Dirección Técnico Normativa

Opinión

Expediente Nº 108366
T.D.24965216

OPINIÓN Nº 088-2023/DTN

Solicitante: Superintendencia de Banca Seguros y AFP

Asunto: Encargo a Organismo Internacional

Referencia: Formulario S/N de fecha 31.JUL.2023 – Consultas sobre la

Normativa de Contrataciones del Estado.

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Víctor Andrés Pérez Álvarez, Jefe del
Departamento de Logística de la Superintendencia de Banca Seguros y AFP, formula
consultas referidas a la posibilidad de encargar las actuaciones preparatorias y/o el
procedimiento de selección de un proceso de contratación a un Organismo Internacional, en
el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto
por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de
la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral
3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº
344-2018-EF y sus modificatorias.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

1
En atención a la competencia conferida a esta Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
formuladas por el solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el
Servicio Prestado en Exclusividad N°3 del TUPA del OSCE “Consultas de Entidades Públicas sobre la
Normativa de Contrataciones del Estado”, advirtiéndose que de las cuatro (4) consultas planteadas,
dos (2) de ellas (la tercera y la cuarta) no se encuentran vinculadas con los dispositivo normativos que
son materia de análisis en las consultas previas (aquellos que regulan el encargo de las actuaciones
preparatorias y/o los procedimientos de selección a un Organismo Internacional). Por un lado, la tercera
consulta busca que este Organismo Técnico Especializado determine a qué autoridad de la Entidad le
correspondería decidir el mecanismo de contratación pertinente, planteando como alternativas el supuesto
de contratación directa previsto en el literal l) del artículo 27 de la Ley y un procedimiento de selección
competitivo de naturaleza competitiva. Por otro lado, la cuarta consulta busca que este despacho
determine qué actividades específicas realiza el OEC de una Entidad en la fase de actuaciones
Firmado digitalmente por FLORES preparatorias de la contratación directa aludida en la consulta antes expuesta. Por tanto, al no encontrarse
MONTOYA Carla Gabriela FAU
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Motivo: Doy V° B°
la tercera y cuarta consultas vinculadas con las precedentes, aquellas no podrán ser absueltas en el marco
Fecha: 24.08.2023 17:03:32 -05:00 de la presente Opinión.
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● “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225, modificada por Decreto Legislativo

N°1444 (en adelante, la “Ley”).

● “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N°344-2018-EF (en adelante,

el “Reglamento”).

Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “Resuelto o declarado nulo un contrato de obra ¿es posible que la Entidad pueda
encargar la contratación de saldo de obra y/o los actos preparatorios a un organismo
internacional en el marco de lo dispuesto en el artículo 6 del TUO?”.

2.1.1. En primer lugar, debe indicarse que todo proceso de contratación pública, por regla
general, está comprendido por tres (3) fases diferenciadas entre sí 2:

(i) La fase de actuaciones preparatorias, que incluye -entre otras actividades- la

definición de necesidades y formulación del requerimiento; la elaboración y
aprobación del Plan Anual de Contrataciones (PAC); la determinación del valor
estimado o referencial (según corresponda al objeto de la contratación); la
aprobación del expediente de contratación; y las demás actuaciones previstas
en la normativa, anteriores a la etapa de convocatoria del procedimiento de
selección;

(ii) La fase selectiva, que incluye las actuaciones comprendidas entre la

convocatoria del procedimiento de selección y el otorgamiento de la Buena Pro,
hasta antes del perfeccionamiento del contrato; y

(iii) La fase de ejecución contractual, que incluye las actuaciones relacionadas

con el perfeccionamiento del contrato hasta la culminación de la ejecución de
las prestaciones objeto del contrato, su conformidad o el consentimiento de la
liquidación final (según se trate del objeto del contrato) y el pago final,
respectivamente.

Ahora bien, precisado lo anterior, es importante señalar que los procesos de

contratación son organizados por la Entidad, como destinataria de los fondos públicos
asignados; en ese contexto, son determinados órganos y dependencias de cada Entidad
los que se encargan de llevar a cabo las actuaciones propias de los procesos de
contratación, según sus funciones y competencias específicas, conforme a lo dispuesto
por la normativa de contrataciones del Estado y por las normas de organización interna
de cada Entidad, respectivamente.

2.1.2 En relación con lo señalado, cabe anotar que conforme al numeral 6.1 del artículo 6 de
la Ley, la responsabilidad de la organización de los procesos de contratación
corresponde a cada Entidad; no obstante, la normativa de contrataciones del Estado ha
previsto dos excepciones respecto a la organización de tales procesos.

La primera excepción se encuentra prevista en el numeral 6.2 del mencionado artículo,

en virtud del cual, la Entidad puede encargarle a otra Entidad pública3 el desarrollo de

2
A mayor abundamiento, se recomienda revisar las Opiniones N° 134-2017/DTN y N° 003-2018/DTN.

3
En concordancia con lo establecido en el artículo 3 de la Ley.
 3

las actuaciones preparatorias y/o los procedimientos de selección. Por su parte, la

segunda excepción se encuentra regulada en el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley,
según el cual, la Entidad puede encargar las actuaciones preparatorias y/o
procedimientos de selección a Organismos Internacionales debidamente acreditados,
previa autorización expresa, siguiendo las condiciones de transparencia, auditabilidad
y rendición de cuentas. Al respecto de esta última posibilidad de encargo, el referido
numeral precisa que los procedimientos de selección deben ser acordes con los
principios que rigen la contratación pública y con los tratados o compromisos
internacionales que incluyen disposiciones sobre contratación pública suscritos por el
Perú4.

2.1.3 En concordancia con lo dispuesto en el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley, el numeral
109.2 del artículo 109 del Reglamento establece los requisitos y condiciones que
deben considerarse para la realización del encargo a Organismos Internacionales,
disponiendo, entre otros aspectos, los siguientes:

● Las Entidades pueden encargar las actuaciones preparatorias y el procedimiento de

selección a Organismos Internacionales, debidamente acreditados, cuando se trate
de objetos cuya contratación implique capacidad técnica con la que la Entidad no
cuenta, o tiene de manera insuficiente, o cuando, dada la envergadura o complejidad
del objeto, requiera de apoyo técnico de mayor especialización; todo lo cual debe
estar debidamente sustentado. Asimismo, de acuerdo al tipo de prestación, debe
considerarse lo siguiente:

i. En el caso de bienes: estos deben responder a tecnología de última generación

y/o estar vinculados a innovación y/o uso científico.

ii. En el caso de servicios: deben ser aquellos de carácter científico o vinculados a

innovación o a actividades de investigación para diseñar u obtener soluciones
técnicas.

iii. Para el caso de consultorías de obra: aquellas deben estar vinculadas a

proyectos de inversión declarados viables conforme a la normativa de la materia
cuyos montos de inversión superen los veinte millones y 00/100 soles (S/ 20 000
000,00).

iv. En el caso de obras: aplica a aquellas cuyos montos superen los veinte millones
y 00/100 Soles (S/20 000 000,00).

● Adicionalmente, los literales b), c), d), e) y f) del referido numeral precisan las
formalidades para la aprobación del encargo a un Organismo Internacional, así como
las condiciones que deben observarse, entre ellas, que dicho Organismo se encuentre
debidamente acreditado y que tenga dentro de sus fines el desarrollo de actividades
objeto del encargo conforme a los instrumentos que lo rigen y, además, que
cuente con procedimientos formales de carácter general, previamente
establecidos, para ejecutar dicho objeto. En ese contexto, cabe anotar que

4
Asimismo, el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley establece que el convenio entre la Entidad y el
Organismo Internacional debe incluir cláusulas que establezcan la obligación de remitir la documentación
referida a la ejecución del convenio por parte del organismo internacional. Esta información debe ser
puesta en conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y de los
órganos que conforman el Sistema Nacional de Control, cuando estos lo soliciten.
 4

ninguno de los dispositivos contemplados en el numeral 109.2 restringen la

posibilidad de emplear la figura del encargo para gestionar la realización de las
actuaciones preparatorias y/o del procedimiento de selección respecto de aquellas
prestaciones derivadas de un contrato resuelto o declarado nulo.

2.1.4. Por lo expuesto, se advierte que conforme a lo establecido en el numeral 6.3 del artículo
6 de la Ley, concordado con el numeral 109.2 del artículo 109 del Reglamento, una
Entidad puede encargar las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección
a un Organismo Internacional debidamente acreditado siempre que se cumplan las
disposiciones y condiciones establecidas en los referidos numerales, en virtud de los
cuales, no se ha previsto una restricción para que la Entidad pueda emplear la figura
del encargo cuando el objeto a contratar derive de un contrato resuelto o declarado nulo
(por ejemplo, el saldo de una obra); en este caso, se advierte que la prestación a
contratar deberá cumplir los requisitos que exigen los numerales antes mencionados.

2.2. “En el supuesto que un contrato de obra sea resuelto y se agote el procedimiento
previsto en el artículo 167 del Reglamento ¿es factible encargar la contratación y/o
los actos preparatorios del saldo de obra a un organismo internacional en el marco
de lo dispuesto en el artículo 6 del TUO?”.

2.2.1. Tal como se señaló al observar la primera consulta, conforme a lo establecido en el

numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley, concordado con el numeral 109.2 del artículo 109
del Reglamento, una Entidad puede encargar las actuaciones preparatorias y/o el
procedimiento de selección a un Organismo Internacional debidamente acreditado
siempre que se cumplan las disposiciones y condiciones establecidas en los referidos
numerales, en virtud de los cuales, no se ha previsto una restricción para que la Entidad
pueda emplear la figura del encargo cuando el objeto a contratar derive de un contrato
resuelto o declarado nulo (por ejemplo, el saldo de una obra); en este caso, se advierte
que la prestación a contratar deberá cumplir los requisitos que exigen los numerales
antes mencionados.

2.2.2. En relación con lo anterior, cabe anotar que los procesos de contratación son
organizados por la Entidad y, por lo tanto, ésta gestiona sus actuaciones y fases
atendiendo a sus propias necesidades y fines públicos que requiere satisfacer con la
contratación. En ese contexto, una Entidad puede decidir efectuar la contratación de las
prestaciones derivadas de un contrato de obra resuelto o declarado nulo conforme al
procedimiento previsto en el artículo 167 del Reglamento5, siempre que se cumplan las
condiciones previstas en este dispositivo.

5
Dicho dispositivo establece lo siguiente:
“167.1. Cuando se resuelva un contrato o se declare su nulidad y exista la necesidad urgente de continuar
con la ejecución de las prestaciones derivadas de este, sin perjuicio de que dicho acto se encuentre
sometido a alguno de los medios de solución de controversias, la Entidad puede contratar a alguno de los
postores que participaron en el procedimiento de selección. Para estos efectos, la Entidad determina el
precio de dichas prestaciones, incluyendo todos los costos necesarios para su ejecución, debidamente
sustentados.
167.2. Una vez determinado el precio y las condiciones de ejecución, y de existir disponibilidad
presupuestal, la Entidad invita a los postores que participaron en el procedimiento de selección para que,
en un plazo máximo de cinco (5) días, manifiesten su intención de ejecutar las prestaciones pendientes de
ejecución por el precio y condiciones señalados en el documento de invitación.
167.3. De presentarse más de una aceptación a la invitación, la Entidad contrata con aquel postor que
ocupó una mejor posición en el orden de prelación en el procedimiento de selección correspondiente. En
las contrataciones de bienes, servicios en general y obras, salvo aquellas derivadas del procedimiento de
Comparación de Precios, el órgano encargado de las contrataciones realiza, cuando corresponda, la
calificación del proveedor con el que se va a contratar. Los contratos que se celebren en virtud de esta
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2.2.3. Ahora bien, en caso la Entidad agote sin éxito el procedimiento regulado en el artículo
167 del Reglamento y siga pendiente de contratar las prestaciones derivadas de un
contrato de obra resuelto o declarado nulo, aquella puede decidir gestionar dicha
contratación empleando los dispositivos contemplados en la normativa de
contrataciones del Estado, entre ellos, los que regulan la posibilidad de encargar a un
Organismo Internacional la realización de las actuaciones preparatorias y/o el
procedimiento de selección, según corresponda.

2.2.4. Por lo tanto, en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado,
después de haber agotado sin éxito el procedimiento regulado en el artículo 167 del
Reglamento, una Entidad puede gestionar el proceso de contratación de aquellas
prestaciones derivadas de un contrato de obra resuelto o declarado nulo, encargando -
según corresponda- las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección a
un Organismo Internacional, siempre que para tal efecto se cumplan las disposiciones
previstas en los numerales 6.3 del artículo 6 de la Ley y 109.2 del artículo 109 del
Reglamento.

3. CONCLUSIONES

3.1 Conforme a lo establecido en el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley, concordado con
el numeral 109.2 del artículo 109 del Reglamento, una Entidad puede encargar las
actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección a un Organismo
Internacional debidamente acreditado siempre que se cumplan las disposiciones y
condiciones establecidas en los referidos numerales, en virtud de los cuales, no se ha
previsto una restricción para que la Entidad pueda emplear la figura del encargo cuando
el objeto a contratar derive de un contrato resuelto o declarado nulo (por ejemplo, el
saldo de una obra); en este caso, se advierte que la prestación a contratar deberá cumplir
los requisitos que exigen los numerales antes mencionados.

3.2. En el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, después de

haber agotado sin éxito el procedimiento regulado en el artículo 167 del Reglamento,
una Entidad puede gestionar el proceso de contratación de aquellas prestaciones
derivadas de un contrato de obra resuelto o declarado nulo, encargando -según
corresponda- las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección a un
Organismo Internacional, siempre que para tal efecto se cumplan las disposiciones
previstas en los numerales 6.3 del artículo 6 de la Ley y 109.2 del artículo 109 del
Reglamento.

Jesús María, 24 de agosto de 2023

Firmado digitalmente por SEMINARIO

ZAVALA Patricia Mercedes FAU
20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 24.08.2023 17:14:30 -05:00

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
LAA/mga.

figura respetan los requisitos, condiciones, exigencias, garantías, entre otras formalidades previstas en la
Ley y Reglamento”.