UNIDAD N° 4: Actividad administrativa de prestación. Los servicios públicos.

Es la actividad de satisfacción de una necesidad esencial de la comunidad (cuestión de hecho).

Tecnicas de regulacion que impactan en las actividades economicas del estado. La noción de Servicio
Público va de la mano de la evolución del Estado, de liberal al de derecho constitucionalidad social. La
noción de servicio público siguió esta lógica.

El Estado debe garantizar derechos y, para ello, es necesario que preste servicios materiales o garantice su
prestación por otros. En este sentido, hemos argumentado que el Estado en parte satisface derechos por
medio de su potestad de limitar o restringir otros derechos; sin embargo, no es suficiente por sí solo ya que
debe garantizar el goce de múltiples derechos y hacerlo de modo integral. Entonces, el Estado debe, por un
lado, regular; y, por el otro, realizar prestaciones positivas (prestar servicios).

 “las actividades o servicios esenciales para la sociedad, reservados a la titularidad pública mediante
la calificación de servicio público, son aquellos cuyas prestaciones se consideran vitales e
indispensables para el conjunto de los ciudadanos, con el fin de asegurar su prestación. Se trata de
sectores y actividades esenciales para la comunidad pues en ellos los ciudadanos satisfacen el
contenido sustancial de los derechos y libertades constitucionalmente protegidos”. (CSJN,18/8/16,
"Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros e/ Ministerio de
Energía y Mineria s/ amparo colectivo".)

Una parte tomada del derecho frances y otra la tomamos del derecho norteamericano. Es una actividad de
satisfacción de la necesidad esencial de la comunidad. Se relaciona como la actividad regulatoria del
Estado. El Estado por si realiza prestación positiva. Debe hacer una actividad positiva para cubrir y hacer
palpables los derechos básicos como instrumentales. Hay distintas clasificaciones y conceptos dependiendo
el autor.

Necesidad de la ley que así lo declare: Restricción de derechos constitucionales de terceros.

Excepcionalmente: Se han reconocido servicios públicos de hecho.

Noción histórica del servicio público en Argentina Nacimiento y prestación privada. Estatización. De 1946
hasta 1983. Privatizaciones. De 1983 al 2003. intervención Estatal. De 2003 al presente.

Crisis conceptual. Notas definitorias (Ver definiciones de Gordillo y Barra): ´¿Prestación directa por parte
del Estado? ´¿Cómo determinar que es y que no es SP? ¿Estabilidad del concepto? ´¿Régimen de derecho
público aplicable? ´¿Prestación monopólica?

La “publicatio” Declaración legislativa por la cual, “el estado sustrae un conjunto determinado de
actividades del campo privado y las hace propias, con el propósito de regularlas, explotarlas y encuadrarlas
en el marco propio del Derecho Público. Es decir, el Estado —por razones de interés público— decide
retacear ciertos servicios del sector privado y residenciarlos en el sector público con las siguientes
consecuencias: (a) por un lado, excluir la libre iniciativa en el intercambio de los servicios; y, (b) por el otro,
aplicar el marco jurídico exorbitante del Derecho Público”. (Balbin).

Clasificación del servicio público (Cassagne, Linares): Propios Impropios

Clasificación del servicio público (Balbin): Servicios Esenciales Servicios Sociales Servicios Públicos

Facultad reglamentaria y esquema normativo del Servicio Público Constitución Nacional. •Art. 42, 75, inc.
13, 18 y 19. Jurisdicción Nacional. Leyes de creación. Regulación complementaria del PE. Regulación Local.
SP jurisdiccionales.

Enumeración de servicios públicos propios “federales” 1. Transporte y distribución de energía eléctrica; 2.

Principios rectores en materia de SP: ´ Obligatoria (realización efectiva). ´ Regular (conforme reglas, Marco
regulatorio, contrato, reglamento de suministro, de servicio o del usuario, etc.). ´ General (para todos,
puede ser exigido y usado por todos los habitantes que se encuentren en condiciones reglamentarias de
recibirlo). ´ Uniforme (prestación en iguales condiciones, equidad en el trato) ´ Continua (no se puede
interrumpir, salvo huelga). ´ Igualdad (igual tratamiento, jurídico y económico; se admiten categorías y
distinciones razonables). ´ Titularidad del Estado (arts. 14, 28 CN): Publicatio. Servicios públicos propios.
(Servicios públicos impropios titularidad de los particulares, fuertemente regulados).

Derecho a huelga: Ley Nro. 25.877 ´ ARTICULO 24. — Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las
partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan
ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su
interrupción. ´ Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución
de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo. ´ Una actividad no comprendida en el
párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial, por una comisión
independiente integrada según establezca la reglamentación, previa apertura del procedimiento de
conciliación previsto en la legislación, en los siguientes supuestos: ´ a) Cuando por la duración y extensión
territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la
seguridad o la salud de toda o parte de la población. ´ b) Cuando se tratare de un servicio público de
importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización
Internacional del Trabajo.

Contrato de Concesión de Servicios Públicos: ´ “contrato que tiene por objeto transferir la gestión del
servicio público a manos de los particulares (trátese de personas físicas o jurídicas). El núcleo del acuerdo
consiste en que el concesionario asume la obligación de prestar el servicio en determinadas condiciones y,
al mismo tiempo, adquiere, entre otros, el derecho a cobrar el precio por el servicio prestado”. (Balbin)

Contrato de Concesión de Servicios Públicos: Derecho de propiedad del concesionario. Titularidad de los
bienes de la concesión. Responsabilidad. Cláusula de rescate.

Las tarifas: ´ Precio que debe pagar el usuario al concesionario por el servicio prestado. ´ ¿Caracter
contractual o reglamentario?

Justas Accesibles Razonables

Costos Impuestos Amortización de Activos Rentabilidad

Entes Reguladores. ´ En materia de derecho regulatorio se utiliza el término Entes Reguladores o Agencias
Reguladoras para referirse a: ´ organismos administrativos, con alta especialización técnica, neutralidad
política, y que concentran funciones: ´normativas, ´jurisdiccionales, y, (ver CSJN Angel Estrada).
´administrativas, ´ respecto de actividades: ´muy reguladas, o ´de servicios públicos.

Entes Reguladores de Servicios Públicos nacionales: ´Ente Nacional de Comunicaciones; ´Ente Nacional
Regulador de la Electricidad; ´Ente Nacional Regulador del Gas; ´Comisión Nacional de Regulación del
Transporte; ´Órgano de Control de las Concesiones Viales; ´Organismo Regulador del Sistema Nacional
Aeroportuario; ´Autoridad Regulatoria Nuclear; ´Organismo de Control de Seguridad de Presas; ´Ente
Regulador de Agua y Saneamiento.

Entes Reguladores de Actividades muy reguladas: ´Comisión Nacional de Valores (CNV); ´Banco Central de
la República Argentina (BCRA) ´Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC); ´Comisión Nacional de
Energía Atómica (CONEA); ´Comisión Nacional de Actividades Espaciales (CONAE); ´Comisión Nacional de
Evaluación y Acreditación Universitaria (CONEAU); ´Superintendencias ´de Servicios de Salud, ´de Seguros;
´de Riesgos del Trabajo ´Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica
(ANMAT) .

Audiencia Pública ´ Desde un aspecto teórico, la audiencia pública constituye un instrumento de enorme
valor. Gordillo destaca que la audiencia pública previa a la emisión del acto administrativo es: ´Una garantía
objetiva de razonabilidad para el administrado en cuanto percepción de que el Estado actúa
razonablemente; ´Un mecanismo idóneo de formación de consenso de la opinión pública respecto de la
juridicidad y conveniencia del obrar estatal; ´Una garantía objetiva de transparencia de los procedimientos
estatales; ´Es un elemento de democratización del poder, conforme al ya clásico principio de que la
democracia es no sólo un modo de designación del poder, sino también un modo de ejercicio del poder.

Audiencia Pública ´¿Obligación Constitucional? ´ Art. 42 CN. ´CSJN,18/8/16, "Centro de Estudios para la
Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros e/ Ministerio de Energía y Mineria s/ amparo colectivo".
RESUMEN FALLOS UNIDAD 4:

ÁNGEL ESTRADA. DICTAMEN DEL PROCURADOR (EL FALLO DE CORTE LO RESUMÍ EN OTRA HOJA): Con
respecto a la incompetencia del Ente Regulador, corresponde no hacer lugar por el art 72 de la ley 24.065,
que le atribuye competencia al ENRE para entender en “toda controversia” que se suscite con las
distribuidoras “con motivo del suministro o del servicio público del transporte y distribución de
electricidad”, si bien condicionado a que el usuario las someta a su consideración. Esta inteligencia se ajusta
a los parámetros del art 42 de la CN (los usuarios tienen derecho a la protección de sus intereses
económicos y a que se establezcan procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos), sin
que esto justifique el reconocimiento de facultades jurisdiccionales a este ente regulador ni conferirle el
carácter de tribunal administrativo. El Poder Ejecutivo Nacional carece de facultades para actuar como
"colegislador" y, en tal carácter, "dispensar" a las empresas distribuidoras de la obligación de reparar en
forma integral los perjuicios causados a los usuarios como consecuencia de la defectuosa prestación del
servicio a su cargo. Por otro lado, la responsabilidad de las distribuidoras por los perjuicios efectivamente
ocasionados a los usuarios surge del art. 24 del contrato de concesión, cuando dispone que "la distribuidora
será responsable por todos los daños y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad de estos
como consecuencia de la ejecución del contrato y/o el incumplimiento de las obligaciones asumidas
conforme al mismo y/o a la prestación del servicio público", "...el pago de las penalidades no relevará a la
distribuidora de eventuales reclamos por daños y perjuicios". Como consecuencia de ellos, los usuarios
tienen la posibilidad de reclamar por los daños y perjuicios que no lleguen a ser reparados con las multas
que se impongan a las distribuidoras. Cabe recordar que la protección de los intereses económicos de los
usuarios tiene resguardo constitucional y, ante la ausencia de norma con rango de ley que limite la
reparación de los daños causados por las distribuidoras a sus usuarios, no cabe restringir su alcance por vía
reglamentaria o contractual, reduciéndola al costo estimado del producto no suministrado.
EDESUR: Se trató de un caso similar al de Ángel Estrada en donde se reclamaba la determinación y una
indemnización por el daño directo en sede administrativa (el Ente Nacional Regulador de Electricidad
ENRE). Decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal: se
establece como doctrina legal la siguiente: Establecido el incumplimiento contractual de las distribuidoras
en el suministro de energía eléctrica, el E.N.R.E. tiene competencia para determinar el daño directo -valor
de reposición del objeto dañado- ocasionado a los usuarios cuando éstos requieran voluntariamente la
intervención de tal organismo administrativo. Voto de la mayoría: En el presente, sólo se reclama el daño
emergente o la reparación del objeto dañado con fundamento en el art. 3°, inc. e) del Reglamento de
Suministro. La determinación del valor del daño consistente en un objeto determinado, no hace invadir al
ENRE la función del Poder Judicial, dado que se trata de obtener un dato de conocimiento simple: cuánto
vale en el mercado el artefacto de acuerdo a su calidad y marca. El ciclo del ejercicio de esa competencia y
jurisdicción se completa con la facilitación al usuario de un título que reconoce su derecho y que lo libera
de un proceso de conocimiento para su convalidación Judicial, en caso que la Distribuidora no se avenga a
su pago en sede administrativa. Si no se interpreta de esa manera el precedente "Ángel Estrada", se
entendería que "...cada persona a la que se le afecte un aparato a causa de un comportamiento de la
empresa debería promover un pleito para ser resarcido por el valor de reposición de aquél...". Voto de la
minoría: Ente Nacional Regulador de la Electricidad -ENRE- no es competente para expedirse sobre la
responsabilidad de la Distribuidora, ni para fijar resarcimientos por daños y perjuicios. La determinación y
condena al pago de los daños y perjuicios eventualmente derivados del incumplimiento del contrato
celebrado con el usuario debe considerarse fuera de la jurisdicción especial atribuida al Ente Regulador de
la electricidad por el art. 72 de la ley 24.065. De atribuirse una facultad que es propia del Poder Judicial, el
ENRE incurre en un avasallamiento que deriva en la resolución de casos que no son de su competencia,
afectando, entre otros el principio de división de poderes. En el artículo 78 se establece que “las violaciones
o incumplimiento de los contratos de concesión de servicios de transporte o distribución de electricidad
serán sancionados con las penalidades previstas en los respectivos contratos de concesión”, no resulta que
el legislador haya querido atribuir al ente la resolución de controversias sobre daños y perjuicios
reclamados por los usuarios con motivo de la prestación del servicio público de distribución de energía
eléctrica, pues el poder de policía atribuido al ente para regular y controlar aquélla no sirve de fundamento
para decidir litigios entre particulares que deben resolverse, sustancialmente, por aplicación de las normas
del derecho común. De lo señalado resulta que los daños y perjuicios reclamados por el usuario -en el caso-
superan la competencia atribuida al ente regulador por el ordenamiento jurídico.

BUENOS AIRES C/ TELEFÓNICA: La provincia de Buenos Aires demanda a Telefónica por la remoción de unas
instalaciones que había hecho la empresa en el territorio provincial sin la debida autorización. La provincia,
habiendo contratado otra empresa para la construcción de alcantarillas en la cuenca del arroyo Burgueño,
no podía llevar a cabo la obra por estos cables que había instalado Telefónica en el lugar a realizar la obra
pública. Es un caso de competencia originaria de la Corte. Decisión de Corte: Condena a Telefónica a pagar
los gastos por la remoción de los cables telefónicos. La provincia de Buenos Aires no participó del contrato
de concesión ni del proceso licitatorio por lo tanto le resultan inoponibles sus cláusulas en la medida en que
afectan el ejercicio de sus derechos sobre el dominio público provincial. La Ley Nacional de
Telecomunicaciones dispone la remoción de las instalaciones de los servicios públicos, que se requieran
para la ejecución de obras, exclusivamente a cargo del interesado en la ejecución de la obra o servicios de
que se trate, por ende, Telefónica argumentaba que los gastos por la remoción debían recaer en cabeza de
la provincia de Buenos Aires que resulta ser la interesada en realizar la obra en el mismo lugar de las
instalaciones. Sin embargo las normas no deben interpretarse de forma aislada, sino tomando en cuenta
todo el marco jurídico. Otro artículo de dicha ley determina que las instalaciones que funcionan sin
autorización correspondiente se considerarán clandestinas. Con respecto al artículo anterior corresponde
que se interprete que el legislador se refirió dentro de un marco de licitud a que el interesado corra con los
gastos de las remociones. Telefónica no presentó la autorización correspondiente brindada por el Estado
Nacional o el Municipio del Pilar, con lo cual no se puede tener por acreditado este hecho (no presentó
elemento de prueba alguno). Al no haber acreditado este extremo, se debe concluir que no resulta
adecuado al interés general que sea la provincia de Buenos Aires la que asuma los costos por la remoción
de las instalaciones que no cuentan con las autorizaciones correspondientes.

FERNÁNDEZ FRANCISCO: Es presentada una acción de amparo y una medida cautelar por varios vecinos de
Tres de Febrero y algunas asociaciones como CEPIS y Consumidores Argentinos para suspender los efectos
de unas determinadas resoluciones dictadas por el Estado Nacional a través del Ministerio de Economía y el
ENRE en donde se dispuso un aumento del valor de tarifas de electricidad ya que no cumplieron con el
requisito de razonabilidad y no se cumplió tampoco con el requisito de forma de los actos administrativos
al no haber realizado la audiencia pública de participación ciudadana de los usuarios. Decisión de Jueza
Federal de Primera Instancia: Hace lugar a la medida cautelar. Entiende que se cumple con los
presupuestos de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela (los vecinos dieron una
caución juratoria). El primero, puesto que no se requiere que se verifique la certeza del derecho invocado
sino sólo su verosimilitud y ya que no se había realizado la correspondiente audiencia pública que
materializa legislativamente la participación de los consumidores y usuarios en el aumento de las tarifas no
se puede tener por cumplido con este principio constitucional (con el cual debe cumplirse a pesar de no
estar determinado legalmente ya que se encuentra explícito en el art 42 de la CN). La audiencia pública, si
bien no es la única, es una forma de materializar el principio de participación de los usuarios. Además,
tampoco se cumplió con requisito de razonabilidad ya que no hay proporcionalidad entre la finalidad y los
medios o herramientas utilizadas: en el caso se produjo un aumento tarifario de un 148%
aproximadamente y se utilizaron como bases unas disposiciones del año 2006 (11 años de diferencia) antes
de las cuales se había cumplido con la audiencia pública. Con respecto al peligro en la demora, se entiende
que de no suspender las actuaciones durante el tratamiento de la cuestión principal se verían dañados los
derechos de los vecinos de Tres de Febrero ante un aumento tarifario totalmente desproporcional e
inconstitucional.

NSS SA: Una empresa que llevaba adelante el servicio de telecomunicaciones habilitada por el Estado
Nacional demanda a CABA por pretender cobrarle unos gravámenes: por el uso y la ocupación de la
superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública en su jurisdicción; y la tasa de estudio, revisión e
inspección de obras en la vía pública y/o espacios de dominio público. Condicionaba la emisión y entrega de
de permisos para ejecutar obras al previo pago de dichos gravámenes. Primera Instancia: Hace lugar a la
demanda y declaró la ilegitimidad de dicha decisión de CABA. Cámara confirma la sentencia. Decisión de la
Corte y de la Procuradora Fiscal: Confirman la sentencia en lo atinente a declarar la ilegitimidad de la
decisión de CABA respecto al gravamen por el uso y ocupación de superficie, espacio aéreo y subsuelo de la
vía pública. Revocó la ilegitimidad de la tasa de estudio, revisión e inspección de las obras. Primero
determinan que ambos institutos son gravámenes (contrariamente a lo argumentado por la demandada) ya
que involucran el ejercicio del poder tributario de CABA. La misma letra del art especifica esto. Es una
contribución de naturaleza tributaria pues las normas definen un supuesto de hecho que, al verificarse en
la realidad del caso concreto, da lugar a la obligación de ingresar al erario público una suma de dinero, en
las condiciones establecidas por aquellas, y cuyo cumplimiento se impone coactivamente a los particulares,
cuya voluntad carece de toda eficacia. El art 39 de la ley de telecomunicaciones determina que a los fines
de este servicio público el uso diferencial del suelo, subsuelo y espacio aéreo nacional, provincial o
municipal, estará exento de todo gravamen. La pretensión tributaria de CABA de gravar tal uso diferencial
constituye un inequívoco avance sobre la reglamentación que el gobierno nacional ha hecho en una
materia delegada por las provincias a la Nación. CABA no puede entorpecer el ejercicio de los poderes
delegados a Nación para el logro de los propósitos de interés general. Otro de los argumentos de la
demandada era que NSS no realizaba un servicio público pues era prestado por una empresa privada y en
condiciones de competencia. La Corte desestima este argumento también entendiendo que el marco
regulatorio de los servicios públicos no determina que deban ser prestados exclusivamente por el Estado y
en condiciones monopólicas. La naturaleza del prestador del servicio público puede ser estatal, privada,
pública o mixta, el punto principal está puesto en la protección de los consumidores y usuarios. Por otro
lado, no obsta a la aplicación de la exención del gravamen el hecho de que la prestadora del servicio
público además preste otro tipo de servicios. De la letra de la ley no surge la voluntad del legislador de
excluir de este beneficio a aquéllas empresas que además realicen otros servicios, por el contrario, en los
fundamentos de la sanción de la ley se determinó que podían incorporar nuevos servicios considerados
públicos en un futuro debido a la importante innovación tecnológica de nuestros días. Queda abierto a la
incorporación de nuevos servicios declarados públicos con posterioridad a la sanción de la ley. Con respecto
a la tasa de estudio, revisión e inspección de obras en la vía pública no corresponde aplicarle la exención
tributaria de la ley de telecomunicaciones puesto que tiene un hecho imponible distinto, no se centra en el
uso y la ocupación de espacios públicos sino en las actividades realizadas por CABA para inspeccionar y
controlar las instalaciones realizadas en su jurisdicción como forma de garantizar la seguridad de
transeúntes y vehículos que circulen por la vía pública.