TEMA 1: EL CONCEPTO DE DERECHO

1. EL CONCEPTO DE DERECHO
- Un fenómeno multidimensional, puede ser analizado desde diferentes puntos de vista a partir
de los cuales se extraen unas conclusiones válidas y a su vez diferentes. En la definición de
Derecho influyen también las concepciones del mismo, es decir, la teoría que un jurista tenga
del Derecho condiciona su definición (PRECOMPRESIÓN).
- El término Derecho pertenece al lenguaje natural lo que hace que tenga problemas que
dificultan su comprensión.
Por tanto, no existe un acuerdo unánime para llegar a una definición definitiva de Derecho. Sin
embargo, podemos establecer una APROXIMACIÓN POR ZONAS (estrategia propuesta por Elías Díaz
en Curso de Filosofía del Derecho) que nos permita presentar unos rasgos básicos:
- La experiencia cotidiana demuestra que el Derecho es algo muy próximo a muchos aspectos
de nuestra existencia. Desde que nacemos hasta la muerte están presentes las normas
jurídicas.
- El Derecho regula las actividades más importantes de la vida de los individuos, pero, también
regula otras a las que se le da una menor importancia.
- El Derecho es una forma de organización social, se identifica por constituir un mecanismo de
ordenación de la existencia humana: no está constituido por las actividades que regula, sino
por como regula las mismas.
- LA NATURALEZA SOCIAL DEL DERECHO. La socialidad del ser humano y la convivencia nos
permiten comprender la existencia y la necesidad del Derecho. Esta convivencia, para
prolongarse, necesita pautas de conducta. El mecanismo de pautas de conducta más
primitivo lo llevaba a cabo un sujeto, considerado superior, que utilizando la fuerza imponía
ciertos comportamientos. Pero una buena señal del proceso de civilización es que esas pautas
de conducta se pueden establecer a través de la imposición de modelos de conducta que
permiten por tanto el conocimiento previo por parte de los individuos, el resultado de este
proceso de civilización se identifica con el Derecho.
- FENÓMENO HUMANO. Tiene una vinculación circunstancial ya que es un producto humano
que regula el comportamiento de los humanos.
 - CARÁCTER HISTÓRICO, es decir, varía en sus contenidos dependiendo de las circunstancias
históricas y refleja el carácter de las mismas.
- NATURALEZA NORMATIVA. En los ordenamientos jurídicos se incluyen modelos de conducta
a los que están sujetos sus destinatarios. Estos individuos deben ajustarse a dichos modelos
de conducta para que el modelo de Derecho propuesto pueda realizarse. Las normas jurídicas
son la expresión de un deber ser en el momento en que hay una voluntad tras ellas. Es esa
voluntad la que hace que los individuos actúen de determinada manera. Es importante
resaltar en este momento la relación entre Derecho y Poder. Además, los ordenamientos
jurídicos incluyen sistemas de coacción (ACTO COACTIVO/ MAL: PRIVACIÓN) para que se
lleven a cabo los distintos modelos de conducta.
- El Derecho es la expresión de un sistema de valores, preferencias, ideologías expresadas a
través de MODELOS DE COMPORTAMIENTO. Por tanto, afirmamos que ningún sistema
jurídico es neutro desde el punto de vista axiológico. En este sentido se ha afirmado que el
Derecho es estructuralmente moral.

En cuanto a LOS PROBLEMAS para su definición, podemos destacar:

- Al ser un fenómeno histórico, la comprensión contemporánea del Derecho está en función
de unos determinados factores históricos.
- En la definición de Derecho influye fuertemente las concepciones que los individuos tienen
sobre el fenómeno jurídico.
- Al pertenecer al lenguaje natural, empleamos el término Derecho como otro término
cualquiera dentro de nuestras conversaciones, discursos, etc. Con esto cabe destacar los
siguientes tres problemas para su definición:
1. AMBIGÜEDAD: implica que el término puede ser entendido de diferentes maneras, es
decir, diversos significados. Destacamos cuatro:
§ Conjunto de normas jurídicas obligatorias en un territorio.
§ Posibilidad de actuación permitida por el ordenamiento jurídico (Tengo
derecho a…”).
§ Ciencia jurídica (“Tengo examen de Derecho Penal”).
§ Sinónimo de justicia (“No hay derecho a…”).
2. VAGUEDAD: por un lado, tiene vaguedad INTENSIONAL, ya que no se saben con certeza
los rasgos que deben acompañar a un sistema normativo para considerarlo jurídico.
 Además, tiene vaguedad EXTENSIONAL ya que no se sabe claramente cuáles son sus
ámbitos de aplicación.
3. EMOTIVIDAD: podríamos considerar que Derecho tiene una carga emotiva favorable,
ya que implica conceder una dosis de obligatoriedad y reconocimiento de los
interlocutores. Esta es la raíz de muchas disputas, buscando saber que normas son o
no Derecho. Cabe destacar que el carácter emotivo del Derecho se encuentra
principalmente cuando se utiliza como sinónimo de Justicia.

2. EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO

El Derecho es una técnica de organización de las conductas humanas que pretende conseguir sus
objetivos estableciendo determinados modelos o patrones de conducta, expresados a través de
normas jurídicas. Las normas jurídicas no existen aisladas e independientes, sino que se agrupan en lo
que llamamos ORDENAMIENTO JURÍDICO.
En el interior de este encontramos normas de conducta, normas que regulan los procedimientos a la
hora de producir normas de conducta, normas que establecen de qué manera se debe reaccionar
frente a los incumplimientos de normas, etc.
En cuanto a las múltiples dimensiones de Derecho cabe destacar la TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL
DERECHO que destaca las tres dimensiones básicas (norma, hecho y valor). Es importante señalar que
estas no reflejan por sí solas la totalidad del sentido de Derecho:
1. DIMENSIÓN NORMATIVA: el Derecho está compuesto por normas que consideran ciertas
conductas como obligatorias, prohibidas o permitidas.
2. DIMENSIÓN FÁCTICA: hace referencia a la existencia en sociedad del fenómeno jurídico. Es
una característica de todos los grupos humanos, ya que todos están organizados a partir de
la existencia de imperativos que se vinculan a lo que hoy conocemos como Derecho.
3. DIMENSIÓN AXIOLÓGICA O VALORATIVA: como resultado de determinadas ideologías,
concepciones.
Por tanto, la Teoría del Derecho considera el Derecho como norma, la Sociología del Derecho analiza
cuales son las funciones del Derecho en sociedad y por último la Axiología jurídica constituye el marco
teórico en que se reflexiona sobre la dimensión valorativa del Derecho.
3. VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA
Cuando hablamos de los enunciados de Derecho hacemos referencia a aquellas proposiciones
lingüísticas que conforman el ordenamiento. Las normas jurídicas pertenecen al mundo de las
proposiciones prescriptivas, a través de las que se expresa el deber ser y no se puede afirmar su verdad
o falsedad (se diferencian en este sentido de las proposiciones descriptivas que muestran información
de la realidad). Sin embargo, no todas las normas jurídicas tienen forma prescriptiva.
En relación con las normas jurídicas podemos establecer tres parámetros para analizarlas:
- VALIDEZ (PERTENENCIA): una norma es válida si pertenece al ordenamiento jurídico. El
concepto de validez es relativo y varía dependiendo del ordenamiento jurídico, es decir, cada
ordenamiento tiene unos parámetros diferentes para determinar la validez que condiciona la
norma. En términos generales para que una norma sea válida tiene que:
§ Haber sida producida por el órgano competente.
§ A través del procedimiento adecuado.
§ No debe haber sido derogada por una norma posterior de igual o superior rango.
§ No puede estar en contradicción con normas superiores a ella.
- EFICACIA: puede ser entendida de 2 maneras:
§ Adecuación de la conducta de los destinatarios al modelo establecido por la norma.
Una norma será eficaz cuando: los destinatarios la cumplen, se comportan de conformidad con
la misma o cuando de ser violada se aplica la correspondiente sanción.
§ Adecuación entre el mandato de la norma y los fines que se pretenden alcanzar con la
misma.
Como decía Bobbio, hay normas que son cumplidas por todos los individuos de manera
espontánea, otras que solo son cumplidas cuando van acompañadas de la amenaza de una
sanción, otras que no se cumplen aun estando acompañadas de amenaza de sanción y otras
que finalmente, se incumplen sin que tan siquiera se aplique la correspondiente sanción.
- JUSTICIA: es el criterio de valoración último del ordenamiento jurídico. Surge de la constatación
de la adecuación entre el ser de la norma y el deber ser de la misma: ningún ordenamiento
jurídico es neutro desde el punto de vista axiológico.
Desde la perspectiva de la norma se puede afirmar la INDEPENDENCIA CONCEPTUAL entre validez,
eficacia y justicia, mientras que no podemos afirmar lo mismo si nos situamos en la perspectiva de
conjunto.
 a) Normas válidas, ineficaces e injustas.
b) Normas válidas, ineficaces y justas.
c) Normas válidas, eficaces e injustas.
d) Normas válidas, eficaces y justas.
e) Normas inválidas, ineficaces e injustas.
f) Normas inválidas, ineficaces y justas.
g) Normas inválidas, eficaces e injustas.
h) Normas válidas, eficaces y justas.
Hay que tener en cuenta que las normas que son inválidas no son jurídicas, es decir, no pertenecen a
ningún ordenamiento jurídico. En cuanto a la perspectiva del ordenamiento, la validez de un sistema
jurídico depende en última instancia de su eficacia. Si un ordenamiento no es obedecido decae y es
sustituido por otro.

4. POSICIONES REDUCCIONISTAS
Partiendo de los rasgos de validez, eficacia y justicia que son considerados independientes en la
perspectiva de la norma, hay que señalar que existen otros planteamientos o formas de comprender
el derecho que no admiten dicha independencia y que reducen alguno de los 3 conceptos anteriores
a otro. Identificamos tres posiciones reduccionistas:
1. El POSITIVISMO IDEOLÓGICO, reduce la justicia a la validez (las normas jurídicas son justas por
ser válidas).
2. El IUSNATURALISMO, reduce la validez a la justicia (las normas jurídicas son válidas si son
justas).
3. El REALISMO JURÍDICO reduce la validez a la eficacia (las normas jurídicas son válidas si son
eficaces).
El positivismo ideológico, está constituido por la afirmación de que el Derecho, por el mero hecho de
ser válido, es justo. Esta posición no se puede identificar con el positivismo jurídico, sino que, se
identifica con su versión más extrema. En efecto destacamos tres tipos de positivismo jurídico:
- Positivismo como metodología, aproximación neutral desde el punto de vista valorativo al
Derecho.
- Positivismo como teoría, presenta un concepto de Derecho e incluye propuestas sobre el
carácter coactivo de las normas.
 - Positivismo como ideología, que afirma el valor moral de la ley y por tanto la obligación de
obedecerla.

DERECHO Y JUSTICIA
Cualquier análisis de lo que es y representa el derecho no puede hacerlo al margen de incluir en él la
idea de Justicia. No porque derecho y justicia no se identifiquen sino debido al hecho de que el
ordenamiento jurídico no puede deslindarse desde 2 puntos:
- Desde el punto de vista interno, el Derecho representa una opción moral y política, sus
contenidos reflejan la elección de un ideal de organización justa. El Derecho nunca es neutro
desde el punto de vista de la justicia.
- Desde el punto de vista externo, se trata de una evaluación sobre los contenidos ideales de
Justicia que va dirigida al Derecho. Así desde el punto de vista externo la idea de Justicia sirve
para juzgar la justicia o injusticia del Derecho.
No es necesario insistir en que los dos puntos de vista son imprescindibles a la hora de intentar
comprender el concepto de Derecho. Por tanto, tiene mucho sentido preguntarnos ¿Qué es la Justicia?
Entendemos la idea de Justicia como el conjunto de principios básicos y criterios ideales que deben
orientar la regulación correcta de los asuntos públicos.

IUSNATURALISMO
Nace en la Grecia Clásica y es la doctrina según la cual existe y puede conocerse un Derecho Natural,
o sea, un sistema de normas de conducta distinto al constituido por las normas del Estado, es decir al
derecho positivo (IO). Las teorías naturalistas tradicionales integran dos TESIS:
1. La primera situada en el campo de la filosofía moral que expresa un absolutismo moral,
existen principios de justicia universalmente válidos, inmutables y asequibles a la razón
humana.
2. La segunda tesis se corresponde con la definición del concepto de Derecho y según ella el
calificativo de jurídico solo es aplicable a una norma si no contradicen aquellos principios
de justicia que son el contenido prioritario del Derecho natural.
EL IUSNATURALISMO ONTOLÓGICO

Los rasgos básicos del iusnaturalismo tradicional son:

- Es una corriente dualista, existen dos sistemas jurídicos (natural y positivo).
- Estos sistemas son distintos y de distinto rango.
- El Derecho natural es anterior y superior al Derecho positivo, por tanto, en caso de conflicto
prevalece el Derecho natural.
- Su contenido expresa la verdadera justicia u el verdadero derecho.
- El Derecho natural es natural porque sus contenidos derivan de la propia naturaleza humana.
Esto significa que el derecho positivo en cuanto contradice al Derecho natural pasa a ser
antinatural y por tanto deja de ser verdadero derecho.

IUSNATURALISMO DEONTOLÓGICO

Nace a partir de la II Guerra Mundial y no sigue los rasgos tradicionales. El iusnaturalismo deontológico
defiende una tesis monista en torno al Derecho (el derecho positivo es el único derecho). Por tanto,
define el deber ser del Derecho, cómo debe ser el derecho positivo para ser derecho justo. Además,
el absolutismo moral del iusnaturalismo ontológico es sustituido por el objetivismo moral, que parte
del valor de la dignidad de la persona humano e intenta fundamentar un código de normas morales
que desean actual como exigencias básicas dirigidas al Derecho. Tiene en cuenta los cambios sociales
y la historia.
Es importante señalar que a pesar de que los iusnaturalistas coinciden en las dos tesis iniciales, en
cambio, discrepan a veces muy radicalmente en cuanto al contenido de los principios y normas de
justicia moral. Por ejemplo, el origen de los contenidos (Dios). De esta forma, se critica la universalidad
e inmutabilidad de valores y normas iusnaturalistas.

CRITICAS AL DERECHO NATURAL

Las características definitorias del Derecho natural deben ser objeto de n atento análisis crítico. Por
tanto, en un primer y sencillo acercamiento podemos hacer una clasificación en dos grupos de críticos:
los que niegan que el Derecho natural es Derecho y los que niegan que el Derecho natural sea natural.
Según Bobbio, existen tres argumentos contra la calificación del Derecho natural como Derecho:
1. El Derecho Natural no posee el respaldo de la fuerza (derecho desarmado). Carece del atributo
de la eficacia, habida cuenta que las obligaciones jurídicas adquieren por la fuerza la eficacia.
 En consecuencia, el Derecho natural no es un Derecho con el mismo título que el Derecho
positivo porque carece del atributo de la eficacia.
2. El Derecho natural no llega a alcanzar el objetivo que corresponde a los sistemas jurídicos
porque no garantiza ni la paz ni la seguridad.
3. El Derecho positivo ha ido extendiéndose poco a poco por todos los campos que antes se
atribuían al Derecho natural.
Por otra parte, criticando al calificativo de natural destacan:
1. La noción de naturaleza es de tal modo equivoca que se ha permitido considerar como
naturales derechos opuestos.
2. Incluso si fuese unánime el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabría derivar un
acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto.
3. Incluso si hubiera sido unánime el acuerdo sobre lo que es justo por el hecho de ser natural,
de ello no derivaría la validez de este acuerdo para el momento actual.

DERECHO NATURAL RENOVADO

El derecho natural renovado, derecho natural deontológico o derecho natural como ética jurídica no
equivale a cualquier contenido del derecho natural, sino al que está al servicio de la dignidad humana
y sus derechos.
En segundo lugar, por supuesto que es “abusivo identificar el Derecho natural con todo posible
enfoque critico o valorativo a propósito del Derecho positivo”. La reivindicación del Derecho natural
como ética jurídica y no como Derecho lo es como una de las posibles éticas jurídicas, nunca como
toda posible ética jurídica. Evidentemente el Derecho natural como ética jurídica, da prioridad a
aquella ética jurídica que mejor refleja una tradición y una problemática que encuentra mejor
acomodo en la historia de las teorías iusnaturalistas.

POSITIVISMO JURÍDICO
El positivismo jurídico es más bien un planteamiento de teoría del Derecho, es decir, un planteamiento
sobre el concepto de Derecho que en principio se caracteriza por apartar de él las cuestiones relativas
a la justicia. En cualquier caso, a la hora de enfrentarse al estudio del positivismo jurídico es necesario
partir de tres coordenadas:
1. El positivismo jurídico no debe identificarse con el positivismo científico.
 2. El positivismo jurídico tiene como núcleo central el concepto de Derecho positivo, término que
debe situarse frente al iusnaturalismo, al menos frente al iusnaturalismo clásico que afirma
que es válido aquel derecho que esté en concordancia con unos principios morales (esta
diferencia no se da con el iusnaturalismo deontológico).
3. El positivismo jurídico es la doctrina según la cual no existe más Derecho que el positivo
(TEORÍA MONISTA).
En este sentido, en la formación histórica del positivismo jurídico y siguiendo siempre a Bobbio, éste
presenta su vertiente clásica como:

- Una determinada forma de abordar el estudio del Derecho

El estudio del Derecho debe ser realizado concibiéndolo como un hecho y no como valor. Así, para el
positivismo jurídico son normas jurídicas aquellas que se producen del modo establecido por el
ordenamiento jurídico. El criterio de validez jurídica es estrictamente forma; se toma en consideración
como se produce el Derecho y no lo que se regula.

- Una determinada teoría del Derecho

El positivismo jurídico supone una determinada Teoría del Derecho que, partiría de seis concepciones
fundamentales, por eso es posible diferenciar entre positivismo jurídico en sentido amplio (Teoría
coactiva del Derecho, Teoría legislativa del Derecho y Teoría imperativa del Derecho) y positivismo
jurídico en sentido estricto (Teoría de la coherencia del ordenamiento jurídico, Teoría de la plenitud
del ordenamiento jurídico y teoría de la interpretación lógica del Derecho).

- Una determinada ideología sobre el Derecho

El positivismo jurídico no ha conseguido adoptar una posición neutral frete al Derecho. Esta ideología
podría describirse en el postulado de la existencia de un deber absoluto e incondicionado de obedecer
a la ley en cuanto tal, esto es denominado positivismo ético. Ahora bien, Bobbio distingue entre
versión fuerte y versión débil del positivismo ético. La fuerte se caracteriza por el postulado de la
obediencia incondicional al Derecho; por ser Derecho estamos ante algo justo. Y la débil afirma que el
Derecho ya de por si posee determinado valor, el del orden, independientemente de su justicia.

En consecuencia, podemos resumir LOS RASGOS DEL POSITIVISMO JURÍDICO a:

§ Conjunto de imperativos que forman un ordenamiento unitario, coherente y pleno.
§ Maneja un criterio de validez de índole formal.
 § Defiende la inexistencia de una conexión conceptual necesaria entre Derecho y moral.
§ Defiende el método jurídico tradicional, concibiendo la interpretación jurídica como una
tarea mecánica. Matización: determinadas posturas positivistas modernas. Por ejemplo, el
positivismo corregido.

TEMA 2: EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN

SOCIAL
Según el realismo jurídico norteamericano, el derecho realiza una tarea de INGENIERÍA SOCIAL que
consiste en la armonización de intereses en conflicto, en la consecución de fines sociales y en la
satisfacción de necesidades sociales con la finalidad de favorecer a la cohesión y la integración social
de los individuos en una determinada estructura social.

Desde la antigüedad toda estructura social ha estado organizada por órdenes normativos de
regulación que orientaban la conducta de los individuos. En las sociedades primitivas el Derecho
aparece sin diferencia con respecto a otros órdenes normativos, como la moral o las costumbres. Tan
sólo cuando empieza a aparecer la especificidad de las tareas jurídicas mediante los procesos de
institucionalización de la producción de normativa y de la resolución de conflictos podemos empezar
a hablar de la existencia de unos órdenes normativos a los que se les denomina DERECHO.

Cada etapa histórica y cada tipo de organización social ha tenido unas características jurídicas
diferentes. En este sentido, Max Weber distingue los siguientes TIPOS IDEALES DE DERECHO:

1. Derecho de tipo irracional-formal: propio de sociedades primitivas, las funciones jurídicas

están relacionadas con la religión o la magia. Existen ciertos formalismos en la forma de los
procedimientos jurídicos, pero no en su contenido que es imprevisible.
2. Derecho de tipo irracional-material: propio de sociedades primitivas, las manifestaciones
jurídicas son espontaneas e irracionales dirigidas a la solución de un caso concreto. Es un
derecho casuístico.
3. Derecho de tipo racional-formal: se caracteriza por la previsibilidad, el carácter técnico
jurídicos y la formulación lógica de las actuaciones. Es un derecho occidental moderno, propio
del Estado Liberal.
 4. Derecho de tipo racional-material: prima la utilización política y teleológica con el objetivo de
introducir cambios en las estructuras sociales y económicas. Es un derecho regulativo o
intervencionista.

LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

Todo planteamiento en torno al análisis funcional del derecho, esto es, al análisis de las tareas o
funciones que el Derecho cumple en la sociedad, pasa por considerar que el sistema jurídico es una
parte o un subsistema dentro del sistema social.

El análisis funcional del derecho consiste en el método cognitivo mediante el cual se analiza la utilidad
y el funcionamiento de un sistema jurídico, de una norma o de una institución dentro del sistema
social. Por ello, el análisis estructural debe conducir a un análisis funcional, y viceversa.

1. FUNCIÓN DE INTEGRACIÓN O DE CONTROL SOCIAL

El derecho representa uno de los mecanismos más efectivos de control social ya que es un mecanismo
de integración y regulación de conductas sociales de los individuos. Para que exista el control social es
necesaria la presencia de 2 ELEMENTOS: uno de carácter material (consiste en elementos normativos
y valorativos de la conducta) y otro de carácter formal (consistente en los mecanismos, técnicas e
instrumentos a través de los cuales se transmiten las pautas de comportamiento a los individuos).

Dentro del carácter formal, destacamos el uso de la fuerza como más efectivo (la función coercitiva es
exclusiva del derecho). En ciertos supuestos aparece la ANOMIA SOCIAL, que son conductas
“desviadas” que se adhieren al modelo normativo establecido. En consecuencia, entran en juego los
mecanismos jurídico formales de control social, para corregir y paliar los efectos de las conductas
(control a posteriori).

- CONTROL PROMOCIONAL, REGULATIVO Y/O PREVENTIVO: cuando el Derecho trata de alentar,

promover y facilitar la realización de comportamientos socialmente necesarios, a través de
promesas, premios, facilitación de recursos técnicos, económicos.
- CONTROL POSITIVO. Trata de introducir cambios en las estructuras sociales y económicas a
través del sistema legal.

La función de integración o control social consiste en la orientación del comportamiento de los

individuos con la finalidad de producir y mantener la cohesión de un grupo social. Para algunos
estudiosos (los funcionalistas) ésta es considerada la más importante. Se puede realizar mediante
diferentes técnicas:

- TÉCNICAS PROTECTORAS Y REPRESIVAS: imponen deberes jurídicos positivos (obligaciones) o

negativos (prohibiciones) bajo la amenaza de una pena o sanción de tipo negativo. El Derecho
protege los actos lícitos (comportamientos permitidos) y sanciona los actos ilícitos
(comportamientos no permitidos). Estas técnicas son típicas del Estado liberal clásico.
- TÉCNICAS ORGANIZATIVAS, DIRECTIVAS, REGULATIVAS Y DE CONTROL PÚBLICO: aquellas
mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y económica, define y otorga
poderes u competencias y regula la intervención política en la actividad social y económica.
Este tipo de técnicas tuvo auge en el Estado social e intervencionista y cumple una función
reformadora.
- TÉCNICAS PROMOCIONALES O DE ALIENTO: aquellas que pretenden persuadir a los individuos
para que realicen ciertos comportamientos socialmente necesarios. Para esto se incentiva con
las llamadas leyes de incentivación a las que se les une una sanción positiva. Estas sanciones
pueden consistir en un premio o en una facilitación de tipo económico. Este tipo de técnicas
comienza con la aparición del Estado de Bienestar. Por ejemplo: exenciones fiscales o la
bonificación cuota SS.

2. FUNCIÓN DE TRATAMIENTO O RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Los autores norteamericanos sitúan la función de resolución de conflictos en primer lugar,

otorgándole una superioridad sobre las demás. Esto explica la configuración del sistema jurídico
anglosajón desde una perspectiva estrictamente judicial. No obstante, esta función no sólo debe ser
analizada desde este punto de vista, sino que ha de configurarse de una manera más amplia:

En primer lugar, el derecho no resuelve conflictos sociales, lo que realmente hace es juridificar el
conflicto, mantenerlo bajo control, pero no hacerlo desaparecer. Además, no sólo establece un posible
tratamiento a los conflictos declarados, sino que puede ser también un factor de disgregación social,
es decir, puede provocar conflictos (ley 7/ 2004 Igualdade).

En segundo lugar, el tratamiento de conflictos no se centraría solamente en la tarea judicial, sino que,
comienza en el momento en que el derecho juridifica el mismo en la fase legislativa o de normación.
Sólo cuando este proceso falla y los individuos no dan obtenido una solución, los tribunales emiten
una resolución del conflicto.
En tercer lugar, es necesario distinguir los denominados mecanismos INFORMALES O EXTRA
JUDICIALES de resolución de conflictos (mediación, arbitraje, conciliación…) y los mecanismos
FORMALES O JUDICIALES (integrados por el conjunto de los órganos judiciales y administrativos). En
la actualidad se introducen más a menudo los mecanismos extrajudiciales para así acelerar los
procesos.

3. FUNCIÓN DE ORGANIZACIÓN U ORIENTACIÓN SOCIAL

El Derecho tiene como misión la organización y la dirección de la vida social. Para algunos autores esta
es la primera función del Derecho. Como apuntó Hobbes, al Derecho le compete otorgar seguridad,
orden y paz social, evitar el caos existente en el Estado de naturaleza. Esta función tiene un CARÁCTER
PROCEDIMENTAL, es decir, distribuye el poder social y asigna los roles sociales, otorga competencias
y regula los comportamientos sociales.

4. FUNCIÓN DE LEGITIMACIÓN DEL PODER SOCIAL

Desde los primeros autores funcionalistas el Derecho ha sido considerado como un mecanismo
mediante el cual se otorga legitimidad, aceptación y consenso a las decisiones políticas. Así
distinguimos dos fases de desarrollo de la función:

- El Derecho otorga legitimidad a los órganos y autoridades públicos mediante normas

competenciales y procedimentales.
- El Derecho otorga legitimidad a las acciones de los destinatarios de las exigencias jurídico-
normativas.

TEMA 3: EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS

- Las normas jurídicas no son las únicas que regulan el comportamiento humano en sociedad.
- Existen otros tipos de norma que regulan y coinciden en la ordenación de las conductas
humanas. En ciertos supuestos existe una concurrencia de normas que regulan el
comportamiento humano.
- Entre estas normas podemos destacar dos tipos:
1. Reglas de trato social.
2. Normas morales.
1. REGLAS DE TRATO SOCIAL

Son reglas de cortesía, de urbanidad y de educación. Se trata de comportamientos regulados por la

NORMATIVIDAD y no comportamientos regulares, derivados de la normalidad. Son prácticas admitidas
generalmente por la comunidad o por algunos sectores sociales.

Las reglas de trato social son normas que se sitúan entre normas jurídicas y las normas morales
(comparten caracteres). Han podido dar origen a normas jurídicas o a normas morales. Por ejemplo,
el uso de la limosna que dio lugar al deber moral de la misericordia y a la institución jurídica de la
beneficencia. En este sentido pueden darse dos situaciones:

1. Juridificación de los usos sociales.

2. Remisión del derecho a los usos sociales.
Los RASGOS COMUNES de las reglas de trato social son:
- MATERIAS QUE REGULAN: lo que en un momento histórico puede ser una regla de trato social
en otro puede ser una norma jurídica. Cuestiones complejas o importantes: deseable su
regulación a través de una norma jurídica, pero no es imperativo.
- ESTRUCTURA FORMAL: son imperativos hipotéticos y regulan conductas externas de los
individuos.

2. PARTICULARIDADES Y DIFERENCIAS CON LAS NORMAS JURÍDICAS

- Carácter autónomo/heterónomo:

Las reglas de trato social presentan problemas para determinar quién, en qué circunstancias y
en qué momento fueron producidas.
ü Distinción: normas jurídicas.
ü Similitud: normas morales.
Son establecidas por alguien distinto al sujeto y al asentamiento de este no condiciona su
existencia.

- Su significado sólo puede entenderse en referencia al grupo: solo son obligatorias en el seno
del grupo (coordenadas temporales y geográficas).
 - Solo exigen cumplimiento externo: no exigen aceptación íntima e individual del contenido de
las mismas. Pueden ser incumplidas de forma involuntaria y no generar sentimientos de
culpabilidad.

- Sanciones: este carácter es común a las normas jurídicas y a las normas morales. La sanción
puede consistir en un desprecio, mala imagen pública dentro del grupo social. En ciertas
ocasiones son más efectivas que las sanciones jurídicas.

- Pertenencia o no al ordenamiento jurídico: el criterio de validez nos permite identificar a una

norma jurídica frente a una regla social. El derecho tiene una naturaleza sistemática que
permite autorregular y conocer los criterios de pertenencia.

3. DERECHO Y MORAL (NORMAS JURÍDICAS/NORMAS MORALES)

La moral y el Derecho comparte la regulación prioritaria del comportamiento humano: deberes,

obligaciones, culpabilidad, responsabilidad.

La relación entre Derecho y Moral es una de las cuestiones más importantes y complejas dentro de la
Teoría del Derecho y de la Filosofía del Derecho (Hart/ Kelsen/ Dworkin).

RELACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL

El contenido del derecho tiene una dependencia de la moral social vigente que pretende contar con
el respaldo y el esfuerzo coactivo del derecho.

Las Constituciones actuales apelan a conceptos con un fuerte componente ético: justicia, dignidad,
libertad, igualdad, justicia....

MODELOS DE RELACIÓN

1. CONFUSIÓN: subordinación total del derecho a la moral

- El Derecho es una parte de la Moral.
- Existencia de normas morales que no son normas jurídicas.
- Ninguna norma jurídica puede ser contraria a la moral, se le presupone su moralidad.
2. SEPARACIÓN TAJANTE
 - Los criterios de moralidad o inmoralidad de una conducta son totalmente
ajenos/independientes de los criterios de legalidad o ilegalidad de la norma.
- Su mejor expresión: POSITIVISMO JURÍDICO RADICAL (Kelsen).
- Kelsen: considera relativos todos sus valores morales y de justicia. Su obra está marcada
por un fuerte relativismo moral y su concepción de la racionalidad y de la ciencia jurídica.
Su finalidad es elaborar una teoría pura del derecho.
3. CONEXIONES Y DISTINCIONES ENTRE MORAL Y DERECHO
- Propio de la modernidad occidental e ilustrada. A la distinción entre iglesia/estado y
ética/política se añadirá la de estos órdenes de comportamientos. Es el resultado de un
nuevo contexto histórico para dar respuesta a nuevas necesidades. Fue fundamentalmente
la escuela racionalista de derecho natural, siglo xviii, quien por la preocupación de la
libertad religiosa insistió en la necesidad de separar la órbita de lo moral, ésta intangible
para el derecho y en la cal se alojaría la libertad religiosa. Kant desarrolló ciertos criterios
de distinción en Metafísica de las costumbres.
- Diferencia entre derecho y moral.
- Tiene en cuenta las conexiones entre derecho y moral:
§ existe un campo común a la moral y el derecho. FINALIDAD: convivencia social y
que se considere suficientemente justa.
§ desde el punto de vista anterior, un derecho que pretenda ser correcto ha de incluir
unos mínimos éticos.
§ existencia de un campo moral que no tiene como finalidad transformarse en
normas jurídicas y existencia de un derecho que puede ser indiferente desde el
punto de vista moral.

DISTINCIONES ENTRE DERECHO Y MORAL

MORAL: referencia a un conjunto de valores, principios, deberes y obligaciones que sirven de guía para
la conducta humana. Su forma prioritaria de expresión son las NORMAS DE ACTUACIÓN y los HÁBITOS
DE COMPORTAMIENTO. Sin embargo, puede que los contenidos de estas normas o hábitos no
coincidan con los de las normas jurídicas o que se encuentren enfrentados:
 - Que lo permitido por el Derecho esté prohibido por ciertas creencias o normas morales o
religiosas. Por ejemplo, el matrimonio entre personas del mismo sexo.
- Que los deberes jurídicos sean incompatibles con los deberes morales. Obligación de elegir
entre uno de ellos (sanción/traicionar la conciencia).

1. DISTINCIÓN POR RAZÓN DEL OBJETIVO

Primer momento: sitúa a la moral preferentemente en el ámbito de las acciones internas y al derecho
en las acciones externas.
Segundo momento: no se puede mantener una distinción tajante entre acciones internas y acciones
externas. Distingue entre ACTOS INTERIORIZADOS (que no se exteriorizan) y ACTOS EXTERIORIZADOS
(que niegan su dimensión interna).

2. CRITERIO DEL FIN

El Derecho perseguiría exclusivamente fines sociales temporales con un criterio de generalidad,
mientras que la moral tendría como fin los objetivos que tienen que ver con la perfección personal e
individual (versión tradicional). En la actualidad esta distinción es difícil de mantener de forma radical.

3. AUTONOMÍA DE LA MORAL/HETERONOMÍA DEL DERECHO

La moral es autónoma (no es producto de ninguna voluntad exterior al sujeto sino del propio sujeto
obligado por la norma moral) mientras que el derecho es heterónomo (procede de una voluntad
exterior y diferente del destinatario de la norma jurídica). La validez y la vigencia del Derecho no
requieren la aceptación del sujeto.

4. DISTINCIÓN POR SU CUMPLIMIENTO

El Derecho queda cumplido satisfactoriamente por la legalidad, es decir, la obediencia externa a la

norma. Sin embargo, el cumplimiento de las normas morales exige la moralidad o ADHESIÓN INTERNA
del sujeto, es decir la intención de obrar por el estimulo del deber moral.

5. EL DERECHO COMO ORGANIZACIÓN E INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA COACCIÓN

Es el criterio básico diferenciador entre moral y derecho. La coacción es una dimensión esencial del
derecho, pero en ningún caso lo será de la moral. El derecho puede ser impuesto mediante el uso de
la fuerza, pero la moral exige para su cumplimiento que sus normas sean libremente aceptadas y
realizadas por sus destinatarios.

CONEXIONES ENTRE MORAL Y DERECHO

Las normas morales necesariamente han de relacionarse con otras normas de organizar el
comportamiento. En ocasiones coincidirán hasta confundirse y ocultar sus diferencias con los valores
y normas religiosas, usos sociales y normas jurídicas.

- La moral influye en el contenido del derecho, a través del proceso de creación de la norma o
el de la interpretación de las normas jurídicas.
- El Derecho como opción moral. La mera existencia del Derecho tiene consecuencias y
repercusiones morales:
§ El Ordenamiento jurídico está inspirado en ciertos valores.
§ El Ordenamiento jurídico se convierte en un vehículo social que tiene esos valores
como fines y objetivos.
§ El Derecho puede estimar u obstaculizar el libre desarrollo moral de los individuos o de
los grupos sociales.
- Referencias explícitas del Ordenamiento jurídico a la Moral en general o a conceptos,
elementos o terminología de carácter moral.
- Labor de calificación moral del Derecho:
§ La última referencia que justifica un Ordenamiento jurídico y que lo legitima es la
aceptación y obediencia a un conjunto de normas morales que le inspiran.
§ Apelación a criterios morales críticos con el Derecho Positivo y vigente. Distinción entre
el marco del DEBER SER DEL DERECHO/SER DEL DERECHO.

4. ÉTICA PÚBLICA/ÉTICA PRIVADA

La relación entre ética y derecho obliga a diferenciar entre ética pública y ética privada.

LA ÉTICA PRIVADA: es el camino para alcanzar la autonomía o la independencia moral, un proyecto de

salvación o de regulación plena de la condición humana, desde una concepción del bien, de la virtud
o de la felicidad.
Los TITULARES son las personas individuales que buscan alcanzar un fin último un destino personal.

La ética privada RELIGIOSA es la dimensión vinculada a la fe/ doctrina moral propuesta por una Iglesia
o una confesión religiosa. Por el contrario, la ética privada LAICA, se nutre prioritariamente de criterios
racionales, aunque estos criterios pueden tener dimensiones emotivas (cuerpo de doctrina propuesta
por una escuela de filosofía moral).

LA ÉTICA PÚBLICA: es el conjunto de objetivos o de bienes que se considera que el poder político debe
realizarse a través del derecho y que tradicionalmente se conoce como JUSTICIA. Se refiere
esencialmente al contenido del derecho (poder político - legitimidad).

BIEN COMÚN: conjunto de bienes que los estados deben proporcionar a sus miembros para facilitar
su subsistencia, su bienestar o el desarrollo de su condición.

CONFUSIÓN ENTRE ÉTICA PÚBLICA Y PRIVADA

Fue habitual en determinadas épocas históricas, como la Edad Media y se prolonga hasta la actualidad
cuando se pretende que la ética privada, defendida por la Iglesia, confesión religiosa o Escuela
filosófica sea al mismo tiempo ética pública.

EDAD MEDIA: la Iglesia católica define los criterios de la ética pública y privada a partir de la idea de
orden creada por Dios. Será la intérprete de los criterios morales individuales y de los de derecho
natural.

- Santo Tomás de Aquino: reino de los creyentes (civitas dei) / reino de los pecadores (civitas
diaboli). La ética privada regirá el Reino de Dios y el Derecho regirá en el Reino de los
Pecadores.
- Ruptura de la Edad religiosa: se produce la alianza entre religión/estado.
- Superación de las guerras de religión: separación entre derecho y moral.

Esta confusión también es habitual en las concepciones políticas totalitarias que pretenden que su
ideal político (ética pública) se convierta en el ideario moral de los ciudadanos (ética privada).

La separación entre ambas no supone que se ignoren.

- La ética pública debe favorecer y hacer posible el libre ejercicio de la ética privada.
- El derecho debe evitar que sus normas dificulten o impidan el ejercicio de la ética privada. Por
ejemplo, la libertad de conciencia, libertad ideológica y libertad religiosa que son mecanismos
reconocidos por el derecho para evitar el cumplimiento de una obligación impuesta por el
derecho que impida este ejercicio: OBJECIÓN DE CONCIENCIA.