Lecaros Nuevos Derechos de Conyuge Sobreviviente
Lecaros Nuevos Derechos de Conyuge Sobreviviente
Lecaros Nuevos Derechos de Conyuge Sobreviviente
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el cónyuge era además, asignatario de la cuarta de mejoras, la cual se formaba eso sí,
sólo cuando había descendientes legítimos, y para algunos, cuando había legitimarios.
Como el cónyuge no era legitimario, no daba lugar a su formación, sin perjuicio de
poder ser asignatario de ella.
Los cambios introducidos por la ley 19.585 en esta materia son radicales. En primer
lugar, se ha eliminado la porción conyugal, por estimarse engorrosa e injustificada y
además por considerarse que si el cónyuge ha concurrido con su esfuerzo a forjar el
patrimonio familiar, debe recibir una porción importante de la herencia de su cónyuge,
sin importar su patrimonio personal. Cabe considerar, en todo caso, que la forma en que
la legislación procuraba que el cónyuge tomara parte en el patrimonio familiar era a
través del régimen legal de bienes en el matrimonio, esto es, la sociedad conyugal y por
lo tanto, con la mitad de gananciales que al cónyuge sobreviviente corresponde por este
concepto.
Al haberse eliminado la porción conyugal, se ha convertido al cónyuge en
legitimario, en consecuencia, la asignación forzosa que le corresponde es la legítima
(art.1182) De este modo, si no hay hijos ni ascendientes, pero hay cónyuge, el causante
ya no puede disponer de sus bienes a su arbitrio. Por su parte, se han mejorado
considerablemente sus derechos como sucesor abintestato. Hoy concurre en el primer
orden de sucesión con los hijos, correspondiéndole una porción igual a la del hijo si es
uno, o al doble si son dos o más. A mayor abundamiento, el inciso final del artículo 988
ha establecido que en ningún caso la porción del cónyuge puede ser inferior a la cuarta
parte de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso, lo que significa que le tocará la
cuarta parte cada vez que los hijos del causante sean seis o más, situación en la cual,
disminuirá la cuota de los hijos.
En caso de no haber hijos, concurre en el segundo orden de sucesión conjuntamente
con los ascendientes, fijando con ellos el orden, y le corresponden dos tercios de la
herencia, de manera tal que si no hay descendientes ni ascendientes, lleva toda la
herencia o la mitad legitimaria en su caso, no concurriendo jamás con los hermanos, a
quienes excluye. (art. 989)
Además de lo señalado precedentemente, al haberse convertido al cónyuge en
legitimario y con la nueva redacción del inciso segundo del artículo 1184, cuando existe
cónyuge, hay lugar a la formación de cuarta de mejoras. En consecuencia, si el causante
no tenía descendientes ni ascendientes, pero era casado, llevará forzosamente las tres
cuartas partes de la herencia.
Como se puede apreciar, las mejoras en los derechos sucesorios del cónyuge
significan que a lo menos, éste va a llevar la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria en su caso, con independencia de su fortuna personal y de lo que además le
corresponda por gananciales, en caso de haber estado casado en el régimen de sociedad
conyugal o de participación en los gananciales.
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el derecho de adjudicación preferente y los derechos de uso y habitación. Estos derechos
están establecidos en el artículo 1337 que se refiere a las reglas a que debe ceñirse el
partidor al momento de hacer la partición. La regla 10ª señala: “ Con todo, el cónyuge
sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que
sea o haya sido la vivienda principal de la familia así como del mobiliario que la
guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá
pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su
favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de
gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X
del Libro II.
El derecho de adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse
ni transmitirse”.
La norma fue ampliamente discutida y objeto de variadas modificaciones a lo largo
del proceso de discusión de la ley. Por lo anterior, hay materias que no quedaron
suficientemente claras y que van a requerir de una serie de interpretaciones. A
continuación intentaremos dilucidar ciertos problemas que la regla puede presentar y de
dejar planteadas algunas dudas respecto de otros temas confusos que en definitiva
deberán ser resueltos por los tribunales.
Es de gran importancia que se le dé una adecuada interpretación a la norma ya que
ha de tenerse en cuenta que en la gran mayoría de las sucesiones chilenas el patrimonio
del difunto está constituido única o principalmente por el inmueble en que residía y los
muebles que lo guarnecen.
En primer lugar, es importante tener en claro la finalidad y sentido de la norma, la
cual quedó claramente plasmada a lo largo del proceso de discusión de la ley y que
consiste fundamentalmente en impedir que el cónyuge sobreviviente se vea privado de
su hogar para proceder a la partición 1, objetivo que parece muy justo y que pretendía
además, fortalecer el matrimonio, que se había visto perjudicado por la igualación de los
hijos legítimos e ilegítimos.
La importancia que tiene considerar la finalidad del precepto estriba básicamente en
el hecho de que su aplicación implica en muchos casos un perjuicio a los demás
asignatarios, incluidos los legitimarios. En consecuencia, se requiere tener claridad en
cuanto a que si lo que la norma busca es procurar al cónyuge sobreviviente la posibilidad
de continuar residiendo en el inmueble familiar, ello debe hacerse de la forma en que
menos se afecte el derecho de los demás asignatarios, pues está fuera de la finalidad del
precepto otorgar al cónyuge, por la vía de estos derechos, un beneficio pecuniario que
implique el aumento de su cuota hereditaria y, por lo tanto, que si ello ocurre es
1
Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados. Diario
sesiones, Sesión 33° Ord, 9 de agosto de 1993, pag.3748
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únicamente, porque no hay otra forma de asegurarle el derecho a residir en el inmueble
familiar.
Pareciera entonces que la interpretación y aplicación de la norma que exceda la
finalidad buscada por ella desviándola al objetivo de beneficiar pecuniariamente al
cónyuge en perjuicio de los demás asignatarios, es improcedente y constituye un caso de
abuso del derecho.
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momento de la partición de la herencia. Es decir, se llegaría al absurdo que en las
sucesiones de la gran parte de las familias chilenas, la norma en análisis sería
inaplicable. 3
Con respecto a los bienes no hay claridad en cuanto al inmueble sobre el cual se
aplica la norma en análisis.
Los requisitos del inmueble, al tenor de la regla 10ª del artículo 1337 son:
1) Que el cónyuge sobreviviente resida en él. La pregunta que surge de
inmediato es en qué momento debe residir en el inmueble: Si al momento de
la muerte o apertura de la sucesión, al momento de la partición o en ambos.
Por una parte, los derechos sucesorios se defieren al momento de la apertura
de la sucesión, ya que se trata de un legitimario, tal como lo señala el
artículo 956, y la apertura de la sucesión, se produce al morir el causante.
Desde este punto de vista, parecería que la residencia debe exigirse al
momento de la muerte. Sin embargo, esta norma no está contemplada como
una asignación por causa de muerte, sino como una regla sobre la forma en
que debe realizarse la partición. Si tenemos en cuenta el espíritu que animó
la dictación del precepto y que fue el no privar al cónyuge de su hogar,
desaparece dicho sentido si en el lapso entre la muerte del causante y la
partición, en la cual pueden mediar varios años, el cónyuge sobreviviente ha
cambiado de residencia. Creemos que el cónyuge que antes de la partición
ha dejado voluntariamente de residir en el inmueble familiar ha renunciado
tácitamente a dichos derechos.
2) El inmueble debe constituir una vivienda. La norma dice que sea o haya
sido la vivienda principal de la familia. La palabra vivienda indica que el
destino del inmueble debe ser el de servir de residencia a la familia. Por lo
anterior, si el cónyuge vive, por ejemplo, en una casa que queda dentro de
un fundo o de una parcela, el partidor puede dividir el fundo y dejar al
cónyuge una hijuela donde quede ubicada la vivienda. Lo mismo ocurrirá si
la vivienda tiene un terreno extenso, aunque sea urbano. Lo anterior se
desprende de la alusión que se hace en la norma a que se trate de una
vivienda, del espíritu del precepto y de la referencia a que el derecho real
que corresponde conceder en el caso del inmueble es el de habitación, como
se deduce del inciso 2° segunda parte del artículo 1337 regla 10ª, el cual
3
Al respecto el profesor Eduardo Court Murasso afirma que “ el cónyuge sobreviviente, en la liquidación de
la sociedad conyugal, tiene los derechos que establece la regla 10ª del artículo 1337, por disposición expresa
del artículo 1776, de conformidad con el cual “ la división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas
para la partición de los bienes hereditarios” artículo publicado el los Cuadernos de Extensión Jurídica ( U.
De los Andes N° 4, 2000)“Derecho sucesorio actual y adjudicación de la vivienda familiar”, pág. 159
5
señala que el derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe
mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces. El derecho de habitación, de acuerdo al
artículo 818 recae sobre una casa y no sobre cualquier inmueble.
Por otra parte, si los cónyuges no tuvieron hijos comunes pero el cónyuge
causante tenía hijos propios, pareciera que no debiera proceder tal
derecho, porque la familia del causante no era únicamente la formada con
su cónyuge, y no sería justo perjudicar las legítimas de los hijos para
favorecer a quien no es su progenitor. Sin embargo, menos clara es la
situación en la que el cónyuge tuvo hijos de un matrimonio anterior o
extramatrimoniales y también hijos con el cónyuge sobreviviente.
¿Procede el derecho si una persona tuvo cuatro hijos, anuló su
matrimonio y se casó de nuevo teniendo de esa unión un nuevo hijo que
habitaba con ambos cónyuges el inmueble familiar? ¿Si los cónyuges
tuvieron cuatro hijos en común y el cónyuge tuvo un hijo con una tercera
persona durante el matrimonio, procede el derecho? ¿No atenta contra la
igualdad de los hijos que por la vía de mejorar al cónyuge sobreviviente
se beneficie a los hijos habidos en común con dicho cónyuge en perjuicio
de los habidos fuera de dicho matrimonio e incluso en un matrimonio
anterior? Muchos pensaron que por esta vía se fortalecía a la familia
legítima que se había visto debilitada por la igualación de los hijos. Sin
embargo, la norma puede llevar a que una persona que estuvo casada
treinta años con otra y con la cual tuvo seis hijos, por ejemplo, permita
que su nuevo cónyuge con el cual sólo estuvo casado un año y tuvo un
hijo, prive hasta su muerte de las legítimas a los otros seis hijos.
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ser resuelto por la jurisprudencia, tomando en cuenta el sentido de la
norma que fue el de proteger al cónyuge generalmente anciano frente a
hijos adultos y capaces, no resultando concebible dejar en la absoluta
indefensión a los hijos que muchas veces pueden ser menores, frente a un
cónyuge adulto, pero aun joven y capaz. A nuestro parecer no basta para
que el inmueble sea considerado familiar que en él haya vivido el
cónyuge con los hijos comunes, si la familia del causante estaba formada
fundamentalmente con hijos que nunca vivieron en dicho inmueble.
5) Que el inmueble forme parte del patrimonio del difunto. Este requisito es
evidente, por lo que está de más. De este modo, si el inmueble era del
causante en comunidad con terceras personas, no proceden estos derechos.
Sin embargo, si el inmueble pertenecía en comunidad a ambos cónyuges, es
7
evidente que sí procede el derecho, porque no es lógico que el cónyuge
quede privado de permanecer en él por el hecho de ser también dueño de una
parte del mismo.
Por último, tanto respecto del inmueble como de los muebles que lo
guarnecen, no es necesario que los bienes hayan sido declarados familiares. Lo
anterior es evidente, por la redacción de la norma y además, porque ello quedó
claro en el proceso de discusión de la ley.
6
Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, Tomo II, segunda edición actualizada, Ed. Jurídica de Chile,
pág.356
8
Lo anterior quiere decir que si el cónyuge cede sus derechos hereditarios, los
cesionarios no gozarán de ellos. Lo mismo ocurrirá si el cónyuge muere antes de la
partición con respecto a sus herederos. Incluso si muere antes de declarar si aceptaba o
repudiaba la herencia de su cónyuge y opera el derecho de transmisión, sus herederos no
podrán hacerlos valer.
Es de toda justicia que sean personalísimos ya que tiene por objeto únicamente
procurar que el cónyuge no sea privado de su hogar, por lo tanto, no pueden beneficiar a un
tercero.
Ahora procederemos a analizar por separado cada uno de los derechos establecidos en
esta norma.
Este derecho, tal como lo señala el inciso final de la regla 10ª del artículo 1337, es
un derecho que consiste en que se le adjudique con preferencia la propiedad del
inmueble familiar y sus muebles. Al respecto, cabe tener en consideración que la
norma que se propuso en un comienzo establecía el derecho del cónyuge a que se le
adjudicara el usufructo sobre el patrimonio familiar. Con posterioridad se decidió
establecer que tendría derecho a que su cuota hereditaria o de gananciales o la una y
la otra se enterara con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo de la
propiedad o de cualquier otro derecho real...” 7. En la discusión de la ley se acordó
eliminar la posibilidad de un usufructo por estimarse que ello permitiría al cónyuge
obtener rentas o frutos civiles. Por ello se optó por establecer que si no se le
alcanzaba a adjudicar en propiedad, procediesen los derechos de uso y habitación que
se ajustaban mejor al espíritu de la norma.8
7
Primer Informe Comisión Constitución de la Cámara de Diputados, cit, pág. 3773
8
Primer Informe Comisión Constitución Senado, cit, pág. 1694
9
Con respecto a si requiere ser ejercido, creemos que al tenor de la norma que señala:
“... tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere...” ello no es necesario, es decir,
el partidor debe adjudicar al cónyuge el inmueble familiar y sus muebles aunque éste no
lo solicite, sin perjuicio de su derecho a renunciarlo. Afirmamos lo anterior, porque en
el caso de los derechos de uso y habitación la norma señala: “... podrá pedir...” lo que
indica que en este ultimo caso, a diferencia del primero, el derecho debe ser ejercido
expresamente.
1) Son derechos reales, porque recaen sobre una cosa sin respecto a determinada
persona, y se rigen por las normas del Título X del Libro II del Código Civil
2) Son derechos personalísimos, por señalarlo así el artículo 819
3) Se constituyen por resolución del partidor, tal como se desprende del inciso 3°
de la regla 10ª del art.1337 y, aunque la norma no lo diga, pueden constituirse por
voluntad de los copartícipes si la partición se hace de común acuerdo o por
voluntad del testador, ya sea por acto entre vivos o por testamento.
10
Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces para hacerlos
oponibles a terceros de buena fe.
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c) Una tercera posibilidad es que si no se le pueden adjudicar en propiedad
la totalidad de los bienes familiares, se le adjudiquen derechos de uso y
habitación para enterar su cuota, los que si la exceden no obligan al
cónyuge a pagar la diferencia, y en ese sentido son gratuitos.
A primera vista, parecería que la solución debiera ser la primera. En efecto, la norma
señala “Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste
podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se
constituya en su favor derechos de habitación y de uso según la naturaleza de las
cosas ...” con lo cual parecería que ello implica que si no se le pueden adjudicar en
dominio exclusivo determinados bienes, simplemente no se le deben adjudicar y se debe
constituir en su favor derechos de uso y habitación gratuitos y vitalicios. Sin embargo,
dicha interpretación es absurda, en primer lugar, porque en la gran mayoría de los casos
los únicos bienes que formarán la masa hereditaria van a ser los bienes familiares. Por lo
tanto, será forzoso adjudicar la propiedad a cada uno de los asignatarios, de derechos
cuotativos en dichos bienes, desde el momento en que no se van a poder liquidar para
poder constituir los derechos de uso y habitación. En consecuencia, si dichos bienes
pueden no quedar adjudicados en dominio exclusivo, es evidente que al cónyuge, antes
que a nadie, se le deben adjudicar los derechos cuotativos en ellos. De lo contrario, se
produce un perjuicio mayor a los demás asignatarios los que además de ver disminuidas
sus asignaciones en el valor económico, se verán privados de recibir al momento de la
partición otros bienes, quedando gran parte de sus asignaciones a la espera de la muerte
del cónyuge sobreviviente. En consecuencia, si los derechos de uso y habitación van en
beneficio exclusivo del cónyuge, es lógico que el gravamen que constituyen dichos
derechos recaiga principalmente sobre los bienes que a él se adjudiquen. Es decir,
creemos que entre las dos primeras posibilidades ha de optarse, sin lugar a dudas, por la
segunda. Entonces, el cónyuge será copropietario de los bienes y además usuario o
habitador de los mismos. El que sea copropietario no significa en modo alguno que se
trate de un derecho de habitación o de uso sobre una parte del bien, como han sostenido
algunos autores.10 Simplemente será dueño de una cuota y habitador del total.
Sin perjuicio de lo anterior, creemos que la verdadera solución es la tercera
posibilidad enunciada precedentemente, es decir, que si la cuota no permite la
adjudicación en propiedad de los bienes familiares y el cónyuge hace valer su derecho y
pide la constitución de los derechos de uso y habitación, estos deben contabilizarse para
enterar la cuota del cónyuge, y son “gratuitos” sólo en el exceso. Ello, porque el proceso
de interpretación de la ley tiene por objeto descubrir el verdadero sentido y alcance de
una norma, utilizando todos los elementos de interpretación contemplados en los
artículos 19 al 24 del Código Civil pudiéndose incluso, desatender el tenor literal si ella
no es clara en su sentido. 11
10
Al respecto Court señala: “ No compartimos la tesis de un derecho de habitación sobre parte del inmueble
familiar. La constitución del referido derecho sólo procede, en nuestro concepto, respecto de la totalidad del
inmueble familiar”, ob.cit, pág. 153
11
Con respecto a este tema, el profesor Durán, si bien preferiría la interpretación que sostenemos, señala que
“... tropieza con el obstáculo del tenor de la regla...”, y más adelante agrega “ Existen dos principios en el fiel
de la balanza- el texto de la ley frente a la justicia del caso, y yo me inclino por lo segundo, en la medida en
que no repudie lo primero” Ramón Durán Rivacoba, Cuadernos de Extensión Jurídica, U. De los Andes, cit,
pág. 214 y 215. Creemos que la pugna, más que entre justicia y texto de la norma, se da entre tenor literal y
sentido, y en nuestro derecho, necesariamente, debe optarse por el segundo.
12
Para llegar a una adecuada interpretación de la forma en que deben aplicarse los
derechos de uso y habitación, lo primero que debemos hacer es aclarar que quiere decir
la expresión “gratuitos”. Al respecto, creemos que ella no puede significar que la
constitución de los derechos sea a título gratuito, pues ello significaría que las
adjudicaciones en propiedad y otros derechos reales que se hicieren en la partición serían
a título oneroso. Sin embargo, la partición tiene por objeto la adjudicación de los bienes
adquiridos por sucesión por causa de muerte y en consecuencia, es un título meramente
declarativo, tal como se desprende del artículo 1344, y como tal no es gratuito ni
oneroso. Ello significa que todos los bienes adjudicados en la partición han sido
adquiridos por sucesión por causa de muerte y por lo tanto, a título gratuito. Desde
este punto de vista, el que los derechos de uso y habitación se den por cuenta de la
asignación, o sea, se adjudiquen, no se opone a su carácter gratuito. Ello significa que la
expresión “gratuitos” no quiere decir lo contrario de “onerosos” y su significado puede
ser, o bien que estos derechos no se contabilicen para enterar la cuota, o bien que si son
superiores en valor a la cuota del cónyuge, que éste no debe pagar la diferencia a los
demás asignatarios. Como señaláramos con anterioridad, creemos que la solución es esta
última y ello por las razones que exponemos a continuación.
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fue únicamente no privar al cónyuge de su vivienda para partir la herencia, pero no
otorgarle beneficios económicos adicionales. Es decir, si el cónyuge no tiene derecho a
que se le constituya un usufructo que se valorice para enterar su cuota por beneficiarlo
en demasía, carece de todo sentido que se le pueda constituir una habitación cuyo valor
no se considere para enterar la cuota que lo favorece muchísimo más.
Además de lo dicho precedentemente, se establecía que los bienes o los derechos
adjudicados en uso y habitación podían ser superiores a la cuota, pero en ese caso el
cónyuge debía pagar la diferencia en dinero.12 Después se estimó que generalmente el
cónyuge no tendría la posibilidad de hacerlo porque la mayor parte de los comuneros de
las sucesiones son personas de escasos recursos, y por ello se estableció que los derechos
de uso y habitación serían gratuitos.13 De lo anterior se desprende que el sentido de
establecer que fueran gratuitos fue únicamente evitar que el cónyuge fuera obligado a
recompensar la diferencia a riesgo de perder estos derechos, pero en ningún caso que no
se contabilizaran para enterar su cuota.
Por otra parte, si intentamos dar una interpretación lógica y que busque la armonía de
las normas del Código Civil debemos considerar el concepto de asignación forzosa
establecido en el artículo 1167 que señala que éstas son las que el testador es obligado a
hacer y que se suplen cuando no las ha hecho. Desde este punto vista, la interpretación
que se le de a la norma debe buscar que en lo posible se respeten las asignaciones
forzosas dentro de las cuales están las legítimas. Por lo tanto, entre una interpretación en
la cual las legítimas son vulneradas frente a otra en que no lo son o lo son en menor
medida, debe preferirse esta última.
Además de lo anterior, si buscamos una interpretación sistemática deberemos
considerar que los derechos hereditarios se adquieren, por regla general, al momento de
la muerte del causante y en ese momento ingresan al patrimonio del asignatario, por lo
tanto, son derechos adquiridos y protegidos por el Código Civil y por la Constitución.
De este modo, por ejemplo, al morir el causante el hijo adquiere su derecho real de
herencia que corresponde a una determinada cuota del patrimonio de su padre o madre,
la cual ingresa en ese momento a su patrimonio. La constitución enteramente gratuita de
los derechos de uso y habitación en el sentido de no contabilizarlos para enterar su
cuota, vulnera el derecho de ese hijo más que si los derechos se cuentan para enterar la
cuota y son gratuitos sólo en el exceso. Entonces, entre ambas interpretaciones ha de
preferirse esta última.
Por último, si ninguna norma de interpretación fuera suficiente para aclarar el sentido
del precepto en análisis y hubiera de recurrirse a la equidad natural, es evidente que es
más justo que los derechos de uso y habitación se contabilicen para enterar la cuota del
cónyuge, porque ello permite respetar en mayor medida las asignaciones de los demás,
sin hacer perder en absoluto a la norma su sentido.
En definitiva, creemos que al entender que los derechos de uso y habitación no deben
contabilizarse para enterar la cuota del cónyuge se está haciendo una incorrecta
interpretación de la palabra “gratuitos”, y además, se está desconociendo absolutamente
12
Primer Informe Comisión Constitución Senado. Ob. Cit, pág 1694
13
Informe Complementario de la Comisión de Constitución del Senado. Diario Sesiones, sesión 16 Ord., de
22 de julio de 1998, pág. 1542.
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el espíritu del precepto. Nos parece además, que la interpretación que hemos dado es la
única que asegura que la norma sirva al propósito para el cual fue establecida, esto es, no
expulsar al cónyuge de su hogar para proceder a la partición, y no para la disminución
de los derechos de los demás asignatarios. Lo anterior, porque si el valor de los derechos
de uso y habitación se contabiliza para enterar la cuota y es gratuito sólo en el exceso,
este derecho será ejercido sólo por aquellos cónyuges a quienes les sea verdaderamente
indispensable y no por quienes no lo necesiten. Estos últimos probablemente preferirán
que se les adjudiquen bienes en propiedad o recibir dinero, antes que quedar atados de
por vida a un inmueble, so pena de perder buena parte de su herencia.
Nos parece, en todo caso, que la redacción final de la norma es francamente
desafortunada, pues su falta de claridad permite llegar a una infinidad de
interpretaciones diferentes, tal como hemos planteado, ninguna de las cuales está libre
de cuestionamientos, por lo que incluso nos parece que sería conveniente que se dictara
una ley interpretativa declarando el verdadero sentido y alcance que quiso dársele.
Creemos, que era perfectamente posible haber establecido en forma clara que se le
pudiera adjudicar al cónyuge cualquier derecho real ya fuera un usufructo, un uso o una
habitación que se imputara a su cuota y fuera gratuito sólo en el exceso, como se
propuso originalmente, evitando así el riesgo de ser interpretada en una forma que
perjudique tan abiertamente los derechos de los demás asignatarios y especialmente, de
los legitimarios, que serán en general los hijos y muchas veces los hijos menores del
causante.
Por último, en lo referente a este tema, nos parece pertinente citar el artículo 147
introducido por la ley 19.335 el cual refiriéndose a los bienes familiares, señala:
“ Durante el matrimonio o después de su declaración de nulidad, el juez podrá constituir
prudencialmente a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o
habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de estos derechos y en la
fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés
de los hijos cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges”.
Este artículo fue modificado por la ley 19.585 cambiándose la expresión “ o después
de su disolución” por “ o después de su declaración de nulidad” señalándose que en caso
de muerte la regla aplicable era el nuevo artículo 1337 regla 10ª. 14 Sin embargo, si bien
ahora no es necesario que se trate de un bien que haya sido declarado familiar, no
debieran desaparecer los fundamentos para conceder estos derechos que son proteger
que la familia no pierda el hogar. Es decir, no porque a la muerte del causante
generalmente los hijos ya no vivan en la casa se les va a desproteger en el caso de que
ello ocurra. Por lo tanto, buscando una interpretación que armonice las normas de los
bienes familiares con el artículo en análisis, puesto que el fundamento de ambas es el de
procurar a la familia la seguridad de no perder su hogar, también debiera aplicarse esta
norma en el caso de la regla 10ª del artículo 1337, en el sentido de tomar especialmente
en cuenta el interés de los hijos cuando los haya, porque no parece aceptable, que los
hijos menores y desvalidos no lleven parte alguna de la herencia de su padre o madre y
puedan ser expulsados de su hogar para favorecer a un cónyuge que puede no tener
necesidad alguna.
14
Primer Informe Comisión Constitución Senado, Ob Cit, pág. 1695
15
Finalmente, nos corresponde detenernos en el nuevo inciso segundo del artículo 1318
introducido por la ley 19.585 que señala: “En especial, la partición se considerará
contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artículo 1337, regla 10ª
otorga al cónyuge sobreviviente”. Tal como lo señalamos con anterioridad esta norma
viene a convertir los derechos del articulo 1337 regla 10ª en una verdadera asignación
forzosa, y especialmente el derecho a pedir la constitución de los derechos de uso y
habitación, en cuanto ellos pueden llegar a alterar las cuotas de los copartícipes.
¿Atenta contra derecho ajeno la partición hecha por el causante en la cual adjudica a
su cónyuge el usufructo sobre los bienes familiares y a los hijos la nuda propiedad?
¿Puede en este caso el cónyuge reclamar que la partición atenta contra sus derechos?
Creemos que por lógica mientras el cónyuge reciba completa la cuota que por ley le
corresponde y además se le asegure vitaliciamente el derecho a residir en el inmueble
familiar con sus muebles, se han respetado sus derechos y no se podría impugnar la
partición. Sin embargo, del tenor de la norma la cuestión parece dudosa, pero creemos
que una interpretación meramente literal conduciría a un abuso del derecho.
Para terminar y a modo de conclusión, podemos decir que con la creación de los
derechos de adjudicación preferente y de uso y habitación, la legítima del cónyuge se ha
convertido en una legítima privilegiada, e incluso con el ejercicio de estos derechos, los
demás legitimarios, especialmente los hijos pueden verse perjudicados en sus legítimas y
recibir sólo derechos en la nuda propiedad de los bienes, ya que los mencionados
derechos de uso y habitación al recaer sobre una casa y sus muebles implican
necesariamente el goce completo de los mismos, lo que se traduce en que nada recibirán
hasta la muerte del cónyuge sobreviviente. Esta es una situación muy lógica o justa
cuando estamos frente a matrimonios bien avenidos, ancianos, que tiene los hijos en
común, mayores y que pueden valerse por sí mismos. Si bien puede ser el caso de
mayor ocurrencia, siempre que no se cumplan las mencionadas condiciones, los
derechos que estudiamos pueden resultar sumamente injustos.
Al analizar el precepto podemos constatar que normas tan detalladas que dan como
regla general soluciones que son buenas para situaciones específicas, traen un sinnúmero
de problemas de interpretación y de injusticia. Más habría valido la pena una norma
amplia que permitiera a través de diferentes figuras lograr el objetivo de que el cónyuge
no quedara privado de un lugar donde vivir, como también los hijos menores o al menos,
los que vivían en el inmueble familiar. Nos parece que no existe fundamento alguno que
justifique asegurar al cónyuge el derecho a permanecer en su hogar y no a los hijos que
vivían con el cónyuge causante.
Lamentablemente, la norma quedó redactada de manera tal que se presta para que se
den situaciones de una injusticia inaceptable. Nos parece que al interpretarla se deberá
tener en cuenta principalmente el sentido que quiso dársele, el cual fue no privar al
cónyuge, generalmente anciano y pobre de su hogar con el objeto de enterar las cuotas
de los hijos generalmente adultos, capaces y de buena situación. Creemos que
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considerando dicho fin que quedó claro en la historia de la ley se tendrán que resolver la
gran cantidad de situaciones a que puede dar origen su aplicación.
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