Voces: REINCIDENCIA - CULPABILIDAD - NON BIS IN IDEM - CONSTITUCIONALIDAD -

LIBERTAD CONDICIONAL - PENAS

Título: Reincidencia: constitucionalidad. A propósito del caso 'Arévalo'

Autor: Terragni, Marco A.

Fecha: 9-jun-2014

Cita: MJ-DOC-6751-AR | MJD6751

Producto: LJ,SOC,STF,MJ,SYD

Sumario: I. Culpabilidad por el hecho y non bis in ídem. II. Peligrosidad y pena. III. Libertad
condicional.

Por Marco A. Terragni (*)

El caso "Arévalo, Martin Salomón" (CSJN, 27/5/2014) hace retornar a la consideración pública
el tema de la reincidencia y me incita a analizar algunos tramos del dictamen del procurador
fiscal para relacionar esas ideas con la dirección político-criminal que adopta el Estado
argentino en la materia.

Trataré separadamente tres aspectos de esa presentación:

I. CULPABILIDAD POR EL HECHO Y NON BIS IN ÍDEM

Resumiendo los antecedentes del procedimiento, aquel escrito dice que la defensa «insistió en
su planteo de que el régimen de agravación por reincidencia de los arts. 14 y 50 del Código
Penal es contrario a los principios de culpabilidad por el hecho y non bis in ídem recogidos en
la Constitución Nacional».

El procurador respondió: «La mayor gravedad en la sanción que el Código Penal atribuye a
quien comete un nuevo delito habiendo cumplido efectivamente pena por un delito anterior
puede explicarse como respuesta al mayor grado de culpabilidad que revelaría esa persona en
la comisión del nuevo delito, en comparación con la que expresaría quien cometiera un hecho
equivalente sin haber cumplido pena con anterioridad».

Cita luego algunos pronunciamientos de la Corte de los que yo selecciono el siguiente tramo:
«Pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del
desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito».
Sigue el dictamen: «El régimen de agravación por reincidencia no importaría una forma de
castigo por el carácter o por lo que la persona es, ni respondería a un juicio sobre el proyecto
de vida que ella ha elegido realizar. Antes bien, la agravación reflejaría una evaluación de la
responsabilidad personal del autor por la comisión del nuevo delito».

II. PELIGROSIDAD Y PENA

Alega el procurador que no es válido trasladar el criterio según el cual es inconstitucional el

art.52 del Código Penal al régimen de agravación por reincidencia, pues respecto de aquel «es
contraria a la Constitución la imposición de una pena desproporcionadamente severa, en
relación con la culpabilidad por la infracción penal cometida, y solo motivada en la atribución al
condenado del carácter de ser un "peligro para la sociedad". En cambio, una agravación
punitiva legalmente impuesta como respuesta a una mayor culpabilidad por el hecho delictivo
sobre el que versa la condena, y que no supera los márgenes de la pena fijada por la ley en
proporción a la gravedad del delito, no comparte, por cierto, los vicios constitucionales del
régimen del artículo 52 del Código Penal».

III. LIBERTAD CONDICIONAL

Sobre este tema el dictamen expresa: «El régimen de la libertad condicional que regula el
Código Penal entre sus artículos 13 y 17 es, junto con el de la suspensión condicional de la
ejecución de la pena de prisión, regulado en los artículos 26 a 28 del Código Penal, una
manifestación de una misma política del legislador nacional dirigida a graduar el uso del
encierro carcelario en respuesta a particularidades de la historia punitiva de la persona
condenada».

Mis comentarios:

Hasta aquí, he hecho un resumen de lo que dicen los órganos que administran la justicia;
como que la Corte se expidió concordantemente con lo dictaminado por el Señor procurador
fiscal.

La lectura provoca la sensación de ambivalencia: reincidencia sí (arts. 14 y 50 CPen) y

reincidencia no (art. 52 CPen).

A mi entender la respuesta a la pregunta acerca de si la reincidencia debe jugar algún rol en el

derecho penal argentino tendría que ser unívoca, porque con los mismos argumentos no se
debería especular en un caso a favor y en otro caso en contra.Al examinar la cuestión irán
enderezadas las siguientes líneas que tienden a demostrar que no es la adecuación de la ley a
la Constitución lo que está en juego sino que, en un nivel más bajo, el Código Penal es la
expresión de la voluntad política del pueblo interpretada por quienes lo representan en el
Congreso.

También voy a poner de relieve la apreciación de que poco han cambiado los sentimientos
mayoritarios argentinos sobre la reincidencia en los últimos ciento cincuenta años.

Así, en cuanto a la libertad condicional, se escribió hace tiempo: «Ella supone la corrección del
penado. Si comete un nuevo delito demuestra que la confianza que se le dispensó no estuvo
justificada: La presunción respecto de los reincidentes "no es la corriente, que supone la
corrección si la conducta lo acredita, sino, precisamente, la contraria. La sociedad tiene
interés, en estos casos, en defenderse, y no en colocar a los sujetos peligrosos en condiciones
de dañarla". «El fenómeno de alarma social que produce siempre el ataque contra su
estabilidad que significa el delito, se aumenta cuando el autor es un sujeto que ha cometido
antes otras infracciones.Para la sociedad ese individuo es un enemigo que revela su
inadaptabilidad, que acredita un peligro y que impone la defensa.» La reincidencia «atestigua
una perversidad más grande, una inclinación particular, y muchas veces un hábito del crimen
que hace del culpable una persona peligrosa para la sociedad». «Las penas de la reincidencia
deben ser superiores [...] porque la recaída en el crimen después de una condenación, revela
en el agente una tenaz perversidad de que no ha podido triunfar la pena sufrida.»

En la obra, que en la parte pertinente he transcripto, queda consignado que ya en el Digesto y

en el Código de Justiniano se encontraban muchos textos que infligían un castigo más severo
a los que incurrían más de una vez en el crimen.

Con reflexiones propias y acudiendo también a notas del Proyecto Tejedor, de ese tenor es el
enfoque que hizo aquel a quienes algunos llamaron «El Codificador»; o sea, Rodolfo Moreno
(h.) en El Código Penal y sus antecedentes, H. A. Tomassi Editor, Buenos Aires, 1923. Sobre
la reclusión por tiempo indeterminado recordó que correspondía a los reincidentes que pueden
considerarse habituales y recibía el nombre de deportación. Como antecedente citó la ley
francesa de 1885 que pretendió organizar, contra ciertos reincidentes considerados como
incorregibles, un procedimiento de eliminación, o sea, la relegación perpetua a la expiración de
la última condena pronunciada.

Todo esto trae a mi memoria la historia de los enviados por Francia a la Isla del Diablo, por
Inglaterra a Australia y por los demás antiguos imperios a sus colonias más remotas; lo que
quiso imitar la República Argentina mandando a los incorregibles al «algún lugar de los
territorios del Sud»; lugar que, finalmente, fue Ushuaia.

Cambian los tiempos, pero no las ideas, aunque estas se expresan con expresiones
distintas.Antes se decía que el reincidente era una persona «peligrosa para la sociedad».
Ahora que tiene «un mayor grado de culpabilidad». Coinciden ambas en que se le debe dar
una respuesta más dura que al que es condenado por primera vez.

En cuanto al marco constitucional, debo decir: Cuando en 1921 se sancionó el Código y

durante mucho tiempo después de que se pusiese en vigencia, no hubo voces que
sostuviesen que el régimen de la reincidencia enfrentase alguna disposición de la Carta
Magna. Con la reforma de 1994 se le ha asignado a la pena un fin resocializador. No es tan
diáfana, sin embargo, la contradicción entre las reglas del Código sobre reincidencia y esa
finalidad proclamada.

Por todo ello, corresponde que ponga término a este comentario sintetizando mi pensamiento:

Abogo por un derecho que vaya acotando y reduciendo de manera continua el poder punitivo
del Estado. En aquel, a cada delito le corresponderá una pena y, cumplida esta, ninguna otra
consecuencia podrá sobrevivir. Ahora bien: este es el ideal imaginado por un jurista y no tiene
-ni por asomo- la importancia que reviste la opinión del pueblo, recogida por sus legisladores,
quienes en este proceso de reformas a la normativa penal deben encontrar un punto de
equilibrio; de manera tal que el justiciable no reciba más castigo que el que le corresponde y
no se agote la paciencia de las víctimas con los «incorregibles» induciéndolas a poner en obra
el instinto de venganza.
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(*) Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales, UNL. Doctor en Derecho, UBA. Doctor
en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Diplomado en Estudios Avanzados,
Universidad Complutense de Madrid. Profesor titular de Derecho Penal, UNL. Profesor de
Maestría en Derecho Penal, UB. Profesor de cursos de posgrado, Universidad Austral,
Rosario. Profesor invitado para cursos de posgrado, UBA, Universidad Nacional de La Rioja,
UNC, UNS y Colegio de Abogados de San Isidro. Profesor Honoris Causa de la Universidad
Nacional de Cajamarca, Perú. Se le otorgó la Presea a la Excelencia Académica «Simón
Bolívar», Perú-Ecuador. Dictó conferencias en el país y en universidades de España, Italia,
Perú y Chile. Exbecario del Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e
Internacional, Alemania. Actuó como jurado para la designación de profesores en las
universidades de Buenos Aires, Corrientes y La Rioja. Autor de numerosas obras y de
artículos para revistas jurídicas de Argentina, Uruguay, Perú, España e Italia. Exdirector de
Ciencias Penales Contemporáneas, revista de derecho penal, procesal penal y criminología.