con
cargas familiares, mayores de determinada edad, personas con discapacidad
 Art. 40.7 ET

- Traslados o desplazamientos transnacionales (Directiva 96/71/CE

traspuesta por la Ley 45/99 de 29 de noviembre sobre el desplazamiento de
trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, que
se equipara a las condiciones laborales aplicables a los trabajadores
desplazados temporalmente de uno a otro Estado miembro.
4.- Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Materias y
condiciones susceptibles de modificación y régimen jurídico.

Las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo quedan reguladas en el

artículo 41 ET, y estas se dan cuando se alteran y transforman los aspectos
fundamentales de la prestación laboral, pasando a ser otra distinta de modo notorio
o se cambia el estatus básico del trabajador acarreándole una mayor onerosidad o
un perjuicio considerable. Así, vemos como tienen que ser sustanciales, de peso y
envergadura.

Son las adoptadas específicamente y unilateralmente por el empresario y entre las

materias o condiciones a las que afectan podemos señalar las que aparecen en el
41.1:

- Jornada de trabajo
- Horario y distribución del tiempo de trabajo
- Régimen de trabajo a turnos
- Sistema de remuneración y cuantía salarial
- Sistema de trabajo y rendimiento
- Funciones, cuando excedan de los límites artículo 39.

En adición, cabe señalar que para que el trabajador pueda adoptar esta modificación
sustancial deben darse causas probadas por razones económicas, técnicas,
organizativas o de producción relacionadas con la competitividad, productividad u
organización técnica del trabajo.

Volvemos a encontrar una tipología dual (41.2) según sea carácter individual o
colectivo. Para determinar esto nos remitiremos a los umbrales de los traslados
incluyendo el arco temporal de 90 días.

Así, pues dependiendo de que sea individual o colectivo se deberán adoptar trámites
diferentes 41.3:

- Individual: notificación al trabajador y sus representantes con antelación de

15 días

- Colectiva: periodo de consultas previo con representantes de trabajadores

no superior a 15 días. Han de darse las condiciones para la negociación
colectiva visto en el apartado anterior; excepto en el tramo final de la
negociación, es decir, se dan dos posibilidades:

1) En caso de acuerdo: se presume justificación y solo cabe

impugnación por coacción, dolo, fraude o abuso de derecho.

2) En defecto de acuerdo: notificación de la decisión

empresarial efectiva en 7 días.
El artículo 41.3 nos vuelve a manifestar la regla antifraude para los que se intenten
saltar el arco de 90 días y las previsiones de consultas previas así pues cabría
oponerse mediante declaración de nulidad 108.2 LJS

El artículo 41.6 establece un cauce singular denominado  ‘’Descuelgue del

convenio’, estamos ante este fenómeno cuando el empresario pretende modificar
condiciones que no vienen recogidas en el contrato, sino que viene establecidas en
el CC, en estos supuestos aplicaríamos las normas del articulo 82.3

• Mención a la reducción de jornada:

Para reducir la jornada el empresario tiene dos vías:

- Remitirse al artículo 47.2 si esta reducción es temporal. Si se opta por esta

vía tener en cuenta que se tiene el derecho a cobrar parte proporcional de la
prestación por desempleo.

- O remitirse al 41 si esta reducción es definitiva.

IMPORTANTE existe una contradicción entre el artículo 12.4, e) en materia de la

reducción de jornada a trabajadores a tiempo completo. El artículo 12.4,e) establece
que no se podrá convertir un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo
parcial sin consentimiento o voluntariedad del trabajador; mientras que el artículo
41 califica la reducción de jornada como una modificación sustancial a manos del
poder del empresario.

El tribunal supremo, ha salvado la cuestión estableciendo como criterio el concepto

de contrato a tiempo completo con jornada reducida. Es decir, el contrato sigue
siendo a tiempo completo pero se ve su jornada reducida, por tanto, no es a efectos
legales un contrato a tiempo parcial. Esto produce efectos y entre ellos, se encuentra
el hecho de que las horas de más que puede realizar un trabajador a tiempo
completo con jornada reducida han de calificarse como extraordinarias y no
complementarias.

• ¿Qué puede hacer el trabajador?

1. Opción 1.  Artículo 41.3 En los supuestos previstos en los párrafos a), b),
c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase
perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su
contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de
servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un
máximo de nueve meses.

OJO: aquí el tope es de 9 mensualidades y no de 12 como veíamos con los traslados-

desplazamientos.
2. Opción 2Aceptar y después en plazo de 20 días impugnar vía del 138 LJS.
Recordar que el juez puede declarar la modificación : Justificada, nula o
injustificada ( si es injustificado y empresario no repone tu situación anterior
tienes la vía del 50.1.c para extinguir de manera judicial con indemnización
de despido improcedente)

3. Opción 3Directamente vía 50.1, cuando no se respetan los trámites del 41

y cuando redunde en menoscabo a la dignidad del trabajador. Indemnización
de despido improcedente.
 TEMA 10: INTERRUPCIONES DE LA ACTIVIDAD LABORAL
Y SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
(supuestamente NO cae)

1.- Supuestos no suspensivos de interrupción de la actividad laboral. Tratamiento y

regulación

El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, con vocación de

permanencia en el tiempo. Ello implica que a lo largo de su desarrollo pueden
presentarse diversas vicisitudes que impidan o entren en conflicto con el normal
cumplimiento de la prestación de trabajo.

El ordenamiento jurídico favorece en estas ocasiones la continuidad de la relación a

través de dos mecanismos: la interrupción del contrato y la suspensión del contrato.
Ambas figuras tienen un elemento común que es que, a través de ellas, el trabajador
está exonerado de prestar trabajo durante un determinado periodo de tiempo. Se
diferencian en que, en los supuestos de interrupción, el empresario está obligado a
abonar el salario al trabajador, mientras que, en la suspensión, no tiene esa
obligación

La interrupción de la prestación laboral puede producirse por causas imputables

al empresario o por el uso, por parte del trabajador, de los permisos previstos en el
E.T.

En el primer caso, el empresario deberá asumir los efectos negativos de la

interrupción, incluido el pago del salario, no pudiendo exigir al trabajador la
recuperación del tiempo de trabajo perdido. En estos casos, el trabajador no trabaja,
pero conserva el derecho al salario

En el segundo caso, el trabajador deberá solicitar el disfrute del permiso con previo
aviso y justificación, no pudiendo negarse el empresario a su concesión.

• Causas de la interrupción:

1. DERIVADAS DE CIRCUNSTANCIAS QUE AFECTAN AL TRABAJADOR (37.3

ET):

- Matrimonio (15 días)

- Fallecimiento, accidente o enfermedades graves, hospitalización o
intervención quirúrgica de parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad (2 días o 4 días si desplazamiento)
- Traslado a domicilio habitual (1 día)
- Cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal,
comprendido el ejercicio del sufragio activo (tiempo indispensable o norma
legal o convencional)
 - Realizar funciones sindicales o de representación del personal (norma legal
o convencional)
- Exámenes prenatales y técnicas de preparación del parto o guarda con fines
de adopción para asistencia a sesiones de información (tiempo
indispensable)
- Nacimiento prematuro
- Algunas circunstancias conexas con la prestación laboral.

2. DERIVADAS DE CIRCUNSTANCIAS IMPUTABLES AL EMPRESARIO (30)

2.- la suspensión del contrato de trabajo: noción, causas y efectos de la suspensión.

Tratamiento jurídico de la excedencia.

Durante el desarrollo del contrato de trabajo pueden aparecer situaciones que

alteren el desarrollo normal de sus prestaciones básicas sin que ello suponga la
extinción del contrato, sino su suspensión (art. 45 ET).

La suspensión del contrato de trabajo puede definirse como la situación de una

relación laboral, originada por la voluntad de las partes o por la ley, caracterizada
por la exoneración temporal de las obligaciones básicas de trabajar y remunerar el
trabajo, con pervivencia del vínculo jurídico.

Esta situación, tiene que ser temporal y su duración será lo que dure la causa que la
motiva. El tiempo que dure computa a efectos de antigüedad del trabajador. Una vez
finalice la suspensión, el trabajador tiene derecho a reincorporarse a su puesto de
trabajo y el contrato vuelve a cobrar plenitud de efectos.

La suspensión origina un derecho a la reserva del puesto de trabajo o en algunos

casos, un derecho más débil, como sería una preferencia al reingreso condicionado
a la existencia de vacante.

El derecho del trabajador a la reserva de puesto de trabajo es lo que justifica que el

empresario pueda celebrar un contrato de interinidad para sustituir, mientras tanto,
a este trabajador.

• Causas de suspensión

Vienen recogidas en el artículo 45.1 del ET:

1. Mutuo acuerdo de las partes.

2. Las consignadas válidamente en el contrato.
3. Incapacidad temporal de los trabajadores.
4. Nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de
conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades
Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año,
de menores de seis años o de menores de edad mayores de seis años con
discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por
 provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y
familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.
5. Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor
de nueve meses.
6. Ejercicio de cargo público representativo.
7. Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia
condenatoria.
8. Suspensión de empleo y sueldo, por razones disciplinarias.
9. Fuerza mayor temporal.
10. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
11. Excedencia forzosa.
12. Ejercicio del derecho de huelga.
13. Cierre legal de la empresa.
14. Decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de
trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

• Efectos de la suspensión:

Tal y como reza el artículo 45.2 del ET: “La suspensión exonera de las obligaciones
recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo”.

• Tratamiento jurídico de la excedencia:

La excedencia viene regulada en el artículo 46 del ET:

1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la

conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá
por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al
trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el
cargo público.

2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho

a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un
plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser
ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde
el final de la anterior excedencia voluntaria.

3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no

superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por
naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción
o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de
la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a

dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los
trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o
discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.
La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración
podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los
trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la
misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el
empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de
funcionamiento de la empresa.

Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia,

el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a

lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el
trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya
participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión
de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su
puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto
de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga
reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se
extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia
numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de
categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y
régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta
un máximo de dieciocho meses.

4. Asimismo podrán solicitar su paso a la situación de excedencia en la empresa los

trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior
mientras dure el ejercicio de su cargo representativo.

5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al

reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se
produjeran en la empresa.

6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente

acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean.
 TEMA 11: LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1.- Planteamiento general: el carácter casual de la extinción.

Concepto: Ruptura definitiva de la relación laboral y consecuente cesación de

derechos y obligaciones entre empresario y trabajador.

Marco normativo: La extinción del contrato de trabajo se regula

fundamentalmente en el Estatuto de los Trabajadores, quedando el Convenio
Colectivo, casi sin protagonismo.

En este sentido destacamos:

- Estatuto de los trabajadores entre el 49 y 57

- Ley de jurisdicción social 103 y siguientes (procedimiento de despido)
- Ley de jurisdicción social 278 y siguientes (ejecución de sentencias)
- Escaso papel del Convenio Colectivo y autonomía individual
- Incidencia de normas internacionales como el Convenio de la OIT 158 y
normas comunitarias como la Directiva 98/59/CE
- En el artículo 49 se establece el cuadro general de causas de extinción.
Estamos ante supuestos muy distintos, ya que el legislador pretende ser muy
exhaustivo. No obstante, se le escapan algunos supuestos como lo relativo a
las modificaciones, periodo de prueba o temas relacionados con trabajadores
extracomunitarios.

2.- La voluntad extintiva concurrente de las partes: mutuo acuerdo, término final y
condición resolutoria.

• 49.1.a) Extinción por mutuo acuerdo entre las partes.

No se exige formalidad específica salvo la acreditación de la voluntad de los

contratantes de dar por finalizada la relación laboral

Recurso frecuente al recibo de finiquito (documento privado por el que las partes
reconocen la extinción del contrato y dan por saldadas las obligaciones pendientes
de cobro) con valor liberatorio si no hay vicios del consentimiento, renuncia de
derechos o irregularidades (previsiones art. 49.2)

• 49.1.b)  Extinción por causas consignadas válidamente en el contrato.

Variedad de supuestos admisibles siempre que no constituyan abuso de derecho

Salvo pacto en contrario, sin derecho a indemnización ni formalidad.
 • 49.1.c)  Extinción por transcurso del tiempo convenido o realización
de obra y servicio

Se encuentra enmarcado en la contratación temporal y sus reglas de aplicación:

preaviso de 15 días en contratos de duración de más de 1 año; la omisión de
denuncia, expirada la duración pactada, da lugar a la prórroga automática hasta el
máximo legal y, en su caso, a la prórroga tácita por tiempo indefinido.

Da derecho a indemnización de 12 días de salario por año de servicio o lo establecido

por norma específica. Excepto en contratos formativos y de interinidad.

3.- La extinción por circunstancias referidas a los contratantes: fallecimiento,

jubilación, incapacidad y otras.

• 49.1.e) Extinción por muerte incapacidad permanente del

trabajador.

Automática extinción por fallecimiento del trabajador (carácter personalísimo)

Necesaria resolución administrativa firme declarativa de la incapacidad

permanente (total, absoluta o gran invalidez arts. 136 y ss LGSS) y, en su caso,
denuncia

• 49.1.f)  Extinción por Jubilación del trabajador

Carácter voluntario y consideración como derecho del trabajador. Admisión

excepcional de la jubilación forzosa (Disp. Adicional Décima ET)

• 49.1.g)  Extinción por muerte, jubilación e incapacidad del

empresario o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

Muerte, jubilación e incapacidad operan “ope legis” si no hay continuación o

sucesión en la empresa o negocio que regentaba el anterior empresario (aplicación,
en caso contrario, del art. 44)

Declaración fehaciente del cese de la actividad, en plazo prudencial, con derecho a

indemnización (equivalente a 1 mes de salario)

Remisión art. 51 en caso de extinción de personalidad jurídica

4.- La extinción instada por el trabajador: supuestos, procedimientos y efectos.

• 49.1.d) Dimisión del trabajador

Desistimiento libre (no necesita causa alguna para su ejercicio) imponiendo la ley
ciertos requisitos para salvaguardar los intereses de la otra parte del cto.

Facultad del trabajador de resolver, libre y voluntariamente (limitaciones, en su

caso, si se ha pactado la permanencia (art. 21.4), el cto.trabajo sin alegar causa,
respetando los plazos de preaviso (CC, costumbre o cto.) cuya omisión no enerva el
efecto extintivo pero puede generar derecho a indemnización

Declaración de voluntad de carácter recepticio (diferencia con el mero abandono:

pura inasistencia del trabajador de forma prolongada y presumiblemente definitiva)
e irrevocable

• 49.1.m) Decisión victima violencia de género.

Decisión “voluntaria”, valorada por la propia trabajadora (frente a otras opciones:

movilidad geográfica, suspensión) que debe acreditar la situación a efectos de
prestaciones de desempleo

• 49.1.j) Basada en el incumplimiento del empresario. Erróneamente

denominado despido indirecto.

Presupuestos para poder extinguir en base a este precepto:

- Decisión judicial sobre la resolución o no de la relación laboral (proceso

ordinario)

- Exigencia de que la relación laboral esté viva y que el trabajador siga

prestando sus servicios o esté a disposición de la empresa

- Sentencia judicial constitutiva pues con ella se produce la extinción del

contrato

- Resuelto el contrato el trabajador tiene derecho a una indemnización igual a

la prevista para el Despido Improcedente (33 días) 50.2

Causas que han de darse: Se encuentran en el artículo 50.1

- 50.1. a) modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a

cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 y que redunden en menoscabo de
la dignidad del trabajador: cualquier modificación decidida unilateralmente
por el empresario al margen del cauce previsto legalmente que repercuta de
manera considerable en sus condiciones de trabajo y le suponga un perjuicio
notable (actos que supongan una degradación profesional, una frustración
 de la carrera profesional, un incumplimiento prolongado del deber de
ocupación efectiva, un acoso laboral, etc.)

- 50.1. b) falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario:

prescindiendo de factores subjetivos y de la situación de la empresa,
compatible con la acción para reclamar los créditos no percibidos, conducta
empresarial continuada, de resistencia o retraso a abonar deudas salariales
no controvertidas. Jurisprudencia ha matizado que han de ser 4 o 5
mensualidades.

- 50.1. c) Cualquier otro incumplimiento empresarial grave de sus

obligaciones (excepto fuerza mayor) así como la negativa del empresario a
reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los
supuestos previstos en los arts. 40 y 41 cuando una sentencia judicial haya
declarado los mismos injustificados (incumplimiento del mandato judicial de
reposición o la reposición irregular: correspondencia con art. 138.6 y 277,
278 y 279 LJS)

5.- El despido como decisión extintiva empresarial. El despido disciplinario: causas

y requisitos; impugnación del despido disciplinario y efectos de su calificación
judicial. La extinción por causas objetivas: supuestos, procedimiento e impugnación.
El despido colectivo y por fuerza mayor.

Los supuestos de extinción de la relación laboral por decisión unilateral del

empresario son (OJO: estos 4 supuestos que ahora vamos a mencionar son los que
estrictamente han de denominarse ‘’despido’’ ya que son decisiones unilaterales
tomadas por el empresario):

- 49.1.h)  Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación

de trabajo siempre que su existencia haya sido debidamente constatada
conforme art. 51.7 del ET

- 49.1.i)  Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción

- 49.1.k) Por despido del trabajador (despido disciplinario arts. 54 y ss)

- 49.1. l)  Por causas objetivas legalmente procedentes (arts. 52 y 53)

Presupuestos que ha de tener el despido:

- Debe ser decisión del empresario

- Requiere Causa
- Observancia de Forma
- Posibilidad de impugnar.
Cabe matizar que solo vamos a centrarnos en los dos últimos supuestos, es decir en
el:

- Despido disciplinario
- Despido por causas objetivas

No obstante, antes de entrar en cada uno como premisa 1 hay que señalar que
dentro del despido por causas objetivas también se hace referencia a las causas
económicas, técnicas organizativas o de producción por lo que si en base a estas
causas la decisión afecta a los umbrales (mismos umbrales que traslados) este
despido habrá de regularse por la vía del despido colectivo.

Como premisa 2 cabe señalar que una cosa son los tipos de despidos que como ya
hemos señalado, solo nos vamos a centrar en dos (causas objetivas y disciplinario)
y otra cosa es la calificación judicial que se les dé. Dicha calificación puede ser:

- Procedente
- Improcedente
- Nulo

Premisa 3, recordar que cuando estamos ante una decisión empresarial que carece
de causa y forma y no podemos reconducir a ninguno de los 4 supuestos que
conocemos de despidos, nos remitimos a la modalidad del despido disciplinario.
¿Con qué suele pasar esto?

- Contratos temporales
- Fijos discontinuos
- Periodo de prueba

• DESPIDO DISCIPLINARIO. (49.1.k y 54 - 56 del ET)

El despido disciplinario es la extinción de la relación laboral decidida por el

empresario en el ejercicio de su facultad disciplinaria o sancionadora. La causa de
esta extinción ha de ser el incumplimiento contractual grave y CULPABLE del
trabajador.

Al ser una sanción ha de ajustarse a los principios básicos del derecho sancionador
(tipificación de la infracción, proporcionalidad, posibilidad de revisión, garantías
procedimentales,)

A. REGULACIÓN LEGAL BÁSICA

El artículo 54.1 del ET reza: El contrato de trabajo podrá extinguirse…mediante

despido basado en un incumplimiento grave (de cierta entidad, valorada de acuerdo
con su naturaleza y su frecuencia o reiteración, en atención a las circunstancias
concurrentes, de acuerdo con una evaluación “gradualista” para lograr plena
adecuación entre los hechos, la persona afectada y la gravedad de la sanción) y
culpable (imputable al trabajador, dependiente de su voluntad, excluyendo aquellos
incumplimientos amparados en la Ley)

El artículo 54.2 del ET reza: Se considerarán incumplimientos contractuales …

(referidos a obligaciones nacidas del contrato o relativas a normas de aplicación al
mismo)

¿Se trata de una relación cerrada? No ya que se dan posibilidades de despido

previstas en otras normas Además hay que mencionar amplitud de algunas causas
(“macrocausas”), es decir existen causas legales que ahora mencionaremos que se
interpretan de manera muy amplia donde ‘’todo cabe’’

- Causas Legales específicas:

1) Faltas repetidas e injustificadas de asistencia e impuntualidad al

trabajo:

Comprensiva de toda ausencia que carezca de cobertura, tanto faltas de asistencia

(incomparecencia al trabajo) como faltas de puntualidad (llegar tarde, ausentarse,
marcharse antes) necesidad de reiteración o frecuencia (importancia de la norma
sectorial aplicable para apreciar el número de faltas y la valoración de su gravedad)

2) Indisciplina o desobediencia en el trabajo:

Incumplimiento, actitud de quebranto de la disciplina o cumplimiento defectuoso,

conducta negligente… de órdenes e instrucciones dadas por el empleador (o
persona en quien éste delegue) en el ejercicio regular de su poder de dirección (arts.
5.c y 20.2; presunción de legitimidad de la orden empresarial y excepcional
resistencia al cumplimiento). Indisciplina y desobediencia son, a veces, apreciadas
como conductas diferentes mientras que, en ocasiones, se entremezclan o
confunden

3) Ofensas verbales o físicas al empresario o personas que trabajen en

la empresa o a familiares que convivan con ellos:

Comprende, de manera amplia, comportamientos ofensivos que alteran o ponen en

peligro la convivencia y buena organización en la empresa (expresiones vejatorias,
descalificatorias, agresiones físicas produzcan o no lesión, de contenido moral o
sexual, imputaciones no veraces de faltas o conductas censurables,…); necesaria
contextualización y ponderación en atención a las circunstancias y al ejercicio de
derechos; pluralidad de los destinatarios de las ofensas; encajan en esta causa de
despido los ataques a la dignidad, al honor y a la propia imagen

4) Transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de

confianza en el desempeño del trabajo:

Causa genérica, compleja y de amplios contornos que permite sancionar,

genéricamente, muy distintos comportamientos del trabajador (engaño, fraude,
simulación, competencia desleal, ocultación de datos, pasividad, etc. no acordes con
5.a) y 20.2), no exige dolo ni daño efectivo; matiz especial del abuso de confianza al
suponer un aprovechamiento por el trabajador de su peculiar posición para la
comisión de la falta

5) Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o

pactado:

Reducción con cierta permanencia derivada de negligencia o falta de diligencia del

trabajador; dificultades en la determinación del rendimiento debido y, a partir de
ahí, de la reducción necesaria para imponer la sanción

6) Embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en

el trabajo:

Diferentes manifestaciones (situaciones de riesgo, convivencia, rendimiento, etc.),

exigencia de habitualidad.

7) Acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,

discapacidad, edad u orientación sexual y acoso sexual o por razón de sexo al
empresario o personas que trabajen en la empresa: creación de entorno hostil,
humillante o degradante

B. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO

- Traslación de principios del derecho sancionador

- El artículo 55.1 del ET exige carta de despido.

El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los
hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Comunicación mediante cualquier medio apto para que el trabajador tenga

conocimiento fehaciente de la decisión empresarial incluso verbal.

La fecha del despido, nunca anterior a la de la recepción o conocimiento por el

trabajador de la decisión extintiva, inicia el plazo de caducidad de 20 días hábiles
para presentar la demanda (103.1 LJS; a falta de comunicación, el cómputo del plazo
comienza desde que existan hechos concluyentes a partir de los cuales el trabajador
pueda deducir la voluntad extintiva del empresario)

La descripción de los hechos, que no requieren fundamentación jurídica, ha de

permitir al trabajador la identificación de las razones de su despido de manera que
pueda articular su defensa (no es necesario un relato pormenorizado y minucioso,
pero sí suficientemente indicativo de los hechos que se le imputan)
 - El artículo 55.1 del ET establece otros requisitos y exigencias formales.

Por CC podrán establecerse otras exigencias formales

Necesaria apertura de expediente contradictorio si el trabajador es representante

(con audiencia previa al interesado y restantes miembros de la representación).

Audiencia previa de los delegados sindicales si el trabajador despedido está afiliado

a un sindicato y al empresario le consta

OJO si falta esto puede aludirse defecto de requisito formal

- El artículo 55.2 del ET dota de la posibilidad de cumplir los requisitos

omitidos mediante un nuevo despido

En el plazo de 20 días a contar desde el siguiente al del 1º despido en el que se

incumplieron las previsiones art. 55.1, con abono de los salarios devengados en los
días intermedios y manteniendo al trabajador en alta en la Seguridad Social

C. IMPUGNACIÓN DEL DESPIDO DISCIPLINARIO (Art.s 103 a 113 LJS y arts.

56,57 y 59.3 del ET)

Ampliación del objeto y aplicación a otros supuestos en los que el trabajador

reacciona contra la decisión extintiva empresarial

Plazo de caducidad de 20 días hábiles computado a partir del día siguiente a aquél
en el que efectivamente se produjo o conste de manera inequívoca y clara la postura
empresarial

Interrupción del plazo por presentación de reclamación administrativa previa o

intento de conciliación

- Requisitos de la demanda  además de los exigidos con carácter general, art.

80 LJS, los previstos en art. 104: circunstancias de la relación laboral rota,
salario, antigüedad, fecha del despido, forma en que se produjo, hechos
alegados por el empresario, afiliación sindical o condición de
representante,…

- Contenido de la sentencia  Deberá dictarse en 5 días (art. 107 LJS). Deberá

contener una relación de hechos probados (fecha del despido, salario...) que
fundamentan el fallo y relato fáctico que constituye premisa para la
conclusión
 D. CALIFICACIÓN JUDICIAL DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y EFECTOS

- Despido Procedente:

Queda acreditado el incumplimiento y se respeta la forma establecida en el 55.1

Se regula en el 108.1 y 109 LJS y también encuentra sustento legal en el 55.4.

Así en caso de que el despido disciplinario sea considerado procedente este se

convalida y no hay derecho a indemnización. 55.7

- Despido Improcedente:

El despido improcedente puede darse cuando haya:

1) Defecto de causa: no queda acreditado el incumplimiento

2) Defecto de forma: no se ajusta a la forma establecida en el 55.1

Regulación 103 y SS LJS 55.4 y 56

Efectos: El empresario puede elegir entre:

1) Readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación

2) Extinción del contrato con indemnización de 33 días de salario con máximo de 24

mensualidades

Excepción: esta decisión corresponde al trabajador cuando sea representante de los

trabajadores.

El Art. 110.4 LJS reza: Cuando el despido fuese declarado improcedente por
incumplimiento de los requisitos de forma y se hubiese optado por la readmisión,
podrá efectuarse un nuevo despido en el plazo de 7 días desde la notificación de la
sentencia (nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha)

La Disp. Transitoria Quinta de Indemnizaciones por despido improcedente dota de

Reglas para el cálculo de la indemnización por despido improcedente de los
contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012, 3 de
febrero. Calculo proporcional antes de la reforma después de la reforma.
 - Despido Nulo:

Regulación 55.5,6y 7 (tras reforma RD 6/2019) y 113 LJS

Se da cuando tiene por móvil la discriminación de los derechos fundamentales y

libertades públicas.

Cabe señalar que como afecta a los derechos fundamentales se aplica la preferencia
y sumariedad del procedimiento especial de derechos fundamentales 117 LJS.

Hay que matizar que una vulneración de derechos fundamentales no es fácil de

probar por tanto el trabajador en la demanda no solo ha de pedir la nulidad del
despido, sino que además ha de dar los indicios que muestren esta vulneración.

Además, se da el principio de traslación de carga de la prueba, es decir será el

empresario quien en el juicio ha de probar que se da el comportamiento merecedor
de sanción del trabajador además de demostrar que el despido no tiene móvil
discriminatorio.

Especial mención nueva redacción del artículo 55.5 mediante RDL 6/2019:
a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por
nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o
riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades
causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de
preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del
periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado
uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan
solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras
víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los
derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social
integral.
c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos
de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a
que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la
fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la
procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho
a los permisos y excedencia señalados.

Efectos: 55.5 55.6

Si el Despido es declarado Nulo se condenará a la inmediata readmisión del

trabajador con abono de los salarios dejados de percibir.
En este sentido tenemos que hacer una matización:

En los supuestos que haya causas de declarar el despido improcedente por ejemplo
defectos formales y además haya vulneración de derechos fundamentales, es decir
se dé también la nulidad, en la demanda habrá que pedir la nulidad y
subsidiariamente la declaración de improcedente.

Destacar que en el 55.5 aparecen recogidos tres supuestos AVBVC relativos a

maternidad, licencias concretas etc. en el que solo acreditar que concurre esa causa
el despido es nulo.

E. ESPECIAL REFERENCIA SALARIOS DE TRAMITACIÓN

Art. 56.2  Salarios de tramitación: cantidad igual a la suma de los salarios dejados
de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que
declare la improcedencia o hasta que el trabajador hubiese encontrado otro empleo,
si tal colocación fuese anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo
percibido, para su descuento de los salarios de tramitación

Art 56.4  Si el despedido es un representante de los trabajadores, tanto si opta por

la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de
tramitación

Art. 57.1  Reclamación de Salarios de tramitación al Estado: cuando la sentencia

que declare la improcedencia del despido se dicte más de 90 días hábiles desde la
fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el
abono… correspondiente al tiempo que exceda de dichos 60 días (arts. 116 y ss LJS)

• DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS (49.1.l, 52 Y 53 del ET)

Es la extinción del contrato por causas objetivas legalmente procedentes) ruptura

de la relación laboral, decidida unilateralmente por el empresario que traen causa
en circunstancias sobrevenidas que, por provocar un desequilibrio en las
prestaciones recíprocas de los contratantes, hacen particularmente gravoso para el
empleador la continuidad de determinados trabajadores

Regulación: 52 Y 53 ET y 120 Y 123 LJS

A. CAUSAS RECOGIDAS EN EL ARTÍCULO 52 DEL ET:

1. Ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su

colocación:

Ausencia en el trabajador de las condiciones necesarias para desempeñar

adecuadamente un determinado trabajo (inhabilidad, falta de aptitud, preparación,
idoneidad para desarrollar de manera útil y provechosa la prestación de trabajo);
Excepciones:

- La existente antes del cumplimiento del período de prueba no puede

utilizarse para un posterior despido
- Tampoco la sobrevenida como consecuencia de la movilidad funcional 39,
cuando te digan que desempeñes funciones de grupo superior al tuyo

2. Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones operadas en su

puesto de trabajo: supuesto especial de ineptitud razonabilidad de los
cambios; necesaria oferta formativa para facilitar la adaptación (con
suspensión del cto. Y abono del salario medio durante la formación); decisión
extintiva no antes de transcurridos 2 meses (desde que se introdujo la
modificación o finalizó la formación). Ejemplo nuevos métodos de
producción, nuevas maquinas

3. Cuando se den causas económicas, técnicas u organizativas de producción

del 51.1 y el número de afectados sea inferior a los umbrales que allí
aparecen, ya que si es superior a esos umbrales habrá de optarse por la vía
del despido colectivo (51V 49.1.I)

En este aspecto recordar que, si se amplían los periodos de 90 días para no someter
reglas despido colectivo, tenemos regla antifraude y se hace nulidad. Sustento 41

4. Faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que

alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25%
en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses: no
computan las ausencias debidas a huelga, ejercicio de actividades de
representación, AT, maternidad, riesgo durante el embarazo y la
lactancia…enfermedad o accidente no laboral con baja superior a 20 días
consecutivos, ni las motivadas por la situación derivadas de violencia de
género, acreditada por los Servicios Sociales o de Salud

5. Insuficiencia de consignación presupuestaria en contratos por tiempo

indefinido: sólo aplicable a los contratos concertados directamente por AAPP
o entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas
públicos, siempre que no cuenten con dotación económica estable y se
financien mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias
anuales. Se acaba el presupuesto te despiden

B. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO (53.1 Y 53.2 del ET)

Comunicación escrita y preavisada: expresando la causa del despido, los hechos

que la motivan y la fecha de efectos; preaviso de 15 días para facilitar la búsqueda
de nuevo empleo, con licencia de 6 horas semanales sin pérdida de retribución

Indemnización: de 20 días de salario por año de servicio con máximo de 12

mensualidades; simultáneamente a la entrega de la comunicación (excepto si se
funda en 52.c)
 C. IMPUGNACIÓN (120 A 123 LJS)

Art. 53.3 ET contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratara de
despido disciplinario, quiere decirse que el tramite es muy similar, no que se vaya
por la vía del 103 LJS.

Plazo de 20 días hábiles desde la fecha del preaviso o del despido

La percepción de la indemnización o el uso de la licencia no significan conformidad

con el despido, manteniendo el trabajador su derecho a reclamar
jurisdiccionalmente

La reclamación del trabajador da lugar a la calificación del despido que ofrece las
mismas modalidades del despido disciplinario, con algunas matizaciones y
particularidades en cuanto a sus efectos:

- Despido Objetivo Procedente (se cumplen los requisitos formales y se

acredita la causa alegada por el empresario): confirmación de la extinción de
la relación laboral y consolidación de la indemnización percibida

- Despido Objetivo Improcedente: Al igual que en el disciplinario, cuando se

omita forma o causa. Matización:

a) No se considera defecto de forma el error en el cálculo de la indemnización

ni el incumplimiento de preaviso.

b) Si son defecto de forma

i) la falta de consignación de la fecha de efectos

ii) La omisión de la carta de despido

iii) Falta de identificación de los hechos concretos que la motivan

- Despido Objetivo Nulo: (idénticas causas previstas para el despido

disciplinario y cuando se realice en fraude de ley, eludiendo las normas sobre
despidos colectivos previstos en el art.51). La declaración de nulidad
produce iguales efectos que en el despido disciplinario