Derecho de Familia

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REVISTAINTERDISCIPLINARIA
REVISTA INTERDISCIPLINARIA
DEDOCTRINA
DE DOCTRINAYYJURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA
DIRECTORAS: Octubre | 2022-V

CECILIA P. GROSMAN
JURISPRUDENCIA
AÍDA KEMELMAJER
DE CARLUCCI
MARISA HERRERA
ISSN 1851-1201
ABELEDOPERROT
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Se terminó de imprimir en la segunda quincena de septiembre de 2022, en los talleres gráficos de La Ley S.A.E. e I.,
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REVISTA INTERDISCIPLINARIA
DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
Fundada por Cecilia P. Grosman, Celina A. Perrot
y María Bacigalupo de Girard en 1989
DIRECTORAS: Octubre | 2022-V

CECILIA P. GROSMAN
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DE CARLUCCI
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de la Torre, Marisa Herrera, Juan Pablo Ríos, Actualidad en derecho internacional privado de
Sabrina A. Silva y M. Gabriela Vero familia
Nieve Rubaja
ÍNDICE
JURISPRUDENCIA ANOTADA
ABUSO SEXUAL INFANTIL
Prescripción de la acción penal. Amicus curiae. Alcances de su intervención. Requisitos.................. 3
La mal llamada imprescriptibilidad de los delitos contra la integridad sexual
Hernán Franco Papa......................................................................................................................... 7
JUICIO EJECUTIVO
Deudora que padece afectaciones mentales. Conveniencia de llevar adelante un proceso ordi-
nario.......................................................................................................................................................... 14
La indispensable y acertada mirada de la discapacidad como paradigma de derechos humanos.
Un enfoque que replantea los procesos
Yael Falótico....................................................................................................................................... 17
VIOLENCIA DE GÉNERO
Tocamiento por parte de profesor. Relación asimétrica de poder. Violencia institucional.............. 25
Violencia de género institucional y sexual
Sofía Faccio Asis - Gabriel Maldonado............................................................................................. 65
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Niña que padece epilepsia. Progenitores que no se ponen de acuerdo acerca del tratamiento médico
que debe realizar..................................................................................................................................... 74

Niña que padece epilepsia. Desacuerdos entre los progenitores. Indicación de internación domici-
liaria. Cambio provisional del cuidado personal. Rechazo.................................................................... 77
Tiempos procesales y tiempos psíquicos. Algunos comentarios referidos a las resoluciones dic-
tadas para proteger el derecho a la salud de una niña
Adriana Granica................................................................................................................................. 81
TERCERÍA DE DOMINIO
Juicio de desalojo iniciado por los herederos del titular registral del inmueble contra la beneficiaria del
régimen de bien de familia. Inoponibilidad del régimen a los herederos. Subsistencia de la afectación
que importaría un ejercicio abusivo en desmedro de los herederos forzosos del causante................... 85
“Beneficiario” de la afectación de vivienda vs. desafectación por el “constituyente” propietario.
¿Existe un límite a la desafectación voluntaria?
Marcela A. Menta............................................................................................................................... 93
DERECHO COLECTIVO A LA CULTURA

Provincia de Mendoza. Celebración vendimial. Ordenanza que suspende una elección de reina
departamental. Suspensión cautelar de su ejecución. Disidencia....................................................... 102
Tradición y cultura bajo una mirada feminista
Noelia R. S. Aisama - Ariana M. Cil Ucci - Jimena Gómez Roselló ................................................ 114
FILIACIÓN
Impugnación del reconocimiento. Emplazamiento filial conforme la verdad real. Reconociente que
solicita se reconozca el vínculo filial socioafectivo con la niña registralmente. Pluriparentalidad.
Padre afín................................................................................................................................................. 128
Las fuentes filiales normativamente reguladas de modo expreso y el debate en torno a la socioafec-
tividad como una nueva fuente
Sonia C. Seba..................................................................................................................................... 133
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Competencia. Violencia de género. Perspectiva de género. Acceso a la justicia de los sectores más
vulnerables. ............................................................................................................................................. 143
(Re)planteando el acceso a la justicia desde el feminismo: las disposiciones procesales frente a
las violencias de género
Camila D. Beguiristain....................................................................................................................... 152
ALIMENTOS A FAVOR DE LOS HIJOS

Alimentante privado de su libertad que abusó de sus hijos. Alcances................................................. 163
La protección judicial como componente de la eficacia de los derechos fundamentales
Paola Inés Amaya - Mariana Rey Galindo........................................................................................ 167
Violencia mediática. Libertad de expresión. Libertad de prensa. Derecho al honor. Funcionarios
públicos.................................................................................................................................................... 172
La violencia en los medios de comunicación
María C. Castillo................................................................................................................................. 178
OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DE LOS ABUELOS

Condición de hipervulnerabilidad de los ancianos. Efectos. Medidas conminatorias impuestas al
progenitor que incumple con la obligación alimentaria....................................................................... 187
Alimentos: un resultado acertado por un camino equivocado
Nicolás Giraudo Esquivo................................................................................................................... 192
ARMONIZACIÓN INTERCULTURAL
Intimación a la provincia de Salta a designar facilitadores culturales en hospitales y garantizar el
establecimiento de albergues en sus cercanías. Contención de niños/as y adolescentes indígenas
y/o a sus familiares.................................................................................................................................. 202
El derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes de los pueblos originarios desde un
enfoque intercultural
María Eugenia Pérez Hortal - Verónica Carolina Velasco................................................................ 205
LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Consejo Nacional de Televisión. Infracción al correcto funcionamiento de los servicios de televisión.
Límite social a la libertad de expresión. Acto de intolerancia hacia un grupo de personas de creencias
diversas que practican y profesan la religión católica........................................................................... 212
Violencia, libertad de expresión y los límites de los derechos. Reflexiones desde un caso puntual
Laura Cantore - Andrés Rossetti....................................................................................................... 218
JURISPRUDENCIA ANOTADA EXTRANJERA

FAMILIAS MONOPARENTALES
Ampliación de la prestación de nacimiento y cuidado de menor. Cálculo de la ampliación. Admisión
parcial de la demanda. ........................................................................................................................... 229
Licencia laboral por nacimiento. Desde los derechos constitucionales-convencionales a la re-
glamentación legislativa
Marcelo J. Salomón - Augusto G. Cammisa..................................................................................... 237
ADAPTACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO

Rechazo inválido del pedido. Cuidado de los padres y hermano con discapacidad. Derechos del
trabajador................................................................................................................................................. 244
Los derechos de conciliación son derechos fundamentales
María Fabiana Sosa.......................................................................................................................... 252
ACTUALIDADES
Actualidad en derecho sucesorio 2/2022
Mariana B. Iglesias............................................................................................................................ 263
Actualidad en Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires

2/2022
María Julia Navas Roggero - Leonardo R. Víttola............................................................................ 278

Silvia L. Esperanza............................................................................................................................. 285
JURISPRUDENCIA ANOTADA
ABUSO SEXUAL INFANTIL manera alguna la razón por la cual la Cámara
debería apartarse de esa limitación y, en conse-
Prescripción de la acción penal. Amicus curiae. cuencia, admitir su actuación en tal carácter en
Alcances de su intervención. Requisitos. este proceso en concreto.
Con nota de Hernán Franco Papa CNCasCrim. y Correc., sala III, 18/03/2022. -
Cavallotti, Giselle Cecilia y otro c. Cavallotti, Eduar-
1. — La recurrente no se ha ocupado de explicar las do Esteban s/ incidente de prescripción de acción
razones por las cuales debería asignarse al art. penal.
18 de la Constitución Nacional una inteligencia
distinta a aquella que surge de su propio texto [Cita on line: TR LALEY AR/JUR/22113/2022]
en cuanto establece la imposibilidad de impo-
Expte. n° CCC 034071/2019/1/CNC001
ner una pena sino luego de un juicio previo fun-
dado en ley anterior al hecho del proceso.
Buenos Aires, 18 de marzo de 2022.
2. — Al momento en que habrían ocurrido los he-
Considerando:
chos denunciados, no regía ninguna otra nor-
ma de la que pudiera derivarse alcance similar
El doctor Huarte Petite dijo:
respecto del art. 19 de la Convención sobre los
Derechos del Niño para el año 1991 (del voto I.1. En la incidencia ante esta instancia, se presentó
del Dr. Jantus). Yamila Corin, en su carácter de presidente de la “Aso-
ciación Civil Mundanas, Mujeres Tejiendo Redes con-
3. — No ha acreditado que el órgano respectivo hu-
tra la Violencia Patriarcal”, aportando asimismo copia
biera facultado a presentarse a la entidad en
del estatuto de dicha organización en el legajo.
cuestión en este proceso para actuar en carác-
ter de amigo del tribunal, ni se ha demostrado
En el mismo sentido, la querella efectuó una pre-
suficientemente una “reconocida competen-
sentación solicitando se haga lugar a lo solicitado por
cia” en la cuestión puramente jurídica objeto
dichas asociaciones.
del recurso de casación presentado, más allá
de la trayectoria de la asociación en el abordaje
2. El art. 11 del Reglamento de esta Cámara, ante la
de la problemática social vinculada a hechos de
falta de regulación legal sobre el punto, ha fijado cier-
violencia, maltrato y abuso infantojuvenil, y en
tas pautas relativas a la posible actuación de amicus
el acompañamiento de las víctimas.
curiae en el trámite de los pronunciamientos plena-
4. — Más allá de la indiscutida relevancia social de la rios, quedando sujeta la forma y alcance de su inter-
problemática del abuso sexual infantil, los peti- vención a las disposiciones de la acordada N° 7/2013
cionantes debieron justificar, y no lo hicieron, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación —frente
que la decisión que pueda recaer en el exclusi- a la ausencia de reglas prácticas dictadas a este res-
vo marco del recurso de casación interpuesto, pecto—.
posea una proyección capaz de suscitar tras-
cendencia o interés de carácter público. De acuerdo a la normativa de referencia, el amigo
del tribunal “deberá ser una persona física o jurídica
5. — El art. 11 del Reglamento de la Cámara de Casa- con reconocida competencia sobre la cuestión de-
ción en lo Criminal y Correccional, ante la fal- batida en el pleito”, la cual “fundamentará su interés
ta de regulación legal sobre el punto, ha fijado para participar en la causa y deberá expresar a qué
ciertas pautas relativas a la posible actuación parte o partes apoya en la defensa de sus derechos, si
de amicus curiae en el trámite de los pronun- ha recibido de ellas financiamiento o ayuda económi-
ciamientos plenarios, quedando sujeta la forma ca de cualquier especie, o asesoramiento en cuanto a
y alcance de su intervención a las disposiciones los fundamentos de la presentación, y si el resultado
de la acordada 7/2013 de la Corte Suprema de del proceso le representará —directa o mediatamen-
Justicia de la Nación. te— beneficios patrimoniales” (art. 2).
6. — La intervención de amigos del tribunal no se Por otra parte, se establece que “la actuación del
encuentra prevista —ni legal ni reglamentaria- amigo del tribunal tiene por objeto enriquecer la de-
mente— en el trámite de los recursos de casa- liberación en cuestiones institucionalmente relevan-
ción o inconstitucionalidad, sino sólo en el de tes, con argumentos fundados de carácter jurídico,
los pronunciamientos plenarios, y, pese a ello, técnico o científico, relativos a las cuestiones debati-
ninguno de los presentantes ha fundado de das...” (art. 4).
Octubre | 2022-V • RDF • 3

En cuanto a los casos sujetos a la intervención de que pueda derivarse de la resolución de este caso en
amicus curiae se regula que la Corte definirá “las cau- particular. Es decir, más allá de la indiscutida relevan-
sas aptas para la actuación de que se trata” (art. 5). cia social de la problemática del abuso sexual infantil,
En su defecto, cuando “un tercero pretenda interve- los peticionantes debieron justificar, y no lo hicieron,
nir espontáneamente (...), deberá solicitar a la Corte que la decisión que pueda recaer en el exclusivo mar-
la inclusión de la causa en el listado correspondiente co del recurso de casación interpuesto, posea una
(...), mediante una presentación por escrito que no proyección capaz de suscitar trascendencia o inte-
excederá de cinco páginas de veintiséis renglones rés de carácter público –tal como la que, en cambio,
cada una de ellas, con firma de letrado autorizado puede considerarse ínsita v.gr. en la resolución de un
para litigar ante el tribunal (...), en que deberá ex- recurso de inaplicabilidad de ley, o desprenderse con
presar la naturaleza del interés del peticionario y las evidencia de un pronunciamiento de la Corte Supre-
razones por las cuales considera que el asunto es de ma de Justicia de la Nación que defina la validez cons-
trascendencia o interés público” (art. 9). titucional de una norma–.
Admitida esa solicitud, el caso queda abierto a la 4. En razón de todo lo expuesto, entiendo que no
presentación de amicus, la cual, además de respetar debe hacerse lugar a lo solicitado por la presidente de
las formas mencionadas en el párrafo anterior, no po- la “Asociación Civil Mundanas, Mujeres Tejiendo Re-
drá exceder las veinte páginas de extensión y tendrá des contra la Violencia Patriarcal”, Yamila Corin, en su
que ser acompañada en soporte magnético y conte- presentación ante esta instancia.
ner un domicilio electrónico constituido (art. 10).
II. En lo atinente al fondo del asunto, considero que
3. Frente a este marco normativo, se observa ante la querella no ha logrado refutar los argumentos que
todo que la intervención de amigos del tribunal no se el suscripto desarrolló sobre el tópico en el preceden-
encuentra prevista –ni legal ni reglamentariamente– te “Funicelli” (Reg. nº 1643/18, Sala III, rta. 18.12.18,
en el trámite de los recursos de casación o inconsti- voto del juez Huarte Petite), a lo que corresponde re-
tucionalidad, sino sólo en el de los pronunciamientos mitirse brevitatis causae y en donde expliqué las ra-
plenarios, y, pese a ello, ninguno de los presentantes zones por las cuales no corresponde hacer lugar a lo
ha fundado de manera alguna la razón por la cual esta aquí peticionado.
Sala debería apartarse de esa limitación y, en conse-
cuencia, admitir su actuación en tal carácter en este En particular, la recurrente no se ha ocupado de
proceso en concreto. explicar las razones por las cuales debería asignarse
al artículo 18 de la Constitución Nacional una inteli-
Sin perjuicio de ello, incluso si se soslayara ese gencia distinta a aquella que surge de su propio texto
obstáculo formal, lo cierto es que el solicitante no ha en cuanto establece la imposibilidad de imponer una
cumplido los recaudos exigidos por la reglamenta- pena sino luego de un juicio previo fundado en ley an-
ción para ser admitidos en calidad de amicus curiae. terior al hecho del proceso.
En primer lugar, de la lectura del estatuto acompa- Sin perjuicio de todo ello, la consideración primor-
ñado por la “Asociación Civil Mundanas, Mujeres Te- dial del interés superior del niño lleva indefectible-
jiendo Redes contra la Violencia Patriarcal”, surge que mente en el sub lite, conforme también lo sostuve en
el objeto de dicha asociación no guarda vinculación el citado fallo (acápite VI), de acuerdo con el criterio
alguna con una posible intervención ante un órgano jurisprudencial fijado por la Corte Federal en el pre-
jurisdiccional en los términos solicitados. cedente “Funes” (causa F. 294. XLVII, resuelta el 14 de
octubre de 2014, a cuyos fundamentos, que remiten
En segundo término, no ha acreditado que el ór- a su vez a los del Sr. Procurador Fiscal –en especial,
gano respectivo hubiera facultado a presentarse a la acápite IX, cabe remitirse en beneficio a la breve-
entidad en cuestión en este proceso para actuar en dad), y según también lo propuso el Juez García en
carácter de amigo del tribunal, ni se ha demostrado el fallo “M., P. S.” (acápite 8) de este colegio (Reg. nº
suficientemente una “reconocida competencia” en 1128/2017, Sala I, rta. 8.11.17), a que deba habilitarse
la cuestión puramente jurídica objeto del recurso de una instancia jurisdiccional para que, quienes se pre-
casación presentado, más allá de la trayectoria de la sentan como víctimas en el sub lite, puedan acceder a
asociación en el abordaje de la problemática social la determinación de la verdad de los hechos que de-
vinculada a hechos de violencia, maltrato y abuso nuncian, aun frente al obstáculo para la persecución
infantojuvenil, y en el acompañamiento de las vícti- penal y castigo del presunto autor derivado de la pres-
mas. cripción operada y correctamente declarada.
Por último, el presentante tampoco ha justificado Por último, y en cuanto a las costas, entiendo que
suficientemente la trascendencia o interés público debe eximirse de ellas a la parte vencida, por conside-
4 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA

Hernán Franco Papa
rar que tuvieron razones plausibles para litigar (arts. sos y, en su caso, a que sean juzgados y eventualmen-
530 y 531, CPPN). Ello, en función de los derechos y te sancionado su presunto autor –para salvaguardar el
garantías involucrados, y el alcance que pretendieron principio de legalidad– implica[ba] desconocer nue-
asignarle, que aun cuando resultó perdido en esta vamente el principio del interés superior del niño y,
jurisdicción, fue receptado en anteriores pronuncia- merced a la demora del estado en reglamentar la ga-
mientos de la Cámara Federal de Casación. rantía de tutela efectiva que tenían las menores, con-
sagrar la impunidad por el hecho, si se ha cometido.”.
Tal es mi voto.
Por tal motivo, y la extensa fundamentación allí
El doctor Jantus dijo: expuesta a la me remito, consideré que no se hallaba
prescripta la acción penal.
1. Adhiero al punto I del voto del colega Huarte
Petite, pues comparto en lo sustancial el análisis que b. Sin embargo, el criterio que expuse allí no es apli-
efectuó para rechazar el pedido de la presidenta de la cable a la situación que se plantea en el presente caso.
“Asociación Civil Mundanas, Mujeres Tejiendo Redes
contra la Violencia Patriarcal” de intervenir en el caso Según la imputación obrante en la causa, los suce-
como amicus curiae. sos reprochados a Eduardo Esteban Cavallotti acae-
cieron entre los años 1970 y 1981 aproximadamente,
2. En lo que respecta al recurso de casación in- cuando las víctimas, Giselle Cecilia Cavallotti y Cristi-
troducido por la querella contra la resolución de la na Elena Cavallotti tenían entre 10 y 12, y 16 y 17 años
Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo respectivamente.
Criminal y Correccional de esta ciudad, mediante
la cual se confirmó el auto que declaró la extinción El marco normativo al momento de los hechos, en
de la acción penal por prescripción y sobreseyó a el cual se denunciaron abusos sexuales entre parti-
Eduardo Esteban Cavallotti, si bien concuerdo con culares ocurridos entre los años 1976 y 1981, no es el
la solución propuesta por el distinguido colega en el mismo del evaluado en el caso “Funicelli”. En este últi-
punto II de su voto, habré de realizar algunas conside- mo, la Convención sobre los Derechos del Niño, a raíz
raciones teniendo en cuenta la diferencia de criterio del cual entendí vigente un deber de protección de la
que tuvimos en el precedente que él cita (“Funicelli”) niñez, formaba parte del sistema de leyes argentino y,
y las cuestiones traídas por la parte recurrente en esta a pesar de que el modo de acceso a la justicia de niños
oportunidad. y niñas víctimas de abuso sexual no fue reglamentado
sino hasta el año 2011 (ley 26.705), los derechos y ga-
a. En el caso citado (“Funicelli”) efectué un aná- rantías reconocidos en ese instrumento internacional
lisis del cuadro normativo que regía al momento de poseían fuerza legal y carácter operativo, del mismo
los hechos de abuso sexual allí denunciados –acaeci- modo que las normas del Código Penal. En ese caso,
dos entre los años 1991 y 1992, donde se encontraba desde mi perspectiva, no se trataba de discutir la pre-
vigente la Convención sobre los Derechos del Niño, valencia del principio de legalidad como lo planteaba
incorporada al ordenamiento interno a través de la la defensa, sino de colegir si correspondía hacer valer
ley 23.849 del 20 de noviembre de 1990, por lo que los paradigmas de la convención del niño o si debía
concluí que para esa época estaba tan vigente el viejo computarse a despecho del sistema de protección
art. 67 del Código Penal, en función del cual se había que el Estado debía a la infanciael tiempo de pres-
declarado la prescripción de la acción penal, como el cripción de la acción penal.
derecho de las niñas a una tutela judicial efectiva de-
rivado del art. 19 de dicha convención. En el caso que ahora tenemos a estudio, al momen-
to en que habrían ocurrido los hechos denunciados
Allí expuse que la solución en ese caso era muy en la presente, no regía ninguna otra norma de la que
clara: “las niñas – ahora adultas– denunciantes ha- pudiera derivarse alcance similar al que expliqué res-
brían sido víctimas de violencia sexual por parte de pecto del art. 19 de la Convención sobre los Derechos
un adulto de su confianza; denunciaron los hechos del Niño para el año 1991.
cuando fueron mayores de edad (antes habrían dado
cuenta a su madre, quien en tal sentido, no lo hizo) y La querella intenta asignarle el mismo valor nor-
el derecho de protección estatal lo tenían al momento mativo a “la Declaración de derechos del niño de Gi-
de comisión de los hechos.” Y continué señalando que nebra del año 1924 (aprobada por la Sociedad de las
no se trataba solamente del deber del Estado argen- Naciones, de la que nuestro país fue miembro funda-
tino de cumplir con sus obligaciones internacionales dor), la Declaración Universal de Derechos Humanos
derivadas de la Convención de Viena sobre Dere- (de 1948 y suscripta por Argentina ese mismo año) y
cho de Tratados, sino de estricta justicia, puesto que la Declaración de los Derechos del Niño del año 1959
“[n]egarles el derecho a que se investiguen esos suce- (firmada por nuestro país ese mismo año)”, pero no se

hace cargo de refutar que esos instrumentos no eran El doctor Magariños dijo:
documentos jurídicamente vinculantes para el Esta-
do Argentino ni poseían la fuerza legal que obligara al Atento a que en el orden de deliberación los jueces
Estado a armonizar o priorizar su aplicación por so- Jantus y Huarte Petite han coincidido en la solución
bre la ley interna (instituto de la prescripción penal). que corresponde dar al caso, estimo innecesario emi-
tir mi voto, de conformidad con lo establecido en el
Indudablemente han sido la base a partir de la cual artículos 23, último párrafo, del Código Procesal Pe-
se han desarrollado tratados de derechos humanos nal de la Nación.
actualmente vinculantesy se ha convertido en una
referencia clara para la sanción de leyes o normas na- En virtud del acuerdo que antecede, la Sala III de
cionales e internacionales. Sin embargo, la propia rela Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Co-
currente en su escrito recursivo afirma “desde ese mo- rreccional de la Capital Federal
mento reconocen los derechos que posteriormente se
fueron afianzando y operativizando en instrumentos Resuelve:
específicos de distintos aspectos de esta temática” (el
resaltado no está en el original). Es decir, la parte im- I. NO HACER LUGAR a la solicitud introducida por
pugnante admite que los derechos en los que reposa la presidente de la “Asociación Civil Mundanas, Mu-
su pedido no se hallaban operativos en ese momento. jeres Tejiendo Redes contra la Violencia Patriarcal”
en punto a que se autorice su intervención en el caso
Con respecto al Pacto Internacional de Derechos como amicus cuariae.
Civiles y Políticos que la querella invocó en su recurso,
la Argentina lo aprobó por ley 23.313 el 17 de abril de II. DECLARAR PARCIALMENTE INADMISIBLE el
1986 y lo ratificó el 8 de agosto de ese año. En cuanto recurso de casación interpuesto (artículo 444, 2° pá-
a la Convención sobre la Eliminación de todas las For- rrafo, del Código Procesal Penal de la Nación).
mas de Discriminación contra la Mujer, nuestro Estado
la aprobó a través de la ley 23.179, sancionada en 1985. III. HABILITAR a quien se presenta como víctima
A su vez, la Convención Americana sobre Derechos en el caso a que pueda acceder en este proceso a la
Humanos fue aprobada por la ley 23.054 en marzo de determinación de la verdad de los hechos que denun-
1984 y ratificada el 5 septiembre 1984. En consecuencia, instando la producción de las medidas de prueba
cia, tal como adelanté, al momento en que ocurrieron
que estimen pertinentes.
los hechos denunciados en la presente, no regía nin-
guna otra norma de la que pudiera derivarse alcance Costas procesales en el orden causado (artículos
similar al que expliqué respecto de la tutela judicial
530, 531 y 532 del Código Procesal Penal de la Na-
efectiva derivada del art. 19 de la Convención sobre los
ción).
Derechos del Niño en el precedente “Funicelli”.
Se hace constar que el juez Alberto Huarte Petite
c. Por otro lado, se advierte que la parte recurrente
participó de la deliberación por medios electrónicos
tampoco ha traído argumentación novedosa para re-
futar las explicaciones que el a quo brindó en punto a y emitió su voto en el sentido indicado, pero no sus-
por qué los delitos aquí denunciados no son impres- cribe la presente (acordadas 1/2020, 3/2020, 4/2020,
criptibles ni revisten entidad similar o compatible con 7/2020 y 11/2020 CNCCC; cfr. Acordadas 12/2020,
delitos de lesa humanidad. 14/2020 y 27/2020 de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación y art. 399 in fine del Código Procesal Penal
d. Finalmente, entiendo que, a pesar de que la ac- de la Nación).
ción penal para perseguir penalmente y sancionar al
autor de los delitos denunciados se encuentre pres- Por intermedio de la Oficina Judicial de esta cáma-
cripta, subsiste el derecho actual de las víctimas a la ra, regístrese, infórmese mediante oficio electrónico
determinación de la verdad (previsto en la Conven- al tribunal correspondiente de lo aquí decidido, no-
ción sobre los Derechos del Niño y la Convención tifíquese, comuníquese (Acordada 15/13 CSJN; LEX
Americana sobre Derechos Humanos) en tanto pue- 100) y remítase de acuerdo a las pautas sentadas en la
de asegurarse sin violentar las garantías del imputado Acordada nº 27/2020 de la Corte Suprema de Justicia
sometido a proceso. de la Nación.
Con estas consideraciones, adhiero a la solución Ante mí: — Pablo Jantus. — Héctor M. Magariños.
propiciada por el distinguido colega Huarte Petite. — Alberto J. Huarte Petite.

Hernán Franco Papa
La mal llamada imprescriptibilidad

de los delitos contra la integridad
sexual
Hernán Franco Papa (*)
Sumario: I. Introducción.— II. El fallo.— III. Caso “Cavallotti”.—
IV. Antecedentes del caso.— V. Problema planteado.— VI. El derecho a
la verdad importa.— VII. Tutela judicial efectiva impuesta por la Con-
vención de los Derechos del Niño.
I. Introducción Luego de ello, atribuyendo significado a con-

ceptos que considero necesario definir para el
En breves palabras introductorias, analizaré presente análisis, trazaré mis conclusiones.
el fallo “Cavallotti” a la luz del contraste que se
plantea entre el principio de legalidad —que in- II. El fallo
cluye la prescripción— y la tutela judicial efec-
tiva que nace a partir de la Convención de los El fallo a comentar es el de la Cámara de
Derechos del Niño, aplicado ello a la fricción Casación Penal, reg. 261/22, proceso CCC
que se genera en torno a la investigación de los 34.071/2019/TO1/CNC1 que versó sobre dos
delitos contra la integridad sexual de niños, ni- cuestiones. En primer lugar, dio tratamiento al
ñas y adolescentes y su prescripción. pedido de participación como amicus curiae so-
licitado por parte de la Asociación Civil Munda-
Por imperio de la ley 26.705 el inicio del cóm- nas, Mujeres Tejiendo Redes contra la Violencia
puto del plazo de prescripción se suspende has- Patriarcal, el que rechazó por no haberse acredi-
ta la mayoría de edad de las víctimas y se ha tado los requisitos de procedencia. Y en simul-
pretendido su aplicación retroactiva. táneo trató la cuestión de fondo que nos ocupa,
esto es, lo impetrado a través del recurso de ca-
La fricción se da con el principio de legalidad, sación presentado por la querella contra la de-
en tanto se ha pretendido su aplicación a casos cisión de la sala IV de la Cámara de Apelaciones
ya prescriptos al momento de entrada en vigor que confirmó el auto que declaró la extinción de
de dicha norma. la acción penal por prescripción de estas actua-
ciones y el sobreseimiento de Eduardo E. Cava-
Como veremos, el fallo "Cavallotti" nos lleva llotti p.s.a abuso sexual.
en el voto del Dr. Pablo Jantus y en la pretensión
de la querella a rememorar el fallo “Funicelli” de En este fallo se analizó el recurso de casación
la misma Cámara de Casación Penal, y a trazas interpuesto en contra de la sentencia absoluto-
las diferencias y similitudes entre ambos prece- ria, por considerar no prescriptos hechos contra
dentes. la integridad sexual de las entonces niñas. Pese
a la invocación de normativa internacional y na-
cional al respecto, fue rechazado por unanimi-
(*) Abogado (UNC, 2006, egresado sobresaliente); ma-
gíster en Derecho y Argumentación Jurídica (UNC, 2016);
dad, haciendo alusión a que no se podía invocar
asesor letrado penal de Córdoba (2021); autor de diversas el fallo “Funicelli”, citado por el quejoso.
publicaciones y capítulos de libros; investigador asisten-
te en el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de En el caso “Funicelli” (reg. 1643 y causa
la UNC año 2011- 2017 en Violencia Familiar y Género, a 38.644), se denunció que un hombre convi-
cargo de la Dra. Nora Lloveras. vía con dos niñas de 4 y 6 años. Entre los años

1991 y 1992, supuestamente abusó sexualmente Por su parte, el voto de la minoría, a cargo
de ellas. En el año 2015, las víctimas lo denun- del juez Pablo Jantus, como se adelantara, con-
ciaron, Funicelli fue imputado, luego sobreseí- sideró que sí era norma previa que regulaba la
do por prescripción, y se sostuvo que las leyes cuestión la CDN, y que el derecho a la tutela ju-
26.705 y 27.206 no eran aplicables a hechos dicial efectiva tiene rango constitucional, estan-
cometidos de manera previa a su sanción. El do vigente al momento de los sucesos, fue que
recurso de apelación fue rechazado por la Cá- permitió que se incorporen las normas que im-
mara Nacional de Apelaciones, que confirmó piden que estos delitos prescriban para resguar-
la resolución, lo que motivó la interposición de dar la niñez.
recursos de casación. La sala III de la Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correc- III. Caso “Cavallotti”
cional, por mayoría, declaró inadmisibles las
Aquí por unanimidad se dispuso rechazar el
impugnaciones de manera parcial, rechazó los
recurso de casación interpuesto y confirmar la
agravios y confirmó la resolución recurrida. Pri- prescripción dictada. A continuación, analiza-
mero, porque incluye la prescripción dentro del remos los argumentos de los dos jueces votan-
principio de legalidad y por ello el requisito de tes.
lex praevia impide la extensión retroactiva de
los plazos de prescripción'”. En segundo lugar, III.1. Voto del Dr. Alberto J. Huarte Petite
a partir de la interpretación de los arts. 1º, 8º y
25 de la Convención Americana y, con base en Sostuvo que la querella no ha logrado refutar
lo que la Corte Interamericana ha denominado los argumentos que el suscripto desarrolló so-
“graves violaciones de DDHH, no parece acerta- bre el tópico en el precedente “Funicelli” (a lo
do trasladar los estándares relativos a la impres- que corresponde remitirse brevitatis causae).
criptibilidad de las graves violaciones de DDHH
fundamentales a delitos comunes”. Y así afirma En particular, la recurrente no se ha ocupa-
que “los sucesos denunciados en este proceso, do de explicar las razones por las cuales debería
con independencia de su gravedad, no reúnen asignarse al art. 18 de la CN una inteligencia dis-
aquellas características que, de acuerdo a los tinta a aquella que surge de su propio texto en
criterios de la CIDH, permitirían incluirlos en la cuanto establece la imposibilidad de imponer
categoría de ‘graves violaciones de DDHH, fren- una pena sino luego de un juicio previo funda-
te a las cuales el instituto de la prescripción de la do en ley anterior al hecho del proceso.
acción penal no es aplicable’”.
Sin perjuicio de todo ello, la consideración pri-
Finalmente, el fallo por mayoría se pronun- mordial del interés superior del niño de acuerdo
cia negando virtualidad a la CDN, que ya forma- con el criterio jurisprudencial fijado por la Corte
ba parte del derecho argentino a la fecha de la Federal en el precedente “Funes” a que deba ha-
presunta comisión de los hechos denunciados, bilitarse una instancia jurisdiccional para que,
quienes se presentan como víctimas en el sub
como ley previa y escrita que, regulando el de-
lite, puedan acceder a la determinación de la
recho a la tutela judicial efectiva de los derechos
verdad de los hechos que denuncian, aun frente
de la niñez, pueda hacer dejar de lado la pres-
al obstáculo para la persecución penal y castigo
cripción.
del presunto autor derivado de la prescripción
Así concluye el voto del juez Magariños, al operada y correctamente declarada.
que adhirió el juez Huarte Petite, que “[r]esulta III.2. Voto del Dr. Pablo Jantus
desacertado afirmar que la sanción de las leyes
26.705 y 27.206 constituyó la reglamentación de Adhiere a lo dicho por Huarte Petite, pero
aquello que exige la letra del art. 19 de la Con- aclara por qué no se puede seguir el criterio fija-
vención sobre los Derechos del Niño”, y que ello do por su voto en “Funicelli”.
implicaría “la aplicación retroactiva de las dis-
posiciones de las leyes 26.705 y 27.206, y ello se Sostiene Jantus que, según la imputación
encuentra vedado por el principio de legalidad obrante en la causa, los sucesos reprochados a
penal”. Eduardo Esteban Cavallotti acaecieron entre los

Hernán Franco Papa
años 1970 y 1981, por ello el marco normativo expliqué respecto de la tutela judicial efectiva
no es el mismo del evaluado en el caso “Funice- derivada del art. 19 de la Convención sobre los
lli”. En este último, la Convención sobre los De- Derechos del Niño en el precedente “Funicelli”.
rechos del Niño, a raíz del cual entendí vigente
un deber de protección de la niñez, formaba Finalmente, entiendo que, a pesar de que la
parte del sistema de leyes argentino y, a pesar acción penal para perseguir penalmente y san-
de que el modo de acceso a la justicia de niños cionar al autor de los delitos denunciados se en-
y niñas víctimas de abuso sexual no fue regla- cuentre prescripta, subsiste el derecho “actual”
mentado sino hasta el año 2011 (ley 26.705), los de las víctimas a la determinación de la verdad
derechos y garantías reconocidos en ese ins- (previsto en la Convención sobre los Derechos
trumento internacional poseían fuerza legal del Niño y la Convención Americana sobre De-
y carácter operativo, del mismo modo que las rechos Humanos) en tanto puede asegurarse sin
normas del Código Penal. violentar las garantías del imputado sometido a
proceso.
En el caso que ahora tenemos a estudio, al
momento en que habrían ocurrido los hechos Con estas consideraciones, adhirió a lo dicho
denunciados en la presente, no regía ninguna Huarte Petite y el tercer juez, Mario Magariños,
otra norma de la que pudiera derivarse alcance quien expresó que no se pronuncia por el art. 23
similar al que expliqué respecto del art. 19 de la de Cód. Proc. Penal.
Convención sobre los Derechos del Niño para el
año 1991. En definitiva, se resolvió declarar parcialmen-
te inadmisible el recurso de casación interpues-
La querella intenta asignarle el mismo valor
to (art. 444, 2º párr., Cód. Proc. Penal) y habilitar
normativo a “la Declaración de derechos del
a quien se presenta como víctima en el caso a
niño de Ginebra del año 1924 (aprobada por la
Sociedad de las Naciones, de la que nuestro país acceder en este proceso a la determinación de
fue miembro fundador), la Declaración Univer- la verdad de los hechos que denuncia, instando
sal de Derechos Humanos (de 1948 y suscripta la producción de las medidas de prueba que se
por Argentina ese mismo año) y la Declaración estimen pertinentes.
de los Derechos del Niño del año 1959 (firma-
IV. Antecedentes del caso
da por nuestro país ese mismo año)”, pero no
se hace cargo de refutar que esos instrumentos Con el dictado de la ley 26.705 (1), modificato-
no eran documentos jurídicamente vinculan-
ria del Código Penal, denominada “Ley Piazza”,
tes para el Estado Argentino ni poseían la fuer-
se incorporó el segundo párrafo al art. 63 del
za legal que obligara al Estado a armonizar o
Cód. Penal el cual quedó redactado de la si-
priorizar su aplicación por sobre la ley interna
(instituto de la prescripción penal). guiente forma: “En los delitos previstos en los
arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in
Con respecto al Pacto Internacional de Dere- fine—, y 130 —párrafos segundo y tercero— del
chos Civiles y Políticos que la querella invocó en Código Penal, cuando la víctima fuere menor de
su recurso, la Argentina lo aprobó por ley 23.313, edad la prescripción de la acción comenzará a
el 17 de abril de 1986, y lo ratificó el 8 de agosto correr desde la medianoche del día en que este
de ese año. En cuanto a la Convención sobre la haya alcanzado la mayoría de edad.
Eliminación de todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer, nuestro Estado la aprobó a ”Si como consecuencia de cualquiera de los
través de la ley 23.179, sancionada en 1985. A su delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del
vez, la Convención Americana sobre Derechos menor de edad, la prescripción de la acción co-
Humanos fue aprobada por la ley 23.054, en menzará a correr desde la medianoche del día
marzo de 1984, y ratificada el 5 septiembre 1984. en que aquel hubiera alcanzado la mayoría de
En consecuencia, tal como adelanté, al momen- edad”.
to en que ocurrieron los hechos denunciados
en la presente, no regía ninguna otra norma de (1) Sancionada con fecha 07/09/2011, promulgada
la que pudiera derivarse alcance similar al que con fecha 04/10/2011.

Esta ley se basa por un lado en la necesidad tad, integridad sexual y personalidad) cometi-
de averiguación de la verdad cuando es la mis- dos contra menores de edad” (2).
ma familia o personas mayores a cargo de los
niños quienes los abusan, o cuando los mismos V. Problema planteado
niños revelan tardíamente lo sucedido, en gene-
ral cuando hacen terapia, tienen educación se- Ahora bien, analizando la cuestión de fon-
xual integral o nuevos sucesos que le recuerden do tratada por el fallo, debemos establecer si la
lo que vivieron en su niñez. Es un plus de pro- ley 26.705 puede ser aplicada retroactivamente
tección a la niñez derivado de la Convención de en perjuicio del imputado, es decir, aplicada a
los Derechos del Niño da lugar al denominado delitos ya prescriptos al momento de su entra-
“derecho al tiempo”, para que cuando sean ma- da en vigor.
yores de edad puedan por sí mismos ejercer de-
rechos sin que la prescripción pudiese extinguir Aquí la tensión se da entre el derecho a la tu-
la acción penal antes de ello. tela judicial efectiva y el principio de legalidad
que contempla a su vez la prescripción como
Pero ello no implica imprescriptibilidad, sino instituto procesal y a la prohibición de aplica-
suspensión del cómputo de la prescripción por ción retroactiva de la penal que no sea más be-
aplicación del art. 67 del Cód. Penal. nigna.
Este criterio de la ley, en cita del fallo “Funi- V.1. Principio de legalidad
celli”, por voto del mismo Dr. Pablo Jantus, nos
ilustra que en el derecho comparado la solución Este principio, contenido en el art. 18 de la
ha sido parecida, y de ella mana el espíritu de CN, da el marco para determinar claramente los
esta legislación: “En Francia, año 2004, se am- márgenes del sistema normativo positivo.
plió el término de prescripción hasta 20 años
para ciertos delitos cuando los niños sean víc- Brevemente, podemos decir citando a Claus
timas de DIS. Asimismo, se estableció que el Roxin que “un Estado de derecho debe proteger
término de prescripción comenzará a correr a al individuo no solo mediante el derecho penal,
partir de que la víctima cumpla 18 años (arts. 7 sino también del derecho penal”, y “el principio
y 8 del CPP). de legalidad sirve para evitar una punición ar-
bitraria y no calculable sin ley o basada en una
”En Alemania, se ha ampliado dicho término ley imprecisa o retroactiva” (3). Como afirma la
de suspensión hasta que la víctima haya cum- misma CS en el fallo “Mirás”: “El instituto de la
plido 30 años de edad. prescripción cabe sin duda alguna en el concep-
to de la ‘ley penal’, desde que esta comprende no
”El art. 132.1 del Código Penal español de solo el precepto, la sanción, la noción del deli-
1995, fue varias veces modificado, y en el año to y la culpabilidad, sino todo el complejo de las
1999, a fin de ‘congelar’ hasta la mayoría de disposiciones ordenadoras del régimen de ex-
edad el inicio de los plazos de prescripción de tinción de la pretensión punitiva” (4).
varios delitos (‘tentativa de homicidio, delitos
de aborto no consentido, lesiones, contra la li- Integrando la prescripción el principio de le-
bertad, torturas y contra la integridad moral, la galidad, consagrar la “imprescriptibilidad” de
libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad (2) Relazione della Commissione “Fiorella” per lo stu-
del domicilio’), cuando la víctima fuera menor dio di possibile riforma della prescrizione, 23/04/2013;
de edad. MICCHELETTI, D., “Il progetto di reforma della prescri-
zione”, disponible en http://www.parolaalladifesa.it/wp-
”La legislación italiana, en junio de 2017, re- content/uploads/2017/06.
formó también su legislación y suspendió el (3) ROXIN, Claus, "Derecho penal. Pprte general", Ed.
comienzo del cómputo del plazo de la prescrip- Civitas, Madrid, 2006, trad. de la 2ª ed. alemana y notas
ción hasta después de cumplidos los 18 años, por Diego Manuel Luzón Peña, t. I, “Fundamentos de la
estructura del delito”, p. 137.
con relación a diferentes delitos que afectan a
bienes jurídicos fundamentales (como la liber- (4) CS, “Mirás", Fallos 287:76.

Hernán Franco Papa
determinados delitos implicaría vulnerarlo, de- Traigo aquí este análisis para analizar en pro-
bilitarlo o flexibilizarlo según veremos. Para fun- fundidad el argumento del juez Pablo Jantus, en
dar estas afirmaciones se ha dicho que vulnerar cuanto consideró en “Funicelli" que, al estar vi-
el principio de legalidad, implica quebrantar los gente la Convención de los Derechos del Niño,
cimientos del Estado de derecho y del derecho por imperio de la tutela judicial efectiva que ella
penal liberal por los que se ha bregado por tanto implica, la ley 26.705 no se estaría aplicando re-
tiempo, y que al intentar “flexibilizarlos” a tra- troactivamente cuando así se hubiera aplicado.
vés de la investigación irrestricta de los DIS, se En este sentido, como veremos infra, si se aplica
debilitará la seguridad jurídica otorgándose un retroactivamente una ley menos benigna, ha de
amplio poder discrecional a los órganos judicia- ser en pos de no vulnerar con su no aplicación
les lesionando a su vez el sistema republicano estándares normativos más altos que el mismo
de gobierno y el imperio de la ley. principio de legalidad.
Soler consideraba que el principio de lega- Al respecto, Pablo Parenti considera que “la
lidad podía ser, de acuerdo con cómo esta- legislación penal no debe dictarse ‘bajo la im-
ba redactado, en cierta forma manipulado por presión de hechos ya sucedidos, pero aún por
quienes estaban en su contra. Estas ideas son enjuiciar’ (mejor dicho: la legislación puede
retomadas por Patricia Ziffer (5), quien sostie- dictarse pero para hechos futuros). Precisamen-
te, la ley que aprueba la Convención y su rati-
ne que el principio de legalidad, tal y como está
ficación por el Poder Ejecutivo son actos que
enunciado en la CN, adolece de una vaguedad
introducen ex post facto un precepto jurídico
tal que permite ser flexibilizado o incluso anu-
hasta ese momento inaplicable en el ámbito na-
lado en pos de perseguir a los autores de los
cional” (7).
delitos de lesa humanidad (en adelante, DLH),
como ejemplo, y sostiene que ello implica un Este argumento, que parte de considerar a la
gran costo para el sistema jurídico penal y para suspensión de la prescripción o mal llamada
sus fines. imprescriptibilidad de los DIS (delitos contra
la integridad sexual), la considera únicamen-
El pensador colombiano Fernando Velásquez, te como derecho luego de la positivización es-
al analizar el sistema constitucional de su país tricta, es decir desde el dictado de la ley 26.705,
en torno al tema que nos ocupa, expresó que como lo consideran en el fallo “Cavallotti” y “Fu-
se debe respetar el principio de legalidad así se nicelli” los jueces Magariños y Huarte Petite, di-
parta de la premisa de que se trata de perseguir cha norma, no permite que ella sea aplicada a
crímenes internacionales (6). hechos ocurridos con anterioridad a su dictado
que ya estén incluso prescriptos como el caso
El más fuerte embate a la aplicación irrestricta sub examine, no obstante lo cual traen un argu-
del sistema de imprescriptibilidad de los DLH, mento también transferido del sistema norma-
encabezado por la Convención sobre impres- tivo de los DLH, que se trata de la averiguación
criptibilidad, está dirigido a sostener que no era de la “verdad” y no de la imposición de una
“derecho” al momento de los delitos que ya es- pena. Ello ocurría en los DLH cuando personas
taban prescriptos cuando se dispuso su incor- adscriptas al proceso militar eran juzgadas por
poración, es por ello que su aplicación a dichos cientos de hechos y ya no iban a poder cumplir
delitos sería “retroactiva” y, por lo tanto, prohi- las condenas que seguían imponiendo penas
bida para la ley penal. perpetuas en su haber, pero se decía, con razón,
que los familiares de las víctimas, así como las
(5) ZIFFER, Patricia S., "El principio de legalidad y la víctimas que habían quedado vivas, deben po-
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad", en der conocer la verdad.
Estudios sobre justicia penal, Homenaje al Profesor Julio
Maier, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 746.
(7) PARENTI, Pablo F., "Algunas observaciones sobre
(6) VELÁSQUEZ, Fernando V., "La flexibilidad del la aplicación del derecho internacional por la mayoría de
principio de legalidad y los crímenes que agravian a la la Corte en el fallo ‘Simón’", en El sistema penal en las sen-
humanidad", Cuadernos de Derecho Penal, Bogotá, 2012, tencias recientes de la corte suprema, Ed. Ad-Hoc, Buenos
p. 103. Aires, 2007, ps. 363-364.

VI. El derecho a la verdad importa VII. Tutela judicial efectiva impuesta por la
Convención de los Derechos del Niño
Así se sostiene que el paso del tiempo no bo-
rra los efectos de estos delitos en el entramado El juez Pablo Jantus, en su voto en “Funicelli”,
social, el cuerpo social continúa reclamando destacó que, al estar vigente a la fecha de dichos
que sean investigados. Claudio Gómez en su hechos la Convención de los Derechos del Niño,
obra “No hay perdón ni olvido sin memoria”, el sistema internacional importaba la necesidad
expresa que “el hecho delictuoso se mantie- de tutelar justamente a la niñez sosteniendo que
ne vivo y reclama justicia. El transcurso de los dicho sistema se imponía por sobre la prescrip-
años no ha hecho mella en ese sentir vivencial ción, aplicando retroactivamente de esa manera
conflictivo de la sociedad y sus integrantes. Por el espíritu de la ley 26.705.
lo que, para lograr los postulados axiomáticos
de paz y justicia, será necesaria la investigación Dicho argumento también fue utilizado en el
y castigo de quienes hayan cometido crímenes plano del análisis de la imprescriptibilidad de
aberrantes” (8). los DLH.
Este razonamiento implica dejar de lado En este plano, Pablo Parenti, a quien ya he ci-
todo tiempo procesal en pos del descubrimien- tado, se pregunta respecto dl fallo “Simón” de la
to de la verdad y está íntimamente relacionado CS y a la vigencia de la Convención sobre im-
prescriptibilidad, lo siguiente: “¿por qué se apli-
con lo que se ha denominado “el derecho a la
ca una norma internacional, que no es ni puede
verdad”. Federico Polak al respecto ha expresa-
ser aplicada por un tribunal nacional en materia
do que “dentro del marco de la obligación de
penal, cuando el art. 18 exige una ley en sentido
respetar los derechos humanos, contenida en
formal? Un interrogante que podría formularse
el art. 1º del Pacto de San José de Costa Rica, ha
en si la posición expuesta por la CS en ‘Simón’
cobrado especial importancia el derecho a co-
asume —como cierta doctrina y jurispruden-
nocer la verdad por parte de toda persona que
cia— que existen dos principios de legalidad
haya sido víctima de atropellos a los mismos,
(uno nacional y otro internacional) aplicables
o de sus familiares o deudos y, claro está de la
según sea el caso, o en cambio, parte de la apli-
sociedad toda, pues se trata de una circunstan-
cación del principio de legalidad del art. 18,
cia histórica que no esclarecida debidamente pero admite que este puede morigerar su alcan-
puede afectar la vida misma de las institucio- ce si existen buenas razones para ello”.
nes” (9).
En este sentido puede ser, afirma Parenti, que
La CIDH ha dicho en el informe anual de el principio de legalidad “nacional” ceda ante
1986 que toda sociedad tiene un irrenunciable el derecho internacional, siendo así “el requisi-
derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, to de ley en el sentido formal quedaría de lado
así como las razones y las circunstancias en las frente a normas imperativas de derecho penal
que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a internacional, dado que las razones que sos-
fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir tienen el fundamento político democrático del
en el futuro. Así se sustanciaron procesos de principio de legalidad no son trasladables al
verdad. ámbito del derecho internacional general”.
(8) GÓMEZ, Claudio, "No hay perdón ni olvido sin Aquí no se lo dice claramente, pero es lo que
memoria. La inconstitucionalidad de los indultos sobre parece sostener el juez Pablo Jantus en “Funice-
los delitos de lesa humanidad”, Pensamiento Penal y Cri-
lli”, dando preeminencia a la tutela judicial efec-
minológico, Revista de derecho penal integrado, año VII,
nro. 11, 2007, p. 454. tiva derivada de la CDN vigente al momento de
los hechos como ley previa y escrita, que impide
(9) POLAK, Federico G., "La Corte Suprema y el dere-
cho a conocer la verdad", en Función Política de la Corte
la prescripción de los DIS en pos de dicha tutela
Suprema, Obra homenaje a Julio Oyhanarte, Ed. Ábaco, judicial y así expresa que no se vulneró el prin-
Buenos Aires, 2000, p. 284. cipio de legalidad.

Hernán Franco Papa
Lo que sostiene la CS en “Simón” es que, si No sería el caso de los DIS, salvo que consi-
bien el principio de legalidad y de justicia ma- deremos a los atentados contra la integridad
terial propugnado por la irretroactividad de la sexual de la niñez por quienes tengan a cargo
ley penal es absoluto y estricto, no es ello me- su guarda, como una grave lesión a los DDHH,
nos cierto que cuando por su aplicación puedan y así equiparar en cierto sentido el daño en la
verse conculcados derechos fundamentales, sociedad de los DLH a los DIS intrafamiliares.
aquel tenga que ceder. Esto porque los mismos Lo cual en un criterio de estricta razón, como
dice el fallo “Funicelli” y “Cavallotti”, no parece
derechos fundamentales e ilimitados encuen-
acertado.
tran también límites ante otros principios y de-
rechos fundamentales. Es decir, que el sistema Sí resta analizar si existen dos principios de le-
constitucional y de DDHH, al estar en el mismo galidad, o si existe uno solo, y en su caso si se lo
rango se autoequilibran tendiendo a una inter- puede flexibilizar en pos de buscar tutelar efec-
pretación más sistemática de su aplicación. tivamente a la niñez.

JUICIO EJECUTIVO Buenos Aires, 16 de diciembre de 2021.
Deudora que padece afectaciones mentales. Con- Vistos:

veniencia de llevar adelante un proceso ordinario.
1. Vienen estas actuaciones en virtud de las ape-
laciones interpuestas contra la resolución dictada el
Con nota de Yael Falótico 14.4.2021 que, en lo que interesa señalar aquí, deses-
timó la defensa de inhabilidad de título opuesta por la
1. — No puede obviarse la condición de vulnerabi- ejecutada y, en consecuencia, condenó a la Sra. Ma-
lidad en la que se halla la ejecutada a raíz de la riana Lucena al pago de la suma de $ 290.486,78 con
discapacidad mental que padece, que surge pal- más intereses.
maria de las constancias acompañadas y que ha
sido reconocida mediante sentencia de un juez Tanto la ejecutada como la Defensora de Incapaces
civil. Todo ello, aun en el marco de un juicio eje- se alzaron contra dicho pronunciamiento.
cutivo, amerita una tutela de protección especial
y que atempera cualquier rigor formal a la hora El recurso de la parte ejecutada fue sostenido con
de decidir, so pena de vulnerar por su naturaleza el memorial acompañado el 11.5.2021 que mereció la
derechos superiores que los tratados sobre de- contestación de su contraria el 21.5.2021.
rechos humanos y en particular la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas Mientras que la Defensora de Incapaces fundó su
con Discapacidad, ratificada por nuestro país recurso el 17.6.2021, el que fue resistido por el Banco
mediante la ley 26.378, imponen como deber ejecutante con la presentación del 23.6.2021.
constitucional a resguardar.
2. (a) Cuadra señalar liminarmente, que en el caso,
2. — Es pertinente, si así lo decide el pretenso acree- Banco Patagonia S.A. promovió la presente deman-
dor, que el reclamo sea encauzado por la vía de da ejecutiva persiguiendo el cobro de la suma de $
un juicio de conocimiento pleno donde se en- 290.486,78 con más intereses compensatorios y puni-
cuentre asegurado un amplio debate y accionar torios, con sustento en el pagaré que acompañó en fs.
probatorio. Ello al amparo de la tutela de los de- 2/12.
rechos al debido proceso, a la igualdad procesal
formal y material que merece una persona en Al presentarse en autos el señor Carlos Lucena, in-
situación de vulnerabilidad y/o discapacidad vocando la representación de su hermana Mariana
mental, los cuales deben primar por sobre las Lucena en los términos del art. 48 del Código Proce-
normas de mero contenido ritual. sal, opuso la excepción de inhabilidad de título (fs.
35/41).
3. — Como solución excepcional, la inhabilidad del
título debe reposar en circunstancias especiales Tras negar la deuda que reclama la ejecutante, refi-
que revelen con claridad la impertinencia del re- rió que la inhabilidad de título en el caso es manifiesta
clamo o que el título que sustenta esta acción de por poseer vicios sustanciales intrínsecos.
cobro presenta profundas y fundadas sospechas
que tornan inviable el procedimiento ejecutivo. Explicó al efecto que Mariana es una persona con
capacidades diferentes y carece no solo de discerni-
4. — Los procedimientos que rigen el proceso civil miento sino también de consentimiento para poder
tienen por finalidad establecer la verdad jurídica comprometerse y suscribir el pagaré que se pretende
objetiva, por lo que no pueden ser conducidos en ejecutar.
términos estrictamente formales que solo lo con-
vertirían en una suma de ritos caprichosos. Refirió que la señora Lucena ha padecido afeccio-
nes mentales y epilepsia desde su temprana edad y
CNCom., sala D, 16/12/2021. - Banco Patagonia SA al fallecer su madre a los 86 años en circunstancias
c. Lucena, Mariana s/ ejecutivo. trágicas, inició la determinación de capacidad ante
el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/212451/2021] n° 25. Añadió que la discapacidad mental de Mariana
se manifestó desde siempre de manera ostensible y
L COSTAS notoria.
Se imponen en el orden causado. Afirmó finalmente que Mariana sufre de una altera-
ción de sus facultades mentales que, conforme las pe-
ricias que le fueron efectuadas en el marco del juicio
Expte. n° COM 031835/2019 de determinación de capacidad, se traduce en un re-

Yael Falótico
traso motor moderado y epilepsia con severo trastorno pueden ser conducidos en términos estrictamente
no de carácter sin ningún tipo de relación con pares. formales que solo lo convertirían en una suma de ri-
tos caprichosos. En definitiva, los jueces se encuen-
Para sustentar su defensa acompañó: (i) copia del tran facultados para disponer lo conducente a efec-
informe socio ambiental de la Policía Federal, (ii) co- tos de arribar a una solución justa compatible con el
pia de historia clínica OMINT con respuesta a ciertos adecuado servicio de justicia que les compete a los
puntos de pericia, (iii) informe psiquiátrico y, (iv) un Tribunales (en similar sentido, CNCom., Sala D (In-
informe médico legal. tegrada), in re “Millenium S.A. s/ Pedido de Quiebra
por Monasterio Tattersal S.A.” del 5.5.2005, Sala B in
La sentencia de grado resolvió rechazar la defensa re “Mingozzi, Claudia s/ Quiebra s/ Incidente de Veri-
deducida y mandó llevar adelante la ejecución en su ficación de Crédito de Ferrando, Nélida Juana Úrsula”
contra hasta hacer al acreedor íntegro pago del capital del 15.6.2017).
reclamado con más intereses y costas, lo que provocó
la interposición del recurso que motivara la actual in- Siguiendo estos lineamientos de excepción, entien-
tervención de esta Alzada. de la Sala inviable obviar la condición de vulnerabili-
dad en la que se halla la ejecutada a raíz de la discapa-
(b) Descripto el plexo fáctico que gobierna el caso, cidad mental que padece, que surge palmaria de las
se adelanta que, por las razones que a continuación se constancias acompañadas y que ha sido reconocida
expondrán, el recurso habrá de prosperar. mediante sentencia de un Juez Civil de septiembre de
este año, que dispuso medidas de restricción en favor
Es sabido que la excepción de inhabilidad de título de la señora Mariana Lucena “...respecto de los actos
procede siempre que se cuestione la idoneidad jurí- de disposición y administración de su patrimonio, co-
dica del documento, sea porque no figure entre los bro y administración de su beneficio previsional y/o
mencionados por la ley, porque no reúne los requisi- sumas de dinero que pudiera percibir, celebración de
tos a los que está condicionada su fuerza ejecutiva, o contratos jurídicos, intervención en juicios, adminis-
porque el ejecutado o el ejecutante carezcan de legiti- tración y gestión de los recursos de salud y sociales
mación procesal en razón de no ser las personas que por ante su cobertura de salud, prestar consentimien-
aparecen en el título como acreedor o deudor. Queda to informado para el suministro de medicación y/o
claro que la ley ha vedado en este procedimiento que para la realización de prácticas médicas, psicológicas
sea discutida la existencia, legitimidad o falsedad de o psiquiátricas, y cumplimiento de las indicaciones
la causa (esta Sala, 27.8.13, “Safons Brondes, Abelardo terapéuticas que se le efectúen” (“Lucena, Mariana
Juan José c/ Jerndal, Jens s/ejecutivo”; CNCom., Sala s/ determinación de capacidad”; expte. 63709/2019;
B, 29.5.1998, “Hernández, José Luis c/ Perone, Héctor Juzgado Civil N° 25, Secretaría N° 49).
s/ejecutivo” y sus citas; entre otros).
Luego, en una decisión aclaratoria de la sentencia
Y si bien, siendo una excepción de carácter pro- anterior, el mismo magistrado ratificó que “La disca-
cesal y efectos perentorios, ésta sólo puede funda- pacidad intelectual y la epilepsia de la Sra. MARIANA
mentarse en la carencia de requisitos extrínsecos del LUCENA DNI N° 13.851.842, datan desde la primera
instrumento mediante el cual se acciona (esta Sala, etapa de su desarrollo” y que “el cuadro orgánico ce-
13.12.14., “Banco Itaú Argentina S.A. c/ Ríos, Sergio rebral presenta el antecedente de un ACV de menos
Fabián s/ ejecutivo”), la Corte Suprema de Justicia de de seis meses de evolución”, habiendo ocurrido en el
la Nación ha relativizado, en numerosos preceden- mes de diciembre de 2020.
tes, la regla que limita el examen del título ejecutivo
a sus formas extrínsecas con el propósito de aventar Ignorar estos hechos comprobados en sede judicial
condenas fundadas en deudas inexistentes y el gra- importaría adoptar un temperamento dotado de un
ve menoscabo de garantías constitucionales que ello excesivo rigor formal, haciendo prevalecer la inter-
conlleva (Fallos, 278:346, 295:227; 303:221; 325:1008). pretación de las normas procesales por sobre la ver-
dad jurídica objetiva.
Va de suyo que, como solución excepcional, debe
reposar en circunstancias especiales que revelen con En particular cabe referir ciertas pruebas que sir-
claridad la impertinencia del reclamo o que el título vieron de base para la sentencia civil, y que revelan el
que sustenta esta acción de cobro presenta profundas estado cognitivo de la aquí ejecutada:
y fundadas sospechas que tornan inviable el proce-
dimiento ejecutivo. (i) En el informe psiquiátrico acompañado en copia
en fs. 42 los médicos legistas concluyeron que “la exa-
No debe olvidarse, en tal sentido, que los proce- minada padece un trastorno psicorgánico con altera-
dimientos que rigen el proceso civil tienen por finali- ciones psicopatologías deficitarias, que le condiciona
dad establecer la verdad jurídica objetiva, por lo que un menoscabo de su capacidad afectiva, intelectiva,

JUICIO EJECUTIVO
laborativa, familiar y social de manera permanente, miento de la señora Lucena para obligarse cambiaria-
por lo que debe ser tutelada judicialmente a partir de mente. Falencia que según los diversos informes mé-
su dificultad para ejercer por si misma sus derechos y dicos, era ostensible lo cual también arroja sospechas
cumplir con sus obligaciones”. sobre la conducta profesional de los funcionarios que
intervinieron por el Banco ejecutante.
(ii) De su lado el informe médico legal suscripto
por el Dr. Pedro Martín San Juan, da cuenta que la Sra. Todo ello, aún en el marco de un juicio ejecutivo,
Lucena presenta epilepsia y retraso mental con alte- amerita una tutela de protección especial y que atem-
raciones en la atención y memoria e insuficiencia de pera cualquier rigor formal a la hora de decidir, so
juicio (fs. 57/59). pena de vulnerar por su naturaleza derechos supe-
riores que los tratados sobre derechos humanos y en
(iii) En el informe social, elaborado por el Centro particular la Convención Internacional sobre los De-
de Orientación a la Víctima de la Policía de la Ciudad rechos de las Personas con Discapacidad, ratificada
con fecha 9 de diciembre de 2019, fue señalado que por nuestro país mediante la Ley n° 26.378, imponen
la “Sra. Mariana Lucena no percibe jubilación ni pen- como deber constitucional a resguardar.
sión alguna, cuenta con certificado de discapacidad,
requiere asistencia permanente para las actividades En definitiva, lo que se encuentra en tela de juicio
de la vida cotidiana, y los gastos de la familia serían en el caso, es nada menos que la capacidad de la eje-
cubiertos con los ingresos del Sr. Carlos Lucena. Res- cutada firmante del pagaré base de esta ejecución.
pecto al manejo del dinero expresan que no com-
prende ni puede responsabilizarse respecto a su ma- Frente a ello, júzgase pertinente, si así lo decide
nejo, contando solamente con su hermano”. el pretenso acreedor, que el reclamo aquí esgrimido
sea encauzado por la vía de un juicio de conocimien-
(iv) En la evaluación interdisciplinaria efectua- to pleno donde se encuentre asegurado un amplio
da por el licenciado Carlos Aguirre y la Dra. Marcela debate y accionar probatorio. Ello al amparo de la
Echenique los citados profesionales indicaron que tutela de los derechos al debido proceso, a la igual-
Mariana “no conoce el valor del dinero, requiere su- dad procesal formal y material que merece una per-
pervisión y apoyo periódico y permanente para el sona en situación de vulnerabilidad y/o discapacidad
desarrollo de su vida cotidiana, no puede realizar una mental, los cuales deben primar por sobre las normas
actividad laboral remunerada, no puede cobrar ni de mero contenido ritual (CNCom., Sala F, 11.4.2019,
administrar un salario, ni percibir ni administrar un “D’Onofrio Hernán Marcelo c/ Grosso Julio Eneas s/
beneficio previsional” (fs. 46/48). ejecutivo”, id., Sala F, 6.2.2014,”Soldano Osvaldo Este-
ban c/ Hugo María Josefa s/ ejecutivo”; entre otros).
Con base en todo ello cabe reiterar que el señor
Juez en lo Civil que interviene en la causa “Lucena En tales condiciones, corresponde admitir los re-
Mariana s/ Determinación de Capacidad” ya citada, cursos interpuestos y, en consecuencia, revocar el
dispuso importantes restricciones a la señora Lucena pronunciamiento de grado.
en el ejercicio de su capacidad jurídica, en particular
a lo que hace a los “actos de disposición y administra- 3. Por ello, Resuelve:
ción de su patrimonio, cobro y administración de su
beneficio previsional y/o sumas de dinero que pudie- Admitir los recursos interpuestos y revocar la sen-
ra percibir, celebración de contratos jurídicos, inter- tencia del 14.4.2021, disponiendo el rechazo de la pre-
vención en juicios...” entre otros. sente ejecución.
No puede ignorarse que la referida sentencia no se Atento la forma como se resuelve y la atipicidad del
encuentra firme (cuanto menos no se ha probado que caso, cabe distribuir las costas de ambas instancias en
en estos últimos días la decisión hubiera sido ejecuto- el orden causado.
riada), restando aún el trámite previsto por el artículo
633 último párrafo del código de rito (elevación ofi- Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la
ciosa a la Cámara en consulta, frente a la ausencia de comunicación ordenada por la Corte Suprema de
recursos de las partes intervinientes). Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y
24/13), y remítase el soporte digital del expediente -a
Pero más allá de la concreción de esta consulta, no través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase
puede ignorarse la sentencia de grado, consentida por electrónico- al Juzgado de origen.
las partes, como las pruebas allí producidas que reve-
lan una clara afección en la psiquis de la ejecutada, El doctor Heredia no interviene por hallarse en uso
que data de años (primera etapa de su desarrollo), de licencia (RJN 109). — Gerardo G. Vassallo. — Juan
y que ponen en seria duda la capacidad y discerni- R. Garibotto.

Yael Falótico
La indispensable y acertada
mirada de la discapacidad como
paradigma de derechos humanos
Un enfoque que replantea los procesos
Yael Falótico (*)
Sumario: I. Relato sucinto de la sentencia.— II. La discapacidad desde
una mirada de derechos humanos.— III. ¿La verdad material por sobre
la verdad formal?— IV. Conclusión.
I. Relato sucinto de la sentencia El juzgado de primera instancia hace lugar a

la demanda entablada por la entidad bancaria,
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Co- condenando a la deudora al pago de la suma de
mercial, sala D, en el expediente 31.835/2019/ $290.486,78 con más intereses compensatorios
CA1, en los autos “B. P. SA c. L., M. s/ ejecuti- y punitorios, con sustento en el pagaré.
vo” ha tenido la oportunidad de pronunciarse
con una acertada mirada transversal de los de- Contra dicho pronunciamiento se alza la eje-
rechos humanos de las personas en situación cutada, así como la defensora de incapaces.
de discapacidad, modificando el criterio recaí-
do en primera instancia basado en un excesivo Se presenta en autos el hermano de la deudo-
rigor formal propio de los procesos ejecutivos, ra, el señor C. L., en su carácter de representan-
dejando de lado lo más importante, la vulnera- te de la Sra. L. M., argumentando la inhabilidad
bilidad de la persona ejecutada, lo que sin duda de título, entendiendo que ella resulta mani-
ya impone, o por lo menos debería imponer, un fiesta por poseer vicios sustanciales intrínsecos.
abordaje diferencial. Refiere que “su hermana es una persona con ca-
pacidades diferentes y carece no solo de discer-
Los hechos se basan en la falta de pago de nimiento sino también de consentimiento para
la Sra. L. M. al banco ejecutor por una deuda poder comprometerse y suscribir el pagaré que
que contrajo con esta entidad, al haber suscrito se pretende ejecutar”. Expresa que la señora L.
como garantía de dicha acreencia un título eje- ha padecido afecciones mentales y epilepsia
cutivo, esto es, un pagaré. Como consecuencia desde su temprana edad y, luego del falleci-
de ello, se insta el proceso ejecutivo respecto de miento de su madre por circunstancias trágicas,
la deudora, en el caso, una persona en situación inició la determinación de capacidad ante el
de discapacidad. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Ci-
vil Nº 25. Añadió que la discapacidad mental de
M. se manifestó desde siempre de manera os-
(*) Abogada (UNLP); Curso de Actualización en Fami- tensible y notoria.
lia (UBA); mediadora; abogada de niñxs y adolescentes;
profesora adjunta ordinaria de Teoría del Conflicto; do-
Afirmó finalmente que M. sufre de una altera-
cente adjunta de Derecho Civil V y Derecho de Familia
(UNLP); docente de posgrado (UNLP) y de cursos rela- ción de sus facultades mentales que, conforme a
cionados con la materia; directora de mediación del Mi- las pericias que le fueron efectuadas en el mar-
nisterio de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia co del juicio de determinación de capacidad, se
de Buenos Aires; autora y coautora de diversos artículos. traduce en un retraso motor moderado y epilep-

La indispensable y acertada mirada de la discapacidad como paradigma de derechos humanos
sia con severo trastorno de carácter, sin ningún del hermano de M.: “la discapacidad mental de
tipo de relación con pares. M. se manifestó desde siempre de manera os-
tensible y notoria”.
Este mínimo relato de las consideraciones ex-
presadas por el representante de la persona con II.1. Normativa y antecedentes que sostienen el
discapacidad me lleva a la raíz del análisis de la paradigma de derechos humanos
sentencia en dos ejes fundamentales: el prime-
ro de ellos, la discapacidad desde una mirada de La Convención sobre los Derechos de las Per-
derechos humanos; el segundo, y relacionado sonas con Discapacidad (en adelante, CDPD),
sin dudas con el anterior, ¿la verdad formal está incorporada a nuestro país por medio de la
por sobre la verdad material? ley 26.378, resulta un antes y un después.
II. La discapacidad desde una mirada de de- II.1.a. El antes

rechos humanos
Sin dudas, la mirada histórica y sesgada de
La sentencia me invita, o nos invita, a repen- la incapacidad impone una carga llena de pre-
sar la mirada que nos debemos los y las opera- conceptos que nos aleja de la perspectiva de
dores jurídicos cuando la temática a tratar versa derechos humanos, aún más si pensamos las
implicancias que han tenido en nuestra socie-
sobre la discapacidad de las personas o, mejor
dad el “ser loco o loca”.
dicho, sobre personas en situación de discapa-
cidad o con discapacidad, porque el lenguaje, El modelo social de la incapacidad primó en
como siempre he dicho, no está desprovisto de nuestro país durante más de cien años. Con él,
significado, aún menos en temas de trascenden- todas sus implicancias jurídicas.
cia como el presente.
La persona discapacitada era escondida en
Vienen a mi mente las palabras que replica el mismo seno familiar o alejada de su entor-
una autora en su texto que dicen: “la discapa- no, para transitar sus días de vida en lugares de
cidad está en el ojo de quien la observa” (1). paupérrimo trato, descuido, discriminación y
En esta afirmación subyace el tratamiento que vulneración. Sin duda, muchas veces la situa-
debe reconocer el/la sentenciante a la perso- ción económica y social era determinante en las
na con discapacidad: juzgar con una perspecti- decisiones que se adoptaran en las familias. Se
va transversal de derechos humanos. También, producían abandonos de niños y niños, librados
para cada una de las decisiones que se adopten, “a la buena de Dios”, por el mero hecho de pade-
toda vez que la persona en situación de disca- cer algún aspecto físico que podría hacer supo-
pacidad es una persona ante la ley y correspon- ner que eso limitaría su vida, así como la de su
de que se garantice el ejercicio de su capacidad familia.
jurídica, que asegure sus voluntades y preferen-
cias (2). Desde la mirada médica, la anormalidad con-
figuraba y justificaba el hecho indispensable
Me atrevo a decir que en el caso quien obser- para tratamientos invasivos y dolorosos que
va ha omitido a sabiendas esta situación de dis- significaran a la persona la necesidad de ser re-
capacidad con un mero objetivo comercial. No habilitada o normalizada. Este imperativo de
resulta indiferente a esta autora las referencias normalización no se efectuaba desde las pro-
que trae la Cámara respecto de los argumentos pias limitaciones de la persona, sino desde del
estándar social, de manera que desde su inicio
(1) PALACIOS, Agustina – IGLESIAS, Graciela – FER- se encontraba destinado al fracaso.
NÁNDEZ, Silvia E., "Enfoque y perspectiva de discapaci-
dad y derechos humanos, Situaciones de discapacidad Vélez Sarsfield, en su Código, no se alejó del
y derechos humanos", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2020, binarismo capaces e incapaces, limitando a la
cap. I, p. 2. primera categoría a los hombres sanos mayo-
(2) FERNÁNDEZ, Silvia – HERRERA, Marisa, "Per- res de edad, con facultades de representación
sonas con discapacidad y pensiones sociales: cuando el para todas las otras personas que integraban la
avance queda a mitad de camino", AR/DOC/1377/2020. segunda categoría, las cuales eran las mujeres,

Yael Falótico
menores de edad, sordomudos y los locos; in- (1971) y la Declaración de los Derechos de los
cluso los dementes declarados en juicio eran in- Impedidos (1975), que fueron los primeros ins-
capaces absolutos de hecho (3). trumentos de derechos humanos que contenían
disposiciones relativas a la igualdad y la no dis-
La posterior ley 17.711 flexibilizó el sistema, al criminación de las personas con discapacidad.
establecer que la declaración de demencia de- Sin perjuicio de este intento, la manicomializa-
bía establecer que la persona “no podía dirigir ción era una realidad.
su persona o dirigir sus bienes” y al incorporar
la “inhabilitación” para los casos de embriaguez Las vivencias y el estado de situación de las
habitual, uso de estupefacientes y para aque- personas en situación de discapacidad o con
llas personas con sus facultades disminuidas padecimientos mentales que se encuentran ins-
(es decir, no los dementes del art. 141) y para los titucionalizadas son de público conocimiento.
pródigos. Esto reconfiguró el sistema de la capa- Si bien se ha avanzado, aún nos encontramos
cidad, creando tres categorías: personas capa- con informes en los medios de comunicación
ces, incapaces o inhabilitadas (4).
que no dejan de asombrarnos. Sin dudas, este
Estas normas, que estuvieron vigentes por destrato y maltrato empeoran cualquier afec-
una importante cantidad de años, se replicaron ción que pudieran padecer. Notorio ejemplo de
en el trato social, promoviendo vulneraciones ello es lo sucedido en el caso “Ximenes Lopes
de derechos: la estigmatización de la locura, la vs. Brasil” de la Corte IDH (5), en el cual se re-
mirada juzgadora de los psiquiátricos, las inter- conoce la responsabilidad parcial del Estado de
naciones eternas y desprovistas de una perspec- Brasil y se lo condena por la violación de los arts.
tiva de derechos humanos, la cosificación. 4.1, 5.1 y 5.2 de la Convención Americana, en re-
lación con el artículo 1.1 (derecho a la vida, a la
En el modelo médico de la discapacidad no integridad personal y obligación de respetar los
reconoce a las personas con discapacidad como derechos), ello como consecuencia de las lesio-
titulares de derechos, sino que estas quedan nes propiciadas en el lugar en el cual se encon-
“reducidas” a sus deficiencias. En estos modelos traba internado el paciente, que terminaron con
se considera la norma dispensar un trato dife- su deceso.
rencial o discriminatorio a las personas con dis-
capacidad y excluirlas, y esa actitud se legitima Hoy nos posicionamos en un lugar más amo-
mediante un enfoque de la discapacidad basa- roso y de respeto, en donde el lenguaje acom-
do en la perspectiva médica. paña el cambio social: primero está la persona,
luego el “con” o en “situación de”. Si no partimos
Los modelos médico o individual se utilizaron de esta perspectiva, el andamiaje de la capaci-
para determinar las primeras leyes y políticas
dad jurídica provisto no solo por la normativa
internacionales relacionadas con la discapaci-
internacional, sino por las leyes locales a las que
dad, incluso después de los primeros intentos
oportunamente me detendré, generaría fisuras.
por aplicar el concepto de igualdad al contexto
de la discapacidad. Ejemplo de ello son la De- Como ha dicho ya otra gran colega de reco-
claración de los Derechos del Retrasado Mental nocida trayectoria en la materia, “resulta difícil
pensar en clave de apoyos y en particular, en un
(3) Cód. Civil, art. 141: "Se declaran incapaces por sistema de apoyo para el ejercicio de la capa-
demencia las personas que por causa de enfermedades
mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o ad- cidad jurídica, sin antes visualizar estereotipos
ministrar sus bienes". negativos, prejuicios y errores que conforman
—muy posiblemente— nuestro propio siste-
(4) SARQUIS, Lorena, “Deconstruir para construir.
Personas con discapacidad mental o psicosocial y el
ejercicio de la capacidad jurídica con apoyos a la luz del (5) https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articu-
Derecho Internacional y de los Derechos Humanos”, De- los/Seriec_149_esp.pdf. En nuestro país, parte de esas
recho y Ciencias Sociales, nro. 18, abril de 2018 (“Las fami- escenas se describen en el informe CELS –MENTAL DI-
lias y el derecho de las familias a dos años de vigencia del SABILITY RIGHTS INTERNACIONAL, "Vidas arrasadas:
Código Civil y Comercial”), Instituto de Cultura Jurídica La segregación de las personas en los asilos psiquiátricos
y Maestría en Sociología Jurídica - FCJyS - UNLP, p. 144. argentinos", 2006.

ma de creencias y también en el imaginario so- El art. 2º de la CPCD dispone “[p]or ‘dis-

cial” (6). criminación por motivos de discapacidad’ se
entenderá cualquier distinción, exclusión o res-
II.1.b. El después tricción por motivos de discapacidad que tenga
el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar
El modelo social de la discapacidad (art. 1º, sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en
CDPD) es adoptado en la Convención sobre igualdad de condiciones, de todos los derechos
los Derechos de las Personas con Discapaci- humanos y libertades fundamentales en los ám-
dad, aprobada por la Asamblea General de las bitos político, económico, social, cultural, civil o
Naciones Unidas con sede en Nueva York el de otro tipo. Incluye todas las formas de discri-
13/12/2006. minación, entre ellas, la denegación de ajustes
razonables”. Y, en el párrafo siguiente, en el mis-
Este tratado tiene una particularidad que lo
mo artículo, específica qué es este “Ajuste Razo-
destaca, que lo caracteriza y que lo revalori-
nable: Son las modificaciones y adaptaciones
za como estándar de derechos humanos. Para
su creación y elaboración se convocaron a or- necesarias y adecuadas que no impongan una
ganizaciones no gubernamentales (ONGs) re- carga desproporcionada o indebida, cuando se
presentativas de personas con discapacidad requieran en un caso particular, para garantizar
que trabajaron bajo el lema: “Nada de nosotros a las personas con discapacidad el goce o ejerci-
sin nosotros”. Esto no es menor. Convocar a las cio, en igualdad de condiciones con las demás,
mismas personas que padecieron durante años de todos los derechos humanos y libertades fun-
un sistema de discriminación y vulneración de damentales”.
derechos, y que sean ellas mismas quienes ex-
Resulta notorio cómo este modelo deja de
pongan a través de estas organizaciones sus ne-
lado la premisa antigua y dolorosa, sin dudas li-
cesidades determina e implica la creación de un
mitante y discriminadora de la discapacidad, la
nuevo sistema en clave de derechos humanos.
antigua clasificación sanos/capaces e insanos/
Acorde con lo expuesto, la CDPD también incapaces (8) para entender, pensar y proyectar
marca un nuevo uso del lenguaje cargado de espacios y normas acordes a personas en situa-
contenido social. Migra de la persona discapaci- ción de discapacidad, quitándoles el rótulo ya
tada a la persona con discapacidad o “en situa- referenciado de “locos/as”, “dementes”, “insa-
ción de”. Las personas ya no son “incapacitadas” nos/as”.
o “sustituidas”.
La Argentina, en el año 2014, mediante la
El artículo 12 de la CDPC reconoce la condi- ley 27.044 (9) otorga rango constitucional a la
ción de “persona ante la ley” de las personas con CDPD en un todo acorde con el camino que
discapacidad, garantizando el ejercicio de su nuestro país se encontraba ya recorriendo en el
capacidad jurídica como derecho humano. “El reconocimiento de los derechos humanos.
modelo de la Convención —modelo social de la
discapacidad [1], conf. art. 1º, CDPD— abando- Previo a ello, y en clave con el plexo interna-
na el paradigma de “sustitución” y lo reemplaza cional, en el año 2010 se sanciona en nuestro
por el de “toma de decisiones con apoyos”, que territorio la ley 26.657 (10) sobre Salud Mental,
asegura la realización de las voluntades y prefe- ley sobre la que tanto se ha hablado en estos úl-
rencias de las personas” (7). timos tiempos con grandes desaciertos, atento
al desconocimiento y la desinformación de los
Este modelo, convoca a los Estados a estable- medios de comunicación.
cer un plano de igual entre todas las personas,
debiendo conforme a ello eliminar todos los La Ley Nacional de Salud Mental inicia en
obstáculos que pudieren configurar situaciones nuestro país el recorrido de adecuación norma-
de discriminación.
(8) SARQUIS, L., ob. cit.
(6) SARQUIS, Lorena, ob. cit. (9) Sancionada el 19/11/2014 y promulgada el 11/12/2014.
(7) FERNÁNDEZ, Silvia E. – HERRERA, Marisa, ob. cit. (10) Boletín Oficial del 03/12/2010.

Yael Falótico
tiva indispensable para abandonar el sistema de cidad restringida en la toma de decisiones, no

“sustitución” por el de “toma de decisiones con sustituir su voluntad.
apoyo”, adoptando como eje que la representa-
ción absoluta de la persona es, y debe ser, la úl- En el año 2018, el Comité sobre los Derechos
tima ratio. de las Personas con Discapacidad de la Organi-
zación de las Naciones Unidas dictó la obs. gral.
La ley 26.657 es nombrada como Ley de De- 6 (en adelante OG) sobre la igualdad y la no dis-
recho a la Protección de la Salud Mental. Su art. criminación para las personas en situación de
1º impone un cambio de paradigma y la trans- discapacidad.
versalización que corresponde a los derechos
humanos. El mismo reza: “La presente ley tiene En su art. 1º establece la finalidad de la OG
por objeto asegurar el derecho a la protección que es aclarar las obligaciones de los Estados
de la salud mental de todas las personas, y el partes en relación con la no discriminación y la
pleno goce de los derechos humanos de aque- igualdad consagradas en el art. 5º de la CDPD,
llas con padecimiento mental que se encuen- ello debido a la preocupación existente, no solo
tran en el territorio nacional, reconocidos en por la falta de adecuación normativa, sino sobre
los instrumentos internacionales de derechos todo por continuar imperando el modelo médi-
humanos, con jerarquía constitucional, sin per- co de la discapacidad, y no el modelo social de
juicio de las regulaciones más beneficiosas que discapacidad basado en los derechos humanos.
para la protección de estos derechos puedan es- Esta mirada sesgada es la que colateralmente
tablecer las provincias y la Ciudad Autónoma de impide entender a las personas como titulares
Buenos Aires”. y sujetos de derechos, además de pensar que
el concepto de discapacidad es un concepto en
La Ley Nacional de Salud Mental incorporó evolución (12).
el art. 152 ter al Cód. Civil vigente en ese mo-
mento, produciendo un quiebre en el sistema En el punto 9, resalta: “El modelo de discapa-
binario capacidad/incapacidad. Este artículo cidad basado en los derechos humanos reco-
establecía: “Las declaraciones judiciales de in- noce que la discapacidad es una construcción
habilitación o incapacidad deberán fundarse social y que las deficiencias no deben conside-
en un examen de facultativos conformado por rarse un motivo legítimo para denegar o restrin-
evaluaciones interdisciplinarias. No podrán ex- gir los derechos humanos. Según ese modelo, la
tenderse por más de tres [3] años y deberán es- discapacidad es uno de los diversos estratos de
pecificar las funciones y actos que se limitan, identidad. Por lo tanto, las leyes y políticas de
procurando que la afectación de la autonomía discapacidad deben tener en cuenta la diversi-
personal sea la menor posible.”. dad de personas con discapacidad. Ese mode-
lo también reconoce que los derechos humanos
Por último, en este después, resultaba indis- son interdependientes, indivisibles y están rela-
pensable la adecuación de las normas del Có- cionados entre sí”.
digo Civil. Es así que el Código Unificado (11)
adopta el modelo social de la discapacidad es- Por lo tanto, la discapacidad es el resultado
tablecido por las normas ya referenciadas, dis- de una combinación de diferentes factores, no
poniendo el principio de la capacidad jurídica solo establecida por las limitaciones funciona-
en su art. 23 de todas las personas. Para aquellos les y actitudinales de las personas, sino también
supuestos en que dicha capacidad se viera afec- determinada por las que aporta el propio entor-
tada, establece la posibilidad de restringir este no en el que ellas se desarrollan. Por ejemplo, la
ejercicio para aquellos actos particulares que ausencia o escasez de rampas, las limitaciones
específicamente se determinen en la sentencia audiovisuales —en innumerables contextos—,
que se dictará sobre restricción a la capacidad entre otros, que sin duda obstaculizan el goce de
(arts. 31, 38 y ss.). Para estos casos, el Código los derechos en igualdad de condiciones que el
adopta la designación de figuras de apoyo, las resto de las personas que carecen de ellas.
que deberán acompañar a la persona con capa-
(12) PALACIOS, Agustina – IGLESIAS, Graciela – FER-
(11) Ley 26.994, Cód. Civ. y Com. NÁNDEZ, Silvia E., ob. cit., p. 21.

La OG impone como principio general la nos de la persona con padecimientos mentales,

igualdad de oportunidades, y ello importa la como lo es la Sra. L. El juzgado se limitó a tra-
transición de lo formal a lo material, es de- tar un proceso ejecutivo, sin indagar más allá de
cir, reconocer las diferencias a fin de lograr la lo dispuesto por la norma local, obviando el pa-
igualdad y en concordancia con ello, la no dis- radigma imperante en nuestro plexo orgánico y
criminación. normativo.
Estos principios de derechos humanos re- Pero la Cámara propone una mirada distinta,
sultan de trascendental importancia en el “esos ojos” promueven un enfoque convencio-
caso en análisis dado que la Sra. L, sin dudas, nal-constitucional de derechos con base en la
no se encuentra en el pleno goce de sus de- CDPD, la Ley de Salud Mental y el Código Civil y
rechos, sino que, por el contrario, de las mis- Comercial de la Nación en materia de restriccio-
mas palabras de la sentencia de Cámara entra nes a la capacidad, e indaga acerca de la verdad
en juego la buena fe de quien permitió que material —que es la misión del proceso civil—
una persona en situación de discapacidad se desestimando el rigor de las formas.
sometiera a la firma de un contrato bancario
del que no comprendía las consecuencias del Como dice la propia sentencia en análisis,
acto. Entiendo que debemos permitirnos con- “[e]n definitiva, los jueces se encuentran facul-
siderar la validez del acto jurídico celebrado, tados para disponer lo conducente a efectos de
y evaluar cuán distintas hubieran sido las con- arribar a una solución justa compatible con el
secuencias si se hubiera actuado conforme a adecuado servicio de justicia que les compete a
lo establecido en la normativa imperante vi- los tribunales”. Es decir, darle a la Sra. L. el trato
gente. pertinente que se le adeuda como persona en si-
tuación de vulnerabilidad por sus padecimien-
III. ¿La verdad material por sobre la verdad tos mentales y no como deudora que es a fin de
formal? cuentas la única condición que tomó en cuenta
el juez de grado.
Para el siguiente análisis, retomo la siguiente
frase: “la discapacidad está en el ojo de quien la Resulta interesante, en concordancia con ello,
observa”. lo ya establecido por la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación en el Fallo “Terruli” (13), en
Resulta de sumo interés el análisis que mere- donde se afirma: “la situación personal de la
ce la sentencia de Cámara, así como la del Juz- apelante no pudo pasar desapercibida para cá-
gado de Primera Instancia. mara al tiempo de resolver los planteos. Desde
la etapa inicial de la litis los codemandados so-
De la lectura, brota la enorme resistencia que licitaron infructuosamente la intervención del
existe aún en entender que los derechos huma- defensor oficial motivada en la existencia de
nos son transversales y, como tales, no son aje- una codemandada con padecimiento mental,
nos a ningún proceso. afección que quedó acreditada con anteriori-
dad a la resolución que aquí se cuestiona en la
Lo primero que surge de la lectura del fallo es sentencia recaída en el juicio de insania que de-
que es un título ejecutivo y como tal, lo que de- claró la incapacidad de aquella”.
biéramos pensar con una mirada circunscripta
al proceso que le compete, es que no es posible Desde la instancia de grado, se probó a través
dar la discusión sobre la causa, o la legitimidad de distintas pericias que la Sra. L. carecía de las
de la conformación del título. Sobre esto se cen- facultades necesarias para comprender los al-
tra el juzgado de primera instancia y habilita la cances del acto que estaba celebrando.
condena a la persona con discapacidad en el ca-
rácter de deudora. Estas pruebas son las que habilitó a la Cáma-
ra, conforme al criterio adoptado por nuestro
En el proceso de primera instancia, los ojos de
quien observó se dirigieron hacia el rigor formal, (13) CS, "Terruli, Jorge M. c. González, Manuel E. y
y se alejó de la perspectiva de derechos huma- otros s/ ejecución hipotecaria", 22/12/2015.

Yael Falótico
Superior Tribunal de Justicia de la Nación, a re- Conforme a ello, no hay espacio para dudar
lativizar “la regla que limita el examen del título respecto de la falta de discernimiento y por
ejecutivo a sus formas extrínsecas con el propó- ende de comprensión del acto que la Sra. L. ce-
sito de aventar condenas fundadas en deudas lebró con la entidad bancaria. Por el contrario,
inexistentes y el grave menoscabo de garan- y ante tanto sustento probatorio que ampara
tías constitucionales que ello conlleva (Fallos la situación de vulnerabilidad en la que se en-
278:346, 295:227; 303:221; 325:1008)”. contraba la ejecutada, merece preocupación y
evaluación el trato dispensado por la ejecutan-
Esto no significa dejar de lado las caracterís- te hacia ella.
ticas propias de los procesos, sino que, en cla-
ve de derechos humanos, la mirada transversal IV. Conclusión
flexibiliza las limitaciones que son propias del
A fin de arribar a la conclusión del presente
rigor formal, y conforme a ello, permite que en
análisis, consideré necesario hacer propia una
circunstancias especiales se revele con claridad
frase de una persona que, ajena al área del de-
la verdad imperante, esto es si resulta pertinente
recho, se encontraba en constante trabajo con
el reclamo o si el título que sustenta la acción de
personas con discapacidad.
cobro presenta profundas y fundadas sospechas
que tornan inviable el procedimiento ejecutivo. La frase reza: “la discapacidad no está en el
Sin dudas, los vicios de la voluntad. cuerpo... está en la relación con el otro” (15).
Por lo tanto, el respeto del debido proceso Cuando la CDPD, la Ley Nacional sobre Sa-
como mandato constitucional también impli- lud Mental, la OG 6, el Código Civil y Comer-
ca mayores recaudos cuando las personas suje- cial, las 100 Reglas de Brasilia, la Constitución
tas a la mirada jurisdiccional son personas con Nacional, entre otras tantas normas, ponen en
padecimientos mentales, como es el caso de la el papel el llamado que compele a los operado-
Sra. L. (14). res y operadoras a resguardar los principios de
igualdad y no discriminación, surgen ojos que
Ignorar estos hechos comprobados en sede miran en clave de derechos humanos. Estos
judicial importaría adoptar un temperamento son los que promovieron la acertada búsque-
dotado de un excesivo rigor formal, haciendo da de la verdad material a la ha hecho lugar la
prevalecer la interpretación de las normas pro- Cámara, desestimando el rigor formal que pre-
cesales por sobre la verdad jurídica objetiva. senta el propio título ejecutivo que motivó la
causa contra una persona en situación de vul-
El hermano de la Sra. L oportunamente inició nerabilidad.
el proceso de restricción a la capacidad, obte-
niendo una sentencia que dispuso medidas que Esta preponderancia me lleva a afirmar que
limitaron sus facultades jurídicas “respecto de la interpretación de dispositivos procesales no
los actos de disposición y administración de su puede prevalecer sobre la necesidad de dar pri-
patrimonio, cobro y administración de su bene- macía a la verdad jurídica objetiva, de modo que
ficio previsional y/o sumas de dinero que pudie- su esclarecimiento se vea turbado por un excesi-
ra percibir, celebración de contratos jurídicos, vo rigor formal, incompatible con un adecuado
intervención en juicios, administración y ges- servicio de justicia, las reglas del debido proce-
tión de los recursos de salud y sociales por ante so, y el enfoque convencional-constitucional de
su cobertura de salud, prestar consentimiento derechos (Fallo 339:444).
informado para el suministro de medicación
y/o para la realización de prácticas médicas, Acorde con ello, vienen a mí, en esta mira-
da transversal que nos impone la perspectiva
psicológicas o psiquiátricas, y cumplimiento de
de derechos humanos, las 100 Reglas de Brasi-
las indicaciones terapéuticas que se le efectúen”
(“L., M. s/ determinación de capacidad”; expte.
63709/2019; Juzg. Civ. Nº 25, Secretaría Nº 49). (15) Esteban Kipen, Lic. en Kinesiología, integrante
del equipo de extensión e investigación de la UNER; do-
cente titular ordinario de la cátedra de Salud Pública de
(14) Fundamentos CS, "Terruli". la Lic. en Trabajo Social (UNER).

lia, las que tienen como objetivo “garantizar las siderando que existe un plexo normativo en
condiciones de acceso efectivo a la justicia de clave de derechos humanos pero, por otro lado,
las personas en condición de vulnerabilidad, sin existen barreras que colisionan con esta pers-
discriminación alguna, englobando el conjunto pectiva y que someten a la persona en situación
de políticas, medidas, facilidades y apoyos que de vulnerabilidad.
permitan a dichas personas el pleno goce de los
servicios del sistema judicial”. Traigo por último y como cierre las palabras
de Nelson Mandela: “Privar a las personas de
Nos convoco a pensar acerca del padecimien- sus derechos humanos es poner en tela de jui-
to de la Sra. L y el de su familia, y entonces, con cio su propia humanidad”. Que estos sean los
los ojos de quien observa la discapacidad, re- ojos que miren a las personas con discapaci-
flexionar sobre aquello que se debió hacer, con- dad.

VIOLENCIA DE GÉNERO de la alumna, la cual se hubiera implementado
a partir del relevamiento de tales hechos.
Tocamiento por parte de profesor. Relación asimé-
trica de poder. Violencia institucional. 7. — Se castigó el accionar de la damnificada, pues
se la pretende disciplinar con el objetivo de vol-
verla dócil a las conductas que las autoridades
Con nota de Sofía Faccio Asis y Gabriel del colegio esperan de ella y, a su vez, pretender
Maldonado neutralizar una posible propagación de su con-
ducta díscola en otras mujeres.
1. — El rendimiento académico deficitario y mala
conducta no habilitan el desconocimiento de la 8. — De manera exprofeso se buscó retardar, obsta-
integridad psico/física/sexual, de nadie. culizar e impedir que las mujeres de todas las
edades que ponían en conocimiento de hechos
2. — La prueba incorporada al proceso ha confir- que atentarían contra su integridad sexual en
mado que la situación de violencia de género, general, y la damnificada en particular, pudie-
de tipo sexual física atribuida por la víctima ha ran ejercer sus derechos, consiguiendo revicti-
existido en los términos denunciados. mizar a aquellas y a esta, profundizando su ma-
lestar original, cuando la conducta esperada y
3. — Si se considera que la persona a la que se le legalmente válida era diametralmente opuesta.
atribuye la conducta intimidatoria y agraviante, Viniendo de la Institución que debió preservar-
es un profesor dispuesto en ese cargo por la di- la, se potencia la gravedad de la violencia insti-
rección escolar, posiblemente no determinante tucional desplegada y el impacto negativo en la
de las calificaciones de la materia, pero si con subjetividad de la adolescente.
la autoridad suficiente como para estar al frente
de un curso completo, evacuar dudas, controlar 9. — Son el ejemplo de las malas prácticas institu-
trabajos prácticos, la vulneración se vuelve sus- cionales en materia de violencia de género la
tancialmente más insoportable para la persona manera en que no se abordó lo denunciado por
victimizada, configurando un caso de violencia la víctima, la tardía y fútil respuesta más de un
de género, en razón de la relación asimétrica de año después comunicando a la DGIPE, las san-
poder. ciones a los alumnos que ejercen su derecho
a ser escuchados —concretamente en la sen-
4. — Rozar el hombro derecho con la parte inferior tada protagonizada por las alumnas mujeres,
del brazo derecho, tomar por arriba la mano frente a un aumento creciente de situaciones
derecha con su mano derecha para maniobrar relacionadas con la intimidad y la sexualidad y
el mouse, sostener su rostro a la misma altura el derecho a la integridad psicofísica— que no
que el de la alumna y posicionar su mano iz- recibieron el adecuado tratamiento sino que
quierda en el seno izquierdo de la adolescente, pretende desacreditar el justo reclamo a modo
no fueron maniobras indispensables, necesa- ejemplificador para todos los reclamos, en clara
rias, ni útiles para corregir un trabajo práctico violación a las mandas legales impuestas a las
de AutoCAD, esas acciones responden a otras instituciones educativas.
lógicas absolutamente extrañas a las pedagógi-
JNiñez, Adoles. Viol. Fliar y de Género de 4° nom.,
cas de la materia que se impartía en el aula.
Córdoba, 13/12/2021. - S., G. s/ denuncia por vio-
5. — Si fuera el caso que el docente no registró la lencia de género.
invasión a la intimidad de la alumna, no lo
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/216772/2021]
exonera en lo más mínimo, por el contrario, la
naturalidad le impide identificar a una mujer Expediente 8646912
dueña de su cuerpo y no un cuerpo para la exal-
tación de la sensorialidad propia de un modo 1ª Instancia.- Córdoba, diciembre 13 de 2021.
casual/ocasional. Nadie debe ni puede dejar de
registrar estos avancen porque no corresponde Resulta:
cosificar el cuerpo ajeno, menos de su alumna.
1) A fs. 1/4 obra incorporada la denuncia por vio-
6. — La mejor estrategia de defensa posible de la Ins- lencia de género efectuada el día 29/07/2019 por la
titución, si se hubiera constituido en parte, hu- Sra. S. F. O. ante la Unidad Judicial de Delitos Contra
biera sido el acreditar las medidas adecuadas la Integridad Sexual en contra del Sr. G. S., siendo la
a los fines de prevenir, erradicar y sancionar la damnificada la hija menor de edad de aquella, L. A.
violencia de género que se le expone por parte P. O.

2) A fs. 5 se avoca la suscripta, y atento la necesi- entre los involucrados. Asimismo se dispuso oficiar
dad de dictar una medida cautelar inaudita parte en a Senaf y a la Dirección del Instituto Educativo a los
virtud de la urgencia del caso, se ordenó por el plazo fines que informen respecto de lo actuado en relación
de tres meses la prohibición recíproca de presencia a la joven que nos ocupa y poner en conocimiento del
y comunicación entre L. A. P. O. y G. S., se ordenó al Ministerio de Educación de la Provincia lo actuado en
denunciado el cese de todo acto de perturbación o in- estos autos.
timidación y la asistencia obligatoria de ambas partes
a tratamiento psicológico especializado en proble- 11) Atento a la solicitud de trámite incidental efec-
mática de violencia de género. Dicha resolución fue tuada por la abogada de la adolescente, a fs. 47 se em-
puesta en conocimiento del establecimiento educati- plazó a la misma a presentarse en forma en el plazo
vo mediante oficio cuya copia obra agregada a fs. 6. de 10 días, bajo apercibimiento de continuar con el
trámite previsto para denuncias conforme Ley 10.401.
3) A fs. 8/9 comparece el denunciado Sr. G. S. con Asimismo, se requirió al Equipo Técnico la realiza-
el patrocinio letrado del Dr. Sergio Cattaneo, a quien ción de un informe interdisciplinario en los términos
otorga poder Apud Acta y constituye domicilio pro- del art. 15 de la Ley 10.401.
cesal.
12) A fs. 49 obra escrito presentado por el Represen-
4) A fs. 11/12 y 13/15 obran agregados oficios de tante Legal del, para dar cumplimiento a lo peticio-
notificación de las medidas cautelares, correctamente nado por el tribunal, acompañando copia del Acta N°
diligenciados, dirigidos a la adolescente L. A. P. O. y al 924, copia de Ficha de presentación de posible vulne-
Sr. G. S. respectivamente. ración de derechos ante Senaf (fs. 51/53).
5) A fs. 20/21 obra agregado certificado de tra- 13) A fs. 76/83 obra incorporada Demanda Inciden-
tamiento psicológico del Sr. G. S. tal, presentada por la joven L. A. P. O. con el patrocinio
de la Asesoría de Niñez del Segundo Turno, deman-
6) A fs. 27 comparece la joven L. A. P. O. quien dando a: 1. G. S. y 2.
acompaña constancia de asistencia a tratamiento psi-
cológico (fs. 26) y solicita se designe patrocinio jurí- 14) A fs. 85 se admitió la demanda incidental pro-
dico gratuito. movida por la Srta. L. A. P. O. y se corrió traslado al Sr.
G. S. y al Instituto de Enseñanza demandado, por el
7) A fs. 28, se designa patrocinio jurídico gratuito a término de tres días. En la misma resolución se orde-
la adolescente y se da intervención al Representante nó una nueva restricción de contacto y prohibición de
Complementario. comunicación entre la demandante y el Sr. G. S. por el
plazo de seis meses.
8) A fs. 33 comparece el Dr. Cattáneo y acompa-
ña boleta de aportes, certificado de asistencia a tra- 15) A fs. 88/89 obran agregadas cedulas de notifi-
tamiento psicológico del Sr. G. S. y copia de la nota del cación diligenciadas dirigidas al Sr. G. S. y al Instituto
Presidente del Honorable Consejo Directivo el Insti- demandado.
tuto, por la que se le informa al Sr. G. S. la prórroga de
la licencia extraordinaria con goce de haberes hasta 16) A fs. 91 el apoderado del demandado G. S. so-
el 31/12/2019. licita se lo notifique correctamente el traslado de la
demanda.
9) A fs. 36/38 obra aceptación de cargo de la Aseso-
ría de Niñez del Segundo Turno, Dra. Claudia Oshiro, 17) A fs. 95/97 obra agregada respuesta de Senaf al
como abogada de la adolescente L. A. P. O. Ratifican oficio librado por este Tribunal (ver 10).
los términos de la denuncia formulada por la proge-
nitora y atento la entidad de los hechos, la integridad 18) A fs. 99 obra dictamen de la Sra. Representante
psicológica de la joven, solicita la prórroga de las me- Complementaria.
didas dispuestas y se disponga un radio de 200 metros
a los fines que el denunciado no pueda acercarse al 19) A fs. 106/107 obra contestación de demanda in-
colegio, por ser ello conteste con el interés superior cidental por el demandado G. S.
de la misma. Por último, requirió se dé a la presente
denuncia el trámite de ley (art. 99 Ley 10.305) y so- 20) A fs. 110 se certifica el vencimiento del plazo
licita que se fije audiencia prevista en el art. 15 de la para evacuar el traslado por parte del ..., conforme cé-
ley 10.401. dula agregada a fs. 88 de autos.
10) A fs. 38 y con fecha 22/10/2019 se ordenó dis- 21) A fs. 110 se provee a la prueba ofrecida por la
poner un radio de 200 metros por el plazo de vigencia actora y por el demandado, fijando audiencias testi-
de la medida a la prohibición recíproca de contacto moniales y ordenando la informativa requerida. En el

Sofía Faccio Asis - Gabriel Maldonado
mismo proveído se resolvió designar audiencia con 29) A fs. 164 la abogada de la adolescente desiste
las partes, conforme arts. 15 y 16 de la ley foral. del primer testigo propuesto, quien fuera citado y no
compareciera conforme se certificó a fs. 163.
22) A fs. 113/115 las Sra. K. R. D., V. S. y S. F. G., en
tres presentaciones independientes y con el patro- 30) A fs. 166/167 obra agregada constancia de la
cinio del Dr. Mangalavite, constituyendo domicilio asistencia del Sr. G. S. a un curso virtual denominado
y solicitando ser tenidas por partes, en razón de ser “Formación en Género y abordaje de violencias” dic-
nombradas en el expediente. tado en el campus virtual de la UNC.
23) A fs. 116 se inadmite la presentación en los tér- 31) A fs. 168/193 obran agregados pliegos de pre-
guntas y actas de audiencias testimoniales, propues-
minos realizados, por no ser demandadas, no revis-
tas por la actora.
tiendo la presentación las exigencias previstas para
quienes pretenden participar como terceras intere- 32) A fs. 195/210 y 293/296 obran agregados pliegos
sadas. de preguntas y actas de audiencias testimoniales pro-
puestos por el demandado.
24) A fs. 125/128 y 131 obran agregados oficios con
acuse de recibo dirigidos a la Dirección General de 33) A fs. 223 obra agregado informe psicológico de
Enseñanza Privada, al Ministerio de Educación de la actora suscripto por la Lic. Alejandra Vercellone.
la Provincia de Córdoba y a la Directora del Instituto
acompañados por los letrados de la actora. 34) A fs. 226/230 obra agregada acta de audiencia
receptada a la joven L. A. P. O., junto a su patrocinante
25) A fs. 132 el apoderado del demandado acom- la Dra. Oshiro y la Dra. Analía Kiehl en el rol de Repre-
paña pliego de preguntas de los testigos ofrecidos, los sentante Complementaria.
que fueran reservados en Secretaría, conforme pro-
veído obrante a fs. 133. 35) A fs. 231/233 obra agregado informe del Equipo
Técnico del Fuero.
26) A fs. 135/136 obra agregado en autos informe
parcial remitido por el Equipo Técnico del Fuero, ha- 36) A fs. 238/243 obra agregada acta de audiencia
receptada al Sr. G. S. junto a su patrocinante el Dr. Ser-
biendo sido emplazado por el Tribunal a concluir con
gio Cattaneo en presencia de la Representante Com-
las entrevistas necesarias debiendo para ellos citar al
plementaria.
Sr. G. S.
37) A fs. 244 se requirió al Equipo Técnico del Fue-
27) A fs. 159 obra agregada nota suscripta por la Sra. ro una ampliación del informe elaborado, debiendo
V. S. en calidad de directora del Establecimiento de consignar rasgos de personalidad compatibles con
Enseñanza, para dar cumplimiento a la prueba infor- hipersensibilidad en la Srta. L. A. P. O. y rasgos que
mativa ofrecida por las partes, adjuntando a la misma, pudieran ser compatibles o absolutamente incompa-
conforme cargo con compulsa: a) Copia de libro de tibles, respecto del demandado, con los hechos que
actas de Dirección correspondiente a las fojas 69 (acta motivaran los presentes.
1074) y 82 (Acta 1098) (fs. 155/156 de autos).
38) A fs. 246 la actora incorpora prueba documen-
28) A fs. 160 la Sra. V. S. agrega nota por la que acom- tal: 1. Archivo de aplicación Whatsapp “30 Huelga” en
paña: a) Boletín de calificaciones de la alumna L. A. P. un total de 40 fs. útiles; 2. Captura de pantalla del Chat
O. de los años 2017, 2018 y 2019 (fs. 152/153/154); b) 30 Huelga de la línea +... perteneciente a la joven L. A.
Copia de la ficha personal de la alumna L. A. P. O. (fs. P. O. en un total de 3 fs. útiles.
157/158), c) Copias del Libro de Actas de Dirección
desde fs. 177 a 373 (correspondientes a las actas 538 a 39) A fs. 297/298 se agrega horario de clases del Sr.
G. S. en la escuela, y constancia de asistencia a trata-
888), comprendiendo el período desde el 02/08/2018
mientos psicológico de fecha 28/07/2020 suscripta
hasta el 02/09/2019 —sin compulsar con sus origina-
por el Lic. S. V.
les, por no haber sido presentados al Tribunal a tales
fines— y las que se encuentran en cuadernillo reser- 40) A fs. 302 el Instituto demandado, a través de la
vado en Secretaría y d) Copias del Libro de Actas de Directora del establecimiento acompaña nota y ad-
Dirección desde fs. 1 a fs. 102 (correspondientes a las junta cuadernillo de actas del Libro de Actas de Di-
actas 929 a 1138), comprendiendo el período desde el rección correspondiente al período agosto 2018 hasta
24/10/2019 hasta el 03/03/2020 —compulsadas con agosto 2019 (en fotocopias), que obra reservado en
el original—. Secretaría.

41) A fs. 309/312 obra presentación de C. C., vicedi- 50) Con fecha 18/02/2021 el Sr. G. S. efectuó pre-
rectora del Instituto, adjuntando copias de emails en- sentación solicitando sea preservada la fuente de tra-
tre el Consejo Directivo de la Institución y la Directora bajo de la señora C. C. DNI ..., esposa del nombrado.
Sra. V. S. y el preceptor Sr. S., M., y copia del Acta 2058
de fecha 02/03/2020 (fs. 304/308). 51) Con fecha 19/03/2021 obra incorporado infor-
me remitido por el ... Habiéndose dictado decreto
42) A fs. 314 se corre vista de lo presentado por la de autos, quedan las actuaciones en estado de ser
Vicedirectora del colegio demandado, al Sr. G. S. resueltas.
43) A fs. 316 y con fecha 14/11/2020 se transforman Considerando:

las presentes actuaciones en expediente electrónico
I. Que en esta instancia del proceso el Tribunal debe
mixto conforme Acuerdo Reglamentario 1657 Serie A
resolver conforme lo previsto por los art. 11 y 12 de la
del 18/09/2020 del TSJ.
Ley 10.401 y 99 de la Ley 10.305 y determinar si exis-
tió: a) violencia de género de tipo sexual (física) hacia
44) Con fecha 09/12/2020 obra certificado que da fe
la actora L. A. P. O. por parte del demandado G. S. y
que las actuaciones caratuladas “S., G. - DVG - Expte.
b) violencia de género modalidad institucional hacia
N° 9036642”, tramitadas ante este Tribunal, archiva- la actora por parte de la co-demandada; es decir si en
das con fecha 19/11/2020, son incorporadas al Biblio- éste caso en concreto, los actos o conductas atribui-
rato de Reservas de la Secretaría. dos por L. A. P. O. al Sr G. S. por un lado y al personal
directivo, docente y no docente de la referida institu-
45) Con fecha 11/12/2020 solicita participación la ción educativa por el otro, vulneraron derechos fun-
Sra. V. S. con el patrocinio jurídico de la Dra. Silvestre damentales de ésta última por su condición de mujer
Machado Lis, adjuntando documentación, lo que fue (mediante tipos y modos distintos de violencia) de
puesto en conocimiento de la Secretaría 11 a cargo de acuerdo a los parámetros establecidos por la Ley Na-
la Suscripta, atento tramitar allí los autos “S., V. - DVG cional N° 26.485 de Protección Integral para Prevenir,
- Expte. N° 9119123”. Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres
en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones in-
46) Con fecha 15/12/2020 se agrega en autos infor- terpersonales (en adelante Ley 26.485); Constitución
me complementario del Equipo Técnico. Nacional (en adelante CN); la Convención sobre la Eli-
minación de todas formas de Discriminación contra la
47) Con fecha 28/12/2020 obra certificado de asis- Mujer ratificada internamente por ley Nacional 23.179
tencia a tratamiento psicológico del Sr. G. S. durante (en adelante CEDAW); la Convención Interamericana
los meses de agosto, setiembre, octubre y noviembre para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia con-
de 2020. tra la Mujer ratificada internamente por ley Nacional
24.632 (en adelante “Belém do Pará”) y el corpus iuris
48) Con fecha 04/02/2021 obra escrito de la aboga- que rige la materia, teniendo en especial consideración
da de la adolescente L. A. P. O., peticionando se dis- para hacerlo una mirada —del caso y de la prueba in-
ponga una medida de restricción respecto de la Sra. corporada— con perspectiva de género, conforme los
C. C., esposa del denunciado en autos. lineamientos impuestos por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) conforme “González y
49) Con fecha 08/02/21, se resuelve requerir al Ins- otras c. México “ de fecha 16/11/2009.
tituto Educativo informe a este Tribunal: a) Desde
cuándo la profesora C. C. es docente de la materia II. Que la competencia de la suscripta queda deter-
“Emprendimientos con cátedra compartida con Fat” minada por el art. 7 de la Ley Provincial N° 10.401.
que se encontraría en el último año del plan de estu-
dio del nivel secundario, a cursar por la joven L. A. P. III. QUE la presente causa tiene el trámite inciden-
tal regulado en el art. 99 de la Ley 10.305, por remisión
O. b) Si la profesora C. C. es docente de otras materias
del art. 12 ley 10.401.
comprendidas dentro del último año del plan de estu-
dio del nivel secundario de dicha Institución. c) Si hay IV. Traba de la litis
otros docentes que dicten la asignatura “Emprendi-
mientos con cátedra compartida con Fat” en los otros IV.1) Que la Sra. O., S. F., progenitora de L. A. P. O.,
cursos del último año del mismo Colegio; todo ello L. A. P. O., efectuó denuncia en los términos de la Ley
bajo apercibimiento de que en caso de no informar lo 10.401 siendo sindicada como víctima esta última.
requerido en el plazo mencionado se considerará que Relata la Sra. S. F. O. que su hija asiste a quinto año
la docente nombrada está a cargo de dicha materia del Instituto, que el día 24/08/2018, cuando fue a reti-
desde el presente año. rar a su hija al establecimiento la observó angustiada,

llorando, tiritando y que habiéndole preguntado que mente la situación que tuvo que atravesar L. A. P. O., le
le pasaba, la joven en el camino de regreso al domi- recriminamos a la directora no haber apartado a G. S.
cilio (ver fs. 185 vta.) le conto que “el Ayudante de la del curso y ella me respondió con evasivas, en tramos
Profesora, de nombre G. S., cuando ella estaba en la en discusión, pero los presentes sólo expresaron que
sala de computación, se le acercó por detrás y sin de- nos querían escuchar” (fs. 3 vta.). Afirma que de nin-
cirle nada, la agarro con una mano el hombro y con la guna de las reuniones a las que asistió se labró un acta
otra mano el busto, que el permaneció ahí mientras de lo ocurrido. Que afines del mes de junio del co-
revisó el trabajo práctico que estaba haciendo ella en rriente año, fue citada nuevamente al colegio y allí, la
la computadora. Que quedó paralizada y no le pudo Directora V. S. y la Vicedirectora S. F. G., le expresaron
decir nada porque la tomó de sorpresa. Que se lo a la deponente “que me iban a citar de la justicia, que
comentó a una compañera de nombre L. G. y le dijo Senaf ya estaba al tanto, que espere la citación” (fs. 3).
que a ella le había pasado lo mismo” (fs. 2 vta.). Lue- Por último, refiere que L. A. P. O. no realiza tratamien-
go, refirió que ante los dichos de su hija se dirigió al to psicológico. En la oportunidad la denunciante so-
colegio siendo entrevistada por la jefa de preceptores, licitó medidas de restricción entre el denunciado y la
quien luego de escuchar a su hija, las acompaño hasta víctima, así como el cese en los actos de perturbación
Dirección y fueron escuchadas por la Vicedirectora y o intimidación que directa o indirectamente realice
quien también es la profesora a cargo de la materia hacia la mujer, es decir la adolescente L. A. P. O. Poste-
de computación, espacio en el que habría ocurrido el riormente la propia adolescente damnificada, en ejer-
hecho denunciado. La vicedirectora escucho nueva- cicio de su capacidad progresiva (art. 27 inc. c Ley Na-
mente el relato de la joven le dijo “si ella acepaba las cional 26.061; 31 inc. c Ley Provincial 9944 y art. 677
disculpas de G. S., a lo que L. A. P. O., con lágrimas Cód. Civ. y Com. de la Nación) con el patrocinio de la
en los ojos le respondió que no” (fs. 3), prometiéndo- Dra. Claudia Oshiro, Asesora de Niñez, Adolescencia,
le tomar cartas en el asunto y que la llamarían ante Violencia Familia y Género del Segundo Turno, pro-
cualquier novedad. Refirió que luego de dos semanas movió demanda incidental, conforme las exigencias
aproximadamente, la deponente —la Sra. S. F. O.— del art. 175 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, en con-
fue citada por la Directora, Sra. V. S., quien le dijo que tra del Sr. G. S. por violencia de género de tipo sexual
se había enterado de lo relatado por L. A. P. O., que conforme art. 5 Ley 26.485 por el hecho ocurrido el
se había divulgado lo sucedido, “le pedí a la directora día 24/08/2018 y en contra de la Institución Educativa
que por favor apartara al ayudante del aula de mi hija, por violencia de género modalidad Institucional, art.
hasta tanto se aclare lo sucedido, pero ella me puso 6 inc. b ley 26.485, por acciones y omisiones acaecidas
muchos peros, diciendo que ya estábamos llegando a con posterioridad al episodio arriba referido que pro-
fin de año, que es muy difícil hacer los cambios con fundizaron la vulneración originaria. En los Hechos,
tantos alumnos y tantos profesores, que terminemos ratifica lo denunciado por la Sra. S. F. O. con fecha
el año así y el año siguiente lo íbamos a solucionar” (fs. 29/07/2019 en contra de G. S., de modo que denuncia
3). Manifestó luego la deponente que en el mes de Oc- (fs. 2/3) y demanda (fs. 76/83) integran un solo cuerpo
tubre de 2018 fue citada nuevamente por la Directora procesal por incorporación de aquella a esta. En De-
quien le dijo “que si continuábamos intentando apar- recho, invoca el bloque constitucional federal comen-
tar al ayudante y si divulgábamos lo que había suce- zando por la Ley Nacional 26.485, art. 19 de la CDN,
dido, estábamos arriesgando la matrícula del próximo 100 Reglas de Brasilia, Convención de Belem do Para
año de L. A. P. O.” (fs. 3). Refiere que en dicha oportu- y Resolución N° 225 del Ministerio de Educción pu-
nidad, la Directora le expresó, que el sindicado no es blicado en BO el 07/03/2019. Ofrece prueba testimo-
profesor sino que es catequista. Afirma que posterior nial, informativa y documental, a saber: a) Ficha de
a ello, su hija le manifestó que el sindicado dictó dos presentación de posible vulneración de derechos de
clases, solo, frente al curso al que asistía la supuesta fecha 05/07/2019, presentada a la Dirección General
víctima. Que al comienzo del año lectivo, del año en de Institutos Privados de Enseñanza (DGIPE) por el
curso 2019, L. A. P. O. le expresó que el sindicado con- Instituto (fs. 55/57); b) Copia de la constancia de de-
tinuaba prestando tareas de ayudante en una de las nuncia por Abuso Sexual, de fecha 29/07/2019, reali-
materias de su curso, y que a fines del mes de mayo zada por la Sra. S. F. O. (fs. 58); c) Consulta de Trámites
le manifestó que habían apartado al denunciado del presentado ante la Dirección General de Institutos de
curso, sin dar motivos. Que los primeros días del mes Privados de Enseñanza (fs. 59/60); d) Certificado de
de junio, la denunciante fue nuevamente citada por la asistencia a entrevista psicológica de la Sra. S. A. O.
dirección, que en dicha reunión estuvieron presentes (fs. 61); e) Copia de nota presentada por la Sra. S. F. O.
la Directora del establecimiento educativo, el repre- ante el Director General de Institutos Privados de En-
sentante legal de apellido O. C. y miembros del conse- señanza el 02/09/2019 (fs. 62/63); f ) Constancias de
jo directivo, que está integrado por H. L., que es profe- asistencia de la joven L. A. P. O. en el Nuevo Hospital
sor, otra profesora de apellido G., el profesor de nom- San Roque de fecha 12/09/2019 (fs. 64/65); g) Copia
bre M., la vicedirectora de apellido S. F. G. y el marido del Acta N° 924 (fs. 66); h) Constancias de asistencia
de la declarante, L. P. Expresa “ahí expusimos nueva- a tratamiento psicológico de la joven L. A. P. O. e in-

forme elaborado por la Lic. Alejandra Vercellone (fs. do, efectuado en redes sociales con calificativos tales
67/72); h) Copia del Boletín de Calificaciones Final de como abusador por un evento relacionado con un
la actora correspondiente a los años lectivos 2018 y alumno que sacaba fotografías debajo de las polleras
2019 (fs. 73/75). En la demanda, la actora efectúa una de las alumnas, debió tomar una licencia. 9. Alega que
medulosa apreciación respecto del modo en que debe desde ese momento y sin obrar denuncia alguna en su
valorarse la prueba en esta causa respecto de ambos contra no pudo retomar su actividad laboral, produ-
demandados. En relación a la Violencia Institucional, ciéndole un grave perjuicio en su persona y vida fami-
que alega, fue ejercida por las autoridades del estable- liar, lo que finalmente se agravó con el despido acae-
cimiento escolar, esgrime argumentos de hecho y de cido en enero 2020. 10. Rechaza todos los términos
derecho, valora la prueba con perspectiva de género, del informe elaborado por la psicóloga de la Materni-
estructurando lo que, ella considera, es la modalidad dad Provincial por carente de fundamento y de rigor
de intervención institucional que califica de violenta. científico. 11. Aclara que se encuentra realizando tra-
Peticiona se ordene la realización de un tratamiento tamiento psicológico sobre cuestiones relacionadas
integral especializado en violencia de género para el con el género. Expone el derecho que hace a su defen-
Sr. G. S.; al el apartamiento del establecimiento al Sr. sa y ofrece prueba testimonial, pericial, informativa
G. S. y el dictado de talleres especializados en la ma- y documental a saber: a) Copia del título de Maestro
teria, asimismo, y al momento de dictar sentencia, se Mayor de Obras del Sr. G. S. (fs. 100); b) Copia de la
oficie al Ministerio de Educación de la Provincia y a la nómina de Títulos Reglamentados para la LOM 2020
Dipe para que tomen conocimiento de lo resuelto a (fs. 101/102); c) Copia del certificado de apto psicofí-
los efectos de que de corresponder inicien las actua- sico emitido por la Dirección de Medicina del Trabajo
ciones pertinentes a fin de determinar la continuidad del Gobierno de la Provincia de Córdoba, referido al Sr.
de las autoridades frente a la institución escolar. G. S. de fecha 01/10/2018 (fs. 103); d) Ficha de Concep-
to del Sr. G. S., correspondiente al año 2018, firmado
IV.2) Que a dicha pretensión, con fecha 07/02/2020 por la Directora V. S. (fs. 104); e) Copia de Escritura N°
(fs. 106/107), se opone el codemandado G. S., con 25 Sección B de fecha 30/01/2020 suscripta por el Es-
el patrocinio del Dr. Sergio Cattáneo, solicitando se cribano Andrés Pedro Manzano Fontaine por la que el
rechace y “Tome las medidas correspondientes a la Sr. O. C. en su calidad de Apoderado del ... comparece
pronta aclaración de los hechos a fin de poder verme y solicita se notifica al Sr. G. S. el cese de la relación la-
liberado de este gravoso perjuicio que se está llevan- boral cargo MEP a partir del 31/01/2020 (fs. 105). Por
do a cabo en contra de mi persona”. Tal presentación último, el demandado impugna la idoneidad de los tes-
se puede esquematizar: 1. Niega los hechos mani- timonios ofrecidos por la actora de la Sra. S. F. O. —pro-
festados por la Asesora de Niñez del segundo turno, genitora por el interés manifiesto en el proceso— y del
sosteniendo que ante una solicitud de la alumna para Sr. P. M., por enemistad manifiesta con G. S.
que le sea supervisadas su tarea la aparta levemente
tomándole el hombro para poder visualizar la panta- IV.3) Con fecha 11/02/2020, se certifica por Secre-
lla y orientarla en el trabajo que ella estaba realizan- taría que, habiéndose corrido traslado de la demanda
do. 2. Destaca que se trataba de un aula pequeña, con a la Institución educativa, ésta dejo vencer los plazos
20 computadoras dispuestas en forma de U, en la que sin contestarla (fs. 110).
se encontraban presentes más de 40 alumnos con una
ubicación de 2/3 alumnos por PC. 3. Que no habiendo IV.4) De esta manera ha quedado trabada la litis
tenido noticia de lo percibido por la alumna continuó todo de conformidad a los vistos precedentes a los
desempeñándose en su trabajo durante la clase y días que remito.
subsiguientes. 4. Niega rotundamente lo manifestado
en la demanda en cuanto a la valoración de la prueba, V. Que previo a entrar al análisis de la cuestión de-
en cuanto a que tuviera intencionalidad de índole se- batida y procurando definir el marco legal que regula
xual y a que haya colocado sus manos sobre los pechos el planteo formulado, pasamos a referir los estatutos
de la adolescente, percibiendo una interpretación aplicables a la materia que nos convoca y la concep-
equivocada y maliciosa en estos dichos. 5. Informa tualización de violencia de género tipo sexual y de la
que tiene título habilitante para acceder al cargo de violencia de género modalidad Institucional.
Maestro de Enseñanza Práctica, por lo que se desem-
peñaba como ayudante o auxiliar del docente titular, Marco normativo
no pudiendo hallarse nunca solo en el aula con alum-
nos. 6. Niega que haya habido acciones de encubri- V. 1) A nivel global, a más de la genérica protección
miento o complicidad por parte de las autoridades de de que “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la
la escuela, al no haber ocurrido el hecho del que se lo libertad y a la seguridad de su persona” (art. 3) brin-
acusa. 7. Niega y ofrece pruebas en cuanto a las acusa- dada por la Declaración Universal de los Derechos
ciones vertidas en su contra por parte de las alumnas Humanos, la Convención para la Eliminación de toda
L. G. y C. V. 8. Afirma que producto del escrache sufri- Discriminación contera la Mujer (CEDAW) integrada

junto con las Recomendaciones Generales 19 y 35 malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual,
del Comité de CEDAW (11 Período de Sesiones, 1992 mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los
y 2017 respectivamente), describe puntillosamente padres, de un representante legal o de cualquier otra
la discriminación contra la mujer al decir que es “... persona que lo tenga a su cargo” (art. 19 a.). A su vez,
toda distinción, exclusión o restricción basada en el el Comité de los Derechos del Niño, en la Observación
sexo que tenga por objeto o por resultado menosca- General N° 13, define violencia como “toda forma de
bar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato ne-
mujer, independientemente de su estado civil, sobre gligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso
la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los sexual... lesiones, abuso, descuido o trato negligente,
derechos humanos y las libertades fundamentales...” malos tratos y explotación... sentado inequívocamen-
(parr. 7) y que la violencia contra la mujer, basada te que la elección del término “violencia” en la pre-
en su género, es una forma de discriminación que sente observación general no debe verse en modo
impide gravemente tal goce, incluyendo “...actos que alguno como un intento de minimizar los efectos de
infligen daños o sufrimientos de índole física, mental las formas no físicas y/o no intencionales de daño
o sexual...” (parr. 6). Asimismo: “El Comité considera (como el descuido y los malos tratos psicológicos,
que la violencia por razón de género contra la mujer entre otras), ni la necesidad de hacerles frente.” (par.
está arraigada en factores relacionados con el géne- 4). Esta misma OG, refiere por abuso y explotación
ro, como la ideología del derecho y el privilegio de los sexual, entre otras prácticas, a aquellas en las cuales:
hombres respecto de las mujeres, las normas sociales “...pese a no mediar la fuerza o la coerción físicas, son
relativas a la masculinidad y la necesidad de afirmar intrusivos, opresivos y traumáticos desde el punto de
el control o el poder masculinos, imponer los papeles vista psicológico.” (par. 25. d), por último define a los
asignados a cada género o evitar, desalentar o castigar cuidadores comprendiendo en tal categoría “...a las
lo que se considera un comportamiento inaceptable personas con una clara responsabilidad legal, ético
de las mujeres. Esos factores también contribuyen a profesional o cultural reconocida respecto de la se-
la aceptación social explícita o implícita de la violen- guridad, la salud, el desarrollo y el bienestar del niño,
cia por razón de género contra la mujer” (Recomen- principalmente..... el personal de los centros de en-
dación General 35 CEDAW. Parr 19) Además, la CIDH señanza...” (par. 33), categorizando al docente como
ha sostenido que “...La violencia contra las mujeres se “cuidador temporal... en espacio de atención habitua-
perpetúa por la persistencia de actitudes y prácticas les.” (par. 34).
discriminatorias para con las víctimas.” (CIDH, El dere-
cho de las mujeres a una vida libre de violencia y discri- V.2) A nivel regional, el sistema interamericano
minación en Haití. Informe anual, Haití, 2009, párrafo cuenta con una norma genérica en la Convención
78.) Cabe consignar que CEDAW establece que el Es- Americana de Derechos Humanos “Toda persona tie-
tado signatario tomará en todas las esferas, “todas las ne derecho a que se respete su integridad física, psí-
medidas apropiadas... para asegurar el pleno desarro- quica y moral. Nadie debe ser sometido a torturas ni
llo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizar- a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes...”.
le el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las (art. 5 1 y 2) y, a su vez, un sistema singularizado para
libertades fundamentales en igualdad de condiciones las mujeres en la Convención de Belém Do Para, que
con el hombre” (art. 3). Concretamente, las medidas establece: “Toda mujer tiene derecho a una vida libre
apropiadas para “modificar los patrones sociocultu- de violencia, tanto en el ámbito público como en el
rales de conducta de hombres y mujeres, con miras a privado (art. 3)” y puntualiza en el “Toda mujer tiene
alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protec-
consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén ción de todos los derechos humanos y a las libertades
basados en la idea de la inferioridad o superioridad de consagradas por los instrumentos regionales e inter-
cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas nacionales sobre derechos humanos. Estos derechos
de hombres y mujeres” (art. 5 inc. a). Por otro lado, comprenden, entre otros: a. el derecho a que se respe-
establece que los Estados parte adoptaran “...todas las te su vida; b. el derecho a que se respete su integridad
medidas apropiadas para eliminar la discriminación física, psíquica y moral; c. el derecho a la libertad y a
contra la mujer practicada por cualesquiera personas, la seguridad personales...” (art. 4). Destaca como de-
organizaciones o empresas...” (art. 2 inc. e). ber del Estado el de “abstenerse de cualquier acción o
práctica de violencia contra la mujer y velar por que
Dentro del estatuto referido a Niñez, la Convención las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes
Sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22 CN) es- e instituciones se comporten de conformidad con
pecíficamente pone en cabeza del Estado signatario, esta obligación” (art. 7° inc. a) y resalta la situación
la obligación de adoptar: “todas las medidas legislati- de vulnerabilidad de la mujer en razón de diferentes
vas, administrativas, sociales y educativas apropiadas circunstancias en particular “...es objeto de violencia
para proteger al niño contra toda forma de perjuicio cuando es menor de edad” (art. 9). De especial gra-
o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, vitancia es la definición de violencia contra la mujer,

atento que se considera tal aquella “...que sea perpe- (preámbulo); determinado que tiene por: “... objetivo
trada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde garantizar las condiciones de acceso efectivo a la jus-
quiera que ocurra.” (art. 2 inc. c), en razón de atribuir ticia de las personas en condición de vulnerabilidad”.
responsabilidad al Estado tanto por acción como por (R 1), define condición de vulnerabilidad: “...cuando
omisión/inacción (tolerar acciones de terceros que se su capacidad para prevenir, resistir o sobreponerse
le traen a consideración). Coherente con esta norma- a un impacto que les sitúe en situación de riesgo, no
tiva, el Mecanismo de Seguimiento de la Convención está desarrollada o se encuentra limitada por circuns-
Belém do Pará (MESECVI), presta especial interés a tancias diversas, para ejercitar con plenitud ante el
las estrategias Estatales a fin de erradicar la violencia sistema de justicia los derechos reconocidos por el
de género, incluso “ con acciones de naturaleza se- ordenamiento jurídico” (R 3), entre cuyas categorías,
xual que se cometen en una persona sin su consenti- enuncia la menor edad (R 5), la victimización (R 10) y
miento, que además de comprender la invasión física el género (R 17); a su vez define: a. mayor vulnerabi-
del cuerpo humano, pueden incluir actos que no in- lidad por “ la concurrencia de varias causas o por la
volucren penetración o incluso contacto físico algu- gran incidencia de una de ellas.” (R 2); b. victimización
no” (MESECVI, “Declaración sobre la Violencia con- secundaria: “...cuando el daño sufrido por la víctima
tra las Mujeres, Niñas y Adolescentes y sus Derechos del delito se ve incrementado como consecuencia de
Sexuales y Reproductivos”, 19 de septiembre de 2014). su contacto con el sistema de justicia” (R 12) y c. vic-
La Comisión de Seguimiento de la Convención de Be- timización reiterada o repetida: “una misma persona
lém do Pará (CEVI) señala en el Tercer Informe He- es víctima de más de una infracción penal durante un
misférico sobre la Implementación de la Convención período de tiempo” (R 12).
de Belém do Pará 2017, que la Convención delimita
claramente tres ámbitos o escenarios asociados al li- V.4) A nivel nacional, la Ley de Protección Inte-
bre ejercicio de los derechos de las mujeres, sin em- gral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
bargo, el espíritu de la Convención es reiterar “que no contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen
es el espacio físico donde se realiza la violencia el que sus relaciones interpersonales (Ley 26.485), entre
la define, sino las relaciones de poder que se produ- cuyos objetivos se encuentra el de “la remoción de
cen y la naturaleza de las relaciones interpersonales patrones socioculturales que promueven, sostienen
de las víctimas con sus agresores” (parr. 35). Por otro la desigualdad de género y las relaciones de poder
lado, en relación a la violencia de género modalidad sobre las mujeres” (art. 2 inc. e), define a la violencia
institucional denunciada, es dable recordar que “...El contra las mujeres de manera muy similar a como lo
Comité reconoce el impacto de las leyes integrales de hace la Convención de Belém do Para pero efectúa
violencia contra las mujeres en el reconocimiento de una importante aclaración, cuando dice “...basada en
diversas modalidades de violencia, entre ellas la vio- una relación desigual de poder...” (art. 4) y adiciona la
lencia institucional. Sin embargo, no todas las leyes violencia indirecta “toda conducta, acción, omisión,
integrales de violencia adoptan acciones concretas disposición, criterio o práctica discriminatoria que
tales como establecer tipos penales sobre violencia ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.”
institucional...El Comité de Expertas/os recomienda (art. 4). Protege especialmente la vida sin violencia y
a los Estados que incluyan disposiciones en su legis- sin discriminación, la integridad física, psicológica,
lación que sancionen la violencia sexual cometida en sexual y económica, la dignidad, la vida reproducti-
establecimientos estatales, ya sea como tipo penal o va, la intimidad y la libertad, la información y aseso-
como agravante. En caso de contar con leyes integra- ramiento adecuado, el acceso gratuito a la justicia, la
les de violencia que contemplen la violencia institu- igualdad real de derechos y oportunidades con los va-
cional, recomienda a los Estados asegurarse de tomar rones y finalmente, un trato respetuoso de las mujeres
medidas que permitan la prevención y sanción de di- víctimas y/o vulnerables, evitando toda re victimiza-
cha violencia.” (MESECVI, Informe Hemisférico N° 2, ción (art. 3 inc. k). Distingue en los tipos de violencia:
año 2012, p. 38). física, psicológica, sexual, económica y patrimonial,
simbólica y política; y luego las modalidades: domés-
V.3) A nivel Iberoamericano, la Cien Reglas de tica, institucional, laboral, contra la libertad repro-
Brasilia sobre Acceso a la Justica de las Personas en ductiva, obstétrica, mediática, en espacios público y
Condición de Vulnerabilidad, Aprobada por la Asam- pública política. Concretamente, en el Artículo 5.3 de-
blea Plenaria de la XIX edición de la Cumbre Judicial fine a la violencia contra la mujer de tipo sexual como
Iberoamericana (quito 2018), con vigencia interna cualquier acción que implique vulneración en todas
en razón de la Acordada N° 5, de la Corte Suprema sus formas, con o sin acceso genital, del derecho a la
de Justicia de la Nación (24/02/2009). Comienza con mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida
una manifestación de principios: “El sistema judicial sexual o reproductiva a través de amenazas, coer-
se debe configurar, y se está configurando, como un ción, uso de la fuera o intimidación, incluyendo la
instrumento para la defensa efectiva de los derechos violación dentro del matrimonio o de otras relaciones
de las personas en condición de vulnerabilidad” vinculares o de parentesco, exista o no convivencia,

así como la prostitución forzada, explotación, esclavi- Es de aplicación al caso la Resolución 225/2019 del
tud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres. Y confor- Ministerio de Educación de la Provincia, por cuanto
me el Decreto Reglamentario 1011/2010 de esta Ley, organiza el mecanismo de las instituciones educati-
“...se refiere tanto a las acciones o conductas que vas públicas (pero entendemos extensivas a todos los
tengan lugar dentro de la familia, como a las que se ámbitos educativos por aplicación del art. 2 inc. b y
produzcan en lugares de trabajo, instituciones educa- 7 inc. a. y b de Belém do Pará y párr. 24.1.a de la Re-
tivas, establecimientos de salud o en otros espacios, comendación General N° 35/2017 “Sobre la violencia
tanto del ámbito público como del privado.” (art. 5 inc. por razón de género contra la Mujer, por la que se ac-
3). En el Articulo 6 al conceptualizar las modalidades tualiza la recomendación general núm. 19, del Comité
aclara que esto es la forma en que se manifiestan los CEDAW) frente a denuncias de supuestos hechos que
distintos tipos de violencia contra las mujeres en los pudieran afectar la integridad sexual de alumnos por
diferentes ámbitos, quedando especialmente comparte de docentes, directivos, administrativos: “todo
prendidas las siguientes:... b) Institucional contra las el personal docente, administrativo o de servicios
mujeres: aquella realizada por las/ los funcionarias/ que se desempeñe en el ámbito de establecimientos
os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a del sistema educativo provincial dependiente de este
cualquier órgano, ente o institución pública, que ten- Ministerio de Educación, que se encontrare incurso
ga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las en conductas contrarias a lo que disponen las Leyes
mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejer- N° 26.061 y N° 26.485 y los delitos tipificados en el Li-
zan los derechos previstos en esta ley. Quedan com- bro 2° Título III del CP Argentino —Delitos contra la
prendidas, además, las que se ejercen en los partidos integridad sexual—, sean apartados de sus funciones,
políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, disponiéndose el cambio de lugar físico de prestación
deportivas y de la sociedad civil. de tareas a la dependencia de la Administración Pú-
blica Provincial que al efecto determinare la Secreta-
Tomando la conceptualización brindada por la Ley ría General de la Gobernación, con el objeto de impe-
26.485, el Congreso de la Nación sancionó la Ley Edu- dir el contacto con alumnos y/o posibles víctimas de
car en Igualdad: Prevención y Erradicación de la Vio- los hechos y por las razones vertidas en los conside-
lencia de Género (N° 27.234) en noviembre de 2015, randos de la presente Resolución” (art. 1).
que establece las bases para que en todos los estable-
cimientos educativos del país, públicos o privados, de Concepto
nivel primario, secundario y terciario se realice la jor-
nada “Educar en Igualdad: Prevención y Erradicación V.6) En este punto, conceptualizaremos:
de la Violencia de Género” con el objetivo de que los
alumnos, las alumnas y docentes desarrollen y afian- V.6.a) Violencia sexual contra la mujer. Belem do
cen actitudes, saberes, valores y prácticas que contri- Para define violencia contra la mujer a: “...cualquier
buyan a prevenir y erradicar la violencia de género. acción o conducta, basada en su género, que cause
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicoló-
V.5) Finalmente, en Córdoba, la Constitución de la gico a la mujer, tanto en el ámbito público como en
Provincia establecen la igualdad de derechos entre el privado” (art. 1). Luego, aclara que esa violencia
mujer y hombre con respecto a sus respectivas carac- basada en el género alcanza la violencia física, sexual
terísticas sociobiológicas (art. 24) y establece a cargo y psicológica y que esta puede tener lugar: “...en la
del Estado, la “responsabilidad preventiva y subsidia- comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y
ria” como garante del crecimiento, desarrollo armóni- que comprende, entre otros, violación, abuso sexual,
co y pleno goce de sus derechos (art. 25). tortura, trata de personas, prostitución forzada, se-
cuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como
A su vez, mediante Ley provincial N° 10.401, san- en instituciones educativas, establecimientos de sa-
cionada en noviembre de 2016, se establecen los as- lud o cualquier otro lugar” (art. 2 inc. b). Las defini-
pectos jurisdiccionales y procesales vinculados a la ciones de violencia —genérica— hacia niños NNA,
aplicación de las disposiciones pertinentes de la Ley adoptadas a nivel internacional abarcan conceptos
Nacional N° 26.485, cuya adhesión se dispuso me- de violencia reflejados en la CDN —especialmente
diante Ley N° 10.352. art. 19— así como la definición de violencia adoptada
por la OMS. Y es que la violencia, basada en el género,
Por su parte, se tendrá en consideración el marco de tipo sexual, ha sido incluida en todas las definicio-
regulatorio para los Docentes de Enseñanza Privada nes de violencia hacia NNA o maltrato infantil: “...El
de la Provincia de Córdoba, comprendido por Ley maltrato infantil, en general, se define como los abu-
20.447, Estatutos del docente Primario y Secundario, sos y la desatención de que son objeto los menores
Ley 5326 de Educación Privada de la Provincia de de 18 años, e incluye todos los tipos de maltrato físico
Córdoba, y Ley 13.047 Estatuto para el personal de los o psicológico, abuso sexual, desatención, negligencia
Establecimientos Privados de Enseñanza. y explotación comercial o de otro tipo que causen o

puedan causar un daño a la salud, desarrollo o dig- una y otra parte. Ello pues de los relatos de las partes
nidad del niño, o poner en peligro su supervivencia, y de las testimoniales receptadas surge que la con-
en el contexto de una relación de responsabilidad, ducta atribuida a G. S. puede contextualizarse el día
confianza o poder...”(https://www.who.int/es/news- 24/08/2018, en el colegio, específicamente el aula de
room/fact-sheets/detail/child-maltreatment 2020). Computación a cargo de la docente C. M. en la que se
Puntualmente, la Violencia Sexual en NNA se refiere a estaba desarrollando una clase de Dibujo o Sistemas
conducta sexuales, coercitivas o no, impuestas a una de Representación. En el aula: “estaban las compu-
persona menor de edad, por una persona mayor, que tadoras dispuestas en forma de u, la profesora en un
puede ser físicamente superior, con más experiencia y escritorio al medio del aula. Que la profesora en clase
recursos que utiliza incorrectamente su poder o auto- va explicando lo que sale en la tele, y el profesor G. S.
ridad (La violencia contra niños, niñas y adolescente. va resolviendo dudas escritorio por escritorio. Que no
Informe de América Latina en el marco del Estudio está seguro del nombre de la profesora C. M., cree que
Mundial de las Naciones Unidas. 2006). es C. M....” (Acta testimonial N. L. V. fs. 170).
V.6.b) Respecto de la Violencia Institucional en No hay versiones encontradas sobre este escenario.
NNA detalla, “violaciones de los derechos en las ins-
tituciones y/o sistema puede producirse por omisio- VI.1.a) Independientemente de los relatos estruc-
nes: no aprobar o revisar disposiciones legislativas turados por terceros en torno al mencionado hecho
o de otro tipo, no aplicar adecuadamente las leyes y del tocamiento, hay referencias diferenciadas en de-
otros reglamentos, no contar con suficientes recursos terminar el acto concreto y su significación en las tres
y capacidades materiales, técnicas y humanas para personas que pueden dar cuenta de lo sucedido en
detectar, prevenir y combatir la violencia...” (O. G. 13 primera persona: G. S. (demandado), L. A. P. O. (ac-
par. 32). tora) y N. L. V. (alumno de la clase y testigo directo).
El segundo testigo directo, N. J. F., fue desistido por
VI. Reseñado el marco normativo aplicable en las la Actora (fs. 164), se advierte su condición de testigo
presentes actuaciones y los conceptos de violencia de directo de este último por cuanto “...sus compañeros
género física sexual y violencia institucional, pasare- que estaban al lado quedaron impactados sin saber
mos a analizar los hechos alegados por las partes y la que pasaba.” (Acta L. A. P. O. fs. 226); “...los dos chicos
prueba rendida en este proceso incidental. A más de dijeron lo que vieron...” (testimonial P. M. fs. 173 vta.).
la pretensión de la actora y de la defensa esgrimida
por el demandado, toman singular consistencia los G. S. refiere: “aparté (a L. A. P. O.) levemente to-
testimonios producidos en la causa, la documental y mándola del hombro para poder visualizar la panta-
los informes técnicos agregados a los presentes, cohe- lla” (contestación de demanda fs. 106); “...no recuerda
rentes con la manda legal que indica el apoyo multi- bien si rozó su brazo en el hombro de la joven, o como
disciplinario en los procesos que nos ocupan (art. 706 fue. Que la joven L. A. P. O. lo llama al dicente para que
inc. b de Cód. Civ. y Com. de la Nación por remisión la asista, y no recuerda si con el brazo toco el hombro
del art. 12 ley 10.401) y la amplitud probatoria justifi- de la misma, que fue algo que pasaba la mano entre
cada en este tipo de procesos (art. 3 inc. e Ley 10.401, medio de los chicos porque están 40 chicos apretados
art. 15 inc. 11 Ley 10.305 de aplicación supletoria y art. y el dicente tenía que moverse para tocar el mouse,
16 inc. i Ley 26.485), a la vez que se erigen como ga- y rozaba a los chicos, que rozaba con el (su) brazo el
rantía de un juzgamiento con perspectiva de género. hombro de los chicos, pero nunca otra parte. Que el
dicente colabora con ellos de parado y un poco aga-
Violencia de género de tipo sexual subtipo físico chado, inclinado hacia adelante...” (acta audiencia G.
S. fs. 239 vta.). Sobre el particular, el Informe Técnico
VI.1 - De la denuncia efectuada por la represen- refiere: “el entrevistado niegas el entendimiento de lo
tante legal de la adolescente, y luego de la demanda sucedido, aduciendo que sus funciones áulicas como
incidental incoada por la propia joven con el aseso- maestro de enseñanza práctica siempre se había des-
ramiento y patrocinio de la Sra. Asesora de Niñez del empeñado junto a otros docentes, no compartiendo
Segundo Turno en el rol de abogada del niño, Dra. ningún espacio a solas con el alumnado. Expresa que,
Claudia Oshiro, surge con claridad que el hecho de- en el intento de enlazar posible motivaciones de lo
nunciado, configurante de lo que la actora considera atravesado, identificaría un episodio cursado en el
violencia de género en su tipo sexual y subtipo físico, año 2018 en donde el señor le habría dirigido señala-
sería un tocamiento en una zona pudenda de su cuer- mientos correctivos verbales a la joven, permanecien-
po (seno) por parte de un profesor, en el transcurso do la misma disgustada con el adulto por ese moti-
de una clase en la institución educativa, a la que asiste vo...” (IT 28/07/2020 p. 3. Informe ET fs. 232).
la joven L. A. P. O. y de la que era docente auxiliar el
Sr. G. S. Las circunstancias de tiempo y lugar, no di- A este episodio, G. S. lo significa como una confu-
fieren sustancialmente en las argumentaciones de sión de la actora: “Que es muy chocante que la alum-

na le pida disculpas por algo que malentendió y que- Testimonios indirectos

dó ahí.” (acta audiencia G. S. fs. 240).
Refiere el profesor P. M.: respecto de si tenía cono-
El testigo N. L. V. relató: “Preguntado que le fue por cimiento del hecho denunciado por la alumna L. A. P.
el Dr. Cattáneo si vio lo de L. A. P. O. responde que sí”. O. dijo que sí y que “...sí tenía conocimiento ya que L.
(acta testimonial fs. 170) “...estaban en dibujo técnico, A. P. O. dice tener un problema con el profesor G. S.
en la sala de computación, estaban viendo autocad. en agosto de 2018. Que el dicente se entera, ...30 de
L. A. P. O. tiene una duda, levanta la mano, cuando mayo, cuando hubo una sentada en la escuela donde
el profesor viene (el testigo pregunta si se puede pa- gran cantidad de alumnos hicieron una protesta por
rar), L. A. P. O. estaba sentada, el profesor viene por abuso sexual y otros abusos contra la integridad se-
atrás, agarra el mouse para explicarle, y el profesor le xual de los alumnos y alumnas. Que al dicente le lle-
pone la mano así (expresando con la mano) la mano gó un panfleto, se sentó en el aula con el curso, y dos
izquierda la pone debajo de la teta y la mano derecha alumnas que no conoce entraron al curso, pidieron
en el mouse. Lo sabe porque estaba sentado al lado. permiso para hablar con el curso, el dicente les con-
Que el dicente estaba sentado y L. A. P. O. estaba sen- cedió el permiso, y comenzaron a hablar de abuso se-
tada con el sr. G. S. atrás parado... no estaba apoyado xual. Que es testigo directo de lo que sucedió con L. A.
en el cuerpo de la joven, estaba atrás parado...” (acta P. O. porque dos alumnos del dicente se lo contaron.
testimonial fs. 169/170). Que al hablar con estas dos alumnas todo el curso se
empezó a alborotar, todos hablaban al mismo tiempo.
L. A. P. O., refiere que ese día, no llamó al profesor Que el dicente le dijo que hablaran en orden y empe-
en cuestión, y que con una mano le toco el hombro zaron comentar casos. Que en ese curso estaba L. A. P.
mientras que con la otra mano le toco un pecho (se- O. y otra alumna que le dijo al dicente ser damnifica-
gún demanda fs. 76/83), “Había que entregar un trada por hechos de abuso de parte del mismo profesor.
bajo, la dicente estaba en el escritorio con sus com- Que la otra joven se llama L. G. Que de manera unáni-
pañeros haciendo el mimo. Que G. S. se acerca por me el curso empezó a contar situaciones diversas que
detrás, viene y le pone la mano debajo del pecho y lo lo involucran al profesor G. S. Que uno de los chicos
agarra —señalando con la mano—. Que así se queda contó que vio lo que hizo el profesor G. S., en la sala
un largo rato y se va... sin decir nada. Que con la mano de computación, donde los bancos son unidos con el
derecha tocaba el mouse. Que la dicente se quedó que escritorio y la silla cada uno. Que dos de los alumnos
no sabía qué hacer, porque nunca la había pasado, y también L. A. P. O., le contaron al dicente que en di-
que sus compañeros que estaban al lado quedaron cha clase, el profesor G. S. se acercó hacia ella, tomo
el mouse con una mano, a la otra mano la pasó por
impactados sin saber que pasaba.” (fs. 226). Asimis-
debajo de la axila y le tomó el pecho, y se quedó así un
mo, recrea los hechos en audiencia, con la colabora-
rato. Según le manifestaron, L. A. P. O. estaba dura y
ción de su patrocinio letrado: “el docente la pasa el
el alumno le manifestó al dicente que no podía creer
brazo derecho por encima del hombro, agarrando el
lo que estaba viendo. Que los dos chicos dijeron que
mouse sobre su mano, y la mano izquierda, sujetán-
lo vieron. Que el resto del curso hablaba como que
dole el pecho permaneciendo unos segundos, la ca-
sabían que había sido así, no que lo habían presen-
beza a la misma altura que de la dicente”. (fs. 229 vta). ciado pero si sabían” (acta testimonial fs. 174) “Que
“...él (G. S.) permaneció ahí mientras revisó el trabajo L. G. dice que también le ocurrió algo con el profesor
práctico que estaba haciendo ella en la computadora. G. S. La nombrada le dijo al dicente que lo que le pasó
Que quedó paralizada y no le pudo decir nada porque a ella era distinto de lo que le había pasado a L. A. P.
la tomó por sorpresa...” (demanda fs. 46 vta. reprodu- O. porque L. G. no tenía testigos, pero es algo pareci-
ciendo denuncia fs. 2 vta.). La suscripta recuerda con do a lo que le había pasado a L. A. P. O... Las alumnas
nitidez la representación que realiza la actora con la L. A. P. O. y L. G. dan un testimonio, es una situación
colaboración de su patrocinio, L. A. P. O. coloca su angustiante, L. A. P. O. y L. G. se largan a llorar...” (acta
brazo derecho sobre el hombro derecho de la Dra. Os- testimonial fs. 174).
hiro y agarra la mano derecha de esta por arriba, con
la mano izquierda toma el talle sobre la línea del elás- Hechos Según C. T. (preceptora): “ya era como la
tico inferior de la tasa del corpiño en un movimiento una y cuarto, era la hora de salida y la niña va con otra
ascendente (esto último sobre su propio cuerpo, no compañera a hablar con la dicente, estaba como muy
sobre el de la Dra. Oshiro). Sobre este episodio L. A. tímida y le dice a C. T. tengo que hablar con vos y ahí
P. O. lo significa como una intromisión indebida a su le comenta que el profesor cuando se acerca a expli-
intimidad física. Refiere sobre el particular el Informe carle un tema que no entendía, en la sala de compu-
Técnico: “surge un acontecimiento de elevado impac- tación le pasa los brazos por debajo de las axilas, ro-
to psicoemocional sucedido en el año 2018, referido zándole el busto...” (fs. 180 vta.). “las niñas (por L. A. P.
por la joven en el ámbito escolar por parte del denun- O. y L. G.) le contaron... es que el profesor se acerca a
ciado...” (IT 28/04/2020 p. 2) explicarles, ellas están sentadas en el escritorio donde

está la compu y el profe la pasa los brazos por debajo como alumna en términos académicos a la joven L. A.
de las axilas y les roza el busto. Estaban muy acongo- P. O., responde que es excelente, es una alumna muy
jadas” (fs. 182). dedicada, siempre tiene buenas notas... Preguntado
por la Dra. Kihel, como se manifestó que la alumna
La Sra. S. F. O., en audiencia expone: “que estaban (en referencia a L. A. P. O.) era excelente, pregunta sin
en la hora de representación, que estaba sentada... con los otros docentes era un alumna respetuosa, si
que el MET estaba corrigiendo los trabajos, y cuando alguna vez supo de algún inconveniente con otros do-
vino el MET hacia ella, se pone detrás de la joven y, centes, responde que no, nunca supo, es un alumna
según le cuenta su hija, le tocó acá —señalando con muy atenta muy respetuosa con los otros profesores”
su mano debajo de la axila y el busto— Que su hija (G. S. fs. 242/243); “Preguntada por la Dra. Oshiro por
es una joven delgadita, que la dicente le pregunta si el concepto de L. A. P. O. como alumna, responde que
le tocó al medio, y su hija le respondió que le tocó la es excelente alumna, excelente.” (testimonial profeso-
mama (185 vta.)... con la otra mano toca el mouse, y ra M. S. Z. fs. 205). Así, el rendimiento y desempeño
que la joven se quedó helada. Que mientras el profe- académico de la actora da cuenta de una alumna que
sor miró el trabajo no le sacó la mano” (fs. 186). obtiene sus logros escolares con gran responsabilidad
personal, mérito propio y respeto de sus docentes, in-
VI.1.b) En esta instancia, circunscriptos las con- dicando así descartar las hipótesis sugeridas en autos
diciones de tiempo y lugar, señalando los distintos para relativizar la solvencia fáctica de la demanda.
relatos respecto de la concurrencia o no del alegado
tocamiento, vamos a revisar los elementos relevados VI.1.c) Tratándose de una demanda por violencia
en las testimoniales, audiencias e informe técnico, de Género, al relato de los actos por parte de quienes
que puedan descalificar o relativizar los motivos por pueden referirlo en primera persona, se pasan a es-
los cuales la Srta. L. A. P. O. realiza la presente deman- quematizar las referencias a hechos atribuidos al Sr.
da, motivaciones vinculadas a cierta actitud defensi- G. S. con connotaciones similares en el ámbito esco-
va, evasiva y/o trivial de la actora. Así encontramos lar, obtenidos de testimoniales y constancias de las
afirmaciones tales como: “una travesura de los chi- causas, con al menos cuatro mujeres más, tres alum-
cos” (G. S. fs. 240); “...muchas veces lo que dicen los nas (C. V., L. G. y A. P.) y una preceptora (S., M. F.).
chicos hay que relativizarlo, porque son adolescentes
y ellos tratan de escudarse para no tener represalias” Respecto de las tres alumnas:
(testimonial profesora V. V., fs. 209 vta.); “...enlazar las
posibles motivaciones de lo atravesado, identificaría 1. C. V. 2017: “En tercer año otra alumna, llamada C.
un episodio cursado en el año 2018 en dónde el señor V., en tercer año también. Que no sabe bien qué paso,
(por G. S. en el episodio con C. V., ver VI.1.c) le habría ella le contó al dicente, que estaba con la pollera bien
dirigido señalamientos correctivos verbales a la joven alta y el profesor G. S. le dijo bájese esa pollera y se la
(L. A. P. O.), permaneciendo la misma disgustada con bajó, quedando la misma de largo hasta la rodilla más
el adulto por este motivo” (IT G. S. 28/07/2020, p. 3). o menos. Y al dicente le parece que eso no está bien”
Es de mencionar, que el Sr. G. S. utiliza la misma estra- (testimonial N. L. V. fs. 169).
tegia de justificación al referirse a la situación que le
involucra con esta alumna C. V.: “...el dicente le llamó 2. L. G. 2018: “...cuando ese día la dicente le pre-
la atención a las alumnas, a quienes no les gustó, que gunta a L. A. P. O. que había pasado, L. G. le dice que
por ahí el dicente les llamó de mala manera, por ahí ella había tenido un hecho similar, le pregunta si con
es muy exigente... Que C. V. le habló a H. L. diciendo el mismo profe y dijo que sí. Por eso cito a los padres
que el incidente había sido armado, que nunca pasó de ambas.” (testimonial C. T. fs. 180 vta.) “...L. G. dice
nada” (Audiencia G. S. fs. 238 vta. y 239). que también le ocurrió algo con el profesor G. S. La
nombrada le dijo al dicente que lo que le pasó a ella
Es de visualizar, que el rendimiento académico de- era distinto de lo que le había pasado a L. A. P. O. por-
ficitario y mala conducta, no habilitan el desconoci- que L. G. no tenía testigos, pero es algo parecido a lo
miento de la integridad psico/física/sexual, de nadie. que le había pasado a L. A. P. O.... Que el dicente así
Si bien es cierto que su concurrencia no es motivo se entera fehacientemente de lo sucedido porque se
incluyente o excluyente para valorar el resguardo del los contaron los testigos” (testimonial Sr. P. M., fs. 173
cuerpo que merecen las personas, en especial muje- vta./174). Esta referencia es ratificada por la propia L.
res adolescentes, surge de autos, que L. A. P. O., tiene G.: “En las clases era como q se me acercaba bastante
un rendimiento académico en nivel distinguido, los y siempre intentaba colocarme una mano encima ya
boletines de calificaciones correspondientes a los se en la espalda, casi en la cintura y yo siempre como
años 2017, 2018 y 2019 (152/154) que dan cuenta de q me corría o hacía ruido como para q se diera cuenta
promedios generales anuales de 9, 8,62 y 8,88 res- de q me molestaba.... Y un día estábamos en la sala
pectivamente, son coherentes con las referencias de de computación y lo llamé para hacer una pregunta y
docentes: “Preguntado por SS por cómo describiría me colocó a mano al costado donde está el corpiño...

Y me sentí incómoda entonces me corrí tmb... Pero V. fs. 209). “...correcto, como cualquier otro profesor.
después vino mi amiga y me dijo q le pasó lo mismo (testigo M. S. Z. fs. 204);” hubo un roce una cosa fuera
así que fuimos a hablar” (chat fs., 253/254). de lugar, un rozamiento, que no puede decir bien por-
que ni se acuerda quien se lo dijo, fue algo de pasillo”
3. A. P. 2017: atento constancias del libro de Actas: (testigo M. S. Z. fs. 205).
“A los 31 días del mes de mayo se presentan los Sres.
E. P. y la Sra. M. P., padres de la alumna A. P. de 3° G. Estos testimonios, en modo alguno son incompa-
Los padres manifestaron que la alumna les contó que tibles con un comportamiento del tipo que se le atri-
en 1° año, hace dos años, en el espacio curricular de buye al Sr. G. S., ente otras razones, por las siguientes:
taller, un docente de nombre G. S. “le puso la mano en a. el profesor R. A. R., no comparte actividades con el
la cola” y les mostró con gestos dónde y cómo, que en Sr. G. S., tiene un mínimo contacto visual con el es-
ese momento no se animó a decir nada y que recién pacio físico dónde se desempeñaba el demandado:
ahora entre llantos se animó a contarlo a los padres y “esos talleres se vinculaban a través de una puerta in-
que ellos deciden venir a contarlo a la escuela debido terna de dos hojas. Que cuando el dicente se paraba
a que consideran que es grave lo acontecido. Se con- en la puerta de dos hojas, podía ver los dos talleres.
versa primero en Dirección y luego con el consejo di- Preguntado por SS donde estaba parado dando cla-
rectivo y Representante Legal” (acta 762/2019 fs. 305 ses, responde que en la pizarra, salvo que un alumno
libro actas Colegio). le haga una pregunta” (testigo R. A. R. fs. 201), con lo
cual se determina que R. A. R. no mantenía contacto
4. M. F. S. 2017: “...al mes de haber ingresado, el de- visual con el campo de acción del Sr. G. S.; b. el alum-
nunciado (por G. S.) comenzó a “saludarla de manera no A. D. P., concurre a un curso cuatro años adelan-
inapropiada, me hacía sentir totalmente incómoda, tado al de L. A. P. O., esto significa que en el año que
me tomaba como de la zona baja de la cintura, no me ingresa G. S., 2017, las compañeras de promoción del
llegaba a tocar la cola, a veces me abrazaba con una alumno testigo, cursaban su quinto año de secunda-
sola mano y otras veces con las dos manos, siempre rio. Las alumnas que refieren tocamientos indebidos
pasaba cuando yo ingresaba a tomar lista al curso por parte del docente, cursaban en el ciclo inicial, así
donde él estaba, en el taller del colegio, eran pocas L. A. P. O., C. V. y L. G. en tercer año, A. P. en prime-
las veces que me lo cruzaba en el pasillo de precep- ro. El posicionamiento asimétrico de una alumna de
toría y ahí también me saludaba así, siempre pasaba trece y el de una de dieciséis frente a avances de un
en esos lugares.... Señala que como en el taller solían profesor sobre sus zonas pudendas, no son idénticos,
estar presentes otros profesores los que también da- razón por la cual, es menos factible a mayor edad de
ban clases, esperaba en algunas ocasiones a que estos la alumna; c. la docente M. S. Z. compartió con G. S.
llegaran para poder ir a tomar asistencia al lugar y evi- “la fracción del proyecto que la dicente tenía...dos o
tar entonces el saludo del sindicado, quien en dichas tres oportunidades... dos veces... que entró al curso
ocasiones la saludaba de lejos.” (S., G. - Denuncia Vio- tres o cuatro veces y lo vio...cuatro o cinco minutos
lencia de Género Expte. 9036642. Denuncia radicada (cada vez)” (testimonial M. S. Z. fs. 204 vta.), no com-
por la Sra. S., M. F.). “Y anteriormente en el 2017, una parte espacios ni tiempo con G. S. como para poder
compañera de la dicente comenta en una salita de dar cuenta de su trato con las alumnas a su cargo; d.
preceptores, son dos o tres preceptores, y esta compa- la docente V. V.: “yo nunca estuve en una clase de él,
ñera M. F. S., comenta que había tenido una situación porque estoy en otra área.” (Testimonial V. V. fs. 209),
incómoda con un docente. En ese momento la dicen- lo cual descarta de plano la posibilidad de dar cuentas
te lo aconseja que lo cuente. Que la dicente sabía que del trato de G. S. con las alumnas a su cargo.
se trataba de G. S. porque su compañera lo dijo. Que la
dicente lo conocía de vista pero no más.” (Testimonial Así, la totalidad de los testimonios, no comparten
C. T. fs. 180 vta./ 181). tiempo ni espacios físicos con el Sr. G. S. y alumnas,
menos aún muestran predisposición a una mirada
VI.1.d) En sentido contrario al relato de tratos simi- aguda de lo que sucede en su entorno. Refieren des-
lares con otras cuatro mujeres (V.1.c), existen testimo- empeños de los cuales no pueden dar cuenta en pri-
nios recabados en la causa que dan cuenta de que el mera persona, así: a. R. A. R.: estar en aulas colindan-
Sr. G. S. mantenía un trato respetuoso con alumnos y tes vinculadas por una puerta doble en el fondo, no es
pares: “Que no vio nunca nada que G. S. haya faltado compartir aula; b. A. D. P.: cursar los últimos años, no
el respeto. Preguntado por SS respecto si tuvo cono- es compartir el curso con las alumnas de mayor ries-
cimiento dentro o fuera de la Institución respecto a go; c. M. S. Z.: ver al Sr. G. S. dos o tres veces por cinco
señalamientos que indicaban al Sr. G. S. en un trato minutos, no es compartir aula y c. V. V.: no estar nunca
indebido respecto de alumnas o preceptoras del cole- en su aula, no es compartir el aula.
gio, responde: que no escuchó nada” (testigo R. A. R.
fs. 199); “No, el respeto nunca les ha faltado” (testigo VI.1.e) Ahora bien, a los fines de tener mayores he-
A. D. P., fs. 201); “...no, jamás vi nada.” (testimonial V. rramientas para resolver, fundado en la normativa su-

pra citada (ver considerando V), y considerando que técnico actuante, procedió a efectuar valoración al
las características de la violencia de género emergen demandado, entrevistándolo en sede judicial (IT fs.
del contexto, social y personal de los involucrados, se 231/233), aclarando que conforme lo solicitado por
impone observar los lineamientos jurisprudenciales este Tribunal debían expedirse sobre la posible asi-
del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: “Todo metría de poder desplegada, que limite total o par-
caso sospechoso, debe ser investigado en lo atinente cialmente el reconocimiento o goce de los derechos
al contexto para descartar o confirmar si se trata de de la mujer, como así también la sistematicidad de
violencia de género, porque los estados que han sus- dichas acciones que lo tornen proclive al tipo de con-
cripto la Convención CEDAW y Belém do Pará están ductas que se describen en la ley. De dicha interven-
obligados a proceder con la diligencia debida para ción, complementaria de la anterior (obrante a fs.
prevenir, investigar, enjuiciar y castigar actos de vio- 135/136), surgen “...signos de intenso malestar subje-
lencia por motivos de género... la debida diligencia no tivo reactivo al atravesamiento del presente proceso
se agota en la investigación acerca de si el hecho se judicial...” y refiere la técnica que “ en torno a la situa-
subsume en un tipo penal, sino que se debe indagar el ción judicial acontecida, surgen alusiones que empla-
contexto relevante convencionalmente acerca de la zan su comienzo durante el mes de mayo del año
vinculación superior/inferior de autor y víctima, a tra- 2019, promulgado primeramente mediante una ma-
vés de pruebas adecuadas y sin incurrir en una valo- nifestación escolar organizada por un grupo de jóve-
ración y utilización estereotipada y sesgada de la mis- nes...” pero que “...partir de dicho suceso, la joven de-
ma”. (conf. Sala Penal TSJ, Protocolo de Sentencias nunciante habría relatado el hecho del cual se lo acu-
N° Resolución: 534 Año: 2018 Tomo: 18 Folio: 5114- sa, arguyendo su supuesta ocurrencia en el año
5123, publicado en el Compendio de Jurisprudencia 2018....”. Lo que no se condice con lo expresado por la
con perspectiva de género de la Oficina de la Mujer denunciante, ni por la testigo S. F. O., ni por la precep-
del Poder Judicial de Córdoba), por lo que se solicitó tora y testigo C. T., ni por el compañero de curso y tes-
la producción de un informe interdisciplinario con- tigo N. L. V. quienes todos coinciden en sostener que
forme lo prevé la normativa local (art. 14 Ley 10.401). el mismo día 24/08/2018, la joven L. A. P. O. relato lo
El Equipo Técnico del Fuero de Niñez, Adolescencia, acontecido con el profesor G. S. a más de una persona,
Violencia Familiar y Género, realizó informes inter- incluida su preceptora. No obstante, el denunciado
disciplinarios, incorporados regularmente al proceso, también negó los hechos que se le atribuyen ante el
glosados a fs. 135/136, 231/233 y en operación de SAC equipo técnico, tal como lo refieren las profesionales
de fecha 15/12/2020. De estas piezas técnicas de exce- “...Al respecto, el entrevistado niega el entendimiento
lente factura y altísima utilidad, suscripta por las Lic. de lo sucedido, aduciendo que sus funciones áulicas
Mari y Leoni, surge que se entrevistaron a las partes como maestro de enseñanza práctica siempre se ha-
involucradas en los eventos que tratamos, en varias brían desempeñado junto a otros docentes, no com-
oportunidades, produciendo informes parciales. Del partiendo ningún espacio a solas con el alumnado.
inicial, siendo una primera aproximación a la situa- Expresa que, en el intento de enlazar posibles motiva-
ción bajo análisis, surge la entrevista sostenida con la ciones de lo atravesado, identificaría un episodio cur-
adolescente L. A. P. O. la que en su parte conclusiva sado en el año 2018 en donde el señor le habría dirigi-
valora que “...en base a los dichos de la entrevistada y do señalamientos correctivos verbales a la joven, per-
tomando en consideración el correlato afectivo obje- maneciendo la misma disgustada con el adulto por
tivado, se obtienen referencias del atravesamiento de este motivo” (IT fs. 232). Como se señaló, es el mismo
un único episodio de presunta vulneración de la esfe- razonamiento utilizado para explicar las afirmaciones
ra de intimidad de la joven, donde habría prevalecido de la alumna C. V. (fs. 238 vta.). Respecto de las carac-
una relación asimétrica entre la misma y el denuncia- terísticas de personalidad del denunciado G. S., des-
do, dada la posición de jerárquica y generacional ocu- tacan las profesionales que “...se infieren tendencias
pada por el adulto en el ámbito escolar respecto a la pasivas y dependientes, asentadas en el predominio
adolescente, lo cual revestiría condición de desigual- de inmadurez en el plano emocional, depositando en
dad de poder entre las partes en detrimento de la en- terceros las decisiones consecuentes de su rutina vital
trevistada” (IT fs. 136). Del mismo informe se des- y de aspectos relevantes para sí.” Además advierten
prenden las emociones y sentimientos evidenciados “...bases de autoestima endeble, tendencias yoicas lá-
en la joven, por ejemplo “...exhibe exacerbada angus- biles que podrían dar lugar a manifestaciones de im-
tia al rememorar el acontecimiento que diera origen a pulsividad compensatorias y/o reactivas a frustracio-
la actual intervención...” (IT 135 fs. vta.). Advierte la nes...” (IT operación 29/07/2020 p. 4). Siendo comple-
profesional que como motivo de la intervención se mento de la valoración efectuada a la denunciante
rescata “...un acontecimiento de elevado impacto psi- “...si bien se advierte que la vinculación mantenida
co-emocional sucedido en el año 2018, en el ámbito entre las partes revestiría características asimétricas,
escolar por parte del denunciado Sr. G. S., quien se dada la posición jerárquica y generacional ocupada
desempeñaba en aquel entonces como ayudante del por el adulto en el ámbito escolar respecto a la adoles-
docente...” (IT fs. 135 vta.). Posteriormente, el equipo cente, no se identifican condiciones de sistematicidad

en la posible acción llevada a cabo...” (IT fs. 136). Re- do ser vivenciado desde las vulnerabilidades perso-
comiendan la continuidad de “tratamiento psicológi- nales.” (IT incorporado 15/12/2020, p. 7 vta.).
co por parte de G. S. dada la advertencia de bases de
inseguridad latentes, vacilaciones vitales y requeri- Colofón
miento de ordenadores externos que emergerían ante
posibles tendencias al desregulamiento interno, cen- VI.2) Así, como supra señalé, considero que la
tralmente al verse expuesto a escenarios generadores prueba incorporada al presente proceso incidental ha
de ansiedad y/o frustraciones subjetivas”. (IT opera- contribuido a formar el convencimiento de quien sus-
ción 29/07/2020 p. 5). Luego de los informes referidos cribe que la situación de violencia de género, de tipo
supra y habiendo el tribunal avanzado en la recepción sexual física atribuida por L. A. P. O. a G. S. ha existido
de testimoniales se consideró necesario solicitar al en los términos denunciados. No sólo por la descrip-
Equipo Técnico un informe ampliatorio de dos pun- ción de los profesionales de salud mental que contu-
tos, relevados como imprescindibles para la resolu- vieron a la joven en la oportunidad, que dan cuenta
ción del caso. Así por operación de fecha 15/12/2020, que el trauma que L. A. P. O. experimento en el día y
se agregó de manera electrónica un nuevo informe, meses sucesivos al 24/08/2018, es real. Así la Lic. Ver-
suscripto por la Lic. Natalia Lucia Mari, psicóloga, res- cellone, psicóloga tratante de L. A. P. O., después de
pecto de la existencia o no de rasgos de personalidad un par de meses de asistencia informó que el relato de
en el demandado, que pudieran ser compatibles o ab- la joven era coherente con abuso sexual, acompañado
solutamente incompatibles con los hechos denuncia- de llanto y angustia, considerando que el diagnóstico
dos, y en cuanto a la Srta. L. A. P. O., rasgos de perso- de la paciente era el del Trastorno de Estrés Postrau-
nalidad compatibles con hipersensibilidad, el que en mático, el que suele asociarse a síntomas de estado de
sus Consideraciones finales reza respecto del denun- alerta, sueño escaso e interrumpido, falta de apetito,
ciado “...Que las tendencias de inmadurez, afectacio- dolores abdominales, vómitos, ansiedad, sentimien-
nes en autoestima, vivencias no resueltas e inseguri- tos de preocupación, sentimientos de culpa, tristeza,
dad en torno a la construcción de su propia masculi- conducta de asilamiento, entre otros (fs. 72). La viven-
nidad, podrían acercarlo a accionares reactivos de cia de una situación del tipo denunciado, por parte de
impulsividad, derivados centralmente de escenarios una joven adolescente, es vinculado al episodio ubi-
en donde se viera confrontado a la emergencia de cado el 24/08/2018 en el colegio ..., específicamente
contenidos afectivos. Esto se asentaría en posibles li- el aula de Computación a cargo de la docente C. M.
mitaciones en cuanto al desarrollo de mecanismos de en la que se estaba desarrollando una clase de Dibu-
afrontamiento ordenadores y por sí mismo estructu- jo o Sistemas de Representación, que concretamente
rados que le permitan hacer frente a contextos tensio- implicó la cercanía física, rozamientos y el contacto
nantes, sea por frustraciones externas y/o ante la pul- no deseado en zona pudenda (seno), de un varón
sación de sentires internos, producto de situaciones adulto, lo que configura un episodio que vulnera la
no resueltas en historia vital” (IT incorporado dignidad de la persona. Si consideramos además que
15/12/2020, p. 7). Por otro lado respecto de la denun- la persona a la que se le atribuye esa conducta inti-
ciante “...por la etapa evolutiva de la joven no se pue- midatoria y agraviante, es un profesor dispuesto en
den exponer descripciones concluidas en torno a la ese cargo por la dirección escolar, posiblemente no
personalidad de la misma. De todas maneras, se pue- determinante de las calificaciones de la materia, pero
den advertir aspectos de inseguridad en la entrevista- si con la autoridad suficiente como para estar al frente
da, con el predominio de sensaciones de apartamien- de un curso completo, evacuar dudas, controlar tra-
to y des-dibujamiento respecto a determinados luga- bajos prácticos, entre otras tareas descriptas también
res subjetivos en sus relaciones interpersonales. Esto por el testigo R. A. R. (fs. 198/199), la vulneración se
puede dar espacio a respuestas conductuales donde vuelve sustancialmente más insoportable para la
encontrar compensados estos sentimientos, surgien- persona victimizada, configurando un caso de vio-
do una definida inclinación a la acción frente a los lencia de género, en razón de la relación asimétrica
derechos de las personas, la igualdad y percepción de de poder (jerarquía académica y generacional). En su
justicia en situaciones donde pudiera notar esto rele- declaración G. S. reconoció ser “...muy exigente, muy
gado; lo cual se vería motivado subyacentemente en estricto...” con sus alumnos, menos liberal que otros
una necesidad de reconocimiento por parte de terce- profesores quienes no miden riesgos (fs. 238 vta.). La
ros significativos, así como por su ambiente cercano. valoración interdisciplinaria de la personalidad de G.
Dichas bases podrían generar, en algunas oportuni- S. puntualmente cuando dice impulsividad reactiva,
dades, una sobre-interpretación de sucesos externos sumado a su propia opinión respecto de la rigidez o
vinculados a aspectos institucionales, los cuales po- severidad con alumnos, admiten la posibilidad de
drían resultar visualizados como injustos, o dispues- un comportamiento inesperado o sorpresivo y hasta
tos sobre su persona con intencionales negativas, en- invasivo/agraviante hacia otros. Pero este análisis no
contrando estas situaciones por momentos asidero carece de sustento fáctico ni resulta arbitrario, puesto
en la realidad objetiva y, en otros momentos, pudien- que ha quedado también acreditado en la causa que

lo vivenciado por L. A. P. O. fue presenciado por dos tamente (C. V. y S. F. O. VI.1.c). Ha quedado sobra-
alumnos y no se trató de una situación aislada, ya damente reconocido por las partes testigos y docu-
que existen otros relatos de otras mujeres, que dan mental el desempeño altamente solvente de L. A. P.
cuenta de situaciones similares, a los cuales el actor O. a nivel académico y personal (Ver VI.1.b) y tales
significa de un sentido y todas las actuadas de otro, extremos no se vieron drásticamente alterados en
así en al menos cinco situaciones con distintas mu- razón del episodio denunciado. La defensa de G. S.
jeres en situación de desventaja: una preceptora re- pretendió esgrimir como argumento de valor, que la
cién ingresada (S.) y cuatro alumnas (C. V., P., L. A. P. estabilidad académica de L. A. P. O. era un indicio
O. y L. G.). En el caso concreto que nos ocupa, rozar de la inexistencia del episodio de abuso sexual. El
el hombro derecho con la parte inferior del brazo informe de la Lic. Vercellone, efectivamente refiere:
derecho, tomar por arriba la mano derecha con su “L. A. P. O. tiene proyectos personales y ha decidi-
mano derecha para maniobrar el mouse, sostener su do que esta vivencia traumática no perjudicara su
rostro a la misma altura que el de la alumna y po- salud” (fs. 223). Ahora bien, la capacidad de L. A. P.
sicionar su mano izquierda en el seno izquierdo de O. para tolerar, transitar y resignificar en menor o en
la adolescente, no fueron maniobras indispensables, mayor medida lo vivenciado, refiriéndome con ello
necesarias, ni útiles para corregir un trabajo práctico a la resiliencia para, desde la vergüenza, el dolor, la
de autocad, esas acciones responden a otras lógicas tristeza, el asombro, pasar a la acción, hablar de lo
absolutamente extrañas a las pedagógicas de la ma- que le pasó, pedir ayuda, exigir respuestas, accionar
teria que se impartía en el aula. Si llegado el caso, los en diferentes espacios, movilizar a otras víctimas,
espacios entre alumnos no le permitía al ayudante tal cual la propia L. A. P. O. lo refiere: “Sinceramente
de clases maniobrar el mouse (de haber sido indis- es que quería como olvidarse de todo, pero estaba
pensable tal actividad) sin estos rozamientos inde-
equivocada. Que al día de hoy lo habla tranquila-
seados por la alumna, debió pronunciar estas sen-
mente, antes se le cortaban las palabras, temblaba, y
cillas palabra: “por favor, correte cinco segundos”, y,
hoy no, que la psicóloga le dice que no quedó como
si con todos los cuidados necesarios se produce un
un recuerdo vivo, sino como mal recuerdo. Que no
roce corporal accidental, existen otras sencilla pala-
lo va a borrar pero le va a servir.” (acta audiencia fs.
bras: “mil disculpas, no fue intencional”. Si fuera el
caso que el docente no registró la invasión a la inti- 229 vta./230), en modo alguno puede perjudicarla
midad de la alumna, no lo exonera en lo más míni- ni ser considerado por la suscripta para descartar la
mo, por el contrario, la naturalidad le impide identi- hipótesis del abuso denunciado por L. A. P. O., muy
ficar a una mujer dueña de su cuerpo y no un cuerpo por el contrario, nos preguntamos cual hubiera sido
para la exaltación de la sensorialidad propia de un el desempeño académica de L. A. P. O., si no hubiera
modo casual/ocasional. Nadie debe ni puede dejar sido sometida a este denigrante episodio.
de registrar estos avancen porque no corresponde
cosificar el cuerpo ajeno, menos de su alumna. Y allí Por todos los argumentos vertidos, hemos llegado
es donde queda excluida la posibilidad de pensar la al convencimiento que la conducta desplegada por
situación como una accidental y, claramente, emer- el Sr. S., G. en perjuicio de la adolescente L. A. P. O.,
ge configurada la violencia de género. Ya lo ha soste- constituyó un acto de violencia de género tipo sexual,
nido en reiteradas ocasiones el TSJ de la Provincia, al subtipo física conforme legislación vigente y doctrina
resolver planteos llevados a su conocimiento respec- autorizada en la materia.
to de la existencia o no de violencia de género, y ha
remarcado siempre que conforme pautas de CEDAW Violencia de Género Modalidad Institucional
y sus Recomendaciones, existirá tal vulneración por
parte del varón “...en tanto se posicione respecto de VII. Realizada las pertinentes consideraciones so-
la mujer en un binomio superior/inferior, tratán- bre la existencia o no de violencia de género sexual fí-
dola con violencia física, psicológica o sexual por sica por parte del docente, Sr. G. S., y en perjuicio de la
su género. Es decir, como alguien que no es igual, y alumna, L. A. P. O., corresponde analizar y resolver si
por eso, no se le reconoce fácticamente que cuenta el actuar, con posterioridad a tal episodio, desplegado
con un ámbito de determinación para su personal desde la institución educativa ... y los adultos encar-
proyecto de vida, de allí la demostración de poder, gados de la misma, integrantes de los cuerpos docen-
dominación o control por la violencia.” (Sala Penal te, no docente, directivo y autoridades, encuadra en
TSJ, Protocolo de Sentencias N° Resolución: 534 Violencia de Género Institucional, como lo señala la
Año: 2018 Tomo: 18 Folio: 5114-5123, publicado en demanda (fs. 76 y 81 vta.). Tratándose de una persona
el Compendio de Jurisprudencia con perspectiva de de existencia ideal, se analizarán los protocolos apli-
género de la Oficina de la Mujer del Poder Judicial cados y, asimismo, las conductas desplegadas por las
de Córdoba). En su descargo el docente argumenta personas físicas a cargo de la toma de decisiones y so-
cierta respuesta distorsionada de las alumnas a sus bre quienes pesa el deber de cuidado de los alumnos
parámetros de exigencia docente, acusándolo injus- a cargo (conf. Art. 1767 Cód. Civ. y Com. de la Nación).

Institucionalidad de la codemandada Colegio jer contra cualquier tipo de violencia que se produzca
en la familia, el trabajo o en cualquier otro ámbito de
VII. 1) Previo a adentrarme en la valoración del la vida social” (Comité CEDAW Recomendación Ge-
desempeño institucional, vamos a señalar la particu- neral N° 12/1989, “Violencia contra la Mujer”); recal-
lar modalidad de gestión del Colegio ... Es un esta- cado en “de conformidad a la convención, la discri-
blecimiento educacional privado, cuya estructura de minación no se limita a los actos cometidos por los
autoridades es la siguiente: a. el Consejo Directivo, gobiernos o en su nombre... En virtud del inciso c) del
conformado por padres y profesores, de los postu- artículo 2 de la convención, los Estados parte se com-
lados en listas y electos por la comunidad educativa prometen a adoptar todas las medidas para eliminar
para ejercer por períodos, que operaria como patro- la discriminación contra la mujer practicada por cua-
nal; b. un Apoderado Representante Legal y c. Cuerpo lesquiera personas, organizaciones o empresas. En
Directivo. virtud del derecho internacional y de pactos específi-
cos de derechos humanos, los Estados también pue-
Aplicación, respecto de la codemandada Colegio ..., den ser responsables de actos privados si no adoptan
de la normativa Internacional medidas con la diligencia debida para impedir la
violación de los derechos o para investigar y castigar
VII.1.a) Estimo prudente aclarar que, sin perjuicio los actos de violencia y proporcionar indemnización”
del marco normativo existente regulador de la rela- (Comité CEDAW Recomendación General N° 19/1991
ción colegio privado/docente o docente auxiliar, aquí “La Violencia contra la Mujer”, párr. 9). En el mismo
se analizara si los protocolos aplicados y las acciones sentido: “Los Estados partes tiene la obligación de no
provenientes de las personas responsables de su ope- discriminar a la mujer por acción o por omisión; ade-
ratividad retardaron, obstaculizaron o impidieron más, están obligados a reaccionar activamente ante la
que L. A. P. O. tenga acceso a las políticas públicas y discriminación contra la mujer, independientemente
ejerza los derechos previsto en la ley, configurando de que esas acciones u omisiones sean cometidas por
violencia contra la niña modalidad institucional, de el Estado o por actores privados” (Comité CEDAW Re-
acuerdo a los art. 6 inc. b de Ley 26.485. Tratándose comendación General N° 28/2010 “Relativa al artícu-
de un establecimiento educativo privado, esta última lo 2”, párr. 10) y “En virtud del derecho internacional
cualidad no lo eximiría de causar esa modalidad de general, así como de los tratados internacionales, los
violencia de género. Esto último, en función que el actos u omisiones de un agente privado pueden ge-
Estado tiene la obligación de adoptar medidas apro- nerar la responsabilidad internacional del Estado en
piadas paras prevenir, investigar, enjuiciar, castigar ciertos casos, entre los que se incluyen los siguientes:
y ofrecer reparación en todos los supuestos que le a) Los actos u omisiones de agentes privados faculta-
sean presentados por víctimas de violencia de género, dos por el derecho de ese Estado para ejercer atribu-
como derivación de la diligencia debida. Eso signi- ciones del poder público, entre ellos los organismos
fica que la damnificada puede sufrir tales mermas a privados que prestan servicios públicos, tales como
sus derechos por acciones u omisiones provenientes la atención de la salud o la educación....” (Comité CE-
de agentes públicos y/o privados, caso contrario, la DAW Recomendación General N° 35/2017 “Sobre la
obligación del Estado signatario lo sería solamente violencia por razón de género contra la Mujer, por la
por las acciones u omisiones de agentes estatales y, que se actualiza la recomendación general núm. 19,
como arriba se señala, no así. Asimismo, nadie puede párr. 24.1.a).
generar tales hechos u omisiones reprochables, si no
se encuentra comprendido en la genérica obligación Aplicación de estatutos legales respecto de L. A. P. O.
de no hacerlos.
VII. 1. b) En otro sentido, tanto a nivel institucio-
A más de lo cual “Conforme a este marco jurídico nal como personal, los directivos del Colegio ..., se
internacional, el Estado tiene un deber de debida dili- encuentran comprendido en la obligatoriedad de
gencia aún más intenso respecto a las niñas debido a denunciar inmediatamente los hechos de violencia
la obligación de protección especial contenida en los de género que tomen conocimiento en ocasión de
artículos 19 de la Convención Americana y VII de la sus funciones (art. 5 ley 10.401), por lo tanto, se en-
Declaración Americana, así como a la obligación de cuentran comprendidos en la categoría “quienes in-
debida diligencia reforzada establecida en la Conven- tervengan de una u otra forma en su funcionamiento
ción de Belém do Pará” (Mesecvi 2016. Informe he- (del sistema de justicia)”, razón por la cual son desti-
misférico sobre violencia sexual y embarazo infantil natarios del contenido de las Cien Reglas de Brasilia
en los Estados Parte de la Convención de Belém do (Regla 24 inc. f ), las que se aplican en los presentes
Pará. Párr. 32). a la adolescente L. A. P. O., quien pertenece, simultá-
neamente, a tres condiciones de vulnerabilidad: por
Avalando tal postulado, rezan las normas que obli- su edad (Regla 5), por su género (Regla 17) y por ser
gan al Estado Argentino, que debe proteger a la “mu- víctima (Regla 10). A esta interseccionalidad, se suma

la absoluta asimetría de poder entre jefa de precepto- “atento a que se me nombra en el presente expedien-
ras, docentes y cuerpo directivo, y una alumna dentro te” (fs. 113, 114 y 115 respectivamente); en decreto
de la institución. de fecha 13/02/2020, se les rechaza la participación
ambigua que solicitan y se les informa que pueden to-
Atento la condición de interseccionalidad arriba marla en el carácter de tercero interesado, invitándo-
referida, es que desde la intervención del Estado, se le las a presentarse con las formalidades previstas para
generan a L. A. P. O. un plus de derechos para revertir ello. Las referidas, no objetaron el decreto, ni materia-
el plus de dificultades que le pesan, conforme lo cual: lizaron la participación indicada. En otro sentido, la
“Para la adopción de las medidas a que se refiere este actora L. A. P. O. como el codemandado G. S., no cita-
capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en ron como testigos a ninguna de estas tres integrantes
cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia de la comunidad educativa.
que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su
raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada Encuadre fáctico de la, alegada, violencia de género
o desplazada. En igual sentido se considerará a la mu- institucional
jer que es objeto de violencia cuando está embaraza-
da, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está VII.3) Descripción de las acciones desplegadas por
en situación socioeconómica desfavorable o afectada la institución educativa a partir de los eventos que in-
por situaciones de conflictos armados o de privación volucraron a alumna L. A. P. O. y el profesor G. S. el
de su libertad” (art. 9 Belém do Pará). 24/08/2018.
En particular, nos referiremos no solamente el de- Relato de la actora

recho a ser escuchada (art. 12 CSDN),sino al del ac-
ceso a la Justicia, y la relevancia del patrocinio jurídi- VII.3.a.) Conforme constancias del expediente: ese
co, que se le garantiza a la adolescente proveyéndole día 24/08/2019, a las 13,15 horas, L. A. P. O. y L. G. le
asistencia jurídica gratuita, especializada y de calidad, informan a su preceptora C. T., el abuso ocurrido en
de acuerdo a la Reglas 30 y 31 de Brasilia; Recomenda- el aula por parte del profesor G. S. (acta audiencia L.
ción General N° 28 (Relativa al Art. 2 CEDAW), párr. 34; A. P. O. fs. 226 y acta testimonial C. T. fs. 180 vta.), la
Recomendación General N° 33 (Sobre el acceso de las preceptora cita por nota a los progenitores de am-
mujeres a la justicia), pár. 37 y Recomendación General bas niñas (acta testimonial T. fs. 180 vta.). Ese primer
N° 35 (Sobre la violencia por razón de género contra la contacto de la Institución es prácticamente coetáneo
mujer, por la que se actualiza le recomendación gene- a los hechos. A la salida del contraturno, L. A. P. O.
ral N° 19), pár. 31 a. en el mismo sentido los pronun- habla con su progenitora lo ocurrido en el interior
ciamientos de la Corte Interamericana de Derechos del aula con el profesor G. S.; reingresan ambas al
Humanos en “Kell c. el Canadá”, “Vertido c. Filipinas” y establecimiento, lo tratan con la jefa de preceptoras
el Tribunal Europeo de DDHH en “S. V. P. c. Bulgaria” y Sra. K. R. D. a quien L. A. P. O. refiere lo sucedido, se-
“L. R. c. la República de Moldova”, entre otros. guidamente se dirigen a la sala de dirección, siendo
entrevistada por la vicedirectora a cargo, profesora C.
En este caso puntual, el Estado le garantizó tal pa- M., a quien L. A. P. O. refirió nuevamente lo sucedido
trocinio durante la sustanciación del proceso, por (acta audiencia L. A. P. O. fs. 226 y acta testimonial S. F.
intermedio del desempeño de la Asesora de Niñez, O. fs. 186). Así las cosas, la dirección de la institución
Adolescencia, Violencia Familiar y Género del Segun- queda anoticiada el mismo día de los hechos, con un
do Turno, Dra. Claudia Oshiro, en su rol de abogada detalle pormenorizado efectuado a la preceptora, jefa
de la Niña. Situación procesal de la codemandada ... de preceptores y vicedirectora. Refiere la Sra. S. F. O.:
VII. 2) Resulta relevante destacar que, pese a haber “...la Sra. K. R. D., Jefa de Preceptores, las hace entrar
contestado los oficios por los cuales se le requería a una salita pequeña...su hija estaba desbordada....
informe (fs. 42, 49, 302) la codemandada institución, la Jefa de preceptores no dice palabra, se levanta en
no evacuó el traslado de la demanda incidental pro- silencio y se dirige a la puerta de dirección...a los 10
movida en su contra (certificado fs. 110). Pese a que minutos regresa y les pide que la acompañen a vice-
ésta sola situación procesal, operaría de un modo de- dirección... la dicente le pide a la Sra. C. M. que vea
terminante en la resultas del juicio, no se considera este asunto y que retirara en lo inmediato al ayudante
dable hacer lugar a la demanda contra la institución, de la clase... ella le respondió espéreme, quiero es-
si procediera, por esta única razón. cuchar lo que pasó... y que L. A. P. O. vuelve a relatar
exactamente como se lo dijo a la Jefa de preceptores.
Situación procesal de algunas personas físicas inte- Que la nombrada Sra. C. M. le pregunta a L. A. P. O.
grantes de la institución si se conformaba que el MET le pidiera disculpas...
su hija le menciona que no quiere verlo, no quiere
VII.2.a) La jefa de preceptores y directivas del Co- tenerlo cerca... C. M. le dijo que iba a dar parte a las
legio K. R. D., V. S. y S. F. G., se presentaron a la causa autoridades del colegio...” (acta testimonial S. F. O. fs.

185/193). “...le refirió a las dicentes (L. A. P. O. y su pro- dante de la materia “Instalaciones Sanitarias”, cursada
genitora Sra. S. F. O.), que tomarían cartas en el asunto por la actora, hasta el mes de mayo del año 2019. En
y que la llamarían ante cualquier novedad”. Podemos septiembre de 2019 los progenitores de L. A. P. O. son
referirnos a ésta modalidad de abordaje institucional citados para ser escuchados por el Consejo Directivo,
como una primera etapa. profesores L., G. y M., el Representante legal O. C., la
directora V. S. y la vicedirectora S. F. G. (acta audiencia
A partir de allí, la gestión por ante la Institución, S. F. O. fs. 189 vta.). Se expuso nuevamente la situación
queda a cargo de la progenitora de L. A. P. O., Sra. S. F. por la que tuvo que atravesar L. A. P. O., se le recrimi-
O. “Que el lunes la llaman y le dicen que se presente nó “a la directora no haber apartado a G. S. del curso,
con su esposo a la dirección. Que la dicente fue con su ella me respondió con evasivas, entramos en discu-
esposo, estuvieron dos horas sentados en la portería sión, pero los presentes expresaron que nos querían
donde hay un banco, esperando. Que cuando los ha- escuchar” (fs. 3 vta.). Refiere la Sra. S. F. O. sobre ese
cen pasar estaba la Sra. C. M. y les pregunta qué nece- encuentro: “el Dr. O. C. les dice que los quieren escu-
sitaban, a lo que responden que los habían citado del char, y manifiesta que ya habían hecho la denuncia.
colegio, y la Sra. C. M. manifestó que no, que todavía Que la dicente se presentó al Polo de la Mujer a con-
no había hablado con el abogado, que no tenía nada sultar, contó todo y la asesoraron cómo manejarse.
que hablar. Preguntada respecto a quien la había cita- Que en la reunión, el Represente legal le entregó una
do, responde que la llamó G., una secretaria de Secre- copia de una denuncia que habían hecho esa semana,
taría. Que se volvieron a su casa y esa fue la última vez lo sucedido el 30 de mayo de 2019, de lo que quedó
que la dicente vio y hablo con C. M. Que luego fueron un acta” (acta audiencia S. F. O. fs. 189 vta.), tal acta,
citados en el cuaderno de comunicados, de que la iba se puede individualizar como la 924 del 23/09/2019
a atender la Directora V. S...” (acta testimonial S. F. O. (fs. 397 libro de actas 2019). Luce en expediente, la
fs. 186 vta.)... “...tras dos semanas fue citada (Sra. S. F. Ficha de presentación de posible vulneración de de-
O.) por la Directora V. S., quien manifestó “que se ha- rechos (fs. 51/53), presentada a Dipe con firma de Di-
bía enterado de lo relatado por L. A. P. O., que se había rección (V. S.) y Representante legal (O. C.), recibido
divulgado lo sucedido” (fs. 46 vta./47); por el Supervisor de la dirección, Profesor R. P. con fe-
cha 05/07/2019, que informa: “El profesor G. S., toca
... la Sra. S. F. O. refiere que “le pedí a la directora el costado del cuerpo de la alumna (en referencia a L.
que por favor apartara al ayudante del aula de mi hija, A. P. O.) para solicitarle que se corra, en la parte supe-
hasta tanto se aclare lo sucedido, pero ella, me puso rior del mismo y sin tocar el busto”, como medida de
muchos peros, diciendo que ya estábamos a fin de resguardo “se resuelve resguardar a la alumna de la si-
año, que es muy difícil hacer los cambios con tantos tuación de incomodidad, siendo acompañada por la
alumnos y tanto profesores, que terminábamos el año docente a lo largo del año, sentada parte y cerca de di-
así y que el año siguiente íbamos a solucionar” (de- cha docente. Medida con la cual los padres acordaron
nuncia fs. 3 y demanda fs. 77), en referencia al mismo manifestando que hasta la fecha, se mantiene efecti-
hecho y en audiencia: “Que eso fue en septiembre, va” (fs. 52). Podemos referirnos a ésta modalidad de
había pasado más de una semana, entre el 2 y el 9 abordaje institucional como una segunda etapa.
de septiembre. Que se presentaron a la reunión que
fue por la mañana, debe haber sido un día miércoles. A partir de la presentación realizada en DGIPE por
Que la Sra. V. S. hace pasar a la dicente y a su esposo y parte de la directora V. S. y el representante legal O. C.
dice que no sabe cómo lo emplearon al señor. Que la (05/07/2019), se desencadenan una serie de otros he-
dicente manifestó que no preguntaron eso, sino que chos, vividos por la adolescente como persecutorios,
piden que lo retiren de quinto año por lo que ha pa- cuando refiere: “Que a partir de ese momento empie-
sado. Que V. S. le responde que leyó el expediente de zan como a perseguirlas a la dicente y L. G., que cam-
él y creía que el mismo era catequista. Que la dicente bian de modulo al curso, que la dicente tiene el aula y
insiste con el pedido de que lo retiren, y la Directora le en los módulos están los preceptores, que ahí pasaron
dice que no sabe, que va a hablar con el representante a depender de otro preceptor. Que C. T., la preceptora
legal porque el señor no tiene título. Que la dicente le anterior, sabia de la situación y las protegía de alguna
pregunta qué hacer a la directora” (acta audiencia S. manera. Que cuando volvieron de vacaciones de in-
F. O. fs. 188 vta.). Pasó el tiempo y en Octubre la Sra. vierno fue que los cambiaron. Que ahí las empiezan
V. S. cita nuevamente a la progenitora y expresa “que todo el tiempo a estar observando, K. R. D. iba y venía
si continuábamos intentando apartar al ayudante y todo el tiempo por ahí” (acta audiencia L. A. P. O. fs.
si divulgábamos lo que había sucedido, estábamos 228), se identifican del relato de L. A. P. O. y su proge-
arriesgando la matrícula del próximo año de L. A. P. nitora, al menos, siete hechos puntuales:
O.” (denuncia fs. 3). El Sr. G. S., continuó en su cargo
por el año 2018, incluso asumiendo unipersonalmen- i. el 2 de agosto, firma en la libreta, sanción discipli-
te la clase en dos oportunidades (fs. 3 y 77). Iniciado naria por concurrir con pantalón de gimnasia el día
el ciclo lectivo 2019, el Sr. G. S. continuaba siendo ayu- que no correspondía. De todos lo que se encontraban

en esa situación, L. A. P. O. y sus dos amigas (L. G. y casa cuna con su psicóloga, decían que eran turnos
M.) fueron sancionadas por directivas de la jefa de médicos. Que en diciembre le muestra todos los certi-
preceptores K. R. D. (fs. 82 y 177); ficados y le explica la realidad de los turnos, al precep-
tor quien le sugiere hablar con la dirección para evitar
ii. el 20 de septiembre, la misma jefa de precepto- la reincorporación pero la dicente no quiso embarrar
res, K. R. D., impide el ingreso al aula de L. A. P. O., más” (acta audiencia S. F. O. fs. 192), que da cuenta del
quien se encontraba a la espera de la profesora de hostigamiento que la adolescente y su grupo familiar,
psicología (A.) para entregar un certificado médico, lo sentían desde las autoridades del colegio.
cual estaba acordado con la profesora del área para
recuperar una evaluación. De los diez alumnos que Estas vivencias, pueden corroborarse en otras
estaban fuera del aula, sólo L. A. P. O. y uno más fue- constancias de la causa, así i y ii: “A ese curso lo ponen
ron sancionados, siendo que aquella tenía un justifi- bajo la supervisión de otro preceptor, llamado M. S., y
cativo (fs. 82 vta.). El preceptor M. S. le dijo “te tengo al preceptor lo llaman de dirección, a través de la jefa
que hacer firmar porque me dieron órdenes de arri- de preceptores y le dicen: a L. A. P. O., me la amones-
ba” (acta audiencia L. A. P. O. fs. 228 vta.); tás por lo que sea, si no trae uniforme, si llega tarde, se
si queda en el patio, por todas las faltas posibles que
iii. en noviembre del 2019, se la calificó con un 2 sean. Que la jefa de preceptores no hace nada fuera
(dos), por inasistencia a una prueba sorpresa de psi- de una orden. Que es una cadena de mandos” (acta
cología, error que se subsanó solamente luego de po- testimonial P. M. fs. 177), y iv. “hoy en la formación
ner en conocimiento que se advertiría al área minis- nos dijeron q el colegio puede hacer algo con el tema
terial. Refiere la actora, que la profesora A. era amiga del alumno, pero que con el tema de los docentes no,
del profesor G. S. (fs. 82 vta. y 227 vta.); porque no hay denuncias ni de las chicas ni de los pa-
dres” (intercambio de chats. fs. 287). Otros elementos
iv. el día subsiguiente al del 30 de mayo del año corroborantes, podemos identificarlos con las fichas
2019, en dónde se produce una sentada de las alum- personales de los alumnos que serían sancionados
nas por la convocatoria “30 Huelga”, la directora V. S., conjuntamente a L. A. P. O., la que literalmente se
micrófono en mano, frente a la formación de todos los desvanecieron sin poder ser localizadas, atribuyendo
cursos, “dijo que se dejaran de dar a conocer fotos del la Sra. V. S. que las tenía la institución bajo la órbita
escrache del profesor y del alumno, porque ningún de la nueva Gestión (fs. 304). A más de la irregulari-
padre había ido a hablar, lo que le llamo la atención dad que implica la pérdida de tales documentos, es
a la dicente, y también dijo que la denuncia no estaba interesante preguntarse cómo puede ser factible, que
realizada, y que dieran por finalizado el tema” (au- una de las fichas perdida por la institución (la de L. A.
diencia L. A. P. O. fs. 228). P. O.), sea acompañada por la Sra. V. S. al expediente
el 01/07/2020 (fs. 158). No se entienden las razones
v. sanciones indirectas: “la llamativa fue cuando por las cuales una ficha apareció y las otras no estan-
paso esto, S. F. G. decidió que no lleven a L. A. P. O. de do las fichas del colectivo de alumnos todas juntas
premio al teatro, busco escollos en trabajos de L. A. P. (fs. 304/306). Podemos aglutinar estos hechos de
O. en historia, cuando ella es dedicada, sentía ella que abordaje institucional como una tercera etapa. Re-
era injusto, diciéndole la dicente que no debía poner- construcción de los hechos conforme el relato del
se mal por eso” (acta audiencia S. F. O. fs. 191 vta.); Instituto ...
vi. “cuando retiran a L. A. P. O., donde la dicente VII.3.b.) Como se señaló (VII.2) y da cuenta el certi-
hablaba con esta señora, y la vice la retira a L. A. P. ficado de la actuaria (fs. 110), el Instituto ..., no contes-
O. de clase de matemáticas para contarle del disgusto tó demanda, por lo que no podemos reconstruir los
que había pasado con la dicente, increpándola por- hechos a partir de un otro relato estructurado al de la
que contaba cosas. Que L. A. P. O. se defendió dicien- Sra. S. F. O. (denunciante fs. 2/3) y adolescente actora
do que ella no había salido del aula. Que cuando esta L. A. P. O. (fs. 176/83).
mujer hace eso, el docente sale a defenderla, diciendo
que la habían ido a buscar de dirección. Que dada esa Podríamos visualizar el accionar de la Institución a
intervención la vice se fue, sin pedir disculpas” (acta partir del caso que involucró a L. A. P. O. y G. S., re-
audiencia S. F. O. fs. 192). colectando afirmaciones de las constancias de autos
que no son las referidas en VII.3.a.
vii. “Otro hecho fue el último L. A. P. O. queda li-
bre por faltas por turnos médicos, debiendo firmar i. Así el codemandado G. S., refiere: “Que al no ha-
reincorporación y pagar el gasto, momento en que le ber ocurrido el hecho que se me acusa, nunca pudo
dicen que trate de coordinar par que tenga todos los haber existido de parte de las autoridades de la es-
turnos en el mismo día. Que L. A. P. O. no quería que cuela acciones de encubrimiento o complicidad”
se supiera que aparte los miércoles tenia turno en la (contestación de demanda fs. 106); “Respecto a la

referencia realizada sobre la no aplicación a mí caso legal... Que eso presentan a Senaf... antes del día 5 de
de la Res. 225/19 del Ministerio de Educación de la julio de 2019, no hay nada, denuncia ni nada de nada
Provincia, quiero manifestar a S.S. que si la misma se de ningún ministerio ni institución respecto del sr. G.
hubiera aplicado para mi hubiera sido un verdadero S.” Luego dijo que le consta que “...en el 2019,... a me-
beneficio, ya que hoy me encuentro acusado y sin tra- diados de año, a la directora y la vicedirectora, man-
bajo...” (contestación de demanda G. S. fs. 106 vta.). dan un cambio de curso al curso donde estaba L. A. P.
O.,... lo ponen bajo la supervisión de otro preceptor,
ii. El testigo N. L. V. relató respecto de lo que sabe de llamado M. S., y al preceptor lo llaman de dirección, a
la respuesta brindada por la institución educativa: “... través de la jefa de preceptores, y le dicen: a L. A. P. O.
Que con lo ocurrido en la sala de computación, hubo me la amonestas por lo que sea, si no trae uniforme, si
otro tema con un chico que sacaba fotos debajo de llega tarde, si se queda en el patio, por todas las faltas
las polleras. Entonces todas las chicas de la escuela, posibles que sean. Que esto lo dijo el nombrado en
por lo de G. S. y lo del otro chico, se quedaron des- un acta en una reunión del consejo” (fs. 177) Respec-
pués del recreo en el patio de la escuela, y sabe que to a la intervención de la Dipes, “refirió que este caso
a muchas chicas le pusieron muchas amonestaciones de L. A. P. O. viene de 2018, con el anterior consejo
por hacer eso y las amenazaron de que no lo vuelvan a directivo. Cuando el dicente entra al consejo, G. S. ya
hacer... Que no quedó nada por escrito” (Testimonial venía con restricción y con licencia... y que el consejo
fs. 169/170). “Preguntado que le fue por SS si en algún directivo de una escuela privada tiene la posibilidad
momento se organizó desde el Colegio algún taller, de contratar y despedir empleados, todo dentro de la
material informativo o charla, taller de conviven- ley... había cuestiones incluso para preservarlo a él.
cia respecto al respeto del cuerpo del otro, de lo que Que fue una decisión de la patronal”. (fs. 174 vta.).
los alumnos pueden o no permitir de los adultos, de
adultos fuera o dentro del establecimiento, responde iv. Por otro lado, la testigo C. T., respecto del accio-
que no” (Testimonial fs. 171 vta.). nar de la escuela frente a las denuncias de la joven L.
A. P. O. dijo que: “a la hora de salida (13,30 hs.), la niña
iii. El testigo P. M., luego de relatar cómo se enteró le cuenta lo ocurrido a la preceptora, esta le pregunta
de los hechos denunciados por L. A. P. O., y también si se lo dijo a la profe del aula, L. A. P. O. dijo que no,
por L. G., dijo respecto de la actuación de la institu- estaba con mucha vergüenza. Ahí la dicente le dice
ción escolar “...al otro día lo llaman al dicente de di- vamos a hablar con la con la Jefa de preceptores, K.
rección... Que la docente, Vicedirectora, le dice no sé R. D., le informaron y fueron a hablar con el equipo
por qué hacen tanto lio con lo de L. A. P. O. si el profe- directivo.... Luego de ahí se cita a los padres de ambas
sor le tocó el hombro, el dicente dice que no es lo que alumnas. Después de ahí como que queda a cargo del
me dijeron L. A. P. O. ni los testigos, y les preguntaba Equipo Directivo. La dicente a la tarde de ese día, se
que hacían como directivos con lo que estaba ocu- queda preocupada, y llama a la vicedirectora que es
rriendo. Que no es solo lo de L. A. P. O., que se sabe. la misma docente que estaba y efectivamente le dice
Que no quiere decir que sean ciertas, eso lo probará que fueron los padres al colegio, a la salida del con-
la justicia, sino que todo lo que dice está acreditado traturno de L. A. P. O., pues la madre siempre iba a
con testigos...”. Además, contó que pidió explicaciones buscarla, más allá de eso iba nota avisando a los pa-
a “...la directora respondió que están haciendo lo que dres. Hasta aquí llegó la dicente...ese año fue particu-
corresponde, siguiendo los protocolos.” se refirió al lar, hubo varias citas a los padres sobre este tema, de
caso bajo análisis y dio su parecer: “...la familia de esta la segunda niña L. G., los cité varias veces a los papás
alumna se presenta en esta institución a hacer la de- hasta que logré que fueran. Y después le informaron
nuncia con el equipo directivo, que es absolutamente que se harían actas, y no mucho más. Porque después
desoída... Que lo que pedían era que se apartara al lo maneja el equipo directivo” (acta testimonial pre-
docente del aula donde cursaba la damnificada...” y ceptora C. T. fs. 180 vta.).
que “...en ninguna de las reuniones que esta familia
tuvo con el equipo directivo, salvo la última, nunca v. La docente V. V., “...se dice, pago chico infierno
se hicieron actas...” aclarando que “...siempre se la- grande. Que respecto de lo que hizo o dijo la insti-
bran actas en reuniones con otros progenitores. Que tución no sabe lo que dijo la directora, porque la di-
es obligación hacerlo en todas las reuniones, pero... cente se enteró por trastienda. Pregunta SS a que se
no hay protocolo bien definido de cómo proceder”...” refiere con ello dice que se hablaba que había habido
Sobre la denuncia efectuada por la escuela a la Senaf, un conflicto de un alumno con un profesor, que ni si-
por el hecho de L. A. P. O. dijo el testigo que “...llaman quiera sabía quién era el profesor, al último de todo
a R. P. —inspector—, presentan a Senaf la denuncia, se enteró...” y que “...se enteró que los chicos en el pa-
diciendo que el profesor G. S. le había tocado la parte sillo comentaban cosas del profesor, pero la verdad
superior del cuerpo a la alumna, sin tocarle el busto. es que muchas veces no le dan importancia a dichas
Que ese formulario está firmado por la Directora, el cosas, a veces los chicos hacen grandes las cosas. Que
Sr. R. P. que es el inspector zonal y el representante se hablaba de una situación con una alumna pero

ni siquiera sabía el nombre de la alumna...”. Agrega: tema de violencia de género... Si se habló respecto a
“muchas veces lo que dicen los chicos, hay que re- protocolos o buenas prácticas... no recuerda” (acta
lativizarlo, porque son adolescentes y ellos tratan de testimonial fs. 199/199 vta.).
escudarse para no tener represalias. Que la dicente
considera que muchas veces lo que se escucha en viii. Profesora A., referida por L. A. P. O.: “no quie-
pasillo el 80 por ciento es mentira. Que hay que ver re hablar más porque había bajado línea de arriba de
el concepto de adolescente...”. Respecto del abordaje que esto no se hablaba en el curso... los alumnos le
institucional en cuestiones de género: “...gracias al go- hacen la gráfica de lo que pasó con otro varón. (acta
bernador, la ley ESI se da troncalmente en todas las audiencia L. A. P. O. fs. 227).
especialidades, en especial en Ciudadanía y Partici-
pación, materia que la dicente da en segundo año. Allí ix. Profesora M. S. Z.: “preguntada si hubo alguna
trata especialmente durante un mes, para que allí los directiva de la institución en relación a esta situación,
chicos vean aparte del contenido sexual, violencia de responde que no, que seguramente esto fue trata-
género, maltrato del papá o de un tío o de un pariente, do por los representantes legales de la escuela y fue
o en la calle, no especifica nombres, sino adultos...” y asesorada la dirección de lo que debía hacer. A veces
además “...en tercero, en Formación para la Vida y el la dirección quiere hacer cosas y los representantes
Trabajo, nosotros damos trabajo de la mujer, donde se legales no lo dejan, como por ejemplo las reuniones
habla desde cuando las mujeres comenzaron a tener de personal... Preguntada si tiene conocimiento de
derechos... casi todos los años se da un curso,...el últi- algún hecho de conductas indebidas entre alumnos
mo lo dio el ex marido de una docente, los actualizan o docentes que motivaron algún reclamo de las alum-
como hablar, a no tener miedo de dar esos temas, que nas en mayo de 2019, responde que no recuerda. Pre-
están amparados por la ley”. Considera que los chicos guntada si tiene conocimiento de una sentada mo-
tienen que tener esa educación. “...en la última clase, tivada por las alumnas del colegio responde que no.
llama a su psicopedagoga y esta finaliza la clase dan- Preguntada si se enteró alguna vez de actos indebidos
do los datos para que si algún alumno lo necesita, se o indecorosos entre docentes con docente, alumnos
dirija a ella, dando el respaldo para que sepa que es con alumnos, responde que en realidad esto es como
secreto”. (acta audiencia fs. 209/210). una familia, que está hablando de alumnos, que este
tipo de cosas pueden llegar a pasar... Preguntada por
vi. El alumno A. D. P.: interrogado por las genera- SS si tuvo conocimiento específicamente de hechos
les de la ley, responde “Que es alumno, simplemen- de intromisión contra la integridad sexual, responde
te pidieron a un alumno y el dicente dijo que si “... Si que no”. (fs. 205) “Preguntada por SS si existe dentro
conocía a L. A. P. O. responde que “no, cuando pasó de la institución un protocolo de buenas prácticas o
este caso no se la nombró y nunca supieron quién era, algo por el estilo respecto de las situación de alum-
cuando se supo del caso no se sabía quién era.... luego nos con los docentes por cuestiones de actos contra la
se sabía.... entre esa alumna y G. S... que la había toca- intimidad responde que eso generalmente se trata en
do o algo así..... que ahí quedó, no se habló más” (acta la materia formación para la vida y el trabajo” (fs. 205
testimonial fs. 201 vta./202) “preguntado por la Dra. vta.) “Preguntada por SS si tiene algún recelo de que
Oshiro respecto al mensaje dado por la institución, sepan que está en este juicio, responde que por los di-
responde que lo hacían por eso, el colegio no quería rectivos no pero si por la gente que está en el Consejo,
quedar mal afuera... Que haba publicado el nombre que no sabe si SS conoce que el consejo está a cargo
del profe y decía lo que hizo, que había tocado una de la escuela, explicando que la autoridad máxima
alumna ...una sola (alumna)” (acta testimonial fs. 202 que tiene la escuela es el consejo consultivo, que se
vta.). postulan listas de padres y profesores, que los padres
son socios. Que en este momento esta gente que ganó
vii. Profesor R. A. R.: “no vio nunca nada que G. S. y está desde el año pasado, esta gente, según vivencia
haya faltado el respeto...que lo único que se enteró la docente, es como una dictadura. Que por ejemplo
fue un día jueves, que entran a las 15,35 hs. ahí se en- la jefa de preceptores es excelente y hace su trabajo,
cuentra con la sorpresa que G. S. no iba a estar con el una preceptora que está en la lista del nuevo consejo
dicente como MET, que el diente no entendía nada. la manda a la jefa de preceptores, la desautoriza... Que
tuvo conocimiento en los pasillos, se enteró por boca todos los años tienen reunión de personal, les dan la
a boca, no comparte ni la sala de profesores “...Si hubo bienvenida, les dicen que cosas tener en cuenta, fecha
reunión de docentes respeto de la sentada responde de planificaciones, y que este año fue negada. La reu-
que nunca participó, nunca los citaron.... preguntado nión no se hizo, porque ellos querían saber que había
si tiene conocimiento de protocolo para situaciones pasado con el profesor y en una reunión de personal
de violencia de género dentro de la institución (esco- esas cosas se hablan” (fs. 206 vta.) “preguntada por SS
lar) desconoce... al taller (de violencia de género) lo si en la reunión (de docentes) del 2019 se tocó la situa-
dieron porque fue una bajada de línea del ministerio ción de la joven L. A. P. O., responde que no recuerda”
de ecuación, que había que participar. Que se tocó el (fs. 207) “preguntada por SS si cuando la alumna L.

A. P. O. manifestó el hecho en contra de su integridad turno mañana, la dirección comunicó que no había
personal, si los docentes solicitaron una reunión por nada que hacer con referencia al profesor, dado que
ese tema, responde que va a contar su experiencia, no había denuncia de padres al respecto” (fs. 62/63).
que una de las cosas que le llamó poderosamente la
atención y no le dio (c)rédito, porque cuando sucedió xiii. Constancia documental. Ficha de Concepto
eso a los diez días quince días, la vio a la nena en el pa- Personal docente del Prof. G. S. elaborado por la
tio del colegio con una compañeritas, lo que le llamó Lic. V. S., correspondiente al año 2018. Refiere en el
la atención porque pensó que la joven no estaba en la ítem Condiciones Personales (presentación, trato
institución, que la había sacado su mamá. Pregunta- con los alumnos y superiores) concepto: Sobresa-
do por SS por que debería haberla sacado su mamá, liente (fs. 104).
responde que piensa como madre” (fs. 206 vta.).
xiv. Constancia documental. Certificado de Apto
x. Constancias documental. Ficha de presentación con preexistencia en examen traumatológico y clínica
de posible vulneración de derechos, rubricada por médica, expedido por la Dirección de Medicina del
la directora del colegio, Prof. V. S., y el representan- Trabajo de la dirección General de Administración
te legal, Dr. O. C. Presentada por ante el Ministerio de Capital Humano de la Secretaría General de la Go-
de Educación y recibida por el Prof. R. P., con fecha bernación del Gobierno de la provincia de Córdoba,
05/07/2019, que refiere: “el profesor G. S. toca el cos- rubricado por la Médica Cirujana Especialista en au-
tado del cuerpo de la alumna para solicitarle que se ditoría Médica Andrea Verónica Moreno (fs. 103).
corra, en la parte superior del mismo y sin tocar el
busto. Ante la incomodidad de la alumna y lo expues- xv. Es importante rescatar, lo que surge de las tes-
to por sus padres, se resuelve resguardar a la alumna timoniales, una acción positiva por parte de los di-
de la situación de incomodidad, siendo acompañada rectivos de la Institución, que convocó a la Policía del
por la docente a lo largo del año sentada aparte y cer- barrio a los fines de una capacitación: “al día siguiente
ca de dicha docente. Medida con la cual los padres de la oportunidad de comenzase a hablar en el curso
acordaron manifestando que hasta la fecha, se man- de psicología con la profesora A. y en el subsiguiente
tiene efectiva” (fs. 55/58). con el profesor P. M. “se da una charla institucional de
la policía del barrio, que iban a tratar el tema del groo-
xi. Constancia documental. A fs. 397 del libro de
ming y ciber abuso en relación a las personas afecta-
actas del Colegio, con fecha 23 de septiembre del
das de género masculino por esta situación. Que era
2019, se labra el acta 924 por la que se documenta la
dirigido a ellos porque decían que era inaceptable la
citación efectuada por el Representante legal de la Es-
conducta de las chicas que participaban en el grupo
cuela, Dr. O. C. Participa el presidente del Honorable
Consejo Directivo, Prof. L. y la Directora del Colegio, de la sentada en medio de la charla con la policía se
Prof. V. S. Se conversa sobre el estado de la denuncia a largaron a llorar. Que allí hicieron culpa de lo que ha-
Senaf, se entrega copia de la efectuada el 05/07/2019 bían hecho, que la dicente cree que no tenía nada que
(ver punto VII. 3. b. x). La Sra. S. F. O. refiere haber ver, porque fue una forma de defenderse a una situa-
efectuado una presentación en la Justica por inacción ción que no tenía solución. Preguntada por SS si se
de Senaf. Se informa sobre la restricción por 90 días hizo una reunión de estas características en relación
ordenada por la justicia. Se hace el compromiso de a lo que pasó con la divulgación de las imágenes de
mantener la separación del docente hasta la resolu- las zonas pudendas de las jóvenes, tomadas por de-
ción de la causa. bajo de su ropa, responde que no, nada de eso. Que
misteriosamente al chico que había dado a conocer
xii. Constancia documental: A fs. 62/63 luce nota esa foto le pusieron 3 o 4 amonestaciones, y ahí ellas
presentada por la Sra. S. F. O. al Director General de ya estaban asqueadas con la situación, no lo podían
Institutos Privados de Enseñanza, Sr. Z. Refiere entre creer” (acta audiencia L. A. P. O. fs. 227 vta.).
otros puntos: “Y se lleve una investigación (referido a
autoridades del instituto, dirección, representante le- xvi. Se registra una segunda acción por parte de las
gal y consejo directivo) de su falta de acción, mentiras directivas del colegio, surge del acta testimonial del
y demoras con escusas para apartar a ese individuo alumno, interrogado por las generales de la ley, res-
inmediatamente del cargo cosa que fue retirado de ponde “Que es alumno, simplemente pidieron a un
asistir al curso de mi hija y ella tuvo que soportar su alumno y el dicente dijo que si”... (fs. 202 vta.).
presencia desde el hecho del abuso que este realizó el
viernes 26 de agosto del 2018. Y recién fue reemplaza- xvii. Del registro minuciosos de los libros de actas
do a partir del lunes 26 de mayo de 2019. Como padres de fechas 02/08/2018 al 02/09/2029, salvo la número
nunca dejamos de insistir que la institución apartara 924 referida en VII. 3. b. xi la Institución omitió todo
a ese profesor. Más aún cuando el viernes 31 de mayo tipo de registro de las instancias que se relatan ante-
públicamente, ante todo el mundo el alumnado del riormente.

Existencia o inexistencia de situaciones, con otras cho de acoso del profesor G. S....”. Sobre esta situación
protagonistas. sabe que la Dirección le recriminó a la perceptora el
haberlo ventilado y contó que la Directora le dijo “...
VII.4) Es de vital trascendencia en materia de géne- vos sabes por qué estás sentada acá? Porque me en-
ro, poder realizar un relevamiento del contexto, iden- tere que andas con chusmerío barato de pasillo ha-
tificando la existencia o inexistencia de situaciones, blando cosas del Sr. G. S., cosas muy graves y yo no sé
como las que son materia de nuestra intervención, si vos sabes que la esposa del Sr. G. S. es una docente
con otras protagonistas. de la institución de muchos años, y el daño que podés
causarle a su familia”, por lo que la preceptora terminó
A partir de la denuncia, y demanda que nos ocu- pidiendo perdón”.
pan, en el trascurso de la causa, de las actas de au-
diencias y constancias documentales, van emergien- Luego el testigo pasó a relatar otro hecho que ha-
do situaciones acaecidas dentro de la Institución ..., bría ocurrido el mismo año, pero unos meses des-
en el lapso 2017/2019, protagonizadas por el profesor pués, vinculado al mismo profesor G. S. con una
G. S. y otras mujeres (una preceptora mayor de edad alumna llamada C. V. (fs. 175), “estando sola con el
y tres alumnas niñas a más de L. A. P. O.), la viraliza- Profesor G. S., en diciembre de 2017, el mismo le ha-
ción de imágenes fotográficas de zonas pudendas, por bría bajado la pollera porque la tenía muy corta, to-
debajo de la pollera, tomadas por un alumno del esta- cándole la cola y parte del muslo. Que eso es lo que la
blecimiento a las compañeras escolares en la cantina niña relata a sus compañeras. Que eso (relato) fue en
del colegio y, por último, situaciones que involucra- recreo en el aula. Que cuando suena el timbre entra la
rían a otro docente. profesora S. F. G., que en ese momento era profesora,
y un mes siguiente fue elegida vicedirectora, la misma
Respuesta institucional a tales eventos. escucha lo que las jóvenes hablan, le cuenta y le dice
que lo vayan a hablar con N. Que N. es N. L., precep-
VII.4.a.) Refiere el testigo N. L. V.: En referencia a el tora de ese curso en ese momento. Que N. L. manda
episodio de la alumna C. V. con el profesor G. S.: “En a las chicas a hablaron la jefa de preceptores, K. R. D.
tercer año otra alumna, llamada C. V., en tercer año Que K. R. D. cita al grupito de alumnas a la sala de
también. Que no sabe bien qué paso, ella le contó al preceptoras y las chicas vuelven a contar la historia,
dicente, que estaba con la pollera bien alta y el profe- las jóvenes dicen que la niña C. V. comenzó el relato y
sor G. S. le dijo bájese esa pollera y se la bajó, quedan- no pudo seguir, por lo que lo continuaron sus compa-
do la misma de largo hasta la rodilla más o menos. Y ñeras. Que K. R. D. le dice bueno, vayan al curso que
al dicente le parece que eso no está bien. Con lo de la yo me encargo. Que a la hora la vuelven a llamar a la
pollera, sabe que los directivos hablaron con las chi- niña C. V. y la niña L. A. P. O., ya no al grupo, y esta-
cas y el profe, porque varias alumnas apoyaron a C. ban la jefa de preceptores, el profesor H. L., que era
V., y las autoridades dijeron que ella había mal inter- del consejo directivo en ese momento, y el profesor
pretado la situación...” (acta testimonial fs. 169 vta.). A. S., que es el jefe de sección de Taller dónde habían
Respecto de la viralización de fotografías tomadas por ocurrido los hechos, quienes vuelven a hablar del
un alumno por debajo de la pollera de sus compañe- asunto. Que desconoce por que estaban ellos, supone
ras de clases: “hubo otro tema con el chico que sacaba que porque son parte el taller. Que los profesores le
fotos debajo de las polleras. Entonces todas las chicas dicen a las niñas que les habrá parecido, que le habrá
de la escuela, por lo de G. S. y lo del otro chico, se que- tocado el hombro, a lo que la niña responde que no
daron después del recreo en el patio de la escuela, y es lo mismo el hombro que la cola...Que no volvieron
sabe que a muchas chicas les pusieron muchas amo- se volvió a hablar del aso C. V. nunca más. Que el caso
nestaciones por hacer eso y las amenazaron que no no tuvo investigación de ningún tipo nunca más (acta
lo vuelvan a hacer. Preguntado por SS si las jóvenes testimonial fs. 175 vta.)... “Que lo que el dicente está
hicieron saber los motivos del reclamo a las autorida- hablando acá tiene manifestaciones en acta labrada
des, responde que sí. Que nos quedó nada por escri- por los testigos... ante un taller docente, ante todos los
to” (acta testimonial fs. 169 vta. /170). docentes, incluido el dicente, el 25 de junio del año
pasado (por el año 2019), la directora V. S. dijo que
VII.4.b) El testigo P. M., refiere las respuestas insti- estaban siguiendo todos los casos que corresponden,
tucionales a estos hechos: así sobre el que involucra a con el tema de los acosos. También dijo que el inspec-
C. V. con el profesor G. S.: “Habiéndosele preguntado tor R. P. las ha felicitado por el modo en que estaba
respecto a qué hizo la institución frente a otros acon- llevando adelante esto, que fue el 25 de junio de 2019.
tecimientos dijo: “...en un hecho de junio de 2017, con Y la primera denuncia a Senaf fue el 5 de julio de 2019,
una por entonces preceptora que tomó una suplen- diez días después” (acta testimonial fs. 176), “no hubo
cia.... sabe porque esta preceptora tuvo una reunión denuncias, hasta la sentada de 2019. Que el caso no
con el consejo directivo actual, del que el dicente for- tuvo investigación de ningún tipo”. Por último, respec-
ma parte...esta preceptora dice haber tenido un he- to de la “sentada” protagonizada por las alumnas el

30 mayo del 2019, dijo que “...la sentada que hicieron chicas, con el celular en horario de recreo. El alumno
las alumnas para defender sus derechos, abrió una mismo, cuando se sintió mal, por haberle hecho es-
puerta que dejo casi sin salida al equipo directivo por craches en redes sociales, le pidió hablar y le dijo que
su acción, omisión o conveniencia. Que esto se había había hecho un mocaso. Cuando le cuenta, fueron al
viralizado en el barrio, la escuela estaba prendida fue- jefe de preceptores, vicedirectora y citan a los padres.
go...Que la media de los directivos, fue que ocho de La dicente llega hasta ahí, luego lo maneja el equipo
ellos tuvieran amonestaciones, entre 12, 14 y 20 amo- directivo. Recuerda que fue a medido de año. El niño
nestaciones, que así resolvió la institución el apoyo a estuvo suspendido, lo sabe porque tuvo que informar-
las alumnas que se quejaban de un alumno, J. A., que lo a los padres y luego se tomó la decisión, no sabe si
sacaba fotos por debajo de la pollera y las viralizaba”. por el equipo o los padres, pero el niño salió del cole-
gio. Se habló con el gabinete psicopedagógico, todos
El testigo dio su apreciación respecto de esta forma los temas se hablan. Y el curso fue contenido por el
de (no) atender los casos en que se involucran do- gabinete, hubo una sentada. La intervención del gabi-
centes “...ha visto que en estos años, no se habla de nete psicopedagógico fue antes de la sentada y duran-
estas cosas. Que si esto trasciende, baja la matricula te, se los hablo a los alumnos, se citó a varias alumnas
pierden, la matrícula y baja la categoría de la escuela, a la dirección, pero no sabe que paso. Eso lo manejo
por eso de esto no se puede hablar, y pierden la fuente el equipo directivo, hablaron con los padres. No sabe
laboral muchos profesores.” si fue por voluntad de los padres el ir al colegio o los
llamaron desde el colegio para que fueran. Pregunta
VII.4.c) La testigo V. V.: en Referencia a la virali- por SS si hubo sanciones disciplinarias, responde que
zación de fotos tomadas bajo las faldas de las alumno sabe si fue por la sentada o por el tema del escra-
nas, preguntada si “está enterada de un hecho de un che por redes sociales, las chicas subieron a este niño,
alumno, por hechos también indecorosos con otras que de alguna manera se querían hacer escuchar, que
alumnas, dice que sí, que no va a decir que no, que estaba muy fuera de lugar, hubo sanciones de parte
había uno que sacaba fotos, en la cantina.... Que para del equipo directivo, por lo que subieron a las redes
la dicente eso es una travesura adolescente, está mal, sociales. Las niñas se enteran de las fotos que les sa-
pero reitera es adolecente, lo hacen para sacar facha caban porque el chico las mostró en el recreo del co-
con otros chicos, que todos sabemos que un varón no legio, y las mismas niñas son las que suben las fotos
piensa igual a los 15 que una nena. Preguntada por la a las redes a modo de escrache, se sintieron re mal,
Dra. Oshiro si esto lo ve con perspectiva de Género, y por eso hacen eso en las redes. La amonestación a
dijo que no (fs. 210 vta.). algunas alumnas fue después de la sentada. Desde los
hechos hasta las amonestaciones habrá sido un mes o
VII.4.d.) La preceptora C. T. sobre los hechos que la un mes y pico que paso. Cuando el niño saca la foto,
involucraron como preceptora de L. G.: “Le pregunta al día siguiente nomas ya lo mostraba a los compa-
a L. A. P. O. que le había pasado, L. G. le dice que ella ñeros como una hazaña y los mismos compañeros le
había tenido un hecho similar, le pregunta si con el decían que estaba mal, el ahí se da cuenta del error, y
mismo profesor y dijo que sí. Por eso cita a los padres las compañeras también se enteran” (acta testimonial
de ambas. Y anteriormente en el 2017, una compañe- fs. 181 vta.).
ra de la dicente comenta en una salita de preceptores,
son dos o tres preceptores, y esta compañera M. S., co- VII.4.e) Constancias del expediente. Libros de actas
menta que había tenido una situación incómoda con de la Dirección aportados como prueba. Encontra-
un docente. En ese momento la dicente le aconseja mos sólo dos actas de interés en el lapso 02/08/2018
que lo cuente. Que la dicente sabía que se trataba de al 03/03/2020, la número 762 del 31/05/20219, donde
G. S. porque su compañera lo dijo. los Sres. “E. P. y la Sra. M. P., padres de la alumna A.
P. de 3 G. Los padres manifiestan que la alumna les
... Que le aconsejó que lo hiciera saber a los direc- contó que en 1° año, hace dos años en el espacio cu-
tivos, fue un comentario entre compañeros. Creo que rricular de Taller, un docente de nombre G. S.”, le puso
si terminó avisando a los directivos” (acta testimonial la mano en la cola, y les mostró con gestos donde y
fs. 180 vta./181) “...ese año fue particular, hubo varias como...” (fs. 305 libro de actas). La segunda acta es
citas a los padres sobre este tema...”. En relación a la vila número 776 de fecha 06/06/2019, que solo puede
ralización de fotos de las zonas pudendas de las alum- vincularse con los episodios de divulgación de las fo-
nas, refirió que el equipo directivo impuso sanciones tografías de las zonas pudendas de sus compañeras,
fundado en la exposición de las fotos en redes socia- si el lector tiene conocimiento previo de los hechos,
les, a las propias damnificadas quienes fueron las que ya que la redacción del texto omite toda referencia, li-
las subieron a la web modo de escrache (fs. 181/181 mitándose a consignar: “se conversa con la mamá del
vta.). La testigo contó respecto del joven que tomó las alumno J. A. de 4° B debido a que el alumno de acuer-
fotografías “un alumno de la compareciente, de cuar- do a los eventos de la semana pasada y que aquel
to año que sacaba fotos debajo de las polleras de las alumno se encuentra suspendido por su seguridad.

Se consulta a la mamá cómo está J. A. y que piensa Si se lo tomaran en serio habrían hecho justicia
hacer de esta situación” (fs. 315 libro de actas). pero no, les dijeron que borren las fotos, literalmente
dijeron que se callen fs. 251 vta.
VII.4.f ) Constancias del expediente: está consigna-
do en el acta del Libro de Dirección N° 1074, de fecha No es la primera vez que no hacen nada
13/11/2019 (acta aportada como prueba documental)
citación de la Sra. T. R., progenitora de L. G. “Manifies- En eso tenés razón
ta que fue citada por la justica, preguntando si fue el Y así quieren que tengamos derecho los directivos
colegio quien hizo la denuncia, recordando que en su fs. 252
momento ella pidió expresamente que la institución
no realizara denuncia alguna porque el colegio y di- Se llenan la boca hablando del respeto y son los
rectivos había dado solución a la situación plantada primeros en mirar para otro lado ante cualquier situa-
entre su hija y el profesor G. S.. ese día vivió una “si- ción que los haga quedar mal.
tuación incómoda” por la actitud del docente de “ha-
ber colocado su mano arriba de la cintura por debajo Y después quieren que les tengamos confianza y
de la zona del corpiño de la menor” (fs. 155). que les contemos las cosas que nos pasan, para hacer
nada, porque eso terminan haciendo. Nada
VII.4.g) Constancias del expediente: está consigna-
do en el acta del Libro de Dirección N° 1098, de fecha Nunca pero nunca hicieron nada
19/11/2019 (acta aportada como prueba documental) Viven tapando las cosas y esto no va a ser la excep-
citación a los Sres. S. F. O. y C. V., progenitores de la ción.
alumna C. V. Refieren que “respecto a su hija, no ha
habido situaciones que merezcan o que hayan mere- Les tendría que importar más los alumnos que la
cido reproche o queja por parte de ellos. Sobre todo reputación
el papá deja asentado que en ningún momento han
sostenido la idea de que algo sucedió en cuyo caso Y fíjate cuando se dan cuenta que alguien se va a
hubieran sido los primeros en hacer una denuncia” revolucionar o está en desacuerdo con el colegio te
(fs. 156). tratan de engatusar para que no hagas nada que man-
che “al nombre de nuestra querida y respetada insti-
VII.4.h) Constancias del expediente: Obra agrega- tución”.
do en autos intercambio de whatsapp del grupo “30
Huelga” entre las fechas 28/05/2019 y 31/05/2019 No se dan cuenta que los alumnos hacen a la re-
(fs. 250/290). Este grupo se organiza en razón de la di- putación
vulgación de fotografías tomadas por un alumno por
Por cosas como esas nos quedamos calladas, si to-
debajo de las faldas de las alumnas, en al ámbito de la
tal para que vas a contar algo que te pasó si nadie va a
cantina, durante un recreo. Tenía por objetivo orga-
hacer nada fs. 253.
nizar una sentada en el colegio alegando inacción de
las autoridades ante tal situación. Dentro de este con- Yo tuve un problema con un profesor y lo único q
texto, una de las alumnas trae a colación la situación hicieron fue que me pida perdón delante de los direc-
de hechos que atentan contra la integridad de pares tivos (L. G.).
y que, a su juicio, no fueron atendidos correctamen-
te por las autoridades escolares. De este rico insumo, Y encima, 5 minutos antes de que me pidiera per-
podemos extraer la visión de los alumnos sobre las dón agarró una de las vice y me dijo “en serio querés
estrategias de intervención de la institución sobre el pasar por esto o querés q se quede todo así como está”
episodio que involucran en general, a las alumnas de (L. G.).
la institución. Se reproducen algunos de los mensa-
jes: fs. 250. Este profesor igual viene teniendo bastante proble-
mas y nuca hacen nada (L. G.)
La dirección nos dijo que “borremos las fotos/vi-
deos que lo puedan manchar, esto no es así, no puede El colegio constantemente quiere tapar todo (M.).
quedar así. Es más hay q se enojan porque mandaste al frente
al profesor que es su amigo y te empieza a hacer la
Conociendo a la dirección no va a hacer nada por- vida imposible (L. G.) fs. 254.
que te das cuenta que les pidieron que elimines la evi-
dencia para que “no lo manchen” fs. 250 vta. Ponen en peligro a los alumnos
Es que siempre hacen lo mismo, no sé si se dieron Si sabía que a una chica le quiso hacer algo y que
cuenta cuando los padres se fueron a quejar le dijeron que

como q se quedaran callados si querían que su hija nen porque por algo lo proponen no por ser buenos
siguiera estudiando en ese colegio. fs. 277 vta.
Así se lo taparon todo fs. 254 vta. Estamos pidiendo derecho y nos quieren echar
Mi mamá cuando fue a hablar lo primero que hizo Y te quieren echar a vos por reclamar algo que ya
C. M. fue empezar a justificarse que ella no sabía nada tendría que estar inculcado como el respeto fs. 278.
que ella no tenía la culpa y bla bla bla
A mi S. F. G. me llega ver haciendo la huelga y me va
C. M. no hace nada a pasar a la tarde fs. 279.
G. huye siempre que la buscamos y buscamos Ahora nos están haciendo firmar
fs. 256 vta.
Estábamos hablando con L. y nos dijo que si que-
Le dijo que como “yo fui la que organizó todo esto” ríamos protestar que nos teníamos que bancar las
la que va a recibir sanciones peores soy yo, y que no consecuencias y cuando le dije que como nos van a
me conviene amonestar por pedir respeto
Con eso nos quieren amenazar para que no hable- A nosotros 5° A pidieron el apellido Retaron algu-
mos y le demos mala reputación a ellos fs. 258. nos chicos por quedarse afuera
Si no hicieron algo el martes no creo que hagan algo Son cualquiera los directivos
mañana, para mí solo están esperando que nos canse-
mos y dejemos esto de lado A un compañero lo querían hacer entrar Porque era
hombre
Que si nos organizamos y hacemos lo que tenemos
pensado hacer, nos vamos con amonestaciones y para Eso le dijo la jefa de preceptores
ella van a ser peores porque lo “organizó” fs. 261 vta.
Espero que S. F. G. al menos lea la carpeta Nos quie-
Es que sí, pero tampoco nosotras no tenemos por- ren tener en grupos para controlarnos fs. 280
qué quedarnos calladas y “normalizar” esto porque el
Nos quieren reprimir fs. 280 vta.
colegio puede ser manchado fs. 262
Y si los quieren empujar, ustedes dicen que no los
Y al final por unas amenazas de amonestaciones,
toquen y listo fs. 281 vta.
siempre terminan tapando todo Lógico que van a tra-
tar de darle miedo a los padres fs. 266 vta. Nosotras no excluimos, la jefa de preceptores dijo
que los chicos no tendrían que estar acá fs. 282.
Mañana tenemos prueba con la S. F. G., nos va a ba-
jar cinco puntos fs. 271 vta. Con los profesores que van a hacer?
Ella es mi ex cuñada. Le hicieron un montón de co- S. F. G. me dijo que ya había pasado ese tema, que
sas y el colegio de m... este solo la pasó a la tarde fs. 272. habían averiguado pero no había pruebas
La psicopedagoga dijo que estaba “arrepentido”. Con el tema del profesor
No van a hacer Nada fs. 276. S. F. G. dijo que ahora no es el momento
Amor, estás entendiendo mal dijo que nos van a El tema que se sabe que esto no viene de ahora
suspender a mí y a B. por haber dado nuestro nombre,
como que nosotras lo organizamos fs. 276 vta. Y q decían q era imposible q él hiciera eso Imposi-
ble no es, porque pasó fs. 284 vta.
Hoy dijeron que el diálogo está siempre disponible,
eso es lo que vamos a ir a hacer. El colegio ya hizo, le dijo a las chicas que fue una
sensación
Dijo que ya buscaron una solución, amonestarlo y
suspenderlo. Que hagamos un taller de concientiza- Pero las chicas son la prueba
ción para los más chicos y eso me parece mejor que la
sentada. No es buena opción hacer lo que ellos propo- Waxho como van a pedir pruebas fs. 286 vta.

Me refería a que nos avergüenza tener que hacer 280 vta.). “Yo lo tuve a S. y nunca me falto el respeto
quil...., porque a través de la “formalidad” no nos dan ni me tocó ni nada” (fs. 185), “por favor, con lo de S.
p...fs. 287. Cierren el pico hasta que tengan pruebas concretas
por que no se olviden que está el hijo en el colegio,
Hoy en la formación nos dijeron que el colegio po- Imagínense como la va a pasar ese pibe” (fs. 285 vta.).
día hacer algo con el tema el alumno, pero que con el
tema de los docentes no, porque no hay denuncias ni Valoración de la prueba
de las chicas ni de los padres profesor
VII.6) Como se advierte, se ha hecho un registro
Y que están dispuestos a seguir hablando con todas pormenorizado de las constancias del expediente
las chicas, que vieron muchos chicos afectados y que (VII.3 a VII. 5), asimismo, hemos referido la particu-
no querían que nuestras notas bajaran fs. 287 vta. lar situación procesal de la Institución codemandada
(VII.2), lo cual nos impone la necesidad de puntua-
A mi me acaba de agarrar S. F. G. lizar los aspectos que inciden en la valoración de la
prueba.
Me re bardeo porque con la de geografía me pregun-
taron que había pasado y le conté a los chicos fs. 288. Condición procesal de la codemandada ...
Yo escuché a una chica decirle al profesor al frente VII.6.a) Surge de las testimoniales de la causa
de todossss (V. V., S. F. O., P. M., entre otras), el cambio dela Co-
misión Directiva escolar en diciembre del año 2019,
Y la vieja la desmentía esto se ubica, cronológicamente, entre la denuncia/
demanda y la oportunidad procesal de contestación
Accionar de otros docentes que, eventualmente, de demanda por parte del Colegio ... La no contesta-
podrían haber afectado la integridad de las alumnas ción de la demanda que le fuera corrida (fs. 88), no es
de la institución. por negligencia profesional u omisión involuntaria, le
consta a la suscripta por el propio Dr. O. C. “el dicente
VII.5) Excediendo la materia de la demanda, hay manifiesta que siempre tuvo expresas instrucciones
más de una referencia y por distintos medios, sobre de la Comisión Directiva de no contestar la deman-
otro profesor que podría haber incurrido en prácticas da entablada, refiere que nunca se valoró la posibili-
similares al del profesor G. S. Refiere el profesor P. M.: dad de que la institución se ponga a disposición de
“que quiere mencionar lo ocurrido con otro profesor, la justicia como parte, es decir, siempre estuvieron
llamado S. Que en el año 2016 ocurrió un hecho del dispuestos a colaborar en todo lo que se solicite, pero
que no se supo, que una ex alumna luego del caso jamás presentarse como parte” (acta audiencia O. C.
Darthes, fue a la escuela en 2018 a denunciar lo ocu- fecha 20/10/2020 autos S., V. - Denuncia por Violencia
rrido. Que la misma se reunió con la Directora, Sra. de Género Expte. N° 9119123, que se cursa por ante
V. S., le comentó el caso, y la directora se lo tomó con este mismo Juzgado Secretaría N° 11). Esto impone
gracia, les dijo que el profesor era cariñoso, que se- valorar cuidadosamente la regulación aplicable a la
guramente ella había malinterpretado. Que el dicente carga probatoria.
tiene el testimonio y la ex alumna tiene la denuncia
hecha en el Polo de la Mujer. Que la joven se lo contó Carga probatoria para quien no es parte
al dicente informalmente, ya que no era alumna de la
Institución. Que la misma se llama J. T. Que la nom- VII.6. b) El Colegio ..., es codemandado careciendo
brada fue al Polo de la Mujer, luego de hablar con la de la condición de parte en el proceso (ver VII.2), con
directora, hizo la denuncia, volvió al colegio con una lo cual se dificulta la aplicación de la regla de la carga
copia de la denuncia, y la directora le dijo que ya no dinámica de la prueba (art. 710 Cód. Civ. y Com. de
tenía tiempo de atenderla, pero la joven le entregó a la Nación), para quien no se constituyó, ex profeso,
la Sra. V. S. una copia de la denuncia hecha en el Polo como parte. A su vez, el no ser parte no puede colocar
de la Mujer” (acta testimonial P. M. fs. 177/177vta.). a la demandada en una situación procesal más venta-
Surge de las constancias del Sistema de Administra- josa que si lo fuera.
ción de Causas, actuaciones iniciadas por el Sr. S., R.
Á. “Mantenimiento de la Libertad” (SAC 10100047) La mejor estrategia de defensa posible de la Ins-
por ante la Fiscalía de delitos contra la integridad Se- titución, si se hubiera constituido en parte, hubiera
xual del 2° Turno, y “SJ-Denuncia Formulada” Fiscalía sido el acreditar las medidas adecuadas a los fines de
D2 TI (SAC 10324081), que podrían estar vinculados. prevenir, erradicar y sancionar la violencia de Género
Asimismo, en el intercambio de chats consta: “De que que se le expone por parte de la alumna, la cual se hu-
el profesor de construcciones lo había con chicas más biera implementado a partir del relevamiento de tales
chicas” “las acosaba a las de segundo y tercero” (fs. hechos.

Está acreditada en la causa, la absoluta orfandad aplica transitivamente a protagonistas no estatales,

de actas coetáneas a los hechos denunciado por las con fundamento en la jurisprudencia sentada por la
alumnas, en los días concomitantes y posteriores, el Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa
libro de actas registra situaciones nimias, ninguna de “Sisneros” (CSJN 20/05/2014 N° Interno: S.932.XLVI
las cuales involucran los hechos que trabajamos en Id, SAIJ: FA14000071). Con esta línea argumentativa,
esta resolución. Según copias compulsadas acompa- queda absolutamente fundada la valoración de la
ñadas como prueba documental, reservada en Secre- prueba con criterios que no se corresponden al pro-
taría, la primer acta labrada el día viernes 24/08/2018 ceso administrativo.
es la N° 564 referida a la alumna V., S. y la segunda
acta, N° 565 del mismo día es referida a la alumna L., Valorando la norma procesal, luce acertado el Pro-
V. No obran otros registros en la mencionada fecha, cedimiento, y consecuentes principios, de Familia,
aparentemente no ocurrió nada relevante que de- por ser remitido a tal proceso por parte de la pro-
biera ser registrado. Luego, desde el acta N° 566 a la pia ley provincial de Violencia de Género N° 10.401
N° 568 corresponden al día lunes 27/08/2018 —fecha (art. 12).
en que los padres de L. A. P. O. y la madre de la adoles-
cente L. G. fueron citados por cuaderno de comunica- Configuración o no de la alegada violencia de géne-
dos— pero tampoco tales registros se refieren ni a L. ro institucional
A. P. O. ni a L. G. Ahora bien, careciendo de la nomen-
clatura de los hechos que afectan la integridad sexual VIII. Hechas las aclaraciones precedentes, y luego
de las alumnas, se avizora un horizonte dificultoso si de un relevamiento pormenorizado de las constan-
el objetivo es prevenir, erradicar y sancionar, como así cias del expediente, que dan cuenta de las estrategias
un territorio propicio para la repetición, la naturali- institucionales frente a los hechos motivo de deman-
zación y la impunidad de los abusos sexuales de los da por parte de la actora L. A. P. O., como de otros que
docentes a las alumnas y preceptora, que fue lo que involucraban la integridad sexual de mujeres niñas y
ocurrió en el colegio en el período 2017/2019. Esta una adulta, subsumido a los marcos normativos ya
falta de registro, es, para la suscripta, determinante y reseñados, estamos en condiciones de afirmar que la
sella su posicionamiento en los presentes. institución educativa Colegio ..., por intermedio de los
adultos que gestionaban su gobierno entre los años
Régimen procesal aplicable a la valoración de la 2017 y 2019, es responsable por violencia de género
prueba modalidad institucional (art. 6 inc. b ley 26.485) tipo
psicológica y simbólica (art. 5 inc. 2 y 5 ley 26.485), por
VII.6.c) En primer término, la Ley de Violencia de acción y por omisión, respecto de la adolescente L. A.
Género 10.401 (art. 25), regula como supletorio el P. O.. Descripción de las prácticas institucionales apli-
régimen procesal, el específico que corresponda, de- cadas por el colegio ... y la configuración de violencia
biendo ser aplicadas las normas del proceso más su- institucional
mario previsto en cada ordenamiento y en todo lo que
no se oponga a la propia ley. En una demanda por vio- VIII.1) Respetuosamente disentimos con el testigo
lencia de género institucional, no es dable valorar la P. M. “...no hay protocolo bien definido de cómo pro-
prueba bajo los principios del proceso administrativo, ceder, y si lo hay no se hizo conocer, pero si lo tienen
en razón que afecta más de uno aplicable a los procede palabra y no sabe dónde están escritos, no sabe si
sos de género, como la carga probatoria tratándose de existe, no lo conoce...” (fs. 176) y si coincidimos con
una categoría sospechosa. Este último encuadre no la testigo C. T. “...Hay un protocolo interno, que ante
es arbitrario, atento a que, existe el “principio por el cualquier situación debe ir al jefe de preceptores y es-
cual una vez que se demuestra que la aplicación de tos a dirección...” y “...tenemos un protocolo interno
una regla lleva impacto diferenciado entre mujeres y que no es un papel firmado, cuando ingresamos se
hombres, el Estado debe probar que se debe a factores nos dice lo que tenemos que hacer. Lo más mínimo
objetivo no relacionados a la discriminación” (Tribu- que sea desde el preceptor hasta jefe de preceptores,
nal Europeo de Derechos Humanos en “Opuz c. Tur- vicedirector y equipo directivo...” (fs. 181 vta.).
key” 2009). En el caso que nos ocupa, la regla aplicada
por el Colegio a partir del conocimiento de un acto Ello así, podemos afirmar que si existe un protocolo
atentatorio de la integridad sexual, siempre perjudi- en el lapso 2017/2019 que se aplica férreamente cuan-
ca a quienes los exponen (mujeres), en función que do se denunciaba un ataque a la integridad sexual.
obtura el esclarecimiento y castigo de los hechos, re-
crudeciendo las acciones y omisiones negativas para Veamos sobre esta última afirmación. Surge de las
con quienes dan a conocer tales indebidas acciones. probanzas arrimadas a la causa, que la modalidad de
intervención de la Institución ante la noticia que les
Este principio de categoría sospechosa, original- expone L. A. P. O., no se corresponde a una reacción
mente aplicado a causas que involucran al Estado, se intempestiva y errada por la sorpresa, ello por dos

razones, la primera que las autoridades de la Institu- riando la Regla 70 de Brasilia y el art. 1767 Cód. Civ. y
ción, tenía conocimiento de los desvíos del profesor Com. de la Nación.
G. S. desde el año 2017, cuando la preceptora S. lo
hizo público entre sus colegas. La segunda, porque las iv. se descree absolutamente el relato de L. A. P. O.
autoridades de la Institución, aplicaban el protocolo (y otros mujeres), valorando el Concepto Personal do-
diseñado para evitar, desalentar y castigar (ver VIII. cente del Prof. G. S. (por la Lic. V. S.), correspondiente
3) a las mujeres (niñas casi todas ellas) que preten- al año 2018, en el ítem Condiciones Personales (pre-
dían la identificación, intervención y reparación del sentación, trato con los alumnos y superiores) con-
daño sufrido por tales desmanes, y este protocolo se cepto: Sobresaliente (fs. 104), no tomando en cuenta
replica sistemáticamente con precisión quirúrgica en a la Observación General 12 del Comité de los Dere-
los casos que hemos relevado en esta causa. Primero chos del Niño, párr. 2, cuando refiere que “El derecho
trataban de evitar la afirmación de la existencia del de todos los niños a ser escuchados y tomados en se-
hecho, luego desalentaban con maniobras dilatorias rio constituye uno de los valores fundamentales de la
y por último castigaban a las perseverantes. Es asom- Convención”;
broso, como el intercambio de Chats de los alumnos
(ver VII.4.h) da cuenta con extraordinaria lucidez esta v. se le ofrece a L. A. P. O. que el profesor G. S. le
estrategia. pida disculpas como alternativa reparativa, contra-
riando la Recomendación N° 5 del Mecanismo de
En considerando VII. 3. a, se describe el recorrido Seguimiento de la Convención de Violencia 2012
por L. A. P. O., a partir que pusiera en conocimiento (MESECVI), el Segundo informe de Seguimiento a la
de su preceptora, el abuso sufrido por parte del pro- Implementación de las Recomendaciones del comité
fesor G. S. Se organizó la información en torno a la de Expertas del MESECVI, pár. 53 y el Comité CEDAW.
intervención de la institución en tres etapas. Esta or- Recomendación General 35 sobre la violencia por ra-
ganización cronológica de los hechos, toma utilidad zón de género contra la mujer, por la que se actualiza
al momento de identificar el protocolo no escrito apli- la Recomendación General núm. 19, pár. 52 b y art.
cado por los directivos a cargo del establecimiento ..., 15 de la ley 10.401. Como para completar este lamen-
en el período 2017/2019. Cada etapa se corresponde a table panorama de amigable composición, refiere el
una clara estrategia: profesor G. S.: “Que la Vicedirectora C. M. le dice al di-
cente que no se haga problema, que iban a hacer que
VIII.1.a) Primera etapa: ella, es decir la alumna, le pida perdón al dicente por-
que no puede ser que lo acuse de algo inapropiado,
La acciones y omisiones de la institución en esta de algo que no fue. Que el dicente dijo que no hacía
primera etapa, se caracterizan por falta...” (acta G. S. fs. 240).
i. hacer reiterar a L. A. P. O. el relato de los acon- En esta etapa se trató de evitar el accionar de L. A.
tecimientos traumatizantes, tres veces en un día y el P. O., disuadiéndola de seguir el curso natural del re-
cuarto si se suma al de su progenitora, lo necesario y clamo.
suficiente como para que bloquee su capacidad de re-
clamo por hartazgo repetitivo, lo que se conoce como VIII.1.b) Segunda etapa:
revictimización, contrariando así las Reglas 37 y 69
Brasilia y art. 3 inc. k, ley 26.485. Las acciones y omisiones de la institución en esta
segunda etapa, se caracterizan por
ii. emitir juicios críticos sobre sus dichos en oportu-
nidad de efectuar el relato, contrariando así las Regla i. generar expectativas sobre medidas de cuidado
73 de Brasilia. para con la adolescente, postergando sucesivamente
la adopción de las prometidas para, finalmente, nun-
iii. omitir labrar actas de las manifestaciones de ca implementarlas hasta mayo del año 2019, desco-
L. A. P. O., desconociendo no sólo la vital ulterior uti- nociendo la Observación General número 14 del Co-
lidad de tales soportes sino, principalmente omitir mité de los Derechos del Niño, pár. 93;
deliberadamente la elaboración del instrumento que
permitiría una investigación administrativa al interior ii. adoptar medidas inconducentes, sabiendo a
del colegio, contrariando las obligaciones inherentes ciencia cierta que una presentación ante DGIPE, ad-
a los cargos jerárquicos en los establecimiento edu- virtiendo sobre el tocamiento en la parte suprior del
cativos, responsables del “daño sufrido por sus alum- cuerpo, no traería acompañada absolutamente nin-
nos menor de edad cuando se hallen o deban hallarse guna medida de cuidado para con la niña, descono-
bajo el control de la autoridad escolar”, desconocien- ciendo la Observación General número 14 del Comité
do la recomendación de preconstituir prueba, contra- de los Derechos del Niño, párr. 93;

iii. informar erradamente sobre medidas que no se en DGIPE (el 02/09/20219), ello así toda vez que,
adoptaron (denuncias o la preservación de la niña al pese a que G. S. desde mayo no concurría al estable-
contacto del docente), con lo cual se contraría art. 3.1 cimiento por estar de licencia, desde la institución
CSDN, continuaban las conductas denunciadas por L. A. P.
O. respecto a la falta de credibilidad a sus dichos y
iv. omitir las obligaciones funcionales, de denun- manifestaciones públicas descalificantes, exigencias
ciar al tener la primera noticia de un hecho de violen- y castigos vivenciados por aquella como represalias
cia de género contra una alumna, desconociendo lo a la situación expuesta (a modo de ejemplo, lo re-
prescripto por el art. 5 de la ley 10.401. latado con la profesora de psicología A. a fs. 192, o
con la profesora de historia S. F. G. a fs. 191 vta., o
En esta etapa se trató de retardar el accionar de los dichos de V. S. en la formación del 31/05/2019 fs.
L. A. P. O., disuadiéndola de seguir el curso natural del 287). Cuando el IT refiere el pesar subjetivo de L. A.
reclamo. P. O., nos encontramos con un escenario que refleja
los elementos objetivos arriba descriptos: “perci-
VIII.1.c) Tercera etapa: biendo la joven ausencia de respuestas favorables y
de contención por parte de la autoridad educativa”
Las acciones y omisiones de la institución en esta (IT operación 30/04/2020 p.2) y “Emergen dificulta-
tercera etapa, se caracterizan por: des para la expresión de sus sentimientos, así como
también sensibilidades en torno a la vivencia de he-
i. Hostigamiento sistemático y estigmatización, por chos a su criterio injustos y/o tratos diferenciales,
todo argumento posible, incluso manipulando las pudiendo adoptar un posicionamiento compensa-
fichas del curso al cual pertenecía. Estos elementos torio al percibirse no considerada o invisibilizada.
extraídos del expediente (fs 304/305) a partir de los Se advierte que los disparadores del malestar y/o
dichos y hechos de la Sra. V. S., dan cuenta que el hos- molestias latentes en la joven se encuentran ubica-
tigamiento recibido por L. A. P. O. no era fruto de su dos en el accionar del personal directivo, inclusive
distorsión cognitiva, era realmente el ejercicio preme- en proporción mayoritaria comparativamente a las
ditado de las autoridades del colegio en el año 2019, alusiones de los presuntos escenarios con el señor G.
en particular su directora, con lo cual se desconoce S. Localizaría vivencias de destrato y ataque por di-
el art. 3 Belém do Pará, y se configura lo previsto en chas autoridades, ubicando esto como un factor que
los art. 2 inc. b Belén do Pará y art. 1 CEDAW, como la habría conducido a un emplazamiento subjetivo
así la regla 2 de Brasilia y el Recomendación General distante en sus relaciones interpersonales actuales”.
33, pár. 9. (IT operación 15/12/2020 p. 6). La percepción de la
adolescente no producto de una distorsión cogniti-
ii. Generarle condiciones de violencia Terciaria, va, es absolutamente esperable dadas las condicio-
como continuidad de la anterior, al pretender aislarla nes traumatizantes a las que fue expuesta por la Ins-
de sus pares generando estigmatización y prejuicios titución que debía cuidarla y formarla. Repetición o
sociales sobre ella como víctimas directas y/o indirec- no de las estrategias.
tas. (Oficina Regional de las Naciones Unidas contra
la Droga y el Delito para Centroamérica y el Caribe VIII.2) Esta secuencia referida en VIII.1.a/VIII.1.c,
- UNODC ROPAN. Opinión Técnica Consultiva N° podría ser alegada como de generación espontá-
001/2014, dirigida al Ministerio Público de la Repú- nea o casual, no obstante lo cual, se pueden identi-
blica de Panamá 1.2.). ficar estrategias paralelas en los casos puestos en
conocimiento de las autoridades escolares períodos
En esta etapa se castigó el accionar de L. A. P. O., 2017/2019, para con la preceptora S. (a quien se le
se la pretende disciplinar con el objetivo de volverla aplicaron la primera y segunda etapa), las alumnas C.
dócil a las conductas que las autoridades del colegio V. y S. (a quienes se disuadieron con la primera etapa).
esperan de ella y, a su vez, pretender neutralizar una
posible propagación de su conducta díscola en otras Referencia de los alumnos
mujeres. Atento que el compromiso de las autorida-
des del Colegio en tomar medidas de cuidado para VIII.2.a.) Esto es advertido con la claridad meri-
con L. A. P. O., no se concretaban (Segunda Etapa VII. diana por los propios alumnos del colegio, conforme
1. b) y si se comenzó a desplegar una clara estrategia el espontáneo intercambio de chat en el grupo “30
hostigante desde las autoridades del colegio hacia la HUELGA”, que refiere vívidamente y con gran frus-
adolescente (Tercera Etapa) tración por parte del alumnado, de esta estrategia del
colegio (ver VII.4.h):
VII. 1. c), la progenitora de L. A. P. O., se salta de
nivel en el reclamo, radicando denuncia por violen- “La dirección nos dijo que “borremos las fotos/vi-
cia de género (14/08/2019) y presentando un nota deos que lo puedan manchar, esto no es así, no puede

quedar así. - Conociendo a la dirección no va a ha- Manifestaciones de las docentes

cer nada porque te das cuenta que les pidieron que
elimines la evidencia para que “no lo manchen” - Es VIII.2.b) A las referencias previas de los alumnos, se
que siempre hacen lo mismo, no sé si se dieron cuen- le agregan los dichos de las docentes que comparecie-
ta - Si se lo tomaran en serio habrían hecho justicia ron a dar testimonio.
pero no, les dijeron que borren las fotos, literalmente
dijeron que se callen - No es la primera vez que no Ejemplo de la absoluta reticencia a registrar lo
hacen nada. que ocurre en el entorno escolar, es la profesora M.
S. Z. (ver VII.3.b), quien el viernes 31 de mayo del
Y así quieren que tengamos derecho los directi- año 2019 a primera hora de la mañana, cuando fue
vos - Se llenan la boca hablando del respeto y son a trabajar al colegio, no tomó conocimiento que el
los primeros en mirar para otro lado ante cualquier día previo, se había producido un episodio bisagra
situación que los haga quedar mal.- Y después en el colegio, el “30 Huelga”, ni aun cuando la Direc-
quieren que les tengamos confianza y que les con- tora V. S. hizo referencia a ello al inicio de la jornada
temos las cosas que nos pasan, para hacer nada, (fs. 205). Desimplicada de la suerte de las alumnas, no
porque eso terminan haciendo. Nada - Nunca pero sabe ni tiene la mínima proactividad en enterarse de
nunca hicieron nada - Viven tapando las cosas y la trama que se teje en su entorno, a todo evento evita
esto no va a ser la excepción - Yo tuve un proble- preguntar/enterarse/recordar o al menos eso surge
ma con un profesor y lo único q hicieron fue que de su testimonial (fs. 206/207). Pese a haber participa-
me pida perdón delante de los directivos (L. G.) - Y do en un taller sobre violencia de género, no recuerda
encima, 5 minutos antes de que me pidiera perdón nada específico de lo allí vertido sobre protocolos de
agarró una de las vice y me dijo “en serio querés preservación a la integridad sexual de las alumnas
pasar por esto o querés q se quede todo así como (fs. 205 vta.).
está” (L. G.) - Este profesor igual viene teniendo
No obstante no registrar lo que acontece en su en-
bastante problemas y nuca hacen nada (L. G.) - El
torno inmediato, realiza dos afirmaciones, que resca-
colegio constantemente quiere tapar todo (M.) - Es
tamos: “la jefa de preceptores es excelente y hace su
más hay q se enojan porque mandaste al frente al
trabajo” (fs. 206), eso significa que lo que ejecutó la
profesor que es su amigo y te empieza a hacer la Sra. K. R. D., en especial la disuasión y sanciones res-
vida imposible (L. G.) - Si sabía que a una chica le pecto de L. A. P. O., no fueron por generación espon-
quiso hacer algo y que cuando los padres se fueron tánea sino cumpliendo instrucciones de los directivos
a quejar le dijeron que como q se quedaran calla- del colegio.
dos si querían que su hija siguiera estudiando en
ese colegio. La segunda frase es la siguiente: “va a contar su
experiencia, que una de las cosas que le llamó pode-
Si no hicieron algo el martes no creo que hagan rosamente la atención y no le dio (c)rédito, porque
algo mañana, para mí solo están esperando que cuando sucedió eso a los diez días quince días, la vio
nos cansemos y dejemos esto de lado - Y al final a la nena en el patio del colegio con una compañe-
por unas amenazas de amonestaciones, siempre rita, lo que le llamó la atención porque pensó que la
terminan tapando todo - Con los profesores que joven no estaba en la institución, que la había sacado
van a hacer? - S. F. G. me dijo que ya había pasa- su mamá. Preguntado por SS por que debería haberla
do ese tema, que habían averiguado pero no había sacado su mamá, responde que piensa como madre”
pruebas - Con el teme del profesor - S. F. G. dijo que (fs. 206 vta.). Nos preguntamos si este relato se posi-
ahora no es el momento - El tema que se sabe que ciona desde un modo distorsionado de proteger a una
esto no viene de ahora - Y q decían q era imposi- niña abusada (sacándola del entorno del abusador en
ble q él hiciera eso - Imposible no es, porque pasó vez de hacer lo propio con el actor del daño) o para
- El colegio ya hizo, le dijo a las chicas que fue una evitar que se propague el ejemplo de la alumna “in-
sensación - Pero las chicas son la prueba - Si sabía disciplinada” (que concurriendo al colegio es la prue-
que a una chica le quiso hacer algo y que cuando ba palpable de lo que la docente no quiere preguntar,
los padres se fueron a quejar le dijeron que como q ver ni escuchar). En ambos casos, son posicionamien-
se quedaran callados si querían que su hija siguiera tos, cuando menos, inadmisibles. Justamente, “Entre
estudiando en ese colegio” otros factores que entorpecen el acceso de las mueres
a la justicia incluyen:...le estigmatización de las mu-
Esta apretada síntesis extraída de frases en el chat, jeres que luchan por sus derechos” (Recomendación
son el fruto de la indignación del alumno (varones y General 33, pár. 9).
mujeres), por la sistematicidad en descreer, desmere-
cer, dilatar, retardar, exponer y castigar a las damnifi- Le asombra la exhibición física de L. A. P. O. en el
cadas de abusos sexuales. colegio, agraviando los modelos atávicos que le impo-

nen la responsabilidad de asumir la responsabilidad nunca hicieron nada - Viven tapando las cosas y esto
del ataque que ha sufrido, posicionamiento estereo- no va a ser la excepción - Les tendría que importar
tipado que maneja la docente de la institución, no más los alumnos que la reputación - Y fíjate cuando
solo en cuanto a lo que está bien o mal en la esfera se dan cuenta que alguien se va a revolucionar o está
del respeto por el propio cuerpo y de la vivencia de la en desacuerdo con el colegio te tratan de engatusar
sexualidad, sino, en particular, respecto de las alum- para que no hagas nada que manche “al nombre de
nas mujeres y sus progenitoras, señalando lo que se nuestra querida y respetada institución” - No se dan
espera de ellas: aceptación absoluta que es derecho cuenta que los alumnos hacen a la reputación - Por
del varón manosear los senos a la mujer, que la mujer cosas como esas nos quedamos calladas, si total para
no se puede quejar de ello y su deber es retirarse de la que vas a contar algo que te pasó si nadie va a hacer
escena, y en base a este estereotipo, califica a las bue- nada “ (fs. 252).
nas niñas y buenas madres.
Semejante descreimiento de los alumnos en la ins-
Citando los dichos de la profesora V. V., (docente de titución, es directamente proporcional al empeño de
ESI en segundo año, a través de la materia Ciudadanía los directivos del Colegio ..., período 2017/2019, para
y Participación), en relación a las tomas fotográficas neutralizar el reclamo de las mujeres afectadas en la
realizadas por un alumno a las alumnas en la canti- integridad sexual dentro del mismo colegio.
na del colegio en oportunidad del recreo: “Que para
la dicente eso es una travesura adolescente, está mal, Es indudable que la selección de esta docente para
pero reitera es adolecente, lo hacen para sacar facha el dictado de ESI que, al igual que la jefa de precep-
con otros chicos, que todos sabemos que un varón no tores, se siente buena docente porque hace bien “su”
piensa igual a los 15 que una nena. Preguntada por la trabajo, está consustanciado con el posicionamiento
Dra. Oshiro si esto lo ve con perspectiva de Género, de la institución en el lapso 2017/2019. Este “trabajo”,
dijo que no (fs. 210 vta.)” Es absolutamente inconce- consiste en entramar y sostener un modelo de vincu-
bible que una docente de ESI, transmita a sus alum- lación estereotipado de status y roles, determinando
nos, la construcción de la masculinidad bajo esos que “es” lo “correctamente femenino”, y obturando
parámetros. Hasta los propios alumnos varones se todo tipo de reconocimiento a otra construcción de
quejan de ese modelo impuesto por la institución, por la femineidad que ejerce sus derechos en paridad de
cuya derivación no les permite participar de la senta- condiciones con cualquier otra persona. Esta modali-
da “30 Huelga”: “Retaron algunos chicos por quedarse dad intersubjetiva/social, es motivo de más de un de-
afuera —Son cualquiera los directivos— A un compa- sarrollo teórico, justamente para identificarla y poder
ñero lo querían hacer entrar Porque era hombre Eso revertir sus nefastos efectos (Axel Honneth, Invisibili-
le dijo la jefa de preceptores” (fs. 279). ty: On the Epistemology of ‘Recognition’, Aristotelian
Society Supplementary Volume, Volume 75, Issue 1,
Se le suma a estas afirmaciones, el abierto descrei- 2001).
miento a las manifestaciones de las damnificadas:
“muchas veces lo que dicen los chico, hay que rela- En esta instancia es lícito preguntarse la reacción,
tivizarlo, porque son adolescentes y ellos tratan de al interior de la Institución, de las docentes, jefa de
escudarse para no tener represalias. Que la dicente preceptoras y directivas del establecimiento, frente al
considera que muchas veces lo que se escucha en pa- relato de L. A. P. O. que involucra al Sr. G. S., ya que
sillo el 80 por ciento es mentira. Que hay que ver el todas ellas tenían conocimiento con certeza, de situa-
concepto de adolescente...” (fs. 209). ciones similares con una preceptora (S) y otras dos
alumnas (C. V. y L. G.). Como tal respuesta no obra
Siguiendo con las estrategias del colegio en ESI “...... en el expediente, queda en el área de la conjetura y
en la última clase, llama a su psicopedagoga y esta fi- la conciencia de las protagonistas. No obstante esta
naliza la clase dando los datos para que si algún alum- tranquilidad de espíritu de quienes participan en las
no lo necesita, se dirija a ella, dando el respaldo para estrategias descritas, que pretenden obturar el recla-
que sepa que es secreto.” (acta audiencia fs. 210). Los mo de las mujeres damnificadas, las afirmaciones
estímulos brindados por la pscicopedagoga, dan de de la profesora V. V., absolutamente alineada con las
bruces con el protocolo de actuación no escrito que, estrategias de la Institución en el lapso 2017/2019 y
vimos al detalle, se aplican contra las alumnas que encargada de dictar ESI en segundo año, no son va-
denuncian tales hechos, generando una desconfianza lidadas por el cuadernillo elaborado por el Ministerio
absoluta en la institución: “Se llenan la boca hablando de Educación de la Nación sobre la Violencia Institu-
del respeto y son los primeros en mirar para otro lado cional y el resguardo de los DDHH: “...la escuela, en
ante cualquier situación que los haga quedar mal.- Y tanto instancia de formación de todos los niños, niñas
después quieren que les tengamos confianza y que les y jóvenes que habitan suelo argentino, tiene que asu-
contemos las cosas que nos pasan, para hacer nada, mir el compromiso de proteger, ampliar y garantizar
porque eso terminan haciendo. Nada - Nunca pero los derechos de todos. La violencia institucional es

posible porque hay discursos y prácticas que estig- y reproducción del modelo cultural que naturaliza la
matizan, que excluyen, que segregan. En las escuelas, desjerarquización de lo femenino.
el acto educativo sólo tiene lugar si se cree en el otro.
Una escuela que estigmatiza, que segrega, que supo- La circunstancia de que los padres de aquellas
ne que ser joven es ser vago, que ser pobre es ser pe- “otras mujeres niñas” que se vieron en situaciones
ligroso, que ser gay es ser raro, que ser indígena es ser “comprometedoras” con el profesor G. S. hubieran
menos. Una escuela que vulnera derechos y no respe- decidido no solicitar colaboración o actuación a la
ta la diversidad, es una escuela que no enseña”. (Pu- escuela, ni efectuar denuncia judicial por los motivos
blicado en http://www.jus.gob.ar/media/2932203/ personales que fueren, conforme surge de las actas
violencia_institucional.01.pdf ). Y que puntualiza el del Libro de Dirección N° 1074 del 13/11/2019 (fs.
efecto que tiene en NNA la discriminación en tanto 155) y N° 1098 del 19/11/2019 (fs. 156) en modo algu-
modalidad de ejercer violencia “...Sobre esta base se no indica que en este caso la institución, anoticiada,
hace posible la negación de derechos a las personas. pueda omitir la responsabilidad de una intervención
Sobre esta base, también, se hace posible ejercer dis- conforme derecho, y asumir, entre otras obligaciones,
tintas formas de violencia (desde el hostigamiento y
realizar la correspondiente denuncia por violencia de
maltrato físico hasta la violencia simbólica y discur-
género (art. 5 ley 10.401).
siva) sobre las personas. Uno de los grupos que sue-
le sufrir estas formas de violencia es el grupo de los
Queda acreditado en el expediente, que las con-
niños, niñas, adolescentes y jóvenes. Como sabemos,
ductas atribuidas por la denunciante y progenitora de
la violencia contra este grupo se ejerce de muchas for-
mas. Un ejemplo de negación de derechos podría ser L. A. P. O., como por la propia adolescente en deman-
el no escuchar la versión de un hecho relatada por al- da a la docente y a la vez (posterior) vicedirectora C.
gún miembro de este grupo (contrariamente a lo que M., a la jefa de preceptores K. R. D., a la docente de
se establece en el artículo 12 de la Convención sobre historia S. F. G. y a la Directora V. S., legitimadas por
los Derechos del Niño)”. parte del cuerpo docente, pueden valorarse de modo
individual o como despliegue sistemático, y que el
Queda claro que las docentes, tienen por delante despliegue coordinado de estas agentes, configuran
un gigantesco trabajo de deconstrucción de las eslo que la legislación y doctrina en la materia ha con-
tructuras psicosociales en las que se sostienen si quie- ceptualizado como Violencia de Género Institucional
ren ser operadores saludables del sistema educativo. y son el ejemplo de las malas prácticas institucionales
en materia de violencia de género: La manera en que
Colofón no se abordó lo denunciado por L. A. P. O., la tardía y
fútil respuesta más de un año después comunicando
VIII. 3) Nada de lo descripto fue fruto del error, ne- a la DGIPE, las sanciones a los alumnos que ejercen
gligencia o desconocimiento. De manera exprofeso se su derecho a ser escuchados —concretamente en
buscó retardar, obstaculizar e impedir que las muje- la sentada protagonizada por las alumnas mujeres,
res de todas las edades que ponían en conocimiento frente a un aumento creciente de situaciones relacio-
de hechos que atentarían contra su integridad sexual
nadas con la intimidad y la sexualidad y el derecho a
en general, y L. A. P. O. en particular, pudieran ejercer
la integridad psicofísica— que no recibieron el ade-
sus derechos, consiguiendo re - victimizar a aquellas y
cuado tratamiento sino que pretende desacreditar el
a esta, profundizando su malestar original, cuando la
conducta esperada y legalmente válida era diametral- justo reclamo a modo ejemplificador para todos los
mente opuesta. Viniendo de la Institución que debió reclamos, en clara violación a las mandas legales im-
preservarla, se potencia la gravedad de la Violencia puestas a las instituciones educativas.
Institucional desplegada y el impacto negativo en la
subjetividad de la adolescente. Luego de, al menos, tres eventos previos y uno
coetáneo, la institución:
De allí que se estamos en condiciones de afirmar,
que el colegio, en el período 2017/2019, al tomar cono- a. Carece de un protocolo de actuación aplicable a
cimiento de hechos de violencia de género tipo sexual todo caso de vulneración de derechos de los miem-
por parte de un docente, aplicó un férreo protocolo a bros de la comunidad educativa en general, y de las
los fines de evitar, retardar y castigar, cualquier tipo alumnas en particular que incluya la violencia de gé-
de acción por parte de la damnificada, incurriendo en nero;
una palpable violencia institucional; con el patético
agravante que, salvo el Representante Legal Abogado b. Obliga a la víctima a relatar de manera reiterada
O. C., son todas mujeres: V. S., S. F. G., C. M. y K. R. el hecho contra la integridad sexual sufrido; revictimi-
D. Esta realidad que luce evidente, da cuenta que las zando, conforme la Regla de Brasilia N° 12, causa el
mujeres no son ajenas, tristemente, en la operatividad daño previsto en el art. 3 inc. k ley 16.485;

c. Intentar conciliar lo sucedido, ofreciendo un pe- l. gestiona la búsqueda de testigos a favor de una de
dido de disculpas; contrariando la Recomendación las partes del juicio (Sr. G. S.), “simplemente pidieron
General CEDAW N° 35, párr. 32 b); Recomendación un alumno y el dicente dijo que sí... les dijo lo que ha-
General CEDAW núm. 33, párr. 58 c), el Segundo in- bía pasado, les explicó que sin el Mep no podían salir
forme de seguimiento a la implementación de las Re- a trabajar” (fs. 201 y 202 vta.), generando violencia in-
comendaciones del comité de Expertas del MESECVI directa en su contra (art. 4 ley 26.485);
2014. (pár. 42 y 53);
m. organiza una charla a cargo de la policía so-
d. Omite registrar en actas las reuniones sostenidas bre ciberbullyng luego de la sentada organizada por
con la alumna y los padres; desconociendo la Reglas “30 Huelga”, logrando quebrar a las chicas que habían
37 de Brasilia; organizado el panfleto y la sentada (fs. 176 vta.), di-
suadiendo al colectivo de alumnas de la legitimidad
e. Omite radicar la denuncia de por violencia de gé- del reclamo (no obstante lo referido en VIII. 6. f, se
nero, contrarían la obligación impuesta por el art. 5 afecta art. 5 CEDAW) y consiguientemente a toda mu-
de la ley 10.401; jer que quiera reclamar;
f. Omite dar conocimiento oportuno de lo denun- n. amonesta a las alumnas que organizaron la sen-
ciado por la alumna al Ministerio de Educación de la tada en “30 Huelga” y preservan al joven que tomó
Provincia y Dipe, haciéndolo extemporáneamente y las fotos (fs. 170, 228), lección disciplinadora para las
con información incorrecta; incumpliendo el deber díscolas denunciantes, generando violencia indirecta
impuesto por el art. 1767 Cód. Civ. y Com. de la Na- (art. 4 ley 26.485), como así desconociendo las reco-
ción; mendaciones de la observación General 12, párr. 47.
La sumatoria de estas acciones, enumeración no

g. Encarga el dictado de la materia Educación Se-
exhaustiva, configura el ejemplo de todo lo que no se
xual Integral a docentes no acreditados para ello, con-
debe haber en materia de Violencia de Género, ya que
trariando el art. 3 Belém do Pará;
retardaron, obstaculizaron o impidieron el ejercicio
de los derechos por parte de L. A. P. O., en lo personal
h. Sostiene un discurso relativizado de lo denun-
y en su contexto, por lo cual se configura la violencia
ciado, desmereciendo en absoluto el alcance de sus
de género, tipo psicológica y simbólica (art. 5 inc. 2
reclamos, ofreciéndole a G. S. las disculpas de L. A. P.
y 5 ley 26.485), modalidad institucional (art. 6 inc. b
O., causando revictimización conforme art. 3 inc. k ley
ley 26. 485), a más de las referencias previas (VIII. 3.
26.4850; a/m) afectó los derechos especialmente protegidos
en el art. 3 la ley 26.485 a: a. vivir una vida libre de
i. Obligó a mantener contacto sostenido con quien
violencia y sin discriminaciones (inc. a); b. la salud, la
L. A. P. O. sindicó como su agresor: el colegio tampo-
educación y la seguridad personal (inc. b); c. la inte-
co actuó con la diligencia y responsabilidad debida, gridad física, psicológica, sexual (inc. c); d. al respeto
desconociendo el impacto negativo por tal cercanía, de su dignidad (inc. d); e. al respeto de su dignidad
no aplicando la Res. 225/2019 a partir de su vigencia, (inc. e); f. gozar de medidas integrales de asistencia,
causando revictimización conforme art. 3 inc. k ley protección y seguridad (inc. h); g. la igualdad real de
26.485 y desconociendo las medidas de preservación derechos, oportunidades y de trato entre varones y
conforme la Regla 76; mujeres (inc. j); h. un trato respetuosos de las muje-
res que padecen violencia, evitando toda conducta,
j. Hostiga a la víctima, aplicado como correctivo por acto u omisión que produzca revictimización (inc. k).
persistir en la exigencia al respeto de sus derechos, Todo ello respecto, respecto de un sujeto de derechos
contrariando lo indicado por Comité CEDAW, Reco- interseccional, comprendido en tres condiciones de
mendación General 35. Sobre la violencia por razón vulnerabilidad de acuerdo a las cien Reglas de Brasilia
de género contra la mujer, por la que se actualiza la sobre acceso a la justicia de las personas en condición
RG N° 19, pár. 31; de vulnerabilidad: por edad (Regla 5), por víctima
(Regla 10) y por género (Regla 17), en espacios dónde
k. Pretende aislar a L. A. P. O. de sus pares sancio- la integridad de la adolescente es responsabilidad de
nando a los alumnos que se encuentra con ella (fs. los autores de la violencia institucional y en absoluta
177), generándole condiciones para victimizarla ter- asimetría con las autoras de los hechos.
ciariamente, conforme la Opinión Técnica Consultiva
N° 001/2014, 1.2, de la Oficina de las Naciones Unidas Las características arriba señaladas, de mayor vul-
contra la Droga y el Delito para Centroamérica y el nerabilidad (Regla 2), le generan a L. A. P. O. el ser
Caribe - UNODC ROPAN, dirigida al Ministerio Públi- preservada con un plus de derechos, no sólo de fon-
co de la República de Panamá; do, tales como la Convención sobre los derechos del

Niño, CEDAW, Belém do Pará, entre otras, sino por la legales de la escuela y fue asesorada la dirección de lo
Resoluciones y prácticas en materia de vulnerabilidad que debía hacer. A veces la dirección quiere hacer co-
que generan mayores responsabilidades en los efec- sas y los representantes legales no deja” (testimonial
tores del sistema de justica y en aquellos adultos res- M. S. Z. fs. 205).
ponsables de sus cuidados, en particular si el daño se
le causa a la niña bajo la órbita de responsabilidad de VIII. 4. b) El Inspector de Nivel Medio Especial y
que aquellos (art. 1767 Cód. Civ. y Com. de la Nación). Superior de la Dirección General de Institutos Priva-
El colegio, en la gestión 2017/2019, desconoció abso- dos de Enseñanza, Prof. R. P., quien recibe una nota
lutamente todo parámetro de legalidad en la materia inconducente del Colegio (ver VIII. 4. a) y la remite
que nos ocupa. De hecho, se ha realizado un significa- inconducentemente a SeNAF (fs. 59/60), sabiendo a
tivo esfuerzo teórico en circunscribir la nomenclatura ciencia cierta que ese órgano no aplicaría absoluta-
del corpus iuris que las acciones de las autoridades mente ninguna medida de preservación de derechos
del colegio impactaron negativamente, en razón que para con la adolescente en razón que el daño a sus
la cita in extenso de la totalidad de Recomendacio- derechos no proviene de sus progenitores sino de un
nes, Observaciones, Reglas, Fallos: Leyes, Acuerdos, profesor (fs. 61, 95/97).
Convenios, Resoluciones, Directivas, etc., que fueron
literalmente atropelladas por las directivas del cole- VIII. 4. c) La Dirección General de Institutos Pri-
gio, harían de esta resolución un texto de imposible vado de Enseñanza, quien recibe el 02/09/2029 una
lectura. nota de la Sra. S. F. O. (fs. 62), progenitora de L. A. P. O.,
dando cuenta pormenorizadamente de los eventos
A tal extremo se potencia la gravosidad de la vio- que nos ocupan, en particular los institucionales, sin
lencia institucional desplegada, que luciría con una que a la fecha dicha presentación recibiera respuesta
gravitancia negativa igualada a la violencia sexual alguna. Este órgano del gobierno, tiene un gran tra-
realizada por el profesor. bajo interno por delante para cumplir acabadamente
sus responsabilidades.
Otros actores
VIII. 4. d) La Sra. T. R., progenitora de L. G., quien
VIII. 4) Es de rescatar el desempeño de otros acto- refiere “que ella pidió expresamente que la institu-
res, que directa o indirectamente, tejieron los hechos ción no realizara denuncia alguna porque el colegio
que nos convocan: y los directivos habían dado solución a la situación
planteada entre su hija y el profesor G. S... Que su
VIII. 4. a) El Representante Legal del Colegio ..., hija está tranquila y conforme con la escuela” (acta
Dr. O. C., quien se desempeñó en ese cargo desde lar- fs. 155). Con una visión diferente de los hechos y la
ga data y hasta el año 2020, y quien no puede alegar institución, L. G. se expresa en el intercambio de chat
en su defensa desconocimiento de los estatutos lega- “30 Huelga” “Yo tuve un problema con un profesor y
les que aplican al caso que nos ocupa, en particular, lo único q hicieron fue que me pida perdón delante
la obligación de denunciar hechos de violencia de de los directivos (L. G.) - Y encima, 5 minutos antes
género (art. 5 ley 10.401). Realizó una presentación de que me pidiera perdón agarró una de las vice y me
con fecha 05/07/2019 por ante Dirección Institutos dijo “en serio querés pasar por esto o querés q se que-
Privados de Enseñanza (fs. 51/53) dando cuenta de de todo así como está” (L. G.) - Este profesor igual vie-
un incidente entre el profesor G. S. y la alumna L. A. P. ne teniendo bastante problemas y nuca hacen nada
O. acaecido en el mes de agosto de 2018, consignando (L. G.) - Es más hay q se enojan porque mandaste al
hechos distintos a los denunciados por la niña (con- frente al profesor que es su amigo y te empieza a hacer
signando que el docente tocó el hombro en vez del la vida imposible (L. G.)” (fs. 253) Con la transcripción
busto de L. A. P. O.), medidas de resguardo inexisten- de ambas visiones, llegamos a la triste conclusión que
tes (preservando a la niña del contacto con el profesor el bienestar de la Sra. T. R. con las autoridades del co-
siendo acompañada por la docente, siendo que no fue legio, fue a un precio que se solventó con el bienestar
así) y que la medida había sido consensuada con los personal de L. G.
representares legales de la niña (cuando la madre de
L. A. P. O. pedía a viva voz que se separara del cargo VIII. 4. e) Los Sres. V. y S. F. O., progenitores de C. V.,
al docente). No se explica el sentido práctico de una refieren que “respecto de su hija, no ha habido situa-
nota de estas características. A su vez, se deja cierta ciones que merezcan o que hayan merecido reproche
incerteza respecto que la falta de medidas para pre- o queja por parte de ellos. Sobre todo el papá de deja
servar a L. A. P. O. del profesor, sugiriendo que es una sentado que en ningún momento han sostenido la
directiva del Representante Legal del colegio: “Pre- idea de que algo sucedió en cuyo caso hubieran sido
guntada por SS si hubo una directiva de la Institución los primeros en acercarse a la dirección” (acta fs. 156).
en relación a esta situación, responde que no, que Daría la idea, que las vivencias de C. V., referida por
seguramente esto fue tratado por los representantes los testigos, no son las mismas (ver fs. 169 vta.).

VIII. 4. f) Pese a lo gravitante en la vida institucional te de ESI en el Colegio, L. A. P. O. contó con una exce-
del Colegio, la sentada de los alumnos organizada en el lente maestra en su casa.
chat “30 Huelga”, la suscripta no puede omitir señalar,
que en la defensa de los derechos de las mujeres del co- Llegamos a L. A. P. O.
legio, que sufrieron severas afectaciones por inacción
de la autoridades en el lapso 2017/2019, se publicó la VIII.5) Con el posicionamiento desde los directivos
imagen de la hija del profesor G. S., una niña de cinco de la Institución responsables de conducir la comuni-
años absolutamente ajena a la situación que involucra dad educativa en el lapso 2017/2019 descripto en VIII.
a su progenitor (fs. 106 vta.). No fue correcto involucrar, 3, llegamos al 24 de agosto del año 2018, fecha en que
en redes ni en privado, la imagen de la niña, como tam- se producen los hechos que nos convocan y que invo-
poco es saludable luchar por el reconocimiento de de- lucran al profesor G. S. y a dos alumnas damnificadas,
rechos desconociendo derechos de otros. Los alumnos una de las cuales, L. A. P. O. superando la inmovilidad
del Colegio, tienen la capacidad colectiva de construir propia de la sorpresa y vergüenza, articula los dispo-
ciudadanía, la pueden y deben utilizar saludablemen- sitivos institucionales para reparar la situación viven-
te, no necesitan hacerlo de otro modo. ciada. Ni propios ni extraños al reclamo de las mujeres
del Colegio, esperaron la irrupción de esta adolescen-
VIII. 4. g) La Dirección de Medicina de Traba- te, quien a su costa y cargo detona un sistema arcaico,
jo, quien luego de un test Psicofísico, otorga el dónde quienes intervinieron en el roll docente, admi-
01/11/2018 un “Apto con preexistencia de examen nistrativo y/o directivo, priorizan la pseudoimagen de
traumatológico y clínica médica” (fs. 103). Es oportu- la institución por sobre el resguardo de la integridad
no preguntarse, que es lo que implica, para Medicina psico/física/sexual de los miembros que la compo-
del Trabajo, un apto, si se consideran, al menos ru- nen. Con extraordinaria determinación y temple, L. A.
dimentariamente, los aspectos de la personalidad de P. O. soportó estoica los embates que las directivas le
quien pretende ser Ayudante Técnico, que emergen dirigieron para disciplinarla. Pese a los esfuerzos ins-
del informe del Equipo Técnico del Fuero. Ese primer titucionales, No pudieron doblegarla, y por esta noble
filtro de detección, que hubiera permitido a G. S. un adolescente, otras adolescentes van a poder transitar
tratamiento oportuno condicionante del apto, no fun- sus estudios secundarios sabiendo que ningún profe-
cionó. Su función preventiva no es puesta en acción. sor puede tomarles del busto y ninguna persona del
cuadro directivo puede omitir adoptar todas las medi-
VIII. 4. h) El adolescente N. L. V., quien presta de- das para preservarla de semejante atropello. El Colegio,
claración como testigo presencial del hecho aconte- será una mejor institución a partir de L. A. P. O., que
cido el 24/08/2019. Otros desistieron de hablar, él no, se gana el agradecimiento de sus pares y el respeto y
aun sabiendo las incertidumbres y dificultades a futu- admiración de otras mujeres que la miramos.
ro que se les presentan a los alumnos que hablan (ver
intercambio de chats). Las enseñanzas de su docente En relación a ambos demandados
de ESI en torno a la construcción de la masculinidad,
no tuvieron efecto en él. No ve bien la cosificación del IX. Analizadas las pruebas incorporadas y los di-
cuerpo de sus compañeras de clase y lo hace saber a chos de las partes, he llegado al convencimiento que
quien quiera escucharlo, dando cuenta de su integri- se encuentra acreditada la violencia de género ejer-
dad personal, de su solidaridad y su posicionamiento cida por el Sr. G. S. en perjuicio de la adolescente L.
frente a las injusticias. A. P. O., y la violencia institucional desplegada pos-
teriormente por la institución Educativa también en
VIII. 4. i) La Sra. S. F. O., progenitora de L. A. P. O., perjuicio de la nombrada joven. Es claro que tal pos-
cuyo desempeño materno es objetado por la testigo tulación, no puede ser considerado un prejuzgamien-
M. S. Z., es un digno ejemplo de cómo se debe en- to o condicionamiento a lo que surja de la investiga-
frentar la injustica, ineficacia e inoperatividad de las ción de “Para agregar en actuaciones sumariales N°
instituciones. Me remito a la claridad conceptual y 1487/19 de la UJ Delitos Contra la Integridad Sexual
firmeza de posicionamiento de la nota que le dirige (SD. 2798209/19), que se tramitan por ante la Fisca-
a la DGIPE (fs. 62). Le habilitó a su hija, que en vez lía de Delitos contra la Integridad sexual del Segundo
de “...y yo siempre como q me corría o hacía ruidos Turno de la ciudad de Córdoba, jurisdicción en donde
como para q se diera cuenta de q me molestaba...” (fs. se investiga la concurrencia o no de un hecho penal
253 perteneciente a Chat “30 Huelga”), tiene derecho en la causa que nos ocupa, escapando a la competen-
a estudiar en un colegio y vivir en una sociedad en la cia de la Suscripta tales definiciones.
que no necesite hacer tales “históricas estrategias fe-
meninas”, para salirse de la “situación incómoda”. L. A. Acciones positivas
P. O. aprendió, sabe, y ensaña a quienes quieran verla,
que ese rozamiento no es incomodidad, es ilegalidad, X. Atento las consideraciones previas, la Suscrip-
y que no tiene que simular acceso de tos, tiene que ta, pasa a expedirse en relación a las acciones que
hacer valer sus derechos. A falta de una buena docen- deben procurarse a los fines de reparar y reivindicar

los hechos sufridos por la actora, como “combatir las deberá adecuarse al instrumento jurídico “La vio-
actitudes que perpetúan la tolerancia y la aceptación lencia contra niños, niñas y adolescentes Informe de
en todas sus formas, incluida la violencia basada en América Latina en el marco del Estudio Mundial de
el género... y otros desequilibrios de poder” (Comité las Naciones Unidas. 2006.”, (https://www.ucasal.edu.
Derechos del Niño, Observación General N° 13, pár. ar/contenido/2017/ifv/pdf/03-Informe-de-America-
47 i). Ello en tanto no es letra muerta la obligación del Latina-La-Violencia-contra-ninos-ninas-adolescen-
Estado Argentino de “modificar los patrones socio- tes.pdf ) observándose para su diseño, como caminos
culturales de hombres y mujeres...” (art. 5 CEDAW) y convergentes que —en su conjunto— brindan bases
que es la raíz de la legitimación de prácticas violentas sólidas para operar: “(i) el camino cognoscitivo que
sobre el simbolismo de lo femenino. incorpora en el currículo temas sobre valores, civis-
mo, democracia y derechos humanos, generalmente
X.1) El Sr. G. S., requiere un fuerte trabajo de intros- transversales; (ii) el camino de los currículos ocultos
pección, a fin de poder visualizar el impacto de sus que se perciben en la gestión pedagógica y escolar, en
actos en otras personas, consciente o inconsciente- línea con los contenidos curriculares explícitos; (iii) el
mente, afectando los derechos de, al menos cinco, camino de la calificación en el ámbito de las relacio-
mujeres con las cuales interactúa. Si bien es cierto nes sociales y humanas, sustentadas en la tolerancia
que acredita un certificado expedido por el Lic. S. V. y el respeto mutuo; (iv) el camino del aprendizaje de
(fs. 20) y el certificado de un Curso Virtual - Forma- técnicas adecuadas de resolución de conflictos inter-
ción en Género y Abordaje (Expedido por el Campus personales; y (v) el camino de las iniciativas escolares
virtual de la UNC) (fs. 166), tales intervenciones no de paz y convivencia, haciendo un uso positivo e in-
lucen suficientes dado el análisis que precede. Des- tensivo de medios masivos de comunicación”.
naturalizar tales prácticas, se vuelve determinante no
sólo en términos reparativos para la actual causa, sino Esta capacitación, debe estar dirigida a respetar
para su ulterior vida en comunidad. Por ello se ordena la directiva que reza: “Las medidas educativas de-
al Sr. G. S. la asistencia obligatoria a tratamiento psi- ben combatir las actitudes, tradiciones, costumbres
cológico, a fin de trabajar la órbita de sus atribucio- y comportamientos que toleran y promueven la vio-
nes en el contacto con el cuerpo ajeno, en particular lencia contra los niños, y fomentar un debate abierto
de mujeres, debiendo acreditar en estas actuaciones, sobre la violencia, en particular con la participación
en el término de diez días su inicio y posterioridad su de los medios de comunicación y la sociedad civil.
continuidad, con los certificados correspondientes. Deben ayudar al niño a prepararse para la vida coti-
diana, adquirir conocimientos y participar en la so-
X. 2) En relación al Consejo Directivo de la institu- ciedad, y mejorar las capacidades delos cuidadores
ción demandada: Surge de la causa una modificación y profesionales que trabajan con niños. Pueden ser
en el Consejo Directivo del Colegio ..., el que exhibe adoptadas y puestas en práctica tanto por el Estado
un posicionamiento diferente en la materia que no como por agentes de la sociedad civil bajo respon-
ocupa del vigente en el lapso 2017/2019. No obstante sabilidad del Estado” (Comité de los Derechos del
lo cual, luce prudente garantizar la continuidad de es- Niño. Observación General N° 13, Derecho del niño
trategias institucionales basadas en la legalidad, más a no ser objeto de ninguna forma de violencia. Párr.
allá de la composición cambiante del aquel órgano. 44). Dentro de los cursos obligatorios para el personal
Urge que todo el personal de todos los órganos que del colegio, se deberán implementar los propios de la
forman parte de la Institución Educativa ..., avancen Ley 27.499 “Ley Micaela”.
hacia los marcos teóricos y prácticas de enseñanza y
abordaje de situaciones relacionadas con la violencia b. Asimismo, deberá presentar en treinta días, un
de género en todos sus tipos y modalidades, entre protocolo de intervención frente a noticias de un he-
profesores, entre alumnos y entre profesores y alum- cho de violencia de género ocurrido en el interior de
nos, por ello deberán recibir capacitación que incor- la Institución como de los que afecten a sus miem-
pore una perspectiva de género. Por ello, se emplaza bros. Tal protocolo deberá respetar, conforme el ins-
al Sr. Director/Administrador del Consejo Directivo trumento jurídico “La violencia contra niños, niñas y
de la Institución Educativa ... a los efectos de que: adolescentes Informe de América Latina en el marco
del Estudio Mundial de las Naciones Unidas. 2006.”
a. en el término de treinta días presente un pro- los siguientes parámetros mínimos: (i) medidas de
grama de capacitación en la temática destinado democratización de la gestión al interior de las escue-
tanto a los docentes, como así también al personal las; (ii) establecimiento de relaciones positivas entre
administrativo a su cargo, el cual deberá ser acre- alumnos y profesores; (iii) preparación del profeso-
ditado en treinta días. A través del mismo deberá rado y de los alumnos para enfrentar situaciones de
detallar acciones que llevará a cabo para su efectiva conflicto; (iv) procesamiento sistemático y proactivo
implementación como así también la temática que de los problemas identificados, evitando la “impu-
se abordará y modalidad de la misma. Tal programa nidad” y la no resolución de conflictos; e (v) involu-

cramiento activo de la familia y la comunidad en el y en el lugar que ella escoja. La placa debe contener
tratamiento de los conflictos escolares. el texto que determine la propia adolescente. Al mo-
mento de su inauguración, deberán ser invitadas la ex
c. A más de lo cual, se deberá adecuar la gestión preceptora M. F. S. y las alumnas C. V., L. G., L. A. P.
institucional en materia de criterios básicos para las O. y A. P. P.
intervenciones en prevención de violencia contra
niñas, niños y adolescentes, de conformidad al ins- X. 6) La resolución que dicto, se deberá poner en
trumento jurídico “La violencia contra niños, niñas y conocimiento al Ministerio de Educación de la Pro-
adolescentes Informe de América Latina en el marco vincia y a la Dirección de Institutos Privados de En-
del Estudio Mundial de las Naciones Unidas. 2006.”: señanza de la provincia de Córdoba, a los fines de de-
“Trabajar con un enfoque integral que abarque los terminar la continuidad del personal afectado en esta
ámbitos más cercanos al niño, niña y adolescente: causa, como así también al CONSAVIG (Comisión
familia, escuela, comunidad. Desarrollar en las y los Nacional Coordinadora de Acciones para la Elabo-
adultos de esos ambientes las competencias míni- ración de Sanciones de la Violencia de Género) a los
mas fundamentales para relacionarse con los niños fines de que se coordine acciones que contribuyan en
y niñas y adolescentes de una manera que favorezca el diseño de sanciones contra la violencia de género.
el desarrollo integral de su personalidad en respeto
a sus derechos y dignidad. Formar a niños y niñas y Costas
adolescentes en prácticas de autoprotección así como
fortalecer la capacidad de protección de los adultos y XI. Atento los principios generales de la imposición
la capacidad de respuesta inmediata de los sistemas de costas al perdidoso, teniendo en cuenta que las
de protección integral de derechos, como una medida legales expectativas de la actora se materializaron a
necesaria para prevenir el abuso y acoso sexual” (párr. partir de una acompañamiento legal y jurisdiccional,
81), lo cual se deberá acreditar en treinta días. las mismas se imponen al Sr. G. S. y al ... conforme el
mínimo establecido en el art. 36 Código Arancela-
d. los efectos de que en el término de treinta días rio para Abogados y Procuradores de la provincia de
incluya la temática de los Derechos Humanos y la Córdoba ley 9459 por el desempeño profesional de la
violencia institucional en su Proyecto Educativo Ins- Dra. Claudia Oshiro Asesora de Niñez, Juventud, Vio-
titucional (PEI), con intervención del Ministerio de lencia Familiar y Género de Segundo Turno y el in-
Educación de la Provincia y DGIPE.
terés de la causa que nos ocupa. Tal monto es de 15
Jus, cuarenta y cuatro mil ciento noventa y siete con
X.3) Se emplaza a la Dirección General de Institu-
sesenta y cinco centavos ($44.197, 65), al día de la fe-
tos Privados de Enseñanza, a los efectos de que en
el término de treinta días presente el protocolo que cha. La proporción de los honorarios, se establece en
aplica ante las denuncias de violencia de género, que el cuarenta por ciento al primero y sesenta por ciento
incluyan los plazos y sanciones aplicables, como así a la segunda (art. 45 ley 9459). El monto de honora-
una fundamentación legal en DDHH. rios regulados supra, serán a favor del Estado Provin-
cial por la actuación de la Sra. Asesora de niñez del
X. 4) Se emplaza a la Dirección de Medicina de Segundo turno y destinados a la Cuenta especial del
Trabajo, a los efectos de que en el término de treinta Poder Judicial, creada por la Ley Provincial 8002. No
días presente los parámetros de valoración incluidos regular honorarios al Dr. Sergio Cattaneo.
en los exámenes psicofísicos para otorgar los Aptos a
docentes, a los fines de detectar perfiles compatibles Aplicación de Tasa
con abusadores sexuales.
XII. Habiéndose resuelto en los presentes la exis-
X.5) Al momento de consultarle a L. A. P. O. sobre tencia de violencias de género —tipo sexual y moda-
la reparación que podría solicitar, la misma refiere lidad institucional respectivamente— en los hechos
“que no quiere dinero o indemnización, porque esta- denunciados por la actora, atribuyendo la autoría de
ría poniéndole precio a lo que siente. Que le gustaría las misma al Sr. G. S. y al Instituto Educativo en contra
una placa conmemorativa, tendría que pensar el conde la Srta. L. A. P. O., se le impone el pago de la Tasa de
tenido, con una frase corta pero que tiene que llegar, Justicia de tres Jus a cada uno de los co-demandados,
y le gustaría que sea anónima. Porque si no sería un lo que al día de la fecha equivale a la suma de pesos
hecho de la dicente, pero quiere que le sirva a otros, ocho mil ochocientos treinta y nueve con cincuenta
para que cualquiera que la lea y pase por lo mismo y tres centavos ($8.839,53.-), con fundamento en lo
lo sienta como suyo” (fs. 230). Por lo cual, se estima prescripto por el art. 126 de la Ley Impositiva 2021 de
procedente, a modo de reparación simbólica, que, a la provincia de Córdoba (N° 10.725). Dicho pago de-
costa del Colegio ..., se coloque una placa de material berá ser acreditado en el lapso de setenta y dos horas
perdurable y características propuestas por L. A. P. O. de notificado el presente.

Por todo ello, resuelvo: I. Hacer lugar a la demanda titutos Privados de Enseñanza la presente resolución,
incoada por la Srta. L. A. P. O., DNI N° ..., en contra de a los efectos que se inicien las actuaciones pertinen-
G. S., DNI N°..., declarando que la misma fue víctima tes a fin de determinar la continuidad de las autorida-
de violencia de Género tipo Sexual. II. Hacer lugar a des frente a la institución escolar (Considerando X.6).
la demanda incoada por la Srta. L. A. P. O., DNI N° ... IX. Ordenar a la Dirección General de Institutos Priva-
en contra del Instituto Educativo ..., de ésta ciudad dos de Enseñanza, a los efectos de que en el término
de Córdoba, declarando que la misma fue víctima de 30 días presente el protocolo que aplica ante las de-
de violencia de género tipo psicológica y simbólica nuncias de violencia de género, que incluyan los pla-
modalidad institucional. III. Ordenar al Sr. G. S. la zos y sanciones aplicables (conforme Considerando X.
asistencia obligatoria a las actividades psico-socio- 3). X. Ordenar a la Dirección de Medicina de Traba-
educativas propuestas por el Centro Integral de Va- jo, a los efectos de que en el término de 30 días pre-
rones, debiendo acreditar en estas actuaciones, en el sente los parámetros de valoración incluidos en los
término de diez días su inicio y con posterioridad su exámenes psicofísicos para otorgar los Aptos a docen-
continuación, con los certificados correspondientes tes, a los fines de detectar perfiles compatibles con
(conforme Considerando X 1). IV. Ordenar al Colegio abusadores sexuales (conforme Considerando X. 4).
la acreditación del programa de capacitación temáti- XI. Se ordena como reparación simbólica, la colo-
ca, en el término de 30 días (conforme Consideran- cación de una placa (conforme Considerando X. 5).
do X. 2. a). V. Ordenar al Colegio la acreditación del XII. Oficiar al CONSAVIG (conforme Considerando
protocolo de intervención temática, en el término de X. 6). XIII. Poner en conocimiento de la Fiscalía de
30 días (conforme Considerando X. 2. b). VI. Ordenar Instrucción de Delitos contra la Integridad Sexual
al Colegio la acreditación de los parámetros de ges- del 2° Turno, en donde tramita el expediente 9073585
tión institucional, en el término de 30 días (confor- en relación al Srio. 2798209/19 la presente resolu-
me Considerando X. 2. c). VII. Ordenar al Colegio la ción, a sus efectos. XIV. Regular los honorarios de la
acreditación de la propuesta elevada a la DGIPE de Dra. Oshiro en la suma de ... Jus ($...) conforme el
la inclusión de la temática de los Derechos Humanos Considerando XI. XV. Imponer al Sr. G. S. y al Institu-
y la violencia institucional en su Proyecto Educativo to Educativo el pago de la Tasa de Justicia, conforme
Institucional (PEI) en el término de 30 días (conforme Considerando XII, que deberá ser acreditada en se-
Considerando X. 2. d). VIII. Poner en conocimiento tenta y dos horas. Protocolícese, hágase saber y dese
del Ministerio de Educación y de la Dirección de Ins- copia. — Nélida M. I. Wallace.

Violencia de género institucional

y sexual
Sofía Faccio Asis (*)
Gabriel Maldonado (**)
Sumario: I. Introducción.— II. Plataforma fáctica del caso “S., G. s/
denuncia por violencia de género”.— III. Marco normativo aplicable.—
IV. Conceptualización: violencia de género de tipo sexual, subtipo fí-
sico. Violencia de género modalidad institucional.— V. Valoración
de los hechos y la prueba de la violencia de género de tipo sexual.—
VI. Valoración de los hechos y la prueba de la violencia de género ins-
titucional.— VII. Configuración de la violencia institucional: evitar -
desalentar - castigar.— VIII. Resolución del caso: acciones positivas.—
IX. Conclusiones.
I. Introducción fallo es de una gran relevancia, dado que versa

sobre dos cuestiones neurálgicas: primero, la
La cuestión traída a decisión en el caso que existencia de violencia de género de tipo sexual
nos convoca a primera vista podría lucir como de un docente en contra de una alumna; y se-
del quehacer cotidiano de la magistratura de gundo, la existencia de violencia de género de
violencia de género; sin embargo, a nuestro en- tipo psicológica y simbólica en modalidad insti-
tender reviste varias facetas dignas de un mi- tucional ejercida por la institución de educación
nucioso y pormenorizado análisis, tanto legal, privada en que se produjeron los hechos.
convencional y constitucional, como doctrina-
rio y jurisprudencial, con la finalidad de orientar II. Plataforma fáctica del caso: “S., G. s/ de-
las acciones de todos los operadores del dere- nuncia por violencia de género”
cho hacia la solución más justa posible para si-
La sentencia, que ha quedado firme, involu-
tuaciones similares.
cra a una joven adolescente (L. A. P. O.), alum-
A través del presente ensayo analizaremos la na de un establecimiento educativo privado de
resolución dictada por la jueza de Niñez, Ado- nivel medio, quien fuera en un primer momen-
lescencia, Violencia Familiar y de Género de 4ª to víctima de un hecho que atentó contra de su
integridad sexual por parte de un ayudante de
Nominación de la Ciudad de Córdoba, Dra. Né-
docente (G. S.) y luego víctima de violencia de
lida Mariana Wallace, en el caso “S., G. s/ denun-
género en su modalidad institucional por par-
cia por violencia de género” del 13/12/2021. Este
te del personal directivo, docente y no docen-
te de la referida institución educativa. Una vez
(*) Abogada (UNC); prosecretaria letrada del fuero de llevado el caso a los estrados del tribunal inter-
Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de viniente, fue abordado en un primer momento
Córdoba; profesora adjunta de la materia Derecho de Ni- mediante una denuncia de violencia de género,
ñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género (UCC). para luego tramitarse como demanda de violen-
(**) Abogado (UNC); dependiente del Poder Judicial de la cia de género, integrando un solo cuerpo proce-
Provincia de Córdoba; adscripto de la cátedra B de Derecho sal por incorporación de aquella a esta.
Privado VI (Familia y Sucesiones) (Fac. de Derecho, UNC);
asistente de investigador del CIJS; diplomado en Medidas En la denuncia, la progenitora de la adoles-
Cautelares (Universidad Empresarial Siglo 21). cente (S. F. O.), en carácter de representante le-

gal de la víctima, relató que el ayudante de la de lo ocurrido. Que a fines del mes de junio del
profesora, de nombre G. S., el día 24/08/2018, corriente año, fueron citadas nuevamente al co-
cuando su hija estaba en la sala de computa- legio y allí, la directora V. S. y la vicedirectora S. F.
ción dentro de la clase, sentada frente a la PC se G. le expresaron que la iban a citar de la justicia
le acercó por detrás y sin decirle nada, la aga- porque SENAF ya estaba al tanto de todo. En esa
rró con una mano el hombro y con la otra mano oportunidad, la denunciante solicitó medidas
el busto, y permaneció allí mientras revisó el de restricción entre el denunciado y la víctima,
trabajo práctico que estaba haciendo ella en la así como el cese en los actos de perturbación o
computadora, quien no pudo decir nada porque intimidación que directa o indirectamente reali-
la tomó de sorpresa. También, relató que su hija zara hacia L. A. P. O.
se lo comentó a una compañera (L. G.), quien
le aseguró que a ella le había ocurrido lo mis- Posteriormente la propia adolescente damni-
mo. Luego de ello, refirió que ante los dichos de ficada, en ejercicio de su capacidad progresiva
L. A. P. O. a su madre se dirigieron al colegio y y con patrocinio, promovió demanda incidental
fueron entrevistadas por la jefa de preceptores, en contra de G. S. por violencia de género de tipo
quien, luego de escuchar a su hija, las acompa-
sexual conforme al art. 5º de la ley 26.485 por el
ñó hasta dirección y fueron escuchadas por se-
hecho ocurrido el día 24/08/2018 y en contra de
gunda vez por la vicedirectora, quien le propuso
aceptar las disculpas de G. S., a lo que L. A. P. O., la institución educativa por violencia de géne-
respondió que “no”, prometiéndole tomar cartas ro modalidad institucional, art. 6º, inc. b), de la
en el asunto. Refirió que, luego de dos semanas ley 26.485, por acciones y omisiones acaecidas
aproximadamente, la progenitora de L. A. P. O. con posterioridad al episodio arriba referido
fue citada por la directora, quien le dijo que se que profundizaron la vulneración originaria. En
había enterado de lo relatado por la joven, que los hechos, ratificó lo manifestado en la denun-
se había divulgado lo sucedido, y allí fue que cia inicial, ofreció prueba documental, testimo-
pidió al directivo que apartara al ayudante del nial; y peticionó que se ordenara la realización
aula de su hija, hasta tanto se aclarara lo sucedi- de un tratamiento integral especializado en vio-
do, a lo que respondió con evasivas. lencia de género para G. S.; su apartamiento del
establecimiento y el dictado de talleres especia-
Las denunciantes en el mes de octubre de lizados en la materia: asimismo, que al momen-
2018 fueron citadas nuevamente por la direc- to de dictar sentencia, se oficie al Ministerio de
tora, quien les dijo “que si continuaban inten- Educación de la provincia y a la DIPE para que
tando apartar al ayudante y si divulgaban lo que tomen conocimiento de lo resuelto a los efectos
había sucedido, estaban arriesgando la matrícu- de que se inicien las actuaciones pertinentes a
la del próximo año de L. A. P. O.”. Posteriormen- fin de determinar la continuidad de las autori-
te, su hija le manifestó que el sindicado dictó dos
dades frente a la institución escolar.
clases, solo, frente al curso al que asistía la vícti-
ma. Que, al comienzo del año lectivo, del año en En su contestación de demanda, el ayudan-
curso 2019, continuaba prestando tareas, pero te de docente codemandado se posicionó den-
luego fue apartado sin dar motivos. Que los pri-
tro del mismo contexto de la clase, en el día y
meros días del mes de junio 2019, la denuncian-
lugar indicado, en el acercamiento, pero en es-
te fue nuevamente citada por la dirección, que
en dicha reunión estuvieron presentes la direc- pecial se opuso rotundamente a lo manifestado
tora del establecimiento educativo, el represen- en la demanda en cuanto a la valoración de la
tante legal del colegio y miembros del consejo prueba, en cuanto a que tuviera intencionali-
directivo, la vicedirectora y su marido. Allí de- dad de índole sexual y a que hubiera colocado
bieron exponer por cuarta vez la situación que sus manos sobre los pechos de la adolescente,
tuvo que atravesar L. A. P. O., le recriminaron a percibiendo una interpretación equivocada y
la directora no haber apartado a G. S. del curso maliciosa en estos dichos, y negó que hubiera
y ella respondió con evasivas, entraron en dis- habido acciones de encubrimiento o complici-
cusión, pero los presentes solo expresaron que dad por parte de las autoridades de la escuela,
los querían escuchar. Afirma que de ninguna de al no haber ocurrido el hecho del que se lo acu-
las reuniones a las que asistió se labró un acta saba.

A su vez, la institución codemandada no con- zón de género contra la mujer” (recomend. gral.
testó demanda al momento de correrse traslado 35 CEDAW, párr. 19).
de ella, más allá que en el desarrollo de la cau-
sa colaboró activamente en la remisión de infor- Específicamente vinculado al estatuto de ni-
mes requeridos. ñez, la Convención de los Derechos del Niño
(CDN), que establece en su art. 19 que “[l]os
III. Marco normativo aplicable Estados partes adoptarán todas las medidas le-
gislativas, administrativas, sociales y educativas
En esta instancia, corresponde interrogarnos apropiadas para proteger al niño contra toda
acerca de cuáles son los estatutos legales aplica- forma de perjuicio o abuso físico o mental, des-
bles al caso y si ellos son aplicables a una institu- cuido o trato negligente, malos tratos o explota-
ción educativa privada.Respecto de este punto, ción, incluido el abuso sexual, mientras el niño
la magistrada sentenciante efectuó una profun- se encuentre bajo la custodia de los padres, de
da y minuciosa descripción de todo el marco le- un representante legal o de cualquier otra per-
gal pertinente y aplicable al caso, a nivel global, sona que lo tenga a su cargo”. La obs. gral. 13
regional, iberoamericano, nacional y provincial. del Comité de los Derechos del Niño refiere por
Del análisis realizado en el fallo, nos propondre- abuso y explotación sexual, entre otras prácti-
mos formular un breve relato de la legislación cas, a aquellas en las cuales, “pese a no mediar
citada. la fuerza o la coerción físicas, son intrusivos,
opresivos y traumáticos desde el punto de vista
A nivel global, remarca, además de la perti- psicológico”. En dicho texto, se categoriza a los
nencia de la genérica protección brindada por docentes como cuidadores temporales.
la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos, que específicamente es aplicable la A nivel regional, resulta aplicable la Conven-
Convención para la Eliminación de toda Discri- ción Interamericana para Prevenir, Sancionar
minación contra la Mujer (CEDAW) y sus reco- y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belém
mendaciones generales, especialmente la 19 y do Pará), la que protege el derecho de la mujer
la 35 del Comité de CEDAW que describe pun- a una vida libre de violencia tanto en el ámbito
tillosamente la discriminación contra la mujer público como privado. Dicho plexo legal, apli-
al decir que es “toda distinción, exclusión o resca para la violencia contra la mujer, sea dentro
tricción basada en el sexo que tenga por objeto de las relaciones de familia o cualquier relación
o por resultado menoscabar o anular el recono- interpersonal, que tenga lugar dentro de la co-
cimiento, goce o ejercicio por la mujer, indepen- munidad o sea perpetrada o tolerada por el Es-
dientemente de su estado civil, sobre la base de tado o sus agentes. Al ratificar esta convención
la igualdad del hombre y la mujer, de los dere- los Estados asumen, entre otras obligaciones, la
chos humanos y las libertades fundamentales”, de “abstenerse de cualquier acción o práctica de
y que la violencia contra la mujer, basada en su violencia contra la mujer y velar por que las au-
género, es una forma de discriminación que im- toridades, sus funcionarios, personal y agentes e
pide gravemente tal goce, incluyendo “actos que instituciones se comporten de conformidad con
infligen daños o sufrimientos de índole física, esta obligación”.
mental o sexual” (párr. 6º). Asimismo, “[e]l Co-
mité considera que la violencia por razón de gé- A nivel iberoamericano, son aplicables las
nero contra la mujer está arraigada en factores Cien Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justi-
relacionados con el género, como la ideología cia de las Personas en Condición de Vulnerabili-
del derecho y el privilegio de los hombres res- dad, puntualmente la adolescente denunciante
pecto de las mujeres, las normas sociales relati- se encuentra comprendida en tres categorías de
vas a la masculinidad y la necesidad de afirmar vulnerabilidad: minoría de edad, victimización
el control o el poder masculinos, imponer los y género, siendo de aplicación la Regla 2, cuan-
papeles asignados a cada género o evitar, des- do establece el trato prioritario ante la concu-
alentar o castigar lo que se considera un com- rrencia de varias causales de vulnerabilidad.
portamiento inaceptable de las mujeres. Esos
factores también contribuyen a la aceptación A nivel nacional, se destaca la ley 26.485 de
social explícita o implícita de la violencia por ra- Protección Integral para las Mujeres en los Ám-

bitos que desarrollen sus relaciones interperso- sean apartados de sus funciones, disponiéndose
nales que específicamente establece los tipos de el cambio de lugar físico de prestación de tareas
violencia, entre ellas la física, la sexual y la sim- a la dependencia de la Administración Pública
bólica, y las modalidades en que pueden ma- Provincial que al efecto determinare la Secreta-
nifestarse. En su art. 6º, inc. b), establece que ría General de la Gobernación, con el objeto de
la violencia institucional contra las mujeres es impedir el contacto con alumnos y/o posibles
“aquella realizada por las/los funcionarias/os, víctimas de los hechos y por las razones vertidas
profesionales, personal y agentes pertenecien- en los considerandos de la presente resolución”.
tes a cualquier órgano, ente o institución públi-
ca, que tenga como fin retardar, obstaculizar o IV. Conceptualización: violencia de género
impedir que las mujeres tengan acceso a las pode tipo sexual, subtipo físico. Violencia de gé-
líticas públicas y ejerzan los derechos previstos nero modalidad institucional
en esta ley. Quedan comprendidas, además, las
que se ejercen en los partidos políticos, sindica- En un relevante apartado del fallo, la magis-
tos, organizaciones empresariales, deportivas y trada logra establecer una definición de los tipos
de la sociedad civil”. También, a nivel nacional de violencia de género ejercidos en la modali-
en 2015 se sancionó la ley 27.234 que establece dad planteada, delimitándolos puntualmente a
“las bases para que, en todos los establecimien- cuando la persona contra quien se despliegan
tos educativos del país, públicos o privados, de los actos violentos cuando se trata de niñas, ni-
nivel primario, secundario y terciario se realice ñas y/o adolescentes.
la jornada ‘Educar en Igualdad: Prevención y
Erradicación de la Violencia de Género’ con el Así, refiere a la violencia sexual en NNA como
objetivo de que los alumnos, las alumnas y do- “conductas sexuales, coercitivas o no, impuestas
centes desarrollen y afiancen actitudes, saberes, a una persona menor de edad, por una persona
valores y prácticas que contribuyan a prevenir y mayor, que puede ser físicamente superior, con
erradicar la violencia de género” (art. 1º). más experiencia y recursos que utiliza incorrec-
tamente su poder o autoridad”.
Por último, a nivel provincial, es de aplicación
la ley 10.401, que regula los aspectos procesa- Por otro lado, conceptualiza la violencia ins-
les vinculados a la aplicación de la ley nacional titucional en NNA como “violaciones de los de-
26.485. También, la magistrada valoró aplicable rechos en las instituciones y/o sistema puede
al caso la ley 20.447 de Estatutos de Docentes producirse por omisiones: no aprobar o revi-
Primario y Secundario, la ley 5326 de Educa- sar disposiciones legislativas o de otro tipo, no
ción Privada de la provincia de Córdoba y la ley aplicar adecuadamente las leyes y otros regla-
13.047 del Estatuto para el Personal de los Esta- mentos, no contar con suficientes recursos y ca-
blecimientos Privados de Enseñanza. pacidades materiales, técnicas y humanas para
detectar, prevenir y combatir la violencia”.
La sentenciante, con muy buen criterio a
nuestro entender, consideró que, a la luz de toda V. Valoración de los hechos y la prueba de la
la normativa relatada precedentemente y de los violencia de género de tipo sexual
compromisos internacionales asumidos por el
Estado, resulta de aplicación también a las ins- En este sendero argumentativo, merece un es-
tituciones educativas privadas, la res. 225/2019 pecial análisis la consideración de que la violen-
del Ministerio de Educación de la provincia, que cia de género en su tipo sexual y subtipo físico
en su art. 1º dispuso que “todo el personal do- en la especie, no solamente se concentra en la
cente, administrativo o de servicios que se des- prueba del hecho del tocamiento en una zona
empeñe en el ámbito de establecimientos del pudenda del cuerpo de la adolescente por parte
sistema educativo provincial dependiente de de un profesor, en el transcurso de una clase en
este Ministerio de Educación, que se encon- la institución educativa, sino que además la jue-
trare incurso en conductas contrarias a lo que za debe corroborar que en ese contexto de géne-
disponen las leyes 26.061 y 26.485 y los delitos ti- ro se desplegó una violencia como un ejercicio
pificados en el Libro 2º, Tít. III del Cód. Penal Ar- poder generador de sumisión, daño, sufrimien-
gentino —Delitos contra la integridad sexual—, to e imposición de una voluntad con posicio-

namientos diferenciadas en el marco de una ra un indicio de la inexistencia del episodio de

relación asimétrica y desigual de poder. abuso sexual.
De la prueba incorporada al proceso es nota- En virtud de las consideraciones vertidas, se

ble destacar la descripción de los profesionales llegó al convencimiento de que la conducta des-
de salud mental que contuvieron a la joven con plegada en perjuicio de la adolescente consti-
trastornos de estrés postraumático, sentimien- tuyó un acto de violencia de género tipo sexual,
tos de preocupación, sentimientos de culpa, subtipo físico.
tristeza, conducta de aislamiento. La vivencia de
una situación del tipo denunciado, por parte de VI. Valoración de los hechos y la prueba de
la joven implicó la cercanía física, rozamientos la violencia de género institucional
y un contacto no deseado lo que configuró un
episodio que vulneró la dignidad de su persona. Seguidamente, amerita analizar si el desem-
Si se considera además que la persona a la que peño y la actuación de la institución educativa
se le atribuye esa conducta es un profesor, ello encuadró en violencia de género institucional y
configura un caso de violencia de género, en ra- al resultar una persona de existencia ideal pri-
zón de la relación asimétrica de poder por su je- vada, se examinaron los protocolos aplicados
rarquía académica y generacional. y, asimismo, si las acciones provenientes de las
personas responsables de su operatividad retra-
Asimismo, quedó también acreditado en la saron, entorpecieron o imposibilitaron que la
causa que lo vivenciado por la joven fue visto víctima ejerciera los derechos previstos en la ley
por dos alumnos y no se trató de una situación (art. 1767, Cód. Civ. y Com.) (2) y tuviera la po-
aislada, ya que existieron otros relatos de otras sibilidad de acceder a las políticas públicas. En
mujeres que dan cuenta de situaciones simila- este sentido, analizaremos cada uno de los po-
res. En el caso concreto las maniobras de toca- sicionamientos relevantes de la sentencia para
mientos no eran indispensables para corregir dar base a la resolución.
un trabajo práctico, pues esas acciones respon-
den a otras lógicas absolutamente extrañas a las VI.1. Establecimiento educativo privado
pedagógicas. Si fuera el caso que el docente no
registró la invasión a la intimidad de la alumna, Una de las cuestiones novedosas del fallo en
no lo exonera en lo más mínimo; por el contra- cuestión es que, a consecuencia del deber de di-
rio, la naturalidad le impide identificar a una ligencia debida, nos encontramos ante un esta-
mujer dueña de su cuerpo. Nadie debe ni puede blecimiento educativo privado implicado, y esta
dejar de registrar estos avances, porque no co- característica no lo releva de causar esa moda-
rresponde cosificar el cuerpo ajeno, menos de lidad de violencia de género. Esto último suce-
su alumna. de porque los instrumentos legales ponen en
cabeza del Estado la obligación de adoptar me-
Siguiendo en este orden de ideas, esto sig- didas apropiadas paras prevenir, investigar, en-
nifica no poder ver a otra persona que no es juiciar, castigar y ofrecer reparación en todos los
igual, y por eso, no reconocerle fácticamente supuestos que le sean presentados como vícti-
que cuenta con un ámbito de determinación mas de violencia de género, razón por la cual
para su personal proyecto de vida, de allí la de- son destinatarios del contenido de las Cien Re-
mostración de poder, dominación o control por
la violencia (1). (2) “Responsabilidad de los establecimientos educati-
vos. El titular de un establecimiento educativo responde
En su descargo, el docente argumentó cier- por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores
ta respuesta distorsionada de las alumnas a sus de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el con-
parámetros de exigencia docente, como si fue- trol de la autoridad escolar. La responsabilidad es ob-
jetiva y se exime solo con la prueba del caso fortuito. El
establecimiento educativo debe contratar un seguro de
(1) TSJ Cba., sala penal, protocolo de sentencias, res. responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije
534/2018, t. 18, fs. 5114-5123, publicado en el Compendio la autoridad en materia aseguradora. Esta norma no se
de Jurisprudencia con perspectiva de género de la Ofici- aplica a los establecimientos de educación superior o
na de la Mujer del Poder Judicial de Córdoba. universitaria”.

glas de Brasilia —Regla 24 inc. f ) (3)—, las que Al momento de asimilar y valorar las conduc-
se aplican en los presentes a la adolescente víc- tas desplegadas por los directivos del estable-
tima, quien pertenece, simultáneamente, a tres cimiento educativo para neutralizar la situación
condiciones de vulnerabilidad: por su edad (Re- de violencia sufrida por LAPO, fueron vitales las
gla 5) (4), por su género (Regla 17) (5) y por ser declaraciones testimoniales, los informes téc-
víctima (Regla 10) (6). A esta interseccionali- nicos, las conductas procesales de las partes y
dad, se suma la absoluta asimetría de poder terceros y sus postulaciones más el contexto en
entre jefa de preceptoras, docentes y cuerpo di- que se desarrolló el devenir del juicio.
rectivo, y una alumna dentro de la institución.
VI.3. Orfandad probatoria de la institución
En razón de la posición de interseccionalidad
En este orden de ideas, una defensa efectiva
ut supra referida, desde la intervención del Esta- de la institución, en el caso de haber compare-
do, nace en cabeza de L. A. P. O. un plus de de- cido en carácter de parte, hubiera consistido en
rechos para revertir el plus de dificultades que acreditar las medidas adecuadas positivas a los
pesan sobre ella. En relación con ello, mencio- fines de prevenir, erradicar y sancionar la vio-
namos no solo su derecho a ser escuchada, sino lencia de género que se le expuso por parte de
también el acceso a la justicia y a contar con la alumna, la cual se hubiera incorporado a mo-
asistencia legal-jurídica gratuita especializada, mento del relevamiento de tales hechos.
entre otros.
Por cierto, se encuentra acreditada en la cau-
VI.2. Incomparecencia de la codemandada sa, la absoluta orfandad de actas con una proxi-
midad cronológica a los hechos denunciados
Resulta destacable por otro lado remarcar que por las alumnas, en los mismos días o posterio-
la codemandada institución, no contestó el tras- res. El libro de actas obrante en la causa registra
lado de la demanda incidental promovida en su situaciones irrelevantes, a tal punto que ningu-
contra, pero también, es necesario destacar que na de las mencionadas incluye los hechos que
esa sola situación procesal no determina con trabajamos en esta resolución.
preeminencia el resultado del juicio, pero tras-
ciende en una interpretación armónica con las Ahora bien, careciendo de un registro de los
demás constancias de la causa. hechos que afectan la integridad sexual de las
alumnas en el colegio, se observa un panorama
(3) “Serán destinatarios del contenido de las presen-
complicado si el objetivo de la institución era
tes Reglas (...) f ) Y, con carácter general, todos los opera- prevenir, erradicar y sancionar, porque, asimis-
dores del sistema judicial y quienes intervienen de una u mo, se constituye en un campo fructífero para
otra forma en su funcionamiento”. para la reproducción, la naturalización y la im-
(4) “Se considera niño, niña y adolescente a toda per- punidad de los aberrantes hechos cometidos
sona menor de dieciocho años de edad, salvo que haya por docentes en perjuicio las alumnas y precep-
alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legis- tora.
lación nacional aplicable. Todo niño, niña y adolescente
debe ser objeto de una especial tutela por parte de los VI.4. Régimen procesal aplicable. Categoría
órganos del sistema de justicia en consideración a su de- sospechosa
sarrollo evolutivo”.
(5) “La discriminación que la mujer sufre en determi- Teniendo en cuenta que el art. 25 de la ley
nados ámbitos supone un obstáculo para el acceso a la 10.401 de Violencia de Género de la Provincia
justicia, que se ve agravado en aquellos casos en los que de Córdoba manda a aplicar, a los casos regidos
concurra alguna otra causa de vulnerabilidad”.
por dicha ley y en todo lo que no se oponga a
(6) “A efectos de las presentes Reglas, se considera ella, las normas del proceso más sumario pre-
víctima toda persona física que ha sufrido un daño oca- visto en cada ordenamiento, en una demanda
sionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión por violencia de género institucional no es da-
física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio
económico. El término ‘víctima’ también podrá incluir, ble valorar la prueba bajo los principios del pro-
en su caso, a la familia inmediata o a las personas que ceso administrativo, dado que una vez que se
están a cargo de la víctima directa”. demuestra que la aplicación de una regla lleva

impacto diferenciado entre mujeres y hombres persistentes. Para ello, la jueza interviniente di-
—tratándose, pues, de una “categoría sospecho- vide la intervención educativa en tres etapas.
sa'”—, es el Estado quien debe probar que ello
se debe a factores objetivos no relacionados con - Primera etapa: en este primer estadio las
la discriminación. conductas se caracterizaron por el intento de di-
suadir el curso natural del reclamo, intentando:
Este principio de “categoría sospechosa”, se- a) hacer repetir a la víctima el relato de los acon-
gún el cual, ante la demostración de que la apli- tecimientos traumatizantes tres veces en un día
cación de una regla lleva impacto diferenciado (hasta cuatro, si se suma el realizado a su proge-
entre mujeres y hombres, incumbe a la parte nitora), lo que se conoce como revictimización;
demandada probar que ello se debe a factores b) expresar juicios críticos sobre sus dichos en
objetivos, originalmente aplicado a causas que oportunidad de efectuar el relato; c) prescin-
involucran al Estado, se aplica transitivamente dir del labrado de actas respecto de las mani-
a protagonistas no estatales con fundamento en festaciones de la víctima, ignorando que ellas
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi- servirían para una investigación administrati-
cia de la Nación (causa “Sisnero”) (7). va al colegio, como así también desconociendo
sus propias obligaciones siendo responsables
VII. Configuración de la violencia institu- del “daño sufrido por sus alumnos menores de
cional: evitar - desalentar - castigar edad” cuando se hallen o deban hallarse bajo
el control de la autoridad escolar; d) descreer
Conforme surgió de las probanzas arrimadas decididamente del relato de la adolescente y
a la causa, la modalidad de intervención de la otras mujeres, valorando el concepto personal
institución ante la noticia que expone la vícti- del profesor denunciado; e) ofrecer a la víctima
ma configuró una situación de violencia de gé- que el profesor agresor le pida disculpas como
nero bajo la modalidad institucional —art. 6º, alternativa reparadora, asimilando el escenario
inc. b), ley 26.485—, tipo psicológica y simbólica a una amigable composición.
—art. 5º, incs. 2º y 5º, ley citada—, por acción y
por omisión. - Segunda etapa: en este estadio, las conduc-
tas violentas de la institución educativa radican
Más allá de que puede afirmarse que en la en retardar el accionar de la víctima: a) produ-
institución no existían protocolos de abordaje cir esperanzas en la joven sobre medidas de
para casos de violencia de género en cualquie- cuidado para con su persona, postergación y
ra de sus tipos y modalidades, sí podemos ase- no implementación hasta casi un año después;
verar que existía “un protocolo” que se aplicaba b) disponer órdenes inconducentes, advirtien-
sin dudarlo de manera espontánea frente a una do con seguridad que no traería acompaña-
denuncia de un ataque a la integridad sexual de da absolutamente ninguna medida de cuidado
uno de sus miembros. La magistrada logra dar para con la niña; c) comunicar de manera erró-
cuenta de que las autoridades de la institución nea sobre medidas que nunca se adoptaron (de-
aplicaban un escalofriante “protocolo” de he- nuncias o la preservación de la niña al contacto
cho ya trazado para evitar, desalentar y castigar del docente); d) omitir de denunciar al tener
a las mujeres (adolescentes en su mayoría) que la primera noticia de un hecho de violencia de
procurasen la individualización, el abordaje y el género contra una alumna, desconociendo lo
resarcimiento del daño sufrido por su accionar, prescripto por el art. 5º de la ley 10.401.
y esta modalidad de abordaje se reiteró metódi-
camente en los casos exhibidos en el juicio. - Tercera etapa: las acciones y omisiones de
la institución pretenden avasallar a la joven con
En primer lugar, se intentaba evadir u obviar el objetivo de volverla dócil a sus conductas e
la aseveración de la existencia del hecho, con intentar contrarrestar una eventual difusión a
posterioridad, desanimaban con artimañas di- otras mujeres, consistiendo principalmente en:
latorias y al final sancionaban a las mujeres más a) una persecución sistemática por todo argu-
mento posible, incluso fraguando documenta-
(7) CS, "Sisnero, Mirtha G. y otros c. Tadelva SRL y ción del curso al cual pertenecía; b) producirle
otros s/ amparo", 20/05/2014, AR/JUR/15946/2014. condiciones de violencia terciaria, al intentar

desunirla de sus pares generando prejuicios so- proyecto educativo institucional (PEI), como así
ciales sobre ella como víctima. también para que presente un programa de ca-
pacitación en la temática destinado a los docen-
La sumatoria de estas acciones configura el tes y personal administrativo, con detalle de las
ejemplo de todo lo que no se debe hacer en ma- acciones para su efectiva implementación.
teria de violencia de género, ya que retardaron,
obstaculizaron o impidieron el ejercicio de los A nivel de gestión institucional deberá ade-
derechos por parte de L. A. P. O. cuarse a la materia de criterios básicos para las
intervenciones en prevención de violencia con-
VIII. Resolución del caso: acciones positivas
tra niñas, niños y adolescentes, de conformidad
Reviste trascendental importancia en este tra- al instrumento jurídico vigente.
bajo que el lector pueda comprender, en el caso,
el significado de la resolución definitiva, porque A nivel gubernamental, se puso en cono-
más allá de que implica una satisfacción de una cimiento del Ministerio de Educación y de la Di-
pretensión de la víctima en aras de brindarle rección de Institutos Privados de Enseñanza la
una reparación, también se traduce en acciones presente resolución, para que diera inicio a las
positivas como medidas de impulso y promo- actuaciones pertinentes a fin de determinar la
ción que tienen por objeto acelerar el proceso continuidad de las autoridades frente a la insti-
de igualdad de facto entre el hombre y la mujer, tución escolar.
y en algunos casos como programas, medidas o
mecanismos diseñados para lograr la igualdad Asimismo, se ordenó a la Dirección General
real de los grupos que han sido históricamente de Institutos Privados de Enseñanza que pre-
vulnerados y desaventajados, en la especie den- sente un protocolo a aplicar ante las denuncias
tro del binomio, hombre-mujer (8). de violencia de género; y obligó a la Dirección
de Medicina de Trabajo a presentar los pará-
En primer lugar, la sentencia hizo lugar a la metros de valoración incluidos en los exámenes
demanda, declarando que la joven denunciante psicofísicos para otorgar los aptos a docentes,
fue víctima de violencia de género tipo sexual y a los fines de detectar perfiles compatibles con
de violencia de género tipo psicológica y simbó- abusadores sexuales.
lica modalidad institucional, imponiendo a los
responsables la asistencia obligatoria a las acti- Se ordena como reparación simbólica, la co-
vidades psico-socioeducativas propuestas por locación de una placa en el establecimiento
el Centro Integral de Varones. educativo a costa del colegio de material perdu-
rable, características propuestas por la víctima,
Asimismo, impuso la obligación de disponer en el lugar que ella decida, y con un mensaje
todo lo necesario para que el personal de todos
propuesto por ella, como modo de prevención
los órganos de la institución avance hacia mar-
general de nuevos hechos de violencia de géne-
cos teóricos y prácticas de enseñanza y abordaje
de situaciones relacionadas con la violencia de ro en la institución.
género en todos sus tipos y modalidades.
IX. Conclusiones
En este orden de ideas, obligó a la máxima
Finalmente, ¿podemos decir que el fallo pue-
autoridad para que presente un protocolo de
intervención frente a noticias de hechos de vio- de entenderse como de buena práctica en térmi-
lencia de género ocurridos en el interior de la nos de aplicación de la perspectiva de género?
institución o que afecten a sus miembros, así
Sin lugar a dudas lo es. Consideramos que es
como para que incluya la temática de los dere-
un fallo de una gran trascendencia por sus múl-
chos humanos y la violencia institucional en su
tiples valoraciones, en tanto reconoce la impor-
tante función de las instituciones educativas en
(8) REY MARTÍNEZ, Fernando, "Acción positiva y dis-
criminación inversa: delimitación", en Base legal de la
la prevención y erradicación de la violencia de
acción positiva, Emakunde - Instituto Vasco de la Mujer género en contra de las niñas y la sanción por su
- Unión Europea, País Vasco, 2007, p. 16. incumplimiento.

Al analizar las prácticas sociales discrimi- ha sido consagrado como un desafío prioritario
natorias resulta central poder dar cuenta de la en los sistemas de protección de los derechos
existencia de matrices que, para cada momen- humanos a nivel regional e internacional. La
to sociohistórico, regulan y condicionan los in- promulgación de instrumentos internacio-
tercambios e interacciones entre las personas. nales que protegen el derecho de las mujeres
Estas matrices operan sobre la base de la repro- a vivir libres de violencia, refleja el consenso
ducción de estereotipos, a la vez que habilitan y el reconocimiento por parte de los Estados
construcciones de sentidos sobre roles social- del trato discriminatorio que éstas tradicional-
mente asignados y las expectativas vitales de las mente han recibido en sus respectivas socieda-
personas (9). Este concepto, traído al caso con- des, lo que ha dado como resultado que sean
creto se refleja en la existencia de este “proto-
víctimas y estén expuestas a diferentes formas
colo de actuación no escrito” que desplegó la
de violencia, que incluyen la violencia sexual,
institución educativa, no solo en el caso de la
joven L. A. P. O., sino en otras situaciones de si- psicológica y física y el abuso de sus cuerpos.
milares características, por el que se obstaculi- Asimismo, refleja el compromiso asumido por
zaba, desalentaba e incluso castigaba a quienes los Estados de adoptar medidas que aseguren
insistían con hacer valer sus derechos humanos. la prevención, investigación, sanción y repara-
ción de estos actos.
En este sentido, es importante repensar las
escuelas a la luz del paradigma de los derechos En definitiva, la resolución bajo análisis no
humanos, ya que tienen un rol fundamental en solo contiene cuestiones de implicancia para el
la educación en y para los derechos humanos. caso en concreto y las circunstancias que tuvo
En esta línea, es importante tener en cuenta que que atravesar la adolescente denunciante, sino
el trabajo pedagógico significa educar para la que tiene la virtud de hacerse extensiva para los
construcción de la sociedad en la que a los ni- órganos encargados de ejercer el contralor de
ños, niñas y jóvenes les toca vivir y, por ello, no las instituciones educativas, como así también
basta con denunciar los hechos que puedan ser para la ciudadanía en general. El fallo delimita
vulneratorios de derechos una vez ocurridos, cuáles son las obligaciones que recaen sobre las
sino que la meta de este enfoque es ayudar a la instituciones, sus directivos, dependientes, ad-
construcción de subjetividades que se reconoz- ministrativos, etc., y señala de manera descrip-
can como titulares plenos de derechos, sujetos tiva pero no taxativa todo lo que no es correcto
éticos respetuosos de ellos, sujetos capaces de hacer ante la puesta en conocimiento de un he-
construir una sociedad más solidaria, sujetos cho que vulnera la integridad de un alumno y
capaces de evitar vulneraciones de derechos y
de la necesidad de contar con protocolos que
que conozcan y ejerzan los mecanismos de res-
reflejen las obligaciones asumidas por el Esta-
titución si es que se produce una violación a
ellos (10). do cuando suscribió los compromisos interna-
cionales.
El derecho de las mujeres, en especial de las
niñas, a vivir libres de violencia y discriminación Sin dudas, podemos sostener que esta reso-
lución tendrá un impacto tal que logre gene-
(9) ARMIDA, María Jimena – CASSINO, Miranda –
rar mejores condiciones para las niñas, niños
CIARNIELLO, Lucas – WITIS, Raquel, "Los derechos hu- y adolescentes que transitan las instituciones
manos frente a la violencia institucional", http://www. educativas de nuestro país, donde sean oídos,
bnm.me.gov.ar/giga1/documentos/EL005061.pdf (conse dé crédito a sus relatos, se respeten sus de-
sultado el 30/06/2022). rechos y se les brinde el trato adecuado y legal
(10) Ibidem. que merecen.

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO a fin de propender a la igualdad real de oportu-
nidades.
Niña que padece epilepsia. Progenitores que no se
ponen de acuerdo acerca del tratamiento médico JFamilia 3a Nom., Córdoba, 02/09/2021. - V. C., P. N.
que debe realizar. c. L., C. A. s/ divorcio unilateral - Ley 10.305.

Con nota de Adriana Granica
Expediente: 9295136
1. — Sin perjuicio que el ejercicio de la responsabi-
lidad parental de la niña es compartido con la 1ª Instancia.- Córdoba, septiembre 2 de 2021.
modalidad indistinta y residencia principal en
el domicilio de la progenitora, ambos proge- Visto:
nitores y existiendo desacuerdo entre ello en
orden a la toma de decisiones a fin preservar Atento que, como se ha sostenido en los presentes,
la salud de aquella, lo que se insiste vulnera su las medidas provisionales no admiten dilación e in-
derecho a la salud, y con el fin de evitar los rei- tentan asegurar las personas o sus intereses, buscan
terados desacuerdos que entorpecen el normal resoluciones de naturaleza protectiva ante el riesgo
ejercicio de dicha responsabilidad parental en de vulneración de algún derecho familiar, siendo re-
orden a lo atinente a su atención médica, co- quisitos de procedencia, la verosimilitud del derecho
rresponde brindar una solución al respecto. y peligro de daño y vulneración de intereses. Así, se
tiene que la verosimilitud del derecho invocado se
2. — Corresponde atribuir de manera exclusiva la encuentra acreditado en autos con la documental
función de las atenciones médicas de la me- oportunamente acompañada, así como también el
nor por el plazo de un año al progenitor, quien segundo requisito que fundamente el despacho de
deberá acompañar constancia de las gestiones la medida solicitada puesto que, conforme surge de
realizadas en aras al inmediato inicio, continui- la revista de la causa, se deriva que, al menos en esta
dad y evolución del tratamiento, debiendo am- instancia, dicho peligro de daño exista.
bas partes estar necesariamente a las prescrip-
ciones médicas que se les indiquen. Doy razones: los presentes autos pasan a despacho
nuevamente a fin de que la suscripta decida cuestio-
3. — El interés superior del niño proclama el status nes atinentes al ejercicio de la responsabilidad paren-
superior de los derechos del mismo por sobre tal debido a las manifestaciones encontradas de los
el de los adultos responsables, en miras de la progenitores en orden a los tratamientos que requiere
protección de los derechos de la infancia, tales la salud de J., quienes no pueden consensuar de ma-
como el de integridad psíquica, el derecho a la nera natural y como adultos responsables las situa-
salud, al bienestar moral y social, al de crecer y ciones diarias por encontrarse cada uno posicionado
vivir conforme a su edad —entre otros— lo que en un enfoque personal de sus vivencias, lo que surge
importa proveerle de un marco adecuado que de la lectura de las presentes actuaciones y fuera con-
permita concretarlos de manera eficaz y efec- firmado en oportunidad de receptarse la audiencia de
tiva. fecha 4 de agosto del corriente año, en los términos
vertidos por el dictamen del representante comple-
4. — Se encuentra acreditado el grave daño y vulne- mentario de la niña de auto.
ración de intereses que podría configurarse al
hijo de las partes el no afrontar de manera in- Llegados a esta instancia y, en razón de encon-
mediata y sostenida el tratamiento médico que trase en juego el derecho humano y de la niñez de
necesita, resultando necesario en consecuen- anclaje constitucional, de la normativa nacional y
cia, garantizar la mayor protección posible a su supranacional, en el caso de autos, J. —como sujeto
derecho a la salud, el que importa el derecho a de protección— a la atención integral de su salud, a
acceder al tratamiento de su enfermedad y a los recibir la asistencia médica necesaria y acceder en
servicios de rehabilitación de la salud y de ga- igualdad de oportunidades a los servicios y acciones
rantizar la mejor calidad de vida posible. de prevención, promoción, información, protección,
diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recupera-
5. — La categoría de sujetos vulnerables impone a ción de la salud (art. 24 CDN, art. 75 inc. 22 CN y art.
los operadores jurídicos modos de actuar dife- 14. ley 26.061); que por otro lado la familia del NNA
renciales, de la mano de las acciones positivas es responsable en forma prioritaria de asegurarles el
impuestas a los Estados desde los diversos ins- disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos
trumentos de derechos humanos de los que el y garantías (art. 7 ibidem: responsabilidad familiar)
Estado es parte y de nuestra Carta Fundamental y, teniendo en consideración la responsabilidad de

Adriana Granica
los organismos del Estado de garantizar con abso- para la concreción efectiva de su mejor interés, que
luta prioridad el ejercicio de los derechos de las ni- se debe tutelar. (art. 3.1 CDN, y 3 de la Ley 26.061, 706
ñas, niños y adolescentes, la que entre otros aspectos inc. c, 639 inc. a del Cód. Civ. y Com. de la Nación y
consiste en la exigibilidad de la protección jurídica art. 15 inc. 9 la ley 10.305). La propia naturaleza del
cuando sus intereses colisionen con los intereses de derecho protegido, esto es, la integridad física de una
los adultos (art. 5 de la normativa precitada) es que niña, y el derecho a su salud, otorga basamento legal
corresponde decidir sobre la medida peticionada. suficiente para resolver sobre la medida en protec-
ción de sus derechos.
En efecto, se encuentra acreditado el grave daño
y vulneración de intereses que podría configurarse a Cabe señalar que frente a situaciones como las de
J. el no afrontar de manera inmediata y sostenida el autos adquiere preeminencia el principio de corte
tratamiento médico que necesita, resultando necesa- constitucional y convencional, como es el interés su-
rio en consecuencia, garantizar la mayor protección perior del niño, que proclama el status superior de los
posible a su derecho a la salud, el que importa el dere- derechos del mismo por sobre el de los adultos res-
cho a acceder al tratamiento de su enfermedad y a los ponsables, en miras de la protección de los derechos
servicios de rehabilitación de la salud y de garantizar de la infancia, tales como el de integridad psíquica, el
la mejor calidad de vida posible. derecho a la salud, al bienestar moral y social, al de
crecer y vivir conforme a su edad —entre otros— lo
Asimismo de los informes acompañados en autos, que importa proveerle de un marco adecuado que
se desprende que J. padece de epilepsia refractaria. permita concretarlos de manera eficaz y efectiva.
Es de señalar que deben tenerse en cuenta a la hora Es decir, corresponde advertir que cualquier deci-
de resolver en el presente el principio de anclaje cons- sión que involucre a niños, niñas o adolescentes debe
titucional y convencional de tutela judicial efectiva tener en miras el interés superior de éstos, y que en
(arts. 8 y 25 CADH, art. 75 inc. 22 CN, art. 706 Cód. Civ. caso de conflicto entre los derechos de los NNA frente
y Comercial, art. 15 inc. 1 Ley 10.305) y las 100 Reglas a otros derechos e intereses legítimos, prevalecerán
de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas los primeros).
en Condición de Vulnerabilidad. La categoría de su-
jetos vulnerables impone a los operadores jurídicos Es que este interés está primero en orden de jerar-
modos de actuar diferenciales, de la mano de las ac- quía, se sobrepone al interés de todos y es además el
ciones positivas impuestas a los Estados desde los di- mejor interés que le corresponde a la vida de la Niña,
versos instrumentos de derechos humanos de los que Niño o Adolescente de que se trate, conforme a todas
el Estado es parte y de nuestra Carta Fundamental a las circunstancias singulares que rodean su vida: por
fin de propender a la igualdad real de oportunidades. eso está “primero”, antes que otros intereses, y es “su-
perior” porque es el mejor interés para la protección y
El enfoque de derechos humanos con el que ha de desarrollo de su vida. (Cfr. Lloveras, Nora, “El Interés
encararse la lectura, interpretación y aplicación de Superior del Niño”, en El Interés Superior del Niño, Vi-
las disposiciones del Cód. Civ. y Comercial impone sión Jurisprudencial y aportes doctrinarios, Ed. Nue-
la creación y adaptación —en su caso— de las reglas vo Enfoque, Córdoba, febrero de 2009, p. 215).
procedimentales —y fondales— en pos del verdadero
acceso a justicia y tutela efectiva de las personas en Así, se tiene que, más allá de los diversos argumen-
condiciones de vulnerabilidad. tos invocados por cada uno de los progenitores de J.,
lo cierto es que, de los informes médicos agregados
La lectura constitucional convencional del Cód. a autos surge el diagnóstico de salud de J. de manera
Civ. y Comercial impone considerar al sujeto por so- indubitable, como así también el deterioro cognitivo
bre las formas y en su mérito el operador jurídico no que ha sufrido a la fecha producto de las desavenien-
puede permanecer ajeno a la existencia de personas cias de ambos progenitores y la incapacidad de los
en condición de vulnerabilidad. La presencia de estos mismos de acordar lo que resulte a su mejor interés y
sujetos en el proceso, reclama una aplicación diferen- las consecuencias dañosas para su salud de no enca-
cial del derecho en función de la persona. (Cfr.: sosa, rar de manera sostenida y sin dilación los tratamien-
Guillermina Leontina, “Sujetos vulnerables: Ajustes tos médicos aconsejados.
en el proceso y en la interpretación del derecho”, LA
LEY, 2018-E, 839, Cita Online: AR/DOC/1959/2018). Lo dicho ha sido corroborado en su dictamen el Lic.
La niña de autos, es doblemente vulnerable en razón Díaz Caballero, miembro del CATeMu, en cuanto sos-
de su edad y sus condiciones especiales de salud. tiene que cualquier terapia indicada para la niña re-
Ahora bien, el eje de la decisión debe centrarse en quiere de gran cohesión y colaboración recíproca, su-
aquello que resulte conveniente o en beneficio para la peditando cualquier posicionamiento confrontativo
pequeña, pues es en ella que debe centrarse la mirada a las necesidades clínicas antes mencionadas, extre-

mos éstos que, conforme constancias de la causa no vicción que a los fines de concentrar en un progeni-
parecen —al menos de momento y ante la conflic- tor la responsabilidad de los tratamientos aludidos a
tiva de la pareja parental— poder concretarse. Por efectos que se cumplan de manera sostenida y conti-
el contrario, de la revista de autos y de la entrevista nua, quien cuenta con mayores recursos para asumir
mantenida en audiencia con cada una de las partes, el cuidado de la salud de su hija es el progenitor, Sr. P.
en presencia del Sr. Asesor de Familia y del Lic. Pa- N. V. por lo que, en coincidencia con lo manifestado
blo Díaz Caballero, psicólogo del CATeMU, a más de por su representante complementario, corresponde
lo expresado por el Equipo Técnico en orden a que: hacer lugar a la medida provisional solicitada y, en
“El conflicto co-parental persiste de manera rígida e
consecuencia conforme las facultades otorgadas por
inmodificable, evidenciándose un nivel de confron-
el art. 642, segundo párrafo del Cód. Civ. y Comercial,
tación y desconfianza sumamente tensionante entre
ambos”, surge sin lugar a dudas la imposibilidad en- corresponde atribuir de manera exclusiva la función
tre los mismos de acordar cuestiones en relación a de las atenciones médicas de J. por el plazo de un año
sus hijas y en particular, las relativas a la salud y tra- a partir del presente al Sr. P. N. V. quien deberá, en el
tamientos que imperiosamente necesita J., haciendo término de tres días de notificado de lo aquí decidido,
caso omiso de las exhortaciones efectuadas por el acompañar a autos constancia de la gestiones reali-
Tribunal, en especial la de fecha 23 de junio del co- zadas en aras al inmediato inicio, continuidad y evo-
rriente año. Planteada así la cuestión es que desde el lución del tratamiento, debiendo ambas partes estar
ámbito del derecho la solución debe pasar por ago- necesariamente a las prescripciones médicas que se
tar los esfuerzos de la jurisdicción, en el sentido de les indiquen.
vencer la resistencia de los padres y lograr un marco
de pautas claras para ambos progenitores, a fin de De otro lado cabe recordar al Sr. V. que pesa sobre
brindar un espacio de estabilidad para los hijos, en el mismo el deber de informar (art. 654 Cód. Civ. y Co-
especial para J. mercial).
Por tal razón, encontrándose comprometido el in- Por todo ello, normas legales citadas, en virtud de
terés superior de la niña y su derecho a la salud y te- lo dispuesto por la Convención de los Derechos del
niendo en cuenta que la demora en llevar a cabo de Niño, cuerpo normativo de rango constitucional (arts.
manera continua y sostenida los tratamiento médicos 3.1 y 24 CDN y 75 inc. 22 CN), art. 3, 7 y 14 de la Ley
a ella indicados podría ir en detrimiento de su evo- 26.061, 706 inc. c, 639 inc. a del Cód. Civ. y Comercial
lución y de su integridad psicofísica, resulta trascen-
y art. 15 inc. 9 la ley 10.305), art. 642 del Cód. Civ. y
dental resolver la situación planteada de tal manera
Comercial y art. 73 ley 10.305, resuelvo: 1) Disponer la
que redunde en beneficio de J. a fin de garantizar su
salud, derecho fundamental reconocido tanto por la concentración y atribución de la función del cuidado
normativa nacional e internacional que la ley me obli- de la salud y en consecuencia las atenciones médicas
ga tutelar. pertinentes de J., por el plazo de un año a partir del
presente de manera exclusiva en su progenitor, Sr.
En tal sentido, sin perjuicio que el ejercicio de la P. N. V., quien deberá, en el término de tres días de
responsabilidad parental de la niña es compartido notificado de lo aquí resuelto, acompañar a autos
con la modalidad indistinta y residencia principal en constancia de la gestiones realizadas en aras al inme-
el domicilio de la progenitora, ambos progenitores y diato inicio, continuidad y evolución del tratamiento,
existiendo desacuerdo entre ello en orden a la toma y cumplimentar lo dispuesto por el art. 654 del Cód.
de decisiones a fin preservar la salud de J., lo que se Civ. y Comercial en orden al deber de informar a la
insiste vulnera su derecho a la salud, y con el fin de progenitora sobre la salud de la niña, debiendo am-
evitar los reiterados desacuerdos que entorpecen el bas partes estar necesariamente a las prescripciones
normal ejercicio de dicha responsabilidad parental médicas que se les indiquen, bajo apercibimiento de
en orden a lo atinente a su atención médica, corres- ley. 2) Exhortar nuevamente a los progenitores, Sres.
ponde brindar una solución al respecto. P. N. V. C. y C. A. L., a un adecuado ejercicio de la res-
ponsabilidad parental con el auxilio de los letrados
Por ello, sin desconocer los cuidados que la proge-
nitora, Sra. C. A. L., dentro de sus posibilidades haya intervinientes, especialistas en el derecho de las fa-
brindado a su hija, ni la conducta puesta de manifies- milias, quienes despliegan un rol fundamental como
to por el Sr. P. N. V. y sin que implique hacer una valo- auxiliares de la justicia, para que procuren soluciones
ración sobre el plan de tratamiento necesario para la que contemplen el interés superior de J., bajo aperci-
niña, pues escapa a la órbita de conocimiento de este bimiento de ley y de tomar, de continuar los desacuer-
Tribunal, frente a la compleja situación planteada, las dos las medidas que, conforme a derecho correspon-
circunstancias apuntadas supra, conforme a la docu- dan, a fin de preservar los derechos de la hija de am-
mental que avala tales cuestiones, me llevan a la con- bos. Notifíquese. — Julia Rossi.

Adriana Granica
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Expediente SAC: 9295136
Niña que padece epilepsia. Desacuerdos entre los 1ª Instancia.- Córdoba, noviembre 15 de 2021.
progenitores. Indicación de internación domicilia-
ria. Cambio provisional del cuidado personal. Re- Por evacuada la vista por parte del Sr. Asesor de Fa-
chazo. milia.
a) Pasan las presentes actuaciones nuevamente a

Con nota de Adriana Granica despacho para resolver, en esta oportunidad, el pe-
dido como medida cautelar urgente, deducido con
1. — Corresponde otorgar de manera provisional el fecha 04/10/2021 por el Sr. P. N. V. C., en orden a la
cuidado personal de la menor con la modalidad
modificación del plan de parentalidad de sus hijas J.
compartida indistinta y residencia principal en
y R., determinándose su cuidado con la modalidad
el domicilio de su progenitor, por el plazo de
compartida indistinta y con residencia principal de
tres meses, atento la indicación de internación
las niñas en el domicilio paterno, fijándose a favor de
domiciliaria.
la progenitora un plan de parentalidad que no altere
2. — Teniendo en cuenta que no se ha acreditado el los cuidados médicos de su hija J.
peligro de daño y vulneración de intereses en
relación a la menor, corresponde asegurar el Impreso el trámite previsto por el art. 73 de la ley
principio de estabilidad en las relaciones fami- 10.305, la progenitora en oportunidad de evacuar la vis-
liares que, como norte, debe guiar la resolución ta que le fuera corrida con fecha 15/10/2021 se opone.
de todo asunto que involucre derechos o inte-
reses de niños, niñas o adolescentes y supone b) Se tiene que, no obstante lo dispuesto por pro-
que en todas las situaciones que tienen como veído de fecha 22/10/2021 en cuanto a la realización
protagonistas a NNA es necesario buscar, ade- de un nuevo abordaje interdisciplinario del grupo fa-
más del interés superior de estos, una solución miliar, y que el mismo no ha sido aún incorporado a
que implique una cierta estabilidad y posibilite autos, la situación planteada, en orden a la salud de J.
su buen desarrollo emocional. otorga base suficiente para resolver en esta instancia
en virtud de su interés superior y el principio de tutela
3. — La condición en la que se encuentran los niños judicial efectiva (art. 3 CDN, art. 8.1 y 25 CADH, art. 75
debe ser mantenida a manera de statu quo, inc. 22 CN, arts. 639 inc. a) y 706 Cód. Civ. y Comercial,
mientras no existen causas o razones de enti- art. 3 Ley 26.061, art. 15 incs. 1 y 9 Ley 10.305).
dad suficiente que aconsejen la modificación
de dicha situación, a fin de brindarles el mayor c) En este orden de cosas, y como ya se ha soste-
grado de estabilidad posible. nido reiteradamente en los presentes, debe señalarse
como cuestión preliminar y como base sobre la que
4. — Frente a situaciones en que se encuentren in- debe cimentarse cualquier decisión que se adopte
volucrados los derechos de los niños, niñas y frente a situaciones en que se encuentren involucra-
adolescentes que, cuando existe un conflicto dos los derechos de los niños, niñas y adolescentes
entre éstos y ante la inexistencia de acuerdo de que, cuando existe un conflicto entre éstos y ante la
los adultos, las resoluciones que se dispongan inexistencia de acuerdo de los adultos, las resolucio-
deben tener como norte el criterio que mejor nes que se dispongan deben tener como norte el cri-
consulte los intereses de los primeros, evaluán- terio que mejor consulte los intereses de los primeros,
dolos en cada situación particular. evaluándolos en cada situación particular.
5. — Las medidas provisionales no admiten dilación
La Convención sobre los Derechos del Niño deter-
e intentan asegurar las personas o sus intereses,
mina indudablemente el pilar fundamental en la ma-
buscan resoluciones de naturaleza protectiva
teria; esto es, “el interés superior del niño” (art. 3.1),
ante el riesgo de vulneración de algún derecho fa-
también receptado por la Ley N° 26.061 de Protección
miliar distinto del patrimonial, que, según el trá-
mite, especial legislado pueden tener andamiaje Integral de Niñas, Niños y Adolescentes y el Art. 639 y
favorable antes del inicio del proceso o en simul- conc. del Cód. Civ. y Comercial.
táneo con él, bien de manera autónoma y princi-
d) Planteada así la cuestión traída a resolución, y
pal, evitando la ocurrencia del daño anunciado.
como ya fuera dicho en autos, en primer lugar devie-
JFamilia 3a Nom., Córdoba, 15/11/2021. - V. C., P. N. ne oportuno señalar que las medidas provisionales no
c. L., C. A. s/ divorcio unilateral - Ley 10.305. admiten dilación e intentan asegurar las personas o
sus intereses, buscan resoluciones de naturaleza pro-
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/219780/2021] tectiva ante el riesgo de vulneración de algún derecho

familiar distinto del patrimonial, que según el trámite, A su turno, los profesionales médicos emiten des-
especial legislado pueden tener andamiaje favorable alentadores informes, por lo que deviene necesario
antes del inicio del proceso o en simultáneo con él, priorizar la salud de J., a cuyo fin, es necesario des-
bien de manera autónoma y principal, evitando la plegar nuevas estrategias para que dicho fin se vea
ocurrencia del daño anunciado (Cfr. Menta, Marcela cumplido.
Alejandra, Russo, Manuel, Virga, Paola Matilde y Bal-
daccini, Romina Laura, “Código de Procedimiento El progenitor plantea cautelarmente se modifique
de Familia de la Provincia de Córdoba Comentado y el cambio de modalidad del plan de parentalidad
Concordado”, T. I, Lloveras, Nora, Orlandi, Olga y Fa- aduciendo que en el domicilio de la progenitora la
raoni, Fabián, E. - Directores, Ed. Mediterránea, Cór- niña habría consumido golosinas que ponen en ries-
doba Febrero de 2017, p. 331). go el avance de las pautas médicas, circunstancia que
la progenitora niega, manifestando que es en realidad
En orden a los requisitos de procedencia, los mis- en la casa del padre donde consume alimentos que
mos se configuran con la verosimilitud del derecho no debe (conforme lo que manifiesta R., hija menor
y peligro de daño y vulneración de intereses. De lo de ambos).
expuesto y analizadas las constancias de autos se ad-
vierte que a fin de tornar procedente una medida pro- Por lo que las expresiones de las partes nos colo-
visional de la naturaleza peticionada, debe verificarse can en lo que comúnmente conocemos como “dichos
en primer término la verosimilitud del derecho invo- contra dichos” toda vez que ni V. puede probar que
cado, extremo acreditado en autos conforme la docu- la niña haya ingerido gomitas ni L. que la niña haya
mental acompañada; así como también el peligro de comido alimentos no permitidos.
daño o vulneración de intereses que fundamente el
despacho de la medida solicitada. Así, resta acudir a los informes acompañados por
los profesionales médicos que concluyen que no hay
En relación a este último requisito de procedencia, avance por ausencia de terapia cetogénica en forma
teniendo en cuenta que la medida provisional perso- sugiriendo una internación domiciliaria de la niña
nal solicitada, es el cambio de cuidado personal de las por el término de sesenta días; informes que son de-
niñas de autos —J. y R.—, en el caso de J. por cues- terminantes en orden a la adopción de nuevas medi-
tiones de salud, el peligro de daño y vulneración de das en beneficio del resguardo de la salud de la niña
intereses surge palmaria. (Del dictamen del Sr. Asesor de Familia).
e) Ahora bien, surge de autos que, por proveído de Así del informe médico acompañado surge que
fecha 16/12/2020, el que se encuentra firme y consen- no hay avance por ausencia de terapia cetogénica en
tido a la fecha, se determinó que el cuidado personal forma, sugiriendo internación domiciliaria de la niña
de J., como así también el de R. V. sea ejercido en for- por el término de sesenta días.
ma compartida con la modalidad indistinta y residen-
cia principal en el domicilio de su progenitora y que, Ello conforme a los informes e indicaciones médi-
como consecuencia de las continuas desavenencias y cas acompañadas y agregadas al SAC en operación
la incapacidad de ambos progenitores de acordar lo de fecha cuatro de octubre del corriente año. De las
que resulte a su mejor interés, máxime teniendo en mismas se concluye: “(...) Se evidencia la persistencia
cuenta el estado de salud de J., por proveído de fecha de frecuentes paroxismos focales de ondas agudas en
02/09/2021 se dispuso la concentración y atribución región fronto temporal derecha y paroxismos genera-
de la función del cuidado de la salud y en consecuen- lizados de polipunta-punta onda lenta de 1 a 2 ciclos
cia las atenciones médicas pertinentes de J., de ma- por segundo de hasta 15 segundos de duración con
nera exclusiva en su progenitor, Sr. P. N. V., el que a la electro-decremento.
fecha también se encuentra firme y consentido.
Estas características implican un empeoramiento
f ) Así las cosas, y no obstante las distintas y reite- de su epilepsia.
radas exhortaciones a los progenitores realizadas por
el Tribunal, de las constancias de autos no surge que Por otro lado, recibo informe de la Dra. Valeria
hayan modificado su conducta, por el contrario, con- Faustinelli, encargada de realizar la terapia cetogéni-
tinúa el exacerbado nivel de conflictividad entre los ca donde se menciona que a pesar de haber comen-
adultos que repercute invariable y negativamente so- zado la misma el 1 de septiembre de 2021, no se ha lo-
bre la salud de J. Asimismo, y compartiendo en un todo grado el cumplimiento de las indicaciones necesarias
lo expresado por el representante complementario de y fundamentales para el sostenimiento de la misma
las niñas de autos, el panorama se presenta cada vez por parte de sus cuidadores. Por lo que suspende la
más complejo por la condición de salud de J. el que se misma. El deterioro de J. observado en varios videos
ve diezmado por la actitud parental, que no modifican. enviados por el Sr. P. V. por no estar realizando la te-

Adriana Granica
rapia cetogénica en forma adecuada es de máxima ción jurídica, como titular de derechos, sino también
preocupación. Mencionando inclusive episodios de y fundamentalmente, en su dimensión humana.
incontinencia urinaria y fecal. Considero imprescin-
dible para lograr reducir las consecuencias severas Este concepto, aún como concepto jurídico inde-
que se están manifestando disponer de un control es- terminado —no obstante señalarse en la normativa
tricto de la alimentación terapéutica indicada por la supra constitucional y ley 26.061 como la máxima sa-
Dra. Faustinelli bajo una internación domiciliaria de tisfacción de la totalidad de los derechos y garantías
J. de al menos 60 días. Tiempo en el que habitualmen- de niños, niñas y adolescentes— permite, a mi enten-
te se esperaría un control de crisis. No iniciar y man- der, su precisión en el momento de ser aplicado.
tener adecuadamente la terapia cetogénica en forma
urgente implica favorecer la exacerbación de daños g) En relación al pedido de cambio de modalidad
irreversibles en J. Fdo. Nicolás Schnitzler Neurólogo de cuidado personal en relación a R. como medida
Infantil” (..) “Solicito internación domiciliaria por provisional, teniendo en cuenta que no se ha acre-
período mínimo de 30 días (el cual podrá extenderse ditado el peligro de daño y vulneración de intereses
hasta por 3 meses en caso de requerir) de la paciente en relación a la misma, que corresponde asegurar el
J. V. para realizar la terapia cetogénica que es el tra- principio de estabilidad en las relaciones familiares
tamiento que por indicación de su neurólogo de ca- que, como norte, debe guiar la resolución de todo
becera deberá iniciar lo antes posible para controlar asunto que involucre derechos o intereses de niños,
sus convulsiones. Esta terapia es altamente efectiva niñas o adolescentes y supone que en todas las situa-
para el tipo de epilepsia refractaria de la niña con un ciones que tienen como protagonistas a NNA es ne-
% de respuesta al control de crisis en algunos casos cesario buscar, además del interés superior de estos,
>90% fdo. Dra. Marisa Armeno, MN ...”. En este orden una solución que implique una cierta estabilidad y
de ideas y llegados a este punto, ante la indicación posibilite su buen desarrollo emocional.
médica realizada, la que no deja margen de dudas en
el marco del proceso provisional que nos ocupa y del Esto es, que la condición en la que se encuentran
que urge aprontar los mecanismos necesarios para los niños debe ser mantenida a manera de “status
revertir la situación de vulnerabilidad en la salud de quo”, mientras no existen causas o razones de entidad
J., habiendo sido acordada en autos la concentración suficiente que aconsejen la modificación de dicha si-
y atribución de la función del cuidado de la salud y tuación, a fin de brindarles el mayor grado de estabili-
en consecuencia las atenciones médicas pertinentes dad posible, es que no corresponde modificar el mis-
de J., de manera exclusiva en su progenitor —proveí- mo debiendo mantenerse con la modalidad vigente
do que se encuentra firme y consentido a la fecha— en autos, por proveído de fecha 16/12/2020, esto es
es que, en total consonancia con el dictamen del Sr. compartida indistinta y con residencia principal en el
Asesor de Familia interviniente, y a los fines de tornar domicilio de la progenitora.
efectiva la internación domiciliaria indicada, estimo
que corresponde otorgar de manera provisional el h) Por último y no por eso menos importante, aten-
cuidado personal de J. V. de manera compartida con to la revista de la causa, la profundización de la con-
la modalidad indistinta y residencia principal en el flictiva familiar, corresponde exhortar nuevamente a
domicilio de su progenitor, Sr. P. N. V. C., por el plazo los progenitores, Sres. P. N. V. C. y C. A. L., a un ade-
de tres meses, atento la indicación de internación do- cuado ejercicio de la responsabilidad parental con el
miciliaria por el plazo mínimo de sesenta días y la in- auxilio de los letrados intervinientes, especialistas en
minencia de la feria judicial, a partir de la notificación el derecho de las familias, quienes despliegan un rol
del presente, debiendo éste informar a la contraria y fundamental como auxiliares de la justicia, para que
al Tribunal de manera semanal (a través de un deta- procuren soluciones que contemplen el interés su-
llado informe diario) la evolución y cumplimiento de perior de J. atento su edad y vulnerabilidad por cues-
las prescripciones médicas (tanto en orden a la dieta tiones de salud, bajo apercibimiento de ley y —de no
como a la cuestión médica en forma específica), bajo haber avances por actitudes atribuibles a sus propias
apercibimiento de ley y de tomar las medidas que por conductas tanto en el orden médico como en la faz
derecho correspondan. psicológica de las niñas—, dar intervención sin más al
órgano de protección de derechos —SENAF—.
Vencido el plazo dispuesto, se fijará audiencia con
los profesionales médicos tratantes de J. a cuyo fin, De este modo, conforme lo dispone el art. 21 inc. 3 de
deberán las partes denunciar en autos nombres y la ley 10.305, art. 653 Cód. Civ. y Comercial, articulo 3°
datos de contacto actualizados de la totalidad de los de la Convención sobre los Derechos del Niño y de-
mismos, bajo apercibimiento de ley. más tratados que integran del bloque constitucional
y Ley N° 26.061, en consonancia con el dictamen del
A esta conclusión arribo, atendiendo al superior in- Sr. Asesor de Familia interviniente, resuelvo: 1) Otor-
terés de J. como sujeto de derecho, no sólo en su acep- gar de manera provisional el cuidado personal de J. V.

con la modalidad compartida indistinta y residencia en el domicilio de la progenitora. 6) Exhortar nueva-

principal en el domicilio de su progenitor, Sr. P. N. V. mente a los progenitores, Sres. P. N. V. C. y C. A. L., a
C., por el plazo de tres meses, atento la indicación de un adecuado ejercicio de la responsabilidad parental
internación domiciliaria por el plazo mínimo de se- con el auxilio de los letrados intervinientes, especialis-
senta días y la inminencia de la feria judicial, a partir tas en el derecho de las familias, quienes despliegan un
de la notificación del presente. 2) Emplazar al Sr. P. rol fundamental como auxiliares de la justicia, para que
N. V. C. para que, de manera semanal, informe a este procuren soluciones que contemplen el interés supe-
Tribunal (a través de un detallado informe diario) la rior de J. atento su edad y vulnerabilidad por cuestiones
evolución y cumplimiento de las prescripciones mé- de salud, bajo apercibimiento de ley y —de no haber
dicas (tanto en orden a la dieta como a la cuestión
avances por actitudes atribuibles a sus propias conduc-
médica en forma específica), bajo apercibimiento de
tas tanto en el orden médico como en la faz psicológica
ley y de tomar las medidas que por derecho corres-
de las niñas—, dar intervención sin más al órgano de
pondan. 3) Emplazar a las partes para que en el plazo
de cinco días denuncien nombres y datos de contacto protección de derechos —SENAF—. Al escrito que an-
de la totalidad de profesionales tratantes de J., bajo tecede titulado: “Otras peticiones”: Téngase presente.
apercibimiento de ley. 4) Oficiar a los fines del in- Ofíciese a la Fiscalía de Instrucción Distrito Uno Turno
forme peticionado por el Sr. Asesor de Familia. 5) No Seis, por ante el cual se tramitan los autos caratulados:
hacer lugar al pedido de cambio de cuidado personal “Denuncia formulada por V. C., P. N. c. L., C. A. Expe-
como medida provisional en relación a la niña R. V. diente: 10132604”, a los fines de que informe motivo de
y, en su mérito mantener el ordenado en autos, por la misma, estado procesal y remita, una vez practicada,
proveído de fecha 16/12/2020, esto es con la modali- la pericia médica allí ordenada en relación a la niña J. V.
dad compartida indistinta y con residencia principal Notifíquese. — Julia Rossi.

Adriana Granica
Tiempos procesales y tiempos

psíquicos
Algunos comentarios referidos a las resoluciones
dictadas para proteger el derecho a la salud de
una niña
Adriana Granica (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Análisis del caso.— III. Conclusiones.
I. Introducción procesales con los tiempos de la vida, una im-

portancia central. Trataré de desarrollarlos.
Escribo este comentario acerca de dos reso-
luciones del Juzgado de Familia de 3ª Nomina- No puedo dejar de tener en cuenta mi do-
ción de Córdoba, de septiembre y noviembre ble óptica de psicoanalista y abogada de niños,
de 2021, y en razón del hecho de que la medida dedicada, además, a temas de salud mental en
dictada lleve más de medio año de ejecutada y cuestiones relacionadas con infancias vulnera-
que un año sea el plazo conferido al padre: “co- das. Es un aspecto de la cuestión que, en este
rresponde atribuir de manera exclusiva la fun- caso, implica una vulneración agravada, en tan-
ción de las atenciones médicas de la niña por el to se trata de una niña que padece una patología
plazo de un año a partir del presente, al padre, severa: la niña fue diagnosticada con un cuadro
quien deberá, en el término de tres días de no- de lo que se conoce como epilepsia refractaria.
tificado de lo aquí decidido, acompañar a autos II. Análisis del caso
constancia de la gestiones realizadas en aras al
inmediato inicio, continuidad y evolución del Comenzaré, entonces, por mi primera pers-
tratamiento, debiendo ambas partes estar nece- pectiva, la de abogada, quizá la más sencilla de
sariamente a las prescripciones médicas que se abordar, en cuanto tenemos una extensa e in-
les indiquen”, sostiene la jueza. tensa normativa internacional, nacional y local
que, básicamente, habilita a que se tome una
Dicha atribución y las medidas dictadas des- resolución jerarquizando la urgencia de la si-
piertan en mí diversos interrogantes, que tie- tuación, es decir, resaltando la importancia del
nen, en la cuestión de la relación de los tiempos factor tiempo, procedimiento muchas veces ig-
norado por la justicia y su pesada maquinaria.
(*) Psicoanalista y abogada de niños; miembro del Contamos con la Convención de Derechos del
Colegio de Psicoanalistas; coordinadora del área jurí- Niño; la Ley Nacional de Protección Integral
dica del Comité Argentino de Seguimiento y Aplicación de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes;
de la Convención Internacional de Derechos del Niño las 100 Reglas de Brasilia; las diversas adhesio-
(CASACIDN); co-coordinadora del Programa Abogados
Infancia y Adolescencia (PRABIA); fundadora en 1989 del
nes locales de acuerdo con los criterios de cada
Hospital de día infantil "La Cigarra" en el centro de Salud provincia (aunque nunca bajando el estándar
Mental Nº 1, CABA; directora de 1989-2001; docente y au- mínimo de la normativa internacional y na-
tora de diversos textos publicados. cional ratificada), todas normativas que prio-

Tiempos procesales y tiempos psíquicos
rizan el interés de los niños sobre los intereses Tal como reza la resolución, ella no entra a va-
adultos, y fundamentalmente el derecho perso- lorar las situaciones personales de los adultos,
nalísimo a la salud. Aun contando con esta ba- ni sus capacidades para ser buenos o malos pa-
tería de normas no dejamos de chocar contra dres en forma individual.
problemas permanentes, entre los cuales el fac-
tor del tiempo se repite. Por tal motivo, la forma Lejos de esa evaluación valorativa estigmati-
adoptada por el tribunal para su resolución ha- zante, el intento de la señora jueza parece eva-
luar qué obstáculos se planteaban para que
ciendo uso de la expresión “resolución urgente”
pese a que los padres tenían (al menos) la in-
pone el punto en un problema central.
formación de que lo indicado era mantener una
Dejemos ahora mi mirada de abogada y vaya- coherencia entre ellos para contener la situa-
ción singular de la niña en forma conjunta, los
mos a la de la psicóloga-psicoanalista.
padres continuaran haciendo eje en la disputa
Siempre he sostenido, al igual que otros cole- que mantienen. Digo que “al menos” tenían ca-
gas, que los tiempos psíquicos suelen no coin- pacidad para entender la información que les
cidir con los tiempos procesales. En este caso, y brindaron los profesionales que asistían a la
niña en relación con producir acuerdos para su
por ese motivo, merece ser destacado que la se-
tratamiento y crianza, pues siendo esto siempre
ñora jueza haya podido tomar en cuenta la ur-
necesario, no resulta suficiente. Lo difícil en ca-
gencia temporal que el padecimiento de la niña sos como este es transmitir, y que, simultánea-
impone. Es que, siendo la pequeña, una niña mente, los destinatarios de nuestra transmisión
que padece un cuadro de epilepsia resistente a se puedan apropiar y hacer suyos planteos que
los medicamentos, el cuidado y la urgencia que para el común serían tan obvios como decir,
la descarga eléctrica masiva de una población por ejemplo, que “lo mejor es estar de acuerdo”.
neuronal, comicial y abrupta que esta enferme- Algo tan aparentemente obvio, en este caso pa-
dad implica requiere urgentes respuestas medi- rece haber sido de imposible entendimiento. La
camentosas, así también como emocionales, a mente no es siempre receptora de lo obvio.
las que más adelante me referiré.
No es este el ámbito para hacer ningún tipo de
Todas las normas invocadas (vuelve la aboga- valoración y sobre todo de interpretación, que
da al texto) en la resolución urgente, todas las no podría ser considerada menos que salvaje,
que hemos mencionado anteriormente y que acerca de lo que sucede en la mente de padres
se encuentran perfectamente detalladas en las de quienes carecemos de información precisa.
resoluciones que estamos comentando, son las En las resoluciones sobre la que nos basamos
que se han conquistado en los últimos años en no hay datos (que muy probablemente sí estu-
relación con la prioridad del interés superior de vieran en el conocimiento de la señora jueza al
los niños y la efectividad de su acceso a lo jus- momento de escribirla) que nos permitan sacar
to, dando un instrumento eficiente para, en este conclusiones acerca de quién es más o menos
caso, ponderar el derecho de la niña a su salud apto para hacerse cargo de la situación. Imposi-
bilidad a la que se le suma que cualquier evalua-
integral por encima de las conflictivas de los
ción psicológica exige investigar el vínculo (que
adultos. Y eso es bienvenido sin lugar a dudas,
llamamos transferencial) entre consultante y
tanto desde el punto de vista del derecho de las profesional, y que permite obtener información
niñeces en su dimensión más abarcativa, como de la manera en que funciona la mente de quien
de los derechos de ellas a la salud en general y se trata de entender. Dato del que, por supuesto,
de la psicofísica en particular. carecemos por no haber participado en el pro-
ceso y no haber precisiones acerca de aquel.
Por otra parte, también se debe destacar la
escucha de la pequeña, que obviamente no se Teniendo en cuenta este problema, entende-
restringe a la de la literalidad de su decir, sino mos que la resolución debió avanzar, con ma-
también en la forma que su sintomatología ex- yores obstáculos aun cuando las dificultades
presa su dificultad emocional, en el interior de que ese conflicto no resuelto entre los padres
un entorno que no la favorece. (a pesar de la intervención de profesionales de

Adriana Granica
la salud mental que se mencionan en la resolu- La cuestión de los recursos afectivos no es

ción, aunque no se explicitan detalles) plantea- menor, en tanto un clima emocionalmente afec-
ban problemas para la salud de la niña. De ese tuoso, sostenido en los recursos de la pareja o
modo, se invocó el interés primario y superior de cada uno de ellos, forma parte importante de
de una niña afectada, insistimos, de epilepsia re- un tratamiento de estas características. Si esto es
fractaria (es decir, una epilepsia complicada por así frente a cualquier enfermedad, más lo es en
el rechazo que la misma enfermedad tiene ha- una como la que la niña presenta.
cia los medicamentos que se suministran) para
tomar la resolución. Esa invocación del interés Sin embargo, me pregunto: si los padres tie-
superior resultó imperiosa por el doble grado de nen conflictos muy severos, ¿será la instancia
indefensión de la niña (es decir, ser niña y enfer- jurídica bajo la forma de imposición la que po-
ma). En este punto, los derechos generales del drá hacerlos devenir empáticos con el padecer
niño se particularizan en derechos a la salud. Se de su hija? Pregunta sin respuesta, salvo poder
hacía evidente que los tiempos psicológicos que tener acceso, al menos, a lo sucedido en el tiem-
los padres pudieran necesitar para resolver sus po transcurrido hasta la resolución. ¿Basta con
conflictos iban en desmedro de la urgencia que apelar a la conciencia de las personas para que
la salud de la niña imponía. estas actúen como se espera? La experiencia
desmiente esta posibilidad una y otra vez.
Pero no puedo dejar de interrogarme acerca de
qué es lo que sabemos del conflicto entre ellos. Es En este punto, la reflexión psicoanalítica in-
decir, no solo por qué es la epilepsia la refractaria cluye los planos mentales inconscientes de la
(cuestión médica sobre la que ni la abogada ni la mente como un factor que no se puede soslayar.
psicóloga que escriben este texto pueden opinar), En particular con este tipo de patología.
sino también por qué son ellos “refractarios”.
Algunos textos psicoanalíticos han relaciona-
Suponemos que cuando en la resolución se do la epilepsia con la pulsión de muerte y ansie-
designa al progenitor como poseedor de recur- dades mortíferas. No es este el ámbito adecuado
sos, se estará hablando de recursos emociona- para despejar esos enigmas, pero sí podemos
les, anímicos y de contención, quizá también avanzar en su importancia.
económicos, aunque a mi entender son los me-
nos significativos. Suponemos que esta dimen- En el niño es frecuente que el cuerpo sirva de
sión ha estado presente en las resoluciones, medio de expresión de ansiedades que su apa-
aunque carecemos de datos. rato mental no puede afrontar porque su capa-
cidad de contenerlas y elaborarlas es superada
No hay en las resoluciones precisiones acer- por su propia vulnerabilidad estructural. Aquí
ca del conflicto entre los padres, tampoco si son es donde se requiere del entorno contenedor
posibles tales precisiones, que sin duda no co- parental y de su capacidad de hacerse cargo de
nocemos, acerca de cada uno de ellos, cuestión lo que el niño siente, de poder tolerarlo por él,
que obliga a que nuestro comentario transite acompañarlo, calmarlo, hablarle y ayudarlo, po-
por lo general de un problema y no por la singu- niendo en palabras después de un tiempo de
laridad del caso. escucha y metabolización empática, lo que el
niño siente; esta experiencia repetida va crean-
Si bien no hay precisiones acerca del modo do un espacio psíquico que le permite al niño
en que estos factores dificultan o impiden el tra- (sostenido por lo que Silvia Bleichmar ha llama-
tamiento de la niña, reiteramos la importancia do narcisismo trasvasante de los padres) poder
de que los padres puedan lograr no ser “refrac- ir mentalizando, fundamentalmente a través de
tarios”, ellos mismos, a aquellas cuestiones que las diferentes actividades lúdicas, todo aquello
se les indican y que resulta imprescindible llevar que siente o le genera ansiedad.
adelante, en pos de la salud de la niña. Es justa-
mente para garantizar el derecho de la niña a su Cuando ha existido un déficit en esta relación
salud que la resolución promueve una serie de narcisista, sostén para el reconocimiento del
medidas que tratan de paliar aquello que los pa- niño como sujeto, es cuando se va cerrando la
dres no pueden. posibilidad de expresión psíquica y simbólica

Tiempos procesales y tiempos psíquicos
de una fantasmática que a veces solo encuentra que deben ser priorizadas por encima de cual-
como salida puramente pulsional de expresión quier otro interés. Y eso desde el punto de vista
el cuerpo en general o algún órgano en particu- fáctico y simbólico es un decir en acto. Decir en
lar que por razones fisiológicas o hasta genéticas acto que prioriza, insistimos en ello, la impor-
de algún tipo puedan servir de facilitadoras. Así tancia del factor tiempo que la urgencia de la sa-
lo plantea el psiquiatra español Jesús Colas San lud de esta niña impone. Que esa decisión haya
Juan (1) en un excelente recorrido por todas las recaído sobre el padre, no es algo sobre lo que
teorías psicoanalíticas acerca de los componen- podamos emitir juicio con los elementos de las
tes emocionales de la epilepsia infantil. Su pers- resoluciones.
pectiva es acercarse al cerebro como un órgano
soporte de sus funciones mentales, que necesita III. Conclusiones
ser investido y sostenido narcisísticamente por
el otro, la madre o quien cumpla esa función, y Para comprobar la eficacia de la intervención,
cuyo fracaso en ese reconocimiento puede dar sería de enorme interés saber cómo evolucio-
lugar a crisis epilépticas nó la compleja situación sobre la que la justi-
cia tuvo que emitir una resolución que implica
Insisto en que no es este el ámbito para el de- considerar una gama tan amplia de aristas. Se-
sarrollo de teorías psicológicas, ni siquiera es ría importante, para evaluar con más precisión
posible conjeturar la pertinencia de alguna, ya la mayor o menor pertinencia de las diversas in-
que no conocemos nada de la situación singular tervenciones, poder seguir su evolución, incluso
de esta niña ni del origen etiológico de su pade- saber si la niña fue escuchada en forma perso-
cimiento, ni de las series complementarias que nal, si la niña estaba en condiciones de hacerse
puedan ser determinantes, así y todo me pare- oír, durante este período.
ce significativo articular el valor simbólico de
una resolución que les dice a ambos padres que Si bien hay datos en los que las resoluciones
son incapaces de tener en cuenta al otro como no ahondan en los escritos que se me pide co-
otro, como sujeto, y que esto dramáticamente mentar, y que por ende dificultan el poder sa-
se expresa en el padecimiento sintomático de car conclusiones más argumentadas, aun así
la niña. En términos psicológicos les dice que me interesa recalcar aquellos otros que sí me
la pequeña, como sujeto otro, está por encima y han parecido muy relevantes destacar por su
por delante de sus pretensiones, tal vez un poco específica pertinencia: sobre todo, la cuestión
egocéntricas y adultocentradas, en sus propios de los tiempos procesales y su relación con los
intereses. tiempos de la vida. Pues, si para cualquier per-
sona de cualquier edad la demora procesal va
Es como si les dijera: “si ustedes no pueden generando movimientos psíquicamente lesivos
salir de esa posición narcisista para ayudar a
por la ansiedad a la que los sujetos son someti-
otro que es vuestra hija sufriente, y no pueden
dos en el medio de expedientes y procedimien-
hacerse cargo de bajar el nivel de litigiosidad
tos judiciales que no entienden del todo o casi
para ponerse a contener la ansiedades emocio-
nada, esto se hace exponencialmente mayor
nales lógicas que esta patología provoca en su
cuando lo que se juega es la temporalidad de
hija, tendremos que resolverlo aquí”, definiendo
un niño para quien, su psiquismo en desarrollo
según el criterio de la autoridad judicial la per-
sona de la pareja parental que esté en mejores puede ser afectado en el corazón mismo en que
condiciones “emocionales” de hacerlo, y acudir ese desarrollo se produce. El mayor problema
a la ayuda que puedan brindar tanto los letra- de las demoras injustificadas, de las dilaciones
dos como los profesionales actuantes para que burocráticas, no es que inciden en el niño sub-
la pareja adulta sepa que hay intereses, dere- jetivamente constituido, sino que inciden en el
chos, pero sobre todo demandas emocionales proceso mismo de su constitución mental (2).
Es por ese motivo que he resaltado desde el co-
mienzo la cuestión del tiempo y sus desfasajes.
(1) COLAS SAN JUAN, Jesús, "Acercamiento psicoana-
lítico a la epilepsia infantil", disponible en https://www.
sepypna.com/documentos/articulos/colas-acercamien- (2) SOTOLANO, Oscar R., "Seminario sobre la escu-
to-psicoanalitico-epilepsia.pdf. cha", Asociación Colegio de Psicoanalistas, 2018, inédito.

TERCERÍA DE DOMINIO cual, resulta clara la irregularidad de la consti-
tución del bien de familia. Ello independiente-
Juicio de desalojo iniciado por los herederos del ti- mente de lo que pueda surgir del planteo de in-
tular registral del inmueble contra la beneficiaria dignidad que la tercerista habría opuesto en la
del régimen de bien de familia. Inoponibilidad del sucesión pero que, ninguna relación tiene con
régimen a los herederos. Subsistencia de la afecta- su carácter de beneficiaria del bien de familia
ción que importaría un ejercicio abusivo en desme- y, por ello, no puede variar ni tornar en irra-
dro de los herederos forzosos del causante. zonables las consideraciones de los tribunales
inferiores en relación con el instituto del bien
de familia.
Con nota de Marcela A. Menta
6. — En cuanto a la afirmación de la recurrente de
1. — En el caso hay un abuso del derecho al preten- que los herederos nunca plantearon la abu-
der oponer la constitución del bien familia en sividad, por lo que la Cámara habría resuelto
beneficio de la hermana del propietario del in-
sobre cuestiones no pedidas, no se sustenta en
mueble fallecido, en contra del hijo de éste, he-
las constancias del proceso, ya que en la con-
redero forzoso del inmueble, máxime teniendo
testación de la demanda por tercería los here-
en cuenta que se trata del único bien del acervo
deros afirmaron que la finalidad del instituto
hereditario y que el bien de familia se consti-
del bien de familia “en ningún momento es el
tuyó luego del nacimiento del hijo, es decir, en
abusivo aprovechamiento de un beneficiario en
violación al art. 36 de la ley 14.394.
desmedro de los restantes. En consecuencia, si
2. — La protección de la ley es en contra de los acree- la madre del titular registral no vive ahí, su hijo
dores, pero no puede servir para privar de los y ex mujer tampoco y están todos de acuerdo
legítimos derechos a los herederos forzosos del en la venta del inmueble y un juez homologó lo
titular registral, ni para crear en cabeza de los decidido por ellos, se deduce que la finalidad
beneficiarios un derecho vitalicio que impida el perseguida por el instituto ya no existe”. Es decir
ejercicio de los derechos hereditarios. que, los recurridos invocaron la existencia de
un aprovechamiento abusivo del instituto por
3. — La constitución del bien de familia y designa- parte de la tercerista, que privó al bien de fami-
ción de la recurrente como beneficiaria de este, lia de su finalidad propia, por lo que, el pronun-
es inoponible al hijo por lo que mal podría ciamiento de la Cámara no resulta incongruen-
justificar o dar razón a la posición que la recu- te, ni extra petita, sino que se expide sobre las
rrente sostiene en su tercería. Por otra parte, la cuestiones planteadas por las partes.
constitución del bien de familia no confiere un
derecho a poseer, ni instituye en favor del bene- 7. — No toca a la accionante que demanda el desalo-
ficiario una suerte de derecho real. jo de la vivienda, garantizar el derecho de los
niños que habitan la casa, en tanto ese deber
4. — El recurrido es heredero forzoso del titular re- de garantía corresponde, a sus progenitores, o
gistral, pero también beneficiario principal en todo caso a quienes como deudores deben
(no subsidiario) del régimen de protección de asegurarles alimento y concurrentemente al
vivienda instituido por la ley 14.394, aplicable Estado, signatario de los convenios constitucio-
al caso por la fecha en la que se constituyó el nalizados y deudor de las garantías establecidas
bien de familia, por lo cual la forma en la cual la en el sistema normativo.
recurrente pretende ejercer los derechos que le
confiere el régimen del bien de familia resulta 8. — En el caso no se ha invocado ni demostrado que
abusiva y contraria a los fines tenidos en mira las necesidades vitales de los contendientes y
por la ley. sus vulnerabilidades presenten situaciones di-
ferenciales que tornen aconsejables medidas
5. — La recurrente sostiene que la constitución especiales para la protección de unos en des-
como bien de familia en beneficio del consti- medro de otros. Nada se ha alegado en concreto
tuyente, su madre y su hermana importa una en punto a circunstancias que puedan ser califi-
inequívoca decisión del titular en cuanto a su cadas como especialmente atendibles en punto
consideración de quienes integraban su familia a la vulnerabilidad de unos provocada por los
y a quienes deseaba proteger, ya que es poste- otros o por circunstancias especiales a conside-
rior al nacimiento del reclamante. Este agravio rar siguiendo la doctrina expuesta por la Corte
es insostenible, dado que, existiendo hijo y as- Suprema en el caso citado precedentemente.
cendiente, no era posible legalmente designar En razón de ello, las medidas de protección de
beneficiarios a los parientes colaterales, por lo derechos que se dispongan para la ejecución de

la sentencia que condenan a desalojar, y que 1.- A fs. 9/11 obra tercería excluyente de dominio
sean eficaces para esa finalidad, corresponden interpuesta por la Sra. Ivana Mariel Soria Lund. Sos-
a la competencia del tribunal que entiende en tiene que en las actuaciones N° 252.747, por des-
los actos de ejecución, por lo que no vislumbro alojo, se ha dispuesto el lanzamiento de la Sra. Emy
necesario disponerlas en esta instancia extraor- Ana Margarita Lund de Soria (quien ya ha dejado el
dinaria. inmueble) y de cualquier otro ocupante del mismo.
Aduce que la tercerista no es cualquier ocupante,
SC Mendoza, sala I, 01/04/2022. – Soria, Federico sino titular de un derecho como es el bien de familia y
Andrés c. Lund, Emy Ana Margarita s/ desalojo s/ que el mismo se encuentra vigente, sin que se lo haya
tercerías s/ recurso extraordinario provincial. cuestionado en forma alguna. Invoca que no procede
ninguna medida judicial tendiente a interrumpir su
derecho de habitación y que la propiedad es habitada
por la firmante y por su grupo familiar actual, dos hi-
Expte. n.º 13-04640934-9/1(53925)
jos menores y pareja.
Mendoza, 1 de abril de 2022.
Menciona que la tercerista, beneficiaria del bien de
Antecedentes: familia, convivió con su hermano, que era el titular re-
gistral, y fue su curadora definitiva, ocupándose de su
A fojas 8/12 obra recurso extraordinario provincial cuidado, salud y contención.
interpuesto en contra de la resolución dictada por la
Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Afirma que la calidad de afectación del bien de
Minas, de Paz y Tributario a fojas 97/99 de los autos familia continúa luego del fallecimiento del consti-
N° 262.904/53.925, caratulados: “SORIA LUND IVANA tuyente, por lo cual el inmueble fue transmitido a los
MARIEL EN Jº 252.747 SORIA FEDERICO ANDRÉS C/ herederos con la afectación, ya que la muerte del ins-
LUND EMY ANA MARGARITA P/ DESALOJO P/ TER- tituyente no configura causa de desafectación. El art.
CERÍA”. 247 del C.C. dispone que, para que los efectos de la
afectación subsistan basta que uno de los beneficia-
A fojas 33 se admite formalmente el recurso dedu- rios permanezca en el inmueble.
cido, se ordena correr traslado a la parte contraria,
quien contesta a fojas 47/50, solicitando su rechazo 2.- A fs. 16/19 contestan demanda los Sres. Federico
con costas. Andrés Soria y Olga Ester Romero, quienes solicitan
el rechazo de la tercería interpuesta. Aducen que el
A fojas 72/73 obra el dictamen de Procuración Ge- hecho de que el inmueble esté constituido como bien
neral del Tribunal, que aconseja el rechazo del recur- de familia no le otorga a los beneficiarios la calidad
so deducido. de titulares dominiales, encontrándose limitados sus
derechos a los enunciados en la Ley 14.394, arts. 37
A fojas 78 se llama al acuerdo para dictar sentencia y 38. Afirma que, implícitamente, ellos son también
y a fojas 79 se deja constancia del orden de estudio beneficiarios de esa inscripción, conforme lo dis-
para el tratamiento de las cuestiones por parte de los puesto por el art. 246 CCyCN y que están privados
Señores Ministros del Tribunal. de todos sus derechos. Al ser hijos del titular registral
estarían comprendidos y amparados por la ley en sus
De conformidad con lo establecido en el art. 160 derechos, en mejores condiciones que su tía. Por ello,
de la Constitución de la Provincia, se plantean las si-
entiende que el aprovechamiento que pretende la
guientes cuestiones a resolver:
tercerista beneficiaria es abusivo porque se realiza en
1ª ¿Es procedente el recurso extraordinario provin- desmedro de los restantes.
cial interpuesto?
Refiere que la madre del titular registral no vive ahí,
2ª En su caso, ¿qué solución corresponde? tampoco su hijo, ni su ex mujer y que están todos de
acuerdo con la venta del inmueble, habiéndose llega-
3ª Costas. do a un acuerdo que fue homologado judicialmente,
de lo cual se deduce que la finalidad perseguida por el
1ª cuestión. — El doctor Gómez dijo: instituto ya no existe.
I.- RELATO DE LA CAUSA. Indica que no existe imposibilidad alguna para la

Sra. Ivana Mariel Soria Lund de proveerse de un techo
Los hechos relevantes para la resolución de la pre- digno para sí y su grupo familiar. Destaca también que
sente causa son los siguientes: los demandados se encuentran alquilando un inmue-

Marcela A. Menta
ble con destino a vivienda, teniendo legítimo derecho de beneficiaria, en desmedro de los herederos forzo-
de vivir en el inmueble en cuestión. sos del causante.
Manifiesta que el art. 249 CCCN y la Ley 14.394 pro- - La pretensión de la incidentante no heredera de
tegen la vivienda de la acción de los acreedores, pero seguir habitando el inmueble frustra los derechos de
que ellos no son acreedores, sino herederos legítimos los herederos y excede los fines previstos por la Ley
del titular registral, por lo que la finalidad de la ley no 14.394, poniendo de manifiesto el ejercicio antifun-
tendría que perjudicarlos. cional del derecho, lo que autoriza su descalificación.
La actora ostenta una simple tenencia, puesto que - Cita jurisprudencia conteste con esta posición,
reconoce la propiedad en otra persona, su hermano, conforme la cual se ha afirmado que los beneficia-
por quien sub entra ipso iure su sobrino, que continúa rios tienen los derechos que emanan de la afectación,
la personalidad de su padre. No tiene derecho alguno pero carecen de toda facultad así como para afectar,
a permanecer en la propiedad. de igual manera, para oponerse a la desafectación de-
cidida por el titular del derecho, que es el propietario
3.- La sentencia de primera instancia rechaza la del bien.
tercería interpuesta por la Sra. Soria Lund aduciendo
II.- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.
que, al fallecer el constituyente fueron declarados he-
rederos su cónyuge y su hijo, quienes resultan conti- A) Agravios del recurrente.
nuadores de la persona del difunto y cuentan con las
mismas prerrogativas que éste respecto del inmueble, El quejoso solicita se deje sin efecto la resolución
incluyendo la facultad de desafectar el inmueble, a recurrida, entendiendo que se ha interpretado erró-
pesar de la existencia de beneficiarios. Refiere que los neamente los alcances del “bien de familia” tutelado
actos llevados a cabo por el heredero designado ad- por el CCyCN, afectando el derecho constitucional
ministrador de la sucesión demuestran la intención a la vivienda y la familia. Argumenta de la siguiente
de disponer del único bien del acervo hereditario, manera:
con exclusión de todo ocupante del mismo. Sostiene
que el mantenimiento de la afectación del inmueble a - La propiedad fue transmitida con la afectación de
favor de una beneficiaria que no reviste la condición bien de familia. La desafectación del bien de familia y
de coheredera, crea para ella una situación de privi- la cancelación de su inscripción procede a instancias
legio en detrimento del derecho de los coherederos del propietario o de la mayoría de los herederos o co-
que la ley no contempla. Por ello, los derechos de la partícipes en caso de condominio, situación que no
beneficiaria del bien de familia resultan inoponibles a fue planteada en ningún momento por la demandada
los herederos declarados, en su carácter de copropie- ni por el Tribunal interviniente. Nunca solicitaron la
tarios de la masa indivisa, que tienen facultades para desafectación del inmueble, que continúa inscripto
desafectar el bien e instar el desalojo de sus ocupan- así en el Registro de la Propiedad.
tes. La subsistencia de la afectación no tiene entidad
- El fallecimiento del constituyente no implica la
para restringir el derecho de propiedad que titulari- desafectación del bien de familia, el cual subsiste
zan los herederos. mientras uno de los beneficiarios habite el inmueble,
tal como fue receptado por el art. 247 CCyCN.
4.- Apela la tercerista.
- Esta tercería se planteó en un desalojo, en donde
5.- La Cámara confirma la resolución de la instan- se sostuvo oportunamente que existía la afectación
cia anterior con los siguientes argumentos: del bien de familia y en ningún momento se planteó
objeción alguna al mismo por parte de los herederos,
- La afectación no se extingue por el sólo hecho de es más, lo reconocen, por cuanto otorgan el 33% del
la muerte del titular, salvo que las circunstancias del bien a una de las beneficiarias.
caso concreto muestren el ejercicio abusivo de quien
pretende beneficiarse con la afectación. - Los herederos nunca plantearon la abusividad de
los derechos de la recurrente, por lo que se ha resuelto
- Que la muerte del constituyente no sea causal ab sobre cuestiones no pedidas. Agravia el hecho de con-
initio de desafectación de la protección, no implica siderar abusivo un derecho aceptado y no cuestiona-
que deba accederse a la pretensión de la tercerista do por las partes en su momento.
apelante.
- La desafectación debió solicitarse al plantearse la
- La subsistencia del régimen pretendido por la ter- venta y no ahora. El art. 37 de la Ley 14.394 prevé la
cerista importaría un ejercicio abusivo de su derecho inenajenabilidad del bien de familia, razón por la que

en principio, sin previa desafectación, no podría ser el ciada, sino que el escrito se presenta como una mera
mismo objeto de partición. discrepancia con lo resuelto por la Cámara.
- En caso de conflicto entre los principios que rigen III.- LA CUESTIÓN A RESOLVER.
la legítima o la división hereditaria, con los que inspi-
ran la institución del bien de familia, deben preferirse Esta Sala debe resolver si incurre en arbitrariedad
estos últimos. Por lo que no se advierte lo abusivo que fáctica o normativa la resolución que confirma el re-
determina el fallo cuestionado. chazo de una tercería de dominio interpuesta por una
beneficiaria del régimen de bien de familia de la Ley
- El bien de familia se encontraba vigente y con él 14.394, en el marco del juicio de desalojo, iniciado en
se heredó. Si hubiera existido un usufructo, el mismo su contra por los herederos declarados del titular re-
habría continuado y no puede decirse que es más im- gistral del inmueble.
portante un usufructo que la protección del ámbito
familiar a través del bien de familia. IV.- SOLUCIÓN DEL CASO.
- La constitución como bien de familia en beneficio a) Reglas liminares que rigen el recurso extraordi-
del Sr. Cristian Soria, su madre Emy Lund y hermana nario provincial.
Ivana Soria es posterior al nacimiento del reclaman-
te Federico Andres Soria, dejando una inequívoca En relación a los principios que rigen el recurso ex-
decisión del titular en cuanto a su consideración de traordinario provincial cabe reseñar que éste, al igual
quienes integraban su familia y a quienes deseaba que el recurso extraordinario de inconstitucionalidad
proteger. Es por ello que la recurrente ha iniciado una que contemplaba el Código Procesal Civil de Podetti,
acción sucesoria al considerar herederos indignos a “tiene carácter excepcional, por ello, las causales se
los demandantes. interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se
convierta en una tercera instancia ordinaria, contravi-
B) Contestación de la recurrida. niendo todo el sistema recursivo” (L.S. 223-176).
La parte recurrida solicita el rechazo del recurso Conforme criterio inveterado de este Tribunal,
interpuesto. Aduce que la recurrente afirma que su “la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque
derecho está consentido por las partes, puesto que y demuestre la existencia de vicios graves en el pro-
en el proceso de desalojo se firmó un acuerdo de me- nunciamiento judicial recurrido, consistentes en
diación donde sus mandantes acordaron la desocu- razonamientos groseramente ilógicos o contradicto-
pación del inmueble y a cambio le darían el 33% del rios, apartamiento palmario de las circunstancias del
valor de venta del inmueble a la Sra. Lund, a pesar de proceso, omisión de consideración de hechos o prue-
que no tenía derecho a recibir nada de la propiedad. bas decisivas o carencia absoluta de fundamentación
El acuerdo se firmó en el expediente 252.747 y fue ho- (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S.
mologado por el juez. La Sra. Lund no cumplió con su 223-176)”.
parte de entregar la propiedad en la fecha acordada
libre de ocupantes. El criterio expuesto resulta aplicable también hoy,
luego de la entrada en vigencia del nuevo Código Pro-
La afectación de un inmueble al régimen de bien cesal Civil, Comercial, Tributario de Mendoza, a par-
de familia no implica la pérdida del dominio, ni la tir de febrero de 2018, el cual contempla, expresamen-
creación de un condominio entre el titular y los bene- te, en su art.145, inc. III, que el recurso extraordinario
ficiarios, ni agrega ni debilita el ejercicio del derecho provincial que el código autoriza, es de interpretación
de dominio. y aplicación restrictiva, en razón de la naturaleza es-
pecial de esta instancia.
Argumenta la existencia de abuso del derecho ya
que, el propietario fallece, su hijo heredero no tiene b) Análisis de la causa.
dónde vivir, se compromete a regalarle a su abuela un
porcentaje de lo obtenido por la venta de la casa, para Anticipo mi opinión, coincidente con lo expuesto
obtener que desocupen el inmueble que tienen sin por la Procuración General del Tribunal, en el sentido
derecho y, aún así, no lo logra. que el recurso interpuesto debe ser rechazado, por las
razones que expondré a continuación.
C. Dictamen de Procuración General del Tribunal.
La Cámara considera que la pretensión de la inci-
El Fiscal Adjunto Civil de la Procuración General dentante de seguir habitando el inmueble excede los
del Tribunal dictamina aconsejando el rechazo del fines previstos por la Ley 14.394 e implica un ejerci-
recurso interpuesto, entendiendo que no se ha evi- cio antifuncional del derecho. La protección de la ley
denciado la configuración de la arbitrariedad denun- es en contra de los acreedores, pero no puede servir

Marcela A. Menta
para privar de los legítimos derechos a los herederos En relación a los colaterales se ha afirmado en doc-
forzosos del titular registral, ni para crear en cabeza trina que como la norma se refiere a los parientes
de los beneficiarios un derecho vitalicio que impida colaterales “en defecto” del cónyuge, descendientes,
el ejercicio de los derechos hereditarios. ascendientes o hijos adoptivos, sólo podrán benefi-
ciarse del bien de familia los colaterales hasta el tercer
La quejosa sostiene que la propiedad se encuentra grado cuando se den dos condiciones: 1) Que el pro-
afectada por el bien de familia y que no se ha solici- pietario constituyente no tenga cónyuge, ascendien-
tado la desafectación, ni cancelado esta inscripción. tes ni descendientes (la referencia a hijos adoptivos es
Afirma que el fallecimiento no implica desafectación sobreabundante porque el Código Civil los equipara
y que el bien de familia subsiste mientras habite allí a los hijos concebidos conforme la naturaleza). 2)
uno de los beneficiarios, por lo que es inenajenable. Que convivan con el constituyente. (conf. “Régimen
Manifiesta que nunca se planteó la abusividad del del bien de familia” - Leopoldo L. Peralta Mariscal - 1°
derecho de la tercerista. Debe preferirse los derechos ed. - Ed. Rubinzal Culzoni - Santa Fe - 2005 - Pág. 58)
que surgen del bien de familia por sobre los derechos
hereditarios, además, al haberse constituido el bien La constitución del bien de familia y designación de
de familia luego del nacimiento del heredero, ello dela Sra. Lund como beneficiaria del mismo, es inoponi-
muestra a quién considera familia el instituyente del ble al hijo por lo que mal podría justificar o dar razón
beneficio. a la posición que la recurrente sostiene en su tercería.
Por otra parte la constitución del bien de familia no
Como puede advertirse, en función de los criterios confiere un derecho a poseer, ni instituye en favor del
expuestos, y conforme surge de la prueba rendida en beneficiario una suerte de derecho real.
la causa, la sentencia impugnada no adolece de los
Como se ha dicho en doctrina, “el antiguo régimen
vicios imputados. Ello así en virtud de que, los razo-
consistía en la afectación de un inmueble para la sa-
namientos del pronunciante no se muestran como
tisfacción de las necesidades de sustento y de vivien-
apartados de las constancias objetivas de la causa,
da del titular y su familia, que por tal motivo quedaba
no contrarían las reglas de la lógica, ni se apoyan en
sustraído de las contingencias económicas que pu-
consideraciones dogmáticas o carentes de razonabi-
dieran provocar en lo sucesivo su embargo o enaje-
lidad, como lo exige la excepcionalidad del remedio
nación” (“La tutela de la vivienda en el Código Civil y
intentado. Comercial” - Francisco Junyent Bas y Sofía I. Giménez
- Revista de Derecho de Familia Nº 80 - Julio 2017 - Ed.
En los límites en los que el recurso ha sido plantea-
Abeledo Perrot S.A.).
do y conforme las cuestiones discutidas en autos, no
resulta arbitrario considerar que la pretensión de la Resulta claro que la finalidad de la ley era la pro-
tercerista excede los fines previstos por la Ley 14.394, tección del inmueble de la agresión de los acreedores,
importa un ejercicio antifuncional del derecho y re- situación que dista palmariamente con la que se veri-
sulta abusiva, si se tiene en cuenta que el bien de fa- fica en autos.
milia intenta oponerse por los parientes colaterales
en contra del hijo del constituyente. La Corte de la Nación ha analizado la situación
en casos concretos afirmando que “Si bien es cierto
Destaco en este punto que el recurrido es heredero que la constitución de bien de familia tiene por ob-
forzoso del titular registral, pero también beneficiario jeto salvaguardar parte del patrimonio y asegurar la
principal (no subsidiario) del régimen de protección vivienda de los esposos, cuando esta expectativa frus-
de vivienda instituido por la Ley 14394, aplicable al tra los derechos de los herederos por el mero hecho
caso por la fecha en la que se constituyó el bien de fa- de conservar el acervo, la institución excede los fines
milia, por lo cual la forma en la cual la Sra. Lund pre- previstos y pone de manifiesto un ejercicio antifun-
tende ejercer los derechos que le confiere el régimen cional del derecho que autoriza su descalificación”.
del bien de familia resulta abusiva y contraria a los Asimismo, se dijo en ese precedente que “El man-
fines tenidos en mira por la ley. tenimiento a ultranza de la afectación del inmueble
crea una situación de privilegio a favor de uno de los
Efectivamente el art. 36 de la Ley 14.394 dispone coherederos en detrimento de los restantes, situación
que a los fines de la ley, “se entiende por familia la que la ley no ha querido consolidar, al menos, por vía
constituida por el propietario y su cónyuge, sus desde la institución del bien de familia, amén de que se
cendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en de- advierte un inaceptable alejamiento de la finalidad de
fecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer este instituto, toda vez que no puede entenderse que
grado inclusive de consanguinidad que convivieren exista y subsista el interés social que es de su esen-
con el constituyente” (el subrayado me pertenece). cia” (CSJN, 01/09/1987, Magnasco de Bicchi, María...

LA LEY 1988-E, 415, DJ1989-1, 1008, Cita online: de condóminos) basta con la decisión favorable de la
TR LALEY AR/JUR/1451/1987). mayoría de los copropietarios (no ya de la unanimi-
dad), porque atiende a la amplia y libre capacidad de
Entiendo que no resulta arbitrario interpretar que, disponer que se debe reconocer a estos actores (Conf.
en autos, hay un abuso del derecho al pretender opo- Derecho de las Familias – Directoras: Krasnow, Igle-
ner la constitución del bien familia en beneficio de la sias - Ed. Nova Tesis – 1º ed. - Rosario – 2016 - Pág. 69).
hermana del propietario del inmueble fallecido, en La misma solución prevé la Ley 14.394 para el caso de
contra del hijo de éste, heredero forzoso del inmue- solicitud de la mayoría de herederos, si la constitución
ble, máxime teniendo en cuenta que se trata del único se dispuso por testamento (el CCyCN habla de acto
bien del acervo hereditario y que el bien de familia se de última voluntad), salvo que medie disconformidad
constituyó luego del nacimiento del hijo, es decir, en del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el
violación al art. 36 de la Ley 14.394. cual el juez de la sucesión o la autoridad competente
resolverá lo que sea más conveniente para el interés
La recurrente sostiene que la constitución como familiar.
bien de familia en beneficio del Sr. Cristian Soria, su
madre Emy Lund y su hermana Ivana Soria importa Por último entiendo la trascendencia que desde
una inequívoca decisión del titular en cuanto a su la perspectiva de los derechos humanos presenta el
consideración de quienes integraban su familia y a planteo que formula la recurrente acerca de la espe-
quienes deseaba proteger, ya que es posterior al na- cial protección de que es merecedor su hijo, niño que
cimiento del reclamante, Federico Andres Soria. Este con ella convive en el inmueble objeto del proceso de
agravio es insostenible según ya se ha afirmado, dado desalojo.
que, existiendo hijo y ascendiente, no era posible le-
galmente designar beneficiarios a los parientes cola- No puede desconocer esta Sala la íntima vincula-
terales, por lo cual, resulta clara la irregularidad de la ción que ostenta la casa familiar habitada por niños,
constitución del bien de familia. Ello independiente- niñas y adolescentes con el eficaz acceso a un mínimo
mente de lo que pueda surgir del planteo de indigni- de bienestar que especialmente les aseguran los trata-
dad que la tercerista habría opuesto en la sucesión dos internacionales que conforman el bloque consti-
pero que, ninguna relación tiene con su carácter de tucional y las reglas de la Constitución que refieren al
beneficiaria del bien de familia y, por ello, no puede derecho a la vivienda y su especial protección.
variar ni tornar en irrazonables las consideraciones
de los tribunales inferiores en relación con el instituto Dos vertientes concurren inevitablemente en el
del bien de familia. juzgamiento de las situaciones inherentes a esa pro-
tección, contenida en los denominados derechos so-
En cuanto a la afirmación de la recurrente de que ciales en general y en los propios derechos humanos
los herederos nunca plantearon la abusividad, por lo de la infancia.
que la Cámara habría resuelto sobre cuestiones no
pedidas, no se sustenta en las constancias del pro- Por una parte se debe contemplar en la decisión
ceso, ya que en la contestación de la demanda por jurisdiccional la concreta operatividad del sistema de
tercería los herederos afirmaron que la finalidad del tutela preferente establecido en la Convención en fa-
instituto del bien de familia “en ningún momento es vor de los niños, niñas y adolescentes, que significa,
el abusivo aprovechamiento de un beneficiario en ni más ni menos en términos de la ley de aplicación,
desmedro de los restantes. En consecuencia si vemos que los derechos que se les reconocen quedan ase-
que la madre del titular registral no vive ahí, su hijo y gurados en su “máxima exigibilidad” sustentados en
ex mujer tampoco y están todos de acuerdo en la ven- el “principio del interés superior del niño”; por otra
ta del inmueble y un juez homologó lo decidido por parte, la debida aplicación en la solución del caso de
ellos, se deduce que la finalidad perseguida por el ins- la garantía de acceso a una vivienda digna establecida
tituto ya no existe”. Es decir que, los recurridos invoca- en el art. 14 bis de la Constitución.
ron la existencia de un aprovechamiento abusivo del
instituto por parte de la tercerista, que privó al bien La solución judicial debe quedar conformada,
de familia de su finalidad propia, por lo que, el pro- por involucrar niños, a ese necesario deber de cum-
nunciamiento de la Cámara no resulta incongruente, plimiento de la norma que garantiza los derechos, en
ni extra petita, sino que se expide sobre las cuestiones su máxima exigibilidad (Ley 26061 art. 1).
planteadas por las partes.
Sin perjuicio de ello y en pos de una solución ra-
A mayor abundamiento, cabe tener presente que zonable, debo tener presente que nuestra Corte Su-
la Ley 14394, art. 49 inc. c), al igual que el nuevo Có- prema ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca
digo en el art. 255 inc. c), prevé que para la desafec- del tema en la causa Q.C.S.Y. c/ GOBIERNO DE LA
tación por parte de los copartícipes (el CCyCN habla CIUDAD DE BUENOS AIRES Y OTRO s/AMPARO. Por

Marcela A. Menta
su implicancia en lo que atañe a la valoración del pro- rrollo, a más de la especial atención que requieren de
blema desde la perspectiva de derechos, recordaré en quienes están directamente obligados a su cuidado,
primer término una aserción que contiene el voto del requieren también la de los jueces y de la sociedad
Dr. Petracchi en la sentencia que recuerdo: “El acceso toda, más aún si se tiene en cuenta la consideración
a la vivienda digna está íntimamente relacionado con primordial del interés del niño que la Convención so-
otros derechos humanos fundamentales, dado que bre los Derechos del Niño impone a toda autoridad
un individuo que no tiene un lugar donde instalarse nacional en los asuntos concernientes a ellos.”
para pasar sus días y sus noches y debe deambular
por las calles no sólo carece de una vivienda, sino que Pues bien, retornando al examen del planteo im-
también ve afectadas su dignidad, su integridad y su pugnativo en trato, debo entender que el manteni-
salud, a punto tal que no está en condiciones de crear miento de los niños dentro de una vivienda digna
y desarrollar un proyecto de vida, tal como lo hace el constituye un derecho garantizado por el sistema
resto de los habitantes.”(Q. 64. XLVI. RHE, 24/04/2012, constitucional, ya que no se entendería la garantía de
Fallos: 335:452). acceso a una vivienda digna, sin la consiguiente segu-
ridad de su mantenimiento en el tiempo.
Ahora bien, concordando con el carácter axiomá-
tico de la afirmación transcripta, recuerdo que, en el Ahora, para resolver este punto del recurso con co-
caso citado, el Tribunal impuso el deber de garantía herencia, es preciso incorporar en el examen del caso
de acceso a la vivienda digna en cabeza de la Ciudad la pregunta acerca de quién es el sujeto o quiénes son
de Buenos Aires, en función de dos circunstancias los sujetos garantes, pues es en esos sujetos en quie-
que estimo imprescindible tener en consideración, nes, en las condiciones descriptas en la sentencia de
la situación de vulnerabilidad de los sujetos de prela Corte Suprema que vengo relacionando, debe ha-
ferente tutela y el carácter de garante de los derechos cerse recaer el deber garantizado.
constitucionalizados que el sistema jurídico asigna
al Estado. Ambos aspectos fueron considerados en la En este punto del razonamiento debo concluir que
sentencia de la Corte Suprema que razonó en el caso, no toca a la accionante que demanda el desalojo de la
en que me detengo por su trascendencia para alum- vivienda, garantizar el derecho de los niños que habi-
brar la situación de estos autos, fijando los siguientes tan la casa, en tanto ese deber de garantía correspon-
criterios: de, a sus progenitores, o en todo caso a quienes como
deudores deben asegurarles alimento y concurrente-
“Cabe revocar la sentencia que dejó sin efecto la mente al Estado, signatario de los convenios constitu-
decisión que ordenó a la demandada la provisión de cionalizados y deudor de las garantías establecidas en
un subsidio que permita a la actora y su hijo -menor el sistema normativo.
discapacitado-, en “situación de calle”, abonar en
forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas Recuerdo que al receptar las directrices convencio-
de habitabilidad, hasta tanto se acrediten nuevas cir- nales acerca de los derechos de Niños, Niñas y Ado-
cunstancias que permitan concluir que el estado de lescentes la Ley 26061 deslindó lo que dio en deno-
necesidad cesó, y ordenar al Gobierno de la Ciudad minar “responsabilidad familiar en forma prioritaria”
de Bs As que garantice a la accionante, aun en forma respecto del disfrute pleno y el efectivo ejercicio de
no definitiva, un alojamiento con condiciones edili- sus derechos y garantías”. En términos inequívocos
cias adecuadas a la patología que presenta el niño, sin estableció que “el padre y la madre tienen responsa-
perjuicio de contemplar su inclusión en algún pro- bilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que
grama de vivienda en curso o futuro para la solución respecta al cuidado, desarrollo y educación integral
permanente de la situación de excepcional necesidad de sus hijos (art. 7°).
planteada, y hasta tanto la demandada cumpla con lo
ordenado, mantener la medida cautelar”. Ello así no es por vía de frustración del derecho de
la actora a la entrega de la cosa el modo en que debe
“Los derechos fundamentales que consagran obli- hacerse efectiva una garantía de acceso a la vivienda
gaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad que no toca a esa parte asegurar sino justamente a su
derivada, están sujetos al control de razonabilidad contraria que la invoca. Ello, desde luego sin perjuicio
por parte del Poder Judicial, y sin perjuicio de las de- del deber que como garante pueda corresponder al
cisiones políticas discrecionales, los poderes deben Estado, en las condiciones que ha examinado nuestra
atender a las garantías mínimas indispensables para Corte Suprema Federal. Conforme las conclusiones
que una persona sea considerada como tal en situa- a que se arriba, este aspecto del recurso en trato no
ciones de extrema vulnerabilidad.” resulta admisible.
“Los menores, máxime en circunstancias en que se Agrego que en el caso de autos no se ha invocado
encuentra comprometida su salud y su normal desa- ni demostrado que las necesidades vitales de los con-

tendientes y sus vulnerabilidades presenten situa- Así voto.

ciones diferenciales que tornen acosejables medidas
especiales para la protección de unos en desmedro Sobre la misma cuestión los doctores Day y Llorente
de otros. Nada se ha alegado en concreto en punto a adhieren al voto que antecede.
circunstancias que puedan ser calificadas como espe-
cialmente atendibles en punto a la vulnerabilidad de 3ª cuestión. — El doctor Gómez dijo:
unos provocada por los otros o por circunstancias es-
peciales a considerar siguiendo la doctrina expuesta De conformidad al resultado al que se arriba en el
por la Corte Suprema en el caso citado precedente- tratamiento de las cuestiones que anteceden, corres-
mente. ponde imponer las costas de la instancia extraordina-
ria a la parte recurrente, vencida. (art. 36 CPCCTM).
En razón de ello, las medidas de protección de de-
rechos que se dispongan para la ejecución de la sen- Así voto.
tencia que condenan a desalojar, y que sean eficaces
para esa finalidad, corresponden a la competencia del Sobre la misma cuestión los doctores Day y Llorente
tribunal que entiende en los actos de ejecución, por lo adhieren al voto que antecede.
que no vislumbro necesario disponerlas en esta ins-
tancia extraordinaria. Con lo que se dio por terminado el acto, procedién-
dose a dictar la sentencia que a continuación se inser-
Por último, para una más completa pedagogía del ta la sentencia:
problema del derecho a la vivienda vinculado a la
niñez y la familia y sus soluciones jurisprudenciales Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la
en tribunales internacionales y nacionales puede Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia,
abrevarse en el Tratado de Derecho de Familia diri- fallando en definitiva,
gido por las Dras. Kemelmajer de Carlucci, Herrera y
Lloveras, en el que la Dra. Mariel Molina ha reunido y Resuelve:
expuesto tales pronunciamientos (Rubinzal – Culzoni
Editores, ed. 2018, Tomo V-A, págs.. 233 y siguientes). I.- Rechazar el recurso extraordinario provincial
interpuesto a fs. 8/12 y, en consecuencia, confirmar
Por lo expuesto y si mis distinguidos colegas de Sala la resolución obrante a fojas 97/99 de los autos n°
comparten mi opinión, entiendo que el recurso inter- 262.904/53.925, caratulados: “SORIA LUND IVANA
puesto debe ser rechazado. MARIEL EN Jº 252.747 SORIA FEDERICO ANDRÉS C/
LUND EMY ANA MARGARITA P/ DESALOJO P/ TER-
Así voto. CERÍA”, dictada por la Cuarta Cámara de Apelaciones
en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario.
Sobre la misma cuestión los doctores Day y Llorente
adhieren al voto que antecede. II.- Imponer las costas a la recurrente vencida
(art. 36 CPCCTM).
2ª cuestión. — El doctor Gómez dijo:
III.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este se practique en las instancias anteriores.
punto, puesto que ha sido planteado para el eventual
caso de resolverse afirmativamente la cuestión ante- Notifíquese. — Julio R. Gómez. — María Teresa Day.
rior. — Pedro J. Llorente.

Marcela A. Menta
“Beneficiario” de la afectación
de vivienda vs. desafectación
por el “constituyente” propietario
¿Existe un límite a la desafectación voluntaria?
Marcela A. Menta (*)
Sumario: I. Introducción y aclaraciones terminológicas.— II. Breves
apreciaciones sobre las novedades que trae el Código Civil y Comercial
de la Nación en la prescripción del tópico de la afectación de la vivien-
da.— III. Los hechos relevantes del caso bajo estudio.— IV. Sentencia
de primera instancia.— V. Decisión de segunda instancia.— VI. Deci-
sión de la Corte mendocina.— VII. Palabras finales.
I. Introducción y aclaraciones terminológicas arraigado desde los más remotos tiempos, sobre
todo en los países de tradición romanista. Por
Aunque hoy concibamos como natural la idea ello la primera designación que aparece histó-
de tutelar la vivienda como uno de los elemen- ricamente del instituto que aquí nos ocupa, es
tos esenciales en la vida humana, en verdad la “bien de familia” o “vivienda familiar”; resultan-
necesidad de su protección plasmada en la le-
do de esta denominación la idea de no tutelar
gislación, de manera eficiente y directa, es rela-
con este instituto a quien no tenga familia (2).
tivamente reciente. La vivienda en sí, como base
material de la vida del hombre, que da cobijo La vieja ley 14.394 exigía, como recaudo bási-
y protección física, frente a los riesgos de la in-
co para poder ampararse en el bien de familia,
temperie, recién comienza a verse reflejada en
el ámbito del derecho privado, en la segunda precisamente la existencia de una familia que
mitad del siglo pasado (1). justificara ese apartamiento del principio rec-
tor que involucra todo el patrimonio del deudor
Sin embargo, ya a comienzos del siglo XX po- como garantía de cumplimiento de sus obliga-
demos encontrar importantes instrumentos le- ciones (3). Se impedía entonces la afectación
gales que ponen de manifiesto la inquietud del cuando no hubiera enlace matrimonial, ya se
Estado por proteger la vivienda como un impe- tratara de una situación de hecho de parejas lla-
rativo primordial en el orden social; y, en gene- madas peyorativamente “en concubinato”.
ral, aparece asociada al concepto de familia, tan
(2) VENTURA, Gabriel B., "Afectación de la vivienda.
(*) Abogada (UCC); especialista en Derecho de las Art. 244 CCC", 06/03/2017, https://www.acaderc.org.ar/
Familias (UNR); especialista en Derecho Procesal de Fa- wp-content/blogs.dir/55/files/sites/55/2020/02/Afecta-
milia (UBP); adscripta de la cátedra B de Derecho de las ciondelaiviendaart244.pdf (consultado el 10/06/2022).
Familias (Fac. de Derecho, UNC); directora del Instituto
de la Magistratura de AICDA; jueza de Familia de 6ª Nom. (3) Decía el art. 36 de la citada ley: "A los fines de esta
de Córdoba. ley se entiende por familia la constituida por el propie-
tario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o
(1) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "Protección hijos adoptivos; o, en defecto de ellos, sus parientes cola-
jurídica de la vivienda familiar", Ed. Hammurabi, Buenos terales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad
Aires, 1995, p. 28. que convivieren con el constituyente".

“Beneficiario” de la afectación de vivienda vs. desafectación por el “constituyente” propietario
Toda esta corriente de tutela de derechos so- en principio, “vivienda” no es lo mismo que
ciales se inicia en el período histórico denomi- “vivienda familiar”. Mientras con la primera ex-
nado “constitucionalismo social”, a partir de la presión se alude a la afectación prevista a partir
Constitución de México de 1917, también deno- del art. 244, que equivale al bien de familia regu-
minada “de Querétaro” por la ciudad en la que lado por la derogada ley 14.394, con la expresión
se proclamó (4) y la Constitución de Weimar de “vivienda familiar” se están sustituyendo las ex-
1919, con una enorme repercusión en Europa y presiones técnicas usadas en el viejo código:
América (5). “asiento del hogar conyugal” o “sede del hogar
conyugal”. No podría jamás “vivienda familiar”
La doctrina de la función social de la propie- equivaler a “vivienda”, pues justamente con esta
dad, ingresada a nuestro país por el jurista fran- última denominación, se quiso desvincular la
cés León Duguit (6), repercutió directamente protección misma, de la necesidad de tener una
en la Constitución Nacional de 1949, que en su familia.
art. 38 dio sanción legal al citado principio de la
función social (7). Es por ello que el art. 456 del Cód. Civ. y Com.,
cuando determina que ninguno de los cónyu-
La abolición de esta Constitución en 1957 de- ges puede disponer de los derechos sobre la vi-
terminó, sin embargo, que algunos de sus prin- vienda familiar, sin el asentimiento del otro, no
cipios quedaran reflejados indirectamente en se está refiriendo al inmueble afectado a vivien-
la Constitución de 1853-60, ya que se agregó a da (art. 244 y ss., Cód. Civ. y Com.), sino simple-
esta el art. 14 bis, que en su tercer párrafo in fine mente al asiento del hogar conyugal, tal como
obliga al Estado a establecer la defensa del bien lo determinaba el viejo art. 1277 del Cód. de Vé-
de familia. Dicha norma, a pesar de que la ex- lez, modificado por ley 17.711. Aun cuando el
presión utilizada es diferente, “bien de familia”, inmueble no esté afectado a vivienda, será me-
es la base jurídica de la actual “vivienda”, regula- nester dicho asentimiento (8).
da hoy a partir del art. 244 del Cód. Civ. y Com.
Antes de abordar concretamente el comentario Posibilita la confusión, el hecho de que cuan-
a fallo, es menester aclarar algunas cuestiones do la vivienda es familiar, es decir cuando es-
terminológicas para evitar confusiones y apre- tamos realmente en el supuesto de tratarse del
ciar con claridad ciertas situaciones. Así, co- asiento de la familia, esa sola situación ya da pie
rresponde destacar que en el Cód. Civ. y Com., a que sea afectada a vivienda en determinados
supuestos. Repárese que al amparo del art. 443
(4) Constitución de México o de Santiago de Queréta- del Cód. Civ. y Com. (que regula los efectos del
ro, art. 4º: “Toda familia tiene derecho a disfrutar de una divorcio) permite que uno de los cónyuges peti-
vivienda digna y decorosa. La ley establecerá los instru- cione la “atribución de la vivienda familiar”. Pero
mentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objeti- debe remarcarse que, en la norma siguiente (art.
vo". 444), se prevé que dicha atribución tenga efectos
(5) Art. 10: "El imperio puede, por vía legislativa, esta- respecto de terceros una vez registrada. Es decir
blecer reglas en cuanto se refiere (...). 4º) a derecho de la que, además de atribuirse al cónyuge el derecho
tierra, distribución de esta, colonización interior y bienes a la vivienda, en los casos en que corresponda,
de familia, Indisponibilidad de la propiedad del suelo,
régimen de viviendas y distribución de la población. In-
esa especial asistencia si el beneficiado lo soli-
humaciones". citara, podría ir acompañada de la afectación
prevista en el art. 244 para tutelar también ese
(6) ALLENDE, Guillermo, "Panorama de derechos destino frente a toda la comunidad (9).
reales", Ed. La Ley, Buenos Aires, 1967, p. 372.
(7) Decía la norma que "[l]a propiedad privada tiene (8) VENTURA, Gabriel B., ob. cit.
una función social y, en consecuencia, estará sometida
a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien (9) En punto a esta cuestión, resulta interesante deba-
común. Incumbe al Estado fiscalizar la distribución y la tir si la prevista en los arts. 443 y 444 del Cód. Civ. y Com.
utilización del campo o intervenir con el objeto de de- es una figura diferente de la "vivienda" del art. 244, con
sarrollar e incrementar su rendimiento en interés de la efectos erga omnes a partir de su inscripción. Teniendo
comunidad, y procurar a cada labriego o familia labriega en cuenta el objetivo de cada instituto se dejan los si-
la posibilidad de convertirse en propietario de la tierra guientes interrogantes: ¿Se justifica suponer que se trata-
que cultiva". ría de otra institución que perseguiría idénticos fines, con

Marcela A. Menta
Similar régimen está previsto para los casos inmobiliaria, lo que evita anacrónicas interpre-
de extinción de la unión convivencial (art. 526, taciones que excluían el viejo bien de familia
Cód. Civ. y Com.). —hoy vivienda— del trámite registral estableci-
do por la ley 17.801. Dicha mala interpretación
II. Breves apreciaciones sobre las noveda- partía de la literalidad del art. 35 de la ley 14.394,
des que trae el Código Civil y Comercial de que expresaba que el bien de familia comenzaba
la Nación en la prescripción del tópico de la a producir sus efectos a partir de su inscripción
afectación de la vivienda en el registro. Es decir, se ignoraba por completo
la llamada reserva de prioridad del art. 17 de la
El sistema constitucional-convencional (arts. ley 17.801 de sanción posterior (10).
1º y 2º, Cód. Civ. y Com.) obliga a recordar que
estamos frente a un derecho fundamental que Hoy la cuestión se ha zanjado definitivamen-
en nuestro país integra la categoría de los de- te, el nuevo dispositivo del art. 244 del Cód.
rechos económicos, sociales y culturales incor- Civ. y Com. aclara en su segundo párrafo que
porados por la reforma constitucional de 1994. “la prioridad temporal se rige por las normas
Debido al amplio sustrato normativo en el sis- contenidas en la ley nacional del registro in-
tema internacional —art. 25, DUDH; art. 11.1, mobiliario”.
CADH; art. 5º, inc. e.iii), Convención Interna-
cional sobre la Eliminación de todas las formas 5) Supresión de topes del valor de la vivien-
de Discriminación Racial; art. 14, inc. h), CE- da: en la ley 14.394, el art. 34 ponía un límite al
DAW— y en relación con el régimen de la ley valor de la propiedad a afectar: no debía exce-
14.394, es dable detallar notables avances en la der las necesidades de sustento y vivienda de la
regulación que trae el Cód. Civ. y Com. Veamos: familia; y delegaba a los poderes provinciales la
determinación de dicho valor. Hoy, en cambio,
1) No es necesaria la familia: aunque se trate del art. 244 del Cód. Civ. y Com. no surge ningún
de una persona sola que no convive con nadie, tope; en razón de lo cual, cualquier máximo que
puede evitar que su vivienda quede sometida a pudiera exigirse en las reglamentaciones pro-
los arbitrios de su suerte económica.
vinciales sería inconstitucional, por contradecir
2) La subrogación real: se posibilita el cam- una norma de superior jerarquía.
bio de la vivienda afectada. El propietario pue-
III. Los hechos relevantes del caso bajo es-
de mudarse, vender la vivienda, adquirir otra y
tudio
trasladar el beneficio que le confiere la afecta-
ción a su nueva casa. Ese traspaso registral de la En el marco de un juicio de desalojo, donde se
afectación no le hace perder la prioridad gana- había dispuesto el lanzamiento de los ocupan-
da en la primera afectación (art. 248, Cód. Civ. tes de un inmueble, uno de ellos que no había
y Com.). dejado la vivienda, interpone tercería (exclu-
yente) de dominio aduciendo ser beneficiario
3) Se agrega como supuesto de excepción a la
de la constitución del bien de familia (hoy afec-
inejecutabilidad la obligación alimentaria: en el
art. 249, inc. d), del Cód. Civ. y Com. se agrega tación de la vivienda). Alegó que no se trataba
a los supuestos de excepción a la inejecutabili- de cualquier ocupante sino del titular de un de-
dad de la vieja norma del art. 38 de la ley 14.394 recho surgido de la afectación de vivienda y que
las obligaciones alimentarias a cargo del titular esta se encuentra vigente y sin cuestionamiento.
a favor de sus hijos menores de edad, incapaces Invoca que no procede ninguna medida judicial
o con capacidad restringida. tendiente a interrumpir el derecho de habita-
ción y que la propiedad es habitada por el pre-
4) La afectación trabaja con la reserva de prio- sentante y su grupo familiar actual, dos hijos
ridad de la ley registral 17.801: la prioridad de menores y su pareja. Precisó que, como bene-
la registración trabaja conforme a la ley registral ficiaria, convivió con su hermano, que era el ti-
tular registral, y fue la curadora definitiva hasta
iguales efectos? ¿Lo lógico sería suponer que el legislador
tácitamente está remitiendo a la afectación de vivienda? (10) VENTURA, Gabriel B., ob. cit.

su muerte, ocupándose de su cuidado, salud y veerse de un techo digno para sí y su grupo fami-
contención. liar. Destacan que el art. 249 del Cód. Civ. y Com.
protege la vivienda de la acción de los acreedo-
Resulta de sumo valor reparar en la situación res, pero que ellos no lo son, sino que son herede-
fáctica descripta por cuanto, en el marco del deros legítimos del titular registral, continuando así
venir normativo expuesto en los puntos prece- la personalidad de su padre, por lo que el objeto
dentes, será de invaluable necesidad recurrir a legal no tendría que perjudicarlos.
los estándares internacionales de reconocimien-
to de los derechos humanos para reflexionar Así, cotejadas las posiciones, la sentencia de
desde allí si el derecho humano que contempla primera instancia las dirime rechazando la ter-
el derecho sobre la vivienda debe ser defendido cería.
a ultranza o existe como en la decisión judicial
bajo estudio, la posibilidad de advertir en ciertas Para así decidir se argumenta que:
situaciones un abuso de aquel reconocimiento
que le imponga un límite cierto y real. a) al fallecer el constituyente fueron declara-
dos herederos su cónyuge y su hijo, quienes re-
IV. Sentencia de primera instancia sultan continuadores de la persona del difunto y
cuentan con las mismas prerrogativas que este
La tercerista sostiene que la afectación de la respecto del inmueble, incluyendo la facultad
vivienda continúa luego del fallecimiento del de desafectar la vivienda e instar el desalojo, a
constituyente. Por ello, el inmueble se trans- pesar de la existencia de beneficiarios;
mite a los herederos con dicha afectación, y la
muerte no configura causa de desafectación. Se b) el mantenimiento de la afectación del in-
ampara legalmente en el art. 247 del Cód. Civ. y mueble a favor de una beneficiaria que no revis-
Com. en cuanto dispone que, para que los efec- te la condición de coheredera crea para ella una
tos de la afectación subsistan, basta que uno de situación de privilegio en detrimento del dere-
los beneficiarios permanezca en el inmueble. cho de los coherederos que la ley no contempla;
Como contrapunto de la posición reseñada, c) la subsistencia de la afectación no tiene en-

en el polo pasivo de la relación jurídica de la cau- tidad para restringir el derecho de propiedad
sa, comparecen el hijo del causante y su viuda, que titularizan los herederos.
quienes solicitan el rechazo de la tercería inter-
puesta. Alegan que el hecho de que el inmueble V. Decisión de segunda instancia
esté afectado al régimen del art. 244 del Cód. Civ.
y Com. no le otorga a la beneficiaria la calidad de Frente a la referida decisión, apela la tercerista.
titular dominial y que, implícitamente, también La Cámara confirma la resolución de la ins-
son beneficiarios de esa inscripción, conforme tancia anterior con el siguiente argumento: la
al art. 246 del Cód. Civ. y Com., viéndose priva- afectación no se extingue por el solo hecho de la
dos de todos sus derechos. Al ser hijo y cónyu- muerte del titular, salvo que las circunstancias
ge del titular registral estarían comprendidos y del caso concreto muestren el ejercicio abusi-
amparados por la ley en sus derechos, en mejo- vo de quien pretende beneficiarse con la afec-
res condiciones que la tercerista (hermana del tación, en desmedro de los herederos forzosos
causante). Consecuentemente, sostienen que el del causante, como ocurre en este caso donde
aprovechamiento que pretende la beneficiaria
la apelante está efectuando un ejercicio antifun-
es abusivo, porque se realiza en desmedro de los
cional del derecho que le fuera conferido.
restantes. Refieren la existencia de un acuerdo
homologado judicialmente, por medio del cual VI. Decisión de la Corte mendocina
se pactó la venta del inmueble en cuestión, en el
que la madre del titular registral ya no vive ahí, VI.1. Cuestión central
tampoco sus hijos, ni su exesposa, de lo cual de-
ducen que la finalidad perseguida por el institu- Sin dudas que, tras analizar las posiciones
to ya no existe. Finalmente, señalan que no existe encontradas de los distintos involucrados en
imposibilidad por parte de la reclamante de pro- la causa y del repaso de los argumentos en vir-

Marcela A. Menta
tud de los cuales se dirimió el asunto tanto en Nota de color que no incidirá en la resolución de
primera como en segunda instancia, resta pre- esta instancia superior la configura el hecho de
guntarse a tono con la acotada intervención que fundar en ese cotejo de intereses una acción de
cabe al órgano judicial supremo de la provincia: indignidad. Señala que “[l]a constitución como
¿se ha interpretado erróneamente los alcances bien de familia en beneficio del Sr. Cristian So-
del “bien de familia” —hoy afectación de la vi- ria, su madre Emy Lund y hermana Ivana Soria
vienda— tutelado por el Cód. Civ. y Com., afec- es posterior al nacimiento del reclamante Fede-
tando el derecho constitucional a la vivienda y rico Andrés Soria, dejando una inequívoca de-
la familia? cisión del titular en cuanto a su consideración
de quienes integraban su familia y a quienes de-
Formulando el mismo interrogante en térmi- seaba proteger. Es por ello que la recurrente ha
nos de la Corte mendocina, ¿resulta arbitrario iniciado una acción sucesoria al considerar he-
interpretar que existe abuso del derecho al pre- rederos indignos a los demandantes”.
tender oponer la constitución del bien familia
en beneficio de la hermana del propietario del La parte recurrida solicita el rechazo del re-
inmueble fallecido, en contra del hijo de este, curso interpuesto, afirmando básicamente que
heredero forzoso, máxime teniendo en cuenta se verifica un abuso del derecho ya que “el pro-
que se trata del único bien del acervo heredita- pietario fallece, su hijo heredero no tiene dón-
rio y que el bien de familia se constituyó luego de vivir, se compromete a regalarle a su abuela
del nacimiento del hijo, es decir, en violación al un porcentaje de lo obtenido por la venta de la
art. 36 de la ley 14.394? (11). casa —repárese que se homologa en el juicio de
desalojo un acuerdo de desocupación donde se
La parte recurrente afirma que la propiedad le reconoce a la abuela el 33% del valor de venta
fue transmitida con la afectación de la vivienda de la casa—, para obtener que desocupen el in-
y la cancelación de su inscripción procede a ins- mueble que tienen sin derecho y, aun así, no lo
tancias del propietario o de la mayoría de los he- logra. Del Dictamen de Procuración General del
rederos, lo que no fue así solicitado. Insiste con Tribunal ya se adelanta la respuesta a la pregun-
que el fallecimiento del constituyente no impli- ta del tópico. No se ha evidenciado en el caso la
ca la desafectación, que subsiste mientras uno configuración de la arbitrariedad denunciada.
de los beneficiarios habite el inmueble. Adi-
ta que los herederos nunca plantearon el abu- VI.2. Afectación de la vivienda y su fin
so de los derechos de la recurrente, por lo que
La ley 14.394 introdujo el bien de familia en
se ha resuelto sobre cuestiones no pedidas. La
sus arts. 34 a 50. Se trató de una norma de or-
desafectación debió solicitarse al plantearse la
den público que pretendía salvaguardar el bien-
venta (12) porque el art. 37 de la ley 14.394 pre- estar de la familia matrimonial, asegurando su
vé la inenajenabilidad del bien sin previa des- vivienda y sustento a través de una regulación
afectación, por lo que así no podría ser objeto tuitiva del patrimonio familiar. Se delinearon
de partición. A más de ello, nótese que, como los requisitos de procedencia, los legitimados
corolario de los agravios, sin dudas, el relevan- y beneficiarios, los efectos y las formas de des-
te radica finalmente en sopesar los intereses en afectación. La figura respondía a dos objetivos:
juego inclinado la balanza a favor de la familia y uno económico (conservar un bien fundamen-
su vivienda. Precisa la quejosa que, “[e]n caso de tal del patrimonio dentro del núcleo familiar),
conflicto entre los principios que rigen la legíti- otro social (mantener el grupo bajo el mismo
ma o la división hereditaria, con los que inspiran techo). Décadas más tarde, este sistema exigía
la institución del bien de familia, deben pre- adecuar su función a la magnitud del derecho
ferirse estos últimos. Por lo que no se advierte protegido conforme al devenir de los tiempos,
lo abusivo que determina el fallo cuestionado”. a las transformaciones sociales y a las diversas
formas de organización del hogar. La afectación
(11) Se respeta la vieja terminología empleada para de la vivienda se regula en el Libro Primero, tít.
apreciar la contundencia de la pregunta. III, cap. 3 (arts. 244 a 256, Cód. Civ. y Com.). La
(12) Recuérdese que se celebró convenio entre los co- protección otorgada a la vivienda mediante la
herederos, consistente en la venta del bien. afectación no excluye la concedida por otras

disposiciones, de modo que es el amparo de un juez homologó lo decidido por ellos, se deduce
bien indispensable para la vida personal y fami- que la finalidad perseguida por el instituto ya no
liar los derechos se suman y se privilegian. Por existe”. Es decir que, los recurridos invocaron la
las reglas del derecho transitorio (art. 7º, Cód. existencia de un aprovechamiento abusivo del
Civ. y Com.), la tutela dispensada por la figura instituto por parte de la tercerista.
anterior permanece inalterada y se continúa
con la nueva institución de la afectación. Impor- Finalmente, trayendo el pensamiento doc-
tante dato porque justamente el caso bajo análi- trinario en cuanto expone la finalidad de la ley
sis aplica la ley 14.394. en cuestión, el fallo bajo estudio cita que “el
antiguo régimen consistía en la afectación de
En este estado estamos en condiciones de un inmueble para la satisfacción de las necesi-
traer a colación una contundente afirmación de dades de sustento y de vivienda del titular y su
la Corte mendocina que opera de clara repulsa a familia, que por tal motivo quedaba sustraído
la pretensión de la tercerista de seguir habitan- de las contingencias económicas que pudieran
do el inmueble. Sostiene que “[l]a protección provocar en lo sucesivo su embargo o enajena-
de la ley es en contra de los acreedores, pero no ción” (14). En este marco, es que se entendió
puede servir para privar de los legítimos dere- bien resuelto que la situación del caso dista mu-
chos a los herederos forzosos del titular regis- cho de la finalidad de la ley que era la protección
tral, ni para crear en cabeza de los beneficiarios del inmueble de la agresión de los acreedores.
un derecho vitalicio que impida el ejercicio de Para refrendar la conclusión refiere lo sostenido
los derechos hereditarios”. Convalida así la nota
por el máximo tribunal de justicia del país en ca-
de antifuncionalidad del ejercicio del derecho
sos concretos (15). No resulta arbitrario desde
reclamado que efectúa la segunda instancia, ad-
la mirada de los sentenciantes estimar que exis-
virtiendo que el razonamiento del pronunciante
te abuso del derecho dado que, bajo el ropaje
no se muestra apartado de las constancias ob-
jetivas de la causa y que no resulta arbitrario del ejercicio regular de los derechos que entien-
considerar que la pretensión de la tercerista ex- de le asisten a la quejosa, no es posible soslayar
cede los fines previstos por la ley, si se tiene en que subyace una irregularidad: existiendo hijo y
cuenta que la afectación de la vivienda intenta ascendiente, no era posible legalmente designar
oponerse por los parientes colaterales en contra beneficiarios a los parientes colaterales (16).
del hijo del constituyente, beneficiario principal
VI.3. Vivienda y personas en condiciones de
(no subsidiario) del régimen de protección de
vivienda instituido por la ley 14.394, aplicable al vulnerabilidad
caso por la fecha en la que se constituyó el bien Por último, el máximo tribunal mendocino se
de familia. Entonces se destaca que solo podrán
ocupa de la trascendencia del asunto desde la
beneficiarse de la afectación los colaterales has-
perspectiva de los derechos humanos, mirada a
ta el tercer grado cuando concurran dos con-
través de la cual opinan que debe efectivamente
diciones: que el propietario constituyente no
adoptarse la decisión que vienen perfilando se-
tenga cónyuge, ascendientes ni descendientes y
que convivan con el constituyente (13). En de-
finitiva, la afectación de vivienda y designación (14) JUNYENT BAS, Francisco – GIMÉNEZ, Sofía I.,
"La tutela de la vivienda en el Código Civil y Comercial",
de la quejosa como beneficiaria es inoponible al RDF 80-129, AR/DOC/3732/2017.
hijo. Y se considera en este punto que no hubo
resolución incongruente o extra petita, porque (15) CS, "Magnasco de Bicchi, María C. y otro c. La-
el asunto fue puesto de manifiesto por los pro- vagnino Tschirch de Magnasco, Angélica", 01/09/1987,
AR/JUR/1451/1987.
pios demandados en la tercería, al afirmar que
“si vemos que la madre del titular registral no (16) Para analizar casos de desafectación por muerte
vive ahí, su hijo y exmujer tampoco y están to- del constituyente propietario y sus recaudos objetivos y
dos de acuerdo en la venta del inmueble y un subjetivos remitirse a: MOLINA de JUAN, Mariel F., "Pro-
tección de la vivienda", en KEMELMAJER de CARLUCCI,
Aída – HERRERA, Marisa – LLOVERAS, Nora (dirs.), Tra-
(13) PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., "Régimen del tado de derecho de familia, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa
bien de familia", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. Fe, 2016, t. V-A, actualización doctrinal y jurisprudencial,
58. ps. 295-296.

Marcela A. Menta
gún los argumentos hasta aquí analizados. Así, La lectura del fallo resulta de sumo interés,
se ocupan de reconocer “la íntima vinculación porque fijó los lineamientos para la exigibilidad
que ostenta la casa familiar habitada por niños, de los derechos económicos y sociales.
niñas y adolescentes con el eficaz acceso a un
mínimo de bienestar que especialmente les ase- Para desbaratar este sólido argumento de la
guran los tratados internacionales que confor- tercerista (habitación de sus dos hijos menores
man el bloque constitucional (...) que refieren al de edad en la vivienda en cuestión) por verter
derecho a la vivienda y su especial protección”. sus raíces en la especial protección de la infan-
Ello, en torno al argumento de la quejosa de que cia, la Corte mendocina recuerda las dos ver-
la habitación de la vivienda en cuestión no solo tientes que concurren en el juzgamiento de las
ella la posee y su pareja, sino los hijos menores situaciones inherentes a esa protección. Por una
de edad, merecedores de la subsistencia de la parte, la operatividad del sistema de tutela pre-
protección invocada. ferente establecida en la Convención de los De-
rechos del Niño, que significa que los derechos
La protección de la vivienda de aquellas per- que se les reconocen quedan asegurados en su
sonas que se encuentran en condiciones de “máxima exigibilidad”, sustentados en el “prin-
vulnerabilidad es un tema analizado con fre- cipio del interés superior del niño”. Por otra par-
cuencia por la jurisprudencia, que ha estado a te, la debida aplicación en la solución del caso
la altura de las circunstancias para resolver si- de la garantía de acceso a una vivienda digna es-
tuaciones apremiantes, garantizando las pres- tablecida en el art. 14 bis de la CN.
taciones necesarias para proveer una vivienda
a grupos familiares desamparados. Un caso pa- En pos de una solución razonable, se recurrió
radigmático por la alta vulnerabilidad en que se al precedente de la Corte Suprema de Justicia
encontraban un niño con discapacidad y su ma- de la Nación recién citado. La situación de vul-
dre —quienes vivían en situación de calle— lle- nerabilidad de los sujetos de preferente tutela
gó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el carácter de garante de los derechos consti-
en el año 2012. El máximo tribunal federal or- tucionalizados que el sistema jurídico asigna al
denó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires Estado son, ambos, aspectos que fueron consi-
proveer los recursos para que el niño cuente con derados para delimitar los siguientes criterios
la atención y el cuidado que su discapacidad re- orientadores, a saber:
quiere y disponer el asesoramiento necesario a
la madre para ayudarla a buscar una solución a “Cabe revocar la sentencia que dejó sin efecto
su problemática habitacional. Asimismo, orde- la decisión que ordenó a la demandada la pro-
nó que se les garantice, aun en forma no defini- visión de un subsidio que permita a la actora y
tiva, un “alojamiento con condiciones edilicias su hijo —menor discapacitado—, en ‘situación
adecuadas a la patología del niño, sin perjuicio de calle’, abonar en forma íntegra un alojamien-
de contemplar inclusión en algún programa de to en condiciones dignas de habitabilidad, has-
vivienda en curso o futuro para la solución per- ta tanto se acrediten nuevas circunstancias que
manente de la situación de excepcional nece- permitan concluir que el estado de necesidad
sidad planteada”. El fallo dejó en claro que los cesó, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Bs
derechos económicos, sociales y culturales “no As que garantice a la accionante, aun en forma
son meras declaraciones, sino normas jurídicas no definitiva, un alojamiento con condiciones
operativas con vocación de efectividad que con- edilicias adecuadas a la patología que presenta
sagran obligaciones de hacer a cargo del Estado. el niño, sin perjuicio de contemplar su inclusión
Esta interpretación permite hacer compatible en algún programa de vivienda en curso o futuro
división de poderes, la discrecionalidad políti- para la solución permanente de la situación de
ca del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las excepcional necesidad planteada, y hasta tanto
necesidades mínimas de los sectores más des- la demandada cumpla con lo ordenado, mante-
protegidos cuando estos piden el auxilio de los ner la medida cautelar.
jueces” (17).
”Los derechos fundamentales que consagran
(17) CS, "Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Bue- obligaciones de hacer a cargo del Estado con
nos s/Amp D. J.", 24/04/2012, AR/JUR/9063/2012. operatividad derivada, están sujetos al control

de razonabilidad por parte del Poder Judicial, y contundente del balance que sopesó los inte-
sin perjuicio de las decisiones políticas discre- reses y derechos en juego, en realidad es dable
cionales, los poderes deben atender a las ga- vislumbrar en el fallo bajo anatema que ese co-
rantías mínimas indispensables para que una tejo hubiera podido inclinar la ponderación ha-
persona sea considerada como tal en situacio- cia otro lado, al menos antes de toda ejecución
nes de extrema vulnerabilidad.”Los menores, de la primigenia decisión del lanzamiento. Y es
máxime en circunstancias en que se encuentra que se dijo que “en el caso de autos no se ha in-
comprometida su salud y su normal desarrollo, vocado ni demostrado que las necesidades vita-
a más de la especial atención que requieren de les de los contendientes y sus vulnerabilidades
quienes están directamente obligados a su cui- presenten situaciones diferenciales que tornen
dado, requieren también la de los jueces y de la aconsejables medidas especiales para la protec-
sociedad toda, más aún si se tiene en cuenta la ción de unos en desmedro de otros. Nada se ha
consideración primordial del interés del niño alegado en concreto en punto a circunstancias
que la Convención sobre los Derechos del Niño que puedan ser calificadas como especialmente
impone a toda autoridad nacional en los asun- atendibles en punto a la vulnerabilidad de unos
tos concernientes a ellos”. provocada por los otros o por circunstancias es-
peciales a considerar siguiendo la doctrina ex-
Tomando como molde de análisis dichos cri- puesta por la Corte Suprema. En razón de ello,
terios, es que, retornando al planteo impugnati- las medidas de protección de derechos que se
vo del caso en comentario, es dable reescribir lo dispongan para la ejecución de la sentencia que
apreciado al respecto por la corte mendocina. Y condenan a desalojar, y que sean eficaces para
es que ha entendido que el mantenimiento de esa finalidad, corresponden a la competencia
los niños dentro de una vivienda digna constitu- del tribunal que entiende en los actos de ejecu-
ye un derecho garantizado por el sistema cons- ción” (19).
titucional, ya que no se entendería la garantía de
acceso a una vivienda digna, sin la consiguien- VII. Palabras finales
te seguridad de su mantenimiento en el tiempo. El derecho a una vivienda adecuada no exi-
Sin embargo, se estima que, para resolver con ge que el Estado construya viviendas para toda
coherencia, es preciso incorporar en el examen la población. Pero sí comprende las medidas
del caso la pregunta acerca de quién es el su- necesarias para prevenir la falta de un techo,
jeto o quiénes son los sujetos garantes, pues es prohibir los desalojos forzosos, luchar con-
en esos sujetos en quienes, en las condiciones tra la discriminación, centrarse en los grupos
descriptas en la sentencia de la Corte Suprema, más vulnerables y marginados, asegurar que
debe hacerse recaer el deber garantizado. En se pueda aspirar a una propiedad y garantizar
respuesta al interrogante, se concluye que “no que la vivienda de todas las personas sea ade-
toca a la accionante que demanda el desalojo de cuada. Estas medidas incluyen la intervención
la vivienda, garantizar el derecho de los niños del gobierno en distintos planos: legislativo, ad-
que habitan la casa, en tanto ese deber de garan- ministrativo, de políticas o de prioridades de
tía corresponde, a sus progenitores, o en todo gastos (20). Por eso, como última reflexión y
caso a quienes como deudores deben asegurar- utilizando como puente el caso en análisis en
les alimento y concurrentemente al Estado, sig- cuanto pone una vez más en jaque la cuestión
natario de los convenios constitucionalizados y de la vivienda y de las personas en situación de
deudor de las garantías establecidas en el siste-
ma normativo” (18). Ahora bien, no obstante lo respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de
sus hijos (art. 7º).
(18) Se recuerda en el fallo que al receptar las direc- (19) Para una más completa pedagogía del problema
trices convencionales acerca de los derechos de Niños, del derecho a la vivienda vinculado a la niñez y la familia
Niñas y Adolescentes la ley 26.061 deslindó lo que dio y sus soluciones jurisprudenciales en tribunales interna-
en denominar "responsabilidad familiar en forma prio- cionales y nacionales, véase: MOLINA de JUAN, ob. cit.,
ritaria" respecto del "disfrute pleno y el efectivo ejerci- ps. 233 y ss.
cio de sus derechos y garantías". En términos inequívo-
cos estableció que "el padre y la madre tienen respon- (20) Consultar https://amnistia.org.ar/derechosen-
sabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que juego/vivienda-propia.

Marcela A. Menta
vulnerabilidad, dejar expresamente sentada la humanos”. Y agrega que “cuando los afectados
preocupación por otra situación acuciante den- por el desalojo no dispongan de recursos, el Es-
tro de ese marco —que no es propiamente la del tado parte deberá adoptar todas las medidas ne-
caso bajo estudio, aunque este emergió a partir cesarias, en la mayor medida que permitan sus
de un juicio de desalojo— y es la de los desalojos recursos, para que se proporcione otra vivienda,
de inmuebles habitados por niños, niñas y ado- reasentamiento o peso acceso tierras producti-
lescentes. Para ello traigo como cita final el párr. vas, según proceda”. Como bien se ha sostenido
16 de la obs. gral. 7 (art. 11.1, PIDESC), que esta- desde la doctrina, la preocupación no reconoce
blece que “los desalojos no deberían dar lugar a fronteras (21).
que no haya personas que se queden sin vivien-
da o expuestas a violaciones de otros derechos (21) MOLINA de JUAN, Mariel F., ob. cit., ps. 242-243.
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DERECHO COLECTIVO cional de Reinas de la Vendimia (CORENAVE), María
Paula García como representante de la Comisión de
A LA CULTURA Reinas de Guaymallén (COREGUAY), Nora Urcu-
Provincia de Mendoza. Celebración vendimial. llu como representante de la Comisión de Virreinas
Nacionales (COVINAVE), y Julieta Belén Lonigro,
Ordenanza que suspende una elección de reina
solicitando como medida cautelar que se ordene al
departamental. Suspensión cautelar de su ejecu-
Municipio de Guaymallén que reconozca a Julieta Be-
ción. Disidencia. lén Lonigro como reina departamental electa para el
Con nota de Noelia R. S. Aisama, Ariana M. Cil período 2021-2022 y que se abstenga de todo acto que
impida su participación en la próxima vendimia.
Ucci y Jimena Gómez Roselló
Refieren que el 23 de marzo del 2021 se promulgó
1. — Ante la inminencia del comienzo del crono-
la Ordenanza N° 9196/21 (aprobada el 18/03/2021
grama vendimial provincial aparece con sufi-
y publicada en el B.O. Del 29/03/2021) que prohíbe
ciencia que la citada reglamentación municipal
la organización, patrocinio y/o auspicio por parte
—que suspende la elección de reinas en su de-
del Municipio, de manera directa, de elecciones de
partamento— importaría un incumplimiento
reinas, embajadoras y princesas u otras denomina-
del deber del Estado de garantizar el acceso al
patrimonio cultural inmaterial, respetando al ciones similares y concursos de belleza de personas,
mismo tiempo los usos consuetudinarios. La cualquiera sea su edad, en las distintas celebraciones
reglamentación cuestionada, invocando la ley locales o eventos públicos.
26.485 de Protección Integral para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Relatan que por Carta Documento enviada por An-
Mujeres, en realidad vendría a restringir o limi- drea Reina y María Paula García solicitaron la revo-
tar, el derecho colectivo a la cultura y al medio cación de la ordenanza municipal. Afirman que esta
ambiente cultural, sin armonizar los derechos impugnación nunca fue contestada por el Intendente
humanos fundamentales en juego, tanto en su municipal y que ante el silencio del jefe comunal se
faz individual como colectiva. presentó otro recurso ante el H. Concejo Deliberante,
el que a la fecha no ha sido respondido.
2. — No se han ofrecido buenas razones para la Supre-
ma Corte de Justicia de Mendoza deje de aplicar Citan como de público conocimiento que el calen-
cautelarmente una decisión de la comunidad dario vendimial tiene su primer acto oficial el día 27
de Guaymallén —que suspende la elección de de febrero del 2022, con la “Bendición de los Frutos”.
reinas departamentales— de cuya legitimidad,
en principio, no puede dudarse y que, además, Dicen que el Intendente ha expresado en notas pe-
al parecer no afecta de modo evidente derecho riodísticas que no reconocerá a la reina electa; pero la
alguno (del voto en disidencia del Dr. Palermo). comunidad autoorganizada ya eligió a una represen-
tante distrital (sin intervención del municipio) consa-
3. — El reconocimiento de las demandas de los mo- grándose así la elección de la reina como un fenóme-
vimientos que defienden los derechos de las no social indiscutible
mujeres ha generado modificaciones en nues-
tra identidad social que reconfigura de manera Describen cómo se realizó la elección de la reina
inexorable lo que se considera patrimonio cul- de Guaymallén. Publicada la Ordenanza en el Boletín
tural inmaterial (del voto en disidencia del Dr. Oficial, la COREGUAY propuso el proyecto “Experien-
Palermo). cia Vendimia” que incluyó la convocatoria a candida-
tas mediante publicaciones en redes sociales, de lo
SC Mendoza, sala II, 25/02/2022. - Corenave, Rei-
cual se hicieron eco numerosos medios de comunica-
na Andrea Soledad, García, María Paula, Urculla,
ción de Mendoza. Se inscribieron más de 40 mujeres.
Nora, Lonigro, Julieta Belén c. Municipalidad de
Luego la COREGUAY citó a las aspirantes para leer el
Guaymallén s/ acción procesal administrativa.
reglamento y explicar el proceso para llegar a reina
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/15162/2022] distrital. Luego de más de un mes de capacitaciones y
recorridas por el departamento, 6 jurados evaluaron:
CUIJ: 13-06811686-9() los proyectos elaborados por las aspirantes de mejo-
ra de sus distritos, oratoria, entrevista personal y un
Mendoza, febrero 25 de 2022. examen de los conocimientos obtenidos de las capa-
Considerando: citaciones. En un restaurante de Villa Nueva se leyó
el orden de mérito y según la puntuación las aspiran-
I. Que a fs. 26/30 se presentan Andrea Soledad Rei- tes eligieron el distrito a representar. Así las 21 reinas
na en su carácter de presidenta de la Comisión Na- distritales llegaron al 4 de diciembre del 2021 cuando

Noelia R. S. Aisama - Ariana M. Cil Ucci - Jimena Gómez Roselló
en el Museo Nacional del Vino y la Vendimia, con 17 al respecto, de allí que rechaza la existencia de dene-
votos resultó electa la señorita Julieta Lonigro. gatoria tácita.
En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, Concluye que de admitirse la cautelar, se “vulne-
entienden que la Ordenanza en cuestión es violato- rarían los controles de legitimidad” que posee el H.
ria de la igualdad, toda vez que la misma impide a Concejo (órgano que dictó la ordenanza), quitándole
las mujeres de Guaymallén participar de la vendimia la posibilidad constitucional de revisar su decisión.
y con ello las discrimina, sostienen en consecuencia
que es contraria a las previsiones de la Convención Plantea la improcedencia de la medida precautoria
para Erradicar toda Forma de Violencia y Discrimi- por extemporaneidad de la acción. Califica la acción y
nación contra la Mujer. En tercer término, consideran entiende que no ha sido interpuesta en tiempo, con-
que la ordenanza contraria las leyes provinciales que forme al requisito del art. 227, apartado II del CPCCyT,
consignan las instituciones de la vendimia (compren- computado desde la publicación de la ordenanza.
de Carrusel y Vía Blanca de las Reinas) y con ello vul-
neran los arts. 1 y 31 de la CN y el art. 48 de la Const. Sin perjuicio de ello, alega que la ordenanza no vul-
Prov. nera ninguna ley provincial. Refiere que la Ley 8740
del año 2014 que instruyó al Ministerio de Cultura
En cuanto al peligro en la demora indican que ya dictar un reglamento para la elección de Reinas y Vi-
se están desarrollando capacitaciones y actos depar- rreinas nacionales no fue vinculante para el Munici-
tamentales con la intervención de las representantes pio, desde que en su artículo 2° invita a los Municipios
de los Departamentos, y que no se está considerando a adherir. Que la Municipalidad, advirtió “violencia
a la reina electa de Guaymallén. Fundan en derecho y simbólica” —según los términos de la Ley Nacional
ofrecen pruebas. 26.845— en la definición de Reina Nacional de la Ven-
dimia y sus caracteres (contenida en el art. 1° del Ane-
Que a fs. 71/74 las actoras María Paula García, Sole- xo 1 de la Resolución SC 1606, del 26/08/2016). Así,
dad Reina, Julieta Belén Lonigro, ratifican lo actuado en ejercicio de las facultades contenidas en los arts.
por el presentante de la demanda. 199 y 200 de la Constitución de Mendoza y conforme
a su autonomía (art. 5 y 123, CN), dictó la Ordenanza
A lo anterior se debe agregar que la acción principal en cuestión.
tramita, por pieza separada, ante esta misma Sala Se-
gunda, en el expediente CUIJ N° 13-06826079-9 “Gar- Enfatiza que la ordenanza cuestionada respeta la
cía, María P., representante de la Comisión de Reinas cultura y tradiciones de la Fiesta de la Vendimia y con
de Guaymallén (COREGUAY) y ots. c. Municipalidad ello la Ley 6973. En este sentido, acompaña el calen-
de Guaymallén p/ APA”. dario vendimial del departamento y expresa que par-
ticipará de todos los actos vendimiales provinciales.
II. Corrido el traslado de ley, a fs. 38/45 se presenta
la Municipalidad del Departamento de Guaymallén Asimismo, denuncia la ilegitimidad del acto elec-
por intermedio de su apoderado general. Plantea ex- cionario desde que, en su caso, la Ordenanza anterior
cepción de incompetencia, falta de agotamiento de la a la 9196 (la 8591), establecía un procedimiento para
vía administrativa, inexistencia de denegatoria tácita la elección y el mismo no ha sido aplicado, por lo que
e inadmisibilidad formal. considera a la elección como contraria a aquella nor-
ma municipal. En consecuencia, no consiente dicho
Tras formular una negativa general y particular, acto eleccionario por ser contrarios a las facultades
relata que su mandante ha cursado el reclamo admi- municipales previstas en la Ley 1079 y en el art. 99 inc.
nistrativo interpuesto por la Sra. Lonigro (Expedien- 5 de la Const. Mza.
te administrativo EE-16297-2021), cuyo rechazo por
resolución N° 34-2022 fue debidamente notificado el Sostiene la inexistencia de daño irreparable o le-
21/01/2022 al domicilio legal electrónico del Dr. Le- sión a derecho, pues entiende que no logran acreditar
grand. Destaca que esta resolución no ha agotado la la antijuridicidad de la ordenanza 9196, ni los perjui-
vía administrativa y que a la fecha no existe recurso cios graves que la misma les ocasionarían.
alguno presentado ante el H. Concejo Deliberante.
Finalmente alega que un pronunciamiento en la
Por otro lado, describe que Andrea Soledad Reina, medida peticionada implicaría un adelanto del resul-
María Paula Soledad Reina, Nora Curi y Julieta Loni- tado del proceso principal. Ofrece prueba y funda en
gro, presentaron un reclamo administrativo, con fecha derecho.
23/12/2021, ante el H. Concejo Deliberante (HCD) de
Guaymallén contra la Ordenanza 9196. Sostiene que A fs. 49/50 amplía la contestación y acompaña co-
su mandante está en tiempo para emitir su resolución pia de dos cartas documentos remitidas el 23/04/2021
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por el apoderado general del Municipio, rechazando Cita diversa legislación provincial relacionada con
por improcedentes las cartas documento enviadas la “Vendimia”, en particular la Ley 8740 sancionada en
con fecha 23/03/2021 por Andrea Soledad Reina y el 2014, que da lugar al nuevo reglamento para la elec-
María Paula García. ción de la Reina y la Virreina, que respeta los dere-
chos, garantías y libertades consagrados a favor de la
III. A fs. 53/70 toma intervención el Fiscal de Esta- mujer en los instrumentos internacionales con jerar-
do, indicando que lo hace de acuerdo a lo establecido quía constitucional. Cita que este reglamento se fijó
por los arts. 16, 17, 18 y 24 de la Ley 5961, en su rol de mediante la Resolución 713/2015 del Ministerio de
control y protección de los derechos de incidencia co- Cultura (BO 09/06/2015). Aclara que este reglamento
lectiva, incluyendo aquellos aspectos que —como los ha sido modificado por la Resolución 1606/2018 de la
que se debaten en este proceso— hacen al patrimonio Secretaría de Cultura pero esta última no ha sido pu-
cultural. Aclara que el papel de la Fiscalía de Estado, blicada en el Boletín Oficial y por consiguiente carece
en este sentido, no es ejercer la función de gobierno de vigencia, conforme lo establecen los arts. 105 y 106
fijando políticas públicas o debatiendo sobre las mis- de la Ley 9003.
mas, sino sólo actuar ante hechos, actos u omisiones
que ilegalmente lesionen los derechos de incidencia Señala que el conflicto en curso versa sobre el cues-
colectiva, todo ello dentro de su potestad de tutela del tionamiento de la Ordenanza Municipal 9196/21, más
interés público y control de legalidad que surge del allá de los derechos individuales que los actores invo-
art. 177 de la Const. Mza. y las Leyes 728 y 5961. can vulnerados. Destaca cómo la Ordenanza referida
incide en lo que la demanda refiere como “dimensión
En ese encuadre institucional, acude entendiendo colectiva”, es decir el patrimonio cultural; y, a diferen-
que la pretensión del actor refleja plenamente aspec- cia de los actores, que ponen énfasis en las mujeres
tos del patrimonio cultural como bien de incidencia que se verían limitadas a participar de la elección de
colectiva, lo que condiciona todo el proceso en el las reinas vendimiales, entiende que lo dispuesto por
marco de las obligaciones de todas las autoridades el municipio termina ocasionando una afectación al
fijadas por el art. 41, CN. patrimonio cultural aún más amplia, que abarca a
toda la población.
Considera que la medida cautelar debe prosperar,
no sólo por reunir los presupuestos necesarios para Esta afectación se produce debido a que de acuer-
su procedencia, sino en especial porque la Ordenan- do al reglamento dictado bajo la Ley 8740, la Reina y
za atacada es un reglamento que tiene por resultado Virreina Nacional se deben elegir de entre “las Reinas
concreto resentir gravemente el patrimonio cultural Departamentales”, previa merituación si las candida-
que se refleja en la Fiesta Provincial de la Vendimia, tas reúnen suficientes cualidades que respeten el con-
según está expresamente reconocido en la Ley 6034 y cepto esbozado en el artículo 1°. Se explaya también
el Decreto reglamentario 1882/2009 que declaran de respecto de las cualidades señaladas en el reglamento
interés provincial, la protección, conservación y acre- 1606/18 (que no se encuentra publicado).
centamiento de todos aquellos bienes que conforman
el patrimonio cultural de la Provincia. Según la misma De este modo, concluye, en la medida que el Muni-
normativa, dichos bienes son tanto materiales como cipio no organice, patrocine y/o auspicie la elección
inmateriales, incluyéndose dentro de estos últimos a de la reina vendimial de ese departamento como
las fiestas y celebraciones de las comunidades, de los tradicionalmente ha hecho, lo que hace es excluir a
grupos y en algunos casos los individuos reconozcan todas las aspirantes que habitan en el mismo de la po-
como testimonios significativos y auténticos de su sibilidad de ser electas, lo que socava de manera grave
cultura, luego de su declaratoria. (art. 23 incs. a) y c), el patrimonio cultural fijado por ley. Entiende que la
pto. 11, Decreto 1882/2009). Fiesta de la Vendimia no se reduce a la elección de la
reina, pero la misma es un aspecto sustancial de este
Agrega que tales bienes encuentran un nivel de tu- evento cultural.
tela particular en la Convención para la Salvaguardia
del Patrimonio Cultural Inmaterial del año 2003, a la Asimismo, solicita que se valide la elección llevada
que Argentina adhirió por Ley 26.681. adelante por CORENAVE como expresión del patri-
monio cultural protegido por ley, toda vez que —en-
Refiere los antecedentes históricos de la fiesta de tiende— no es una condición legal que la fiesta sea
la vendimia desde 1936 y destaca que fue declarada propiamente organizada por el Municipio, aunque es
Patrimonio Cultural del pueblo de Mendoza por Ley lógico que la estructura gubernamental más cercana
6973/2002, comprendiendo las fiestas tradicionales sea quien se encarga de ello. Dice que es innegable
barriales, distritales, departamentales, Bendición de que las fiestas barriales, distritales y departamentales
los Frutos, Carrusel, Vía Blanca de las Reinas y Acto que espontáneamente se organizan, son expresión de
Central. la cultura patrimonializada por ley. De esto concluye

que la elección en una festividad tradicional organi- Refiere que tampoco puede considerarse extempo-
zada espontáneamente bajo coordinación y fiscaliza- ránea la acción, como expone la demandada direc-
ción de la CORENAVE, sin participación de la autori- ta en base al art. 227 del CPCCyT, ya que la vía de la
dad municipal y —ante la omisión expresa decidida acción procesal administrativa admite la posibilidad
por ésta— no puede ser desconocida dentro de la de plantear, accesoriamente, la inconstitucionalidad
tutela específica dispuesta por la ley 6973. Considera de las normas jurídicas generales sobre las cuales se
que limitar el reconocimiento de la calidad de reina asienta el acto impugnado.
departamental a la oficializada por la autoridad mu-
nicipal, determinaría que la Ordenanza tiene la con- Postula que sólo a través de la participación de una
secuencia de afectar el patrimonio cultural en juego reina departamental en los eventos de escala pro-
vincial, el pueblo de Guaymallén tendrá —como es
ya que hay un elemento de interpretación en la norma
tradición y forma parte del acervo cultural tutelado
que —en el caso concreto— puede frustrar la satisfac-
expresamente por la ley 6973— una postulante re-
ción del derecho de incidencia colectiva.
presentante de esa colectividad que participará en las
festividades (Acto central, Vía Blanca y Carrusel de las
Entiende que esta valla burocrática, meramente
Reinas), siendo esa la forma en que se manifiesta de
formal, se disiparía en el caso de que se declare la in-
manera efectiva la cultura como identidad popular, y
constitucionalidad de la Ordenanza atacada, lo que se transmiten tales valores hacia las siguientes gene-
—adelanta— será planteado al contestar la demanda raciones al ser recreados periódica y constantemente
en los autos principales. por las comunidades y grupos en función de su en-
torno, su interacción y su historia; dando todo ello un
Por ello, considera que intertanto subsista la vi- sentimiento de identidad y continuidad, todo según
gencia de la ordenanza y el Municipio no postule el concepto de cultura que define la citada Conven-
una reina departamental, la medida cautelar idónea ción para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural In-
en tutela de la Ley 6973 sería: “ordenar a la autoridad material.
de aplicación del Reglamento aprobado bajo la Ley
8740 que, intertanto subsista el presente litigio, o el Concluye en que si bien la Resolución 713/2015
Municipio oficialice una reina departamental, acep- invita a los Municipios a adherir, y el art. 15 del re-
te a la candidata a Reina Nacional de la Vendimia en glamento permite a cada Municipio establecer reser-
representación del Departamento de Guaymallén a la vas dentro de su autonomía, dichas posibilidades de
persona elegida como “Reina Departamental” en la adhesión y reserva no puede ser tal que desnatura-
fiesta realizada a través del proceso fiscalizado por la licen la participación de una reina municipal en las
CORENAVE, permitiendo su participación en el Acto festividades que son patrimonio cultural tutelado. La
Central, la Vía Blanca y el Carrusel de las reinas. despatrimonialización de los bienes culturales in-
materiales que ha sido declarada por Ley 6973 solo
Resalta que la materia es procesal administrativa puede ser desafectada por la Legislatura, y no por el
(cfr art. 2, Ley 3918), por lo que se encuentra habilita- Municipio en contravención a esa norma, debiendo
da la competencia de este tribunal. Recuerda, que el atenderse que las potestades municipales son en el
art. 125 de la norma de rito posibilita el otorgamiento marco de las leyes dictadas por la Legislatura (art. 200,
de una medida innovativa, como la solicitada en au- Const. Mza.).
tos, aun cuando materialmente la misma pueda iden-
Desde su punto de vista resulta cuanto menos con-
tificarse con la pretensión principal. Por otra parte la
troversial que la elección de la Reina Nacional de la
Ley N° 3918 y mod., autoriza en su art. 22 la suspen-
Vendimia importe un acto cargado de “violencia sim-
sión de la ejecución de las disposiciones administrati-
bólica”, como sostiene el Municipio. Sobre ello resalta
vas. Dicha norma, conforme a lo dispuesto por el art. dos puntos. El primero, de naturaleza formal: que tan-
76, impone la necesidad de que se cumplan los recau- to la Ordenanza atacada como la contestación muni-
dos establecidos por el art. 112 del CPCCyT. cipal han tratado someramente una cuestión de gran
complejidad como es la violencia simbólica, equivo-
Por ello, y aun cuando los términos de la acción im- cando el número de la Ley de protección integral para
petrada resultan imprecisos, de poca claridad jurídica prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
y con evidente desorden conceptual y metodológico mujeres (N° 26.485).
en el modo de proponerla, destaca que en la evalua-
ción de la medida cautelar solicitada, se encuentran El segundo, de corte sustancial, es que el Regla-
en disputa distintos intereses protegidos, que deben mento para la elección y desempeño de la Reina Na-
ser ponderados en orden al interés público en juego, cional de la Vendimia, dictado bajo la Ley 8740, ha
en especial el patrimonio cultural inmaterial de la sido elaborado buscando específicamente encuadrar
provincia. tales actividades en el respeto de “los derechos, ga-
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rantías y libertades consagrados a favor de la mujer Considera, que el cese de la representación de un

por los Tratados Internacionales de jerarquía cons- Departamento en la elección de la reina Nacional de
titucional y demás legislación vigente en materia de la Vendimia configura un daño irreparable, ya que
Derechos Humanos en la República Argentina” (art. 2 producida dicha festividad no habrá forma de resti-
de la referida Ley). Entiende que sólo una lectura par- tuir la falta de participación en la misma.
cial, reduccionista, arbitraria e incompleta, porque el
reglamento contiene la palabra “belleza” dentro de Además, considera que el Fiscal de Estado obra
los caracteres que corresponde a la Reina Nacional de con capacidad procesal propia, pero sin representar
la Vendimia (art. 1), porque esa palabra es un término en manera alguna al Gobierno de la Provincia, por
genérico que no determina ningún estereotipo. lo cual solicita que se cite al proceso al Gobierno de
Mendoza, en su carácter de autoridad de aplicación
Según su postura, el otorgar la medida (en los tér- del reglamento aprobado por Resolución 713/2015
minos antes indicados) no obsta al debate social res- del Ministerio de Cultura (cfr. arts. 43 ss. y conc, y
pecto de la elección de la reina de la vendimia el cual 103 ss. y conc., CPCCyT). Ofrece prueba y funda en
debe saldarse en el mismo ámbito en el que se declaró derecho.
a esta festividad como patrimonio intangible cultural
de Mendoza, es decir en la Legislatura provincial, IV. Corrida vista a las partes del pedido de integra-
donde eventualmente se podría decidir la modifica- ción de la litis con el Gobierno de la Provincia, a fs.
ción de la Ley 6973; entre tanto ello no ocurra no pue- 79/80 el representante de las actoras contesta pidien-
de un municipio evadir esa situación. do que no se haga lugar a la misma y que se resuelva la
medida cautelar independiente de dicha integración,
Afirma que la medida propuesta es compatible con con carácter urgente y en forma previa a la “Bendi-
la restitución del derecho invocado intertanto se re- ción de los Frutos”.
suelve el conflicto, ya que el reglamento vigente se
limita a establecer que la Reina y Virreina Nacional Por su parte a fs. 85/92 el apoderado de la Muni-
se deben elegir “de las Reinas Departamentales”, sin cipalidad demandada también rechaza el pedido de
indicar de modo alguno que sólo la autoridad muni- integración de la litis.
cipal puede organizar o fiscalizar la elección de di-
V. Cuestiones previas
cha reina departamental. Destaca que la CORENAVE
es parte de la Comisión Fiscalizadora de la elección
a) Intervención del Gobierno de la Provincia de
de la Reina Nacional de la Vendimia y quien otorga Mendoza y eventual Conflicto de Poderes
los atributos a las reinas electas (art. 11, reglamento
aprobado por Resolución 713/2015), y es quien fis- Como cuestión previa, toda vez que su citación ha
caliza en caso de reemplazo de una soberana (art. 12 sido solicitada por Fiscalía de Estado y lo peticionado
del referido reglamento), lo que no solo demuestra su ha sido incidentado por el Tribunal, ha de decidirse
vinculación e idoneidad con el proceso de elección sobre la intervención de la Provincia de Mendoza, re-
de la reina departamental realizado, sino que además lacionada con su carácter de autoridad de aplicación
justifica su actuación en los términos del art. 15 del del Reglamento aprobado por Resolución 713/2015.
reglamento.
Un primer análisis —que no puede ser completo ni
En cuanto al peligro en la demora, si bien hasta exhaustivo— y dentro del limitado análisis que habili-
ahora el pueblo de Guaymallén —con el acompa- ta el proceso cautelar, persuade de la conveniencia de
ñamiento de la CORENAVE y sin el Municipio— ha diferir la resolución sobre la intervención y su carác-
llevado adelante las festividades distritales y departa- ter, así como la incidencia que la misma poseería so-
mentales que tutela la Ley 6973 y en ellas ha elegido bre el resultado de la acción o eficacia de la eventual
su reina departamental, es evidente que (en función sentencia, para el momento adecuado del proceso
del cronograma de la festividad vendimial) de no principal, desde que exigir su participación y esperar
adoptarse la medida requerida la población de Gua- al resultado de la misma, en este trámite urgente, se
ymallén perderá su representación y participación en traduciría en una demora que podría vaciar de pro-
las actividades características de las restantes festivi- tección a los derechos culturales que se invocan.
dades tradicionales vendimiales que han sido tutela-
das por Ley, como son el Acto Central, la Vía Blanca Así, el referido pedido de intervención será evalua-
y el Carrusel de las Reinas que —como es de público do oportunamente en la causa principal, y en ese ám-
conocimiento— comienzan el 27 de febrero próximo. bito se considerarán las opciones relativas a la natura-
Esto evidencia lo inminente del daño y la necesidad leza de esa tercería y la tramitación que corresponda
de que el Tribunal disponga la tutela solicitada. dar a la misma conforme al objeto de la acción.

Esta Corte tiene resuelto que el conflicto de pode- Que, según lo manifestado por el Fiscal de Estado,
res se presenta cuando un poder niega a otro facul- en el presente conflicto estaría afectado el patrimonio
tades que le son propias, o se las atribuye para sí (LS cultural inmaterial de la Provincia, el cual sería un
190-258; LS 215-479; LS 228-154; LS 280-250, LS 346- bien de incidencia colectiva, cuya tutela es del interés
23, publicado en Rev. de Derecho Ambiental 2005-2- público y excedería el interés individual de los accio-
183 y Foro de Cuyo 65-49, entre muchos). nantes.
En otras palabras, hay conflicto “cuando aparece Que frente al impacto cultural y social, y gravedad
visible una superposición, yuxtaposición, colisión o institucional del asunto, y sin que ello implique una
usurpación de funciones entre las diversas áreas de demora en el desarrollo de la cautelar, acorde a los in-
poder obstaculizándose, de tal modo, el uso de atri- tereses en juego es que el Presidente de esta Sala II es-
buciones que la ley confiere a cada una en miras a tima conveniente y necesario disponer que el proceso
una tarea coordinada de la acción de gobierno” (ST principal (expediente CUIJ N° 13-06826079-9 “García,
Tierra del Fuego, 21/10/1994, “Provincia de Tierra del María P., representante de la Comisión de Reinas de
Fuego. Auditoría General v/Departamento Ejecutivo Guaymallén (COREGUAY) y ots. c. Municipalidad de
de la Municipalidad de Ushuaia”, JA, 1996-II-609 y ED, Guaymallén p/ A.P.A.”) sea tramitado, sustanciado y
162-19). resuelto por el pleno de este Tribunal, integrado con
la totalidad de sus jueces naturales, de conformidad
Consectario con aquél pedido de intervención del con lo legislado en el art. 6 inc. d) de la ley 4969.
Gobierno de la Provincia de Mendoza, derivado de
ser el Ministerio de Cultura la autoridad de aplica- c) Audiencia Pública
ción de la Ley 8740; y en función de que —según se
postula en alguno de los planteos de las partes— el Tiene dicho nuestra Corte Suprema de Justicia de
contenido de la Ordenanza cuestionada habría avan- la Nación, que “...desde el punto de vista gnoseológico
zado sobre la declaración de la Fiesta de la Vendimia la audiencia pública es el procedimiento que permite
(y sus manifestaciones) como patrimonio cultural de exponer, intercambiar y refutar opiniones técnicas y,
la Provincia, el Tribunal ve la conveniencia de dejar como consecuencia, ratificar las percepciones inicia-
abierta la posibilidad de reconducir el proceso como les de sus partícipes o bien modificarlas como con-
un conflicto de poderes, en los términos previstos por secuencia del debate. Es el mecanismo apto no sólo
el art. 144 inc. 4) de la Constitución provincial y el art. para salir de la ignorancia sino también para construir
230 del CPCCyT. alternativas que permitan formular una síntesis que
dé cabida a la mayor cantidad posible de opiniones
b) Tribunal en Pleno diferentes pero no contradictorias. Desde el punto de
vista democrático la audiencia expresa la concreción
Que la convocatoria a tribunal pleno constituye práctica de la deliberación pública, exigencia im-
una facultad no sólo para los casos de ser necesario prescindible para el ejercicio de los derechos de los
uniformar la jurisprudencia, sino también cuando la ciudadanos en materia de servicios públicos. Se trata
importancia de la materia aconseje la conveniencia de un recaudo que, aunque procesal en su origen, es
de tal intervención (LA: 104-064). sustantivo por su consecuencia, en tanto formador
de ciudadanía. En efecto, la participación deliberati-
Así entonces, si desde la etapa inicial del juicio va es lo que diferencia al usuario del mero adminis-
se advierte que se está en presencia de un caso con trado y es también lo que impregna de legitimidad a
importancia y gravedad institucional tales que la mala decisión de la autoridad de aplicación...” (voto del
teria aconseje la conveniencia de tal integración del juez Rosatti, concurrente con el de la mayoría, en la
tribunal, las reglas procesales actualmente vigentes, causa FLP 8399/2016/CSI, “Centro de Estudios para la
que orientan a fortalecer la garantía del debido pro- Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros el
ceso a través de la inmediación del juez, sustentan el Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”,
mérito de que todos los Ministros —y no sólo los que sentencia del 18/08/2016).
integran la Sala ante la que se inició el proceso— par-
ticipen de la sustanciación de la causa. A ello debe agregarse la jurisprudencia de este
Tribunal (causa N° 105.443, “Diario Los Andes en J:
En tal marco, la convocatoria en la etapa inicial a 42.278 'Silva, Mariana F. c. Diario Los Andes Herma-
que la causa sea tramitada y sustanciada en pleno nos Calle SA p/Despido' s/ Inc. cas.”, del 23/09/2014;
procura resguardar las garantías y derechos procesa- CUIJ: 13-05365349-3/1, “Incidente en Auto F c. Iba-
les de las partes (auto dictado el 14 de marzo del 2019, ñez Benavidez, Yamila M. y Ortiz Rosales, Maximilia-
en los autos CUIJ N°: 13-04643010-1, carat. “Felix, no E. p/ homicidios calificados (159312) p/ Plenario”,
Emir R. y ots. c. Gobierno de la Provincia de Mendoza del 30/12/2020; CUIJ: 13-05346390-2/3, “Asamblea
p/ acción inconstitucionalidad”). Permanente de Derechos Humanos (A.P.D.H.) y ots.
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c. Gobierno de la Provincia de Mendoza (Plenario)”, vas a la institucionalización y reglamentación de au-

del 28/01/2021); la recepción pretoriana del instituto diencias de carácter público; y con el fin de resguardar
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (entre los principios de contradicción, buena fe, igualdad y
otros, en “Verbitsky”, “Mendoza”, “Defensor del Pue- cooperación, publicidad e imparcialidad (art. 2, inc. I,
blo”), luego mediante Acordada N° 30/2007 y desde sub f ), g), h), i), k) y m), CPCCyT).
entonces aplicada en numerosos fallos (v.gr.: “Grupo
Clarín”, “Orellano, Francisco D.”, “La Pampa c. Men- VI. Análisis de la medida solicitada
doza”, “Castillo, Viviana y otros”, “Farmacity SA”, “Esso
Petrolera Argentina SRL”); así como lo dispuesto por a) Antecedentes jurídicos relevantes
las Acordadas N° 25.325 y 25.526 emitidas por la Sala
Tercera de esta Suprema Corte de Justicia. La provincia Mendoza cuenta con numerosas leyes
y reglamentos referidos a la celebración vendimial,
Dada la indiscutible importancia que tiene la ge- tales como:
neración de espacios de escucha y participación de
las personas y/o grupos que, sin ser necesariamente - Ley 6973 (BO 08/02/2002): declara “Patrimonio
partes en un proceso, pueden aportar elementos de Cultural de la Provincia de Mendoza” a la Fiesta Ven-
significancia para dilucidar cuestiones trascendentes, dimia y sus manifestaciones: Tradicionales Barriales
este tipo de convocatorias sirven a la función de ten- Distritales, Departamentales, Bendición de los Fru-
der puentes entre lo que los jueces interpretan a partir tos, Carrousel, Vía Blanca de las Reinas y Acto Central.
de su estudio del derecho y los discursos que transi-
- Ley 8740 (BO 11/11/2014): encomienda al Mi-
tan en la comunidad sobre la que dichas decisiones
nisterio de Cultura la elaboración de un Reglamento
tienen impacto.
para la elección Reinas Virreinas Nacionales Vendi-
mia, el cual debe respetar los derechos, garantías y
Que las convocatorias al público, para participar en
libertades consagrados a favor de las mujeres por los
causas judiciales, fortalecen mecanismos democráti-
tratados internacionales con jerarquía constitucional.
cos y legitiman la decisión a tomar, cuando se tratan
planteos de relevancia institucional. - Resolución 713/2015 (BO 19/06/2015): en cum-
plimiento de la Ley 8740, aprueba el cuerpo regla-
Que sin perjuicio de la decisión a que se arribe en
mentario de la elección de la Reinas Vendimiales
esta medida cautelar, y sin que esto implique adelan-
(Anexo I) e invita a los municipios a adherir.
to u opinión en relación con el cumplimiento por la
ordenanza impugnada de los estándares que derivan - Resolución 1606/2016 (sin publicar).
de los derechos humanos, en especial los dirigidos
a cuestiones de género, no puede soslayarse que la - Resolución 159/2017 (sin publicar).
cuestión de fondo sometida a examen contiene nu-
merosas aristas que exceden lo jurídico. - Declaración de la H. Cámara de Senadores apro-
bada el 30/11/2021: dirigida a que se actualice el
Esto significa que en este caso el objeto del litigio Reglamento del Reinado de la Fiesta Nacional de la
planteada, por su enorme importancia pública, tras- Vendimia (Ley N° 8740 y resoluciones N° 1606/2016
ciende a los meros intereses de las partes el cual e in- y N° 159/2017), teniendo en cuenta que el Reinado
volucra a todo el pueblo de Mendoza. Nacional de la Vendimia, es la institución que junto a
otras manifestaciones de la Fiesta mayor de los men-
Que el abordaje de conflictos con implicancias en docinos, conforma el patrimonio cultural inmaterial
lo social, cultural, político, institucional y económico, más relevante de la Provincia.
debe ser resuelto con una mirada más amplia de lo es-
trictamente jurídica y de rigor procesal; posibilitando b) Principios que rigen la materia
el debate y la participación ciudadana.
Según la doctrina construida por la Corte Suprema
En consecuencia, apelando al diálogo y al inter- de Justicia de la Nación, seguida en numerosas oca-
cambio de razones, se considera pertinente solicitar siones por ambas Salas de esta Suprema Corte, por vía
al Presidente de la Suprema Corte de Justicia que en de principio, medidas como la requerida en estos au-
la etapa procesal oportuna, del juicio principal, y pre- tos no son admisibles respecto de actos administra-
vio a resolver en definitiva, convoque una Audiencia tivos o legislativos dada la presunción de legitimidad
Pública, de tipo informativa, a todos aquellos quienes de la que gozan los actos de los otros poderes del Esta-
tengan interés en emitir una opinión fundada sobre la do (LA 69-326). No obstante ello, las mismas pueden
cuestión traída a decisión; en el marco de lo dispuesto proceder cuando tales actos son impugnados sobre
por las Acordadas N° 25.325 y 25.526 emitidas por la bases prima facie verosímiles; mas tal admisión re-
Sala Tercera de esta Suprema Corte de Justicia, relati- quiere por parte de los jueces una especial prudencia

en la apreciación de los recaudos que tornarían viable mia”, forma parte del “patrimonio cultural”, concre-
su concesión (cfr. Fallos: 320:1027, 19/05/1997; Doc. tamente del “patrimonio cultural inmaterial” y, con
Jud. 1998-A-203 y LA LEY, 1997-E-524; 16/07/1996, LA ello, configura uno de los objetos más importantes del
LEY, 1996-E-560; ver entre otros LA 152-273; 153-83; derecho humano fundamental a la cultura.
201-88). También se ha expuesto que no cabe extre-
mar el rigorismo de los recaudos para otorgar una tu- Que ello se desprendería de lo expresamente nor-
tela cautelar cuando existen especiales circunstancias mado en el art. XIII de la Declaración Americana de
que aconsejan su procedencia (LA 181-110). los Derechos y Deberes del Hombre; el art. 27.1 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; y en el
En ese esquema, este Tribunal ha admitido la pro- art. 15.1 a) del Pacto Internacional de Derechos Eco-
cedencia de medidas precautorias en procesos en los nómicos, Sociales y Culturales, aprobado por Ley N°
que se ventilan acciones o planteos de inconstitucio- 23.313 y (en su conjunto) incorporados con la máxi-
nalidad, atendiendo a la circunstancia de que su dic- ma jerarquía normativa, al art. 75, inc. 22) de la CN;
tado no exige del magistrado un examen de certeza como así también de lo reconocido en la Convención
sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo sobre la Protección del “Patrimonio Cultural” y del
acerca de su verosimilitud. En otras palabras, se trata “Patrimonio Natural” (aprobada por Ley N° 21.836)
de un juicio de probabilidad en el que analiza la apa- y la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio
riencia de los hechos, puesto que el juicio de verdad Cultural Inmaterial (aprobada por Ley 26.118).
en esta materia se encuentra en oposición a la finali-
dad del instituto cautelar, que no es otra que atender a Que, al mismo tiempo, los bienes culturales in-
aquello que no exceda el marco de lo hipotético, den- materiales, según la mirada del constituyente nacio-
tro del cual, asimismo, agota su virtualidad (cfr. Fallos: nal, se deben apreciar como objeto del derecho a un
315:2956; 318:30 y 532; 324:2042; 326:4963; entre mu- ambiente sano (cfr. art. 41, CN), ya que el ambiente
chos otros; ver LA 122-13; 139-51; 163-447). se debe conceptualizar como un sistema en el que el
hombre (en su faz individual y colectiva) tiene el de-
Asimismo, ha expresado que el análisis de proce- ber de asegurar (y/o contribuir) que sus elementos
dencia de las medidas que no persiguen mantener el heterogéneos (naturales y culturales) interactúen en
statu quo, sino alterar ese estado de hecho, debe ha- equilibrio. Al ser el ambiente un bien que excede al
cerse según un criterio detallado y particularmente ser humano y a su tiempo presente, la Constitución
estricto, en tanto se trata de una medida excepcional impone un deber de solidaridad intergeneracional y
que requiere que la verosimilitud del derecho surja de de desarrollo sustentable. La sustentabilidad expresa
manera manifiesta de los elementos obrantes en la una concepción humanista y antimercantilista que,
causa (ver LA 176-203; 164-228 y sus citas). al preservar el patrimonio ambiental gestado en una
continuidad generacional para que subsista en el fu-
En lo que respecta a la entidad del daño y subsi- turo, no hace sino traducir (en el idioma de la natu-
guiente peligro en la demora que puede justificar la raleza y de la cultura) el concepto mismo de Nación
concesión de la cautelar, se ha analizado la “irrepa- (CSJN, 3162/2004 (40-C)/CS1, “Coihue SRL c. Santa
rabilidad” del perjuicio (cfr. art. 23 CPA) desde una Cruz, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitu-
perspectiva que también pondere la “irreversibilidad” cionalidad y daños y perjuicios”, fallo del 18/11/2021,
del daño que la ejecución del acto aparejaría, involu- voto de los jueces Rosatti y Maqueda).
crando también otros aspectos, entre los cuales se
debe evaluar si el transcurso del tiempo puede tornar Que, frente a tales derechos fundamentales, los
inoperante los efectos aún de una sentencia favora- Estados (en nuestro caso, tanto Nación, Provincias,
ble (LA 226-79 y 312-179); o si el mantenimiento de como la CABA y los municipios autónomos) tienen el
la ejecutividad del acto impugnado, además, podría deber de adoptar las medidas necesarias para la con-
generar un daño proporcionalmente mayor que los servación, el desarrollo y la difusión de la cultura; y
perjuicios que la suspensión acarrearía a la entidad para garantizar la salvaguardia del patrimonio cultu-
estatal (ver LA 312-194). ral inmaterial presente en su territorio.
c) La solución del caso Para asegurar la salvaguardia, el desarrollo y la va-

lorización del patrimonio cultural inmaterial, cada
Puestos a resolver sobre la procedencia de la me- Estado debe —entre otras medidas— hacer todo lo
dida precautoria solicitada, y en lo que respecto a la posible para adoptar las medidas de orden jurídi-
verosimilitud del derecho invocado, puede apreciarse co, técnico, administrativo y financiero adecuadas
que la Vendimia que se festeja todos los años en nues- para favorecer la transmisión de este patrimonio en
tra provincia y que desde el dictado de la Resolución los foros y espacios destinados a su manifestación y
137/1972 de la Secretaría de Turismo de la Nación ha expresión; y garantizar el acceso al patrimonio cultu-
pasado a denominarse “Fiesta Nacional de la Vendi- ral inmaterial, respetando al mismo tiempo los usos
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consuetudinarios por los que se rige el acceso a deter- Que, por otra parte la Ordenanza 9196, en la medi-
minados aspectos de dicho patrimonio (art. 13, Con- da que habría derogado todas las ordenanzas, decre-
vención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural tos, reglamentos y normas que “defina, elija o designe
Inmaterial). elección de reina en cada fiesta de la vendimia a partir
del año 2020” (sic, art. 7°), también implicaría que los
Este contexto normativo de jerarquía constitucio- habitantes del Departamento no puedan autoconvo-
nal y supralegal luce —al menos superficialmente—, carse y ejercer el derecho constitucional de petición
en un todo, coherente con la declaración formulada ante las autoridades para solicitar o instruir a sus re-
en el derecho público provincial mendocino por las presentantes (art. 10, Const.Prov), para que adopten
leyes 6034 (modif. por Ley 6914), 6973 y 8740. Ningu- a la persona elegida con la intervención de la CORE-
na de estas cuestiones están controvertidas sino que, GUAY, avalada en autos por la CORENAVE; ya que, a
por el contrario, aún sin ser mencionadas, algunas se raíz de la ordenanza cuestionada, no existe ninguna
recuestan sobre ello o pretenden hacerlas más visi- reglamentación municipal para elegir a la Reina y Vi-
bles e impulsarlas. rreina Departamental.
La Ley 8740 habría designado como autoridad de Con ello se vislumbraría que la reglamentación
aplicación con potestad reglamentaria de la elección cuestionada, invocado la Ley 26.485 de protección
de la Reina Nacional y Virreina Nacional de la Vendi- integral para prevenir, sancionar y erradicar la violen-
mia, parte cúlmine del “Acto Central”, al Ministerio de cia contra las mujeres, en realidad vendría a restringir
Cultura (hoy: “Ministerio de Cultura y Turismo”, cfr. o limitar, el derecho colectivo a la cultura y al medio
art. 1, 21 y ss., Ley 9206). ambiente cultural, sin armonizar los derechos huma-
nos fundamentales en juego, tanto en su faz indivi-
Según el Reglamento aprobado por Resolución N° dual como colectiva.
713/2015 del Ministerio de Cultura, las referidas reina
y virreina de la vendimia deberían ser elegidas entre Que en cuestiones de medio ambiente —en el caso,
“las reinas departamentales” quienes, a su vez, son cultural—, cuando se persigue la tutela del bien colec-
protagonistas de —al menos otras— dos manifesta- tivo, tiene prioridad absoluta la prevención del daño
ciones de la Fiesta, esto es: la “Vía Blanca de las Rei- futuro (CSJN, Fallos: 329:2316).
nas” y el “Carrousel”.
En consecuencia, se debe estimar acreditado la ve-
Sin embargo, en el caso, resultaría que la Municipa- rosimilitud del derecho invocado y la apariencia del
lidad de Guaymallén, con su visión y en ejercicio de vicio denunciado con respecto a la Ordenanza im-
su autonomía, al prohibir la organización, patrocinio pugnada.
y/o auspicio, por parte del municipio, de manera di-
recta, de elecciones de reinas, embajadoras, represen- Que en cuanto a la urgencia de la medida o el pe-
tantes y princesas u otras denominaciones similares, ligro en la demora, la misma resulta manifiesta de-
en la fiesta de la vendimia departamental; se habría bido al inminente inicio de los eventos de la Fiesta
retirado de algunas de las actividades comprendidas Nacional de la Vendimia el próximo domingo 27 de
como manifestaciones de la Fiesta de la Vendimia, de- febrero (con la Bendición de los Frutos), a partir del
claradas como comprendidas dentro del patrimonio cual deben participar la Reinas Departamentales. Así
cultural inmaterial de la Provincia. también, teniendo en cuenta que la Fiesta Nacional
de la Vendimia se trata de un bien inmaterial del pa-
Tal situación provocaría que el pueblo del Depar- trimonio cultural, el daño se configuraría por la sola
tamento de Guaymallén no pueda participar y ser re- circunstancia de obstaculizar gravemente o impedir
presentado plenamente en la totalidad de los eventos la realización de los usos sociales, rituales y actos fes-
vendimiales organizados por el Gobierno de la Pro- tivos (cfr. art. 2.2 c), Convención para la Salvaguardia
vincia. del Patrimonio Cultural Inmaterial).
No está en duda que la Ordenanza 9196 carece de Que por lo expuesto, se estima que corresponde
tachas en cuanto a su legalidad formal y legitimidad disponer la suspensión de la ejecución de la Orde-
de origen. No obstante, en este estadio procesal y ante nanza N° 9196 de la Municipalidad del Departamento
la inminencia del comienzo del cronograma vendi- de Guaymallén, respecto de la Fiesta Nacional de la
mial provincial (hecho de público y notorio), apare- Vendimia 2022 (cfr. arts. 22 y 23, CPA).
ce con suficiencia que la citada reglamentación mu-
nicipal importaría un incumplimiento del deber del No obstante, en cuanto a la solicitud de recono-
Estado de garantizar el acceso al patrimonio cultural cimiento de la Sra. Lonigro como la reina electa de-
inmaterial, respetando al mismo tiempo los usos con- partamental para el período 2021-2022, junto con or-
suetudinarios. denar a la Municipalidad que se abstenga de realizar

todo acto que impida su participación en la próxima los valores culturales y productivos de Mendoza y sus
vendimia; corresponde afirmar que esta Suprema departamentos— con la necesidad de garantizar la
Corte de Justicia carece de la competencia para inves- igualdad de derechos, la no discriminación y la lucha
tir a la candidata como “reina”, “embajadora” o repre- contra las violencias de género (i). Otra consideración
sentante de vendimia” local, pues tal potestad estaría fue la idea de que la elección de reinas no existía en
legal y reglamentariamente conferida a las autorida- los orígenes de la Fiesta de la Vendimia, pues históri-
des municipales y/o a la autoridad de aplicación del camente las fiestas vendimiales representaron el tra-
Reglamento aprobado por Resolución N° 713/2015 bajo, la puesta en valor del pasado común y la promo-
(Ministerio de Cultura del Gobierno de la Provincia ción de los atractivos locales (ii). Y, en otro orden, tuvo
de Mendoza), por lo que sólo a ellas les corresponde en cuenta la necesidad de resguardar los derechos de
expedirse al respecto. las mujeres frente a la degradación y la violencia que
generan las prácticas donde sólo se mira y definen a
En función de lo anterior, el Tribunal considera las mujeres por sus atributos físicos y en función de
que en el ejercicio de la función jurisdicción tutelar nociones estereotipadas de belleza, prácticas contra
y preventiva sólo le incumbe recomendar a la referi- las que ese municipio —sostiene la Ordenanza— ha
da autoridad provincial de aplicación de la Ley 8740 determinado su oposición. Invocó, en ese sentido, la
(entidad que no ha sido demandada) que, para el caso noción de “violencia simbólica” prevista en la Ley Na-
de que la Municipalidad del Departamento de Gua- cional N° 26.485 de Protección Integral Para Prevenir,
ymallén no oficialice representante departamental Sancionar y Erradicar la violencia contra las Mujeres
para la Fiesta de la Vendimia 2022, evalúa aceptar a en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones in-
Julieta Belén Lonigro como candidata elegida a través terpersonales (iii). La ordenanza concluye que la Fies-
del procedimiento fiscalizado por la COREGUAY. ta de la Vendimia es un evento cultural idóneo para
la promoción de la matriz productiva de Guaymallén
El doctor Palermo, en disidencia, dijo: —Capital del Espumante— que debe lograrse sin
afectar los derechos de las mujeres.
Puesto a resolver la procedencia de la medida cau-
telar solicitada por las demandantes, anticipo que en Contra esta decisión se alzan las demandantes,
mi opinión no corresponde hacer lugar a la misma. quienes pretenden que se ordene al municipio de
Guaymallén abstenerse de realizar los alegados actos
Para explicar los motivos que fundamentan esta discriminatorios contra Julieta Belén Lonigro, y que
decisión, en primer lugar recapitularé brevemente la la reconozca como reina a los efectos de los eventos
decisión municipal cuyo efecto se pretende suspen- vendimiales próximos. Sostienen su pretensión con
der, así como la pretensión de las demandantes (a); cuatro argumentos centrales. Por una parte, afirman
en segundo lugar, me ocuparé de identificar las ten- que la Ordenanza afectaría la igualdad, en tanto deja
siones que plantea el caso cuya medida cautelar (b); a las mujeres de Guaymallén fuera de la elección de
y, en tercer lugar, señalaré las razones por las que a la Reina Nacional de la Vendimia (i). Por la otra, agre-
mi juicio la medida cautelar peticionada no puede ser gan que afecta el derecho al trabajo, en tanto el car-
otorgada (c). go de Reina departamental es remunerado y cumple
funciones como embajadora (ii). A este argumento se
a.- En lo que aquí interesa, la Ordenanza N° 9196 hilvana otro, que afirma que la Ordenanza discrimi-
del Concejo Deliberante de Guaymallén dispuso na a las mujeres pues le impide acceder libremente
prohibir la futura organización, patrocinio y/o aus- a un cargo público (iii). Niegan que se trate de un
picio —por parte de ese municipio— de elecciones concurso que sólo se defina con en base a la belleza
de reinas, embajadoras, representantes y princesas u física, y afirman que el patrimonio cultural inmate-
otras denominaciones similares, así como los concur- rial de Guaymallén se ve vulnerado, puesto que parte
sos de belleza de personas (art. 1). También dispuso de los actos de la vendimia —en curso y próximos a
continuar participando de los eventos vendimiales realizarse— requieren la intervención de reinas, y ese
propuestos por la Provincia, como la Vía Blanca o el departamento no contará con una que lo represente.
Carrusel, con un carro que promocione turísticamen- Argumento que ha sido profundizado por el Fiscal de
te el municipio (art. 4). Dicho brevemente, la comuna Estado en su intervención, quien considera que la Or-
decidió continuar participando de la Fiesta Nacional denanza no sólo afecta el patrimonio cultural inmate-
de la Vendimia pero de un modo diferente: sin repre- rial de Guaymallén, sino el de la Provincia en general
sentación ni participación en la elección de reinas. (iv). De esta última razón derivan la existencia de un
peligro de daño irreparable, que hace necesaria la
La decisión se basó fundamentalmente en tres mo- medida precautoria.
tivos. Uno de ellos fue la intención de conjugar la tra-
dición cultural —que otorga un lugar de relevancia a b.- De lo expuesto se advierte la existencia de, al
la Fiesta Nacional de la Vendimia en la promoción de menos, tres problemas que deben resolverse con la
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provisoriedad propia de esta etapa procesal. El prime- En el caso que nos ocupa, las demandantes recla-
ro de ellos es que hay una tensión entre la expectativa man el reconocimiento institucional de actos realiza-
de las demandantes de participar en la elección de la dos por particulares que no representan políticamen-
reina vendimial y la facultad del municipio de definir te a la comuna. De este modo, se pretende otorgar a
autónomamente los términos de su intervención en la esta actuación no estatal de las mismas consecuen-
Fiesta Nacional de la Vendimia. Esta tensión lleva im- cias jurídicas que hubiera tenido el acto de haber sido
plícita la cuestión sobre si la comuna tiene el deber de realizado por el Estado.
participar en la elección de la reina nacional con una
candidata municipal (i). Otra tensión se verifica entre En definitiva, nos encontramos frente a una dispo-
la pretensión de las demandantes y la garantía de los sición cuya legitimidad debe ser presumida por este
derechos de las mujeres. Este problema involucra los Tribunal, de modo que la procedencia de una medi-
pretendidos derechos concretos de Julieta Belén Lo- da cautelar al respecto exige que el derecho invocado
nigro y la definición municipal acerca de cómo res- aparezca manifiesto. Sin embargo, por las razones que
petar y hacer efectivas las garantías de protección de se expondrán a continuación, se debe concluir que de
las mujeres asumidas por el Estado (ii). Próxima a esta momento no se ha podido demostrar tal derecho.
tensión encuentro una tercera, entre la protección de
los derechos de las mujeres y la del patrimonio cultu- En segundo lugar, y en este sentido, no encuentro
ral inmaterial de la Provincia y de Guaymallén. Aquí, que se haya acreditado mínimamente la existencia de
la pregunta fundamental que debe ser respondida al un derecho de las demandantes —es decir, la Comi-
resolver el fondo de la cuestión planteada es si dicho sión de Reinas Nacionales de la Vendimia, la Comi-
sión de Reinas de Guaymallén, la Comisión de Virrei-
patrimonio constituye una constante antropológica
nas Nacionales y Julieta Belén Lonigro—. En efecto,
inalterable o si, por el contrario, los cambios en la
no se han aportado motivos que, en esta etapa proce-
identidad de la sociedad pueden conducir a modifi-
sal, justifiquen una pretensión legítima para exigir el
carlo o establecer sus límites (iii).
reconocimiento de Julieta Belén Lonigro como reina
departamental. Como ya ha sido expuesto, la Orde-
c.- Sobre esta base entiendo que la presentación de
nanza N° 9196/21 es una decisión institucional del
las demandantes no satisface las exigencias necesa-
Municipio de Guaymallén que, en razón del rechazo a
rias para hacer lugar a la medida precautoria peticio-
patrones de belleza estereotipados, decide participar
nada. La procedencia de este tipo de medidas requie-
en la fiesta vendimial sin tomar parte en la elección
re la verificación de dos extremos: por una parte, la
de las reinas.
urgencia de la resolución —es decir, un peligro en la
demora— y, por otra, una mínima verosimilitud del Sin adelantar opinión sobre el fondo de la cuestión,
derecho invocado. Si bien entiendo que la parte dela decisión pareciera reflejar un acuerdo mayoritario
mandante ha acreditado la urgencia en la inminencia de los y las concejalxs de Guaymallén en torno al lu-
de los actos que forman parte de la Fiesta Nacional de gar que la Fiesta Nacional de la Vendimia ocupa para
la Vendimia, considero que no ocurre lo mismo con la la promoción y difusión de los valores culturales y
apariencia de “buen derecho”. productivos de la Provincia y los Departamentos. No
se advierte, de los términos de la presentación, que
En primer lugar, en este estadio procesal y con los las demandantes hayan acreditado ostentar derecho
alcances limitados propios de una medida cautelar, alguno que les permita, prima facie, exigir una inter-
no advierto razones para considerar que deba orde- vención diferente por parte del Municipio en las fies-
narse al Municipio suspender una decisión que luce tas vendimiales, en la medida en que de la normativa
autónoma y democráticamente adoptada. No se han provincial aplicable no surge una obligación para ha-
ofrecido buenas razones para que esta Suprema Corte cerlo de un modo determinado.
de Justicia deje de aplicar cautelarmente una decisión
de la comunidad de Guaymallén de cuya legitimidad, En tercer lugar, tampoco encuentro que se haya
en principio, no puede dudarse y que, además, al pa- demostrado liminarmente una evidente y manifies-
recer no afecta de modo evidente derecho alguno. ta afectación de la Fiesta Nacional de la vendimia en
En efecto, como se sabe, cuando no resulta patente tanto patrimonio cultural de la Provincia. Es que es
la afectación de derechos invocada el Poder Judicial inherente a este tipo de patrimonio su dinamismo y
debe actuar con deferencia, pues se trata de decisio- su vinculación innegable con el estadio de desarrollo
nes democráticamente alcanzadas por organismos de la sociedad en la construcción de ciudadanía. La
electos popularmente. De lo contrario, la autoridad presentación no ha explicado por qué la ordenanza
democrática en sí misma es puesta en tela de juicio. cuestionada constituye un menoscabo de ese patri-
Dada la presunción de legitimidad que rodea a ese monio cultural. Por el contrario, el reconocimiento de
tipo de decisiones, es necesario que aparezca con cla- las demandas de los movimientos que defienden los
ridad el derecho presuntamente afectado. derechos de las mujeres ha generado modificaciones

en nuestra identidad social que reconfigura de manera la Sala Segunda de la Suprema Corte de Justicia, re-
inexorable lo que se considera patrimonio cultural in- suelven: 1°) Diferir el tratamiento y resolución sobre
material. Dicho de otro modo, la cuestión no puede ser el pedido de intervención del Gobierno de la Provin-
planteada en términos binarios —”patrimonio cultural cia de Mendoza para su oportunidad, en el proceso
versus derechos de las mujeres”— pues el enfoque de principal. 2°) Encomendar el conocimiento y resolu-
géneros resignifica fuera de toda duda el sentido del ción de la presente causa, en su instancia principal, al
patrimonio cultural inmaterial. El único aspecto a dilu- Tribunal en pleno. 3°) Solicitar a la Presidencia de la
cidar al tratarse el fondo de la cuestión es la determina- Suprema Corte de Justicia que, en la etapa procesal
ción del alcance de esta resignificación. oportuna de la causa principal que tramita por expe-
diente CUIJ N° 13-06826079-9 “García, María Paula,
En conclusión, la petición no ha logrado demostrar
representante de la Comisión de Reinas de Guayma-
la existencia de un derecho vulnerado ni la afectación
llén (COREGUAY) y ots. c. Municipalidad de Guay-
del patrimonio cultural inmaterial que habiliten a
esta Suprema Corte a ordenar la suspensión proviso- mallén p/ A.P.A.”, convoque a audiencia de carácter
ria de una ordenanza municipal sancionada de ma- público de tipo informativa. 4°) Hacer lugar parcial-
nera autónoma y democrática. mente a la medida cautelar solicitada a fs. 26/30 por
Andrea Soledad Reina en su carácter de presidenta
Por los motivos expuestos, considero que debe re- de la Comisión Nacional de Reinas de la Vendimia,
chazarse la medida precautoria solicitada por las de- María Paula García como representante de la Comi-
mandantes en autos. sión de Reinas de Guaymallén y Julieta Belén Lonigro
por su derecho; y, en consecuencia: 4.1°) Suspender
VII. Eximición de contracautela la ejecución de la Ordenanza N° 9196 de la Munici-
palidad del Departamento de Guaymallén en su re-
Dado el carácter inmaterial de los bienes e intere- lación con la Fiesta Nacional de la Vendimia 2022;
ses que se consideren susceptibles de tutela preven- 4.2°) Solicitar al Ministerio de Cultura y Turismo del
tiva, a los fines establecidos por el art. 112 inc. 3 del Gobierno de la Provincia de Mendoza, en su carácter
CPCCyT, y art. 25 del CPA, no se estima necesario que de autoridad de aplicación de la Ley 8740, que para
las actoras presten caución. el caso de que la Municipalidad del Departamento de
Guaymallén no oficialice representante departamen-
VIII. Costas y honorarios
tal para la Fiesta de la Vendimia 2022, evalúe aceptar
Atento al modo en que se resuelve la cuestión pre- a Julieta Belén Lonigro como candidata elegida a tra-
ventiva, corresponde que las costas sean impuestas vés del procedimiento fiscalizado por la COREGUAY.
en el orden causado (cfr. arts. 36 inc. V, Cód. Proc. Civ. 5°) Imponer las costas por su orden y diferir la regula-
y Comercial yT; y 76, CPA), así como diferir la regula- ción de honorarios para su oportunidad. Regístrese.
ción de honorarios para su oportunidad. Oportunamente notifíquese y ofíciese. Notifíquese
al resto de los Sres. Ministros de la Suprema Corte de
En virtud de las consideraciones antes formuladas, Justicia en sus respectivos despachos oficiales. — Ma-
el Sr. Ministro a cargo de la Presidencia de la Sala y rio D. Adaro. — Omar A. Palermo. — José V. Valerio.
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Tradición y cultura bajo

una mirada feminista
Noelia R. S. Aisama (*)
Ariana M. Cil Ucci (**)
Jimena Gómez Roselló (***)
Sumario: I. Introducción.— II. Tradición y cultura: las tensiones con
los feminismos.— III. El derecho como ordenador social de las relacio-
nes entre personas, ¿puede ser neutral?— IV. ¿Patrimonio cultural vs.
derechos de las mujeres y de las diversidades? La igualdad de género
en la cultura.— V. Conclusiones.
I. Introducción nar con qué tradiciones convivimos, cuáles son

sus alcances y cuáles sus límites.
El fallo de principios de año dictado por la Su-
prema Corte de Justicia de Mendoza hace lugar Este fallo pone en tensión visiones culturales
parcialmente a la medida cautelar solicitada por arraigadas fuertemente en tradiciones sociales
las actoras al suspender la ordenanza 9196/2021 locales. Se presenta como una ventana en donde
dictada por la Municipalidad de Guaymallén, el aire corre, entra y sale, para que con ese nuevo
que prohíbe los concursos de belleza o similares oxígeno surjan nuevas y/o diferentes posibilida-
que den lugar a reforzar estereotipos de género, des de vivenciar las fiestas nacionales y popula-
por considerar este tipo de certamen “discrimi- res, y con ello las tradiciones y las culturas.
natorio para los derechos de las mujeres y pro-
En este comentario intentaremos brevemen-
mover la violencia simbólica con estereotipos
te abordar, desde una mirada feminista crítica,
de belleza” (1).
cuáles son las implicancias de los estereotipos
El conflicto judicial nos invita a pensar en las de género en la vida institucional y cuáles son
los bordes que el Estado puede aceptar para que
decisiones judiciales y a pensarnos socialmente
las tradiciones y la igualdad de género convivan
como parte de un todo, para finalmente reflexio-
sin provocar afectaciones sociales y culturales ni
perpetuar violencias de género.
(*) Abogada feminista (UNT); diplomada en Bioética y
Género por la Universidad Champagnat; integrante de la
SEMGyD Tucumán y de la Fundación MxM.
II. Tradición y cultura: las tensiones con los
feminismos
(**) Abogada feminista (UNT); diplomada en Igual-
dad y No Discriminación (UBA); maestranda en DDHH La tradición se transmite a través de histo-
(UNSE); integrante del Equipo de Violencias de la UNSa
y de Fundación MxM. rias, y la historia siempre tuvo un narrador pre-
dominante, el hombre. Esto nos recuerda que
(***) Abogada feminista (UNT); diplomada en Género
“[d]esde tempranos tiempos de las diferentes
y Diversidad (UBA); integrante del Programa PatrocinAR
y de Fundación MxM. etapas de la humanidad a muchas mujeres pen-
santes les fue castrado su talento, por ser con-
(1) SC Mendoza, sala II, "Corenave, Reina Andrea So-
ledad, García, María Paula, Urculla, Nora, Lonigro, Julieta
siderado de propiedad masculina, confiscado
Belén c. Municipalidad de Guaymallén p/ acción proce- e ignorado para el desarrollo del conocimiento
sal administrativa", 25/02/2022. porque la creación, no formaba parte del mun-

do femenino” (2). En ese contexto, las mujeres de su aparente membrecía a un grupo particu-
que practicaban su cultura con ritos ancestrales lar” (5), por ejemplo “las mujeres”.
como curanderas del pueblo fueron acusadas
de herejía y por lo tanto perseguidas, torturadas La tradición, como el lugar donde aquellos
y asesinadas. Así, “se expropió a las mujeres de patrones culturales basados en estereotipos se
un patrimonio de saber empírico, en relación forjaron y afianzaron, es una de las herramien-
con las hierbas y los remedios curativos, que ha- tas para mantener el statu quo conservador que
bían acumulado y transmitido de generación en invisibiliza y niega la desigualdad entre géne-
generación” (3). ros. En el caso “Dobbs” de EE. UU. (6) por ejem-
plo se utiliza “la tradición del derecho común”
Entonces, lo desconocido de las costumbres para dar vuelta “Roe vs. Wade” (7), al trasladar
milenarias que no podía dominar el hombre la tensión jurídica que existía entre “la protec-
blanco, clase media y propietario, se configura- ción a la vida fetal” y “el derecho a la intimidad”,
ba como hechicería, y con ello la necesidad de a otra entre la postura fundamentalista del “dis-
su erradicación y eliminación. Por el contrario, curso de las tradiciones” y la postura de los fe-
y en simultáneo, los patrones culturales deman- minismos legales del “derecho a la intimidad y
daban de las mujeres características de belleza libertad” —donde agregamos también el “abor-
y delicadeza para lograr un buen matrimonio, o to como una cuestión de género” (8).
un perfil hacendoso y obediente para asegurar
el éxito en el rol de tareas domésticas. Incluso, más desde lo local, el fallo de la CS
del Colegio Monserrat de Córdoba (9) también
Estos patrones culturales como estereotipos realiza un análisis entre tradición e igualdad de
se han sostenido en el tiempo, generando cos- género, al manifestar que lo esencial es garan-
tumbres sociales que, vinculadas con fiestas tizar la igualdad y la única tradición que debe
nacionales y populares, generaron eventos cul- mantenerse es la de la excelencia; sobre esto
turales como concurso o competencias donde volveremos más adelante. Finalmente, y más
jóvenes mujeres se presentaban para ser eva- precisamente en Tucumán, tuvimos el caso del
luadas según patrones de belleza o habilidades colegio Gymnasium donde desde MxM nos pre-
domésticas (4). sentamos para solicitar que en nombre de las
Solo para adelantar lo que abordaremos más “tradiciones” no impidan el acceso de mujeres
adelante, Rebeca Cook señala que “asignar este- a la Escuela Universitaria, alertando acerca de la
reotipos es la forma en que categorizamos a las
personas; es el proceso de atribuirle a un indivi- (5) COOK, R. "Gender Stereotyping: Transnational
Legal Perspectives", University of Pennsylvania Press,
duo, características o roles únicamente en razón 2009, p. 1.
(6) Corte Sup. Estados Unidos "Dobbs vs. Jackson
(2) VOS OBESO, R., "Tradiciones y culturas: cómpli- Women's Health Organization", 24/06/2022.
ces de las violencias contra las mujeres", Revista Amauta,
Universidad del Atlántico, Barranquilla, nro. 19, 2012, ps. (7) Corte Sup. Estados Unidos “Jane Roe y otros contra
121-130. Henry Wade”, 22/01/1973.
(3) FEDERICI, S., "Calibán y la bruja. Mujeres, cuerpo (8) La Mag. Soledad Deza habló de "sesgo de género"
y acumulación originaria", Ed. Mario Sepúlveda Sánchez sobre los cuerpos gestantes para referirse a política cri-
- Traficantes de Sueños, Madrid, 2010, p. 278. minal que poseía Tucumán entre 1992-2012 cuando, en
oportunidad de un pedido de información pública que
(4) Es en este trabajo donde reflexionaremos sobre realizó, tomó conocimiento de que de 534 causas de cri-
las competencias de belleza. Sin embargo, no debemos minalización por aborto el 97% de las causas tienen a la
olvidar otras fiestas patronales o populares, donde los mujer abortante como imputada (DEZA, S. – IRIARTE,
concursos que tienen como protagonistas a jóvenes A. – ÁLVAREZ, M., "Jaque a la Reina: salud, autonomía y
mujeres, como en la Fiesta Nacional de la Paisana en libertad reproductiva en Tucumán", Ed. Cienflores, Itu-
Jujuy o la Fiesta Nacional del Queso en Tucumán, se zaingó (Buenos Aires), 2014, ps. 227 y ss.).
realizan elecciones de Paisana o Donosa según habi-
lidades culinarias, tareas rurales y domésticas, entre (9) CS, "González de Delgado, Cristina y otros c. Uni-
otros. versidad Nacional de Córdoba", 19/09/2000.
Octubre | 2022-V • RDF • 115

violencia simbólica e institucional en la comu- rales de la Provincia de Mendoza personificados

nidad educativa (10). en una embajadora provincial, aditivo que fue
agregado muchos años después de la creación
II.1. La tradición y los procesos culturales como de la fiesta de la vendimia”.
movimientos dinámicos
El argumento, tanto del municipio como de
“El feminismo no se circunscribe a luchar por las actoras en la defensa de la “tradición” y del
los derechos de las mujeres, sino a cuestionar “patrimonio cultural” en juego, no se presenta
profundamente y desde una perspectiva nue- entonces como un conjunto cerrado y defini-
va, todas las estructuras de poder, incluyendo tivo, sino que sostienen que la Fiesta Nacional
—pero no reducidas a— las de género” (11). Así, de la Vendimia atravesó continuos cambios
las demandas de los feminismos y sus críticas al a lo largo del tiempo, donde incluso original-
derecho se han permeado en la sociedad, pro- mente la elección de reinas no era parte. Dicho
vocando grietas paulatinas en las diferentes ma- esto, existen dos opuestos defendiendo una vi-
trices de pensamiento tradicional, y generando sión cultural que les es propia, y ambos sostie-
cambios profundos a nivel normativo en la con- nen que la visión de este otro anula y perjudica
quista de derechos, pero que muchas veces no a quienes intentan representar. Sin dudas es un
se refleja materialmente en las prácticas cultu- caso que denota intereses no individuales, sino
rales. colectivos, y que genera gran expectativa entre
la comunidad por lo que esta “pulseada” de la
El fallo de la SC Mendoza, que hizo lugar par- visión cultural repercute de manera directa en
cialmente a la medida cautelar solicitada por las la sociedad mendocina.
actoras, termina por adoptar en su voto mayori-
tario una decisión que “prioriza” de algún modo Rafaela Vos Obeso señala que, en diferentes
una visión del acervo cultural y tradicional do- culturas, son precisamente las tradiciones y las
minante en la provincia de Mendoza. Sin em- costumbres las que se convierten en aliadas de
bargo, es curioso que la propia ord. 9196/2021 las violencias hacia las mujeres y las perpetúan
de la Municipalidad de Guaymallén (12) tam- en el tiempo y el espacio (13). Sin embargo, en
bién se fundamenta en la propia tradición, ade- este caso es la misma ordenanza la que, en de-
más de que enlaza y relaciona este argumento fensa de la “tradición originaria” de esta festivi-
con las normas sancionadas para erradicar la dad, se sostiene en normativas feministas por
violencia contra las mujeres, al establecer que encontrar la cosificación de la mujer como una
“históricamente las fiestas vendimiales repre- conducta “desviada”, ya que se aparta de la for-
sentaron el trabajo y la identidad cultural del ma original del evento cultural.
pueblo mendocino, poniendo en valor todos
aquellos elementos que unen nuestro pasa- Precisamente esta conducta “desviada o des-
do común y que proyectan nuestras fortalezas virtuada” (14) que significa la elección de las
como sociedad hacia el futuro. Que, en la actua- reinas por su condición de belleza, la ordenanza
lidad la fiesta de la vendimia se ha visto desvir- señala que no refleja los valores culturales que
tuada, simplificada y desvalorizada, siendo el el Municipio quiere fomentar en la participa-
foco de atención exclusivamente la elección de ción de la Fiesta de la Vendimia. Refiere que la
las reinas distritales, departamentales y/o na- mirada no solo está puesta en lo que está suce-
cionales. Que, en sus orígenes, la figura de la rei- diendo con los procesos culturales como con-
na vendimial tenía como finalidad la promoción secuencia del feminismo y un objetivo a futuro,
de los atractivos económicos, turísticos y cultu- sino también, con la visión puesta en el pasado.
(10) "Toma para volver al Medioevo", Página/12, (13) Ibidem.

17/08/2017, disponible en https://www.pagina12.com. (14) Anthony Giddens, sociólogo inglés, define como
ar/56795-toma-para-volver-al-medioevo. conducta desviada "la falta de conformidad con una serie
(11) FACIO A. – FRIES, L., "Feminismo, género y pade normas dadas, que sí son aceptadas por un número
triarcado", Rev. Academia, año 3, nro. 6, 2005, p. 263. significativo de personas de una comunidad o sociedad"
(GIDDENS, A., "Sociología", Ed. Alianza, Madrid, 2000, 3ª
(12) BO Mendoza, del 29/03/2021. ed. rev., p. 232).

Esta particularidad resulta interesante, porque simbólicas” (17). Entiende que lo simbólico es
demuestra que las propias culturas —habla- la institución de códigos culturales que, me-
mos de culturas en plural y no de una única y diante prescripciones fundamentales como las
total según la doctrina antropológica postmo- de género, reglamentan la existencia humana;
derna (15)— tienen un trayecto no lineal, sien- por lo que “el pensamiento simbólico constituye
do dinámicas y transformándose, incorporando la raíz misma de la cultura” (18). En ese orden
y/o expulsando diferentes elementos para ade- de ideas, entendemos que la participación ciu-
cuar la pluralidad de valores culturales. dadana y la de organizaciones de la sociedad ci-
vil con interés legítimo en esta decisión judicial,
II.2. La tradición bajo la lupa de los feminis- como serán las comisiones organizadoras de la
mos, los derechos humanos y la pluralidad de Fiesta de la Vendimia, las organizaciones femi-
voces nistas y/o de DDHH de las mujeres, disidencias
e incluso los colectivos en defensa de derechos
Si entendemos el feminismo como “el conde las infancias, resultan necesario para la escu-
junto de personas, acciones y teorías que asu- cha, la información, el debate, ya que sin un ca-
men un compromiso político con la idea de que mino construido por costumbres y pensamiento
dentro de las sociedades contemporáneas las crítico, las normas resultan lábiles y vetustas.
mujeres son las perdedoras en el juego social, o
También debemos tener presente que estas
lo que es lo mismo, al compromiso con la idea
fiestas populares convocan a familias enteras
de que nuestras sociedades son patriarcales, es
y de todas las edades, asistiendo niños, niñas,
decir, aquellas en las que existe una suprema- niñes y adolescentes que aprenden una cultu-
cía de lo masculino” (16), resulta lógico que se ra dominante de cosificación de los cuerpos a
cuestionen prácticas culturales y tradicionales, través de concursos de belleza. Asimismo, sin
en la medida que estas refuerzan la subordina- minimizar el hecho de que las reinas electas
ción y la desigualdad de género. En este sentido, poseen conocimientos, formación académica y
la postura de la “defensa de la cultura y la tradi- un proyecto social/turístico, el común denomi-
ción” tanto de un lado como del otro, resulta un nador entre ellas, al menos de manera visible,
laberinto sin salida y jurídicamente endeble, ya es el de ser jóvenes delgadas, estilizadas, hete-
que no es la cultura en sí lo que intenta conser- rosexuales, por lo general de tez blanca y con
varse sino las visiones contrapuestas, parciales y rasgos hegemónicos. Estos estereotipos de re-
patriarcales de ella. ferencias son los que consumen las infancias y
adolescencias, receptando ciertos valores cul-
En esta línea argumentativa, la decisión del turales e internalizando el mensaje implícito
SC Mendoza de convocar a una audiencia pú- de competencia entre mujeres cis, de tal modo
blica para garantizar la participación ciudada- que a partir de su imagen puedan “promocio-
na, resulta un acierto si entendemos la cultura nar” el valor turístico y de recursos disponibles
como un resultado, pero también una media- en cada departamento de la provincia de Men-
ción al decir de Marta Lamas. La antropólo- doza. Y quienes no presenten estas caracterís-
ga mexicana señala que “todas las sociedades ticas, a simple vista, no pueden participar ni
clasifican qué es ‘lo propio’ de las mujeres y ‘lo convertirse en referentes departamentales. Así,
propio’ de los hombres, y desde esas ideas cul- la discriminación emerge como mensaje direc-
turales se establecen las obligaciones sociales to e indirecto, construyendo un imperativo sim-
de cada sexo, con una serie de prohibiciones bólico de quienes son referentes y quienes no,
dirigiéndose no solo a mujeres sino a toda la so-
ciedad, pero cuyo núcleo es la imagen aceptable
(15) BERGER P. – LUCKMAN T., "La construcción so-
cial de la realidad", Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1991,
p. 67. (17) LAMAS, M., "El género es cultura", ponencia pre-
sentada en el V Campus Euroamericano de Cooperación
(16) JARAMILLO, I. C., "La crítica feminista al dere- Cultural: cooperación y diálogo intercultural. Almada,
cho", en WEST, Robin, Género y teoría del derecho, Ed. Si- Portugal: OEI, Interarts, AECI, Municipalidad de Almada,
glo de Hombres - Facultad de Derecho de la Universidad Cultideias, Ministerio de Cultura de España, 2007.
de Los Andes - Ediciones Uniandes - Instituto Pensar,
Bogotá, 2000, ps. 27-66. (18) Ibidem.
Octubre | 2022-V • RDF • 117

del cuerpo femenino como modelo o estereoti- en inglés— cuando prevé que “[l]os Estados
po de género a seguir. partes tomarán todas las medidas apropiadas
para: a) Modificar los patrones socioculturales
Al respecto, Rebeca Cook define los estereo- de conducta de hombres y mujeres con miras
tipos de género como “la construcción social y a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las
cultural de hombres y mujeres, en razón de sus prácticas consuetudinarias y de cualquier otra
diferentes funciones físicas, biológicas, sexua- índole que estén basados en la idea de la infe-
les y sociales” (19). Como forma de romper rioridad o superioridad de cualquiera de los se-
con dichos estereotipos desde las infancias, la xos o en funciones estereotipadas de hombres y
ley 26.150 de Educación Sexual Integral —en mujeres” (21). Y en este sentido, la recomend.
adelante, ESI— en sus lineamientos curricu- gral. 33 del Comité de la CEDAW, en el punto 26
lares plantea el propósito de ofrecer oportuni- ya establece que “[l]os estereotipos distorsio-
dades de ampliar el horizonte cultural desde nan las percepciones y dan lugar a decisiones
el cual cada niño, niña o adolescente desarro- basadas en creencias preconcebidas y mitos,
lla plenamente su subjetividad reconociendo en lugar de hechos. Con frecuencia, los jueces
sus derechos y responsabilidades y respetando adoptan normas rígidas sobre lo que conside-
y reconociendo los derechos y responsabilida- ran un comportamiento apropiado de la mujer
des de las otras personas (20). Incluso en los y castigan a las que no se ajustan a esos estereo-
núcleos de aprendizaje prioritario (NAP) en el tipos” (22).
nivel inicial se aborda “la igualdad de oportu-
nidades para niñas y niños en juegos y trabajos, Para la Convención Interamericana para Pre-
evitando estereotipos de género”, y en el nivel venir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
primario “el análisis de los estereotipos corpora- la Mujer —en adelante, Convención de Belém
les de belleza”. Por ello, es importante armonizar do Pará—, tanto el Estado provincial como los
la perspectiva de género con la perspectiva de jueces de la Corte tienen el deber jurídico de ac-
infancias, ya que es el Estado quien promueve, tuar con debida diligencia reforzada para preve-
en las festividades populares, valores dominan- nir, sancionar y erradicar los hechos de violencia
tes con un mensaje para aquellas infancias en contra las mujeres, y para este caso particular
formación y que toman como modelo y referen- también incluye a la violencia simbólica.
cia a les adultes.
La Corte Interamericana de Derechos Huma-
Por su parte, la ley 26.485 de Protección In- nos, en el fallo “Campo Algodonero” considera
tegral para prevenir, sancionar y erradicar la que “el estereotipo de género se refiere a una
violencia contra las mujeres en los ámbitos en preconcepción de atributos o características
que desarrollen sus relaciones interpersonales poseídas o papeles que son o deberían ser eje-
del 2009, en su art. 5º, inc. 5º, define la violen- cutados por hombres y mujeres respectivamen-
cia simbólica como aquella que “a través de pa- te” (23). Asimismo, señala que, en un contexto
trones estereotipados, mensajes, valores, íconos de violencia, subordinación y discriminación
o signos transmita y reproduzca dominación,
histórica contra las mujeres, los compromisos
desigualdad y discriminación en las relaciones
internacionales “imponen al Estado una res-
sociales, naturalizando la subordinación de la
ponsabilidad reforzada” (24). Este criterio fue
mujer en la sociedad”.
reiterado por la Corte en los fallos “Velásquez
Además, la obligación estatal de erradicar pa-
trones socioculturales se encuentra prevista en (21) CEDAW, disponible en https://www.ohchr.org/
el art. 5º de la Convención sobre la Eliminación es/instruments-mechanisms/instruments/convention-
elimination-all-forms-discriminati on-against-women.
de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer —en adelante, CEDAW, por sus siglas (22) Comité CEDAW, recomend. gral. 33, disponi-
ble en https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/
BDL/2016/10710.pdf.
(19) Ibidem.
(23) Corte IDH, "González y otras ("Campo Algodone-
(20) Ministerio de Educación de Nación, disponible ro") vs. México", 16/11/2009, párr. 401.
en https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/li-
neamientos_0.pdf. (24) Ibidem, párr. 283.

Paiz y otro vs. Guatemala” (25), “Véliz Franco y y en observancia de los tratados internaciona-
otros vs. Guatemala” (26), “J. vs. Perú” (27). Es les. Ella debería desarrollarse con la interven-
decir, los instrumentos internacionales que ri- ción de especialistas formades en perspectiva
gen la materia, a la luz de la interpretación que de género y diversidad, y más allá del desarrollo
de ellos han ido haciendo los organismos inter- de procesos culturales, es una obligación esta-
nacionales —esto es, “en las condiciones de su tal que los Poderes del Estado susciten con sus
vigencia”— han construido un estándar supe- actos de gobierno, en este caso las sentencias,
rior —más exigente— del deber de debida di- no solo la igualdad formal (29) ante la ley en-
ligencia para los casos de violencia contra las tre varones, mujeres y disidencias, sino también
mujeres. la igualdad material (30), libre de estereotipos
Además, cuando es el Estado quien organiza de género, siendo estas resoluciones concretas y
eventos culturales que refuerzan y convalidan de repercusión colectiva, oportunidades únicas
estereotipos de género, no solo ejerce violencia y específicas para desandar patrones culturales
simbólica sino que además ejerce violencia ins- discriminatorios hacia una educación libre de
titucional —art. 6º, inc. b), ley 26.485—, definida patrones sexistas. Al respecto, la ordenanza de
como “aquella realizada por las/los funciona- Guaymallén no hace más que aplicar la norma-
rias/os, profesionales, personal y agentes perte- tiva local e internacional imperante con jerar-
necientes a cualquier órgano, ente o institución quía constitucional que pregona la eliminación
pública, que tenga como fin retardar, obstaculi- de la discriminación hacia las mujeres y diver-
zar o impedir que las mujeres tengan acceso a sidades.
las políticas públicas y ejerzan los derechos pre-
vistos en esta ley”. III. El derecho como ordenador social de las
relaciones entre personas, ¿puede ser neu-
Son los Estados y sus tres poderes, en los dife- tral?
rentes niveles nacional, provincial y municipal,
quienes se encuentran principalmente obliga- Para el movimiento feminista, el derecho
dos a cumplir con los tratados internacionales constituye un objeto ambiguo y controversial.
que promueven la erradicación de la violencia Las opiniones respecto de su función y su uti-
contra las mujeres y diversidades en todas sus lidad para las mujeres son muy diversas y dis-
formas. La ESI expresamente establece el fo- cordantes. Por un lado, ha sido un potente
mento de un trato respetuoso e igualitario entre instrumento para el mejoramiento de la condi-
varones y mujeres en el art. 3º, pto. e) (28), así ción femenina; por el otro, es visto como una de
como la desarticulación de estereotipos de gé-
nero. (29) La abogada Julieta Lobato en su trabajo "Cláu-
sula de igualdad en el ámbito laboral y perspectiva de
Ahora bien, si una audiencia pública es el es- género", señala que a partir de la cláusula de igualdad
pacio para garantizar la pluralidad de voces, no contenida en el art. 16 de la CN, la teoría constitucional
implica que los magistrados se aparten de sus desarrolló diversas interpretaciones. Una de ellas expo-
obligaciones de fallar con perspectiva de género ne una visión estrictamente formal de la igualdad, según
la cual se satisface el imperativo constitucional cuando
proporcionamos un trato igualitario a todas las personas
(25) Corte IDH, "Velásquez Paiz y otro vs. Guatemala", que se encuentran dentro de una categoría previamen-
19/11/2015, párr. 53, disponible en https://www.cortei- te determinada por ley. Es decir, una suerte de lógica de
dh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_307_esp.pdf. "igualdad entre iguales" que emana de la misma ley (Re-
(26) Corte IDH, "Véliz Franco y otros vs. Guatemala", vista de la Facultad de Derecho, nro. 46, 2019, p. 4).
19/05/2014, párr. 139, disponible en https://www.cortei- (30) Con el propósito de responder los interrogantes
dh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_277_esp.pdf. de la igualdad formal, Lobato señala que se desarrolló
(27) Corte IDH, "J. vs. Perú", 27/11/2013, párr. 344, una noción jurídico-material de la igualdad o principio
disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/ antidiscriminatorio. Este postula, para el respeto del
articulos/seriec_275_esp.pdf. mandato de igualdad, igual trato a todas las personas que
se encuentren en "igualdad de circunstancias relevantes"
(28) Disponible en http://servicios.infoleg.gob.ar/ (CLÉRICO – ALDAO, 2011, p. 162). Nosotras entendemos,
infolegInternet/anexos/120000-124999/121222/norma. que para ello se requiere intervención del Estado quien
htm. precisará la "relevancia" de las circunstancias.
Octubre | 2022-V • RDF • 119

las expresiones más radicales y “peligrosas” de de Estado señala que el Reglamento de desem-
la cultura masculina (31). peño de la Reina de la Vendimia ha sido elabo-
rado buscando específicamente encuadrar tales
En ese sentido, precisamente desde el positi- actividades en el respeto de “los derechos, ga-
vismo jurídico y desde las tradiciones clásicas, rantías y libertades consagrados a favor de la
el derecho es entendido como un conjunto de mujer por los tratados internacionales de jerar-
reglas de conducta cuyo cumplimiento es obli- quía constitucional y demás legislación vigente
gatorio y cuya observancia puede ser impuesta en materia de derechos humanos en la Repúbli-
coactivamente por autoridad legítima (32). Con ca Argentina”.
esta definición, históricamente se ha pretendi-
do sostener que el derecho es racional, objetivo, Al respecto, podemos observar dos premisas.
abstracto y universal (33) en la regulación de las La primera es que existe un derecho protegido
relaciones entre las personas y entre la sociedad por las normas vigentes en la provincia men-
y el Estado. docina, el derecho a la cultura. La segunda es
que el marco normativo de protección y regla-
En ese orden de ideas, cuando el fiscal de Es- mentación del PCI encuadra en el respeto de los
tado interviniente fundamenta la procedencia derechos, garantías y libertades a favor de las
de la medida cautelar que busca suspender la mujeres. En conclusión, en este caso, proteger
ord. 9196/2021 —producto del debate de los in- el derecho a la cultura no implica una vulnera-
tegrantes del Concejo Deliberante elegidos de- ción de los derechos de las mujeres.
mocráticamente—, argumentando que dicha
ordenanza, al derogar esas leyes, resiente la pro- En este silogismo, se pone de manifiesto que
tección del patrimonio cultural inmaterial —en el derecho, en apariencia objetivo, no puede
adelante, PCI— de la provincia de Mendoza du- ser interpretado de manera abstracta. Sino que
rante las celebraciones de la Fiesta de la Vendi- debemos tener presente que como institución
mia. Estos mismos argumentos lo retoman los —entendida esta como aquellas prácticas, re-
jueces en el voto mayoritario, al fallar expresan- laciones u organizaciones establecidas en una
do que la aplicación de la ordenanza cuestiona- sociedad cuya existencia es constante y con-
da, generaría un daño irreparable en el PCI del tundente (34)—, es un instrumento de articu-
Municipio de Guaymallén. lación del sistema patriarcal (35) (36). Por lo
tanto, como herramienta de legitimación, tiene
Precisamente, al momento de analizar la pro- el poder de hacer visible lo invisible, pero tam-
cedencia de la medida cautelar en cuanto a la bién invisibilizar aquello que no quiere que se
urgencia o el peligro en la demora, expresan que vea. Esa perspectiva nos permite afirmar que el
“teniendo en cuenta que la Fiesta Nacional de la derecho entonces es ideológico y que es, a su
Vendimia se trata de un bien inmaterial del pa- vez, una herramienta producida por y para unos
trimonio cultural, el daño se configuraría por la pocos que detentan relaciones de poder.
sola circunstancia de obstaculizar gravemente
o impedir la realización de los usos sociales, ri- Para el feminismo radical, el derecho forma
tuales y actos festivos (cfr. art. 2.2 c], Convención parte de la estructura de dominación mascu-
para la Salvaguardia del PCI)”. Además, el fiscal lina, y caracterizan lo racional, objetivo, etc.,
como “patriarcal”, y acusan al derecho de ser,
(31) FACCHI, A., "El pensamiento feminista sobre el
Derecho: Un recorrido desde Carol Gilligan a Tove Stang (34) FACIO, A. – FRIES, L., ob. cit., p. 282.
Dahl", Academia, Revista sobre Enseñanza del Derecho de
Buenos Aires, año 3, nro. 6, 2005, p. 31. (35) Ibidem, p. 290.
(32) OSSORIO, M. "Diccionario de ciencias jurídicas, (36) Rosalía CAMACHO, en su tesis de Maestría en Es-
políticas y sociales", Ed. Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. tudios de la Mujer, dijo: "La maternidad como institución
293. del patriarcado" señala que las instituciones patriarcales
son aquellas práctica, relación u organización que a la
(33) OLSEN, F., "El sexo del derecho", en ÁVILA par de otras instituciones operan como pilares estrecha-
SANTAMARÍA, R. y otros (comps.), El género en el de- mente ligados entre sí en la transmisión de la desigualdad
recho. Ensayos críticos, Min. Justicia y DDHH, Ecuador, entre los sexos y en la convalidación de la discriminación
2009, p. 146. entre las mujeres. (Heredia – Univ. Nacional, 1997, p. 41).

por esto, ideológicamente opresivo hacia las Así, el derecho, junto con sus componentes
mujeres (37). Catherine MacKinnon coincide ideológicos, construye sentidos, crea nociones
con la idea de que el derecho es masculino, y y conceptos que luego se reproducen en la vida
sostiene que la objetividad es una norma mas- social, jerarquizando comportamientos. Si bien
culina, además de constituir la imagen que el la ideología opera en el registro de lo imagina-
derecho proyecta de sí mismo. Por esta razón, el rio, como diría Althusser, no es ella misma un
derecho “no solo refleja una sociedad en la que objeto ideal, ya que está dotada de materialidad
los hombres dominan a las mujeres, sino que las la cual queda expresada en sus efectos, en su efi-
dominan de modo masculino” (38). cacia, en la manera que define y estructura a los
individuos, a quienes recluta y transforma. No
Tamar Pitch, por su parte, habla de “el género podemos entonces desvincular al derecho de la
del derecho y el género en el derecho” para se- realidad social y cultural, ni de todos los com-
ñalar que el derecho y los derechos, como cual- ponentes que la atraviesan. “Si el derecho y las
quier otra dimensión social, están atravesados prácticas jurídicas son parte de una totalidad
por el género. Manifiesta que el derecho y los social, su comprensión solo puede alcanzarse
derechos disciplinan al género de diversos mo- ubicándolo en esa realidad social, en esa tota-
dos al decir lo que es propio y legítimo del hom- lidad, en la cual —y solo en la cual— puede ser
bre y de la mujer, y la relación entre ellos. Agrega comprendido” (41).
que esto tiene lugar en diversos niveles como
en la legislación, la jurisprudencia y la consti- Ahora bien, cuando el voto mayoritario de la
tución. Concluye que el derecho y los derechos SC Mendoza fundamenta la procedencia de la
son por tanto sexuados, y sus modalidades res- medida cautelar en la necesidad de proteger la
ponden a los modos de organización social do- cultura, la cuestión versa sobre la legitimidad
minante que los legitiman y los perpetúan, a de la costumbre a través del derecho. En todos
la vez que son uno de los factores de los que lo los contextos culturales la ley se encuentra —o
producen; el derecho y los derechos así repro- debería encontrarse— en tensión con la cos-
ducen y legitiman ese dominio bajo la ficción de tumbre (42). Esa tensión, fundamentalmente,
la neutralidad e imparcialidad (39). se presenta entre lo que se puede y lo que no se
puede reglamentar, en otras palabras, la eficacia
Pareciera entonces que todo aquello que re- o ineficacia de la ley para incidir en el ámbito de
conoce el derecho, como fuerza creadora y de la moral.
dominación, existe solo a partir de la sanción de
la ley que lo contempla. Y todo lo demás, no es En ese sentido, el debate sobre qué compor-
parte de la sociedad, no existe en nuestras reali- tamientos constituye violencias contra las mu-
dades. Esto es lo que la teoría crítica llama “efi- jeres, se vuelve sobre cómo el sistema legal “ve”
cacia simbólica del derecho” (40). a las mujeres y a los hombres. El feminismo
convoca a que re-imaginemos nuestra forma
(37) OLSEN, F., ob. cit., p. 150. de vida de manera que podamos “ver” de otra
forma, necesariamente el feminismo involucra
(38) MACKINNON, C., "Feminism, Marxism, Method
and the State: Toward Feminist Jurisprudence", Signs:
Journal of Women in Culture and Society, VIII, 1983, ps. Agrega que el derecho no solo funciona como un instru-
635 y 645. mento destinado a lograr objetivos mediante sanciones
e incentivos sino también como un mensaje destinado
(39) PITCH, T., "Sexo y género de y en el derecho: el a conseguir ciertos fines a través de imágenes y de sím-
feminismo jurídico", Universidad de Camerino (Italia), bolos. Más aún, con frecuencia la ineficacia instrumental
en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 44, 2010, ps. del derecho es una consecuencia de que sus normas solo
440-441. buscan eficacia simbólica (Ed. Debate, 2013).
(40) Mauricio GARCÍA VILLEGAS, en su libro "La (41) RUIZ, A. "Aspectos ideológicos del discurso jurí-
eficacia simbólica del derecho", señala que el poder del dico (desde una teoría crítica del derecho)", Ed. Abeledo
derecho no se limita a su capacidad para imponer deter- Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 106.
minados comportamientos, sino que ese poder también
está en su fuerza para evocar símbolos que se consideran (42) SEGATO, R. L., "La argamasa jerárquica: violen-
importantes para la vida en sociedad, como la justicia, cia moral, reproducción del mundo y la eficacia simbóli-
el orden, la igualdad o la seguridad, entre muchos otros. ca del derecho", Brasilia, 2003, ps. 13-16.
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apelar a la ética, incluyendo el llamado para que pero que en los últimos años había sido reduci-
modifiquemos nuestra sensibilidad moral (43). da a la elección de la reina.
Entendemos entonces que, al legitimar prácti- El tribunal, en cambio, al hacer lugar a la me-
cas que implican vulneración de derechos de las dida cautelar planteada, ha decidido resistirse a
mujeres aludiendo a derechos colectivos como la aplicación de una ordenanza que cumple con
el PCI —producto de la tradición y la costum- esos objetivos previstos para proteger los dere-
bre—, el tribunal ejerce a su vez violencia moral, chos humanos de las mujeres, convalidando así
perpetuando prácticas populares y patriarcales, una violencia moral invisible en los términos de
tras el velo en apariencia como derechos colec- Rita Segato —y violencia simbólica e institucio-
tivos. Para desarticular dicha moralidad patriar- nal en los términos de la ley 26.485— que per-
cal y violenta, el derecho en sí mismo ocupa un petúa roles y estereotipos de género sumamente
papel fundamental de transformación que no arraigados en nombre de la tradición.
solo está comprendido por las normas jurídicas, Por su parte, el art. 2º, inc. f ), de la CEDAW
sino también por los agentes judiciales que las obliga a los Estados parte a “tomar todas las me-
interpretan para construir sentidos. didas apropiadas, incluso de carácter legislati-
vo, para modificar o derogar leyes, reglamentos,
III.1. Estereotipos de género en el derecho: dis- usos y prácticas que constituyan discriminación
criminación y violencias hacia las mujeres y di- contra la mujer”. Por lo tanto, cuando las leyes,
versidades los reglamentos, las costumbres y las prácticas
“están basadas en formas discriminatorias de
La desigualdad de género en el derecho se ve
estereotipos de género, los Estados parte están
contrarrestada cuando el Estado incorpora en obligados a modificarlos o derogarlos”. Los es-
su plexo normativo, legislación tendiente a la fuerzos para eliminar las formas discriminato-
eliminación de la discriminación por razones rias de la estereotipación de género conforme
de género. En la Argentina, la ley 26.485 prevé a la CEDAW dependen de la capacidad para
como uno de sus objetivos “la remoción de pa- identificar los casos en que la aplicación, eje-
trones socioculturales que promueven y sostie- cución, o perpetuación de un estereotipo de gé-
nen la desigualdad de género y las relaciones de nero en una ley, política o práctica, constituyen
poder sobre las mujeres” —art. 2º, inc. e)—. Este una forma de discriminación contra la mujer.
artículo debe conjugarse junto con el que define Para ello se requiere en primer lugar, la identi-
a la violencia simbólica (44), y a la violencia ins- ficación de los estereotipos de género operan-
titucional (45). tes y sus formas, la visibilización de los daños y
las injusticias que ocasionan y una explicación
En ese sentido, la ord. 9196/2021, al derogar de las obligaciones que tienen los Estados Parte
las elecciones de reinas como componente ri- de eliminar los estereotipos de género perjudi-
tual de las celebraciones de la Fiesta de la Ven- ciales. Realizado esto, es posible determinar si
dimia, fue dictada en cumplimiento de la norma la aplicación, ejecución, o perpetuación de los
nacional vigente, que sigue los lineamientos de estereotipos de género operantes en las leyes,
los tratados internacionales que la Argentina ha políticas o prácticas, constituyen una forma de
incorporado a su plexo constitucional (art. 75, discriminación contra la mujer (46).
inc. 22, CN). Los mismos miembros del Concejo
Deliberante de Guaymallén comentaron que la Sin embargo, el fiscal de Estado de Mendoza
celebración de la vendimia históricamente fue expresamente entendió que el hecho de que el
una celebración cultural del trabajo y de los pro- reglamento sobre elecciones de reinas conten-
ductos de la tierra de la provincia de Mendoza, ga la palabra “belleza” dentro de los caracte-
res que corresponden a la Reina Nacional de la
Vendimia, no resulta violatorio de los derechos,
(43) CORNELL, D. (1995), en SEGATO, R. L., ob. cit.,
p. 14.
garantías y libertades consagrados a favor de la
mujer por los tratados internacionales de jerar-
(44) Ley 26.485, art. 5º, inc. 5º.
(45) Ibidem, art. 6º, inc. b). (46) COOK, R., ob. cit., p. 142.

quía constitucional y demás legislación vigente entre hombres y mujeres (v.g. la fuerza física re-
en materia de derechos humanos, puesto que lativa de hombres y mujeres). Los estereotipos
esa palabra “es un término genérico que no de- sexuales se refieren a la interacción sexual en-
termina ningún estereotipo”. tre hombres y mujeres. Los estereotipos sobre
los roles sexuales aluden a los roles y compor-
Resulta necesario aclarar que cuando habla- tamientos que se atribuyen a y se esperan de,
mos de estereotipos nos referimos a construc- los hombres y las mujeres con base en sus cons-
ciones en el imaginario social. Este término fue trucciones físicas, sociales y culturales. Los este-
acuñado por Cornelius Castoriadis para refe- reotipos compuestos son estereotipos de género
renciar la forma en la que es incidida la reali- que interactúan con otros estereotipos que asig-
dad a partir de las percepciones de los sujetos nan atributos, características o roles a diferen-
de una sociedad determinada, en un momento
tes subgrupos de mujeres” (49). Por ejemplo,
determinado de la historia. La lógica del imagi-
los estereotipos basados en el género y la edad
nario se basa en esas apreciaciones de la ima-
pueden representarse en las jóvenes, delgadas,
ginación que se asientan de forma tal que son
bellas y esbeltas que participan en la Elección a
capaces de crear otras realidades (47).
la Reina de la Vendimia. Es por ello que la vio-
Ese imaginario social encuentra sustento, lencia simbólica que configura dicho ejemplo
muchas veces, en las distintas instituciones so- interpela la construcción del orden social basa-
ciales, que contribuyen a definir el “deber ser” do en una moral violenta y patriarcal.
de los comportamientos sociales, lo cual no es
otra cosa que una legitimación de construc- IV. ¿Patrimonio cultural vs. derechos de las
ción de estereotipos. Y en ese sentido, una de mujeres y de las diversidades? La igualdad de
esas instituciones precisamente es el Poder Ju- género en la cultura
dicial que, a veces, valida el imaginario social
en sus sentencias. El tribunal en este caso da Resumiendo, las cuestiones de género, gra-
lugar a una medida cautelar que suspende la cias a los feminismos, poco a poco fueron ca-
aplicación de una norma legal y legítima —la lando en diversos aspectos de la vida diaria
ord. 9196/2021—, que cumplió con los requisi- de mujeres y disidencias hasta colarse en las
tos formales y democráticos para ser sanciona- agendas políticas de los gobiernos nacionales
da, aprobada y promulgada, evidenciando así, y locales. Fue así que algunas de nuestras de-
las resistencias a los cambios y las fortalezas de mandas, como “eso que llaman amor es traba-
ciertas cosmovisiones culturales por sobre la jo no pago”, sirvió para rediscutir todo, desde el
norma legal, mostrando al derecho como una lugar que deben ocupar las mujeres bajo una
herramienta impotente para la modificación de mirada heteronormada y dentro de los límites
patrones culturales (48). del hogar, hasta la demanda por la ley del cupo
laboral trans. Sin embargo, existen cuestiones
Conforme a ese razonamiento, los estereoti- estructurales en las agendas culturales y turís-
pos de género naturalizan la subordinación de ticas de las provincias que, en el marco de fies-
las mujeres en el orden social, asignándoles ca- tas nacionales y populares, tienden a volver a
racterísticas definidas que contribuyen a la asi- parámetros que asocian a las mujeres con lo
metría de poder existente. Estas características natural y al hombre con lo cultural.
se refieren a las capacidades intelectuales o cog-
nitivas de las mujeres, a su perfil psicosocial o Es por ello que resulta acertado el voto del
a sus características biológicas. Cook entien- Dr. Palermo al señalar que “la cuestión no
de que existen diferentes clases de estereotipos puede ser planteada en términos binarios
de género a saber: “Los estereotipos de sexo se —patrimonio cultural versus derechos de las
centran en las diferencias físicas y biológicas mujeres— pues el enfoque de género resignifi-
ca fuera de toda duda el sentido del patrimonio
(47) DEZA, S., "Brujas, estereotipos de género y vio- inmaterial”.
lencia simbólica", AR/DOC/2928/2013.
(48) Ibidem. (49) COOK, R., ob. cit., p. 29.
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IV.1. Conservar el statu quo a costa de la igual- legitimar el derecho al respeto por la diversi-
dad de género dad cultural. Incluso, tal como lo expresamos
anteriormente, en la elaboración de normas
Las jóvenes Andrea Reina (presidenta de la —consuetudinarias o jurídicas— la pretensión
CORANAVE), María Paula García (representan- de respetar derechos y garantías reconocidos en
te de la COREGUAY), Nora Urcullu (represen- instrumentos internacionales, sin comprender
tante de la COVINAVE) y Julieta Lonigro, como que el uso lingüístico o el ejercicio de prácticas
actoras de la medida cautelar, expresaron en consuetudinarias refuerzan estereotipos de gé-
su demanda que fue la comunidad autoorga- nero, no hace más que perpetuar las violencias
nizada quien eligió la representante distrital y sistemáticas que pretendemos erradicar.
que la elección de reina se consagró como un
“fenómeno social indiscutible”. Asimismo, el Mantener dicho statu quo que niega el pro-
fiscal de Estado planteó dos cuestiones cru- greso democrático y cultural por la inclusión e
ciales a analizar en este trabajo. Por un lado, igualdad de género, es coincidente con la postu-
que la pretensión de las actoras refleja aspec- ra que se opuso al Colegio Monserrat de Córdo-
tos del patrimonio cultural como bien de inci- ba de incorporar niñas a su alumnado. En dicha
dencia colectiva. Esto en virtud de que la ord. oportunidad la CS habló de “inveterada cos-
9196/2021 afecta el patrimonio cultural toda vez tumbre” y si bien en este caso el tribunal local
que la elección de la reina en la Fiesta de la Ven- no habla expresamente de ello, deja entrever-
dimia es un aspecto sustancial del evento cul- lo cuando hace lugar parcialmente a la medida
tural, y como consecuencia misma, frustra la cautelar solicitada en franca violación al de-
satisfacción del derecho de incidencia colectiva. recho a vivir una vida libre de violencias y a la
Señala que, en la valoración de distintos intere- igualdad de género.
ses protegidos, estos deben ser ponderados en
orden al interés público en juego, en especial el La CS en dicha oportunidad expresó que “es
PCI de la provincia. tarea de historiadores y sociólogos elucidar por
qué un texto como el art. 16 de la Constitución
Por otro lado, que el Reglamento para la elec- Nacional (...) pudo coexistir durante largo tiem-
ción y desempeño de la reina nacional de la Ven- po con otras normas de inferior jerarquía que
dimia de acuerdo con la ley 8740, fue elaborada hoy parecen claramente discriminatorias con-
específicamente para encuadrar las actividades tra la mujer (...). Ocurre que la garantía de la
conforme al respeto de los “derechos, garantías igualdad no es una fórmula rígida e inmutable;
y libertades consagrados a favor de la mujer” en tampoco es definible. Si pretendiéramos defi-
los instrumentos internacionales de jerarquía nirla solo podríamos ofrecer un retrato borroso
constitucional y demás legislación vigente en de las convenciones sociales y las creencias vi-
materia de derechos humanos. Entiende que gentes en una época determinada (...) [T]engo la
existe “una lectura parcial, reduccionista, arbi- tranquila sospecha de que existen quienes año-
traria e incompleta, porque el reglamento con- ran el pasado y rechazan la radical igualación de
tiene la palabra 'belleza' dentro de los caracteres la mujer y el hombre en cuanto al goce de los
que corresponde a la Reina Nacional de la Ven- derechos humanos y las libertades fundamen-
dimia (art. 1º), porque esa palabra es un término tales que en la convención se imponen (conf.
genérico que no determina ningún estereotipo”. art. 1º). Otros, de parecida orientación, cuestio-
narán que en ella se obligue a estimular la edu-
Al respecto, ya mencionamos que las actoras cación conjunta de los alumnos de ambos sexos
y el fiscal de Estado respaldan sus argumentos (conf. art. 10, inc. c]) y preferirán, más bien, una
sobre “costumbres o tradiciones” en las que se educación diferenciada por géneros; lo que, sin
manifiesta el PCI de la provincia de Mendoza. mayor esfuerzo, hace recordar la desgraciada
Si bien este punto ya lo hemos abordado, solo historia de ‘separados pero iguales’ que descan-
diremos que sostener ciertas tradiciones, im- sa, como decía Warren, en el concepto de la in-
plica mantener el statu quo y con ello la confi- ferioridad inherente a la clase que se discrimina
guración de desigualdades, discriminaciones, (vid. Schwartz, Bernard, ‘Super Chief, Earl Wa-
subordinaciones o violencias por razones de rren and His Supreme Court, A Judicial Biogra-
género que ya no son argumentos válidos para phy’, University Press, New York 1983, p. 86) que,

en el caso, me hace recordar al de la mujer como cia de no embarazarse durante ese tiempo—,
‘varón deficiente’ acuñado por Aristóteles. Am- lo cual configura violencia laboral según la
bos grupos de personas (en general, aunque no ley 26.485 (52).
exclusivamente, del sexo masculino) sin duda
encontrarán apoyo para sus posiciones en im- Ya la Organización de Naciones Unidas para
portantes autores que se han sucedido desde la Educación, la Ciencia y la Cultura —en ade-
Grecia hasta la actualidad” (50). lante, UNESCO— señaló que “la igualdad de
género en la cultura no es inmune a las des-
Acerca de las elecciones de reinas, concursos igualdades y la discriminación que se extienden
de belleza y eventos similares la Comisión Na- a otras áreas de la sociedad y recibe la influen-
cional Coordinadora de Acciones para la Elabo- cia de un contexto más amplio que incluye otras
ración de Sanciones de la Violencia de Género formas de categorización social, tales como el
—en adelante, CONSAVIG (51)— se ha pronun- nivel de pobreza, la etnia, la religión, la edad, la
ciado respecto de la carga de violencia sim- discapacidad y el estado civil, que pueden con-
bólica contra las mujeres y las niñas que está llevar desventajas” (53).
implícita en estos concursos. Desde 2013, lleva
adelante un proyecto denominado “Ciudades IV.2. Igualdad de género, patrimonio y creati-
sin Reinas” destinado a informar y sensibilizar vidad cultural
sobre el tema, además de apoyar iniciativas de
organizaciones de mujeres y poderes ejecutivos En relación con los roles de los hombres y las
o legislativos locales. Respecto del argumento mujeres que les impone el PCI, no deberíamos
de que se tienen en cuenta la formación cultural centrarnos en las diferencias que existen entre
y/o académica de las reinas además de la belle- ambos, sino más bien en si aquellos tienen un
za, en esas situaciones también se encuentran poder dominante y humillante. Además, es im-
presentes conceptos y estereotipos que mere- portante comparar y contrastar estos papeles
cen ser analizados a la luz de la ley 26.485 y el mediante un análisis de género, por ejemplo,
concepto de violencia simbólica. comparando los roles que desempeñan al pro-
ducir y transmitir el PCI (54).
La CONSAVIG estableció que cualquier even-
to de esta índole (elección de reina, concurso Observemos por ejemplo un caso reciente
de belleza, elección de la mejor cola del verano, como el del Municipio de Escobar en la provin-
etc.), pese a sus diferencias, tienen algo en co- cia de Bs. As., que con el objetivo de desalentar
mún: el cuerpo de las mujeres exhibido como un los estereotipos de género y promover la inclu-
objeto ante un jurado y el público. En segundo sión, en su 58ª edición de la Fiesta Nacional de
lugar, se utiliza para seleccionar un estereotipo la Flor del 2021 reemplazó la designación de rei-
de belleza impuesto por la cultura hegemónica nas y princesas con la elección de embajadoras
que está en función de los intereses de la indus- y embajadores. Este acontecimiento ya tuvo un
tria cosmética y de la moda. Esto implica una antecedente previo cuando en 2019 el mismo
fuerte discriminación hacia aquellas mujeres
que no poseen la estatura, silueta, color de ojos, (52) Ley 26.485, art. 6º, inc. c): Violencia laboral: aque-
color de piel, etc. que se consideran apropiados lla que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo
para ser “bella”. Las elegidas, durante el período públicos o privados y que obstaculiza su acceso al em-
que dura su “reinado”, deben estar a disposición pleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia
en él, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad,
para presentarse en eventos, promociones, etc., edad, apariencia física o la realización de test de emba-
tarea por la cual perciben una remuneración a razo. Constituye también violencia contra las mujeres en
cambio de condiciones atípicas para cualquier el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remu-
contrato laboral —como por ejemplo la exigen- neración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el
hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre
una determinada trabajadora con el fin de lograr su ex-
(50) CS, "González de Delgado, Cristina”, cit., voto del clusión laboral.
Dr. Petracchi.
(53) UNESCO, "Igualdad de género. Patrimonio y
(51) Disponible en http://perlaprigoshin.com.ar/wp- creatividad", 2015, p. 14.
content/uploads/2020/02/VSimb%C3%B3lica-en-elec-
ciones-de-reinas_2020.pdf. (54) SIGEL (1996), en UNESCO, ob. cit.
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municipio eliminó la elección de la Reina Na- Al respecto la CONSAVIG señaló que

cional Infantil del Capullo donde participaban “[i]mpulsar, como viene ocurriendo última-
niñas de 6 a 10 años. mente, que se elijan 'embajadoras' o 'represen-
tantes' pero manteniendo los mismos criterios
En 2017, en el marco de la 66ª Edición de la para elegirlas y reproduciendo los mismos este-
Fiesta Nacional de los Estudiantes (FNE) en Ju- reotipos es solamente un maquillaje con la pre-
juy anunciaron a través de un comunicado del tensión de que parezca un 'aggiornamento' a
Gobierno de la Provincia de Jujuy (55), que rea- los nuevos tiempos”. Finalmente, la CONSAVIG
lizarían una serie de innovaciones en cuanto a insiste en proponer que tanto las autoridades
la forma de elección de la representante provin- provinciales o municipales que organizan estas
cial de los estudiantes. Debido a las demandas, fiestas tradicionales, las empresas y/o entida-
previamente acordadas en asamblea estudian- des que las auspician como también las organi-
til por la Comisión de Estudiantes de la FNE, y zaciones sociales de la comunidad revean esta
luego presentadas a los directivos del ente au- costumbre que ya parece no estar acorde con los
tárquico y la Municipalidad de San Salvador de avances en materia de igualdad de género que
Jujuy sobre la necesidad de adecuar la FNE en se han logrado en las últimas décadas, y desde
materia de erradicación de patrones sociocultu- una nueva perspectiva incluyan en las progra-
rales y estereotipos de género para vivenciarla maciones (en lugar de los concursos o eleccio-
de manera más inclusiva, se cambió el nom- nes de reinas) la posibilidad de distinguir a las
bre de reina de los estudiantes, a embajadoras mujeres por su compromiso con la comunidad,
o representantes estudiantiles. En el comunica- con sus congéneres, su militancia contra la vio-
do señalan que la imposición de estándares de lencia de género, su lucha por una sociedad sin
belleza, peso y estatura sin tomar en cuenta las sexismo, discriminación y plena equidad.
características raciales, culturales e intelectua-
les de las participantes de los diferentes certá- En referencia al voto del Dr. Palermo sobre
menes, no puede darse en el marco de la FNE, que el enfoque de género será quien resignifica-
por lo que se decidió incorporar nuevas visiones ra al PCI, la UNESCO señala que “[l]os espacios
sobre la forma de elección de la reina provincial sociales donde se practica el PCI de las mujeres,
y nacional de los estudiantes. podrían simplemente representar, por ejemplo,
los únicos espacios en los que los hombres les
Entre otros antecedentes, a fines del 2014 la permiten actuar, y de este modo, la dimensión
ciudad bonaerense de Chivilcoy fue la primera del género en cuanto a ese PCI debe ser tenido
del país en prohibir los concursos de belleza en en cuenta al momento de su evaluación” (57).
las fiestas populares que organiza dicho munici-
pio. En un estudio de mapeo que realizó la agru- Es por ello que resulta necesario “analizar
pación Acciones Feministas, estimaron que más detenidamente las relaciones sociales y la di-
de 300 fiestas nacionales y otras cuantas pro- námica de poder vinculada con el PCI ejerci-
vinciales fueron eliminadas en más de 70 ciu- do exclusivamente por ser consciente mujeres
dades y carnavales de todo el país desde 2013, y/o en espacios adjudicados solamente a las
en el marco de la creciente problematización de mujeres: pueden tanto empoderar como des-
la violencia simbólica en la que se incurre al fo- empoderar y causar una forma de segregación
mentar este tipo de certámenes (56). perjudicial para las mujeres (y las niñas)” (58).
Ya mencionamos que la cultura se condice a

(55) Gobierno de Jujuy, "Innovaciones en la elección
de la representante provincial", 12/09/2017, disponible un determinado momento, a una determina-
en https://prensa.jujuy.gob.ar/66-edicion-la-fiesta-nacio- da comunidad, a una determinada costumbre,
nal-los-estudiantes/innovaciones-la-eleccion-la-repre-
sen tante-provincial-n24036. html#:~:text=Hasta%202013%2C%20cientos%20de%20
(56) "Cada vez más fiestas populares ponen fin al concep- fiestas,en%20una%20clara%20actitud%20sexista.
to de la mujer como adorno", Télam, 31/10/2021, disponi- (57) SUTHERLAND – ADDY (2001), en UNESCO, ob.
ble en https://www.telam.com.ar/notas/202110/573375- cit., p. 50.
fiestas-populares-sin-reinas-las-celebraciones-que-
ponen-fin-al-concepto-de-mujer-como-adorno. (58) Ibidem.

por lo no es estática sino dinámica. Las relacio- dor del poder dominante, que reafirma prácti-
nes de género que se ven reflejadas en el PCI, cas sociales y culturales basadas en relaciones
requieren la aplicación de una perspectiva de de poder y discriminación por género. Y es aquí
género para su preservación, e incluir una com- donde, desde los feminismos jurídicos, invita-
paración de las experiencias de las mujeres con mos a repensar nuevas formas de creatividad
la de los hombres, y viceversa, y también en re- cultural a través de diálogos que preserven tra-
lación con otros géneros que van más allá de la dición y costumbre sin vulnerar derechos. En-
dicotomía hombre-mujer y de las negociacio- tonces, si la cultura, cambiante y dinámica, no
nes de poder involucradas.
incorpora los estándares vigentes en la materia
V. Conclusiones que proponen un camino hacia la igualdad real
y la no subordinación de las mujeres, se con-
La cultura como motor del progreso, deter- vierte en otro mecanismo más perpetrador de
mina la forma en que las personas y las comu- subordinación patriarcal, legitimando —en su
nidades entienden el mundo actual, cómo se nombre— la violencia contra las mujeres.
relacionan, y cómo conciben su futuro inmedia-
to, transmitiendo esa comprensión del mundo Los casos presentados en este trabajo, de vali-
de generación en generación. Entonces, pare- dación, “adecuación” o eliminación de concur-
ciera que, en uno y otro sentido, podrían argu- sos de belleza, implican una pequeña muestra
mentarse los mismos derechos para conservar en una sociedad que está madurando, gracias a
la tradición y la cultura. De hecho, la Municipali- intensos debates que antes parecían perdidos.
dad de Guaymallén a través de la ord. 9196/2021 La meca de una sociedad libre de violencias es
decide continuar participando en la Fiesta Na- un desafío e implica desenmascarar conductas
cional de la Vendimia en honor a la “tradición patriarcales que se sostienen en nombre de la
original”, pero propone su participación con tradición.
otra mirada, incorporando nuevas perspectivas
y estándares vigentes en materia de igualdad El enfoque de género y feminista en la prác-
de género, sin dejar de formar parte del evento tica cultural nos invita a repensar las prácticas
cultural. Sobre este punto, entendemos que la sociales, a ver de otra forma el mundo, a ser
SC Mendoza se queda en el camino, al no ana-
creatives al momento de fusionar transversal-
lizar cómo los procesos culturales pueden in-
mente la perspectiva de género con el derecho
corporar la perspectiva de género y diversidad
preservando la esencia de ese PCI. al patrimonio y la cultura.
Si partimos de la premisa de que hacemos Recoger en los discursos normativa vigente

cultura todo el tiempo, es una responsabilidad sobre eliminación de discriminación y violen-
social y estatal armonizar los tratados interna- cias, pero sin una incorporación real en políticas
cionales que promueven la igualdad de género públicas, se convierten en discursos vacíos para
con aquellos que prevén la conservación del pa- promover el respeto y la garantía de la igualdad
trimonio cultural. En ese sentido, no podemos de género y el derecho a vivir una vida libre de
olvidar que el derecho es el discurso legitima- violencias.
Octubre | 2022-V • RDF • 127

FILIACIÓN hijos afines no se adquieren por la formalidad
de una sentencia. Los vínculos fundados en la
Impugnación del reconocimiento. Emplazamiento socioafectividad deben sumar, nunca restar.
filial conforme la verdad real. Reconociente que
solicita se reconozca el vínculo filial socioafectivo CFamilia, Mendoza, 31/03/2022. - R., G. M. c. C. M.,
con la niña registralmente. Pluriparentalidad. Pa- L. P. y A., M. E. s/ impugnación de filiación y nuli-
dre afín. dad de reconocimiento.

Con nota de Sonia C. Seba
1. — La acción de impugnación del reconocimiento L COSTAS

tiene por finalidad controvertir el presupuesto
biológico que implica el reconocimiento. Si de Se impone a los apelantes vencidos.
la prueba rendida se acredita, con el grado de
certeza que la pericia de ADN otorga, que el
actor es el padre biológico de la niña, ello debe Causa N° 6061/18/3F
ser declarado expresamente y la hija emplazada
en el estado filial que conforme la verdad real 2ª Instancia.- Mendoza, marzo 31 de 2022.
le corresponde respetando su amplio derecho
a conocer sus orígenes. Ello no es una cuestión 1ª ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª Costas de al-
que dependa de la postura ideológica/doctri- zada.
naria que abrace el juez, sino una consecuencia
lisa y llana de la aplicación de la norma. 1ª cuestión. — La doctora Ruggeri dijo:
2. — Si la pretensión del apelante es que se reco- I. La sentencia. Como adelante la resolución hace
nozca el vínculo filial socioafectivo con la niña lugar a la demanda y con ello ordena el desplaza-
registralmente, es decir, figurar en la partida de miento de M. N. A. C. del estado de hija de M. E. A.
nacimiento como el padre socioafectivo, ejer- y el consecuente emplazamiento como hija de G. M.
ciéndose la pluriparentalidad, debió reconve- R. Dispone la caducidad de la partida de nacimiento
nir por pluriparentalidad, pues no es posible y ordena la confección de una nueva con el nombre
pretender que en esta instancia se supla lo que de M. N. C. hija de L. P. C. M. y de G. M. R. Rechaza lo
no fue motivo de contradictor en la instancia peticionado en relación al apellido de la niña. Impone
precedente. El demandado al contestar solicitó las costas a la demandada vencida y regulan los hono-
el rechazo de la demanda de impugnación de rarios profesionales. Contra ella se alzan los deman-
la filiación deducida por el padre biológico y dados M. E. A. y L. P. M.
que se mantuviera el emplazamiento filial de la
niña, pero sobre la base de la socioafectividad. II. El juez que nos precedió en el juzgamiento lue-
go de hacer un breve relato de la causa explicando los
3. — La paternidad socioafectiva como figura inno- términos en que se trabó la litis, señalas imprecisio-
vadora en la jurisprudencia argentina, es via- nes jurídicas en las que incurre el actor al demandar,
ble, incluso, la pluriparentalidad en casos que confirma que la acción intentada es una impugnación
pueda esta justificarse, pero tales figuras nunca del reconocimiento y que la litis fue integrada con el
son alterando los datos de la verdad, sino adap- Sr. A. como codemandado, puesto que R. sólo había
tando y sumando las diferentes fuentes de la demandado a la progenitora y a la niña.
filiación, pero siempre sobre el reconocimiento
de la verdad. Avanza conceptualizando la acción de impugna-
ción del reconocimiento, de conformidad lo con las
4. — La pretensión del demandado —en una acción previsiones de los arts. 558 y 593 del Cód. Civ. y Co-
de impugnación de reconocimiento— de se- mercial y realiza consideraciones respecto a la impor-
guir siendo el padre de la niña, aunque ahora tancia de la pericia de ADN al dedicarse a la prueba
desde otra posición jurídica —padre afín— no rendida en autos.
necesita de una sentencia o de una inscripción
en la partida de nacimiento que le habilite el Resalta que dicha prueba, arroja un grado de certe-
ejercicio de los derechos y el cumplimiento de za de paternidad en cabeza del actor en un porcentaje
los deberes que posee como padre afín. Ello así superior al 99,99%, por lo que estima que ello impo-
porque la figura de la socioafectividad otorga ne hacer lugar a la demanda de impugnación de reco-
efectos jurídicos a los vínculos afectivos, por nocimiento, sin que los argumentos esgrimidos por el
lo tanto, los derechos y deberes de los padres e codemandado A. obsten a tal solución.

Sonia C. Seba
Hace referencia al derecho fundamental de la niña rechos de éste, y también la pérdida de derechos de
a su identidad estática y, oportunamente, a tener M. respecto de él.
acceso al conocimiento de sus orígenes biológicos,
considerando que esto sólo puede lograrse con la con- Refiere que su pretensión en primera instancia fue
cordancia de las manifestaciones jurídicas contenidas que en caso de hacer lugar a la demanda entablada
en las partidas de nacimiento con la realidad biológi- por R., se mantenga incólume la partida de nacimien-
ca y sin que ello implique una oposición con el dere- to de M., lo que no implica negar el vínculo biológi-
cho primordial de la niña —o del Sr. A.— a mantener co, por ello entiende arbitraria la sentencia del juez al
vínculos socioafectivos como los mencionados por no fundar en derecho la solución de apartarse de lo
éste en su responde, quien no es obligado por la sen- solicitado por su parte, que no es otra cosa que reco-
tencia a desatender o dejar de cuidar y dar afecto a M. nocer la existencia de un vínculo filial originado en la
socioafectividad.
Destaca en opinión conjunta con el Ministerio Pú-
blico Pupilar en su dictamen, que la situación fác- Solicita se haga lugar al recurso planteado, se mo-
tica planteada en autos no justifica el uso de una difique el punto I del resolutivo de primera instancia,
herramienta extrema como es una eventual declara- y se reconozca el vínculo filial socioafectivo entre la
ción de inconstitucionalidad a lo que agrega que en niña M. y su padre A. M. E.
ninguno de los casos jurisprudenciales traídos por el
demandado en sus alegatos se desconoció o negó el IV. La parte actora contesta los agravios y solicita su
vínculo biológico, tal como pretende hacer aquí el de- rechazo con basamento en los argumentos que brin-
mandado. da, a los que me remito en honor a la brevedad.
Concluye que corresponde hacer lugar a la deman- V. La Titular de la Tercera Asesoría de Personas Me-
da, siguiendo el dictamen de la Asesora e imponién- nores y con Capacidad Restringida, dictamina a favor
dose las costas a los codemandados vencidos. de la confirmación del fallo.
III. Los apelantes fundan agravios, lo hace el Sr. A. VI. La representante del ministerio Público Fiscal,
por si y la Sra. C. en representación de su hija M. advierte que “la pretensión de declarar la inconstitu-
cionalidad del art. 558 del Cód. Civ. y Com. de la Na-
Solicita se modifique el punto I de la resolución de ción que formula el codemandado A. en su memorial
fecha 07 de mayo de 2021, por causar un gravamen de agravios, no constituye un planteo válido para con-
irreparable, requiriendo a este Tribunal que a la hora siderar la invalidez de la norma, sin perjuicio de su
de resolver, haga lugar al recurso, declare la incons- pretensión de reconocimiento del vínculo socioafec-
titucionalidad del art. 558 del Cód. Civ. y Com. de la tivo con la niña causante, lo cual es puesto en eviden-
Nación, y se adicione el apellido del Sr. R. a la partida cia por el iudex a quo en la sentencia apelada”.
de nacimiento de M.
VII. Oportunamente emite dictamen la titular de
Reitera lo manifestado al alegar en cuanto a la ne- la Asesoría Letrada del Registro del Estado Civil y Ca-
cesidad de reconocer el vínculo socioafectivo de M. pacidad de las personas. Luego de referirse a lo soli-
con su progenitor afín el Sr. M. E. A., lo que refiere ha- citado por los apelantes en su memorial de agravios,
ber fundado en derecho. se expide respecto del modo en que se ordenó la ins-
cripción de la sentencia. Al respecto expresa: “Ahora
Expresa que su parte alegó el estado filial de la niña, bien, en lo que atañe a la competencia de esta Re-
quien se reconoce como hija, y reconoce como padre partición, esto es, la forma en la que registralmente
al Sr. A., e invoca haber citado jurisprudencia y doctri- se procesan la sentencias en las que se hace lugar a
na en apoyo a su pretensión consistente en no despla- una acción de impugnación de un reconocimiento y
zar a A. de su estado de padre. su efecto en relación al apellido, se informa que las
mencionadas sentencias se procesan en esta Repar-
Señala que su parte en ningún momento del pro- tición procediendo a la inmovilización de la partida
ceso contrarió la necesidad de esclarecer la verdad originaria mediante una anotación marginal en la
de los hechos, por ser, como lo expresa el juez en sus que se deja constancia del desplazamiento del dato
considerandos, un derecho fundamental de la niña, filiatorio paterno (por aplicación analógica de los art.
sin embargo, dice, el juez rechaza su pretensión de 25 y 41 de la ley 26.413) y dan lugar al labrado de una
no desplazar a A. en su estado de padre, y meramente nueva partida en la que se consigna el dato filiatorio
adicionar en su calidad de padre a R. paterno emplazado.- Respecto del apellido que debe
consignarse en la nueva partida a confeccionar, la re-
Asegura que lo contrario, es decir el desplazamien- gla general resulta siempre de la aplicación estricta
to de A. del estado de padre, implica la pérdida de de- del art. 64 del Cód. Civ. y Com. de la Nación (esto es
Octubre | 2022-V • RDF • 129

FILIACIÓN
la colocación del apellido materno en primer orden A., al igual que C., niega los hechos invocados por el
pudiendo adicionar en segundo orden el paterno), actor, pide el rechazo de la demanda y asegura ser el
con excepciones fundadas en distintas circunstancias padre de M.
fácticas particulares de cada caso. Estos casos oscilan
teniendo en cuenta la edad de la persona inscripta; la Avanzando en su responde, refiere haberla recono-
eventual manifestación expresa de su voluntad al res- cido convencido de ser el padre e invoca el concepto
pecto teniendo en cuenta su edad y grado de madurez de socioafectividad, al que hace reiterada referencia
(art. 26 del Cód. Civ. y Com. de la Nación); la consoli- como aquel que da origen a la filiación con la niña,
dación del uso público del apellido que la persona os- para finalmente reconocer que es su padre afín y que
tentó a lo largo de su vida (art. 66 del Cód. Civ. y Com. como tal se encarga de su crianza desde su nacimien-
de la Nación), entre otros.- Es por lo expuesto que, te- to. En su petitorio pide el rechazo de la demanda.
niendo en cuenta la escasa edad de la niña causante Ofrece prueba.
y los fundamentos vertidos en la sentencia de Prime-
ra Instancia, en el supuesto que la Excma. Cámara de El juez rechaza la totalidad de la prueba ofrecida
Apelaciones de Familia resuelva no hacer lugar al re- por las partes, con excepción de la de ADN ya agre-
curso de apelación y confirmar la sentencia de prime- gada en autos, respecto de la cual solicita un nuevo
ra instancia, es opinión de esta Asesoría que la forma informe de sus resultados a la Facultad de Ciencias
en la que se ordena la cumplimentación de la misma Médicas de la UN Cuyo donde ésta fue realizada con
sería la correcta desde el punto de vista registral, esto la participación del actor R., la Sra. C. y la niña. Todo
teniendo en cuenta lo establecido por el art. 36 de la lo cual consta en el informe acompañado por la uni-
Ley 26.413 y art. 64 del Cód. Civ. y Com. de la Nación.” dad académica requerida, constando la comparencia
a la realización de la pericia en julio de 2018, contan-
VIII. Entrando en el análisis de lo que es motivo de do M. con 2 meses de edad. La prueba biológica con-
agravio, adelanto que, si mis colegas me acompañan, firma la existencia del vínculo de paternidad entre R.
el recurso no prospera. y la bebé.
Y si bien el memorial es acotado y con limitaciones Frente al rechazo de la prueba ofrecida por el de-
en su contenido, en atención a la importancia que re- mandado A., que pretende el reconocimiento de la
viste el tema objeto del recurso, procederé a tratarlo. socioafectividad, nada cuestiona por lo que el auto
queda firme.
1. Dado el modo en que se trabó la litis y lo que fue
motivo de ésta en primera instancia, resulta de uti- Luego, al alegar, el demandado se queja del rechazo
lidad rescatar suscintamente los términos de la de- de la prueba; insiste en que se desestime la demanda
manda y su responde para poder analizar lo que fue por encontrarse su parte emplazado en el estado de
motivo de agravio. padre de la niña y solicita que en caso que se haga lu-
gar a la demanda se mantenga incólume la partida de
El Sr. R. demandó, aunque en forma confusa y con nacimiento de M. puesto que el estado de hija de A.
errores jurídicos conceptuales, la impugnación del rese ha generado como consecuencia de la socioafec-
conocimiento que el Sr. A. hizo voluntariamente de la tividad.
niña M., quien a la fecha de la demanda contaba con
5 meses de vida. Transcribe partes de fallos con diferentes platafor-
mas fácticas y en los que se ha reconocido efectos ju-
Interpone la demanda contra la progenitora, Sra. C. rídicos al vínculo basado en la socioafectividad.
y contra la niña, pero no lo hace contra el reconocien-
te. Al comparecer C. al proceso, lo hace por sí y por Tal como adelanté, el juez hace lugar a la demanda,
su hija, invoca falta de legitimación sustancial pasiva desplaza a la niña como hija de A. y la emplaza como
y contesta en subsidio, en este último caso niega los hija de R. No se expide sobre la excepción de falta de
hechos invocados por R., y pide el rechazo de la de- legitimación sustancial pasiva interpuesta por la co-
manda, negando la autenticidad de la prueba de ADN demandada C. —la que por otra parte no fue motivo
acompañada por el actor, sosteniendo que la prue- de contradictor con el actor— y ordena la confección
ba genética no es la única para asegurar el derecho de una nueva partida de nacimiento con los nuevos
constitucional de la identidad de la niña de autos, de- emplazamientos de filiación materna y paterna pero
biéndose tener presente la socio afectividad como de- consignándose sólo el apellido materno. Esta última
terminante de vínculos de parentesco. Ofrece prueba. cuestión fue motivo de aclaratoria por parte de R.
quien reclamó la inclusión de su apellido y que fuera
Advertida por el juzgado la omisión en demandar al rechazada por no haber sido motivo de petición ex-
reconociente, de oficio ordena la integración de la litis presa al demandar la impugnación del reconocimien-
con A. y le corre traslado de la demanda. Al contestar to y así disponerlo el art. 64 del Cód. Civ. y Comercial,

Sonia C. Seba
decisorio que no fue cuestionado por el accionante, Conforme la normativa de fondo vigente y las cons-
por lo que quedó firme. tancias que surgen de la causa, no existe motivo ni
fundamento alguno para modificar la declaración
2. Ya en la alzada los apelantes C. y A., piden se de- realizada por el juez en el punto I de la presente sen-
clare la inconstitucionalidad del art. 558 del Cód. Civ. tencia toda vez que de la prueba rendida se acredita
y Comercial y piden se adicione el apellido del Sr. R. con el grado de certeza que la pericia de ADN otorga,
a la partida de nacimiento de M. Finalmente, que se que el actor es el padre biológico de la niña, que ello
reconozca el vínculo socioafectivo entre la niña y su debe ser declarado expresamente y la hija emplazada
padre M. A., evitando desplazarlo del emplazamiento en el estado filial que conforme la verdad real le co-
que como padre ya tiene. rresponde respetando su amplio derecho a conocer
sus orígenes. Ello no es una cuestión que dependa de
3. En relación al primer tema, en ningún momento la postura ideológica/doctrinaria que abrace el juez,
expresan los fundamentos al pedido de inconstitucio- sino una consecuencia lisa y llana de la aplicación de
nalidad, y respecto del apellido, avanzando en la lec- la norma.
tura de los agravios se advierte que la pretensión de
Ahora bien, los apelantes han esbozado, sin hacerlo
los apelantes es que se mantenga la filiación paterna
con la claridad y decisión que tal pretensión requiere,
de la niña en cabeza de A., teniendo como fuente de
que sobre la base de la figura de la socioafectividad,
dicha filiación el vínculo socioafectivo y respecto de Arias no deje de ser el padre de M., sino que se man-
R. sólo se incluya su apellido en el nombre de la niña. tenga su emplazamiento filial, y que se “convierta” en
uno que no tiene por fuente a la genética, sino a los
El planteo de inconstitucionalidad del art. 558 del afectos.
Cód. Civ. y Comercial no puede ser valorado en esta
alzada puesto que —como expresa la Sra. Fiscal de Entendemos por sociafectividad a la conjunción
Cámara— no es un planteo válido, toda vez que no fue de dos elementos: lo social y lo afectivo; se trata de
realizado en la instancia de grado por lo que en prin- ver “...cómo lo afectivo adopta un lugar de peso en lo
cipio resultaría ajena al ámbito de conocimiento de social; y cómo lo social se ve interpelado por ciertos
este tribunal, en los términos del art. 137 y cc del CPC- y determinados afectos...”. Robert Alexy enseña, que
CyT que expresamente margina de la competencia los principios son normas que ordenan que algo sea
apelada de la Cámara cuestiones que —como la que realizado en la mayor medida posible, dentro de las
persiguen los apelantes— son capítulos no propues- posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tan-
tos a la decisión del juez de primera instancia. Por to, los principios son mandatos de optimización que
otro lado y aun cuando ello no habría sido suficiente están caracterizados por el hecho de que pueden ser
los fundamentos de la petición no ha sido explicita- cumplidos en diferente grado y que la medida debi-
dos ni desarrollado planteo alguno. Si bien puede de- da de su cumplimiento no sólo depende de las posi-
ducirse por las razones de la apelación el sentido en bilidades reales, sino también de las jurídicas (Teoría
cual apunta el planteo, ello no puede ser suplido de de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios
oficio en esta Alzada, menos aun cuando no fue plan- Constitucionales, Madrid 1993, p. 86) En nuestro or-
teado en la primera instancia. Por ello, no correspon- denamiento, con la entrada en vigencia del Cód. Civ.
de su tratamiento. y Com. de la Nación, además de advertir la existen-
cia de diferentes normas por medio de las cuales se
4. Analizando ahora el agravio dirigido a mantener instala el componente afectivo como elemento deter-
minante, vemos cómo la noción de socioafectividad
el emplazamiento filial de la niña con el codemanda-
comienza a atravesarlo en un todo.
do Arias, cabe, en primer lugar realizar las siguientes
precisiones. El derecho es atravesado por la noción de so-
cioafectividad, que no solamente la podemos encon-
La acción de impugnación del reconocimiento, tie- trar en determinadas normas y en el reconocimiento
ne por finalidad controvertir el presupuesto biológico de nuevos vínculos que sientan sus bases en lo afec-
que implica el reconocimiento, por lo que se la puede tivo en contraposición al parentesco, sino también en
definir como “la acción de estado de desplazamiento el modo de repensar el derecho que imponen los ar-
por la cual se niega que el reconociente sea el padre o tículos 1, 2 y 3 del Cód. Civ. y Com. de la Nación. Los
la madre del reconocido y que, de prosperar, deja sin operadores del derecho, despojados de todo prejuicio
efecto el título de estado que, mediante el reconoci- y soluciones abstractas, debemos buscar aquella so-
miento, se obtuvo, o, en su caso, impide su inscripción lución que mejor satisfaga los intereses en juego y res-
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Per- pete los derechos humanos fundamentales; es decir,
sonas” (cfr. Zannoni, Eduardo, Tratado de Derecho de aquella solución que devenga mejor para las perso-
Familia, T. 2, p. 448). nas involucradas. Esta no debe ir en contra del com-
Octubre | 2022-V • RDF • 131

FILIACIÓN
ponente afectivo; por el contrario, el componente El apelante sostuvo desde el principio el rechazo de
afectivo con fuerte impacto en la realidad social (sola demanda, aun cuando a la fecha de la contestación
cioafectividad) es el que —en muchos casos— seña- tanto C. como A. tenían certezas de que el padre bio-
lará el camino que el juzgador deberá seguir; siempre lógico de M. es R., la prueba genética de ADN data de
respetando los criterios de razonabilidad. julio de 2018, vale decir que, si bien al momento de la
inscripción de la niña y el reconocimiento por parte
Ello nos lleva, en el caso de autos y con ciertos erro- de A. —junio 2018— no se contaba con el ADN, a la
res conceptuales por parte de los apelantes, al terreno fecha de contestación de la demanda ambos deman-
de la pluriparentalidad, que implicaría la protección dados conocían la realidad biológica, sin embargo,
del vínculo afectivo que tiene A. con la niña y el resto ambos se opusieron a la procedencia de la deman-
del grupo familiar, lo que supone la inaplicabilidad o da —impugnación del reconocimiento— solicitando
inconstitucionalidad del artículo 558 del Cód. Civ. y se mantuviera la filiación de la niña en cabeza de A.
Comercial. Es el reconocimiento del derecho a la rea- sobre la base de la socioafectividad, pero sin modifi-
lidad familiar pluriparental, dando preeminencia al car el emplazamiento, lo cual implica desconocer el
lazo socioafectivo. vínculo biológico y “simular” éste en cabeza de otro.
A juzgar por lo manifestado en los agravios y la ju- La paternidad socioafectiva como figura innovado-
risprudencia acompañada en respaldo de su petición, ra en la jurisprudencia argentina, es viable, incluso, la
los apelantes pretendían que se acogiera la figura de pluriparentalidad en casos que pueda esta justificar-
la pluriparentalidad, sin embargo lo plantearon erró- se, pero tales figuras nunca son alterando los datos de
neamente puesto que una y otra vez insistieron en el la verdad, sino adaptando y sumando las diferentes
rechazo de la demanda de impugnación de la filia- fuentes de la filiación, pero siempre sobre el recono-
ción deducida por R. y que se mantuviera el empla- cimiento de la verdad.
zamiento filial con A., pero ahora sobre la base de la
socioafectividad. El demandado en sus alegatos solicita que en caso
de hacer lugar a la demanda interpuesta por R., no
Entiendo que la pretensión del apelante es que se altere la partida de nacimiento de la niña en la que
reconozca en vinculo filial socioafectivo con M. regis- consta una filiación que nace de la socioafectividad,
tralmente, es decir figurar en la partida de nacimien- cuando A. la reconoce lo hace en calidad de padre
to de M. como el padre socioafectivo, ejerciéndose la biológico, de modo que dicha partida no refleja la ver-
pluriparentalidad. Sin embargo y aun cuando ello po- dad y aun cuando A. tenga razones suficientes para
dría haber sido objeto de pronunciamiento por parte pretender figurar en la partida de M. como su padre y
del juez de primera instancia aceptándolo o recha- ello fuera posible, éste no es el camino.
zándolo y eventualmente también esta alzada, no re-
Por otro lado, la pretensión de A. de seguir siendo
sulta posible porque en oportunidad del proceso tal
el padre de M., aunque ahora desde otra posición ju-
pretensión no se sustanció, el apelante debió recon-
rídica —padre afín— no necesita de una sentencia o
venir por pluriparentalidad o al menos permitir a R.
de una inscripción en la partida de nacimiento que le
expedirse sobre la petición. Así las cosas, no es posi- habilite el ejercicio de los derechos y el cumplimien-
ble pretender que en esta instancia se supla lo que no to de los deberes que posee como padre afín. Ello así
fue motivo de contradictor en la instancia precedente. porque la figura de la socioafectividad otorga efectos
jurídicos a los vínculos afectivos, por lo tanto los de-
Tal como lo expresé la comentar lo sucedido en el
rechos y deberes de los padres e hijos afines no se ad-
proceso, se advierte que la demandada encara la con- quieren por la formalidad de una sentencia. Así se lo
testación de la demanda negando los hechos invoca- hizo saber el juez al referir que con la sentencia A. no
dos por el actor, y asegurando ser el padre de la niña sería impedido de seguir criando y protegiendo a su
y haberla reconocido por estar convencido de ello. A hija afín (art. 674 y ss. del Cód. Civ. y Comercial). Los
renglón seguido dice que la fuente de su filiación es vínculos fundados en la socioafectividad deben su-
la socioafectividad e invoca la figura del progenitor mar, nunca restar.
afín del art. 672 Cód. Civ. y Comercial, pero no ejerce
otra pretensión sino que sólo pide el rechazo de la de- Por los motivos dados, se concluye que correspon-
manda, sosteniendo su postura de mantenerse como de rechazar al recurso de apelación impetrado y con-
si fuera el padre “biológico” o “por naturaleza”, al pre- firmar la sentencia en crisis en todas sus partes.
tender que no se modifique la partida de nacimiento
de la niña. El cualquier caso, ello no ocurrirá porque Así voto.
A. es y seguirá siendo —si así lo desea— el padre afín
de M., y para ello no se requiere que ninguna senten- Los doctores Ferrer y Politino, adhieren por sus fun-
cia lo declare. damentos al voto que antecede.

Sonia C. Seba
2ª cuestión. — La doctora Ruggeri dijo: interpuesto por los codemandados L. P. C., y M. E. A.,
contra la sentencia de fecha 07/05/2021 y su aclara-
Atento al modo en que se resuelve el recurso, las
toria de fecha 10/06/2021 agregadas a fs. 154/156 y
costas deben imponerse a los apelantes por resultar
168 y vta., las que se confirman en todas sus partes.
vencidos y de conformidad con los arts. 35 y 36 del
CPCCyT. 2.- Imponer costas de alzada a los apelantes vencidos.
3.- Regular los honorarios profesionales de la Dra. Ga-
Así voto. briela del Monte Lepez en la suma de pesos ... ($...) y
los de la Dra. Paula Vetrugno en la suma de pesos ...
Los doctores Ferrer y Politino adhieren por sus fun-
($...) de conformidad con lo dispuesto por los art. 3
damentos al voto que antecede.
y 15 de la ley 9131. Notifíquese y remítase al juzgado
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tri- de origen. — María D. Ruggeri. — Germán Ferrer. —
bunal, resuelve: 1.- Rechazar el recurso de apelación Estela I. Politino.
Las fuentes filiales normativamente

reguladas de modo expreso y el
debate en torno a la socioafectividad
como una nueva fuente
Sonia C. Seba (*)
Sumario: I. Palabras preliminares.— II. Base fáctica del fallo en análi-
sis.— III. Fuentes de la filiación.— IV. Aspectos procesales.— V. El caso
y la socioafectividad.— VI. Palabras finales.
I. Palabras preliminares
El comentario al fallo resulta de mucho inte- de acompañamiento y especializada. De hecho,

rés, en primer lugar, porque desde el punto de por la experiencia considero que quienes ejer-
vista procesal es necesario analizar la respon- cemos la profesión libre de abogado/a en dere-
sabilidad profesional insustituible del encua- cho de las familias estamos comprometida/os a
dre del caso por parte de lo/a/s abogado/a/s una actualización constante y la especialización
de las partes, pero a la vez en una justicia activa en las temáticas que vertiginosamente se modi-
fican en la realidad antes que en las normas que
hoy son consideradas con una mirada a favor de
(*) Abogada especialista en derecho de familia (UNR);
profesora de Derecho Civil V (Familia) y VI (Sucesiones)
la persona, teniendo en cuenta los principios y
(UNCAUS); presidenta del Centro de Estudios de Dere- valores jurídicos.
cho Civil (UNCAUS); presidenta del Instituto de Derecho
de Familias y Sucesiones del consejo de abogacía de Re- No hay posibilidades confrontadas simples en
sistencia, Chaco. este ámbito del derecho, de todo o nada, gana-
Octubre | 2022-V • RDF • 133

Las fuentes filiales normativamente reguladas de modo expreso y el debate en torno...
dor o perdedor, existe el reconocimiento de la niendo como norte el resguardo del derecho a
complejidad de los casos; sin embargo, el marco la identidad, a conocer los orígenes y a los su-
de resolución será para juez/a/ces lo que el/la periores intereses de las personas menores de
actor/a y/o demandado/a, codemandado/a re- edad.
quieren, o bien los otros intervinientes como el
ministerio público, órganos específicos que fre- Además, se incluye en el análisis una cues-
cuentemente desobstruyen alternativas; pues tión referida al nombre, uno de los atributos
en marco general del ordenamiento jurídico esenciales de la persona que ha merecido una
convencional constitucional hay derechos de regulación expresa en el libro primero del Cód.
personas en situaciones de vulnerabilidad que Civ. y Com. que dispone en el art. 62: “La perso-
deben ser ponderados por todo/as lo/as interna humana tiene el derecho y el deber de usar
vinientes, debiendo siempre decidir y ponderar el prenombre y el apellido que le corresponde”,
como límites el exceso en el rigor formal de su que en el caso de ser un hijo/a extramatrimonial
parte para un justo equilibrio, de manera irre- resulta del acuerdo de lo/as progenitores, o de
nunciable cuando se trata la tutela judicial efec- la decisión del juez, o sorteo según el momento
tiva a favor de personas menores de edad. en que se realice el reconocimiento. De los da-
tos que se pueden relevar del fallo, que no son
Sopesar el debido proceso y la congruencia muchos, se trata de una niña que tenía filiación
es un deber fundamental y es necesario que el materna (565) y paterna por el reconocimien-
ejercicio de la defensa técnica sea con planteos to (571) de la pareja de la madre, surge que se
formulados de manera adecuada, clara y no so- trató este tema como parte de un pedido sobre
lapada, luego la tarea de la debida sustancia- el mantenimiento del apellido de quien apare-
ción, responde a las facultades de lo/as jueces/
cía registralmente como padre, surgiendo como
zas ya que deben aplicar las normas procesales
dato relevante que al momento de promoción
de modo de facilitar el acceso a las personas vul-
de la acción por parte del progenitor biológico
nerables, sin producir un quiebre del equilibrio
la niña tenía cinco meses, entonces el tema del
de las partes hay medidas de mejor proveer que
prenombre en realidad tiene su importancia.
serán muy necesarias, y otras que surgen del én-
fasis propuesto desde el Cód. Civ. y Com. en pro Se puede detener el análisis también en otro
de la resolución pacífica de conflictos, de la in- aspecto interesante, como es la registración; en
mediación, de la interdisciplina, de la oralidad. nuestro país en virtud de la ley 26.413 los regis-
El fallo que comentamos es un supuesto de tros de estado civil y capacidad de las personas
una acción de desplazamiento filial y empla- son organizados por los gobiernos provinciales,
zamiento por vínculos biológicos, pero donde por lo que hay una autonomía funcional y el art.
además se analiza la constitucionalidad o apli- 15 de dicha normativa dispone que, “[r]egis-
cabilidad como exclusivas, las fuentes de filia- trada una inscripción, la misma no podrá ser
ción que según el art. 558 del Cód. Civ. y Com. modificada sino en virtud de resolución o dis-
que expresamente dispone que podrá tener lu- posición de autoridad competente.”
gar por naturaleza, mediante técnicas de repro-
ducción humana asistida o por adopción, y el Por esto, consideramos que el caso nos da la
caso avanza y nos hace pensar ante el planteo posibilidad de reflexionar sobre un importan-
tímidamente esgrimido por el codemandado te tema para profundizar, como es la manera
respecto de una solución que amplíe la consi- en que intervendrán los registros de estado ci-
deración de un nuevo tipo vincular. vil y capacidad de las personas cuando las sen-
tencias de impugnaciones de la filiación o de
Temas que a siete años de la vigencia del Cód. desplazamiento, y emplazamiento con otra
Civ. y Com. han dado lugar a gran cantidad de persona vinculada reciben las órdenes de to-
fallos y debates en orden a reconocer en algu- mar razón; lo que sucede en este caso donde se
nos casos como otras formas filiales tanto la de ordenó la confección de una nueva partida de
gestación por sustitución como la socioafecti- nacimiento con los nuevos emplazamientos de
vidad y también hay jurisprudencia en materia filiación materna y paterna pero consignándo-
de triple filiación, en todos los casos siempre tese solo el apellido materno; no difiere mucho de

Sonia C. Seba
otros supuestos, por lo que compartimos algu- punto I, procedan a inscribir al niño con el si-
nos ejemplos: guiente nombre y apellido: R. B.” (4).
- Disponiendo la anulación de la filiación pa- En este sentido, sería importante aclarar que
terna en ella asentada e inmovilizando el acta de la expresión más adecuada técnico-registral-
nacimiento respectiva. En su reemplazo, orde- mente hablando sería se ordene inmovilizar el
nar la inscripción de nacimiento como L. V. G. V. acta primigenia y posteriormente se proceda a
con el mismo número de DNI sexo F. nacida... y la actualización de los vínculos filiatorios con el
demás datos consignados (o sea ordena inmovi- labrado de nuevo acta, en este sentido es lo que
lizar y nueva inscripción) (1). se ha sugerido en las reuniones del Consejo Fe-
deral de Registros del Estado Civil y Capacidad
Otro: de las personas.
- Ordenando la toma de razón del presente También el caso tiene una notable ausencia
fallo en el acta de nacimiento correspondiente, de la niña; no hay ningún dato de contacto al-
dado que en razón de lo resuelto bajo el nume- guno excepto de la intervención como deman-
ral I de este fallo deberá sustituirse el apellido dada con la representación de la madre, lo que
P. T. de la niña por el apellido de su padre bioló- convencional y constitucionalmente es rele-
gico, quedando como C. G. (se ordena modificar vante, más aún frente a una pretensión relati-
el acta) (2). va a la filiación por socioafectividad, en el fallo
de grado directamente no se expidió el tribunal
En otros casos, notifican la resolución e impo- sobre esta cuestión amparándose en el defec-
nen al registro civil la búsqueda de los progeni- to del planteo técnico y en la Cámara de Apela-
tores, “Desplazar del estado de padre biológico ciones que sí analizó tampoco tenía elementos
(...) la misma dejará de llevar el apellido D., fa- probatorios para avanzar sobre el particular aun
cultándose a los progenitores para que al mo- cuando su decisión sería insuplantable en razón
mento de inscribir el presente decisorio decida de la inconstitucionalidad y podía haberse ani-
cuál es la alternativa de apellido (simple, com- mado a un poco más.
puesta o doble) que portará” (3).
Ni el Ministerio Público ni la asesora en nin-
Y otro ejemplo de cómo cada juez/jueza dis- guna instancia formularon intervenciones que
pone la inscripción y adecuación registral, están permitieran tener datos de la principal desti-
las más amplias: nataria de la decisión, pues en definitiva la ac-
ción tendía a garantizar la identidad de la niña,
“Líbrese oficio a la Dirección del Registro Ci- lo que resulta extraño o al menos sorprendente,
vil y Capacidad de las Personas a fines de que ya que es parte de la función esencial.
tomen razón de lo dispuesto en el punto I en
el Acta de Nacimiento obrante en la Sección II. Base fáctica del fallo en análisis
(...), ordenando a las autoridades del registro
del Estado Civil de Capacidad de las Personas Según los datos que surgen del fallo, estamos
que una vez cumplimentado lo dispuesto en el frente a un supuesto en que la paternidad de
una niña de cinco meses se registró por el reco-
(1) Juzg. Niñez, Adoles. y Fam. Nº 1 Roque Sáenz Peña, nocimiento de un sujeto que no tenía vínculo
"G. S. P. c. R. D. y V. N. S. V. s/ impugnación de paterni- biológico con ella, aunque fue inscripta como
dad", 08/04/2019. tal aludiendo a una supuesta filiación por natu-
(2) Juzg. Niñez, Adoles. y Fam. Nº 1 Resistencia, "T. R. raleza, lo que habilita la impugnación por parte
F. I. y G. I. H. c. P. N. A. E. s/impugnación de la paterni- de quien se considera el padre real.
dad", 26/02/2020.
(3) Juzg. Niñez, Adoles. y Fam. Nº 1 Villa Ángela, "M. (4) Juzg. Niñez, Adoles. y Fam. Nº 2 Resistencia, "B.,
C. B. y V. R. C. c. D. F. F. s/ impugnación de paternidad", L. G. c. D. E. A. J. A. s/ impugnación de reconocimiento",
07/11/2019. 14/03/2022.
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A la luz de las disposiciones constitucionales por la socioafectividad y que como tal era nece-
vigentes que establecen que debe respetarse el sario un despliegue del estilo de vida y de la tra-
derecho del niño a preservar sus relaciones fa- yectoria en el tiempo de su relación con M. N.
miliares (art. 8º, inc. 1º, Convención de los De-
rechos del Niño; art. 75, inc. 22, CN), también El juez de grado, haciendo referencia a los
cabe consignar que dentro de un vínculo fa- derechos de la niña, vedó toda otra produc-
miliar es imprescindible que una persona sepa ción probatoria, dispuso hacer lugar a la acción
quién es y cuál es su nombre, cuál es su origen, y ordenó la toma de razón en la partida de na-
quiénes son sus padres, para ejercer su derecho cimiento, rechazando las pretensiones de los
a la identidad biológica, de lo que se deriva que demandados e imponiéndoles las costas.
cuando la realidad de un vínculo biológico no
se encuentra reflejada en el plano jurídico debe En primera instancia, el Ministerio Público
reconocerse el derecho de la persona a lograr el Pupilar en su dictamen consideró que no era
estado de familia que corresponde con su rela- procedente la declaración de inconstituciona-
ción de sangre y para ellos deberá contar con las lidad planteada por cuanto estaban en un su-
acciones pertinentes tanto para destruir un em- puesto de filiación por naturaleza. En igual
plazamiento que no coincide con dicho vínculo sentido se había expedido la asesora.
como para obtener el emplazamiento que logre
no la debida concordancia. Frente a ello nues- Es decir que la decisión de grado es adecua-
tro actual ordenamiento, inspirado en el princi- da conforme a los parámetros legales y forma-
pio de “veracidad biológica” contiene una serie les, si nos posicionamos en apego estricto a la
de normas que resguardan razonablemente la ley ritual. Pero no se ha vislumbrado una foca-
identidad de las personas (5). lización en el caso concreto en la niña que per-
mita una alternativa mejor, aunque contra esa
La regulación prevé la necesidad de coinci- decisión se alza el Sr. A. —progenitor legal has-
dencia entre la paternidad legal y la biológica y ta la sentencia—, y la progenitora madre de la
por tanto frente a la demanda de desplazamien- niña invocando representación de ella, esto no
to se dispone la realización de ADN que arroja se subsana.
la inexistencia de vínculo entre quien estaba re-
gistrado como padre y quien le había impuesto Ambos solicitaron se declare la inconstitucio-
su apellido, el resultado de 99,99% permite em- nalidad del art. 558 del Cód. Civ. y Com., pero no
plazarla como hija de quien inició el proceso de surgieron intervenciones efectivas para que an-
reclamación de la paternidad. tes de llegar al recurso fuera palmario su recha-
zo a una limitación por el excesivo rigor formal;
El que figuraba como padre fue citado por el la sentencia rechazó el planteo de los acciona-
tribunal de oficio, a pesar de no haber sido in- dos sobre lo esencial respecto del análisis y po-
cluido como demandado por el actor y en su sible reconocimiento del vínculo socioafectivo,
presentación plantea la inconstitucionalidad ya que afirmó especialmente el padre formal
del art. 558 del Cód. Civ. y Com., sin expresar que la niña lo reconoce y él a ella como su hija
mayores fundamentos para ello y en una ma- y que por tal motivo no debía ser desplazado de
raña jurídica peticiona la conservación de su su estado o rol de padre.
apellido en razón de su vínculo socioafectivo,
sosteniendo que era el padre, que actuaba como Adelantando el análisis que realizaremos se-
tal y negando las conclusiones del ADN. guidamente no se advierte de la lectura del fallo
que se haya recurrido a un tutor especial en los
El tribunal de grado rechazó la prueba ofre- términos del art. 109 del Cód. Civ. y Com. o de
cida por el codemandado padre legal hasta en- abogado/a de NNA, a pesar de la posible exis-
tonces y según se detalla este consintió o sea no tencia de intereses contrapuestos entre la niña
planteó recurso alguno frente al veto de prueba y su madre a lo que podría haber sido muy útil
fundamental para su planteo que fue el vínculo a nuestro criterio, como mínimo, y no hay pon-
deración de ello, lo que es importante en tanto
(5) CCiv. y Com., sala I, “V., J. J. S., K. M. s/ materia y en cuanto la representación de niños niñas y
categorizar", 26/10/2017. adolescentes debe hacerse respetando las nor-

Sonia C. Seba
mas convencionales y constitucionales en ma- También en la apelación interviene la ase-

teria de niñez. soría letrada del Registro del Estado Civil y Ca-
pacidad de las personas quien pone en claro
Es decir, habría una suerte del planteo de plu- conforme a los arts. 25 y 41 de la ley 26.413 que
riparentalidad no expresada como tal o de la tri- procedería la inmovilización de la partida ori-
ple filiación, fundado en el vínculo sostenido en ginaria mediante una anotación marginal con
el tiempo, pero en los intrincados planteos del el desplazamiento del dato filiatorio paterno
Sr. A. que no reconviene, quedan obturados, por por el emplazado, y por tanto, solicita modifi-
un lado, dice que el actor no es el padre; por otro car lo ordenado como forma de inscripción de
dice que la niña mantenga su apellido y se agre- la sentencia y puntualiza para aclarar lo relativo
gue el del Sr. R. Una contestación incongruen- a nombre y prenombre indicando el parámetro
te y amplia difícil de comprender en la práctica de la edad y madurez y el conocimiento público
que facilita la respuesta judicial que parece con- con aquel; en el caso no amerita el cambio pre-
fundir los derechos y deberes de los progeni- tendido por los demandados, por lo que sugiere
tores afines y las posibilidades legales para la confirmar el fallo con la aclaración de la correc-
continuidad del trato afectivo con la niña, con ta registración.
una nueva forma filial, de algún modo al cen- La cámara de apelaciones confirma la resolu-
trarse para resolver en la conducta de las partes ción de la juez de grado rechazando el recurso
hay una suerte de castigo que recaería proba- de apelación interpuesto aclarando:
blemente en la niña M. N. por la actuación de
los/as profesionales que patrocinaron a sus pro- 1. El actor plantea la impugnación del recono-
genitores. cimiento voluntario de la niña citando a la madre
y a ella misma. Que en la comparencia al proceso
Lo relevante es que no hubo pruebas respec- del Sr. C. (citado de oficio por el tribunal) invoca
to del vínculo socioafectivo, ni sobre el impacto falta de legitimación sustancial pasiva y pide re-
en la niña que era una beba al inicio del proce- chazo de la demanda negando la autenticidad de
so, de la posibilidad de admitir una forma filial la prueba de ADN y sosteniendo que la identidad
diferente; siendo una excepción a la regla del de la niña deberá ser considerando la socioafecti-
doble vínculo esto debió haber sido muy espe- vidad como generadora de parentesco y, por tan-
cialmente analizado y no planteado de manera to, con vínculo jurídico con él.
tan confusa como una cuestión del nombre o de
mantener incólume la partida de nacimiento, Se admite solo la prueba de ADN y con base
esto no podemos dejar de señalar juntamente en ella se hizo lugar a la impugnación, despla-
con nuevas formas de jueces o juezas tanto en zando a la niña como hija de A. y emplazándola
primera instancia como segunda con una aper- como hija de R., y ordena una nueva partida de
nacimiento con el apellido materno.
tura mayor a los principios y valores en juego
desde el marco convencional constitucional. 2. En la alzada los apelantes C. y A. pidieron
que se declare la inconstitucionalidad del art.
Y si bien en la apelación el Sr. A. no negó el
558 del Cód. Civ. y Com. y la adición del apelli-
vínculo biológico con el Sr. R. sí insistió en su lu- do del Sr. R. a la partida de nacimiento, pero con
gar desde el vínculo filial por la socioafectividad el reconocimiento del vínculo socioafectivo con
y esto no fue concretamente analizado tampoco A., por lo que la Cámara hace su propio encua-
por la Cámara de apelaciones en razón de la si- dre de los agravios y define las cuestiones enten-
tuación procesal solamente. diendo que la pretensión sería que se mantenga
la filiación paterna con A. en función del vínculo
En la segunda instancia la Asesora de perso- socioafectivo y respecto de R. solo se incluya su
nas menores y con capacidad restringida dic- apellido.
tamina a favor de la confirmación del fallo y el
representante del Ministerio Público Fiscal tam- La falta de fundamentación de la inconstitu-
bién está en contra de la invalidez de la norma cionalidad implicó que en la alzada el tema no
del art. 558 del Cód. Civ. y Com. fuera revisado en concreto.
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3. Finalmente, la sentencia resolvió confirmar ción del ejercicio de la responsabilidad parental

el fallo de grado, rechazando la pretensión del solo a los parientes, como las guardas cuando
mantenimiento del emplazamiento filial de la mediaron cuidados de niños, niñas y adolescen-
niña con A., en atención al resultado de ADN. tes por mucho tiempo (arts. 611, 643 y 657, Cód.
Sin embargo, aclaró de modo retórico o educa- Civ. y Com.) y otro tanto en causas no reguladas
tivo cuestiones relativas a la socioafectividad y como las derivadas de las gestaciones por prác-
a la realidad familiar pluriparental, dejando en ticas caseras en mujeres para procrear sin rela-
claro que en esa instancia tampoco pueden ser ciones con hombres, que podrían ser una nueva
consideradas porque no hubo reconvención y el fuente filial.
Sr. R. no se expidió sobre el tema.
Hoy es indudable, por ende, que tenemos le-
Nos referiremos con mayor detalle a la multi- gisladas tres causas fuentes, cada una con sus
plicidad de los temas que surgen del caso. ventajas y dificultades propias, todas compren-
didas en el ineludible marco convencional-
III. Fuentes de la filiación constitucional y el corpus iuris internacional
no solo con la convención internacional de de-
Para la reforma de la legislación civil argenti- recho del niño sino con las observaciones ge-
na, en los debates previos desde el año 2014 se nerales del comité, el Pacto Internacional de
analizaron desde los equipos de doctrinarios Derechos Económicos, Sociales y Culturales
nacionales la realidad social en materia filial, (art. 10), la Convención Americana sobre Dere-
juntamente con los principios y valores en juego chos Humanos (arts. 18 y 20), por lo que el Códi-
en el siglo XXI, con el fin de que el actual Código go Civil y Comercial es un piso y no un techo en
Civil y Comercial tuviera con claridad normas términos del ordenamiento jurídico justamente
útiles en los artículos específicos, que quedaron por los artículos bisagra para la ampliación de
comprendidos en el libro segundo en el tít. V, derechos de los arts. 1º y 2º del Cód. Civ. y Com.
“Filiación” del 558 al 637. La socioafectividad es una noción rupturista y
actual, que viene desde lo fáctico, con el objeto
Por eso, en el fundamento del anteproyecto de ponderarla para el derecho a la identidad en
de reforma y unificación del Código Civil y Co- su aspecto dinámico o interrelacional y para la
mercial se explica la motivación de la regulación definición concreta de los superiores intereses
de las actuales tres formas de fuentes para filia- de niñas, niños y adolescentes, aunque no sea
ción biológica, la derivada de las TRHA y de la un tema solo de personas menores de edad por-
adopción. que de hecho hay varias normas que la han re-
cepcionado para los adultos como por ejemplo
En ellas se tendrán en cuenta los principios los arts. 59, 555, 556 y 646 del Cód. Civ. y Com.
del interés superior de NNA, el de igualdad de Pero, más allá de estas disposiciones en materia
todos los hijos sean matrimoniales o extrama- de consentimiento informado y derecho a con-
trimoniales, el derecho a la identidad y, como tacto con quienes justifiquen un interés afectivo
correlato el de la inscripción, potenciando el va- y dentro de los deberes de los progenitores de
lor de la prueba genética para la biológica, del permitir el vínculo afectivo con otros parientes o
consentimiento informado para las TRHA y del personas con quienes tienen vínculos afectivos,
análisis de la familia más adecuada con previa hay una gran cantidad de instituciones en que
inscripción en el registro para la adopción. también el modo de relacionarse y el tiempo en
que se da la vinculación tiene impacto expreso
En todos estos tipos filiales está como esencial como en compensación económica, en las tute-
el derecho a conocer los orígenes, con la com- las, hasta el propio derecho sucesorio.
plejidad propia de cada uno de ellos, que excede
el marco de este breve comentario. IV. Aspectos procesales
Desde la jurisprudencia ya se han puesto en En el análisis del fallo podemos preguntarnos

crisis varios de estos artículos por su limitación si estamos ante un caso típico de reclamación
y por dejar fuera la socioafectividad, tanto en lo de desplazamiento de filiación y nuevo empla-
relativo al límite de la prohibición a la delega- zamiento como un caso de filiación por natu-

Sonia C. Seba
raleza o por el contrario sería una filiación con convenir por pluriparentalidad o al menos per-
fuente en la socioafectividad. mitir a R. expedirse sobre la petición”.
Surge de las constancias del fallo que actor, Esto es lo que deberíamos profundizar, en la
que supone la existencia de vínculo con la niña consideración de los extremos del rigor formal y
promueve demanda contra ella y su progeni- el desequilibrio a favor de una parte, para ver en
tora, sin siquiera citar al padre legal, siendo un el caso si quienes deben resolverlo en el marco
proceso eminentemente pericial ya que el resul- singular conforme a las disposiciones vigentes
tado del ADN resolvería la cuestión, su petición debieron tomar medidas para sanear el proceso
tiende a que admitida la procedencia de la im- mediante disposiciones oficiosas para evitar la
pugnación de la filiación establecida se admita indefensión de las partes o subsanar nulidades.
la pretensión complementaria que es la nueva y
auténtica filiación que lo vincula. El proceso es en sí instrumental, no solo res-
pecto de las formas, sino que lo es como sis-
Son casos típicos que incluso podrían tener tema, debe tener la capacidad de lograr los
consecuencias penales por un supuesto empla- objetivos que lo legitiman en el contexto jurí-
zamiento apócrifo. dico, social y político, y en relación con las per-
sonas vulnerables, debe proporcionar todo el
Es evidente que el tribunal, en el marco de sus provecho que sea potencialmente apto para dar,
facultades ordenatorias, dispone de oficio la ci- eliminado los obstáculos que lo impidan. En pa-
tación al proceso del progenitor legal, lo que re- labras de Oteiza (6), podemos sostener que la
sulta necesario, y este se presenta, de manera finalidad sustantiva del debido proceso es faci-
confusa, solicita el rechazo de la demanda soli- litar que mediante un debate judicial se intente
citando que se mantuviera la filiación de la niña materializar una solución justa para el conflicto
en su persona sobre la base de la socioafectivi- y para las personas —agregamos—, y para ellos
dad. sufre permanentemente mutaciones que son
producto de las circunstancias en las cuales los
La contestación adolece de precisión, pues se procesos judiciales se someten a la difícil prue-
interpreta que el pedido es sin modificar el emba de lograr proteger los derechos.
plazamiento actual, lo cual implica desconocer
el vínculo biológico del que ya fue excluido por- También hay otros aspectos llamativos como
que a la fecha estaba el resultado del ADN. la imprevisión de ningún tipo de reaseguros
por la existencia de posibles intereses contra-
La Cámara destacó esto diciendo que “[l]a pa- puestos entre la progenitora que contestó por sí
ternidad socioafectiva como figura innovadora y como representante legal de la niña, ya que a
en la jurisprudencia argentina, es viable, inclu- nuestro criterio podría existir un conflicto de in-
so, la pluriparentalidad en casos que pueda esta terés entre la niña y ella por la comisión de un
justificarse, pero tales figuras nunca son alteran- ilícito civil si es que indujo a error al padre legal
do los datos de la verdad, sino adaptando y su- o ilícito, si acompañó o propició una inscripción
mando las diferentes fuentes de la filiación, pero falsa para alterar el derecho a la identidad de su
siempre sobre el reconocimiento de la verdad”. propia hija.
En la apelación se ratifica el fallo de grado En este sentido sería recomendable la desig-
con un fundamento estrictamente procesal, nación de un tutor especial con intervención en
descartando el planteo “el padre socioafecti- el proceso de la acción tendiente a la determina-
vo”, y reconociendo que es posible la valida- ción de la realidad biológica y/o la socioafectiva
ción de la pluriparentalidad. “Sin embargo y en el marco del art. 109 del Cód. Civ. y Com. y/o
aun cuando ello podría haber sido objeto de un abogado/a para la niña en el marco del art.
pronunciamiento por parte del juez de primera
instancia aceptándolo o rechazándolo y even-
(6) OTEIZA, en MOSMANN, M. V., en REY GALINDO,
tualmente también esta alzada, no resulta po- Mariana J. (dir.), "Derechos de las familias. Temas de fon-
sible porque en oportunidad del proceso tal do y forma: la incidencia de la Interdisciplina", Ed. Con-
pretensión no se sustanció, el apelante debió re- texto, Resistencia, 2021, 1ª ed., p. 562.
Octubre | 2022-V • RDF • 139

26 del Cód. Civ. y Com., aunque en el caso por Tal vez la invisibilización de ellas al menos en
los tiempos que se destacan en el 2018 la niña el texto de las sentencias se hubiera evitado, si
tenía cinco meses y se dictó sentencia en el año más allá de las propuestas de la y los adultos al-
2022 parecería que la primera es la figura más guien hubiere peticionado priorizando a M. N,
adecuada. ya que de algún modo es probable que, ya que
la Asesora y/o el Ministerio Público tampoco
Respecto de las posturas sobre quienes debe- hayan solicitado al menos la escucha a la niña,
rían ejercer la defensa técnica de los intereses incluso estando en debate el derecho al pre-
de menores de edad, hay dos posturas presen- nombre, otro profesional en esos roles sí lo hu-
tadas por la Dra. Marisa Herrera, los que propi- biera realizado.
cian que “ ‘todo niño, niña o adolescente debe
intervenir con su propio letrado patrocinante, V. El caso y la socioafectividad
sin importar la edad y grado de madurez que
se tenga, ni el tipo de acto de que se trate, en Hemos considerado cómo en la doctrina y ju-
particular, si existen o no intereses contrapues- risprudencia, se va aceptando como una fuen-
tos con sus representantes legales, si el aboga- te filial por sí misma la socioafectividad a partir
do del niño es alguien que elige un adulto o el del caso “E. M. M. c. A. R. D. V. y otro - acciones
propio interesado’. Y en este contexto más álgido de filiación”, del 11/04/2022, sent. 75 del Juzg. de
de niños pequeños o que no cuentan con edad Fam. de 3ª Nom. de la ciudad de Córdoba jue-
y grado de madurez, el interrogante básico con- za Julia Rossi (9), quien hizo lugar al pedido de
sistiría en si se debe torcer la interpretación del quien fuera progenitor “afín” y declaró a una
abogado del niño, desvirtuando uno de los pila- adolescente como hija suya, de su madre y del
res en la construcción de esta figura como lo es padre biológico, declarando la inconstituciona-
la elección por parte del propio interesado me- lidad del art. 558 del Cód. Civ. y Com. en cuan-
nor de edad, o si correspondería re conceptua- to establece que “ninguna persona puede tener
lizar el papel de la clásica institución del tutor más de dos vínculos filiales”.
ad litem” (7).
Asimismo, por expresa petición de la joven, la
Por ello, entendemos que en este caso se debió sentencia establece el cambio de orden de sus
haber dado la intervención a un tutor especial apellidos. De esta forma, quedó en primer lugar
para el proceso, ya que sería una niña pequeña, con el del exprogenitor “afín”; en segundo lugar,
y con más razón cuando este podría haber plan- el de su padre biológico y, en tercer lugar, el de
teado la situación fáctica de modo integral, pues su madre. Al respecto, la magistrada destacó el
no es óbice que sus representantes legales no derecho de la adolescente a ser oída, conforme
hayan recurrido con la máxima eficiencia para a su capacidad progresiva y a su grado de madu-
la mejor protección de sus derechos. rez, en función de su identidad dinámica.
Nos parece apropiado resaltar la importancia Si bien en este precedente que marca un hito
del activismo judicial a las puertas de los proce- se trata de una joven de 16 años y en autos sería
sos de esta naturaleza, mediante el dictado de una niña de 5 años, no podemos dejar de consi-
oficio de las medidas precautorias que impidan derar que es la etapa donde se generan las bases
o morigeren que la incidencia del tiempo sos- de la personalidad y el carácter, y que es en ella
tenga situaciones de violaciones palmarias de donde la psicología aporta datos importantes
derecho (8). respecto de la capacidad de absorber de sus en-
tornos con mucha rapidez, al punto tal que re-
(7) FERNÁNDEZ, S. E., "Tratado de derechos de niñas,
fieren como niños esponjas.
niños y adolescentes", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2021, 2ª ed. act. y amp., t. II, p. 25. Por esto, este caso en análisis pudo haber sido
otra oportunidad para evaluar la realidad y las
(8) HERRERA, Marisa – DE LA TORRE, Natalia – FER- novedades, ya que tal vez de modo inconsisten-
NÁNDEZ, Silvia E. (dirs.) – VIDETTA, Carolina – LLO-
VERAS, Nora – LAMM, Eleonora, "Tratado de géneros,
derechos y justicia: Derecho civil", Ed. Rubinzal-Culzoni, (9) JFam. 3ª Nom. Córdoba, "E. M. M. c. A. R. D. V. y
Santa Fe, 2021, 1ª ed., p. 528. otro s/ acciones de filiación", 11/04/2022.

Sonia C. Seba
te se puede despejar que la pretensión del pa- dando de algún modo por una falta de precisión
dre legal fue en sentido similar a lo resuelto en en los planteos de las defensas técnicas de los
el caso de Córdoba. adultos una duda de un resultado mejor.
La exclusión del tratamiento fue formal, en No podemos dejar de destacar un detalle del
el caso de la Cámara de Mendoza y fue ignora- concepto de socioafectividad y de pluriparenta-
do por el juez de grado, por lo que igualmen- lidad doctrinario en el caso que se deja de lado
te es importante considerar la profundidad del por el marco en que quedó la litis y que podría
concepto de socioafectividad “se traduce como haberse saneado para una mejor respuesta a
aquel elemento necesario de las relaciones fa- esta niña M. N. ya que lo que estaba en juego era
miliares basadas en hechos conjugados con el su identidad, su vida.
deseo y la voluntad de las personas que con el
tiempo afirma y se reafirma en vínculos afec- Si bien el interés superior se define en cada
tivos que trascienden el aspecto normativo. El historia de vida, nos inclinamos por pensar que
criterio socioafectivo se torna hoy, al lado de cri- un elemento especial relevancia a considerar
terios jurídicos y biológicos, en uno nuevo para será el tener en consideración cómo impacta en
establecer la existencia del vínculo parental. Se la niña o el niño el orden en la proyección diná-
funda en la afectividad, en el mejor interés del mica de su identidad (11).
niño y la dignidad de la persona humana. La so-
cioafectividad es la conjunción de dos elemen- Esto, teniendo en cuenta que estamos anali-
tos que lo integran y que hacen que lo fáctico zando cuánto impacto tiene la socioafectividad
sea lo esencial: lo social y lo afectivo; cómo lo que el legislador ha dejado de lado en la reforma
afectivo adopta un lugar de peso en lo social y del Código Civil y Comercial como fuente filial,
cómo lo social se ve interpelado por ciertos y de- aun cuando la consideró en numerosas institu-
terminados afectos. Además, ambas ideas inte- ciones particulares, como he dicho al inicio, a
ractúan entre sí”. Como bien lo señala la autora nuestro criterio es vital ponderarlo ahora, más
brasileña Berenise Días, “La filiación sociofec- cuando se lo peticiona expresamente, porque la
tiva resulta de la libre voluntad de asumir las realidad nos interpela constantemente, en par-
funciones parentales. El vínculo de parentesco ticular, en situaciones como estas, lo mismo que
se identifica a favor de quien el hijo considera viene sucediendo en las modificaciones en la fi-
su padre, aquel que asume las responsabilida- liación biológica y también en la adoptiva.
des resultantes del poder familiar. La posesión
de estado, como realidad sociológica y afecti- En las XXVIII Jornadas Nacionales de Dere-
va, puede mostrarse tanto en situaciones don- cho Civil del 22, 23 y 24 de septiembre en Men-
de está presente la filiación biológica, como en doza, se retomará en la comisión de familia (una
aquellas que la voluntad y el afecto son los úni- de las doce que se reunirán) lo inicialmente tra-
cos elementos, y para eso el ejemplo más evitado en las XXV Jornadas Nacionales de Bahía
dente es la adopción” (10). Blanca, que trató la cuestión de la socioafectivi-
dad en relación con las guardas de hecho, con
VI. Palabras finales lo siguiente: “De lege lata: se debe entender de
manera sistémica de conformidad con los arts.
Conforme resuelve la alzada en el fallo co- 1º y 2º del Cód. Civ. y Com., que la excepción a la
mentado, confirmando la resolución de grado, prohibición de la guarda de hecho no se circuns-
se ha dejado de lado, por un gran apego al rigo- cribe a los parientes, sino a aquellas situaciones
rismo formal, la oportunidad de analizar lo que excepcionales de socioafectividad en las que la
más convenía a la identidad de una niña, que- relación entre la familia de origen y la guardado-
ra (los adultos) es cierta, previa y genuina (por
(10) HERRERA, Marisa – GIL DOMÍNGUEZ, Andrés unanimidad). De lege ferenda: se debe modifi-
– GIOSA, Laura M. (dir.) – BERTOLÉ, Cecilia – DE LA TO- car el art. 611 y volver al texto del anteproyecto
RRE, Natalia – SALITURI AMEZCUA, Martina (coords.),
"A 30 años de la convención sobre los derechos del niño.
Avances, críticas y desafíos", Ediar, Buenos Aires, 2019, p. (11) FERNÁNDEZ, Silvia E., "Tratado…", cit., t. I,
902. p. 573.
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de Reforma del Código Civil y Comercial de la apartarnos de la singularidad que supone cada
Nación” (12). vida humana. Esto será posible solamente con
abogado/as que nos esforcemos por asumir las
Consideramos igualmente que es importante cuestiones sin clichés, aceptando los desafíos
en orden a mejorar los lazos biológicos y afecti- que nos proponen lo/as clientes, con el celo
vos tener en cuenta que no serán contradicto- profesional de hacerlo bien y obviamente con
rios, sino que pueden complementarse, y que un sistema judicial especializado donde la ex-
para eso el esfuerzo hermenéutico debe ser ma- celencia este como meta y no quede paraliza-
yor, partiendo del ordenamiento jurídico, con do ante el rigor del proceso, para lo cual no todo
una perspectiva sistémica y evolutiva; mues- dependerá de quien en definitiva resuelva sino
tra de ello son las posibilidades generadas, por en otro/as funcionario/as que tienen deberes
ahora jurisprudencialmente. propios en sus intervenciones que no sean me-
ros controladores formales.
El tiempo de vida y los lazos que generan el
cuidado cotidiano y la preocupación por la Si hablamos de afectos, me permito hablar de
crianza son un aporte a la construcción de la sentimientos, y este fallo me deja un sentimien-
persona, por lo tanto es en este siglo importan- to de frustración por lo que pudo ser y no fue y
te ver los componentes de sus apegos afectivos por lo que esto puede representar para M. N. o
de sus entornos para un desarrollo pleno y no para cualquier niña/o o adolescente que tenga
condicionada su identidad, su nombre, su co-
(12) XXV Jornadas Nacionales de Bahía Blanca, co- tidianeidad a los quehaceres de adulto/as que
misión de Familia, https://jndcbahiablanca2015.com/ fallan y, claro está, no somos infalibles, pero sí
wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-06.pdf debemos buscar lo mejor para sus intereses.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD Corrientes, para resolver las cuestiones relativas a la
liquidación de la comunidad de ganancias, que han
CONYUGAL sido iniciadas en los autos N° 1019025/1 por el Sr. R.
Competencia. Violencia de género. Perspectiva de E. N., solicitando se declare la inconstitucionalidad
género. Acceso a la justicia de los sectores más por inconvencionalidad del art. 717 del Cód. Civ. y
vulnerables. Comercial, y su correlativo art. 16 inc. d de la ley 9120
que organiza la competencia territorial y en conse-
cuencia, que este Tribunal asuma la competencia en
Con nota de Camila Denise Beguiristain la causa, ordenando al tribunal interviniente que se
desprenda del conocimiento de la misma y la remita
1. — El rechazo de la inhibitoria implicaría condenar
a este Tribunal.
a la mujer víctima de violencia a ser revictimi-
zada, reviviendo hechos de los que se ha aleja-
Relata que las partes contrajeron matrimonio en
do, exponiéndola a nuevos episodios de violen-
fecha 29/08/2000, naciendo de dicha unión sus tres
cia como lo constituye el nuevo trámite iniciado
hijos (L. T. en el 2001, P. E. en el 2005 y A. J. N. en el
por su excónyuge.
2009). Expresa que el matrimonio se organizó en con-
2. — El derecho debe facilitar el camino hacia un forme a los estereotipos patriarcales asociados al con-
resultado que dé respuestas a los más vulnera- texto socio-familiar de estilo “feudal” donde los roles
bles, de tal modo que las mismos experimenten de cada uno de los cónyuges fueron determinados de
que realmente han accedido a la justicia; que modo intransigente por el Sr. N. y su “clan”, caracteri-
han sido escuchados, y que lejos de pensar que zados por la existencia de una discriminación sesgada
la justicia es un fracaso, existen jueces compro- por razones de género.
metidos con el Derecho como herramienta de
pacificación social y cerca de la gente, consus- En su calidad de empresario e hijo de la acaudalada
tanciados con la realidad que viven. familia, N. “condujo el hogar” en forma autoritaria y
ejerció todo tipo de malos tratos hacia la Sra. P., mu-
3. — La sola enunciación de la violencia de género chas veces asociado al excesivo consumo de alcohol y
obliga a juzgar el caso bajo sus normas, a fin de sustancias adictivas.
brindar seguridad y contención a las víctimas,
con un criterio amplio en la aplicación de las Agrega que luego de una severa crisis familiar, la
normas que las protegen. separación de hecho definitiva se produjo en mayo de
2016, siendo el último domicilio conyugal el de Vira-
4. — En cuanto a las pruebas y la perspectiva de gé- soro, Provincia de Corrientes.
nero, la ponderación lo debe ser con un criterio
flexible, no desprovisto de perspectiva de géne- Manifiesta que acordaron que la progenitora y los
ro, en el que debe primar la protección del suje- hijos de la pareja se radicarían en la Provincia de
to más vulnerable y, en particular, de la mujer; Mendoza, haciéndose cargo el Sr. N. de todos los gas-
el juez no puede apreciar la prueba aislándose tos del sostenimiento de la familia, en cuanto la acto-
de los aspectos fácticos y modales que confor- ra había pospuesto su desarrollo profesional y laboral
man las particulares circunstancias de cada para dedicarse a la misma.
caso en concreto.
Aduce que pensó que la distancia física iba a servir
JFamilia Nro. 10, Mendoza, 19/04/2022. - P., N. como un escudo de protección frente a la violencia
R. c. N., R. E. s/ incidente (inhibitoria art. 11 del psicológica, económica y moral ejercida por N. Que
CPCCYT). sin embargo ello no ocurrió, razón por la que solicitó
una medida de protección a favor de su persona en los
autos N° 1025/19/13F, encontrándose bajo tratamien-
Expte.Nro: 1161/21 to psicológico por derivación del Consejo de la Mujer
de Luján de Cuyo.
1ª Instancia.- Mendoza, abril 19 de 2022.
Relata que, dada la situación de agobio económico
Resulta: y el incumplimiento de los compromisos asumidos
por N. a la fecha de la separación, —entre otros el de
En fecha 14/06/2021 se presenta la Dra. Mariel Mo- comprar una casa para que pueda vivir con sus hijos y
lina de Juan, en representación de la Sra. N. R. P., y no tener que pagar un alquiler— tuvo que solicitar en
plantea de conformidad con lo dispuesto por el art. los autos N° 1451/19/10F, una contribución alimen-
11 del CPCCyT, la inhibitoria del Tribunal de Virasoro, taria para ella para cubrirlos, y también una petición
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de aumento de cuota alimentaria para sus hijos en los que se adopte sea atravesada por la necesaria pers-
autos N° 1450/19/10F. pectiva de género, analizando las normas internacio-
nales, nacionales y la jurisprudencia argentina, que
En ese contexto, el Sr. N. inició el divorcio unilateral registra antecedentes referidos al acceso a la justicia
en Corrientes, en los autos N° 9025/19, dictándose la para liquidar efectos patrimoniales de las relaciones
sentencia en fecha 16/03/2020. de pareja cuando la mujer es víctima de violencia de
género. Finalmente, dedica los puntos 4.- y 5.- a fun-
Aclara la Sra. P. que no compareció a dicho proceso damentar los argumentos que esgrime acerca de que
por dos razones: el temor a sufrir represalias hacia su las normas de competencia territorial no son categó-
persona (dado que en aquella provincia su ex esposo ricas ni absolutas y también a la competencia por co-
y su familia gestionan y manejan como si fueran “los nexidad, citando doctrina y jurisprudencia en abono
dueños”) y, por la imposibilidad de asumir los costos de su petición, que se declare la inconstitucionalidad
de un viaje y los que le insumiría contratar un patroci- por inconvencionalidad del art. 717 del Cód. Civ. y
nio letrado en aquella provincia. Comercial.
Seguidamente expresa que en fecha 28/08/2020 la Ofrece pruebas. Funda en derecho, y formula reser-
Sra. P. inició una demanda de Compensación econó- va del Caso Federal.
mica que tramita en los autos N° 620/20/10F (Luján),
atento al desequilibrio económico causado por la En fecha 16/03/2022 dictamina el Ministerio Fiscal.
unión matrimonial y su ruptura. Que este expediente
se encuentra en trámite. En fecha 20/03/2022 quedan los autos en estado de
resolver.
Que en fecha 04/06/2021 la Sra. P. fue sorprendida
con la notificación de un nuevo proceso, el de liqui- Considerando:
dación de bienes iniciado en Corrientes por el Sr. N.
1.- Introducción.
Que recibió la cédula mientras su ex cónyuge se en-
contraba en Miami a la espera de la segunda dosis de Petición de la accionante.
vacuna contra Covid-19.
Normas involucradas.
Al respecto dice que esa nueva demanda constituye
La Sra. N. P., de conformidad con lo dispuesto por el
una nueva forma de violencia hacia ella, porque el de-
art. 11 del CPCCyT, solicita la inhibitoria del Tribunal
mandante pretende obligarla a tener que ir a litigar a de Virasoro, Corrientes, para resolver las cuestiones
una provincia de la que salió para no tener que volver relativas a la liquidación de la comunidad de ganan-
por el maltrato sufrido y el riesgo que le representa el cias, que han sido iniciadas por el Sr. N. en los autos
retorno, que fue notificada mientras se encontraban N° 1019025/1, solicitando se declare la inconstitucio-
en pleno proceso de negociaciones extrajudiciales nalidad por inconvencionalidad del art. 717 del Cód.
para resolver los temas pendientes (alimentos, com- Civ. y Comercial, y su correlativo art. 16 inc. d de la ley
pensaciones, bienes) y que el Sr. N. omite incluir bie- 9120 que organiza la competencia territorial.
nes gananciales de entidad y los frutos de participa-
ciones propias de N. en la actividad yerbatera. Y en consecuencia, que este Tribunal asuma la
competencia en la causa, ordenando al tribunal in-
En el capítulo V, solicita se declare la inconstitucio- terviniente que se desprenda del conocimiento de la
nalidad por inconvencionalidad del art. 717 del Cód. misma y la remita a este Tribunal.
Civ. y Com. de la Nación en tanto permite al actor ele-
gir el lugar donde iniciar la acción, pudiendo optar Sintetizando el planteo de inhibitoria incoado,
entre el juez del último domicilio conyugal o el de la puedo interpretar que su finalidad es garantizar el
mujer (protegida por una medida contra la violencia acceso a la justicia de la Sra. P., cimentando el perjui-
de género). cio que le provocaría tener que litigar respecto de la
división de bienes con su ex cónyuge, en la provincia
En el punto 1. Fundamenta el pedido de inconsti- en la que aquél se domicilia. Lo asienta en dos pilares
tucionalidad por inconvencionalidad en las normas fundamentales.
vigentes, en la vasta doctrina y jurisprudencia, mien-
tras que en el punto 2.- lo hace respecto del perjuicio En primer lugar, que se trata de una mujer víctima
concreto que ocasionaría a la Sra. P. tener que litigar de violencia de género, que se ha alejado de su ex cón-
en el proceso de liquidación de sus bienes en Co- yuge a 1500 km de distancia y tendría que enfrentarse
rrientes, exponiendo los extremos que acreditarían nuevamente con las experiencias que ha vivido, al te-
tal perjuicio. En el punto 3.- reclama que la decisión ner que litigar en Corrientes.

Camila Denise Beguiristain
Que esa constituye el principal fundamento de da con la Constitución, tratados internacionales, le-
la petición vista desde la perspectiva de género. Y el yes, jurisprudencia, usos, de modo que quien aplica
segundo pilar, es que la “mujer demandada” en este la ley o la interpreta establece un dialogo de fuentes
caso en particular, no posee los recursos económicos que debe ser razonablemente fundado (arts. 1°, 2° y
que le permitan solventar los costos de un profesio- 3°). Se trata de directivas para la decisión judicial, que
nal del derecho que la represente en la provincia de debe comenzar por el método deductivo, someterse
Corrientes. al control de los precedentes, verificar la coherencia
con el resto del ordenamiento y dar explicaciones su-
Que iguales motivos fueron los que hicieron que no ficientemente razonables”. En tal sentido se expide el
compareciera al trámite de divorcio unilateral inicia- Dr. Lorenzetti: “El Cód. Civ. y Comercial está diseñado
do por el Sr. N. en Corrientes. para resolver conflictos y en ese sentido el art. 1° sig-
nifica un gran cambio respecto del sistema anterior,
Las normas cuya inconstitucionalidad por incon- ya que admite una pluralidad de fuentes, incluyendo
vencionalidad solicita sea declarada por este Tribunal no sólo la ley, sino todo el derecho. Dentro de ello se
son: en primer lugar, el art. 717 del Cód. Civ. y Comer- destacan la Constitución y los tratados internaciona-
cial en cuanto establece: “En las acciones de divorcio les que permiten concretar la constitucionalización
o nulidad, las conexas con ellas o las que versaren so- del Derecho Privado”. “La consecuencia de este texto,
bre los efectos de la sentencia, es competente el juez es que no se debe declarar la invalidez de una disposi-
del último domicilio conyugal o el del demandado a ción legislativa si ésta puede ser interpretada cuando
elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos
si la presentación es conjunta...”. Y en segundo lugar, conforme con la constitución”.
la norma complementaria, art. 16 del Cód. Procesal
de Familia y Violencia Familiar (CPFVF) de Mendoza, Seguidamente destaca que constituye un acen-
que, concordantemente con la norma sustancial esta- drado principio cardinal de interpretación que el
blece en el inc. b) “En las acciones de divorcio y nuli- juez debe tratar de preservar la ley y no destruirla.
dad de matrimonio, el del último domicilio conyugal “Ello implica la exigencia de no pronunciarse por la
efectivo o el del demandado, a elección del actor, o inconstitucionalidad de una ley que puede ser inter-
el de cualquiera de los cónyuges en el divorcio bila- pretada en armonía con la Constitución, criterio que
teral...”. De la simple lectura de las normas citadas se constituye una restricción al quehacer judicial, reite-
advierte que la única parte que sería beneficiada con radamente recordado por la CSJN cuando afirma que
el juez del lugar de su domicilio es el Sr. N. Pues si la “la declaración de inconstitucionalidad constituye la
Sra. P. hubiera iniciado la acción relativa a los bienes, última ratio del orden jurídico, por lo que sólo será
el juez sería el del demandado o el del último domi- pronunciada siempre que no haya forma alguna de
cilio conyugal, es decir el juez de Virasoro, provincia integrar la norma a fin de su coincidencia con la Car-
de Corrientes. ta Magna” (Fallos: 288:325; 290:83; 292:190; 301:962;
324:3345; 4404; 325.645, entre otros).
Mientras que el domicilio de la parte más vulnera-
ble la Sra. P. y de los tres hijos de la unión, está radica- En el comentario al art. 1° del Cód. Civ. y Comer-
do en esta provincia de Mendoza. cial expresa: “En el Derecho argentino, cuando se
dice “Constitución” se hace referencia al “bloque de
2.- Sobre el orden de prelación e interpretación de constitucionalidad”, que está constituido también por
las normas y el diálogo de fuentes. Que este nuevo or- los tratados de derechos humanos”. “...en las condicio-
denamiento civil y comercial contiene normas proce- nes de su vigencia, tienen jerarquía constitucional,
sales, tales como el mencionado art. 717 entre otros, no derogan artículo alguno de la primera parte de la
lo que no obliga sin más, y sólo por tratarse de un có- constitución y deben entenderse complementarios
digo de fondo, a aplicarlo ciegamente sin realizar el de los derechos y garantías por ella reconocidos (Art.
análisis del caso, del conflicto o del problema traído a 75 inc. 22, CN)”. “En este sentido, el bloque de consti-
resolver bajo el prisma de Todo el ordenamiento. tucionalidad se manifiesta en casi todos los campos:
la protección de la persona humana a través de los
Ello así pues el mencionado ordenamiento cons- derechos fundamentales, los derechos de incidencia
tituye un sistema que obliga a resolver recurriendo colectiva, la tutela del niño, de las personas con capa-
al diálogo de fuentes, tal como se expresó en el Pro- cidades diferentes, de la mujer, y muchos otros aspec-
yecto del Poder Ejecutivo de la Nación del Cód. Civ. tos”. Y ya adentrándonos en el comentario del art. 2
y Com. de la Nación, redactado por la comisión inte- del Cód. Civ. y Comercial leemos: “Se hace referencia
grada por los prestigiosos juristas Dres.: Aída Kemel- al ordenamiento jurídico, lo cual permite superar la
majer de Carlucci, Ricardo Luis Lorenzetti y Elena limitación derivada de una interpretación meramen-
Highton de Nolasco. Que “En un sistema complejo te exegética y dar facultades al juez para recurrir a las
existe una relación ineludible de la norma codifica- fuentes disponibles en todo el sistema”. “Esto es con-
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forme con la jurisprudencia de la CSJN, en cuanto 2243/16/10F384/20/CAF, caratulados: “Mamy, Omar

afirma que la interpretación debe partir de las pala- D. c. Liliana B. Orozco p/acciones relat. al rég. Patri-
bras de la ley, pero debe ser armónica, conformando monial” confirmando la sentencia de esta Suscripta,
una norma con el contenido de las demás, pues sus la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia de Men-
distintas partes forman una unidad coherente, y que, doza).
en la inteligencia de sus cláusulas, debe cuidarse de
no alterar el equilibrio del conjunto”. “La CSJN ha di- 3.- Sobre la tutela judicial efectiva. En lo que hace
cho que el juez puede apartarse de las palabras de la al derecho de las familias, la doctrina nos habla de la
ley, cuando su interpretación sistemática así lo impo- “tutela judicial efectiva reforzada”, plasmada como
ne (Fallos: 283:239 y 301:489). principio en el art. 706 del Cód. Civ. y Comercial cuyo
contenido fundamental está dado por la posibilidad
Debe atenderse a la totalidad de los preceptos de acceso a los tribunales y a un proceso desarrollado
de una norma (Fallo: 320;74), y su vinculación con bajo pautas de igualdad, defensa y ejecución del de-
el ordenamiento jurídico (Fallos: 314:445; 321:730; recho reconocido.
324:4349). (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil
y Comercial de la Nación Comentado”, T. I (arts. 1° a La redacción de los textos procesales —en gene-
256). Rubinzal Culzoni Editores, ps. 26/34). Esta inter- ral—, al igual que lo atinente a la organización e im-
pretación ha sido acogida por todos los tribunales de plementación de los tribunales y la gestión judicial,
esta provincia, quien se ha expedido entre innumera- está a cargo de los Estados provinciales manteniendo
bles precedentes. un principal objetivo: asegurar la tutela efectiva de los
derechos.
A modo de ejemplo en el voto ampliatorio del Dr.
Germán Ferrer: “Desde la perspectiva del Cód. Civ. Y precisamente en lo que se refiere a las reglas de
y Com. de la Nación, en principio, parecería que la competencia, los “redactores del Cód. Civ. y Comer-
plataforma fáctica que delinea el caso se encontraría cial tuvieron especial consideración por el principio
subsumida en su art. 498, correspondiendo la liqui- de eficacia como pauta inserta en la garantía de tutela
dación y partición del inmueble ganancial por partes judicial, al que no es ajeno el transcurso del tiempo
iguales y sin demoras. que insume, en general, la resolución de los conflictos
de competencia por el órgano común a aquellos que
Sin embargo, como lo destaca Ricardo Lorenzetti, la disputan, cuestión que se extiende temporalmente
“El Código ha perdido su centralidad, la que se des- si se trata de jueces de distintas provincias o ciudades
plaza progresivamente. El Código es sustituido por alejadas entre sí dentro de un mismo Estado provin-
la constitucionalización del Derecho Civil, el orden cial (Ob. Cit. p. 514). De las consideraciones concep-
codificado por el sistema de normas fundamentales”; tuales señaladas y los antecedentes jurisprudenciales
el autor más adelante agrega: “El código sigue exis- citados, pude deducir que en las múltiples cuestiones
tiendo, pero se ha saturado de contenidos que exigen sobre competencia que resolvieron los tribunales
un mayor campo de comprensión (...) Por ello es ne- —incluida la Corte Nacional— se apeló sistemática-
cesario relacionar el Código con la CN, los tratados y mente a analizar en conjunción con la accesibilidad
la costumbre como fuente de derecho” (Las normas de la persona vulnerable al servicio de justicia, y si
fundamentales de derecho privado, Rubinzal-Culzo- bien en el antecedente que citaré no está involucrado
ni. Sta. Fe, 1995, ps. 13 y 202, cit. por Nora Lloveras y el derecho de una mujer, sino el derecho de los ni-
Marcelo Salomón, “Derecho Constitucional de Fami- ños, razonando de la siguiente manera la CSJN dijo:
lia”, en la obra “Tratado de Derecho de Familia”, Adria- “Dado que ambos jueces en conflicto se encontrarían
na Krasnow, dir., Ed. LA LEY, 2015, T. I, p. 135). Esta en situación legal análoga para asumir la función de
constitucionalización del derecho privado y en espe- resguardo, la elección debe hacerse sopesando cuál
cial del derecho de familia, nos exige elevar la mirada de ellos estará en mejores condiciones para alcanzar
hacia la Constitución y los Tratados Internacionales el amparo integral de los derechos fundamentales de
de Derechos Humanos incorporados al bloque cons- este niño (fallos 327:3987)”.
titucional por el art. 75 inc. 22 de la CN, perspectiva
axiológica que ha logrado materializarse de manera Ello así, porque es claro que el sistema pretende
significativa en el articulado del nuevo Cód. Civ. y que se efectivice la obligación de remover los obstá-
Comercial, remozando y revitalizando las principales culos en el acceso a la justicia originados en la posi-
instituciones del derecho de familia, siendo necesario ción económica de las personas, en su condición so-
contrastar o compatibilizar armónicamente las regu- cial, cultural y en la distancia entre los órganos y los
laciones legales de segundo grado con los derechos, justiciables, y desde ese prisma, que no es otro que la
valores y principios que emanan de la Constitución interpretación coordinada desde el punto de partida
Nacional y de los Tratados de DDHH (Conf. Nora convencional/constitucional. (Kemelmajer de Car-
Lloveras y Marcelo Salomón, ob. cit., p. 127). (Expte. lucci, Aída y Molina de Juan Mariel, “Los Principios

Generales del proceso de familia en el Código Civil y Así, prestigiosa doctrina decía: “Un análisis mo-
Comercial”, Revista de Derecho Procesal, N° 2015-2, derno de los contenidos variopintos de los temas
procesos de familia, Rubinzal Culzoni Editores, San- más frecuentes en la esfera de temas familiares, su
ta Fe, ps. 40/41. Citado en (Lorenzetti, Ricardo Luis, espesor, versatilidad y transmutación, acicatea el
“Código Civil y Comercial, Comentado”, T. XII-A, pensamiento crítico de los operadores jurídicos
“Actualización doctrinal y jurisprudencial”, Rubinzal (jueces, abogados, consejeros, expertos, Comisiones
Culzoni Editores, ps. 511/518). En esa inteligencia de bioética, Comités hospitalarios, etc.” (...) El punto
dictamina el Ministerio Fiscal cuyos conceptos desde mira crítico es la renovada e imprescindible con-
taco, ya que realizando una lectura del planteo no sideración de las cuestiones procesales a la luz de
sólo analiza las normas en crisis, sino que introduce una lectura que verifique y corrija deformaciones,
la necesidad de resolver con perspectiva de género, actos, discontinuidades, desconcentraciones o abu-
coincidiendo con la jurisprudencia sentada por el sos disfuncionales, en la medida que con relación
Máximo Tribunal de la Nación en relación al planteo a las decisiones que van recayendo en esas contro-
de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la versias se están resolviendo simultáneamente, y con
norma, que es la última ratio de la interpretación, alcance general, conflictos sociales, económicos,
a la que solo debe acudirse cuando no exista alter- orientaciones éticas y culturales.
nativa de mantenerla dentro del sistema normativo.
Consecuentemente, dicho Ministerio dictamina que La más afinada y delicada cobertura plena y real del
no resulta procedente su declaración en el presente Derecho, a las cuestiones de familia (lato sensu) en su
caso, ya que entiende que le asisten a la actora otros experiencia viva”. “Esa nueva visión desde la óptica de
medios a los fines de salvaguardar los derechos y ga- los litigantes y del conflicto, más que de las normas
rantías. y técnicas instrumentales con la que implementa en
concepto la garantía del proceso justo fue lúcidamen-
Y en relación a la inhibitoria, valora el estado de vul- te captada y con anticipación por los procesos fami-
nerabilidad en que se encuentra la Sra. N. P., confor- liares.
me las hechos expuestos y elementos probatorios in-
corporados tanto en estos autos como en los conexos, Ésos son los focos y la pertinencia del “problema”
y considera aplicables al presente caso las normas de procesal, inescindible del alero del Derecho sustan-
la Ley 26.485, interpretando que tiene preeminencia cial al que, de manera inteligente, debe facilitar su
por sobre las reglas de distribución de competencia lógica materialización. Con las discriminaciones o
contenidas en los arts. 717 del Cód. Civ. y Com. de la particularidades que determinan sus objetos, y la
Nación y 16 inc. d del CPFyVF, concluyendo que el aguda repercusión de ellos en la vida diaria”. (Morello,
pedido de inhibitoria formulado por la actora resulta Augusto M., “La influencia de los Procesos de Familia
procedente, debiendo seguir el procedimiento esta- sobre la Litigación Civil”. Revista de Derecho procesal,
tuido por el art. 11 del CPCCyT, criterio que comparto “Derecho procesal de familia”, 2002-I. Rubinzal Culzo-
plenamente, ya que integra el sistema normativo con ni Editores. p. 15/25).
las previsiones de la Ley 26.485, que tiene preeminen-
cia sobre las reglas de distribución de competencia Y con más razón en la actualidad, con normas que
cuya inconstitucionalidad solicita la Sra. P. han plasmado lo que tanto doctrinaria como juris-
prudencialmente se venía gestando, en el contexto
4.- Necesidad de resolver con perspectiva de género. en el que se inserta el pedido de inhibitoria, el dere-
cho debe facilitar el camino hacia un resultado que
El derecho en que funda su presentación la Sra. P., dé respuestas a los más vulnerables, de tal modo que
el relato de los hechos; las pruebas que ofrece, entre las mismos experimenten que realmente han accedi-
las que se incluyen todos los expedientes que in- do a la justicia; que han sido escuchados, y que lejos
volucran a las partes, ilustran sobre la complejidad de pensar que la justicia es un fracaso, existen jueces
de la presente resolución, que excede a una simple comprometidos con el Derecho como herramienta de
cuestión de ordenamiento territorial, pues se trata de pacificación social y cerca de la gente, consustancia-
una cuestión que involucra derechos humanos fun- dos con la realidad que viven.
damentales reconocidos en normas superiores que
obligan a resolver la inhibitoria con una mirada que Para ese cometido es que acudimos al propio orde-
vaya más allá del horizonte que marcan las normas namiento Civil y Comercial, que nos obliga a través
procesales citadas. del orden de prelación de las leyes, a tomar aquella
que tiene mayor jerarquía y que resuelve con equidad
Es en ese sentido que ya se venía pregonando en el el conflicto, y a interpretarlas de conformidad con
derecho de familias, aún antes de la sanción del Cód. otros ordenamientos legales que regulan los aspectos
Civ. y Com. de la Nación y del CPFyVF. principales vinculados al tema en estudio.
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Así, resulta importante aclarar que el art. II de la pectiva de género en el IDH”. Módulo I, 2001), debien-
Declaración Americana de Derechos Humanos estado quedar en claro que la perspectiva de género no es
blece: “Todas las personas son iguales ante la ley y tie- una moda, ni un consejo, ni una corriente ideológica,
nen los deberes y derechos consagrados en esta De- ni una aspiración o preferencia, sino que es una forma
claración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo de concretar un mandato constitucional-convencio-
ni otra alguna”, principios que han sido incorporados nal que obliga al Estado argentino, (Kabusacki, Leticia
en el art. 1.3 de la Carta de las Naciones Unidas y en el y Harari, Sofía, “La mirada del género en la interpreta-
art. 3.j) de la Carta de la OEA. ción del Código Civil y Comercial”, RDF 74, abril 2016,
p. 41, La Ley Online, Cita Online: AP/DOc. 278/2016),
Por su parte, en el orden interno, en el art. 2 de la y que adquirió plena efectividad sobre todo el articu-
Ley 26.485, a la cual la provincia se ha adherido me- lado del Cód. Civ. y Com. de la Nación, en función de
diante ley N° 8826, establece que el ordenamiento lo dispuesto en los arts. 1, 2, 3 del propio cuerpo le-
pretende promover y garantizar —entre otros fines— gal, dada la centralidad que adquieren los derechos
la eliminación de la discriminación entre mujeres y humanos en la interpretación y aplicación de las nor-
varones en todos los órdenes de la vida; el derecho mas.
de las mujeres a vivir una vida sin violencia, las con-
diciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar Constituye una de las medidas especiales destina-
y erradicar la discriminación y la violencia contra las das a eliminar la desigualdad fáctica entre hombres
mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ám- y mujeres, a los fines de garantizar una igualdad real
bitos; el desarrollo de políticas públicas de carácter por sobre la meramente formal (art. 4.1 de la Con-
interinstitucional sobre violencia contra las mujeres; vención sobre la Eliminación de todas las Formas
y la remoción de patrones socioculturales que pro-
de Discriminación contra la Mujer —CEDAW—), y
mueven y sostienen desigualdad de género y las rela-
“modificar los patrones socioculturales de conductas
ciones de poder sobre las mujeres, etc.
de hombres y mujeres con miras a alcanzar la elimi-
A su vez, el art. 4 define el concepto de violencia in- nación de prejuicios y las prácticas consuetudinarias
directa como toda conducta, acción u omisión, dispo- y de cualquier índole que estén basadas en la idea
sición, criterio o práctica discriminatoria que ponga de superioridad o inferioridad de cualquiera de los
a la mujer en desventaja con respecto al varón. Por sexos, o en funciones estereotipadas de hombres y
su parte en el art. 5 se precisan los diferentes tipos de mujeres” (Art. 5.a CEDAW). Se trata de una categoría
violencia que se pueden cometer contra las mujeres, analítica que enseña que, para comprender cualquier
y para lo que aquí interesa, resalto la que se denomi- fenómeno social, es preciso partir de las desigualda-
na violencia simbólica, vale decir, aquella “...que a des entre varones y mujeres, poniendo énfasis en la
través de patrones estereotipados, mensajes, valores, noción de multiplicidad de identidades, e instalar una
íconos o signos transmita y reproduzca dominación, relación equitativa entre ambos sexos.
desigualdad y discriminación en las relaciones socia-
les, naturalizando la subordinación de la muer en la Como herramienta conceptual: a) posibilita identi-
sociedad. El género refiere a las diferencias creadas ficar las casos de discriminación y exclusión con base
entre varones y mujeres por la sociedad, así como a en las diferencias biológicas entre mujeres y hombres,
las percepciones construidas en los ámbitos cultural b) cuestiona los estereotipos con que educamos y so-
y social sobre esas diferencias. Es una creación social mos educados, c) obliga a detectar si la interpretación
que frecuentemente se contrasta con el término sexo, o aplicación de una norma aparentemente neutra,
que se refiere más bien a diferencias biológicas entre que en un caso concreto exacerba las desigualdades
varones y mujeres. Género es el sistema de signos y fundadas en esos patrones de discriminación, y d)
símbolos, representaciones, normas, valores y prác- proporciona herramientas para crear condiciones de
ticas que transforma las diferencias sexuales ente los cambio que permitan avanzar en la construcción de
seres humanos en desigualdades sociales, organizan- la igualdad de género.
do las relaciones entre los varones y las mujeres de
manera jerárquica, valorando lo masculino como su- Estos estándares, que vienen siendo elaborados
perior a lo femenino. (Famá, María Victoria y Herrera por la Corte IDH desde el precedente “Castro-Castro”
Marisa, “Tensiones en el Derecho de Familia desde la (2006), recogen el concepto “igualación”, que implica
perspectiva de género: algunas propuestas”, Revista reconocer la situación de desigualdad, marginación,
Jurídica UCES). Y juzgar con perspectiva de género vulnerabilidad y debilidad de las mujeres, lo que justi-
implica analizar si la aplicación de una norma con- fica la adopción de medidas positivas para colocarlas
lleva discriminación de género mediante la reproducen una posición de igualdad de ejercer sus derechos.
ción de estereotipos sobre qué es la mujer y qué es el
varón (Guzmán, Laura y Campillo, Fabiola, “Marco de Estos postulados son retomados luego en “Gel-
Referencia y estrategia para la integración de la pers- man” (2011), donde advierte que el intérprete debe

contemplar criterios reforzados de valoración, a fin criterio amplio en la aplicación de las normas que las
de lograr la equiparación. protegen.
Pero sobre todo en “Campo Algodonero” (2009) Por ello, sería una tarea fácil atenerme fríamente
queda clara la necesidad de ponderar el persistente a las palabras de la ley formal sobre organización de
patrón de conducta discriminatorio contra la mujer, la competencia, avalando que el Sr. N. litigue en Co-
derivado de su consideración de inferioridad, que se rrientes.
encuentra culturalmente arraigado en la sociedad y
que, por tanto, es el germen de las diferentes modali- Pero si profundizo el estudio, y realizo una valo-
dades de violencia que padece. ración armónica de todos los expedientes que tengo
a la vista y fueron ofrecidos como prueba, todos me
5.- La obligación de no aplicar una norma aparen- convencen de hacer lugar a lo peticionado por la Sra.
temente neutra si exacerba las desigualdades funda- P., por un elemental principio de equidad que obliga
das en patrones de discriminación, a interpretar la ley teniendo en cuenta no sólo sus pa-
labras, sino sobre sus finalidades, las leyes análogas,
Por lo expuesto, debo interrogarme cuáles son los las disposiciones que surgen de los tratados sobre de
parámetros interpretativos que deben guiarme en el derechos humanos, los valores jurídicos, de modo co-
momento de determinar si una restricción o diferen- herente con todo el ordenamiento, en un armonioso
cia de trato determinada resulta legitima o discrimi- diálogo de fuentes (Art. 2 Cód. Civ. y Comercial).
natoria, teniendo en cuenta que la incorporación de
la categoría de género al proceso de examen y razo- No está de más reiterar, respecto de las obligacio-
namiento, conduce a la adopción de decisiones justas nes positivas de los Estados que: “Toda interpretación
e integrales que permiten acortar las distancias de la jurídica donde están en juego derecho de las mujeres,
igualdad ante la ley. derivada de su condición de tal, deben ser valorados
con perspectiva de género”. (CDH, Castro-Castro
Lo cierto es que si aplico el art. 717 del Cód. Civ. y campo Algodonero, IV. Bolivia).
Comercial y el complementario del código de forma
podría conducirme al rechazo del pedido de inhibi- Y ante el interrogatorio ¿Qué significa pensar el de-
toria. recho familiar en clave de género? Primero detectar
y cuestionar estereotipos de género; segundo, identi-
Pero si en cambio, me adentro en el fondo de la ficar casos sospechosos de discriminación con base
cuestión y el derecho de orden superior en el que se en estereotipos de género y tercero, advertir casos de
funda el pedido, el que propugna el Ministerio Fiscal discriminación indirecta. Sobre esta discriminación
y comparto, ello me conduce a un resultado diferente, podemos decir que “La norma parece ser neutra por
real y justo, en el que hago la elección de una norma cuanto se refiere tanto a los hombres como a las mu-
sopesando cuál de los jueces estará en mejores con- jeres, pero en la práctica tiene un efecto discriminato-
diciones para alcanzar el amparo integral de los de- rio contra la mujer porque no se tienen en cuenta las
rechos fundamentales de esta mujer víctima de vio- desigualdades preexistentes por motivos de género
lencia y carente de recursos para afrontar un litigio en (Recomendación 28/2010 CEDAW)”.
otra provincia.
Así ha sido expuesto en las jornadas celebradas a
Y al decidir aplicar una norma de orden público, cinco años del Cód. Civ. y Comercial, en las que se
ley 26.485, el caso debe ser analizado no sólo bajo esa destacó la gran importancia de resolver con perspec-
ley, sino respetando las convenciones internacionales tiva de género, aclarando que, “Aplicar la perspectiva
CEDAW y Belém Do Pará, como así también los ante- de género no significa que debe prevalecer el interés
cedentes de la Corte Interamericana de Derechos Hu- de la mujer, por el solo hecho de ser tal.
manos, para luego al final y subsidiariamente, aplicar
normas de jerarquía inferior. Pero mientras se den las actuales condiciones so-
cioculturales, siempre que se discuta la composición
No se puede analizar el planteo introducido en la de los patrimonios de quienes fueron cónyuges o con-
demandada desde el Código de Procedimientos tanto vivientes, la primera tarea del intérprete es descartar
civil y tributario como de familia, aplicando forma- la existencia de un patrón de conducta discriminato-
lidad cuando en cuestiones de violencia de género rio de la mujer”.
debe imperar la informalidad.
Y agregando que el juzgador “Debe examinar los
Es que la sola enunciación de la violencia de gé- hechos sin perder de vista la desigualdad estructural
nero obliga a juzgar el caso bajo sus normas, a fin de de género que pudo haber conducido a una naturali-
brindar seguridad y contención a las víctimas, con un zación y aceptación de estereotipos sexistas en el ma-
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nejo del dinero”. (“Perspectiva de Género en el marco Art SA p/ enfermedad profesional (12.345) p/ recur-
del Código Civil y Comercial”, Jornadas a cinco años so extraordinario provincial, 10/11/2020 - Suprema
del Cód. Civ. y Comercial. Su impacto en la Justicia de Corte - Sala N° 2). (Igual criterio fue sentado por la
Familia de Mendoza. 7/8 de setiembre de 2020, Cáte- Excma. Cámara de apelaciones de familia en autos N°
dra de Derecho de las Familias de la UNC Mendoza). 2435/16/10F-122/20/CAF. Carat. “Salvatore, Ana C.
c. Lucio L. Arias p/acc. deriv. de unión convivencial”
Se ha reafirmado lo que la Corte IDH ha señalado, originaria de este 10° Juzgado de Familia de Luján.
como es la existencia de un vínculo indisoluble entre
la obligación de respetar y garantizar los derechos Así he valorado la prueba ofrecida en la demanda,
humanos (art. 1.1. Convención Americana) y el prin- advirtiendo que surge de los autos N° 1451/19/10F,
cipio de igualdad y no discriminación, teniendo los caratulados: “P., N. c. N., R. p/alimentos entre cónyu-
Estados la obligación de: abstenerse de introducir en ges”, y de los autos N° 1450/19/10 caratulados: “P., N.
sus ordenamientos jurídicos regulaciones discrimi-
c. N., R. p/modificación alimentos (aumento), radica-
natorias, eliminar las regulaciones discriminatorias
dos ante este Décimo Juzgado de Familia, iniciados
que existan, combatir las prácticas de ese tenor y to-
mar medidas para reconocer y asegurar la igualdad de en el año 2019, que por planteos dilatorios, hechos
las personas ante la ley. nuevos, la distancia, la cantidad de pruebas, etc. aún
no tienen resolución, por lo que efectivamente la Sra.
En cuanto a las pruebas y la perspectiva de género P. no posee recursos para afrontar el viaje a otra pro-
recientemente la Corte Provincial ha destacado que vincia y menos para solventar los gastos de un litigio.
la ponderación de la prueba lo debe ser con un crite-
rio flexible, no desprovisto de perspectiva de género, Sumado a ello, en este 10° Juzgado la Sra. P. ha ini-
en el que debe primar la protección del sujeto más ciado los autos N° 620/20/10F, en fecha 28/08/2020
vulnerable y, en particular, de la mujer: “...el juez no por compensación económica, a fin de restablecer el
puede apreciar la prueba aislándose de los aspectos desequilibrio causado durante el matrimonio con el
fácticos y modales que conforman las particulares cir- Sr. N., donde pospuso su vida personal y profesional
cunstancias de cada caso en concreto. cumpliendo el rol asignado bajo la dependencia del
jefe del hogar y único sustento del mismo, y las con-
Por el contrario, su labor hermenéutica debe estar secuencias del divorcio que empeoraron su situación.
informada de ellos, y atendiendo siempre no sólo a los
bienes jurídicos que resultan protegidos por las nor- En cuanto a los autos N° 1025/19/13 caratulados:
mas jurídicas en juego sino, también, a las condicio- “P., N. c. N., R. p/medidas de protección de derechos”,
nes de vulnerabilidad de las personas involucradas”. radicados ante el Décimo Tercer Juzgado de Familia
de esta Gestión Asociada de Luján de Cuyo, Mendoza,
Y, si bien lo ha hecho en el contexto de interpreta- se desprende que efectivamente estamos frente a una
ción suministrado por la Ley de Prevención, Erradi- mujer que fue víctima de violencia de género duran-
cación y Sanción de la Violencia contra la mujer N° te la convivencia y con posterioridad a la separación
26.485, a la que considera como una norma orientada
conyugal.
a promover y garantizar el reconocimiento y protec-
ción de los “derechos de las mujeres”, resalta como
De ello da cuenta el informe pericial realizado por
uno de los valores significativos de la misma, que re-
el Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario, Salud Mental
fuerza direccionadamente el método de valoración
Luján, al que se le da intervención en los menciona-
en materia de erradicación de la violencia contra la
mujer, para lograr desterrar las prácticas nocivas deri- dos autos, a fin de determinar si la misma presenta
vadas de la cultura jurídica patriarcal-inquisitiva que indicadores de ser víctima de violencia intrafamiliar
tanto daño ha causado por los usos y costumbres de y si la situación amerita la adopción de medidas de
los operadores judiciales. protección solicitada.
Destaca “...su incidencia como herramienta positi- La profesional interviniente informa: “...la entrevis-
va para profundizar el análisis desde el enfoque de la tada presenta indicadores compatibles con depen-
vulnerabilidad porque, como bien reconoce valiosa dencia vincular, inmadurez psicoafectiva, pasividad,
doctrina, la igualdad, como criterio formal de realiza- sumisión y escasa valía personal.
ción de la justicia es hoy un criterio insuficiente por-
que no permite matizar ni colocarse “en los zapatos Se detecta en la entrevistada utilizaría la negación
de” la persona cuya posición en la sociedad y en la como mecanismo de defensa primordial, con ten-
vida resulta fragilizada por circunstancias diversas” dencia a no vislumbrar aspectos de la realidad rela-
(con cita de Úrsula Bassett) (Expte N° 13047921508 - cionados con hechos de violencia de los que habría
Kraus, Ingrid A. en J 12345, Kraus, Ingrid A. c. La Caja sido víctima.

Se detectan mecanismos de naturalización y aco- para el presente caso, la inconvencionalidad de dicha

modación psíquica a los hechos de violencia a los que norma y su complementaria del CPCCyT de Mendo-
habría sido expuesta. za, por las consideraciones vertidas en la presente y
tratados internacionales de orden constitucional cuya
A nivel afectivo presenta intensa angustia, llanto prevalencia debe ser respetada.
espontáneo, incontinencia afectiva y sobrecarga afec-
tiva. Y atento a que se han acreditado los extremos que
menciona en su petición la demandante, haré lugar al
Denota temor y ansiedades expectantes hacia la fi- pedido de inhibitoria formulado, requiriéndole al Sr.
gura de su ex pareja a quien ha internalizado como Juez de Virasoro, Corrientes, se desprenda del cono-
una figura hostil y amenazante”. “Al momento actual cimiento de los autos N° 1019025/1, y los remita a este
la entrevistada presenta francos indicadores emo- Décimo Juzgado de Familia Gejuaf Luján de Cuyo, a
cionales/ psicológicos compatibles con el perfil de la fin de que prosiga aquí el trámite de la causa.
mujer maltratada.
Que el rechazo de la inhibitoria implicaría conde-
Se sugiere que se arbitren con carácter de urgencia nar a la mujer víctima de violencia a ser revictimizada,
medidas de protección, dado la posición de vulne- reviviendo hechos de los que se ha alejado, exponién-
rabilidad en que se encuentra”. “Se sugiere que reci-
dola a nuevos episodios de violencia como lo consti-
ba tratamiento psicológico de forma sostenida en el
tuye el nuevo trámite iniciado por el Sr. N.
tiempo, direccionada en VIF”.
Que lo inicia mientras los ex cónyuges se encon-
Que este informe no hace más que confirmar lo re-
traban en tratativas extrajudiciales para solucionar
latado en la demanda, respecto de la naturalización
de la violencia que presentaba la Sra. P., quien fue de- todos los temas pendientes de resolución (alimentos,
rivada a tratamiento especializado en VIF a fin de su- bienes, compensación, etc.).
perar las consecuencias de las vivencias que describió
a los peritos, tales como “...una relación disfuncional y Que avalando desde la justicia un accionar como el
patológica, con el predominio de episodios de violen- mencionado constituiría una violencia institucional
cia verbal y psicológica fundamentalmente, impro- que el derecho no puede tolerar.
perios, gritos, descalificaciones hacia su rol de mujer,
denigraciones, conductas de celotipia, control exce- Por todo lo expuesto, habiendo dictaminado el
sivo y posesión, aislamiento social, restricción de su Ministerio Fiscal, normas, doctrina y jurisprudencia
capacidad para establecer relaciones interpersonales citada, resuelvo: I.- Rechazar el planteo de incons-
de forma libre, inoculados de culpa”. Que acudió ante titucionalidad por inconvencionalidad incoado por
la justicia de su domicilio a fin de solicitar protección la Sra. N. R. P. Por lo considerado. II.- Hacer lugar a
ante el grave episodio de violencia, siendo felicitada el la inhibitoria solicitada (Art. 75 inc. 22 y 23 de la CN,
día de su cumpleaños a través de WhatsApp por su ex Art. 1, 2, 3, del Cód. Civ. y Comercial, art. 1 y ccs. de
cónyuge, mientras recibía un regalo enviado por cola Ley 26.485, art. 11 CPCCyT), y en consecuencia:
rreo que contenía una sierra eléctrica, que según ex- III.- Requerir al Sr. Juez de Virasoro, Corrientes, se des-
presó tendría relación con una carta documento que prenda del conocimiento de los autos N° 1019025/1, y
ella le habría enviado. los remita a este Décimo Juzgado de Familia GEJUAF
Luján de Cuyo, a fin de que prosiga aquí el trámite de
6.- Conclusión. Con respecto a la inconstitucionali- la causa. Oficíese. IV.- Diferir pronunciamiento so-
dad del art. 717 del Cód. Civ. y Comercial, me expido bre Costas para su oportunidad. Cópiese. Regístrese.
en sentido adverso considerando suficiente declarar Cúmplase. — Silvia del V. Ceballos.
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(Re)planteando el acceso a la justicia desde el feminismo: las disposiciones procesales...
(Re)planteando el acceso a la
justicia desde el feminismo:
las disposiciones procesales
frente a las violencias de género
Camila D. Beguiristain (*)
Sumario: I. Planteo.— II. El caso.— III. De violencias y justicias.—
IV. Transversalizar la perspectiva de género: de los quiebres y los nue-
vos cimientos.— V. Abordajes disruptivos de la conflictividad: las vio-
lencias de género en escena.— VI. Conclusiones.
I. Planteo eje de lo formal, objetivo y mecánico para dar

lugar a lo sustancial, histórico y contextual,
En la República Argentina, bajo la consigna instaurando una nueva forma de entender y
“Reforma judicial feminista”, constantes y con- hacer el acceso a la justicia en la que se plasme
tundentes vienen siendo los reclamos del mo-
la transversalización de la perspectiva de gé-
vimiento feminista, transfeminista y de derechos
humanos por la transformación de la justicia. neros y derechos humanos tanto en el interior
como en el exterior del Poder Judicial, y des-
Y ello se debe a la posibilidad de visibilizar de el inicio hasta el final del servicio que este
de manera constante, con datos y experiencias brinda (1).
concretas, la existencia de una estructura de po-
der que, al mismo tiempo que es plataforma de Entonces, así como el derecho puede visibi-
exigencia de protección, respeto y garantía de lizar y transformar situaciones de injusticia, u
los derechos humanos en términos de igualdad, ocultarlas y consolidarlas, el debido proceso ju-
está diseñada y gestionada para funcionar y dar dicial, en tanto derecho y mecanismo de resolu-
respuestas acordes al poder hegemónico —pa- ción de conflictos, también puede dirigirse por
triarcal y elitista— que terminan por excluir, una u otra vía. Por tal razón, el proceso —penal y
anular y violar los derechos fundamentales de
no penal— debe ser (re)pensado en clave femi-
las personas en situación de vulnerabilidad. En
nista y constitucional-convencional.
consecuencia, lejos de transformar las relacio-
nes de poder, cristaliza la discriminación estruc-
En este marco, cabe prestar especial conside-
tural e interseccional.
ración al proceso civil (de familia y patrimonial),
Por ello, el colectivo de mujeres y LGBTIQ+ porque si bien este suele quedar en un segun-
señala que el cambio pretendido debe correr el do plano política y públicamente, tiene la opor-
tunidad de resolver la vigencia de los derechos
(*) Abogada, egresada con diploma de honor (UNLP); económicos, sociales y culturales de las perso-
asesora legal en la Subsecretaría Legal y Técnica de la
Secretaría General del Gobierno de la Provincia de Bue- (1) HERRERA, M. – DE LA TORRE, N., "Interpelar el
nos Aires; maestranda en Derechos Humanos (UNLP) y servicio de justicia en clave feminista: una de las grandes
maestranda en Género y Políticas Públicas en FLACSO deudas de la democracia argentina", Derecho, Universi-
PRIGEPP. dad y Justicia, 2022, 1, ps. 12-37.

Camila D. Beguiristain
nas que por él transitan y generar, en simultá- del Tribunal de Virasoro, provincia de Corrien-
neo, impactos más allá del caso concreto (2). tes, para resolver las cuestiones relativas a la
liquidación de la comunidad de ganancias ini-
Y todo eso cobra especial valor cuando los ciadas por el Sr. N., R. E.
procesos y sus resoluciones deben atender una
problemática como las violencias de género(s), En su planteo, la actora relató que en el año
cuya envergadura y significación requiere inter- 2000 contrajo matrimonio con el Sr. N., nacien-
pelar y reflexionar los abordajes clásicos y tradi- do de dicha unión sus tres hijos. Manifestó que
cionales de la conflictividad. Más aún cuando la el matrimonio se organizó conforme a estereo-
irrupción masiva de su visibilización y despriva- tipos patriarcales, en virtud de los cuales el Sr.
tización ocasionó la interpelación y reconfigu- N. impuso roles para cada uno de los cónyuges,
ración de los mecanismos de intervención para atribuyéndose él la conducción del hogar. Seña-
su prevención y erradicación. ló que esta última tarea era ejercida de manera
autoritaria y con malos tratos, los que muchas
En este marco, el presente trabajo tiene por veces estaban asociados al excesivo consumo
objetivo analizar el caso “P., N. R. c. N., R. E. p/ de alcohol y sustancias adictivas.
incidente (inhibitoria art. 11 del CPCCYT)” para
demostrar que, si bien los casos aislados no Expresó que, en el mes de mayo del año 2016,
pueden por sí transformar situaciones estruc- se produjo la separación definitiva, siendo en
turales y complejas que requieren de múltiples Corrientes el último domicilio conyugal. Ante el
políticas públicas y cambios sociales, culturales hecho, manifestó que acordaron que ella y sus
y económicos profundos, pueden coadyuvar a hijos se radicarían en la provincia de Mendoza y
la circulación de nuevos discursos y a la progre- que él se haría cargo del sostenimiento de la fa-
siva eliminación de prácticas ancladas en el sis- milia, mientras ella se desarrollaría profesional
tema de subordinación. y laboralmente.
Para ello, propongo: 1) relatar, brevemente, Indicó que la distancia física fue utilizada
los hechos del caso; 2) problematizar el ingreso como escudo de protección frente a la violen-
de las violencias género en las agendas públicas cia psicológica, económica y moral ejercida por
y su impacto en el debido proceso; 3) examinar N. Que, sin embargo, ello no fue suficiente, ra-
la transversalización de la perspectiva de género zón por la cual debió solicitar una medida de
en el derecho y proceso civil; y, 4) exponer cómo protección a favor de su persona y realizar tra-
la articulación contextual y dialógica permite la tamiento psicológico. Además, relató que fren-
aplicación disruptiva de las herramientas pro- te a la situación de agobio económico por los
cesales para garantizar el derecho humano de incumplimientos del Sr. N., solicitó alimentos
acceso a la justicia en clave feminista. para ella y aumento de cuota alimentaria para
sus hijos.
II. El caso
Expresó que, en ese contexto, N. inicia el di-
El 6 de abril de 2022, en la causa caratulada vorcio unilateral en Corrientes, dictándose sen-
“P., N. R. c. N., R. E p/ incidente (inhibitoria art. tencia el 16 de marzo de 2020. Aclaró que ella
11, CPCCYT)”, la jueza titular del Juzgado Nº no compareció a dicho proceso por dos gran-
10 de Familia de Mendoza resolvió rechazar el des razones: 1) temor a sufrir represalias; y 2) la
planteo de la señora P., N. R. relativo a la decla- imposibilidad de asumir los costos del viaje y la
ración de inconstitucionalidad por inconven- contratación de patrocinio en aquella provincia.
cionalidad del art. 717 del Cód. Civ. y Com. y su
correlativo art. 16, inc. d), de la ley provincial Manifestó que el 28 de agosto de 2020 inició
mendocina 9120 (Código Procesal de Familia y una demanda de compensación económica
Violencia Familiar), y hacer lugar a la inhibitoria cuyo expediente se encuentra en trámite. Sin
embargo, expuso que el 4 de junio de 2021 fue
(2) HERRERA, M., "La perspectiva de género desde el sorprendida con la notificación de un nuevo
procedimiento civil o el proceso civil en clave feminista", proceso iniciado por el Sr. N. en la provincia de
próximo a publicarse en RDPyC. Corrientes, relativo a la liquidación de bienes. Al
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respecto, expresó que esa nueva demanda cons- trumentos, permitió revitalizar las discusiones y
tituía una nueva forma de violencia hacia ella, ampliar el debate público. De ahí que la interre-
porque el demandante pretendía obligarla a liti- lación del movimiento feminista con los están-
gar en una provincia de la que salió por el mal- dares de derechos humanos permitió construir
trato sufrido. la problemática de las violencias masculinas
contra las mujeres como un problema social es-
Por todo ello, solicitó la declaración de in- tructural que requería de un urgente abordaje
constitucionalidad por inconvencionalidad
estatal.
del art. 717 del Cód. Civ. y Com. —en tanto le
permite al actor elegir el lugar donde iniciar la Sin embargo, exigirle al Estado acciones de
acción— y que la resolución del caso sea atrave- prevención, sanción, reparación y erradicación
sada por la perspectiva de género, en atención de las violencias, requirió un análisis crítico y
a las normas internacionales y nacionales y en
reflexivo sobre los abordajes patriarcales, indi-
virtud de los antecedentes jurisprudenciales so-
vidualistas, descontextualizados y violentos de
bre el acceso a la justicia para liquidar bienes de
los que resulta heredero.
las relaciones de pareja cuando la mujer es víc-
tima de violencia de género. En particular, el acceso a la justicia frente a si-
Como resultado, la jueza rechaza el planteo tuaciones de violencias se volvió uno de los ejes
de inconstitucionalidad por inconvencionali- centrales de controversia y uno de los diecisiete
dad pero hace lugar a la inhibitoria solicitada objetivos de la Agenda para el Desarrollo Soste-
sobre la base de cuatro ejes: 1) orden de prela- nible para el año 2030 en el marco del Programa
ción e interpretación de las normas y el diálogo de Desarrollo Sostenible, por visibilizarse que
de fuentes; 2) tutela judicial efectiva; 3) necesi- lejos de eliminarlas y transformarlas termina
dad de resolver con perspectiva de género; y 4) por reproducirlas, profundizarlas y perpetuar-
la obligación de no aplicar una norma aparente- las; y ello incluye los múltiples obstáculos eco-
mente neutral si profundiza desigualdades fun- nómicos y sociales para lograr ingresar, los que
dadas en patrones de discriminación. se deben sortear durante su tránsito si se logró
entrar, y aquellos que se deben resistir frente a
III. De violencias y justicias la ineficacia de las resoluciones.
En la década de 1970, con la segunda ola del Aun consagrado explícitamente en los tra-
movimiento feminista, las mujeres comienzan tados de derechos humanos generales y espe-
a politizar su realidad y a reflexionar sobre las cíficos (3), el Comité para la Eliminación de la
violencias. Comienzan así las traducciones de Discriminación contra la Mujer, debió enfatizar
las ideas y experiencias en reclamos concretos
en el acceso a la justicia de las mujeres como un
hacia los Estados para la adopción de políticas
derecho humano esencial para la realización de
públicas acordes a sus demandas y necesidades.
los derechos protegidos —sobre todo en los ca-
Al mismo tiempo, el dinamismo de los dere- sos de violencias—, decretando su carácter plu-
chos humanos y el creciente reconocimiento ridimensional por abarcar la justiciabilidad, la
de los mismo por parte de los Estados fue po- disponibilidad, el acceso, la buena calidad, el
tenciando y otorgando mayor marco jurídico suministro de recursos jurídicos y la rendición
de exigibilidad a la lucha de las mujeres, ya que de cuentas.
los clásicos derechos civiles, políticos, econó-
micos, sociales y culturales consagrados en los (3) Entre otros: el art. 14, PIDCyP, el art. 8º de la
primeros tratados fueron atravesados y rein- CADH, el art. 13 de la Convención sobre los Derechos de
terpretados a través de la prohibición de la dis- las Personas con Discapacidad, los arts. 4º, inc. d), y 21 de
criminación contra las mujeres y su derecho la Convención Interamericana sobre la Protección de los
Derechos Humanos de las Personas Mayores, el art. 7º,
humano a vivir una vida libre de violencias. incs. f ) y g) de la Convención Interamericana para Pre-
venir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
En la República Argentina, el otorgamiento de y los arts. 2º y 15 de la Convención sobre la Eliminación
jerarquía constitucional a los mencionados ins- de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

También, las 100 Reglas de Acceso a la Justi- en los últimos días la actualización del Registro
cia de las Personas en Condición de Vulnera- Nacional de Femicidios de la Justicia Argentina
bilidad, aprobadas por la XIV Cumbre Judicial respecto del año 2021, en el que se registraron
Iberoamericana, reconoce a las discriminacio- 251 víctimas letales de violencia de género, sien-
nes por motivo de género como un obstáculo do 231 víctimas directas y 20 vinculadas; es de-
que debe ser removido para el acceso a la justi- cir, un promedio de 1 femicidio cada 35 horas.
cia, máxime en los supuestos de violencia. Asimismo, detalla que el 81% de los femicidios
directos se produjeron en un contexto de vio-
A nivel nacional, la ley 26.485 de “Protección lencia doméstica. De ahí que, si bien el Regis-
Integral para prevenir, sancionar y erradicar la tro refleja datos sobre la violencia más extrema,
violencia contra las mujeres en los ámbitos en ellos no deben ni pueden ser ignorados, puesto
que desarrollen sus relaciones interpersonales” que bajo los términos “la punta del iceberg” se
sanciona los distintos tipos y modalidades de ha demostrado, de manera gráfica y metafórica,
las violencias —los que pueden engranarse en- cómo se van instaurando con prácticas invisibi-
tre sí para reproducirse y reforzarse— y dispone lizadas y naturalizadas, otras formas de violen-
como uno de los objetivos centrales el acceso a cia más visibles y extremas.
la justicia, siendo las disposiciones generales de
procedimiento aplicables a todas las jurisdic- Del mismo modo, según los datos publica-
ciones. dos por el INDEC correspondientes al Registro
Único de Casos de Violencia contra las Mujeres
Ahora bien, ¿cómo se logra aplicar la norma- (RUCVM) por el periodo 2013-2018, se puede
tiva del acceso a la justicia en situaciones de observar que “se cuenta con datos sobre el vín-
violencias a un caso como el de análisis que, culo de la víctima con el agresor en el 67,6% de
en principio, discutirá cuestiones patrimonia- los casos. De estos, el 82,1% corresponden con
les entre partes aparentemente iguales? Sosten- un vínculo de pareja o expareja (43,0% y 39,1%,
go que para ello se vuelven fundamentales los respectivamente). Esta situación se da en todos
abordajes integrales, dialógicos y contextua- los grupos de edad”. Y continúa: “En cuanto a los
les, pues como surge de los hechos, la señora P. tipos de violencia, predomina la violencia psi-
atravesó múltiples situaciones de violencia que cológica (86,0%), seguida de la física (56,3%), la
derivaron en la solicitud de medidas de pro- simbólica (20,1%), la económica y patrimonial
tección. Entonces, la contextualización deberá (16,8%) y la sexual (7,5%). En el 52,9% de los ca-
tomar su historia y considerar el contexto eco- sos informados al INDEC, las mujeres declaran
nómico, social y cultural en el que está situada. que sufren más de un tipo de violencia en forma
simultánea”.
Previo a considerar y examinar los ribetes
propios del proceso civil en materia de familia, Por otro lado, la creación del Ministerio de
cabe considerar el impacto de las violencias en las Mujeres, Géneros y Diversidad de la Nación
cualquier tipo de análisis de un caso, pues estas puso en la agenda del Poder Ejecutivo Nacional
son transversales y disparan una multiplicidad el diseño, ejecución y evaluación de las políti-
de efectos que deben ser considerados. cas públicas para prevenir, erradicar y reparar
las violencias por razones de género, así como
En primer lugar, se deben tener en cuenta y el relevamiento, registro, producción, sistemati-
valorar los datos que reúnen los distintos regis- zación y análisis integral de la información es-
tros, investigaciones y programas en torno a las tadística en la materia (4). En consonancia con
violencias, ya que la recopilación de estadística ello, en junio del 2020, el Ministerio publica el
e información pertinente a sobre la problemáti- “Plan Nacional de Acción contra las violencias
ca es una obligación convencional que posibili- por motivos de género (2020-2022)” (5), como
ta acciones estatales integrales y transversales.
Ello no implica reducirlo a lo cuantitativo, sino (4) Conf. art. 23 ter, ley 22.250 de Ministerios.
que requiere un análisis contextual de ellos. (5) MINISTERIO DE LAS MUJERES, GÉNERO Y DI-
VERSIDAD DE LA NACIÓN ARGENTINA, "Plan Nacio-
Al respecto, la Oficina de la Mujer (OM) de la nal de Acción contra las violencias por motivos de género
Corte Suprema de Justicia de la Nación difundió (2020-2022)", Buenos Aires, 2020, disponible en https://
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política pública para la acción y transforma- (...). Y esa diferencia ya es una primera barrera
ción social de las violencias de género en donde comprensión ante las situaciones conflicti-
de el Estado reconoce su responsabilidad en vas que les llegan” (6).
materia de prevención, asistencia y protección.
El trabajo es el resultado de la participación in- Entre otros datos contenidos en el Plan, surge
tersectorial e interministerial, con los distintos que el 97% de los casos ingresados a la Línea 144
organismos del Estado Nacional, las provincias, desde enero a abril de 2020, corresponden a la
los municipios, la sociedad civil y las comunida- modalidad doméstica de la violencia; y, respec-
des y redes de contención. to de los tipos: 96% psicológica, 69% física, 37%
simbólica, 35% económica y patrimonial y 13%
En ese marco, el problema es definido y abor- sexual (7).
dado con enfoque de derechos humanos y
perspectiva de género y diversidad, ya que el Todo ello nos aporta un panorama sobre la
documento expone que, además de la norma- situación de las violencias que no puede ser
tiva nacional, la internacional operará como obviado. Es más, en el caso en particular la ac-
plataforma de acción y marco conceptual y tora alegó haber atravesado diversos episodios
metodológico. Al mismo tiempo: 1) define los de violencias, lo que la llevó a mudarse con sus
conceptos centrales; 2) expone el estado de si- hijos de la provincia de Corrientes a Mendoza,
tuación; 3) indica como ejes de actuación estra- para protegerse y protegerlos. Sin embargo, la
tégica y prioritaria a la prevención, asistencia, distancia física no fue suficiente y las situacio-
acceso a la justicia y protección para las vio- nes de violencia psicológica y económica con-
lencias extremas, la dimensión cultural y es- tinuaron.
tructural de ellas y la autonomía económica;
4) menciona los aspectos superadores respec- Sobre la primera, advierte Segato el enorme
to de las políticas antecedentes; 5) menciona potencial de control e intimidación, dado que
actorxs responsables; 6) señala la evaluación y su sutileza, invisibilidad, sus raíces en valores
el monitoreo; y 7) indica la ampliación del su- familiares y la imposibilidad de identificarla y
jeto político, explicando la importancia y ne- nombrarla, asegura su aceptación, naturaliza-
cesidad de abordar las violencias del colectivo ción y validación. En el caso, fueron conside-
LGBTIQ+ en miras a los mayores obstáculos rados los hechos de la causa “P., N. c. N., R. p/
que hoy siguen encontrando en el ejercicio de medidas de protección de derechos”, del que se
sus derechos, pero sin desconocer las violencias desprendía que la mujer fue víctima de violen-
ejercidas hacia las mujeres. cia de género durante la convivencia y con pos-
terioridad a la separación. Esto fue confirmado
Como se advierte, el Plan constituye una va- por el informe pericial realizado por el cuerpo
liosa herramienta para el abordaje de las vio- auxiliar interdisciplinario, quien detectó meca-
lencias que el Poder Judicial no puede dejar nismos de naturalización y acomodación psí-
consultar y contemplar al momento de tomar quica a los hechos de violencia y sostuvo que lo
las distintas decisiones que componen el pro- relatado reflejaba “una relación disfuncional y
ceso. Pues la articulación y el diálogo entre los patológica, con el predominio de episodios de
poderes es una de las metas de la reforma judi- violencia verbal y psicológica fundamentalmen-
cial feminista, ya que una problemática tan este, improperios, gritos, descalificaciones hacia
tructural requiere de la acción estatal conjunta, su rol de mujer, denigraciones, conductas de ce-
coordinada y colaborativa que tenga presente lotipia, control excesivo y posesión, aislamiento
las experiencias locales y los abordajes territo- social, restricción de su capacidad para estable-
riales; máxime cuando la mayoría de las per- cer relaciones interpersonales de forma libre,
sonas que componen dicho poder suelen estar inoculados de culpa”. Además, detalla la jueza
alejadas y aisladas de los contexto de vulnera-
bilidad, pues “provienen de realidades muy dis- (6) LORENZO, L., "Visiones acerca de las justicias.
tintas a las realidades sobre las que intervienen Litigación y gestión para el acceso", Ed. del Sur, Buenos
Aires, 2020, p. 56.
www.argentina.gob.ar/sites/default/files/plan_nacio- (7) MINISTERIO DE LAS MUJERES, GÉNERO Y DI-
nal_de_accion_2020_2022.pdf. VERSIDAD DE LA NACIÓN ARGENTINA, ob. cit., p. 64.

que la actora “acudió ante la justicia de su do- y adopten resoluciones que transformen las
micilio a fin de solicitar protección ante el grave desigualdades (10).
episodio de violencia, siendo felicitada el día de
su cumpleaños a través de WhatsApp por su ex- La jurisprudencia viene sosteniendo que la
cónyuge, mientras recibía un regalo enviado por “conducta omisiva del progenitor configura a to-
correo que contenía una sierra eléctrica, que se- das luces un caso de violencia de género en los
gún expresó tendría relación con una carta do- términos de la ley 26.485 de Protección Integral
cumento que ella le habría enviado”. para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Integral contra las mujeres. Es que la conducta
Sobre la económica y patrimonial, de los an- del incumplidor queda comprendida en el art. 5º,
tecedentes de la causa, la prueba acompañada inc. 4º, de dicha ley que refiere a la violencia eco-
y otros expedientes que involucran a las partes nómica y patrimonial, que se configura cuando
(entre ellos, el de divorcio y compensación eco- se produce el menoscabo de los recursos econó-
nómica) surge que la organización familiar fue micos o patrimoniales de la mujer mediante la li-
patriarcal, siendo el señor N. el proveedor eco- mitación de los ingresos económicos destinados
nómico de la familia. Ante ello, cuando la seño- a satisfacer sus necesidades o la privación de los
ra P. decide mudarse, las partes acuerdan que medios indispensables para vivir a una vida dig-
ella comenzaría a desarrollarse laboral y profe- na. Adviértase, entonces, que la falta de pago de
sionalmente, y él solventaría los gastos para el la cuota alimentaria afecta directamente a la ma-
sostenimiento. Pero los incumplimientos por dre, pues ocasiona un deterioro de su situación
parte del señor N. causaron el agobio de la ac- económica, ya que debe cubrir de manera exclu-
tora, lo que llevó a que solicite una contribución siva las necesidades materiales de su hija, con la
alimentaria para ella y una petición de aumento consiguiente limitación injustificada de sus pro-
de cuota alimentaria para sus hijos. pios recursos económicos. En relación a ello,
existe un derecho constitucional a la tutela judi-
Sobre los incumplimientos, la doctrina viene cial efectiva y a una sentencia que se cumpla, de-
sosteniendo el entrecruzamiento de la afecta-
biendo los Estados adoptar todas las medidas de
ción de los derechos de las niñeces y el supues-
acción positiva en los términos del art. 75, inc.
to específico de violencia económica contra las
23, de la Constitución Nacional” (11).
mujeres reconocido en la normativa nacional y
convencional, lo que potencia los obstáculos de Recientemente, el Ministerio de las Mujeres,
acceso a la justicia. En consecuencia, debe re- Políticas de Género y Diversidad Sexual de la
forzarse la obligación del quehacer jurisdiccio- Provincia de Buenos Aires priorizó la temática
nal con perspectiva de géneros para la adopción en la agenda y realizó una investigación de la
de medidas que se aparten de los sesgos andro- que se publicó un informe relativo al “Incum-
céntricos y elitistas, contemplen el contexto ge- plimiento de la obligación alimentaria en la
neral de violencias y feminización de la pobreza provincia de Buenos Aires”. Allí se sostuvo que
—datos que también son ampliamente difundi- “el incumplimiento del pago de la obligación
dos a través de las estadísticas sobre las brechas
alimentaria es una forma de ejercer la violencia
en el trabajo productivo y reproductivo (8) y la
por razones de género, de tipo económica, que
utilización de los dispositivos financieros (9)—
BEGUIRISTAIN, C., "Lecturas feministas de las deudas",
(8) Ver DIRECCIÓN NACIONAL DE ECONOMÍA, RC D 130/2022, 2022.
IGUALDAD Y GÉNERO, MINISTERIO DE ECONOMÍA,
"Las brechas de género en la Argentina. Estado de si- (10) DE LA TORRE, N., "El incumplimiento del pago
tuación y desafíos", 2020, disponible en https://www. de las cuotas alimentarias: acceso a la justicia, perspecti-
argentina.gob.ar/economia/igualdadygenero. También va de género y derechos de infancia", en HERRERA, M. –
INDEC, "Encuesta sobre el trabajo no remunerado y uso DE LA TORRE, N. (coords.), "Repensar la Justicia en clave
del tiempo", 2014, disponible en https://www.indec.gob. feminista: un debate desde la Universidad", Ed. del Sur,
ar/uploads/informesdeprensa/tnr_07_14.pdf Buenos Aires, 2021, ps. 459-486.
(9) Véase MINISTERIO DE LAS MUJERES, GÉNEROS (11) Juzg. Civ. y Com., Conciliación y Familia 3ª Nom.
Y DIVERSIDAD, "Primera jornada del Seminario ‘Endeu- Bell Ville, "R., A. V. C. A., A. L. - régimen de visita/alimen-
damiento, género y cuidado’", 2022, disponible en https:// tos - contencioso", 18/08/2020, AR/JUR/40057/2020, cit.
www.youtube.com/watch?v=at0MsY3DNYw&t=14125s y en DE LA TORRE, N., "El incumplimiento…", cit.
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produce pérdida de autonomía de las mujeres. ordenamientos procesales civiles para revisar
Cuando el control del dinero recae en los varo- y repensar críticamente la gestión de la con-
nes (excónyuges y/o parejas), el cumplimiento, flictividad desde una política pública con en-
o no, de la obligación alimentaria, se transforma foque de derechos humanos y perspectiva de
en una herramienta de manipulación, extorsión géneros (15). Y ello se debe, entre otros, a tres
y dominio. El incumplimiento constituye un mo- pilares fundamentales desde los cuales se sos-
tivo significativo para la continuidad de prácticas tienen e impulsan: la reforma constitucional del
de control y subordinación de las mujeres, lue- año 1994 y la consecuente jerarquía constitu-
go de producida la separación”. Además, sostuvo cional de diversos tratados internacionales de
que en la dinámica de negociación de la obliga- derechos humanos, la entrada en vigencia del
ción alimentaria actúan distintos tipos de vio- Código Civil y Comercial —Cód. Civ. y Com., en
lencias que en muchos casos funcionan como adelante— y la reciente reforma judicial femi-
plataforma para reeditar las situaciones previas nista, cuyos planteos proponen una transforma-
de violencias, como la física y psicológica (12). ción más amplia y profunda.
En el caso, esta situación impactó —entre El entrecruzamiento de estos tres ejes, es su-
otros aspectos— doblemente en la posibilidad mamente compatible; es más, es necesario y
de acceso a la justicia de la actora ante la de- obligatorio, pues se retroalimentan para po-
manda de divorcio unilateral que el señor N. tenciar el desarrollo de estructuras judiciales
inició en Corrientes: por un lado, por el temor a acorde con las demandas sociales actuales, que
sufrir represalias hacia su persona que se vio re- permitan alcanzar la igualdad en el goce de los
conocido y amparado en el dictado de medidas derechos fundamentales y asegurar que la tute-
de protección y, por el otro, por la imposibilidad la judicial efectiva no sea un privilegio de clase,
de asumir los costos de traslado y defensa. raza, edad, género o cualquier otra condición
social, sino un derecho universal al cual poder
De ahí la necesidad de que el acceso a la justi- acceder en condiciones de igualdad y máxima
cia, el transcurso del proceso y su respuesta sean calidad.
el resultado de un análisis interseccional de la vio-
lencia y la discriminación, que además contemple Ejemplo de ello resultan ser las disposiciones
la situación que ocupaba la Sra. P. en el seno fami- del Cód. Civ. y Com., que ya desde sus primeros
liar (13), las consecuencias económicas del matri- tres artículos se hace cargo del obligado diálo-
monio y el divorcio para la mujer (14). go de fuentes y de la influencia de los derechos
humanos al momento de la aplicación e inter-
IV. Transversalizar la perspectiva de géne- pretación del derecho privado argentino y de la
ro: de los quiebres y los nuevos cimientos resolución fundada de los conflictos. Y ello im-
plica también, dar efectividad a los derechos de
En los últimos años, vienen ocupando la es- las mujeres aplicando la perspectiva de género.
cena distintos movimientos de reforma de los
Al respecto, sostiene Marisa Herrera que to-
(12) MINISTERIO DE LAS MUJERES, POLÍTICAS DE dos estos cambios nos permiten afirmar que
GÉNERO Y DIVERSIDAD SEXUAL, "Incumplimiento de “el nuevo Código Civil y Comercial de la Na-
la obligación alimentaria en la Provincia de Buenos Ai- ción tiene ‘cara de mujer’” (16). Sobre todo, en
res", Gobierno de la Provincia de Buenos Aires.
el derecho de las familias, pues replanteó una
(13) Comité CEDAW, recomend. gral. 21, “La igualdad multiplicidad de figuras e introdujo otras no-
en el matrimonio y en las relaciones familiares", 1994, vedosas, a partir de la recepción de las críticas
disponible en https://www.ohchr.org/es/treaty-bodies/ teórico-prácticas del movimiento feminista, co-
cedaw/general-recommendations.
(14) Comité CEDAW, "Recomendación general rela- (15) FANDIÑO, M. – GONZÁLEZ, L. – SUCUNZA, M,
tiva al artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación "Proceso civil. Un modelo adversarial y colaborativo", Ed.
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer del Sur, Buenos Aires, 2020.
(consecuencias económicas del matrimonio, las rela-
ciones familiares y su disolución)”, 2013, disponible en (16) HERRERA, M., "El Código Civil y Comercial
https://www.ohchr.org/es/treaty-bodies/cedaw/gene- de la Nación desde la perspectiva de género", AR/
ral-recommendations. DOC/160/2015.

laborando con ello a romper las estructuras de valores situados que, además de dar respuestas
dominación enraizadas en el sistema de géne- al caso concreto, construyen sentidos sobre el
ros y en los estereotipos que de él derivan. acceso a la justicia y las relaciones de poder.
Además, la naturaleza de los derechos impli- Por otro lado, desde la Reforma Judicial Femi-
cados en los conflictos familiares y las perso- nista se plantea la necesidad de un ejercicio fe-
nas involucradas (en su mayoría, en situación minista de la abogacía, que implica realizar un
de vulnerabilidad) llevó a que en un código de “razonamiento contextual” como método de
fondo se incorporen principios procesales que análisis, para traer al conflicto el contexto que
actúan como reaseguros para garantizar el dere- atraviesa a la persona, las implicancias del siste-
cho humano de acceso a la justicia. ma de género en la cuota de poder de cada par-
te y la perspectiva interseccional para analizar
De este modo, se busca abandonar las formas su incidencia en el caso en concreto y el conse-
rígidas y tradicionales de legislaciones procesa- cuente acceso a la justicia (19). Y ello requiere
les vetustas y alejadas de las nuevas realidades un ejercicio comprometido de la abogacía, que
sociales para dar lugar a formas flexibles, que conozca de las barreras existentes, pero aún
garanticen la oralidad, la inmediatez y la inme- más de las herramientas disruptivas para poder
diación “para satisfacer y así equilibrar en el pla- sortearlas.
no procedimental la desigualdad de base que,
por lo general, suele ser la causa del conflicto En el caso, la abogada que actuó en represen-
sociojurídico a resolver” (17). tación advirtió la situación de múltiples violen-
cias y vulnerabilidades en la que se encontraba
La entonces indiscutida vinculación entre el la señora P. y elaboró el caso desde la perspecti-
derecho sustantivo y de fondo lleva a (re)eva- va de género y derechos humanos, solicitando
luar que la tutela judicial efectiva no sea un pri- a la jueza que así también resuelva el conflic-
vilegio de unos pocos que componen el poder to. Pudo desentrañar la articulación de las des-
hegemónico sino un derecho universal al cual igualdades, la vinculación de la discusión de
poder acceder en condiciones de igualdad y cuestiones patrimoniales con el contexto de vio-
máxima calidad; y, al mismo tiempo, si bien las lencias y los efectos que ello causaría en la tutela
problemáticas estructurales del poder judicial judicial efectiva.
no se resuelven solo con reformas a los códigos
procesales, visibiliza el enorme potencial de es- V. Abordajes disruptivos de la conflictivi-
tos para lograr cambios profundos. Ello generó dad: las violencias de género en escena
que siete provincias dictaran sus códigos pro-
cesales de familia independientes de la legis- El caso analizado interpela a la magistrada
lación procesal civil y comercial (18) —entre respecto de la competencia, es decir, sobre la
ellas, Mendoza— y dos de ellas —Río Negro y potestad otorgada a un juzgado o tribunal para
Entre Ríos— receptaran la perspectiva de géne- resolver determinadas pretensiones con prefe-
ro como bases del proceso. rencia a los demás órganos de la jurisdicción en
virtud del territorio y la materia. En consecuen-
Estas directivas transformadoras exigen tam- cia, resulta ser uno de los asuntos centrales al
bién revisar los comportamientos de todas las inicio del proceso, pues determinará dónde ha-
personas involucradas. Por un lado, requiere in- brá de discutirse y resolverse el conflicto.
terpelar el rol de los jueces y juezas durante el
transcurso del proceso, poniendo el foco en las Como se adelantó, dentro del libro segundo
obligaciones y responsabilidades, más que en de las “Relaciones de familia”, el tít. VIII prevé
sus facultades; asimismo destacar la politicidad disposiciones relativas a los “Procesos de fami-
de las decisiones que adoptan, que lejos de ser lia” y, dentro de este último, el cap. III establece
neutrales y objetivas incluyen conocimientos y las “Reglas de competencia”.
(17) HERRERA, M., "La perspectiva…", cit., p. 19. (19) DEZA, S., "Apuntes para revisar nuestra aboga-
cía feminista", Derecho, Universidad y Justicia, 2022, 1,
(18) Ibidem. ps. 38-55.
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Con ello, se busca interpelar visiones tradi- amplia por prever distintas alternativas para la
cionales y sesgadas sobre la garantía del juez competencia, lo cierto es que allí no está con-
natural determinando que lxs juecxs que han templada la violencia de género y, en la causa,
de intervenir refuercen el acceso a la justicia tal como sostiene la jueza “de la simple lectura
—principio general del proceso de familia conde las normas citadas se advierte que la única
tenido en el art. 706 del Cód. Civ. y Com.— a parte que sería beneficiada con el juez del lugar
través de la especialidad, la protección de las de su domicilio es el Sr. N. Pues si la Sra. P. hu-
personas en situación de vulnerabilidad, la se- biera iniciado la acción relativa a los bienes, el
guridad jurídica, la inmediatez y la igualdad. juez sería el del demandado o el del último do-
micilio conyugal, es decir el juez de Virasoro,
Al respecto, sobre esta reversión del proceso provincia de Corrientes. Mientras que el domi-
de familia se ha dicho que “las distancias in- cilio de la parte más vulnerable —la Sra. P. y de
ciden, dilatan temporalmente el proceso y li- los tres hijos de la unión—, está radicado en esta
mitan seriamente el principio de inmediación provincia de Mendoza”.
que el nuevo Cód. Civ. y Com. consagra para
dirimir este tipo de cuestiones. Como la expe- Siendo así, la conjunción de los principios
riencia señala, cuando las personas poseen que estructuran los procesos de familia con la
escasos recursos económicos, los trámites re- transversalización de la perspectiva de género
sultan engorrosos y se concluye en que las per- permite advertir que, en este caso en concre-
sonas prescinden de regularizar judicialmente to, la interpretación o aplicación de una norma
las cuestiones si ello implica recorrer distancias aparentemente neutra sin un análisis de su im-
o superar otros inconvenientes. Es decir, deri- pacto profundizaría las desigualdades fundadas
va en una restricción fáctica al acceso a la jus- en patrones estructurales de discriminación y
ticia” (20). anularía la posibilidad de aplicar otras herra-
mientas que dejen a salvo el derecho de defensa
Mayor atención debería prestarse entonces de ambas partes a partir de la construcción de
cuando, la falta de recursos económicos tiene condiciones de igualdad.
su causa y se intersecciona con la violencia de
género, ya que, como ocurrió en el caso, la apli- Ahora bien, para determinar la competencia,
cación literal de la norma hubiese acarreado el la abogada de la Sra. P. recurre a dos vías: por un
hacer litigar a la víctima en un lugar alejado al lado, que se declare la inhibitoria del Tribunal
de su residencia actual; máxime cuando el do- de Virasoro, Corrientes; y, por el otro, la decla-
micilio actual tiene su correlato en el intento de ración de inconstitucionalidad por inconven-
alejarse y protegerse de las violencias ejercidas cionalidad del art. 717 del Cód. Civ. y Com. y el
por su exmarido. Y, en consecuencia, generaría correlativo art. 16, inc. d), ley 9120 (Código Pro-
requerir de la víctima el “poner el cuerpo” (21) cesal de Familia y Violencia Familiar) de Men-
para hacer frente a una nueva violencia econó- doza.
mica y psicológica derivada del ámbito institu-
cional. Respecto de la inhibitoria, cabe mencionar
que esta constituye una de las vías reguladas por
Asimismo, en los casos que involucran pro- el ordenamiento procesal para plantear cues-
blemáticas estructurales y complejas, no pode- tiones de competencia que se susciten entre
mos perder de vista el principio de realidad, por jueces/zas o tribunales de distintas circunscrip-
el que se justifica aplicar reglas procesales o sus- ciones judiciales, que debe plantearse antes de
tanciales, o ambas, adaptadas a las condiciones estar trabado el conflicto, es decir, antes de con-
del caso en concreto. Por ello, si bien es posible testada la demanda y debe estar acompañada
sostener que el art. 717 contiene una postura de argumentos y documentos suficientes como
para que el/la juez/a o tribunal requerido pueda
(20) BERMEJO, P., "El proceso de familia frente al Códi- realizar un análisis del planteo y resolverlo.
go Civil y Comercial de la Nación", AR/DOC/5067/2016.
(21) DE LA VEGA, L., "Poner el cuerpo. Entre la vio- La inconstitucionalidad, por su parte, supone
lencia institucional y la garantía de acceso a la interrup- la no aplicación de la norma al caso concreto,
ción legal del embarazo", Ed. del Sur, Buenos Aires, 2021. es decir, no genera su derogación; sin embargo,

sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Na- lugar a tal pedido, el conflicto de competencia
ción que ha de considerarse el remedio de úl- positiva originado en consecuencia, debe ser re-
tima ratio, al que solo debe acudirse cuando no suelto por la Corte Suprema de la Nación, toda
exista alternativa de mantener la norma dentro vez que se trata de una conflictiva que involucra
del sistema normativo. a dos provincias.
En la causa, el control constitucional y con- En segundo lugar, podría cuestionarse la deci-

vencional pudo realizarse a través de la he- sión adoptada en el marco de un sistema judicial
rramienta procesal de la inhibitoria, toda vez que viene reforzando la utilidad de las tecnolo-
que su aplicación permitió apartar una norma gías de la información y la comunicación (TIC)
interna (art. 717, Cód. Civ. y Com.) que en el caso aplicadas al proceso. Sin embargo, aun cuando
menoscababa el cuerpo normativo convencio- la tecnología se presenta como una herramien-
nal. Para ello, la jueza reaccionó activamente a ta que tensiona y transforma lógicas y prácticas
través de una valoración dialógica y contextual que obstaculizan el acceso a la justicia, el caso
de los expedientes sobre violencia, alimentos y se encontraba atravesado por violencias de gé-
compensación económica que fueron acompa- nero, que no solo involucraban impedimentos
ñados como prueba, con los derechos humanos materiales, pues estaba comprometida la subje-
de las mujeres. Consecuentemente, su accionar tividad y salud psíquica de la Sra. P.
se ajustó a la obligación de los Estados de “se-
guir, por todos los medios apropiados una po- Entonces, la utilización de la vía de la inhibi-
lítica encaminada a eliminar la discriminación toria no fue sin más, sino que a través de ella se
contra la mujer. Esta obligación de utilizar me- reconoció y visibilizó el impacto de las violen-
dios o adoptar una determinada conducta da cias en el acceso a la justicia y en el tránsito de
una gran flexibilidad para que el Estado parte los procesos, haciendo hincapié en la obligación
formule una política que se adecue a su marco que cabe a los tribunales de realizar abordajes
jurídico, político, económico, administrativo e con perspectiva de género, no solo para las par-
institucional particular y pueda hacer frente a tes involucradas sino también para la ciudada-
los obstáculos y las resistencias concretas que nía en general, pues la justicia también tiene
existan en el Estado parte respecto de la elimi- una función performativa y pedagógica que va
nación de la discriminación contra la mujer. más allá del caso concreto y que requiere de se-
Todo Estado parte debe ser capaz de justificar la rias reflexiones críticas respecto de los impactos
pertinencia del medio particular que haya ele- que generan (23).
gido y demostrar que puede lograr el efecto y el
resultado deseado” (22). VI. Conclusiones
Para finalizar el apartado, quisiera mencionar Tal como lo viene visibilizando el movimiento
dos puntos fundamentales. En primer lugar, al feminista, no es posible hablar de acceso a la jus-
momento de realizar el presente comentario, ticia como derecho humano universal si este no
se desconoce la respuesta del juez de Virasoro, está estructurado y gestionado desde la trans-
provincia de Corrientes, siendo esta una cues- versalización de la perspectiva de género(s).
tión central para el destino de la causa, pues:
1) si el pedido de declaración de inhibitoria fue A través de estas páginas se intentó demostrar
aceptado, el Sr. N. podría haber consentido tal la enorme incidencia que tiene el poder judicial
resolución o, por el contrario, impugnarla y de- en el sistema de género, ya que sus decisiones
mostrar la imposibilidad o los mayores perjui- pueden reforzar las relaciones desiguales de po-
cios que le acarrearía el litigar en el domicilio de der o contribuir a su desmantelamiento. Ahora
la Sra. P.; 2) si el magistrado de Virasoro no hizo bien, dirigirse por el primer camino o el segun-
do ya no resulta una opción, pues las obliga-
(22) Comité CEDAW, "Proyecto de recomendación
general 28 relativa al artículo 2 de la Convención sobre la (23) LORENZO, L., "La situación en y ante la justicia
eliminación de todas las formas de discriminación contra formal. Sobre el género y el acceso a la justicia", en Vi-
la mujer", 2010, p. 6, disponible en https://www.ohchr. siones acerca de las justicias. Litigación y gestión para el
org/es/treaty-bodies/cedaw/general-recommendations. acceso, Ed. del Sur, Buenos Aires, 2020, p. 49.
Octubre | 2022-V • RDF • 161

ciones contraídas por el Estado son directivas de las partes sino también con el social en ge-
claras y la violación de ellas compromete su res- neral, que en cuestiones de género nos advierte
ponsabilidad internacional. sobre los índices de violencia contra las mujeres
y la feminización de la pobreza.
Así, la perspectiva de género y el enfoque de
derechos humanos no solo involucra a la apli- En el caso, se puede observar que la jueza
cación e interpretación de las normas de fondo, estructura la resolución desde el diálogo y la
sino también las procesales, ya que comprome- articulación del contexto de la Sra. P. con la nor-
te los abordajes de las conflictividades y la con- mativa nacional y constitucional-convencional
vencionalización del proceso desde la reforma de los derechos humanos, los impactos de las
constitucional argentina del año 1994. Enton- violencias en el goce y garantía de aquellos y las
ces, por añadidura, no solo implica a las resolu-
obligaciones que caben al Estado en el diseño y
ciones finales de los conflictos sino también las
ejecución de políticas públicas que tengan por
micro decisiones que se van adoptando a lo lar-
go del proceso y que influyen en el tránsito de fin lograr la igualdad.
este y en el mantenimiento de las personas en la
Decisiones como estas no solo remueven las
discusión, sobre todo cuando se trata de partes
prácticas abstractas y descontextualizadas que
atravesadas por desigualdades y problemáticas
están instaladas en el abordaje de los conflictos,
estructurales y complejas como las violencias
de género. sino que emiten un claro mensaje a la ciudada-
nía para visibilizar el impacto de las violencias
Y es por todas estas razones que debe evitarse en aquellos y el deber estatal de gestionar y ar-
la aplicación de principios universales y reglas ticular los mecanismos existentes para lograr
en abstracto sin prestar especial atención a lo intervenciones de calidad y respuestas transfor-
contextual, no solo en relación con los contextos madoras.

ALIMENTOS A FAVOR DE LOS HIJOS menores D. A. E., DNI N° ..., E. J. E., DNI N° ... y J. B. E.,
DNI N°..., con el patrocinio letrado de la Dra. María
Alimentante privado de su libertad que abusó de Antonia Cima de Krieger, Defensora Oficial N° 1 y pro-
sus hijos. Alcances. mueve Demanda de Alimentos contra el Sr. P. E., DNI
N° ...; adjunta documental y peticiona.
Con nota de Paola Inés Amaya y Mariana Rey
Que a fs. 04/06 obran partidas de nacimiento de los
Galindo menores de las que surge que tanto la Sra. A. como el
Sr. E. son los progenitores de los mismos.
1. — Es razonable y proporcional al padecimiento
familiar que, quien acomete contra la integri- Que a fs. 21, previo a dar trámite al proceso, se so-
dad de sus propios hijos, aporte todos sus habe- licita situación procesal del demandado e informe a
res para satisfacer las necesidades de aquellos, ANSES, en atención a que el mismo se halla privado
teniendo presente en este particular caso que de su libertad.
mientras se halle privado de libertad también
se halla privado de poder disponer de sus bie- Que, a fs. 24 obra informe de ANSES.
nes, entre ellos su pensión por incapacidad.
Que, a fs. 26, se ordena informe al Servicio Peniten-
2. — Destinar un porcentaje de los haberes del ali- ciario de la provincia de Misiones y se designa Defen-
mentante como cuota alimentaria no se condi- sor Oficial al Sr. E. en atención a su situación procesal.
ce con la realidad que deben padecer los hijos
a partir de las acciones de su progenitor, quien Que, a fs. 29 la actora solicita alimentos provisorios
además mucho antes del abuso no colaboraba y se fije fecha de audiencia conciliatoria.
con las necesidades de la familia. Es así que
debe embargarse la totalidad de los haberes Que, a fs. 34 en atención a los informes agregados,
del demandado como cuota definitiva a favor se procede a fijar cuota provisoria y se ordena apertu-
de sus hijos y hasta que los tres cumplan los 25 ra de cuenta bancaria.
años.
A fs. 53 se solicita pasen autos a secretaria a resol-
3. — Surge necesario establecer una cuota alimen- ver, por lo que a fs. 54 se corre vista a los Ministerios
taria que cubra las más básicas prioridades ali- Públicos.
mentarias de los hijos del demandado, aunque
ello pueda implicar una importante disminu- A fs. 55/56 se agrega los dictámenes de los Ministe-
ción en los ingresos de este. rios Públicos. A fs. 57 pasan autos a secretaria al dic-
tado de sentencia.
4. — El progenitor que convive con el hijo menor se
hace cargo de una serie de necesidades de un Considerando:
modo directo, a través de la cotidiana atención
de sus requerimientos, es por eso, que la mayor I. Vínculo.
contribución económica se encuentra a cargo
del padre no conviviente, lo que no implica ol- En autos se encuentra acreditado el extremo legal
vidar el aporte que el progenitor que convive exigido en cuanto al vínculo filial que debe existir
con el menor realiza, solo que, en el caso, éste entre el demandado y los menores, lo que genera el
se considera efectuado en mayor medida en deber alimentario del progenitor y sus alcances, cir-
especie. cunstancias que ha sido probada con la partida de
nacimiento agregada a fs. 04/06. por lo tanto, se cum-
JFamilia de Oberá, 08/03/2022. - A. Y. B. en rep. de ple la condición para la procedencia del reclamo ali-
S. H. M. c. E. P. R. s/ alimentos. mentario, basado en el vínculo, como asimismo en la
edad de los alimentados como hecho generador de la
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/24781/2022] obligación que surge del ejercicio de la responsabili-
dad parental (arts. 541, 638, 640 inc. b), 646, 658, 659 y
Expte. N° 40.138/2020 concordantes del Cód. Civ. y Comercial).
1ª Instancia.- Misiones, marzo 8 de 2022. II. Hechos.
Resulta: Se presenta la actora solicitando una cuota alimen-

taria mensual equivalente al 80% de los ingresos del
Que a fs. 17 se presenta la Sra. Y. B. A., DNI N° ..., demandado como pensionado, para atender a las ne-
por derecho propio y en representación de sus hijos cesidades asistenciales básicas de sus hijos, que de la
Octubre | 2022-V • RDF • 163

unión nacieron los niños D. A., E. J. y J. B.; que el Sr. E. la responsabilidad parental no está sujeta a la prue-
percibe una pensión previsional de la Agencia Nacio- ba de la necesidad por parte del reclamante, ya que
nal de Discapacidad, que jamás aportó para mante- ambos progenitores están obligados a satisfacer las
ner a sus hijos y que fue siempre la progenitora quien necesidades materiales y espirituales de sus hijos. De
se ocupó mediante trabajos informales de solventar acuerdo a lo dispuesto por el artículo 659 del Cód. Civ.
los gastos atinentes a los menores. y Comercial la cuota alimentaria debe satisfacer las
necesidades de los hijos en manutención, educación,
Expresa que el demandado se halla privado de su esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia
libertad en razón de haber sido detenido en el mes y gastos por enfermedad. (CCCSalta. Sala II. Expte.
de abril del año 2018 y condenado en el año 2019 por 576782/16, “A. P. V. c. L., F. R. p/ alimentos”).
atentar contra la integridad sexual de su hija D.
“Conforme Art. 646 inc. a) del Cód. Civ. y Comer-
Conforme lo expuesto y los obrantes en autos, a fs. cial... la obligación de proveer alimentos implica
34 se ha fijado en carácter de cuota alimentaria provi- satisfacer las múltiples necesidades de los hijos que
soria el equivalente al 30% de los haberes que percibe comprenden la manutención, educación, esparci-
el demandado a favor de sus hijos menores proce- miento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por
diéndose a la correspondiente apertura de cuenta. enfermedad, y aquellos imperiosos para adquirir una
profesión u oficio”. (STJ Provincia de Jujuy. Expte. N°
III. Pruebas. CF-15.741/19 Recurso de inconstitucionalidad inter-
puesto en el Expte. N° C-122.840/2018 “A., G. A. c. S.,
Seguidamente debe evaluarse si la prueba ofreci- Z. A s/ cesación de cuota alimentaria”. Tribunal de Fa-
da y producida en el proceso ha acreditado el caudal milia. Sala I. Vocalía 2).
económico del alimentante, las necesidades de los
hijos y si aquel se adecúa al reclamo peticionado en Con sustento en lo expuesto surge necesario esta-
demanda. blecer una cuota alimentaria que cubra las más bási-
cas prioridades alimentarias de los hijos del deman-
Al respecto se ha acreditado que el alimentante dado, aunque ello pueda implicar una importante
percibe un ingreso previsional dependiente de la disminución en los ingresos del mismo.
Agencia Nacional de Discapacidad. Asimismo se ha
solicitado informe de situación procesal al Tribunal Así, ha quedado acreditado en autos que la actora
Penal N° 1 de ésta localidad y al Servicio Penitenciario convive con sus hijos y que se halla a su cuidado, por
de la provincia de Misiones donde se informa el nú- lo que debe ponderarse dicho aporte en especie a fin
mero de cuenta corriente. de establecer la cuota alimentaria.
Por lo tanto es posible establecer un porcentaje de “El progenitor que convive con el hijo menor se
sus ingresos como cuota alimentaria acorde a las ne- hace cargo de una serie de necesidades de un modo
cesidades de sus hijos. directo, a través de la cotidiana atención de sus re-
querimientos, es por eso, que la mayor contribución
IV. Cuota definitiva. económica se encuentra a cargo del padre no convi-
viente, lo que no implica olvidar el aporte que el pro-
Como pautas generales para la determinación del genitor que convive con el menor realiza, solo que en
monto de la cuota alimentaria deben merituarse: a) el caso, éste se considera efectuado en mayor medida
Las distintas necesidades básicas a cubrir acorde a la en especie” (CNCiv., sala H, in re: “G. M. G. y otros c. P.
edad de los hijos, sumado al aumento de la canasta R. L. s/ alimentos”, 30/09/2010, Lex Doctor, voz “cuota
familiar, como así las que con el crecimiento natural alimentaria padre conviviente”).
de los hijos se puedan ven incrementadas; y b) la ap-
titud del obligado para satisfacer dichas necesidades. “Debe ponderarse también que, al establecer la
cuota alimentaria, será necesario tener en cuenta
Según lo preceptuado por el Art. 659 del Cód. Civ. y el nivel socio económico de que disfrutaban los hi-
Comercial “En cuanto a la cuantificación de la pres- jos al momento en que comienza el conflicto con
tación, los parámetros están dados por las necesida- sus padres”. (CNCiv., Sala D, 21/08/1996, LA LEY, del
des del hijo y la capacidad económica de cada uno 26/11/1997, p. 15).
de los progenitores” (Jorge H. Alterini. “Código Civil
y Comercial Comentado” - Tratado Exegético, T. III, En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un
p. 780). demandado en un proceso de alimentos cuyos hijos
tienen en la actualidad 11, 13 y 18 años.
“Respecto de las necesidades de los alimentados,
siendo la prestación alimentaria uno de los debe- Que la actora ha solicitado se embarguen los in-
res que se impone a los padres como contenido de gresos del Sr. E. en un 80% puesto que deberá criar y

Paola Inés Amaya - Mariana Rey Galindo
educar a sus 3 hijos en total soledad, ello a partir de De los preceptos transcriptos se desprende que el
la condena penal de 17 años que ha recaído contra el Estado otorga a las víctimas de los delitos penales los
mismo por el abuso cometido contra su propia hija. derechos a la participación procesal que les pudiera
corresponder como así también a ser compensados
Al momento de fijar los alimentos provisorios se ha económicamente, pero ello no es equiparable a la
tenido en cuenta que los haberes del demandado son necesidad diaria de percibir alimentos que a partir de
una jubilación por incapacidad y en consecuencia a la condena sobre el demandado, pesaría únicamente
los fines de no enervar los derechos de aquel se esta- en cabeza de la progenitora; el posible resarcimiento
bleció un embargo del 30% a favor de los hijos. penal no satisface la necesidad de los hijos que debe
ser proporcionada por ambos progenitores.
Dicha cuota provisoria no se condice con la reali-
dad que deben padecer los hijos a partir de las accio- La obtención de un potencial beneficio resarcitorio
nes de su progenitor, quien además mucho antes del en el proceso penal para uno de los hijos no se mate-
abuso no colaboraba con las necesidades de la fami- rializaría en un beneficio para los demás, ni en un ali-
lia. Es así que entiendo debe embargarse la totalidad ciente para el otro progenitor, en consecuencia, debe
de los haberes del demandado como cuota definitiva establecerse una cuota que verdaderamente contri-
a favor de sus hijos y hasta que los 3 cumplan los 25 buya a potenciar las posibilidades de subsistencia en
años. la vida de los hijos, lo que se vería satisfecho con la
mencionada fijación porcentual.
Considero razonable y proporcional al padeci-
miento familiar que, quien acomete contra la inte- Asimismo, la ley 24.660 de ejecución de la pena pri-
gridad de sus propios hijos, aporte todos sus haberes vativa de la libertad establece en su art. 121, trata las
para satisfacer las necesidades de aquellos, teniendo cuestiones de la remuneración de las personas priva-
presente en este particular caso que mientras se halle das de su libertad, que “La retribución del trabajo del
privado de libertad también se halla privado de poder interno, deducidos los aportes correspondientes a la
disponer de sus bienes, entre ellos su pensión por inseguridad social, se distribuirá simultáneamente en la
capacidad. forma siguiente: a) 10 % para indemnizar los daños y
perjuicios causados por el delito, conforme lo dispon-
El embargo de la totalidad de sus ingresos hasta la ga la sentencia; b) 35 % para la prestación de alimen-
edad de 25 años encuentra razón en la norma de fon- tos, según el Cód. Civil; c) 25 % para costear los gastos
do y las obligaciones que los progenitores tienen con que causare en el establecimiento; d) 30 % para for-
sus hijos en tanto éstos se formen académicamente, mar un fondo propio que se le entregará a su salida”.
es por ello que aún cuando no contamos con la cer-
Aquí también nos encontramos ante la posibilidad
teza de que los 3 hijos deseen estudiar y formarse, es
de que el reo realice trabajos y que por ellos reciba
necesario darles esa posibilidad a cuyo fin deberá su una contribución que luego sea factible de ser em-
progenitora impulsarlos a estudiar en todos los nive- bargada para contribuir a los alimentos, entre otros
les académicos en tanto y en cuanto ello sea posible. rubros. Esa situación no es más que una posibilidad
y frente a la necesidad de subsistencia es primordial
Entiendo que no sería prudente establecer el em- fijar un embargo por la totalidad del único ingreso
bargo de los haberes durante todo el tiempo en que que se conoce del demandado, lo que en principio
el demandado se halle privado de su libertad, pues- también garantizaría a sus hijos las posibilidades de
to que no está previsto en la ley y además se estaría estudiar y capacitarse.
transformando el embargo por alimentos en alguna
especie de resarcimiento que no corresponde evaluar Es de destacar que el ingreso que percibe una per-
en este proceso. sona en condición penitenciaria es dividido de la si-
guiente forma: a resarcir económicamente a las víc-
Por otra parte, la Ley 27.372 de derechos y garantías timas del delito cometido, para proveer alimento a su
de las víctimas de delitos prevé la posibilidad para D. familia, para costear los gastos que genera en prisión
de obtener un resarcimiento por los daños sufridos, la (aunque este punto fue declarado inconstitucional en
citada norma establece en su art. 5 que la víctima ten- 2011) y finalmente para una cuenta que podrá utilizar
drá derecho: “...Al sufragio de los gastos que deman- cuando salga de la cárcel.
de el ejercicio de sus derechos... Cuando la víctima
presente situaciones de vulnerabilidad, entre otras Ahora bien, respecto a la situación procesal del
causas, en razón de su edad, género, preferencia u imputado, del informe de fs. 25 surge que en el mes de
orientación sexual, etnia, condición de discapacidad, noviembre de 2019 el Sr. E. fue condenado a 17 años
o cualquier otra análoga, las autoridades deberán dis- de prisión, sentencia no firme, estando la misma en
pensarle atención especializada...”. revisión por un recurso de Casación interpuesto.
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Sin perjuicio de las garantías constitucionales que De conformidad con el art. 703, 2° párrafo, se fija
posee en sede penal el demandado, no pueden los para el caso que el demandado incurra en mora o in-
derechos del reo, conforme los nuevos paradigmas cumplimiento del pago de la cuota alimentaria y la
del derecho penal, superponerse de una manera ex- suplementaria que se fije oportunamente, el interés
tremadamente garantista con los derechos de las víc- de la Tasa Activa del Banco Macro SA, desde que se
timas y más allá de la posibilidad de revisión de las configura aquella y hasta su efectivo pago.
condenas, no es menos cierto que la sentencia conde-
natoria permite alcanzar un cierto grado de certeza en Por ello, y lo dispuesto en los arts. 541, 638, 640 inc.
cuanto al cumplimento de la misma. b), 646, 658, 659 y concordantes del Cód. Civ. y Co-
mercial; arts. 68, 164, 703, 704 y ss. de la Ley XII N° 27
Es por todo lo expuesto, a los fines de lograr una tu- del DJM y arts. 14, 23 inc. c), 22 inc. d), 19, inc. g) de
tela judicial efectiva que permita a los 3 hijos E. I., J. Ley XII - N° 4 DJM, jurisprudencia citada: Resuelvo:
B. y D. A. acceder a los alimentos, vestimenta, salud, 1) Hacer lugar a la presente acción contra el Sr. P. R.
estudios, vivienda, entre otros derechos, que corres- E., DNI N°..., fijando en concepto de cuota alimenta-
ponde embargar el 100% de la pensión por discapa- ria definitiva a favor de sus hijos D. A. E., DNI N°...,
cidad que percibe el demandado hasta que cada uno E. I. E., DNI N°... y J. B. E., DNI N°..., la totalidad de
cumpla la edad de 25 años y así poder tener la opor- los haberes previsionales que percibe el demandado,
tunidad de desarrollarse profesionalmente, todo ello
debiendo trabarse embargo sobre el 100% del bene-
conforme lo dispuesto por el art. 663 del Cód. Civ. y
ficio previsional N°..., de conformidad con los consi-
Com. de la Nación, teniendo presente que la fijación
derandos expuestos. A tal líbrese oficio a la ANSES.
de cuota alimentaria no reviste carácter estático y
2) A los fines de liquidar la cuota suplementaria de
puede ser modificada incidentalmente por la vía pro-
alimentos si correspondiere, deberá la parte actora
cesal correspondiente.
practicar la correspondiente planilla, conforme los
V. Cuota suplementaria. considerandos expuestos. 3) Ordenar que los montos
resultantes y correspondientes a la cuota alimentaria
El art. 704 establece que respecto a los alimentos definitiva fijada en el punto 1 del presente fallo y la
que se devenguen durante la tramitación del juicio, suplementaria que se fije oportunamente, sean depo-
se fijará una cuota suplementaria que se abonará de sitados del 1° al 10 de cada mes en la cuenta bancaria
forma independiente y que deberá adicionarse a la N°... del Banco Macro SA, debiendo en caso de mora
cuota alimentaria definitiva. No contando con infor- o incumplimiento en el pago aplicarse a dichas sumas
mes bancarios respecto a los depósitos ordenados, se el interés de la Tasa Activa del Banco Macro SA, desde
supedita la cuota suplementaria a dichos informes y que se configura aquella y hasta su efectivo pago. 4)
confección de planilla. Cópiese, Regístrese y notifíquese. — José G. Moreira.

La protección judicial como

componente de la eficacia
de los derechos fundamentales
Paola Inés Amaya (*)
Mariana Rey Galindo (**)
Sumario: I. Introducción. El caso.— II. Marco normativo.— III. Con-
vergencia de derechos.— IV. La protección judicial como pilar funda-
mental de los derechos humanos.— V. Reflexión para nuestras propias
aperturas.
“Los derechos humanos son sus derechos. Tómenlos. Defiéndanlos.
Promuévanlos. Entiéndanlos e insistan en ellos. Nútranlos y enriquézcanlos.
Son lo mejor de nosotros. Denles vida”.
Kofi ANNAN.
I. Introducción. El caso En dicho proceso de reclamo de alimentos,

fue fijada una prestación alimentaria provisoria
En el fallo en comentario, la Sra. Y. B. A. ini- a favor de los tres hijos, establecida en el 30% de
cia demanda de alimentos por derecho propio los haberes del alimentante demandado.
y en representación de sus tres hijos, en con-
tra del otro progenitor. La pretensión consis- En ese contexto, el juez José Gabriel Moreira
tía en el reclamo sobre el 80% de los ingresos (Oberá, Misiones) resolvió hacer lugar a la ac-
del demandado con relación a su beneficio ción por alimentos iniciada por la progenitora
previsional. Asimismo, la actora refería que el fijando la prestación alimentaria definitiva en la
demandado no aportaba recursos para el cui- totalidad de los haberes previsionales que perci-
dado y las necesidades de los niños. Por otro be el demandado, ordenando, en consecuencia,
lado, cabe poner de resalto que el demandado la retención del 100% de dicho beneficio.
está privado de su libertad —condenado en el Para así decidir, el juez evaluó la edad de los
año 2019— por atentar contra la integridad se- alimentados, de 11, 13 y 18 años de edad, sus
xual de su hija. necesidades básicas, el hecho de que el deman-
dado se encuentra privado de su libertad por
(*) Abogada; especialista en Derecho de Familia (UNR); haber abusado de su hija, como así también la
docente de grado; secretaria judicial en el Juzgado de Fa- circunstancia de que recibiera una condena pe-
milia y Sucesiones Única Nominación de Monteros, Tucu- nal de 17 años por ese hecho y que por tal ra-
mán; coautora de obras de derecho de familia; doctoranda
en Ciencias Sociales (Fac. Filosofía y Letras, UNT). zón no puede disponer del dinero proveniente
de su beneficio previsional. Del mismo modo,
(**) Abogada; PhD en Derechos Humanos (AAU); fue considerado que el demandado no había
posdoctora en Ciencias Sociales, Infancia y Juventud
(CLACSO); docente titular de Derecho Privado V (USPT,
cumplido voluntariamente con la obligación
Tucumán); docente de posgrado; jueza de Familia y Su- alimentaria a su cargo.
cesiones Única Nominación de Monteros, Tucumán; au-
tora de varios libros; coautoría en obras de derecho de En este sentido, el fallo alude a la tutela judi-
familia y niñez. cial efectiva, de manera tal que los tres herma-
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nos, puedan ver garantizados sus derechos a los En este sentido, como afirma Krasnow, “uno
alimentos, vestimenta, salud, estudios, vivien- de los fines de la familia es proveer a sus inte-
da, y esparcimiento, hasta la edad de 25 años. grantes de los bienes espirituales y corporales
—alimento, vestimenta, vivienda, etc.— nece-
De manera que se prevé el bienestar de los ali- sarios para una ordenada vida cotidiana. De tal
mentados hasta la edad máxima dispuesta por modo, la prestación alimentaria es una expre-
el ordenamiento legal interno. sión de la solidaridad humana atento a su ca-
rácter asistencial” (3).
II. Marco normativo
La fuente del derecho alimentario abordado
El derecho de alimentos es reconocido es en el fallo en comentario deriva de la responsa-
numerosos tratados internacionales: la Con- bilidad parental, razón por la cual nos encontra-
vención sobre los Derechos del Niño (CDN), la mos ante la mayor extensión de esta obligación
Convención sobre la Eliminación de todas las de los progenitores con relación a sus hijos me-
Formas de Discriminación contra la Mujer, la nores de edad, que también comprende a los
Convención sobre los Derechos de las Personas hijos que se capaciten o estudien, hasta la edad
con Discapacidad, la Declaración Universal de de 25 años conforme al ordenamiento jurídico
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de nacional. Este alcance está directamente vin-
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. culado con la finalidad propia de la figura de
la responsabilidad parental, cual es la protec-
En esta senda, siguiendo los lineamientos del ción integral de los niños, niñas y adolescentes
Código Civil y Comercial de la Nación, se debe (en adelante, NNA).
interpretar e integrar las normas de conformi-
dad con los arts. 1º y 2º, que comprende entre Así las cosas, y de conformidad a la normativa
otras pautas la Constitución Nacional, tratados vigente en materia de responsabilidad parental, a
de derechos humanos y principios y valores ju- pesar de que como consecuencia del obrar ilícito
rídicos. del progenitor demandado (art. 700 bis incorpo-
rado por ley 27.363), se lo prive de la responsabi-
Con esta perspectiva se encuentra regulado el lidad parental en relación con su hija (cuando la
derecho de alimentos en el Código Civil y Co- condena penal alcance firmeza) subsistirá el de-
mercial de la Nación. Es decir, desde una mira- ber alimentario a su cargo. Sin perjuicio de ello,
da con base en la solidaridad familiar, y desde también lo alcanzará la suspensión del ejercicio
el prisma de los derechos humanos fundamen- de la responsabilidad parental con relación a sus
tales de los Niñas, Niños y Adolescentes (NNA). otros dos hijos, con el mismo reparo en materia
de obligación alimentaria.
En una obra clásica del derecho español se
lee: “Por alimentos, en el campo jurídico, se en- Pues, el ejercicio de la responsabilidad paren-
tiende no solo la manutención de boca, sino tal no es absoluto. Debe existir un control del
todo lo que es necesario para satisfacer las ne- estado en el caso de que resulte abusivo o per-
cesidades de la vida” (1). En efecto, aunque eti- judicial para el niño, niña o adolescente, de ma-
mológicamente la palabra “alimentos” viene del nera que se respete su interés superior (arts. 3º
verbo latino alere, que significa “nutrir” y, con- y 18, CDN).
secuentemente, equivale a las cosas que sirven
III. Convergencia de derechos
para sustentar el cuerpo, el lenguaje jurídico lo
identifica con todo aquello que se da a una per- Como es sabido, el derecho alimentario es
sona para atender, en sentido amplio, a su sub- uno de los institutos más trascendentales del
sistencia material y espiritual (2). derecho de familia, constituye un derecho hu-
mano con rango constitucional derivado del de-
(1) BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS, Pablo, "La obli- recho a la vida, previsto en tratados de derechos
gación legal de alimentos entre parientes", Universidad humanos, que se encuentran incorporados a la
de Salamanca, 1958, p. 11
(2) ROGEL VIDE, Carlos, "Alimentos y auxilios nece- (3) KRASNOW, Adriana, "Tratado de derecho de fami-
sarios para la vida", Ed. Reus, Madrid, 2012, p. 11. lia", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. III, p. 997.

Constitución Nacional a partir de la reforma de en el sentido de que si bien es cierto que no hay
1994. certeza de que los alimentados estudien o se
capaciten, considera necesario brindarles la po-
Y en este sendero, esta decisión jurispruden- sibilidad de hacerlo y que cuenten para ello con
cial nos invita a pensar en la convergencia de los los medios adecuados.
deberes emanados de la responsabilidad paren-
tal, el derecho alimentario concebido como de- Del contenido de la norma antes citada, se
recho humano vital, a contemplar la situación observa que no solo concede una protección en
real de una familia atravesada por múltiples vul- cuanto a la duración de la prestación alimenta-
nerabilidades ocasionadas por la conducta do- ria, para que las personas beneficiarias puedan
losa de unos de sus miembros (en este caso el continuar y culminar los estudios, sino que ofre-
progenitor que abusó de una de sus hijas, y que ce la facultad al progenitor que convive con los
no cumplía con su obligación alimentaria para hijos, de formular el reclamo por alimentos al
con sus tres hijos), la sobrecarga generada en otro progenitor co-obligado.
la progenitora, y el deber del Estado de dar una
respuesta efectiva, positiva y eficaz. De otro costado, esta obligación alimentaria
pensada hasta la edad de 25 años de cada hijo,
Esta situación nos pone de cara —nuevamen-
deriva del deber de solidaridad propia del pa-
te— ante una niña víctima de violencias en el
rentesco.
seno de su familia, y ante otra mujer —la madre—
también vulnerable, ambas por su condición de Sin perjuicio de lo antes expuesto, la presta-
mujer, por la posición femenina en la familia y en ción alimentaria puede sufrir variaciones, con-
la sociedad en términos de desventaja. forme se modifiquen las circunstancias de vida.
La Corte IDH, en su opinión consultiva Dicho de otro modo, queda siempre latente la
17/2002, ya expresaba “que los niños no deben posibilidad de plantear los incidentes de reduc-
ser objeto de protección segregativa, sino sujetos ción o cese de la obligación en el caso que se
de pleno derecho que deben recibir protección dieran las condiciones para ello.
integral y gozar de todos los derechos que tienen
Observamos que la dirección de este fallo tie-
las personas adultas, además de un grupo de de-
ne como norte el bienestar de las personas me-
rechos específicos que se les otorga por la parti-
cularidad de que se encuentran en desarrollo”. nores de edad involucradas, con la previsión de
garantizar su subsistencia y desarrollo integral
La decisión jurisprudencial del juez de Obe- no solamente al momento de fijarse el conteni-
rá sin dudas logra conjugar derechos entre el in- do y extensión de los alimentos en la actualidad,
terés superior de los niños y los alcances de la sino también pensando en proyección y progre-
responsabilidad parental al fijar la obligación sividad de derechos.
alimentaria en el 100% sobre los ingresos del de-
mandado, a fin que con dicha contribución se IV. La protección judicial como pilar funda-
cubran las necesidades físicas como vivienda, mental de los derechos humanos
vestimenta, alimentación, y salud. Del mismo
Los derechos humanos son una parte esen-
modo, especialmente tiene en cuenta las nece-
sidades educativas en el presente y en proyec- cial del sistema constitucional. El derecho de
ción. En este último sentido, es de destacar que alimentos lo es. De allí que, el art. 1º (4), 19 (5)
la vigencia de la prestación alimentaria ordena- y 25 (6) de la CADH)constituyen una obligación
da es hasta que los tres alimentados cumplan la estatal que se suma a las generales de respeto y
edad de 25 años. garantía enunciadas en la CDN en aquellos ca-
sos en que la persona titular de derechos es me-
Sabido es que la obligación alimentaria de- nor de 18 años.
rivada de la responsabilidad parental (art. 663,
Cód. Civ. y Com.) establece como techo la edad (4) Art. 1º, “Obligación de respetar los derechos”.
de 25 años, mientras la persona que requiere
(5) Art. 19, “Derecho del niño”.
los alimentos se capacite o estudie. En el caso
que se anota, el juez fundamenta su decisión (6) Art. 25, “Protección judicial”.
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En la sentencia que se comenta, advertimos En este sentido, consideramos que, sobre la

—a modo de progreso— el reconocimiento y pro- base de tal criterio se expande las medidas de
tección del derecho a los alimentos de los NNA protección que el grupo de niños comprendidos
como parte de los [sus] derechos económicos, en el proceso —en su condición de sujetos pre-
sociales y culturales (DESC) que forman parte ferentemente protegidos— requieren por parte
principalmente del derecho a la vida y del dere- de su familia, de la sociedad y del Estado. Enfo-
cho a la integridad personal de niños. Derechos que que responde directamente a la “perspecti-
—todos aquellos— que no solo se encuentra ins- va de niñez” y que la Corte IDH ha respaldado
taurado normativamente, sino que, además, re- en el caso “Niños de la Calle” (8).
quiere que sea efectivo en la práctica. A la par,
podemos notar que el eje medular de los argu- De allí que la protección judicial desarrolla-
da por el juez de Oberá garantiza que ese gru-
mentos revela una clara adhesión a la perspecti-
po de niños y niñas, afectados por tan pavoroso
va convencional y constitucional, puesto que la
conflicto familiar, no sean —a su vez— víctimas
decisión adoptada es una clara ‘medida de pro-
de una doble agresión. En primer lugar, que tras
tección’ en los términos de la CADH. En esa lí-
la condena del progenitor y la ejecución de la
nea, el magistrado se aparta de los dogmatismos
pena se vean lanzados a la miseria, despojados
legales que limitaban su ejercicio, en pos de ga-
de mínimas condiciones para una vida digna y
rantizar la eficacia y vigencia del derecho prima- les impida el pleno y armonioso desarrollo de su
rio para la subsistencia de niños y niñas. personalidad —arts. 1º y 5º (9) de la CADH, arts.
En función de las consideraciones desplega- 1º, 3º, 4º y 6º (10) de la CDN—. En segundo lugar,
dos, resulta palmaria la tensión de los micro- que, por la exclusión social del padre, el derecho
sistemas de derechos humanos en riesgo. Aun a la alimentación se vea vulnerado por la falta de
así, el juez determina prioridades. Y, tal como acceso a los alimentos disponibles. La violación
lo resaltara la Corte IDH en el caso “Herma- del derecho a una alimentación adecuada es co-
nos Gómez Paquiyauri” (7), “[e]l concepto nexa a violaciones de otros derechos, como el
‘medidas de protección’ puede ser interpreta- derecho a la vida, a la salud, el desarrollo, entre
do tomando en cuenta otras disposiciones”. Y otros. En concreto, no se trata de ser alimentado,
sino principalmente del derecho a alimentarse
que al dar interpretación a un tratado no solo
en condiciones de dignidad.
se toman en cuenta los acuerdos e instrumen-
tos formalmente relacionados con este (inc. 2º En fallos como el que aquí se anota, podemos
del art. 31 de la Convención de Viena), sino apreciar cómo el Estado responde a la obliga-
también el sistema dentro del cual se inscribe ción, entre otras, de proveer a estos niños de una
(inc. 3º del art. 31). Veamos cómo funcionó esto prestación alimentaria que cubra sus necesida-
en el fallo en comentario: a) por una parte, los des vitales, que asegure las condiciones esencia-
derechos y garantías que titulariza el progenitor les conducentes a asegurar que la situación de
antes y durante la ejecución de la pena, como vulnerabilidad en la que se encuentra la familia,
persona en condiciones de discapacidad; y, por la privación de libertad del padre, y no limi-
b) por otra parte, los derechos y garantías de que te su desarrollo o destruya sus proyectos de vida.
gozan el conjunto de sus hijos menores de edad
en tanto acreedores alimentarios (a más del de- De este modo, el juez (en tanto Estado) asu-
recho indemnizatorio para quien fuera víctima me una posición de garante de los derechos del
del delito incriminado); c) la legislación interna niño con mayor cuidado y responsabilidad. Ló-
para las personas privadas de libertad. Tirantez
—toda aquella— que fuera claramente despun- (8) Corte IDH, caso "Villagrán Morales y otros vs. Gua-
tada a partir del control convencional que resul- temala. Fondo", 19/11/1999, serie C, nro. 631.
ta lo suficientemente eficaz en sus efectos y para (9) Art. 1º, “Obligación de respetar”; art. 5º, “Integri-
los propósitos perseguidos. dad personal”.
(10) Art. 1º, “Niño sujeto de derechos”; art. 3º, “Interés
(7) Corte IDH, "Hermanos Gómez Paquiyauri vs. superior”; art. 4º, “Máximo esfuerzo de los Estados”; art.
Perú. Fondo, reparaciones y costas", 08/07/2004, serie C, 6º, “Derecho del niño a la vida, desarrollo, crecimiento y
nro. 110, § 164. supervivencia”.

gica que, desde luego, guarda correspondencia juez de Oberá, con su decisión, no solo garanti-
con el corpus iuris internacional y con los pro- za el derecho a la vida y el desarrollo de aquellos
nunciamientos que viene proponiendo la Corte niños, sino que asume el deber del Estado —Po-
IDH en otros precedentes, como “Comunidad der Judicial— de prevenir las violaciones a dicho
Indígena vs. Paraguay” y “Rosendo Cantú vs. derecho. Este deber de prevención abarca todas
México” (11). aquellas medidas de carácter jurídico, político,
administrativo y cultural que promuevan la sal-
En definitiva, el cruce de derechos internos e vaguarda de los derechos humanos y que asegu-
internacionales debe servir para definir el con- ren que las eventuales violaciones a ellos sean
tenido y los alcances de las obligaciones que ha efectivamente consideradas y tratadas como un
asumido el Estado cuando se analizan los dere- hecho ilícito. En este sentido, la Corte IDH ha de-
chos de las niñas y los niños. terminado que “[l]os Estados tienen la obligación
de adoptar todas las medidas necesarias y ra-
Al respecto, el objetivo general de la pres-
zonables para garantizar el derecho a la vida de
tación alimentaria es proteger la vida y el cre-
aquellas personas que se encuentren en una si-
cimiento de las niñas y los niños, que resulta en
tuación de especial vulnerabilidad” (13).
sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperio-
so. La efectividad del derecho a los alimentos En palabras de Kofi Annan, el juez de Oberá
compone el interés superior del niño, princi- en su decisión entiende, promueve y defiende
pio regulador de la CDN y que se afianza, insis- los derechos de esos NNA. Los enriquece en el
timos, en la dignidad misma del ser humano análisis de la primacía entre los demás derechos
(CADH), en las características propias de los ni- en tracción. En definitiva, les da vida.
ños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento V. Reflexión para nuestras propias aperturas
de sus potencialidades.
De acuerdo con las obligaciones convencio-
El grupo de niños comprendidos en el caso exa- nales asumidas por nuestra República, ninguna
minado, son titulares de los derechos establecidos disposición o instituto de derecho interno, en-
en la CDN, pero también, y de la misma manera, tre ellos las leyes de garantías para personas en
contaron con las medidas especiales de protec- conflicto con la ley penal, podrían oponerse al
ción contempladas en el art. 19 de la CADH, las cumplimiento de los derechos establecidos en
cuales fueron definidas según las circunstancias el bloque constitucional. Si así no fuera, los de-
particulares por las que atravesó esa familia. rechos consagrados en la Convención America-
na y en la Convención de los Derechos del Niño
IV.1. Obligación de prevenir situaciones vir- estarían desprovistos de una protección efectiva.
tualmente lesivas
“Es sencillo: niños, niñas y adolescentes son
Simultáneamente, resaltamos esta otra arista sujetos de derecho y las instituciones del Esta-
de la sentencia en análisis: la obligación de pre- do son sujetos obligados” (Ricardo Bucio Muji-
venir situaciones virtualmente lesivas para los nica, 2020).
ños y niña implicada en el proceso. Con evidente
coherencia con lo que la Corte IDH ha sosteni- (13) Corte IDH, "Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia.
do en el caso “Luna López vs. Honduras” (12), el Fondo, reparaciones y costas", 01/09/201,. serie C, nro. 217,
§ 63, Corte IDH, "Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Ara-
(11) Corte IDH: a) caso "Comunidad Indígena guaia") vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, repara-
Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas", ciones y costas", 24/11/2010, serie C, nro. 219, § 106, Corte
17/06/2005; b) caso "Rosendo Cantú y otra vs. México. IDH, "Luna López vs. Honduras. Fondo, reparaciones y cos-
Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas", tas", 10/10/2013, serie C, nro. 269, § 118, Corte IDH, "Caso
31/08/2010. de las Comunidades Afrodescendientes desplazadas de la
Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia.
(12) Corte IDH, "Luna López vs. Honduras. Fondo, re- Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas",
paraciones y costas", 10/10/2013, serie C, nro. 269, § 123, 20/11/2013, serie C, nro. 270, § 217, Corte IDH, "Rodríguez
Corte IDH, caso "Chinchilla Sandoval y otros vs. Guate- Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Co-
mala. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y cos- lombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
tas", 29/02/2016, serie C, nro. 312, § 208. costas", 14/11/2014, serie C, nro. 287, § 519.
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VIOLENCIA DE GÉNERO crítica política, donde su representada sería agredida,
con la finalidad de perjudicar su honorabilidad y con-
Violencia mediática. Libertad de expresión. Liber- fiabilidad como persona, como mujer, como madre y
tad de prensa. Derecho al honor. Funcionarios pú- como política, y que las manifestaciones efectuadas
blicos. por el denunciado habrían tomado conocimiento pú-
blico.
Con nota de María C. Castillo
Que la apoderada de la denunciante cita declara-
ciones que habría efectuado el Sr. M. E. P. en su pro-
1. — El tratamiento dado por el demandado a la ac-
grama radial respecto de la Sra. B. I. R., y que pudie-
tora ha menoscabo su honor y ha sido discrimi-
ron reproducirse en redes sociales, tales como: “Que
nada por su condición de mujer en forma direc-
linda la B....La princesa de Holanda...Podría ser tran-
ta e indirectamente, por lo que resulta necesa-
quilamente la tapa de la revista Hola o de la revista
rio evitar la reiteración de manifestaciones que
Gente....O de la revista People si quiere de Estados
pudieran afectar garantías y derechos consti-
Unidos...Es una princesa del primer mundo. ¿No es
tucionales, en especial el derecho de todas las
de una provincia como la nuestra o de una capital
mujeres a vivir una vida libre de violencias, o
donde hay una pobreza infernal no?...Está de novia
vulnerar el honor de la denunciante.
además...Es hermosa claro...Es una alcaldesa de Ho-
2. — Conforme a la normativa en materia de géne- landa...Bastante hipócrita, bastante malcriada, bas-
ro, basta con la sola declaración de la víctima, tante cambiante en sus palabras, un día es una cosa,
máxime si se tiene en cuenta la existencia de otro día es otra....Va de tacos altos...No tiene muchos
un proceso de fondo, donde podrán ventilarse códigos...Dos años en la Cámara, de los dos años tra-
y resolverse aquellas cuestiones relativas a la baja un cuarto, de un cuarto estuvo con maternidad,
reparación y/o retractación por parte del de- viajes al exterior, o sea poco y nada...”, y sostiene que
nunciado. menoscaban su integridad y resultarían lesivas al ho-
nor de su asistida, como persona, como mujer, como
3. — Si bien los funcionarios públicos se encuentran madre y como política.
más expuestos, a la información sobre su fun-
ción, la libertad de prensa no puede amparar La denunciante expresa que estas apreciaciones
violaciones al derecho al honor, ni al derecho a serían lascivas, y que resultan inaceptables en todo
una vida libre de violencias. contexto de crítica política y democrática.
JViol. Fliar y de Género Nro. 2, Salta, 16/03/2022. - Sostiene que las manifestaciones del Sr. M. E. P.,
R., B. I. c. P., M. E. s/ violencia de género. respecto de su representada, contribuyen a obstaculi-
zar el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/24780/2022] en el ámbito político, y que los repetidos ataques ha-
cia su condición de mujer y madre, ofenden a las mu-
Expte. N° EXP - 764658/22 jeres que componen el cuerpo social. Que al difundir
mensajes estereotipados el Sr. M. E. P. estaría repro-
1ª Instancia.- Salta, marzo 16 de 2022. duciendo patrones socioculturales de desigualdad y
generadores de violencia contra las mujeres.
Considerando:
Funda su petición en la Convención sobre la Elimi-
I. Que los presentes autos se inician por la denun- nación de Todas las Formas de Discriminación contra
cia de la Dra. María Fernanda Guillen en representa- la Mujer (CEDAW), art. 6 inc. F. de la Ley 26.485; y en
ción de la Sra. B. I. R., con domicilio en Avda.... N° ..., la Convención Interamericana para Prevenir, San-
de esta ciudad, conforme Certificación de Poder que cionar y Erradicar la violencia en contra de la mujer
acompaña, y solicita se dicten medidas en el marco de (Convención de “Belem do Pará”).
la Ley 26.485, en contra del Sr. M. E. P., con domicilio
en calle... N° ..., de esta ciudad, con expresa imposi- Asimismo, hace referencia a la Ley 26.522 de Servi-
ción de costas. cios de Comunicación Audiovisual (LSCA) y a los
señalamientos referidos en el dictamen del Instituto
Que la Dra. María Fernanda Guillen afirma que el Nacional de Lucha Contra la Discriminación, la Xeno-
Sr. M. E. P., habría efectuado entre los meses de Marzo fobia y el Racismo (INADI) y lo dictaminado en expe-
a Noviembre del año 2020 en su programa “Compar- diente administrativo N° 2020-25483156.
tiendo la Mañana”, transmitido por FM... ..., y el 26 de
Octubre de 2021, en el programa “...”, conducido por Sostiene la importancia que cumplen los medios de
D. G., manifestaciones que trascienden el marco de la comunicación para publicar y/o difundir mensajes,

María C. Castillo
imágenes, íconos o signos estereotipados que repro- “La existencia en el acceso a derechos entre hom-
ducen dominación, desigualdad y discriminación en bres y mujeres ha llevado a los organismos internacio-
las relaciones sociales normalizando así la subordi- nales a través de estos instrumentos a adoptar medi-
nación de las mujeres en la sociedad, implicando ello das de acción positivas destinadas a contrarrestar los
violencia simbólica o mediática. efectos de la discriminación en el pasado, a eliminar
la discriminación existente y a promover la igualdad
Señala que ante el Juzgado en lo Civil y Comercial de oportunidades entre mujeres y hombres...” (conf.
de Primera Instancia de Séptima Nominación trami- Comunicación de la Comisión al Parlamento Euro-
ta el expediente N° 717445/20 caratulado “R., B. I. c. peo y al Consejo sobre la interpretación de la senten-
Saturno SRL; P., M. E. s/ daños y perjuicios”, el que cia del TJCE del 17/10/1995 en el Asunto “Kalanke c.
ofrece como prueba. Como así también, ofrece prue- Freie Hansestadt Bremen”, (COM) 96 88 final, p. 3).
ba instrumental, documental, pericial, informativa y
testimonial, cita Jurisprudencia. Acompaña copias de Que, posteriormente, y receptando los principios
Actas de Constatación de las desgrabaciones de los de las Convenciones Internacionales sobre Derechos
programas del Sr. M. E. P., y pendrives con los audios de las Mujeres, Convención sobre la Eliminación de
que cita en su denuncia. Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW) y Convención Interamericana para Preve-
II. Que a los fines de evitar la coexistencia de medi- nir, Sancionar y Erradicar la violencia en contra de
das diversas, que puedan generar confusión o contra- la mujer (Convención de “Belem do Pará”), se dicta,
dicción, en forma previa, la Sra. Jueza interina en su en el año 2009, la Ley Nacional N° 26.485 de Protec-
oportunidad requirió al Juzgado en lo Civil y Comer- ción Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
cial de Primera Instancia de Séptima Nominación la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que
remisión “ad effectum videndi” los autos caratulados: desarrollen sus relaciones interpersonales, normati-
“R., B. I. c. Saturno SRL; P., M. E. s/ daños y perjuicios”, va esta que en su art. 4° define a la violencia contra
las mujeres como: “toda conducta, acción u omisión,
Expte. 717.445/20, el cual fue remitido el 09 de marzo
que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito
de 2022 mediante Oficio SED N° 7010411, y que tengo
público como en el privado, basada en una relación
a la vista.
desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad,
III. Que adentrándonos a la medida impetrada te- integridad física, psicológica, sexual, económica o
patrimonial, como así también su seguridad perso-
nemos que se realiza denuncia de violencia de género
nal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el
por ante este Juzgado a fin de que se tomen medidas
Estado o por sus agentes. Se considera violencia in-
dentro del marco de la Ley Nacional N° 26.485 y la Ley
directa, a los efectos de la presente ley, toda conduc-
Provincial N° 7888.
ta, acción omisión, disposición, criterio o práctica
discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja
Que a tenor de los hechos expuestos en la denuncia
con respecto al varón”. La citada ley en sus arts. 5 y
cabe destacar en primer término que la Convención
6 detalla los tipos de violencia y las modalidades o
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
ámbitos de protección.
la Violencia contra la Mujer (“Belem do Para”), a la
que nuestro país ha adherido mediante Ley 24.632 e Que en nuestro ordenamiento jurídico local la Ley
incorporado a nuestra Constitución Nacional (art. 75 Provincial N° 7888, reproduce los conceptos de la Ley
inc. 22) específicamente expresa que la violencia con- Nacional N° 26.485, y prevé un procedimiento para el
tra la mujer es un atentado a los derechos humanos y dictado de medidas urgentes para la protección de
la dignidad de las mujeres, cuya causa fundamental víctimas de violencia de género. El art. 10 del citado
es la discriminación. En efecto en el art. 1 de la citada cuerpo legal, dispone: “Al tomar conocimiento de los
Convención entiende a la violencia en contra de las hechos motivo de la presentación y en cualquier eta-
mujeres como “...cualquier acción o conducta, basada pa del proceso, el Juez interviniente deberá, de oficio
en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento o a petición de parte, siempre que de acuerdo con la
físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ám- correspondiente evaluación del riesgo la urgencia lo
bito público como en el privado”. requiera, ordenar una o más de las siguientes medi-
das preventivas...”, enumerando, en modo enunciati-
Por otra parte el art. 3 consagra el derecho que: vo, algunas de ellas.
“Toda mujer tiene...a una vida libre de violencia,
tanto en el ámbito público como en el privado”. La Legitimada la Proveyente entonces para actuar por
citada convención especifica que la violencia contra imperio de las normas antes citadas, corresponde
la mujer incluye la violencia física, sexual y psicoló- introducirnos en la valoración del caso traído a deci-
gica (art. 2). sión.
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IV. Ahora bien, resulta necesario analizar liminar- la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
mente los hechos narrados por la parte denunciante, moral públicas...”.
y por su naturaleza cautelar debe serlo inaudita parte,
es decir, sin la intervención de la parte contraria, tra- Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Na-
tando de dar solución “prima facie” al caso, en tuición ción, particularmente el Dr. Rossatti se expidió y des-
de la víctima, pero sin descuidar los derechos que, cribió a la libertad de expresión como “...juicio crítico
también, en el orden proteccional le corresponderían o de valor o como opinión goza de la más amplia pro-
al denunciado, postergando temporalmente el dere- tección constitucional frente al derecho al honor y a
cho de defensa en pos de la tutela de la víctima (cf. la reputación personal en la medida que se inserte en
CApel. CCSalta, Sala IV, T. XLIII-I, folio 595). una cuestión de relevancia o interés público; se refiera
al desempeño o conducta de un funcionario o figura
Como ya lo señalara, dada la naturaleza cautelar del pública en el marco de su actividad pública; se utili-
presente proceso no corresponde el análisis exhaus- cen frases, términos, voces o locuciones que guarden
tivo de la prueba ofrecida por la denunciante, dado relación con la cuestión principal sobre la que se emi-
que conforme a la normativa en materia de género, te la expresión; y no excedan el nivel de tolerancia que
basta con la sola declaración de la víctima, máxime es dable exigir a quienes voluntariamente se someten
si se tiene en cuenta la existencia de un proceso de a un escrutinio riguroso sobre su comportamiento
fondo, donde podrán ventilarse y resolverse aquellas y actuación pública por parte de toda la sociedad;
cuestiones relativas a la reparación y/o retractación cuente, en su caso, con una base fáctica suficiente que
por parte del denunciado. En este sentido me refiero de sustento a la opinión o juicio crítico o de valor al
al expediente por Daños y Perjuicios al que la denun- que se halle estrechamente vinculada; y contribuya a
ciante cita en el escrito de denuncia y que se encuen- la formación de una opinión pública necesaria para la
tra en trámite ante el Juzgado en lo Civil y Comercial existencia de un pluralismo político en una sociedad
de Primera Instancia de Séptima Nominación, expe- democrática....Cuando las manifestaciones críticas,
opiniones y/o juicios de valor se refieran al desempe-
diente N° 717445/20, caratulado “R., B. I. c. Saturno
ño y/o conducta de un funcionario o figura pública en
SRL; P., M. E. s/ daños y perjuicios”.
el marco de su actividad pública y se inserten en una
En el caso particular, es menester destacar los roles cuestión de relevancia o interés público, en tanto no
contengan epítetos denigrantes, insultos o locucio-
que la Sra. B. I. R. y el Sr. M. E. P. desempeñan actual-
nes injuriantes, o vejatorias y guarden relación con
mente en el medio social Al respecto, la denunciante
el sentido crítico del discurso deben ser toleradas por
ejerce funciones, desde el 10/11/2019, como Inten-
quienes voluntariamente se someten a un escrutinio
denta del Municipio Capital de la Provincia de Salta,
riguroso sobre su comportamiento y actuación públi-
habiéndose desempeñado anteriormente como Di-
ca por parte de la sociedad” (cf. MJ-DOC-15127-AR |
putada por el Departamento Capital, en virtud de de-
MJD15127).
signación del 22/10/2019; y que el denunciado ejerce
su labor como reconocido periodista, desde hace mu- En virtud de ello, cabe concluir que la Libertad de
chos años en nuestro medio. Expresión no es absoluta frente a determinadas cir-
cunstancias, como podría ser, entre otras cuestiones,
Que de los términos de la denuncia puedo decir cuando se hace uso de términos o expresiones agra-
que se encuentran varios derechos involucrados en la viantes que afecten la integridad psicológica y moral
conflictiva. En primer lugar, la libertad de expresión, de la mujer en su calidad de tal.
entendiéndose a este como el Principio Fundamen-
tal con basamento democrático del que gozan todos Por otro lado, también se encuentran involucrados
los habitantes de la Nación Argentina, y la particular el derecho al honor y el derecho de la mujer libre de
protección de la que gozan los medios de comunica- violencias.
ción (Art. 14, 32 de la CN y art. 23 de la Constitución
de Salta). Es que de la lectura de la denuncia surge que el de-
recho de expresión ejercido por el denunciado, a cri-
Este derecho constitucional también encuentra su terio de la Proveyente, ha violado otros derechos per-
protección en Convenciones y Tratados Internacio- sonalísimos, constitucionales y convencionales como
nales. En efecto, el art. 13.2 de la Convención Ame- lo son el Derecho al Honor previsto en el art. 12 de la
ricana de Derechos Humanos establece que: “...el de- Declaración Universal de Derechos Humanos, art. IV
recho a la libertad de expresión no puede estar sujeto de la Declaración Americana de los Derechos y Debe-
a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, res del Hombre, art. 11 del Pacto de San José de Costa
que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser Rica, y art. 19 del Pacto Internacional de los Derechos
necesarias para asegurar: a) El respeto a los derechos Civiles y Políticos, que se encuentran incorporados a
o a la reputación de los demás, o b) La protección de nuestra Constitución Nacional, en conformidad con

María C. Castillo
lo prescripto por el art. 75 inc. 22), y especialmente, En efecto, la parte denunciante cita manifestacio-
los Derechos de la Mujer a una vida Libre de Violen- nes que habría realizado el denunciado en su progra-
cias (art. 13, 17 y 32 de la CN, Convención sobre la ma radial, tales como:
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW) y Convención de Belem do “A ver, que linda la B.”. (N.): —”Es B. R.; Parece la
Pará, también incorporados en nuestro ordenamien- princesa de Holanda”. (N.): —”Podría ser tranquila-
mente la tapa de la revista Hola o de la revista Gente”.
to jurídico, según art, 75 inc. 22 de la CN).
(M. P.): —”Si, claro.” (N.): —”O de la revista People si
quiere de Estados Unidos”. (...) (M. P.): —”Claro vos
En cuanto al Derecho al Honor, derecho personalí-
decís: mirá mirá, es una princesa del primer mundo.
simo que tiene todo individuo a ser respetado ante sí
¿No es de una provincia como la nuestra o de una ca-
mismo y ante los demás, con fundamento en su digni- pital donde hay una pobreza infernal no?.... (M. P.):
dad personal, se lo ha entendido como: “la dignidad —”No, en la foto, va está bien, está bien. No, es her-
personal reflejada en la consideración de los terceros mosa claro. No no no, no, esto es para...una alcaldesa
o en el sentimiento de la persona misma...el honor de Holanda por ejemplo... (M. P.): —”No, bueno, tam-
comprendería dos aspectos: la honra o estimación bién porque es, es bastante hipócrita. Ojo no? Ojo, no
propia (el honor subjetivo) y la fama, reputación o es- confundamos eh? Bastante malcriada, bastante cam-
timación ajena (honor objetivo). biante en sus palabras, un día es una cosa, otro día es
otra. O sea, no tiene muchos códigos, así que no tie-
Con el primer aspecto, se alude al sentimiento o ne...” (Audio de M. E. P. y N. R. A. del Programa “...”,....
conciencia que cada persona tiene de su propia dig- Espacio digital https://ar.radiocut.fm/del día dos de
nidad... con el segundo se atiende a la valoración o marzo, a horas 10,11); “..., todo el mundo tomaba café
sentimientos que de la persona tienen los “otros” en el en vasito de plástico. Ella no, ella se hacía llevar en
ámbito de la comunidad, trascendiendo, por lo tanto, vasitos... en tazas, en pocillos de porcelana. Una real
del plano de la subjetividad personal. malcriada, o sea...” (Voz 2): “Con clase”. (M. P.): “Con
clase. Con glamour....Qué fue lo único que hizo en la
Es que el honor y la reputación, se consideran as- cámara después de todas las faltas que tuvo en la cá-
pectos o facetas de un único derecho personalísimo: mara. Porque además... se embarazó. O sea, dos años
el derecho al honor (cf. Tobías, José W. “Derecho de en la cámara, de los dos años trabaja un cuarto, del
un cuarto, estuvo con maternidad, viajes al exterior, o
las Personas”. “Instituciones de Derecho Civil”, Parte
sea, poco y nada”. (Campaña “Programa... del día seis
General, Ed. LA LEY, Año 2009, ps. 699/700).
de marzo de 2020, 11,49....... (tomado de...)); (M. P.):
—(...)el padre... los puso ahí, ‘andá a cuidar a la nena
El tercer derecho involucrado, es el derecho de la
y andá chau’. Y bueno, los tipos están podridos ahí,
Mujer a estar libre de cualquier tipo de violencia. En llevan diez meses, que es una tortura” (“...”,... Espacio
cuanto a la Protección Integral de las Mujeres, el art. 5, digital https://ar.radiocut.fm/ del día 5 de noviembre
inc. 5) de la Ley Nacional N° 26.485, prescribe dentro del año 2020, correspondientes a los minutos 31:38 a
del concepto de violencia contra la mujer, a la Violen- 33:24 del programa); “...Entonces, la señora Intenden-
cia Simbólica, como aquella que: “...a través de patro- ta ya entendió que hay que ensuciarse un poquito los
nes estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos zapatitos y si llueve, mejor... Mejor, porque los zapa-
transmita y reproduzca dominación, desigualdad y tos con barro tienen otro valor ¿Ustedes se acuerdan
discriminación en las relaciones sociales, naturali- cuando M.I. salía con las botas y se iba en plena noche
zando la subordinación de la mujer en la sociedad”, en los barrios? ¿Se acuerdan de eso? Bueno, eso no se
a su vez, el art. 6 en su inc. f ), prevé como una de las ha vuelvo a repetir. No es malo ponerse unas botitas
modalidades de violencia a la “Violencia mediática coquetas...” (“...”,.... Espacio digital https://ar.radiocut.
contra las mujeres”, y es “aquella publicación o difu- fm/ del día 10 de noviembre del año 2020); “A ver,
sión de mensajes e imágenes estereotipados a través ¿quién la tira a la línea? La señora Intendenta, la tiran
los funcionarios que están puestos ahí, pero forzados,
de cualquier medio masivo de comunicación, que de
¿no? ¿Por qué? Por el padre de la señora Intendenta:
manera directa o indirecta promueva la explotación
‘no, vayan ahí a cuidarla a la nena’ ¿pero en qué esta-
de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimi- mos? Es un jardín de infantes ésto, ¿o qué es ésto?...”
ne, deshonre, humille o atente contra la dignidad de (“...”,.... Espacio digital https://ar.radiocut.fm/ del día
las mujeres, como así también la utilización de mu- 12 de noviembre del año 2020, de 12:29 a horas 12:36);
jeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes “...(M. P.): —Le va a dar quince días, a esos le va a dar
pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o quince días (entre risas) Ojo, le va a dar quince días.
construya patrones socioculturales reproductores de O sea, la nena no se toca. (O.): —Está complicado, la
la desigualdad o generadores de violencia contra las cintura política... (M.P.): —La nena no se toca. Vamos
mujeres”. a ver cuáles son las reacciones que provoca precisa-
Octubre | 2022-V • RDF • 175

mente la señora Intendenta, para que después le ven- de la denunciante, así como calificaciones sobre su
gan esos rebotes ¿no? Porque siempre hay una situa- carácter que la sitúan en el lugar de bonita, hermosa,
ción anterior. Lo vamos a analizar en la mañana ¿eh?” niña mimada, malcriada, princesa, nena, cambiante,
(“...”,.... Espacio digital https://ar.radiocut.fm/ del día que debe ser cuidada, no hacen más que reproducir
12 de noviembre del año 2020, de 12:44 a horas 12:48). estereotipos del lugar o rol que tradicionalmente fue
atribuido a las mujeres.
Que si bien los funcionarios públicos se encuentran
más expuestos, a la información sobre su función, la Que “Los estereotipos de género se componen
libertad de prensa no puede amparar violaciones al de una serie de características que se asocian más a
derecho al honor, ni al derecho a una vida libre de hombres o a mujeres. Además, son compartidos por
violencias. las distintas culturas y derivan de la división del traba-
jo (Eagly y Wood, 1999; Eagly, Wood y Diekman, 2000;
En este sentido Carmen Argibay explica que: “De- Wood y Eagly, 2002). El que los hombres se hayan
tectar las múltiples situaciones en las que una mu- concentrado en roles de poder hace que se les atribu-
jer se encuentra en desventaja por su condición de yan más características masculinas mientras que las
tal requiere, además de un esfuerzo intelectual para mujeres han desarrollado más trabajos de cuidado a
comprender una temática que no fue parte de nues- los demás por lo que se les atribuyen más característi-
tra formación, agudeza de los sentidos para detectar cas comunales (Diekman y Eagly, 2000). Esta división
los estereotipos culturales arraigados que reproducen ha hecho que se asocie el poder en el nivel público
la asignación de roles de género” (Argibay, Carmen, a los hombres y el nivel privado a las mujeres” (Di-
Prólogo del “Protocolo de trabajo en talleres para una námica de estereotipos de género y poder: un estudio
justicia con perspectiva de género”. Material de traba- transcultural. Esther López-Zafra, Rocío Garcíareta-
jo para Magistrados, p. 3). mero, Amanda Diekman y Alice H. Eagly. Universidad
de Jaén; Universidad de Granada; Oxford University
Que las expresiones que habría vertido M. E. P. al re- (Ohio, USA); Northwestern University (Illinois, USA)).
ferirse a la denunciante como... “Claro vos decís: mirá
mirá, es una princesa del primer mundo. ¿No es de Así como a la mujer se le ha atribuido tradicio-
una provincia como la nuestra o de una capital donde nalmente los trabajos de nivel privado, las tareas de
hay una pobreza infernal no?.... No, es hermosa claro. cuidado, también se le atribuyeron características
No no no, no, esto es para una una, a ver, una alcalde- “emocionales”. En este sentido: “...los estereotipos de
sa de Holanda por ejemplo...(M. P.): “...Bastante mal- género sobre la expresividad emocional son el con-
criada, bastante cambiante en sus palabras”... “Una junto de creencias y representaciones acerca de cómo
real malcriada, o sea...” (Voz 2): “Con clase”. (M. P.): se espera que actúen hombres y mujeres...el supuesto
“Con clase. Con glamour....Qué fue lo único que hizo representacional de que ellas son más emotivas que
en la cámara después de todas las faltas que tuvo en los hombres (Ashmore y Del Boca, 1979; Brody y Hall,
la cámara. Porque además... se embarazó. O sea, dos 2000; Broverman, Vogel, Clarkson y Rosenkrantz,
años en la cámara, de los dos años trabaja un cuarto, 1972; Fabes y Martin, 1991; Johnson y Shulman, 1988;
un cuarto estuvo con maternidad...” “...Los demás no Widigier y Settle, 1987, en Hutson-Comeaux, 2002).
tienen nada que ver ahí, o sea llegaron ahí por las co- En particular las emociones de felicidad, tristeza y
nexiones que tenían con el padre y los puso ahí, ‘andá miedo son consideradas más femeninas (Birnbaum,
a cuidar a la nena y andá chau’...” “...Entonces, la seño- Nosanchuck y Croll, 1980; Briton y Hall, 1995; Fabes y
ra Intendenta ya entendió que hay que ensuciarse un Martin, 1991; Grossman y Wood, 1993; Kelly y Hutson-
poquito los zapatitos y si llueve, mejor... Mejor, por- Comeaux, 1999)” (Psic. Celia Paladino y Lic. Damián
que los zapatos con barro tienen otro valor ¿Ustedes Gorostiaga “Proyecto de Investigación acreditado H
se acuerdan cuando M. I. salía con las botas y se iba 379-2004.Cátedras Psicología Evolutiva y Psicología
en plena noche en los barrios? ¿Se acuerdan de eso? General, Departamento de Ciencias de la Educación”.
Bueno, eso no se ha vuelvo a repetir. No es malo po- FHCE Universidad Nacional de La Plata).
nerse unas botitas coquetas...” “A ver, ¿quién la tira a la
línea? La señora Intendenta, la tiran los funcionarios Así también, merece consideración las manifesta-
que están puestos ahí, pero forzados, ¿no? ¿Por qué? ciones referentes a la maternidad, que, pareciera obs-
Por el padre de la señora Intendenta: ‘no, vayan ahí a taculizan a la denunciante para el ejercicio de la fun-
cuidarla a la nena’ ¿pero en qué estamos? Es un jardín ción pública, lo que sin duda constituye un trato dis-
de infantes ésto, ¿o qué es ésto?...” “...(M. P.): —Le va a criminatorio y contrario al principio de igualdad ante
dar quince días, a esos le va a dar quince días (entre la ley, y al acceso a los cargos públicos, sin otra condi-
risas) Ojo, le va a dar quince días. O sea, la nena no ción que la idoneidad (Art. 16 CN), lo que colocaría a
se toca. (Oscar): —Está complicado, la cintura políti- la denunciante en distinta situación con sus pares por
ca... (M. P.): —La nena no se toca...” donde establece el sólo hecho de ser mujer. Todo ello resulta contrario
apodos o sobrenombres relativos a la apariencia física al derecho a la igualdad previsto en la Constitución

María C. Castillo
Nacional, por ejemplo el Art. 37, que establece que la Instagram, etc.) que afecten la dignidad como mujer
igualdad de oportunidades entre varones y mujeres en contra de la denunciante Sra. B. I. R., bajo aperci-
“para el acceso a cargos electivos y partidarios” debe bimiento de Desobediencia Judicial y de remitir las
garantizarse “por acciones positivas en la regulación actuaciones a la Justicia Penal. II. Exhortar a M. E. P. a
de los partidos políticos y en el régimen electoral”. la estricta observancia de la normativa vigente en ma-
teria de Violencia Familiar y Género, en especial, Ley
Que en el caso de autos, y teniendo en cuenta el re- Nacional N° 26.485, Ley Provincial N° 7888 y las Con-
latado de la denunciante que develan lo expuesto por venciones sobre Derechos de las Mujeres que gozan
el periodista en el Programa “...” durante el año 2020, de rango constitucional (Art 75 inc. 22 de la Constitu-
y en el Programa “...” en el año 2021, y sin perjuicio del ción Nacional), Convención sobre la Eliminación de
tiempo transcurrido, el tratamiento dado por el Sr. P. Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
a la Sra. R., ha menoscabo su honor y ha sido discri- (CEDAW) y Convención Interamericana para Preve-
minada por su condición de mujer en forma directa nir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer
e indirectamente, por lo que resulta necesario evitar (Convención de “Belem do Pará”). III. Ordenar al Sr.
la reiteración de manifestaciones como las descriptas
M. E. P. suprimir inmediatamente de todo medio ma-
precedentemente, que pudieran afectar garantías y
sivo de su titularidad, a saber: Facebook, Twitter y/o
derechos constitucionales, en especial el derecho de
cualquier otra red social cualquier tipo de expresión
todas las mujeres a vivir una vida libre de violencias, o
vulnerar el honor de la denunciante. descalificante y contenido que vulnere los derechos
de la Sra. B. I. R., como mujer (conf. Art. 26 inc. A.7
Que por lo expuesto, dado el carácter de Orden Pú- de la Ley 26.485). IV. Disponer que con el objeto de
blico de la legislación aplicable, y teniendo en cuenta adecuar el procedimiento a la naturaleza, urgencia y
la competencia de la Proveyente, es inaplazable dis- finalidad de la Ley 7888, las notificaciones dispuestas
poner medidas protectorias. en este instrumento, se efectúen remitiendo copia de
ésta Resolución, a las Instituciones y Organismos per-
Por ello, resuelvo: I. Intimar al Sr. M. E. P., con do- tinentes, a través del Correo Externo del Poder Judi-
micilio en calle... N° ..., de esta ciudad, abstenerse de cial, y lo sea en forma personal a las partes, en sobre
ejercer actos de violencia simbólica y mediática, en cerrado, y con carácter confidencial. V. Mandar se re-
medios de comunicación masiva y/o cualquier red gistre y notifique en la forma establecida en el punto
social (VfA Telefónica, Facebook, WhatsApp, Twitter, IV. — Alejandra Diez Barrantes.
Octubre | 2022-V • RDF • 177

La violencia en los medios

de comunicación
María C. Castillo (*)
Sumario: I. Introducción.— II. El caso.— III. El desempeño laboral de
las partes.— IV. Violencia hacia la mujer.— V. Argumentos.— VI. Otras
soluciones.— VII. Conclusiones.
I. Introducción era agredida, con la finalidad de perjudicar su

honorabilidad y su confiabilidad como persona,
En un reciente precedente del Juzgado de Vio- como mujer, como madre y como política, y que
lencia Familiar y de Género 2ª Nominación de la las manifestaciones efectuadas por el denuncia-
ciudad de Salta, del 16/03/2022, en los autos cado habrían tomado conocimiento público.
ratulados: “R. B. I.; R., B. I. c. P., M. E. por violen-
cia de género”, se analiza la difusión en medios La actora sostiene que esas declaraciones me-
radiales y redes sociales de un periodista difa- noscaban su integridad y resultarían lesivas al
mando a una política por su actividad laboral y honor, como persona, como mujer, como ma-
su desempeño como mujer y madre. dre y como política.
Se configura de esta manera la figura de vio- La denunciante expresa que dichas aprecia-
lencia de género digital, excediéndose de una ciones serían lascivas, y que resultan inacepta-
manera lasciva con el ejercicio del derecho de li- bles en todo contexto de crítica social, política
bertad de expresión que estipula nuestra Cons- y democrática. Refiriendo que obstaculizan el
titución Nacional. pleno desarrollo de las posibilidades de la mu-
jer en el ámbito político, y que los repetidos
II. El caso ataques hacia su condición de mujer y madre,
ofenden a las mujeres que componen el cuerpo
La Sra. R. B. I., por medio de su apoderada social.
presentó una demanda de violencia familiar en
contra del Sr. P. M. E., titular de programas ra- Sostiene que el denunciado al difundir men-
diales y difusor de información mediante la uti- sajes estereotipados estaría reproduciendo
lización de redes sociales. patrones socioculturales de desigualdad y gene-
radores de violencia contra las mujeres, natura-
En un programa radial el periodista P. M. lizando episodios de violencia virtual.
E. entre los meses de marzo a noviembre del
año 2020, en su programa Compartiendo la Funda su petición en la Convención sobre la
mañana, transmitido por FM ARIES 91.1, y el Eliminación de Todas las Formas de Discrimi-
26/102021, en el programa Agenda abierta, de nación contra la Mujer (CEDAW), art. 6º, inc. f ),
manera abierta y teniendo en cuenta que exis- de la ley 26.485; y en la Convención Interame-
te una audiencia expresó manifestaciones que ricana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
trascendían las críticas, donde la denunciante violencia en contra de la mujer (Convención de
Belém do Pará).
(*) Abogada (UNC, 1996); mediadora; abogada del
NNA; disertante en cursos de derecho de familia, autora También se refiere a la ley 26.522 de Servi-
de capítulos en libros y revistas especializadas en Dere- cios de Comunicación Audiovisual (LSCA) y a
cho de Familia; directora de la revista Virtualidad Jurídica los señalamientos referidos en el dictamen del
del Colegio de Abogados de Córdoba. Instituto Nacional de Lucha contra la Discrimi-

María C. Castillo
nación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) y lo En el caso, se utiliza una red social de acce-
dictaminado en expte. adm. 2020-25483156. so público para someter a la víctima al control y
dominación, dañando su reputación y generán-
Considera que este proceder es un caso de dole un tipo de agresión o presión psicológica y
violencia simbólica o mediática. moral que la afecta gravemente. Es que, al ejer-
cer violencia de género difundiendo comenta-
El denunciado no realiza ninguna contesta- rios ofensivos, dichos humillantes mediante el
ción de la demanda, por la naturaleza jurídica uso de las redes sociales, se traspasa el ámbito
de la acción entablada, la juzgadora intervinien- privado, se “viralizan”, perpetuando de tal modo
te decide y resuelve tratándose de una medida la violencia ejercida. Es mediante la utilización
provisoria, en la cual existe verosimilitud en el de las nuevas tecnologías y las redes sociales,
derecho y peligro en la demora. que el machismo ha encontrado una nueva for-
ma de control, humillación y vejación de las
Se resuelve entre otras cosas: i) intimar al de- mujeres. Un nuevo control invisible que afecta
nunciado a abstenerse de ejercer actos de viola integridad emocional de las mujeres.
lencia simbólica y mediática; ii) exhortar el
estricto cumplimiento de la norma vigente de Entiendo que hubiera sido acertado que la
violencia familiar y de género; iii) ordenar supri- juzgadora ordenara a la empresa Facebook Ar-
mir inmediatamente de todo medio masivo de gentina SRL la eliminación del perfil registra-
su titularidad cualquier tipo de expresión des- do bajo el nombre del denunciado, mediante
calificante y contenido que vulnere los derechos el cual se realizaran actos configurativos de vio-
de la parte actora. lencia de género contra la denunciante.
III. El desempeño laboral de las partes Considero que es mediante la utilización de

las nuevas tecnologías y las redes sociales que el
Las partes presentes en el litigio son la in- machismo ha encontrado una nueva forma de
tendenta del Municipio Capital de la Provincia control, humillación y vejación hacia las muje-
de Salta y el dueño de dos programas radiales res.
“Compartiendo la Mañana”, transmitido por FM
IV. Violencia hacia la mujer
ARIES 91.1, y el programa “Agenda Abierta”.
En este contexto, las manifestaciones del de-
Ambos tienen amplia difusión en los medios,
nunciado contribuyen a obstaculizar el pleno
la denunciante por su desempeño en la políti- desarrollo de las posibilidades de la mujer en
ca y el denunciado por la difusión de sus pro- el ámbito político; y los repetidos ataques ha-
gramas radiales, cuyas grabaciones pueden ser cia su condición de mujeres y madres ofenden
compartidas en todas las redes sociales. a las mujeres que componen el cuerpo social.
Por la función de comunicador y en virtud de la
Además, se verifica y comprueba con total
audiencia pública de sus oyentes el, denunciado
grado de certeza la autoría material del denun- estaría reproduciendo patrones socioculturales
ciado, resultando los mismos configurativos de de desigualdad y generadores de violencia con-
violencia de género, lesionando dichas expre- tra las mujeres, subordinándolas de esta mane-
siones los derechos personalísimos del honor y ra en la sociedad.
la honra de la actora.
Cabe destacar que en la denuncia se mani-
Asimismo, la violencia contra las mujeres fiesta que existe una intervención del Juzgado
constituye una violación de derechos huma- en lo Civil y Comercial de 7ª Nom., en los ca-
nos. Pero no es solo una violación a los dere- ratulados “R. B. I. c. S. SRL; P., M. E. s/ daños y
chos humanos sino también una real ofensa a perjuicios”, el que ofrece como prueba. Como
la dignidad humana y una manifestación de las así también, ofrece prueba instrumental, do-
relaciones de poder históricamente desiguales cumental, pericial, informativa y testimonial,
entre hombres y mujeres, existiendo una rela- citando jurisprudencia. Acompaña copias de
ción asimétrica. actas de constatación de las desgrabaciones de
Octubre | 2022-V • RDF • 179

los programas de M. E. P. y pendrives con sus co- tados los derechos de libertad de expresión, al
rrespondientes audios. honor y de la mujer a estar libre de violencia.
Lo importante es que la jueza interina en su Intima a abstenerse de ejercer actos de violen-

oportunidad requirió al juzgado mencionado cia mediática y simbólica al denunciado.
en el párrafo anterior los autos, a los ad effectum
videndi, a los fines de evitar la coexistencia de El art. 6º, inc. f ), de la ley 26.485 define la vio-
medidas diversas, que puedan generar confu- lencia mediática como aquella publicación o
sión o contradicción. difusión de mensajes e imágenes estereotipa-
dos a través de cualquier medio masivo de co-
Especialmente, la denunciante solicita que municación, que de manera directa o indirecta
se dicte una medida provisoria y urgente, por lo promueva la explotación de mujeres o sus imá-
que la jueza analiza los hechos narrados por la genes, injurie, difame, discrimine, deshonre,
parte denunciante, y por su naturaleza caute- humille o atente contra la dignidad de las muje-
lar debe decidir inaudita parte, es decir, sin la res, como así también la utilización de mujeres,
intervención de la parte contraria, tratando de adolescentes y niñas en mensajes e imágenes
dar solución prima facie al caso, en tuición de pornográficas, legitimando la desigualdad de
la víctima, pero sin descuidar los derechos que, trato o construya patrones socioculturales re-
también, en el orden proteccional le corres- productores de la desigualdad o generadores de
ponderían al denunciado, postergando tem- violencia contra las mujeres.
poralmente el derecho de defensa en pos de la
tutela de la víctima (cf. CCiv. y Com. Salta, sala IV, También se define la violencia simbólica:
t. XLIII-I, f. 595). la que, a través de patrones estereotipados,
mensajes, valores, íconos o signos transmita
Principalmente por la naturaleza cautelar del y reproduzca dominación, desigualdad y dis-
presente proceso no corresponde el análisis ex- criminación en las relaciones sociales, natu-
haustivo de la prueba ofrecida por la denun- ralizando la subordinación de la mujer en la
ciante, conforme a la normativa en materia de sociedad (art. 5º, inc. 5º).
género, basta con la sola declaración de la víc-
tima. Exhorta al cumplimiento estricto de la nor-
mativa vigente de violencia familiar y género,
En definitiva, la denunciante pretende evitar en especial, la ley nacional 26.485, la ley provin-
la reiteración de manifestaciones como las des- cial 7888 y las Convenciones sobre Derechos de
criptas precedentemente, que pudieran afectar las Mujeres que gozan de rango constitucional
garantías y derechos constitucionales, en espe- (art. 75, inc. 22, CN), Convención sobre la Elimi-
cial el derecho de todas las mujeres a vivir una nación de Todas las Formas de Discriminación
vida libre de violencia, o vulnerar su honor. contra la Mujer (CEDAW) y Convención Intera-
mericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
En este caso y por la naturaleza de la medida violencia contra la mujer (Convención de Belém
cautelar, el denunciado no puede establecer su do Pará).
postura.
También, ordena suprimir inmediatamente
El problema jurídico principal es cultural y so- de todo medio masivo de su titularidad, a saber:
cial ya que, de no cesar con este tipo de maltra- Facebook, Twitter y/o cualquier otra red social
tos hacia la mujer, se estaría naturalizando una cualquier expresión descalificante y conteni-
conducta en la cual se ampara la violencia medo que vulnere los derechos de la denunciante,
diática y simbólica, afectando estereotipos en como mujer (conf. art. 26, inc. a.7, ley 26.485).
los que a la mujer se la considera inferior social-
mente. V. Argumentos
En consecuencia, el tribunal ha dictado la En el presente caso y a los fines de fundar la

resolución admitiendo lo solicitado por la de- sentencia la a quo, cita las convenciones inter-
nunciante, y resaltando que se encuentran afec- nacionales que rigen sobre la materia; así, re-

María C. Castillo
fiere a la CEDAW, que mediante aprobación Como sabemos cada vez es más frecuente la
por la ley 23.179 desde 1994 goza de jerarquía utilización de redes sociales (Facebook, Twitter,
constitucional (art. 75, inc. 22, CN), ubicada en Instagram, Tinder, Happn, etc.) y servicios de
el vértice de la pirámide jurídica, junto a otros mensajería (como SMS, WhatsApp, etc.) como
instrumentos de protección de los derechos hu- medios o plataformas para realizar actos de
manos, enunciados en esa disposición constitu- violencia, maltrato o difamación contra alguna
cional. persona.
Además, cita la Convención de Belém do Pará Como expresa Alejandro San Juan: lleva-
—aprobada por ley 24.632— por la que se es- do esto al ámbito del derecho de las familias y
tablece el derecho de las mujeres a vivir una a los casos de violencia familiar y por razón de
vida libre de violencia. Dicho instrumento brin- género es fácil observar que los actos de violen-
da pautas para la adopción de leyes y políticas cia que se desarrollan en la vida real se trasla-
sobre prevención, erradicación y sanción de la dan también al mundo virtual. Así, la violencia
violencia contra las mujeres, formulación de psicológica y/o sexual muchas veces se canaliza
planes nacionales, organización de campañas a través de alguno de los medios de comunica-
e implementación de protocolos y de servicios ción mencionados, que a su vez presenta varias
de atención, entre otras iniciativas y ha sido un características que lo diferencian de las otras
aporte significativo al fortalecimiento del Siste- modalidades de la violencia, entre ellas la posi-
ma Interamericano de Derechos Humanos. bilidad de generar un “daño viral” (1).
En consecuencia, la motivación jurídica de Siguiendo a lo expresado por Fernando To-

la decisión es el cese urgente de la violencia meo, las redes sociales conforman un cambio
mediática que tiene como protagonista a una rotundo en la privacidad de las personas, han
mujer y establecer el estricto cumplimiento de producido un cambio en la privacidad de la
todos los derechos al honor y el derecho de la mano de un verdadero “todo vale” y son utiliza-
mujer a estar libre de violencia. En este caso es- das como vehículos para el acoso social (2).
pecífico se trata de violencia simbólica y me-
Por ese motivo, el comportamiento del de-
diática, derechos establecidos en las normas
nunciado excede el derecho a la libertad de ex-
internacionales y nacionales, tratados suscrip-
presión, ya que fue utilizada como expresión
tos por la Argentina.
descalificadora e injuriante, afectando así el de-
Por ello, estamos ante la institución jurídica recho al honor, a la imagen y la vida libre de vio-
objeto de estudio: denuncia de violencia de gé- lencia, de la denunciante. La connotación del
nero simbólica y mediática. término utilizado menoscaba la libre elección,
dignidad, la salud psíquica y el derecho de la de-
En conclusión, la relevancia de esta senten- nunciante a desarrollar su actividad profesional,
cia viene a establecer un importante precedente con respeto y libertad.
y validez de las repercusiones que socialmente
impactan ante la opinión pública. A los fines del En definitiva, analizando la resolución del
pedido de cese de violencia en las redes socia- problema jurídico, considero acertada la sen-
tencia dictada, estableciendo la fortaleza de
les y en los medios de comunicación, donde de
una adopción de medida precautoria, la cual es
manera descarada las personas realizan mani-
festaciones ofensivas que afectan el decoro de
una persona, su psiquis emocional, su entorno (1) SAN JUAN, Alejandro, "Violencia de género digital:
modalidad de violencia contra las mujeres a través de las
laboral, íntimo y familiar. redes sociales y de las nuevas tecnologías de comunica-
ción", RDF 2019-V-261.
Resalto la importancia de esta clase de me-
didas; de esta manera es relevante que las per- (2) Juzg. de Paz Letr. Villa Gesell, "T. N. R. c. M. M.
A. y C. A. F. s/ medida de no innovar y protección contra
sonas violentas tomen conciencia de que su
la violencia familiar", 10/08/2018, AR/JUR/89888/2018;
proceder a través de la violencia telemática o TOMEO, Fernando, "El impacto de las redes socia-
virtual tiene consecuencias jurídicas y medidas les en el año 2011", Sup. Act. del 03/05/2012, 2, AR/
judiciales que deberán respetarse. DOC/1992/2012.
Octubre | 2022-V • RDF • 181

adoptada inaudita parte, sin que sea necesaria sabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de
la producción de la prueba. Pero en este caso la este derecho, las cuales no deben de modo algu-
jueza a los fines de llegar a la verdad real de la sino limitar, más allá de lo estrictamente necesa-
tuación, tuvo contacto con el expediente donde rio, el alcance pleno de la libertad de expresión
tramita la acción de daños y perjuicio y el aná- y convertirse en un mecanismo directo o indi-
lisis de las grabaciones y las impresiones de lo recto de censura previa. Para poder determinar
editado en las redes sociales. responsabilidades ulteriores es necesario que se
cumplan tres requisitos, a saber: 1) deben estar
En consecuencia, el criterio interpretativo expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar
respeta la naturaleza jurídica de la medida pro- destinadas a proteger ya sea los derechos o la re-
visional, el cual fue complementado inaudita putación de los demás, o la protección de la se-
parte, y con la previsión de consultar ad effec-
guridad nacional, el orden público o la salud o
tum videndi los autos donde tramita la acción
moral pública; y 3) deben ser necesarias en una
de daños y perjuicios ocasionados por el proce-
sociedad democrática (4).
der del denunciado.
Por ello, existe una debida correlación en-
Sostengo que en la argumentación de la reso-
lución deberían haber tenido en cuenta además tre los hechos y la solución aportada, no existe
otros aspectos tales como: el efecto y perjuicio ninguna interrupción del íter lógico del razona-
social que ocasionó este proceder. miento judicial y la solución es congruente con
lo solicitado por la denunciante.
En relación con el derecho de la libre expre-
sión, “[s]i la libertad de expresión es empleada VI. Otras soluciones
como pantalla para canalizar un ataque —en el
caso, a través de mensajes publicados en la red Por otro lado, el daño está generado, pero
social Twitter—, no estaremos ya ante la tensión ¿cómo podemos repararlo virtualmente?
que es propia de un proceso deliberativo y que
Pienso que la juzgadora, además, debería
se suele traducir en un conflicto o ponderación
haber ordenado al denunciado a realizar una
de derechos, sino ante la lisa y llana vulneración
disculpa pública, utilizando los medios de co-
de un bien jurídico, y el ordenamiento no ampa-
municación y redes sociales, mediante los mis-
ra los comportamientos orientados a socavar los
derechos fundamentales de otro” (3). mos recursos que ocasionaron el daño, de esta
manera se subsanaría parte del daño, con cono-
Pero tal derecho, en su relación con los demás cimiento público y masivo.
ámbitos tutelados por nuestra Carta Magna, en-
cuentra ciertos límites que se compadecen con Por consiguiente, ¿cómo puede modificar su
el debido resguardo que también se debe a esas conducta el denunciado?
otras esferas.
Más allá de las medidas adoptadas en la sen-
En esa dirección se expidió la Corte Interame- tencia, debería haberse establecido el cum-
ricana de Derechos Humanos al sostener que plimiento obligatorio de una capacitación de la
“ Es importante destacar que el derecho a la li- Ley Micaela, como sucede en casos en que los
bertad de expresión no es un derecho absoluto, demandados deben realizar tratamientos, como
este puede ser objeto de restricciones, tal como por ejemplo el dispositivo “Ruca-Quimey”, con
lo señala el art. 13 de la Convención en sus incs. la finalidad de deconstruir el proceso de apren-
4º y 5º. Asimismo, la Convención Americana, en dizaje de la comunicación violenta y el hosti-
su art. 13.2, prevé la posibilidad de establecer gamiento ejercido contra la actora. Como así
restricciones a la libertad de expresión, que se también establecer que sea librado un oficio a
manifiestan a través de la aplicación de respon- Google a los fines de que cualquier página o in-
(3) CNCrim. y Correcc., sala A, "I E., I. N. s/ proce- (4) Corte IDH, "Herrera Ulloa vs. Costa Rica",
samiento con prisión preventiva", 26/12/2017, AR/ 02/07/2004, serie C, 107, párr. 120. https://www.corteidh.
JUR/95723/2017. or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf.

María C. Castillo
formación que esté relacionada con el caso sea tamiento psiquiátrico. Todas estas conductas de
eliminada (5). violencia de género que se ejercen a través de las
nuevas tecnologías, de las redes sociales o de in-
En otros casos, se ha establecido el cum- ternet quedan encuadradas en la denominación
plimiento de un curso de la Ley Micaela, bajo de violencia digital.
apercibimiento de que en caso de que no se
cumpliera se fije una multa: “Ordenar que el Sr. Resulta que el caso puede encuadrar dentro
B. realice, dentro del plazo de tres [3] meses del de la figura del ciberacoso.
dictado de la presente, un curso de forma pre-
sencial o virtual (atento a la situación de pande- El ciberacoso como forma de violencia de gé-
mia COVID19) de capacitación y sensibilización nero implica, agresión psicológica, sostenida y
en género y violencia, brindado por entidad u repetida en el tiempo, utilizando para ello las
organismo autorizado para ello, debiendo acre- nuevas tecnologías a través de plataformas o sis-
ditar el cumplimiento y su resultado mediante temas virtuales como el correo electrónico, sis-
la presentación de comprobante de asistencia y temas de mensajería, WhatsApp, redes sociales,
finalización ante el juzgado de anterior instan- blogs o foros, siendo su objetivo la dominación,
cia, bajo apercibimiento de aplicación de una
la discriminación, el abuso de la posición de po-
multa diaria de pesos mil ($1000) que serán
der y debe suponer una intromisión, sin con-
destinados a programas de protección contra la
violencia de género de la ciudad autónoma de sentimiento, en la vida privada de la víctima (7).
Buenos Aires” (6).
Las violencias por razones de género no son
Es de suma importancia situar esta sentencia hechos aislados, son consecuencias de las reac-
en el contexto de la jurisprudencia. Ya que pue- ciones de patrones culturales, sociales y políti-
de dar inicio a una nueva línea jurisprudencial, cos aprendidos.
porque existen pocos casos donde se plantea la
problemática de la violencia de género virtual. Son la respuesta a todo un sistema que en for-
ma natural radica las desigualdades y la pon-
Esta clase de sentencia da inicio a nuevos deración de un género masculino por sobre las
análisis jurisprudenciales, donde se realiza un mujeres.
examen desde la perspectiva de los derechos
humanos, el cumplimiento y respeto de los de- Ejercer plenamente la libertad de exponer
rechos al honor y a la mujer a estar libre de vio- una determinada cuestión no debe interpre-
lencia. Establece además un límite necesario tarse como sinónimo de impunidad, por lo que
al derecho de la expresión. La libertad de ex- debe ser ejercida con absoluta responsabilidad
presión debe tener un marco de respeto y co- y midiendo las consecuencias de los actos. Esto
herencia. es así, porque las garantías de la libertad de ex-
presión no son absolutas ni deben interpretarse
Se habla de violencia de género digital, como de modo que anulen o contradigan otros dere-
forma de violencia de género, cuando se produ- chos como, por ejemplo, el del honor, el cual
ce a través de la web. Se trata de una agresión hace referencia a la valoración integral de la
que se realiza a través del empleo de las nuevas persona en todas sus proyecciones individuales
tecnologías de la información y comunicación
y sociales (8).
que ocasiona severos daños a la imagen de la
víctima que, en muchos casos requiere de aten-
ción psicológica y en casos más graves de tra- (7) MONTENEGRO, Gisela – MONTENEGRO, Mónica
– WARLET, Rosa A., "Desafíos de la justicia para el abor-
daje de problemáticas de género frente al avance de las
(5) Juzg. Fam. Nº 5 Cipolletti, "P. M. B. s/ incidente de- nuevas tecnologías en tiempos de COVID-19", MJ-DOC-
nuncia por violencia de género (ley 26.485)", 07/05/2018, 15532-AR.
http://www.actualidadjuridica.com.ar/olejurispruden-
cia_viewview.php?id=19875 (consultado el 15/06/2022). (8) VANINETTI, Hugo, "La denuncia pública y el
escrache virtual. El delicado equilibrio entre el dere-
(6) JNCiv. Nº 87, "P. S. S. c. B. C. F. s/ daños y perjui- cho al honor y la libertad de expresión", LA LEY del
cios", 02/09/2021. 16/03/2022, 1.
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Podemos recordar un precedente donde se Es importante destacar que existen sentencias

hace lugar a la medida precautoria interpuesta dictadas con perspectiva de género en relación
y se “ordena a la empresa Facebook Argentina con la violencia virtual, como expresa Silvina Ben-
SRL ‘La inmediata eliminación del usuario URL’, tivegna, en un comentario a fallo: “El magistrado
mediante el cual se realizaran actos configurati- con toda la prueba reunida tuvo por probadas las
vos de violencia de género contra la actora. Pre- acciones violentas reprochadas al demandado,
vio a su eliminación deberá la empresa informar violencia de la cual resultó ser víctima la mujer,
a todos los contactos (‘amigos’) de dicha cuenta juzgando el caso a través de una clara perspectiva
los motivos por los cuales se ha ordenado dicha de género, fundándolo en el art. 4º de la ley 26.485,
eliminación, como, asimismo, que deberán ‘Eli- considerando a su vez, que los hechos de autos
minar todas las publicaciones que hayan sido habían lesionado los derechos personalísimos del
posteadas por el usuario URL’, y las que hayan honor y la honra de la mujer, arts. 51 y 1170 y cctes.
del Cód. Civ. y Com.” (11).
sido por ellos compartidas con sus ‘amigos’, que
contengan imágenes y/o comentarios acosantes En la Convención de Belém do Pará se reco-
contra la actora”. noce la violencia física, psicológica y sexual, y no
reconoce la violencia económica, tampoco la di-
En este contexto, la violencia digital abarca gital, tipo de violencia en crisis en el presente fa-
las redes sociales, la mensajería instantánea, llo. Por tal, las mujeres de la sociedad estamos
entre otras y afecta a la mujer en su integridad ingresando en las nuevas modalidades de violen-
moral y emocional, dejándola expuesta ante co- cia. Por ello, la justicia y la legislación se deben
nocidos y desconocidos, pues como en el sub ocupar de reglamentar estas nuevas formas de
lite, se utiliza una red social de acceso público violencia. Existe un vacío legal con esta cuestión,
para someter a la víctima al control y domina- el cual ocasiona mucha incertidumbre en el mo-
ción, dañando su reputación y generándole un mento de citar jurisprudencia, ya que son escasos
tipo de agresión o presión psicológica y mo- los casos donde se resuelve este tipo de violencia.
ral que la afecta gravemente. Por ello también
“[m]ediante la utilización de las nuevas tecnolo- Solamente encontramos algunos artículos de
gías y las redes sociales, el machismo ha encon- doctrina que tratan el tema de la violencia de
trado una nueva forma de control, humillación género digital, que la consideran autónoma, es-
y vejación de las mujeres. Ordenar a Facebook pecífica, novedosa, pero al igual que las demás
Argentina SRL que informe la identificación del clases de violencia refleja la jerarquía de poder
ID de la URL descripta precedentemente, para entre el agresor y su víctima, adaptándose en
identificar el origen de las publicaciones y por su forma a la nueva realidad de las comunica-
ende, la autoría de estas, y disponer la amplia- ciones digitales, que implica el uso de redes so-
ción de las presentes medidas preventivas para ciales, blogs y aplicaciones como Instagram o
Tiktok. Dichas formas de comunicaciones van
elevar las actuaciones a los fines de la investiga-
apareciendo como novedosas, donde la men-
ción penal de los hechos de presunto contenido
sajería es instantánea, afectando a la mujer en
delictivo (9).
su integridad moral y emocional, dejándola ex-
En un reciente fallo dictado en la ciudad de puesta a un público amplio que comprende a
los conocidos, amigos, contactos, familiares,
Cipolletti se determinó que, mediante la utili-
compañeros de trabajo y desconocidos.
zación de las nuevas tecnologías y las redes so-
ciales, el machismo ha encontrado una nueva En consecuencia, esta violencia a través de las
forma de control, humillación y vejación de las redes sociales y medios de comunicación men-
mujeres (10). cionados en el párrafo anterior, genera una vul-
neración manifiesta y nociva de los derechos
(9) Juzg. Comunitario de las Pequeñas Causas de personalísimos: el honor, la intimidad, la identi-
Granadero Baigorria, "T. E. R. c. Facebook Argentina SRL
s/ medidas preventivas urgentes - violencia de género",
05/05/2020. (11) BENTIVEGNA, Silvina A., "Comentario al fallo P.
M. B. s/ incidente denuncia por violencia de género (ley
(10) Juzg. Fam. Nº 5, Cipolletti, "P. M. B.”, cit. 26.485)", MJD13731.

María C. Castillo
dad, como también genera discriminación y ti- mente relación alguna con la posible acción re-
pos de violencia amparados por la ley 26.485 de sarcitoria que pueda iniciarse, ya que resulta ser
Género, particularmente la violencia psicológi- totalmente autónoma respecto de ella (13).
ca y simbólica manifestadas a través de la vio-
lencia mediática. Ahora bien, no contamos en En resumen, la sociedad condena. En el mo-
la Argentina con una legislación específica en mento del escrache virtual la persona se ve afec-
cuanto a la manera de responder frente a esta tada y vulnerada, la sociedad no entiende de
violencia que se despliega como un maremoto garantías constitucionales. La persona se en-
del mundo virtual. cuentra afectada de manera severa en sus dere-
chos personalísimos de las víctimas (intimidad,
La doctrina establece que debe existir alguien imagen y honor), ocasionándoles daños psico-
responsable por este obrar violento y culpable. En lógicos (ataques de pánico, fobias, depresión,
el marco internacional, encontramos a su vez, que etc.), físicos (obesidad, bulimia, etc.) y econó-
la vulneración de derechos frente a esta violencia micos ya que pueden disminuir sus ingresos por
encuentra su amparo legal, tal es el caso del art. el desprestigio que le ocasiona toda esta situa-
12 de la Declaración Universal de Derechos del ción y el daño generado.
Hombre, que establece: “Nadie será objeto de in-
jerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, En consecuencia, hay que tener en cuenta que
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques el repudio y las injurias en redes sociales es ge-
a su honra o a su reputación. Toda persona tiene neral y la sentencia popular, inmediata, masiva
derecho a la protección de la ley contra tales inje- y denigrante. También que lo que ha sido subido
rencias o ataques”, y del art. 17 del Pacto Interna- a internet, puede ser recuperado, ya que existen
cional de Derechos Civiles y Políticos, que en su herramientas y sistemas para que lo permiten.
inc. 1º estipula: “Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, El daño que ocasionan están publicaciones
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques son graves ya que afectan el honor y la digni-
ilegales a su honra y reputación”, agregando en su dad de la persona, si el daño se acredita se pue-
inc. 2º que “[t]oda persona tiene derecho a la pro- de plantear una acción de daños y perjuicios en
tección de la ley contra esas injerencias o esos ata- sede civil, y también dar lo lugar al delito de ca-
ques”. Asimismo, la propia Constitución Nacional, lumnias o el delito de injurias en lo penal.
en su art. 19, protege la esfera de “reserva respecto
a las acciones privadas de los hombres y el princi- VII. Conclusiones
pio de no dañar a otro”. El caso bajo análisis es de suma importancia
En relación con la acción de daños que trami- porque es parte de una clase nueva de jurispru-
ta en cuerda separada, vale la pena recordar que dencia, que se adapta a la realidad que vivimos,
existe una acción preventiva del daño, el cual en virtud de la violencia que general los medios
está contemplada en el art. 1710 del Cód. Civ. y telemáticos, es importante resaltar la respon-
Com. (12). sabilidad que pesa sobre el denunciado, quien
siendo comunicador por su profesión tenía co-
La acción preventiva prevista en el Código nocimiento de cómo iba a repercutir este mal-
Civil y Comercial no debe guardar necesaria- trato, social y moralmente en la víctima.
De hecho, es necesario que se dicten más fa-

(12) Se reconoce e impone expresamente la función
preventiva del daño mediante el cual toda persona tiene
llos que indiquen y marquen el límite a esta
el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar clase de violencia que se materializa con una
un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y confor- expansión inmediata y lasciva.
me a las circunstancias, las medidas razonables para evi-
tar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; En otras palabras, estamos en camino de ge-
si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un nerar nuevos fallos, es importante contar con
daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho esta clase de antecedentes a la hora de reque-
a que este le reembolse el valor de los gastos en que incu-
rrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo. (13) VANINETTI, Hugo A., ob. cit.
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rir una medida provisoria a los fines de que se de las mujeres, hay mucho camino por recorrer,
limite y se elimine de manera rápida y certera que debe ir acompañado con una legislación y
el daño que pueden ocasionar con esta clase de resoluciones que protejan el accionar desme-
violencia, que en muchos casos se encuentra surado de los actos violentos. Estos actos tienen
naturalizada y aceptada. Esta medida se va reque tener consecuencias jurídicas, que pue-
conceptualizando a medida que aparecen nue- de complementarse con la exigencia del cum-
vas tecnologías y la necesidad de que desde el plimiento de capacitaciones de Ley de Género.
derecho se contemplen las situaciones de vio- Capacitaciones que deberían realizarse en ám-
lencia expuestas en estos medios. bitos privados y en los Colegios de las distintas
profesiones, a los fines de adoptar hábitos vir-
Estas expresiones son nuevas formas de vio- tuales saludables y erradicar estas nuevas mo-
lencia que afectan los derechos fundamentales dalidades de violencia.

OBLIGACIÓN ALIMENTARIA 1ª Instancia.- San Ramón de la Nueva Orán, abril 4
de 2022.
DE LOS ABUELOS
Condición de hipervulnerabilidad de los ancianos. Resulta:
Efectos. Medidas conminatorias impuestas al pro- Que, el señor Defensor Oficial Civil N° 1, se presen-
genitor que incumple con la obligación alimentaria. ta como apoderado de la señora R. G. M. y solicita se
fije cuota alimentaria a favor de su hijo F. S. V. en con-
Con nota de Nicolás Giraudo Esquivo tra de los abuelos paternos del niño, señor F. S. V. y
señora S. L.
1. — No resulta posible la fijación de una cuota ali-
mentaria a los abuelos paternos, pues pondría Afirma que el progenitor del niño no cumple con
en peligro la supervivencia de los dos adultos la obligación alimentaria del niño F. S. V., nacido en
mayores, sujetos de especial protección por el año 2014, por lo que solicita se establezca la obliga-
nuestro ordenamiento jurídico. El informe am- ción alimentaria a cargo de los abuelos paternos y se
biental es contundente: tienen graves problemas ordene el descuento respecto de los haberes jubilato-
de salud, orientan sus recursos a la compra de rios. Pide el 30% de la jubilación que cada uno percibe
medicamentos, pagan dos préstamos que se vie- en concepto de alimentos provisorios y el 40% en con-
ron obligados a pedir, por la situación económi- cepto de alimentos definitivos.
ca y tienen las necesidades básicas insatisfechas.
Afirma que el señor F. S. V. visita a su nieto durante
2. — El niño de conformidad a los dichos de su proge- la semana y le lleva algún alimento.
nitora y del ambiental practicado en su domici-
lio, cuenta con una vasta red de apoyo. El herma- Al momento de la presentación de la demanda,
no de la progenitora y el progenitor afín del niño no se había hecho efectiva la notificación de la sen-
velan por el bienestar integral del niño. La proge- tencia definitiva de alimentos a cargo del progenitor
nitora, en un esfuerzo inconmensurable, no solo del niño, obligado principal, por lo que se ordenó a la
trabaja, sino que también estudia. El niño tiene parte actora, cumplir con estos recaudos.
hoy en día sus necesidades básicas satisfechas,
además de percibir los beneficios sociales del Se estableció una cuota alimentaria provisoria en el
Estado. No corresponde, en el caso, imponer la 10% de los haberes jubilatorios que cada uno de los
obligación alimentaria en cabeza de los abuelos abuelos paternos percibe.
paternos, en atención a su hipervulnerabilidad.
Agregado el informe social efectuado en el domi-
3. — Encontrándose ampliamente probado el incum- cilio de la actora, surge que se encuentra estudian-
plimiento de la obligación por parte del pro- do tecnicatura agropecuaria, reside con su pareja y
genitor paterno, corresponde la imposición de con ambos hijos de ella. La Sra. cuenta con redes de
medidas conminatorias en virtud de las faculta- apoyo, como ser su hermano, que la ayuda mientras
des acordadas en el art. 553, Cód. Civ. y Com. Se estudia. Del informe, surge que el abuelo paterno
ordena la inscripción en el Registro de Deudores mantiene comunicación telefónica diaria con el niño
Morosos de la Corte de Justicia de Salta, la prohi- y un vínculo cercano. Los ingresos del grupo familiar
bición de salida del país, la retención del carnet de provienen del trabajo del señor N., pareja de la señora
conducir y la suspensión de licencia de conducir. y de la asignación universal de los niños.
4. — Desde una óptica superadora, el Cód. Civ. y Luego se incorpora el informe ambiental practica-
Com., como garante primario de derechos fun- do en el domicilio de los abuelos paternos del niño,
damentales y derechos humanos permite, a tra- donde se puede extraer que habitan una casilla, con
vés del juego de sus arts. 1° y 2°, la declaración cocina a leña en un lugar alejado, deteriorado por el
de inaplicación de una norma, siendo innece- tipo de construcción; hacia el fondo tienen un baño
sario el dictado de inconstitucional, siempre tipo pozo. La señora S. L. percibe una jubilación de
que la norma pueda ser interpretada a la luz de $19.000 pesos y el señor F. V., por su parte, es bene-
los derechos humanos. ficiario de una jubilación de $24.000 pesos mensua-
JCiv. de Personas y Familia 2da Nom., Orán, les. Relataron que deben pagar dos préstamos y que
04/04/2022. - M., R. G. c. V., F.; L., S. s/ alimentos. orientan sus recursos económicos a la compra de me-
dicamentos, porque ambos presentan hipertensión.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/42526/2022] El señor presenta arritmia cardíaca y la señora tiene
problemas de columna. El niño acudía varias veces
Expte 17013/21 al domicilio de los abuelos paternos, algunas veces
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pernoctando en dicho domicilio. Actualmente, por las tablece una innovación de neto corte procesal: “Los
actividades de la progenitora del niño, ejercen el dere- alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados
cho de comunicación los días sábados y domingos. El en el mismo proceso en que se demanda a los proge-
informe concluye que los abuelos paternos presentan nitores o en proceso diverso”. Con ello, se terminaron
ingresos económicos por debajo de la línea de la pobre- los debates en torno a la posibilidad o no de deman-
za, con necesidades básicas insatisfechas, en situación dar en el mismo proceso a los progenitores junto a los
de precariedad habitacional, atravesando problemas de abuelos.
salud acordes a su edad. A pesar de ello, manifiestan su
preocupación por el cuidado de su nieto. Aquí se aprecia una flexibilización desde el as-
pecto procesal, para una más rápida satisfacción del
En audiencia con las partes, la actora afirma que tra- derecho de fondo vulnerado, solución que mejor se
baja y estudia. Tiene una red de apoyo consistente en condice con los preceptos de la Convención sobre
su esposo y su hermano, quienes la ayudan con su hijo. Derechos del Niño (artículos 3° y 27°). Esta norma
El esposo de la actora paga las clases de danzas de su constituye uno de los supuestos más claros donde se
hijo. El progenitor del niño, en audiencia ofrece pagar la observa la interrelación entre el Derecho de fondo y
suma de $10.000 pesos mensuales. Se le hace saber que el Derecho de forma o Procesal, es decir, en cómo los
tiene fijada una cuota alimentaria por el 35% del Sala- aspectos procesales deben estar en consonancia con
rio Mínimo Vital y Móvil por sentencia judicial firme. El las cuestiones de fondo (1).
señor trabajaría de manera informal en un corralón.
Ello no implica que la obligación de los progenito-
El señor Defensor Oficial Civil N° 1, por la parte ac- res respecto de sus hijos tenga la misma magnitud que
tora solicita se suspenda el proceso por el término de la de los abuelos respecto de sus nietos. En efecto, “la
cuatro meses, supeditado a que el principal obligado obligación alimentaria de los abuelos es subsidiaria:
abone la cuota alimentaria. El señor Defensor Oficial se puede reclamar directamente contra los abuelos,
Civil N° 2 por los demandados solicita sea dejada sin con el requisito de acreditar verosímilmente las difi-
efecto la resolución de alimentos provisorios, funda-
cultades o inconvenientes de percibir los alimentos
do en la situación de vulnerabilidad en la que se en-
del principal o principales obligados, que son los pro-
cuentran los abuelos paternos, lo que, afirma, se en-
genitores. Es decir, la subsidiariedad legal no supone
cuentra acreditado en el informe ambiental de autos.
—correlativamente— una sucesividad procesal” (2).
La señora Asesora de Incapaces N° 1 opina que, al
En la presente causa, se encuentra ampliamente
tratarse del derecho humano del niño de recibir ali-
acreditado el incumplimiento del progenitor paterno,
mentos por parte de sus ascendientes se enfrenta al
derecho de los abuelos como adultos mayores en si- toda vez que no se verifica el pago de la cuota alimen-
tuación de vulnerabilidad por su pobreza, existiendo taria en la Cuenta Judicial abierta en autos.
un progenitor joven de 35 años de edad que incumple
De la extrema situación de vulnerabilidad de los
sus obligaciones parentales. Señala que la decisión
debe atender primordialmente al interés superior del abuelos paternos:
niño. Propone que se mantengan los alimentos provi-
La Cumbre Judicial Iberoamericana, dentro del
sorios fijados a los abuelos hasta tanto el progenitor
marco de los trabajos de su XIV edición, ha conside-
acredite el depósito de los mismos en la cuenta judi-
cial. Asimismo, como medida conminatoria solicita rado necesaria la elaboración de unas Reglas Básicas
se intime al progenitor a ofrecer garantía personal o relativas al acceso a la justicia de las personas que se
real de cumplimiento, bajo apercibimiento de orde- encuentran en condición de vulnerabilidad. El resul-
nar la suspensión de la licencia de conducir, líneas tado de este trabajo son las 100 Reglas de Brasilia so-
telefónicas a su nombre, prohibir la salida del país, el bre Acceso a la Justicia de las Personas en Situación
ingreso a canchas de fútbol. Solicita se haga saber que de Vulnerabilidad, las cuales fueron adoptadas como
puede repetir lo pagado contra su hijo como obligado guías para todo el Poder Judicial mediante la Acorda-
principal. Solicita se fije cuota alimentaria suplemen- da 5/2009 CSJN.
taria para cubrir los alimentos devengados desde la
interposición de la demanda. La Regla 6° establece que: la edad “también pue-
de constituir una causa de vulnerabilidad cuando la
Se dispone el pase de autos para resolver. persona adulta mayor encuentre especiales dificulta-
des, atendiendo a sus capacidades funcionales, para
Considerando: ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia”. Por
ello, los adultos mayores requieren especial atención
De la obligación alimentaria a cargo de los abue- en los procesos en donde se los involucra, a fin de no
los: El artículo 668 del Cód. Civ. y Comercial, nos es- vulnerar sus derechos fundamentales.

Nicolás Giraudo Esquivo
La ley N° 27.360 que aprueba la Convención Inte- tivamente, y se encuentran en situación extrema de
ramericana para la Protección de los Derechos Hu- vulnerabilidad: requieren costosísimos medicamen-
manos de las Personas Mayores. En su Artículo 6° tos (es de público y notorio que los valores en los me-
establece que: “Los Estados Parte adoptarán todas dicamentos han aumentado en los últimos meses).
las medidas necesarias para garantizar a la persona Las condiciones de su hogar son deplorables: casilla
mayor el goce efectivo del derecho a la vida y el dere- de madera, precariedad absoluta y nivel de ingreso
cho a vivir con dignidad en la vejez hasta el fin de sus por debajo de la pobreza.
días, en igualdad de condiciones con otros sectores
de la población”. Específicamente, el Art. 31° regula lo El informe ambiental es contundente: tienen graves
atinente al acceso a la justicia: “Los Estados Parte se problemas de salud, orientan sus recursos a la com-
comprometen a asegurar que la persona mayor ten- pra de medicamentos, pagan dos préstamos que se
ga acceso efectivo a la justicia en igualdad de condi- vieron obligados a pedir, por la situación económica y
ciones con las demás, incluso mediante la adopción tienen las necesidades básicas insatisfechas.
de ajustes de procedimiento en todos los procesos
judiciales y administrativos en cualquiera de sus eta- De la declaración de inaplicación del Artículo 568
pas. Los Estados Parte se comprometen a garantizar del Cód. Civ. y Comercial al presente caso: El papel
la debida diligencia y el tratamiento preferencial a la que se le asigna al juez es el de garante de los prin-
persona mayor para la tramitación, resolución y eje- cipios constitucionales y de los derechos fundamen-
cución de las decisiones en procesos administrativos tales, en particular en relación con el poder político y
y judiciales. La actuación judicial deberá ser particu- con el legislador, como expresión de la superioridad
larmente expedita en casos en que se encuentre en de la Constitución (poder constituyente) contra la ley
riesgo la salud o la vida de la persona mayor”. (poder constituido). En el párrafo 78 de El Federalista
de Hamilton se dice que los jueces, frente a una an-
En el caso Furlan y familiares c. Argentina, senten- tinomia entre una ley fundamental y otra, debe con-
cia del 31 de agosto de 2012, la Corte Interamerica- formar su pronunciación a la primera (5). Ese es el
na puso de resalto los deberes especiales que tiene modelo de justicia constitucional con carácter difuso
el Estado para garantizar los derechos que tienen las que rige en nuestro país.
personas en situación de vulnerabilidad, los que son
titulares de una protección especial para garantizar el Desde una óptica superadora, el Cód. Civ. y Comer-
respeto por los derechos fundamentales. Se remarcó cial, como garante primario de derechos fundamen-
la imperatividad de la adopción de medidas positivas, tales y derechos humanos permite, a través del juego
determinables en función de las particulares necesi- de sus artículos 1° y 2°, la declaración de inaplicación
dades de protección del sujeto de derecho (3). de una norma, siendo innecesario el dictado de in-
constitucional, siempre que la norma pueda ser inter-
Específicamente, en materia de Adultos Mayores, la pretada a la luz de los derechos humanos.
Corte IDH, en Poblete Vilches y otros c. Chile, senten-
cia del 08/03/2018, destacó que las personas mayores En esta obligada perspectiva constitucional con-
tienen derecho a una protección reforzada de respeto vencional del derecho de las familias, sigue lo afirma-
y garantía de derechos y, por ende, exige la adopción do por Lorenzetti: “en la colisión de bienes jurídicos
de medidas diferenciadas. Reafirmó la importancia constitucionalmente protegidos, debe buscarse la
de visibilizar a las personas mayores como sujetos solución que haga que todos ellos conserven su enti-
con especial protección al ser un grupo en situación dad; las normas constitucionales deben interpretarse
de vulnerabilidad. La Corte determinó que la edad, es armonizadamente, respetando los principios funda-
también una categoría protegida por la Convención mentales que la informan” (6).
Americana. Por ello, la prohibición de discrimina-
ción relacionada con la edad cuando se trata de las En el convencimiento de que la declaración de
personas mayores, se encuentra tutelada y requiere la inconstitucionalidad, tal como lo viene diciendo el
aplicación de políticas inclusivas para la totalidad de Tribunal Cimero, es un acto de suma gravedad insti-
la población y un fácil acceso a los servicios públicos. tucional y debe ser considerada como “última ratio”
del orden jurídico, estimo que, en el caso concreto,
La doctrina nacional también se pronunció en el corresponde declarar inaplicable el artículo 668 del
sentido de que se requiere una sensibilización de los Cód. Civ. y Comercial, atento a la extrema situación
funcionarios judiciales y magistrados, a los fines de de vulnerabilidad en la que se encuentran los abuelos
que sus resoluciones se dicten con “perspectiva de paternos.
vulnerabilidad” (4).
Es decir, no resulta posible en el caso de autos, la
En este contexto, debemos analizar que los señores fijación de una cuota alimentaria a los abuelos pa-
demandados que cobran 19 y 24 mil pesos, respec- ternos pondría en peligro la supervivencia de los dos
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adultos mayores, sujetos de especial protección por efectividad. Negar instrumentos de fuerza al Poder
nuestro ordenamiento jurídico. Judicial es lo mismo que desconocer su existencia (8).
No se trata aquí de elegir entre dos sujetos vulnera- El artículo 553 del Cód. Civ. y Comercial ofrece a
bles, entre el niño o los abuelos. Verificadas las con- los jueces la posibilidad de aplicar las medidas que
diciones en la que se encuentran los adultos mayores estime pertinentes, conforme las particularidades de
no puede la Suscripta más que dejar sin efectos los cada caso, con el objeto de persuadir al alimentante
alimentos provisorios ordenados y tomar medidas a cumplir con su obligación alimentaria. El juzgador
para proteger el interés superior del niño. deberá tener en cuenta: a) el incumplimiento reitera-
do de la cuota alimentaria por parte del progenitor y
Progenitor afín y red de apoyo del niño: El niño F. b) la razonabilidad de la medida.
S. V., de conformidad a los dichos de su progenitora y
del ambiental practicado en su domicilio, cuenta con Encontrándose ampliamente probado el incum-
una vasta red de apoyo. El hermano de la progenito- plimiento de la obligación por parte del progenitor
ra y el progenitor afín del niño, velan por el bienestar paterno, considero en parte acertado el pedido de la
integral del niño. La progenitora, en un esfuerzo in- señora Asesora de Incapaces respecto de la imposi-
conmensurable no solo trabaja sino que también es- ción de medidas conminatorias al progenitor paterno.
tudia. El niño tiene hoy en día sus necesidades básicas
satisfechas, además de percibir los beneficios sociales No comparte la Suscripta, respecto al pedido efec-
del Estado. tuado, la previa intimación a ofrecer garantías y luego
ordenar las medidas conminatorias. ¿Por qué tantas
Los principios de solidaridad familiar y de igualdad oportunidades para que cumpla?, ¿por qué perder
que han guiado el Cód. Civ. y Comercial, constituyen tiempo, cuando se encuentra acreditado el incum-
el sustrato que debe impregnar la vida de los niños plimiento?
y adolescentes que se crían y educan en hogares de
familias ensambladas. La idea que atraviesa el insti- Por ello, en virtud de las facultades acordadas en el
tuto de progenitor afín es la de reconocer en el plano Artículo 553 del Cód. Civ. y Comercial, la Suscripta or-
jurídico la ampliación de los lazos afectivos que se ge- dena respecto del progenitor paterno del niño, señor
neran en los niños, niñas y adolescentes y las parejas F. S. V., la inscripción en el Registro de Deudores Mo-
de sus progenitores, dando nacimiento a una nueva y rosos de la Corte de Justicia de Salta, la prohibición de
diferente unidad. La figura de ningún modo reempla- salida del país, la retención del carnet de conducir y la
za o excluye a sus progenitores de origen. La idea es suspensión de licencia de conducir.
consolidar la posición de los integrantes de la familia
ensamblada mediante un sistema donde el rol de la Acreditado el cumplimiento regular de la obliga-
voluntad se conjugue con la noción de responsabili- ción, se dejarán sin efecto las medidas ordenadas.
dad (7).
Lo aquí dispuesto, en modo alguno vulnera la con-
Es rol que ejerce la pareja de la progenitora, es de- gruencia, pues se encuentra autorizado por el artículo
cir, el progenitor afín el niño, en este caso es de vital 553 del Cód. Civ. y Comercial. Además, lo que se per-
importancia, porque hace que el niño pueda contar sigue es la tutela judicial efectiva, en el interés supe-
con todo lo necesario para vivir. rior del niño.
Ahora bien, que el Cód. Civ. y Comercial recepte la En tal sentido, se estableció que “un juez resig-
figura de progenitor afín y que el niño tenga sus ne- nado, que no reacciona inmediatamente ante el in-
cesidades básicas satisfechas, en ningún modo libera cumplimiento de la resolución que impone un deber
al obligado principal de hacer frente a su obligación jurídico en beneficio de un niño, cuyas condiciones
alimentaria. Por ello, en el interés superior del niño, materiales de vida dependen de la manutención
corresponde la determinación de medidas conmi- a cargo de su padre, está condenado a convertirse
natorias para asegurar el pago de los alimentos, por en un funcionario irrelevante, en un burócrata, con
parte del progenitor del niño. No es justo que sea la las graves consecuencias que ello trae en un Estado
progenitora y el progenitor afín los únicos que cubran Constitucional de Derecho” (“D. N. B. c. R. R. J. s/ ali-
las necesidades del niño. mentos”, Juzgado de Familia N° 3 de Rawson Chubut,
10/11/2016).
De las medidas conminatorias para asegurar el
cumplimiento: es inconcebible un Poder Judicial, Por ello, resuelvo: I. Declarar inaplicable el Artículo
destinado a la solución de conflictos, que no tenga 668 del Cód. Civ. y Comercial al supuesto de autos, de
el poder real de hacer valer sus sentencias. Ninguna conformidad a los Artículos 1° y 2° del mismo cuer-
utilidad tendría las decisiones sin cumplimiento o po normativo y, en consecuencia, dejar sin efecto la

resolución de Alimentos Provisorios dictada en autos, en “Revista de Derecho Procesal - El proceso Eficaz”.
por los fundamentos expuestos en el Considerando. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021.
Líbrese oficio por secretaría a ANSES para su toma de
razón. II. Disponer en concepto de medidas conmi- (4) Zalazar, Claudia “El proceso eficiente para los
natorias para asegurar el cumplimiento al señor F. S. vulnerables a la luz de las Reglas de Brasilia” en “Re-
V., DNI N° ... la inscripción en el Registro de Deudores vista de Derecho Procesal - El proceso Eficaz”. Edito-
Morosos de la Corte de Justicia de Salta, la prohibición rial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021.
de salida del país, la retención del carnet de conducir
(5) Romboli, Roberto “La función interpretativa del
y la suspensión de licencia de conducir. Líbrese oficio
juez como medio de tutela de los derechos” en Rom-
por secretaría a la Secretaría de Derechos Humanos
boli, Roberto “Justicia Constitucional. Derechos Fun-
de la CJS, a Migraciones, a la Policía de la provincia.
damentales y Tutela Judicial”, Palestra Editores, Lima,
III. Mandar se copie, se registre, se notifique con remi-
2017.
sión de autos a los públicos despachos de los señores
representantes del Ministerio Público de la Defensa y (6) Lorenzetti, Ricardo Luis (1998), “El juez y las
Pupilar. — Ana María Carriquiry. sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y
valores”, Cita: TR LALEY AR/DOC/7339/2001.
(1) Poder Judicial de la Nación, Cámara Civil, - Sala
M, 10364/2016 “Incidente N° 1 - Actor: L. C., M. A. De- (7) Notrica, Federico, “El ejercicio de la responsabi-
mandado: P., W. H. y otro s/ art. 250 CPC - incidente lidad parental en las familias ensambladas” en Gros-
familia”, Buenos Aires, 3 de marzo de 2017, fs. 218. man, Cecilia en “Responsabilidad parental: Derecho
y realidad: una perspectiva psico-socio-jurídica”. Edi-
(2) Kemelmajer, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras torial Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 2020.
Nora, “Tratado de Derecho de Familia”, según el Có-
digo Civil y Comercial de 2014, ed. Rubinzal Culzoni, (8) Moskovitz, Joseph, “Contemp of injuction, civil
Santa Fe, 2014, T. III y IV. and criminal”, citado por Simons Pino, Adrián, “El de-
recho a la ejecución plena de las decisiones judiciales
(3) Mosmann, María Victoria, “Violencia de géne- y los medios compulsorios procesales”, Civil Procedu-
ro, proceso judicial y nuevas estructuras procesales” re Review, v. 3, n. 1, p. 296.
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Alimentos: un resultado acertado

por un camino equivocado
Nicolás Giraudo Esquivo (*)
Sumario: I. El caso que se decide: plataforma fáctica.— II. El análisis de
la procedencia del pedido.— III. Lo resuelto.— IV. Análisis.— V. Con-
clusiones.
I. El caso que se decide: plataforma fáctica Se establece una mesada alimentaria proviso-
ria correspondiente al 10% de los haberes jubi-
Reseña: expte. 17.013/21, “M., R. G. c. V. F.; L. latorios que cada abuelo paterno percibe.
S. alimentos” (Sentencia firme).
Que, en cuanto a la situación de la progenito-
Ante la Justicia de San Ramón de la Nueva ra peticionante de los alimentos, surge, luego de
Orán, Salta, se presenta el defensor oficial civil la realización de un informe social que se rea-
1, como apoderado de la señora R. G. M., y so- lizara, que se encuentra estudiando tecnicatura
licita que se fije cuota alimentaria a favor de su agropecuaria, reside con su pareja y con ambos
hijo F. S. V. en contra de los abuelos paternos del hijos de ella. La señora cuenta con redes de apo-
niño, F. S. V. y S. yo, como su hermano, que la ayuda mientras es-
tudia. Del informe surge que el abuelo paterno
Afirma que el progenitor del niño no cumple mantiene comunicación telefónica diaria con el
con la obligación alimentaria del niño F. S. V., niño y un vínculo cercano. Los ingresos del gru-
nacido en 2014, por lo que solicita que se esta- po familiar provienen del trabajo del señor N.,
blezca la obligación alimentaria a cargo de los pareja de la señora, y de la asignación universal
abuelos paternos y se ordene el descuento res- de los niños.
pecto de los haberes jubilatorios. Pide el 30% de En relación con la situación habitacional y
la jubilación que cada uno percibe en concepto económica de los demandados (abuelos pater-
de alimentos provisorios y el 40% en concepto nos), surge del informe ambiental que se practi-
de alimentos definitivos. Señala además que el cara que ellos habitan una casilla, con cocina a
abuelo mantiene un vínculo con su nieto y que leña en un lugar alejado, deteriorado por el tipo
cuando lo visita le lleva algún alimento. de construcción; hacia el fondo tienen un baño
tipo pozo. La señora S. L. percibe una jubilación
Se ordena, atento a no haberse notificado aún de $19.000 pesos y el señor F. V., por su parte, es
la sentencia definitiva de alimentos a cargo del beneficiario de una jubilación de $24.000 pe-
progenitor del niño, que se cumpla con estos re- sos mensuales. Relataron que deben pagar dos
caudos. préstamos y que orientan sus recursos econó-
micos a la compra de medicamentos, porque
(*) Abogado; mediador; especialista en Derecho de ambos presentan hipertensión. El señor presen-
Familia (UNC); docente de Derecho Privado VI (UNC); ta arritmia cardíaca y la señora tiene problemas
investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas y de columna. El niño acudía varias veces al do-
Sociales (Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, UNC); micilio de los abuelos paternos, algunas veces
diplomado en Derecho de la Vejez (UNC); docente de
posgrado; director de diplomaturas vinculadas al Dere-
pernoctando en dicho domicilio. Actualmente,
cho de la Familia y Abogado del NNA; investigador de por las actividades de la progenitora del niño,
CONICET; secretario académico del Colegio de Aboga- ejercen el derecho de comunicación los días sá-
dos de Córdoba. bados y domingos. El informe concluye que los

abuelos paternos presentan ingresos económi- tra su hijo como obligado principal. Solicita que
cos por debajo de la línea de la pobreza, con ne- se fije cuota alimentaria suplementaria para cu-
cesidades básicas insatisfechas, en situación de brir los alimentos devengados desde la interpo-
precariedad habitacional, atravesando proble- sición de la demanda.
mas de salud acordes a su edad. A pesar de ello,
manifiestan su preocupación por el cuidado de En este marco, y con estos elementos de la
su nieto. causa, pasan los autos para resolver.
Realizadas las audiencias con las partes del II. El análisis de la procedencia del pedido
proceso surge: de la mantenida con la actora
(madre), que trabaja y estudia. Tiene una red En los considerandos del fallo, la magistrada
de apoyo consistente en su esposo y su herma- comienza analizando el aspecto procesal del re-
no, quienes la ayudan con su hijo. El esposo de clamo alimentario conforme a lo dispuesto por
la actora paga las clases de danzas de su hijo. El el art. 668 del Cód. Civ. y Com., que establece la
progenitor del niño, en audiencia, ofrece pagar posibilidad del reclamo alimentario en contra
la suma de $10.000 pesos mensuales. Se le hace de los ascendientes en el mismo proceso en que
saber que tiene fijada una cuota alimentaria por se demanda a los progenitores, o en procesos di-
el 35% del salario mínimo vital y móvil por sen- versos.
tencia judicial firme. El señor trabajaría de ma-
nera informal en un corralón. Cita doctrina y jurisprudencia que se refieren
a este aspecto procesal incorporado en 2015 al
En este orden de cosas, el defensor oficial civil Cód. Civ. y Com., señalando el carácter subsi-
1, por la parte actora, solicita que se suspenda el diario de la obligación alimentaria que se en-
proceso por el término de cuatro meses, supe- cuentra en cabeza de los abuelos y la necesidad
ditado a que el principal obligado abone la cuo- de acreditar verosímilmente las dificultades o
ta alimentaria. El defensor oficial civil 2, por los inconvenientes a percibir de parte de los pro-
demandados, solicita que sea dejada sin efecto genitores, principales obligados, el pago de los
la resolución de alimentos provisorios, funda- alimentos.
do en la situación de vulnerabilidad en la que se
encuentran los abuelos paternos, lo que, afirma, Concluye en este considerando que, en la pre-
se encuentra acreditado en el informe ambien- sente causa, se encuentra ampliamente acredi-
tal de autos. tado el incumplimiento del progenitor paterno,
toda vez que no se verifica el pago de la cuota ali-
Corrida que le fuera la vista a la asesora de in- mentaria en la cuenta judicial abierta en autos.
capaces 1, ella opina que al tratarse del derecho
humano del niño de recibir alimentos por par- Acto seguido examina la extrema situación
te de sus ascendientes se enfrenta al derecho de de vulnerabilidad de los abuelos, partiendo del
los abuelos como adultos mayores en situación análisis de lo que significa la situación de vul-
de vulnerabilidad por su pobreza, existiendo nerabilidad, señalando el mandato de las 100
un progenitor joven de 35 años de edad que in- Reglas de Brasilia, en especial la regla 6, conclu-
cumple sus obligaciones parentales. Señala que yendo que, por ello, los adultos mayores requie-
la decisión debe atender primordialmente al in- ren especial atención en los procesos en donde
terés superior del niño. Propone que se man- se los involucra, a fin de no vulnerar sus dere-
tengan los alimentos provisorios fijados a los chos fundamentales.
abuelos hasta tanto el progenitor acredite el de-
pósito de estos en la cuenta judicial. Asimismo, Asimismo, detalla las obligaciones asumidas
como medida conminatoria solicita se intime al por los Estados parte en la Convención Intera-
progenitor a ofrecer garantía personal o real de mericana para la Protección de los Derechos
cumplimiento, bajo apercibimiento de ordenar Humanos de las Personas Mayores, ratificada
la suspensión de la licencia de conducir, líneas por ley 27.360, citando los arts. 6| y 31 del referi-
telefónicas a su nombre, prohibir la salida del do instrumento internacional, de los que surge
país, el ingreso a canchas de fútbol. Solicita que el derecho a una vida digna para este sector vul-
se haga saber que puede repetir lo pagado con- nerable en igualdad de condiciones con otros
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sectores de la población, como así también el en particular en relación con el poder político
compromiso de los Estados parte a facilitar el y con el legislador, como expresión de la supe-
acceso a la justicia a las personas mayores y un rioridad de la Constitución (poder constituyen-
tratamiento especial en la tramitación de los te) contra la ley (poder constituido). Indica que
procesos en los que son parte. en el párr. 78 de “El Federalista” de Hamilton se
dice que los jueces, frente a una antinomia entre
Continúa su análisis referido a la ubicación una ley fundamental y otra, deben conformar su
de los mayores como grupo vulnerable, citan- pronunciación a la primera. Ese es el modelo de
do el caso “Furlan y familiares vs. Argentina” justicia constitucional con carácter difuso que
y específicamente lo resuelto por la Corte IDH rige en nuestro país.
en “Poblete Vilches y otros vs. Chile”, median-
te sentencia del 08/03/2018, la que destacó que Señala que, desde una óptica superadora, el
las personas mayores tienen derecho a una pro- Código Civil y Comercial, como garante primario
tección reforzada de respeto y garantía de dere- de derechos fundamentales y derechos humanos
chos y, por ende, exige la adopción de medidas permite, a través del juego de sus arts. 1º y 2º, la
diferenciadas. Reafirmó la importancia de visi- declaración de inaplicación de una norma, sien-
bilizar a las personas mayores como sujetos con do innecesario el dictado de inconstitucional,
especial protección al ser un grupo en situación siempre que la norma pueda ser interpretada a
de vulnerabilidad. La Corte determinó que la la luz de los derechos humanos.
edad es también una categoría protegida por
la Convención Americana. Por ello, la prohibi- Prosigue su razonamiento expresando que en
ción de discriminación relacionada con la edad, esta obligada perspectiva constitucional con-
cuando se trata de las personas mayores, se en- vencional del derecho de las familias, sigue lo
cuentra tutelada y requiere la aplicación de polí- afirmado por Lorenzetti: “en la colisión de bie-
ticas inclusivas para la totalidad de la población nes jurídicos constitucionalmente protegidos,
y un fácil acceso a los servicios públicos. debe buscarse la solución que haga que todos
ellos conserven su entidad; las normas consti-
Expresa que es deber de los magistrados fallar tucionales deben interpretarse armónicamente,
con “perspectiva de vulnerabilidad”, concluyen- respetando los principios fundamentales que la
do que los demandados revisten esa situación, informan” (1).
conforme a sus ingresos acreditados, dado que
cobran 19 y 24 mil pesos, respectivamente; ex- Profundiza su razonamiento al referir: en el
presando que, además, requieren costosísimos convencimiento de que la declaración de in-
medicamentos y que las condiciones de su ho- constitucionalidad, tal como lo viene diciendo
gar son deplorables: casilla de madera, preca- el tribunal cimero, es un acto de suma gravedad
riedad absoluta y nivel de ingreso por debajo de institucional y debe ser considerada como ul-
la pobreza. tima ratio del orden jurídico, estimó que, en el
caso concreto, corresponde declarar inaplicable
Refuerza su postura citando el informe am- el art. 668 del Cód. Civ. y Com., atento a la extre-
biental, el cual señala que los demandados ma situación de vulnerabilidad en la que se en-
(abuelos paternos) tienen graves problemas de cuentran los abuelos paternos.
salud, orientan sus recursos a la compra de me-
dicamentos, pagan dos préstamos que se vieron Y concluye indicando que no resulta posible
obligados a pedir por la situación económica y en el caso de autos; la fijación de una cuota ali-
tienen las necesidades básicas insatisfechas. mentaria a los abuelos paternos pondría en peli-
gro la supervivencia de los dos adultos mayores,
Siguiendo el análisis de los considerandos de sujetos de especial protección por nuestro orde-
la sentencia que nos ocupa, la magistrado titu- namiento jurídico. Cierra estos considerandos
la este: de la declaración de inaplicabilidad del con una conclusión, refiriendo: “No se trata aquí
art. 668 del Cód. Civ. y Com. al presente caso;
en él comienza refiriendo el papel que se asig- (1) LORENZETTI, Ricardo L., "El juez y las sentencias
na al juez como garante de los principios cons- difíciles. Colisión de derechos, principios y valores", AR/
titucionales y de los derechos fundamentales, DOC/7339/2001.

de elegir entre dos sujetos vulnerables, entre el de alimentos provisorios dictada en autos, por
niño o los abuelos. Verificadas las condiciones los fundamentos expuestos en el consideran-
en la que se encuentran los adultos mayores no do. Líbrese oficio por secretaría a ANSeS para
puede la suscripta más que dejar sin efectos los su toma de razón. II. Disponer en concepto de
alimentos provisorios ordenados y tomar medi- medidas conminatorias para asegurar el cum-
das para proteger el interés superior del niño”. plimiento al señor F. S. V., DNI Nº … la inscrip-
ción en el Registro de Deudores Morosos de la
Acto seguido y expresamente, analiza la figura Corte de Justicia de Salta, la prohibición de sali-
del progenitor afín y la red de apoyo con la que da del país, la retención del carnet de conducir
cuenta el niño, destacando que el hermano de y la suspensión de licencia de conducir. Líbrese
la progenitora y el progenitor afín del niño, ve- oficio por secretaría a la Secretaría de Derechos
lan por el bienestar integral de este. En cuanto a Humanos de la CJS, a Migraciones, a la Policía
la progenitora, indica que en un esfuerzo incon- de la provincia. III. Mandar se copie, se registre,
mensurable no solo trabaja, sino que también se notifique con remisión de autos a los públicos
estudia. Concluye que el niño tiene hoy en día despachos de los señores representantes del Mi-
sus necesidades básicas satisfechas, además de nisterio Público de la Defensa y Pupilar”.
percibir los beneficios sociales del Estado.
IV. Análisis
Destaca el rol del progenitor afín, indicando
que en este caso es de vital importancia, porque IV.1. La obligación alimentaria de los abuelos
hace que el niño pueda contar con todo lo ne-
cesario para vivir. Remarca de manera correcta El caso que nos ocupa nos coloca nuevamen-
te ante esas encrucijadas en donde encontramos
que ese rol no exime de ninguna manera de la
dos grupos vulnerables (art. 75, inc. 23, CN) en-
responsabilidad alimentaria al progenitor como
frentados ante un pedido de alimentos por parte
obligado principal. Por ello, en el interés supe-
de una progenitora, que debe recurrir a la obli-
rior del niño, corresponde la determinación de
gación alimentaria legal derivada del parentes-
medidas conminatorias para asegurar el pago
co (art. 537, Cód. Civ. y Com.), con la tipicidad
de los alimentos, por parte del progenitor del
que los obligados alimentarios son ascendientes
niño. No es justo que sean la progenitora y el
(abuelos), que se encuentran comprendidos bajo
progenitor afín los únicos que cubran las nece- el amparo de la Convención Interamericana para
sidades del niño. la Protección de los Derechos Humanos de las
En cuanto al último considerando de la sen- Personas Mayores atento a su edad (art. 2º) (2).
tencia, referido a las medidas conminatorias Cabe recordar que el sistema alimentario de
para asegurar el cumplimiento, la magistrada, nuestro Cód. Civ. y Com. es un sistema solida-
luego de realizar un adecuado, correcto y deta- rio (3) con vínculos recíprocos de responsa-
llado análisis del propio art. 553 del Cód. Civ. y
Com., ordena respecto del progenitor paterno
(2) Art. 2º: “... ‘Persona mayor’: Aquella de 60 años o
del niño, señor F. S. V., la inscripción en el Regis- más, salvo que la ley interna determine una edad base
tro de Deudores Morosos de la Corte de Justicia menor o mayor, siempre que esta no sea superior a los
de Salta, la prohibición de salida del país, la re- 65 años. Este concepto incluye, entre otros, el de persona
tención del carnet de conducir y la suspensión adulta mayor”.
de licencia de conducir. (3) En este sentido, “[c]ada integrante de un grupo fa-
miliar es deudor de todos sus miembros por los beneficios
III. Lo resuelto que ha recibido del grupo (cuidados, alimentación, educa-
ción...), y al mismo tiempo es acreedor por las consecuen-
Luego del análisis de la causa y las pruebas cias perjudiciales que pueda sufrir a causa de su pertenen-
rendidas, la magistrada resuelve: cia al conjunto (...). De esta manera, cada persona tiene
un deber pecuniario con su familia (...). La obligación ali-
“I. Declarar inaplicable el art. 668 del Cód. Civ. mentaria es una manera de pagar y de cobrar los servicios
intercambiados (...). Agrega el autor que aun cuando nada
y Com. al supuesto de autos, de conformidad a se haya recibido de la persona concreta, siempre habrá re-
los arts. 1º y 2º del mismo cuerpo normativo y, cibido algo del grupo al cual pertenece, y por ello es que
en consecuencia, dejar sin efecto la resolución resulta obligado (FANZOLATO, Eduardo I., "Alimentos y
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bilidad y afecto, y aun cuando falte este último sabilidad parental, no debe pensarse que en el
aquella no desaparece, porque tiene su origen caso de los alimentos a cargo de los abuelos se
en una cuestión ética relacionada con la obliga- limita solo a la subsistencia mínima, sino que
ción de proteger, amparar y asegurar la subsis- habrán de considerarse las condiciones socio-
tencia y formación de las generaciones en etapa culturales del que la recibe, conjugándolas con
evolutiva que descienden de un tronco común. las reales posibilidades del alimentante (6).
Cabe recordar que en relación con esta obliga-
ción alimentaria la jurisprudencia ha expresado: Cabe recordar que, aunque el art. 668 autorice
“El carácter de la obligación alimentaria de los a demandar en el mismo proceso a los abue-
abuelos se funda en el principio de solidaridad los, en modo alguno la mesada fijada para el
familiar entre parientes, sin embargo en el caso, progenitor se traslada a los primeros, sino que
debe considerarse también que se debe ser extre- resulta necesario para su determinación la rea-
madamente cuidadoso ya que el abuelo es una lización de un proceso de conocimiento que le
persona adulta mayor y por ello, la solidaridad permita al juez, conocer la capacidad econó-
familiar entre parientes no puede poner en ries- mica de los ascendientes, tal y como ha sucedi-
go la propia subsistencia del alimentante, más do en autos. “El monto fijado para ser abonado
cuando es obvio, por su edad, que ya no puede por los abuelos resulta autónomo respecto de
procurarse por sí mismo ingresos mayores y está la obligación del ascendiente en primer grado
enfermo —sujeto a medicación— con ingresos y, por ende, el fracaso de la ejecución contra
que apenas permiten su subsistencia” (4). este autoriza a trasladarla en forma automática
a los abuelos” (7).
No debemos dejar de resaltar la tipicidad en
este tipo de alimentos que se encuentran en ca- Del análisis de la causa y de las probanzas
beza de los abuelos: “Si bien la obligación ali- aportadas en el expediente, la magistrada, de
mentaria de los abuelos quedaba subsumida manera correcta y fundada, ha reconocido el ca-
dentro de la regulación de los alimentos entre rácter de vulnerables que revisten los abuelos,
parientes, con alcances más acotados que los no solo por una cuestión etaria, sino por cues-
derivados de la relación paterno-filial, la juris- tiones económicas, habitacionales, de salud, y
prudencia también propició un avance, que lle- ha afincado su razonamiento en las 100 reglas
vó a la regulación de esta obligación en el nuevo de acceso a la justicia de Brasilia, la propia Con-
ordenamiento dentro del título de la responsa- vención Interamericana para la Protección de
bilidad parental (art. 668 del Cód. Civ. y Com.). los Derechos Humanos de las Personas Mayores
Por otra parte, la obligación a cargo de los as- y jurisprudencia internacional.
cendientes cuando el alimentado es una perso-
na menor de edad observa claras singularidades Solo podemos adicionar a tan clara funda-
(arts. 668 y 541)” (5). No obstante, y aunque mentación algunas otras disposiciones del lla-
pueda considerarse que se trata de una obliga- mado derecho internacional, que han servido y
ción más acotada que la derivada de la respon- sirven aún para la conceptualización de vulne-
rabilidad de este grupo etario. En consecuencia,
reparaciones en la separación y en el divorcio", Ed. De- en nuestro país, junto con el llamado “bloque
palma, Buenos Aires, 1991, p. 251; puede verse, además: de constitucionalidad”, la Constitución Nacional
BORDA, Guillermo A., "Tratado de derecho civil. Familia", brinda al llamado derecho de la ancianidad la
Buenos Aires, 1989, 8ª ed., t. I; y MÉNDEZ COSTA, María
Josefa – D'ANTONIO, Daniel H., "Derecho de familia", Ed.
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, t. III). (6) Cfr. CNCiv., sala B, "G., F. C. c. I. T., M. E.",
12/03/2012, AP/JUR/1451/2012. "El concepto integral
(4) Juzg. Familia de Villa Constitución, "S. P. V. c. V. R. de persona abarca aspectos espirituales que resultan
R. s/ Alimentos y litis expensas", 18/05/2015. inescindibles y que, desatendidos, conducen a la des-
trucción del individuo aunque sobreviva en sus aspectos
(5) LLOVERAS Nora – ORLANDI, Olga – TAVIP Ga- materiales". Cit. en KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída –
briel, comentario al art. 668, en KEMELMAJER de CAR- HERRERA, Marisa – LLOVERAS, Nora (dirs.), ob. cit., t. II,
LUCCI, Aída – HERRERA, Marisa – LLOVERAS, Nora comentario al art. 541, p. 317.
(dirs.), "Tratado de derecho de familia según el Código
Civil y Comercial de 2014", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa (7) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída – HERRERA,
Fe, 2015, t. IV, p. 195. Marisa – LLOVERAS, Nora, ob. cit., t. II, p. 295.

posibilidad de contar con dos categorías de nor- tomar medidas para proteger el interés Superior
mas. Una categoría hace base en los derechos del Niño” (sic).
humanos, de aplicación directa. Así, deviene
respecto de los preceptos del art. 75, inc. 22 (la El art. 6º de la Convención Interamericana
Declaración Americana de los Derechos y De- para la Protección de los Derechos Humanos
beres del Hombre, la Declaración Universal de de las Personas Mayores establece: “Los Esta-
Derecho Humanos; la Convención Americana dos parte adoptarán todas las medidas necesa-
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacio- rias para garantizar a la persona mayor el goce
nal de Derechos Económicos, Sociales y Cultu- efectivo del derecho a la vida y el derecho a vivir
rales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles con dignidad en la vejez hasta el fin de sus días,
y Políticos y su Protocolo Facultativo), entre en igualdad de condiciones con otros sectores
otras. En tanto, la segunda categoría la consti- de la población”. Esta norma aparece como un
tuye ese llamado derecho internacional soft, o mandato ineludible para cualquier juez que se
blando, no vinculante, pero que opera como cri- enfrente ante una situación de reclamo alimen-
terio jurídico de interpretación, como pueden tario en contra de una persona mayor, y cuan-
ser el Plan de Acción de Viena de 1982 y el Plan do de ello surja la posibilidad cierta de que se
de Madrid de 2002, suscriptos por nuestro país, vea vulnerado el concepto de vida digna previs-
los principios de ONU 1991, etcétera. to en la norma, ella resulta un límite claro para
su decisión. Es importante mencionar que las
Por ello, al tratarse de alimentos reclamados personas adultas mayores están vulnerables
a este grupo etario, resulta necesario recordar ante cualquier situación que altere el buen vivir
que corresponde ser extremadamente cautelo- y sobre todo la vida digna que merecen por es-
so en estos temas cuando el abuelo es una per- tar en la última etapa de su vida y que merecen
sona adulta mayor y que, por ello, la solidaridad de una atención primordial, sobre todo del Esta-
familiar entre parientes no puede poner en ries- do, quien será parte fundamental en la atención
go la propia subsistencia del alimentante, más prioritaria de este grupo vulnerable (10).
cuando es obvio, por su edad, que ya no puede
procurarse por sí mismo ingresos mayores (8). Esto nos lleva a concluir que solo podrá ser
En este mismo sentido se ha expedido la juris- impuesta una obligación alimentaria a los
prudencia al señalar: “Cabe confirmar el recha- abuelos cuando ello no signifique, para estos, la
zo de la demanda de alimentos deducida contra indignidad de la vida en su etapa final. Es evi-
los abuelos, pues aparece incontrastable que el dente que el caso motivo de análisis la jueza
caudal de ingresos de los accionados resulta no- comprendió que imponer una mesada a los as-
toriamente insuficiente para atender a sus ne- cendientes los llevaría a una situación de mayor
cesidades básicas impostergables y a las de su vulnerabilidad que aquella en la que se encon-
nieto menor, y la actora no demostró que tuvie- traban inmersos, y de allí su rechazo: “no puede
ran otros ingresos además de su haber previsio- imponérsele una cuota que ponga en riesgo la
nal” (del voto del Dr. Delrieux, al que adhiere el atención de sus propias necesidades, particu-
Dr. Britos - mayoría) (9). larmente cuando se trata de una persona que,
por su edad, no puede proveerse por sí misma
Esa cautela para no imponer una obligación un ingreso” (11). En este mismo sentido se ha
alimentaria en cabeza de los abuelos, ha sido expresado la jurisprudencia (12).
cumplida con creces por la jueza de la causa, y
así se observa cuando expresa: “Verificadas las (10) ROBALINO GUALOTUÑA, E. D., "Personas adul-
condiciones en que se encuentran los adultos tas mayores, derecho a una vida digna y atención prio-
mayores no puede la suscripta más que dejar ritaria", disponible en http://www.dspace.uce.edu.ec/
sin efecto los alimentos provisorios ordenados y bitstream/25000/15245/1/T-UCE-013-AB-262-2018.pdf
(consultado el 2/7/2022).
(8) SQUIZZATO, Susana – SOLER, Guadalupe, "La (11) BOSSERT, Gustavo A., "Régimen jurídico de los
subsidiariedad de los alimentos a cargo de abuelas y alimentos", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, 2ª ed. act. y
abuelos", Revista Familia & Niñez, nro. 213, 2022. amp., p. 281.
(9) CCiv., Com. y Lab. Gualeguaychú, "P. R. T. c. L. G. y (12) No corresponde imponer a una persona de edad
otra s/ alimentos", 23/04/2014. una cuota que insume su ingreso previsional, ni corres-
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Es que en definitiva resultaba una imposibili- men una u otra postura, por ejemplo, sobre los
dad jurídica fijar una cuota alimentaria en con- arts. 562 y 526 (15), entre otros.
tra de los abuelos, cuando uno de los requisitos
para su procedencia no se encontraba cum- La declaración de inconstitucionalidad de
plimentado, nos referimos a la capacidad del una norma no implica su derogación ni su su-
alimentante, y ese solo hecho debió resultar su- presión, sino que la torna inaplicable en el caso
ficiente para rechazar la pretensión alimentaria de que se trate. Los alcances de la declaración
de la progenitora, situación que, en definitiva, de inconstitucionalidad se limitan exclusiva-
no ha sido aquella por la cual la jueza no ha he- mente al caso concreto, con independencia de
cho lugar a la pretensión alimentaria, tal y como la relevancia que dicha declaración pueda tener
lo analizaremos a continuación. por razones extrajurídicas. Si bien en la inapli-
cabilidad se arriba al mismo resultado, esa de-
IV.2. La declaración de inaplicabilidad del ar- claración permite al magistrado no activar una
tículo 668 del Código Civil y Comercial declaración que debe ser considerada como
ultima ratio del orden jurídico y por ende de
Ahora bien, lo interesante para analizar de este suma gravedad. Cuando la norma impugnada
fallo no es el rechazo a la pretensión alimenta- es overbroad, o sea, cuando la norma tiene tan-
ria en contra de los abuelos debido a su falta de to aplicaciones constitucionales como incons-
capacidad económica para enfrentar esta obli- titucionales, pero existen razones de política
gación legal, sino, que la magistrada, entiendo, constitucional que desaconsejan ir delimitan-
en un fallo técnicamente incorrecto, arriba a esa do los contornos constitucionales de la norma
conclusión declarando la inaplicabilidad de una caso por caso y llevan a que el tribunal declare
norma (art. 668, Cód. Civ. y Com.), equivocando la inaplicabilidad total de la norma, es decir, su
el camino para un resultado justo. inconstitucionalidad “facial” (16).
Sabido es que en los últimos tiempos la ma- La inaplicabilidad es una técnica para resol-
yoría de los jueces han adoptado la declaración ver conflictos normativos de jerarquía que se
de inaplicabilidad de una norma, cuando esta suscitan en el sistema jurídico con la aplicación
se encuentra enfrentada a algún derecho re- de normas a casos concretos y para tutelar de-
conocido dentro del llamado bloque de cons- rechos fundamentales. Si con motivo de una
titucionalidad, por sobre la declaración de gestión la norma legal que un juez ha de apli-
inconstitucionalidad de ella. No obstante, encar para resolverlo está en conflicto con otra
contramos en la jurisprudencia fallos que re- norma, pero de la Constitución o de las propias
suelven sobre la misma temática, declarando, convenciones que integran el llamado bloque
o bien, la inaplicabilidad (13) de una norma, o de constitucionalidad, entonces por medio de la
bien la inconstitucionalidad (14) de la misma inaplicabilidad puede apartarse el magistrado
norma. Así lo vemos en resoluciones que asu- de la obligación de aplicar el derecho legislado
—los preceptos legales— a esos casos.
ponde obligarlo a vender sus muebles para atender dicha
cuota (CNCiv, sala G, 19/09/1988, R. 3862). Pero, más allá de la postura que el magistra-
do asuma, siempre para resolver sobre alguna
(13) Sobre la inaplicabilidad del art. 562 del Cód. Civ. de estas posibilidades, la norma interna debe
y Com., sent. 124, Juzg. Familia Nº 2 de Córdoba, "S.,
G. - F., D. M. - F., J. M. - F., N. - solicita homologación",
16/05/2022: “creo que los jueces no estamos en princi- (15) JNCiv. Nº 92, "T., E. R. demandado: M., F. N. s/ res-
pio llamados a declarar inconstitucionalidades de leyes titución de bienes", 24/09/2019, jueza Famá, María Vic-
aprobadas por el Congreso de la Nación, sino solo en los toria: “Resuelvo: 1) Rechazar la demanda de restitución
casos en que se verifique de manera flagrante que ellas del inmueble de la calle C. de esta ciudad incoada por el
causan una vulneración de derechos fundamentales Sr. F. N. M. 2) Declarar inaplicable el plazo de dos años
consagrados supralegalmente”. previsto en el art. 526 del Cód. Civ. y Com. citar: elDial.
com - AAB733).
(14) Juzg. Familia Nº 5 de Córdoba, "V., A. B. y otras
- solicita homologación", 25/04/2019: “Resuelvo: 2) (...) (16) RIVERA, Cesar Julio (h) – LEGARRE, Santiago,
Declarar la inconstitucionalidad del art. 562 del Cód. Civ. "Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en
y Com., en este caso concreto de gestación por sustitu- los Estados Unidos y la Argentina", Lecciones y Ensayos,
ción, de conformidad a lo considerado”. nro. 86, 2009, p. 330.

contradecir o bien estar en pugna con derechos del progenitor, para luego, poder demandar a
reconocidos en otras normas contenidas en los los abuelos; con la sanción del art. 668 del Cód.
tratados internacionales, y es precisamente lo Civ. y Com., se posibilita a demandar de mane-
que no se observa en el fallo en cuestión. ra conjunta al progenitor y a los ascendientes en
un mismo proceso, estando en cabeza del recla-
Del análisis de la sentencia no encontramos mante acreditar verosímilmente las dificultades
en modo alguno la procedencia para declarar del actor para percibir los alimentos del proge-
inaplicable el art. 668 del Cód. Civ. y Com., pues- nitor obligado.
to que, en esta norma, eminentemente de con-
tenido procesal, ella no se enfrenta a ninguna De la propia norma se deriva, además, que
disposición de rango superior, es decir, no hay a para el reclamo de alimentos en contra de los
mis ojos ningún conflicto de normas. abuelos es de aplicación lo previsto en el título
del parentesco, aunque el alcance de la obliga-
Técnicamente resulta incorrecto el camino
ción alimentaria para los ascendientes es de un
tomado por la jueza para rechazar la pretensión
contenido mayor. En modo alguno esta norma
alimentaria, puesto que esa norma no vulnera
modifica el carácter subsidiario de la obligación
ningún derecho contenido en convenciones
alimentaria de los abuelos, ni impone de ma-
internacionales. El rechazo de la pretensión
nera inflexible una obligación alimentaria sin
alimentaria resultaba pertinente debido a la
falta de capacidad económica de los alimen- importar la capacidad económica del obligado
tantes (abuelos), y ese debió ser el motivo real alimentario.
del rechazo, no la inaplicabilidad del art. 668,
Sobre el tema ha expresado la doctrina: “Te-
como ha sucedido. La cuota ha de basarse en
niendo presente el art. 668 del Cód. Civ. y Com.
dos elementos: las posibilidades económicas
se afirma que no es lo mismo ser padre que ser
del alimentante y las necesidades del alimen-
abuelo. Porque la obligación de los abuelos ope-
tista (17) y, al no existir la primera, correspon-
de su rechazo. ra ante el incumplimiento o imposibilidad del
progenitor. Frente a la tensión existente entre
Necesariamente debe tenerse en cuenta la ca- los derechos de niños, niñas o adolescentes y los
pacidad económica del alimentante, más aún de los abuelos —que podría tratarse de otro sec-
en este tipo de reclamos, ya que tanto los cri- tor vulnerable como, el de adultos mayores—,
terios de necesidad del alimentado, como el de se opta por una postura equilibrada, que evita
capacidad del alimentante, no pueden ser ob- el exceso de requisitos formales que provoquen
viados al momento de la resolución. La relación la insatisfacción de las necesidades vitales de los
alimentaria debe contemplar a las dos partes niños, acorde a los postulados de la Convención
de la relación obligacional: al deudor alimenta- de los Derechos del Niño” (19).
rio, brindándole la posibilidad de cumplir con
la prestación y obtener medios para su propia El referido art. 668 del Cód. Civ. y Com. ha re-
subsistencia; y al acreedor de alimentos, garan- ceptado la posibilidad de reclamar de manera
tizándole la satisfacción de su crédito (18) . directa a las abuelas y los abuelos y demostrar,
en ese mismo proceso, la imposibilidad, o difi-
Recordemos que esta norma (art. 668) vino cultad del progenitor obligado principal, lo cier-
a poner luz sobre una cuestión sustancial refe- to es que ello no importa desconocer el carácter
rida al momento u oportunidad procesal en la subsidiario de la obligación. Pero, por otro lado,
que correspondía demandar a los ascendien- no hay que olvidarse que la idea de la subsidia-
tes. Antes de 2015 era necesario acreditar ha- riedad de los alimentos, debe tener en cuen-
ber agotado la ejecución alimentaria en contra ta la situación patrimonial del abuelo obligado
a cumplir, porque ellos también forman parte
(17) CNCiv., sala C, 14/12/1982; id., sala D, 07/09/1982, de un grupo tenido en cuenta como vulnera-
JA 1990-II-584, entre otros.
(18) LLOVERAS Nora – FARAONI Fabián E., "Alimen- (19) HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo –
tos. Doctrina y jurisprudencia", Ed. Contexto, Resisten- PICASSO, Sebastián (dirs.), "Código Civil y Comercial de
cia, 2018, p. 77. la Nación", Ed. Infojus, Buenos Aires, t. II, p. 517.
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ble (20). Esta norma vino a aclarar un aspecto Ha sido, incluso, la correcta aplicación del
procesal controvertido antes del 2015, facilitan- art. 668 del Cód. Civ. y Com., lo que le permi-
do así la tramitación del reclamo alimentario a tió a la magistrada, luego de que fuera acredi-
los ascendientes, evitando dilaciones que po- tado en autos el incumplimiento del obligado
nían en situaciones de riesgo a los niños, pre- alimentario directo (progenitor), en el mismo
via a la sanción del nuevo Cód. Civ. y Com., ya proceso y no en otro autónomo o posterior, ge-
la jurisprudencia refería: “Es de señalar que, si nerar las actividades probatorias necesarias
bien la obligación alimentaria que recae sobre que llevaron a la jueza a concluir con el recha-
los abuelos reviste carácter subsidiario, cuando zo de lo pretendido. Es justamente esta misma
los beneficiarios de los alimentos son menores norma sustancial la que a la postre culmina de-
a tenor de lo establecido por la Convención so- clarando inaplicable.
bre los Derechos del Niño, esta subsidiariedad
debe estar desprovista de la exigencia de forma- En el caso bajo estudio resulta evidente que
lidades procesales que desnaturalicen la obli- la vulnerabilidad extrema de los abuelos ha
gación. En tales casos no resulta indispensable sido el motivo por el cual la obligación ali-
agotar una serie de actos procesales, ello acon- mentaria no pudo serle impuesta, no por ser
tece cuando las propias circunstancias del caso abuelo se debe someter a este grupo a cum-
demuestran que serían inútiles. En tales situa- plir con una obligación alimentaria si ello
ciones basta con arrimar elementos a la causa conlleva a su indignidad vital, ese simple ar-
que lleven a la convicción del juez de que no gumento resultaba suficiente para rechazar
existe otro remedio que hacer efectiva la obliga- la pretensión. “La responsabilidad alimenta-
ción alimentaria que atañe a los abuelos” (21). ria de los abuelos es indebidamente extendi-
da además de los límites legales —y también
Analizado que ha sido el artículo que fue- constitucionales, pues son tratados como si
ra objeto de la declaración de inaplicabilidad padres fueran, con imposición de sacrificios
por parte de la magistrada, debemos reite- y privaciones a que no son obligados. La pre-
rar que dicha norma en modo alguno impone ponderancia de niños y adolescentes sobre
una obligación alimentaria, la norma, como ya los abuelos es explícita, indebida y despropor-
se ha mencionado, es solo de carácter sustan- cionada. Los abuelos son sujetos de derecho,
cial y sujeta a condiciones para su procedencia merecedores de la atención que la Constitu-
(acreditar la imposibilidad de cobro). No hay ción les da” (22).
una imposición legal alimentaria en contra de
los abuelos por la que pudiera ser objeto de la V. Conclusiones
valoración efectuada por la jueza de la causa,
no existe en ella contradicción alguna con nor- A modo de cierre, debemos señalar que el tí-
mas supralegales o derechos en estas reconoci- tulo “Un resultado acertado por un camino
dos, de allí que técnicamente la declaración de equivocado”, pensado para esta nota a fallo, re-
inaplicabilidad no resulta adecuada. fleja la intención de esta, esto es, destacar la co-
rrecta decisión de la magistrada al rechazar la
Bastaba con el rechazo a la pretensión alimen- imposición de una obligación alimentaria pre-
taria por la simple aplicación del incumplimien- tendida en cabeza de adultos mayores sumer-
to de una de las condiciones necesarias para gidos en la extrema vulnerabilidad, más aún
que prospere un reclamo de este tipo, esto es la cuando el niño posee una red familiar materna
falta de capacidad económica del alimentante, que puede colaborar con sus aportes en pos de
sin necesidad de cuestionar o no la inaplicabili- satisfacer las necesidades de este, ya que como
dad de una norma que en modo alguno contra- correctamente lo señala la magistrada en sus
dice derechos supralegales de ningún tipo. considerandos, “[e]l niño cuenta con una vasta
(20) NOTRICA, Federico, "El régimen de los alimen- (22) MENEZES DA COSTA, María Aracy, "Alimentos
tos y el principio de subsidiariedad", RDF 2014-V, 30. y abuelos: los abuelos no son padres dos veces", en XVII
Congreso Internacional de Derecho Familiar. Disertacio-
(21) C. Trelew, sala B, "C., D. R. c. M. B., J. y otra s/ nes y ponencias, Ed. La Ley - Ed. Abeledo Perrot, Buenos
incidente de aumento de cuota alimentaria". Aires, 2012, ps. 120 y ss.

red de apoyo. El hermano de la progenitora y Pero también, el título pensado para este ar-
el progenitor afín del niño velan por el bienes- tículo demuestra mi objeción al camino elegido
tar integral del niño. La progenitora en un es- por la funcionaria judicial para llegar a la con-
fuerzo inconmensurable no solo trabaja sino clusión antes expuesta, toda vez que la declara-
que también estudia. Concluyendo que el niño ción de inaplicabilidad del art. 668 del Cód. Civ.
tiene hoy en día sus necesidades básicas satis- y Com. resulta inapropiada, a nuestro humilde
fechas, además de percibir los beneficios so- entender; el resultado hubiese sido el mismo,
ciales del Estado” (sic). declarada o no la inaplicabilidad de esa norma.
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ARMONIZACIÓN INTERCULTURAL 2) Que dada la correspondiente intervención al Sr.
Procurador de la Provincia, a fines de que en las facul-
Intimación a la provincia de Salta a designar fa- tades constitucionales que le corresponde se expida
cilitadores culturales en hospitales y garantizar sobre la procedencia de la acción colectiva, y la repre-
el establecimiento de albergues en sus cercanías. sentatividad de los accionantes, el mismo se expresa
Contención de niños/as y adolescentes indígenas sobre la necesidad de verificar si lo aquí planteado no
y/o a sus familiares. guarda identidad con el objeto de otra acción colec-
tiva: “Acción de amparo Colectivo “Graham, Marisa;
Hernández, Juan F. c. Gobernador de la Provincia de
Con nota de María Eugenia Pérez Hortal Salta - Poder Ejecutivo Provincia s/ amparo” iniciado
y Verónica Carolina Velasco como 754879/21 del Juzgado de Minas de la Provincia
de Salta.
Corresponde admitir la medida cautelar e inti-
mar a la provincia de Salta a designar facilita- 3) Que a tal fin fue requerido el Expte. de referen-
dores culturales en los hospitales y garantizar el cia al Juzgado de Minas. Del examen del mismo sur-
establecimiento y manutención de albergues en ge a fs. 181/203 vta. del Inc. 754879 “Piezas Pertene-
las cercanías de aquellos, a fin de brindar con- cientes, Marisa Graham Defensora de los Derechos
tención de niños/as y adolescentes indígenas de las Niñas, Niños y Adolescentes y Juan Facundo
y/o a sus familiares, pues la ley provincial 7856 Hernández - Defensor Adjunto de los Derechos de
establece la figura de facilitadores intercultura- Niñas, Niños y Adolescentes” en donde se peticiona
les bilingües necesarios, a efectos de permitir a favor de los niños, niñas y adolescentes indígenas
una adecuada armonización intercultural entre de los departamentos declarados en emergencia so-
el sistema de salud y el paciente originario y de la ciosanitaria, se ordene la conformación de una mesa
prueba surge la existencia de agentes sanitarios de articulación institucional tendiente a elaborar un
originarios en algunas localidades del interior, plan de trabajo integral e intercultural coordinado y
pero no la existencia del servicio legalmente es- operativo que contemple la realización de medidas
tablecido en cada uno de los departamentos en adecuadas, efectivas y suficientes para restituir y ga-
emergencia sociosanitaria. rantizar los derechos a la salud, a la vida y a un nivel
de vida adecuado, de niñas, niños y adolescentes de
Trib. Impug. Sala III, 18/01/2022. - Amparo cons- comunidades de pueblos indígenas que habitan en
titucional presentado por el Dr. Sebastián Ezequiel los departamentos de Rivadavia, Oran y San Martín.
Pilo en representación de la Asociación Civil por
la Igualdad y la Justicia (ACIJ); Comisión directiva Surge también que la acción se interpuso como
Wichi Misión La Loma representada por su presi- amparo colectivo, pese a que no se encuentre inscrip-
dente Efraín Federico Neuenschwander con el pata en el Registro de Procesos Colectivos, conforme lo
trocinio letrado de Martín Plaza. informado por la Sra. Secretaria a cargo, así como la
existencia de declaración de incompetencia por parte
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/1318/2022] de la Sra. Jueza de Minas y la remisión de las actua-
ciones a la Corte de Justicia de Salta bajo el Expte. N°
Causa N° AFP 175688/ 21 CJS N° 41.779.
Salta, enero 18 de 2022. 4) Que en la presente acción, como se refirió supra,

se pretende entre otras medidas conexas la puesta en
Considerando: vigencia y la reglamentación de la Ley N° 7856 y la
asignación de partidas presupuestarias para su cum-
1) Que a fs. 2/37 la Asociación Civil por la Igualdad y plimiento.
la Justicia (ACIJ) y la Comisión Directiva Wichi Misión
La Loma presentan Acción de Amparo Colectivo con El art. 144, inc. 3 de la CP pone en cabeza del Sr.
objeto de que se dé aplicación y cumplimento efecti- Gobernador de la Provincia la potestad reglamenta-
vo de la Ley Provincial N° 7856, a fin de garantizar un ria. Del mismo es atribución y competencia del Poder
acceso pleno e igualitario a niños, niñas y adolescen- Legislativo (ambas cámaras) la sanción de la ley de
tes pertenecientes a comunidades indígenas desde el presupuesto gral.
paradigma de la interculturalidad. Para ello solicitan
medidas concretas, la asignación de una partida es- Que es competencia originaria de la Corte de Jus-
pecífica en el presupuesto provincial, la reglamenta- ticia conocer y decidir sobre los amparos contra omi-
ción de la ley y un procedimiento participativo para siones y acciones del Titular del Poder Ejecutivo y las
tal reglamentación, donde se dé participación a los decisiones de ambas Cámaras —art. 153 apartado II
pueblos indígenas. letra c) de la CP— lo que implica que la presente ac-

María Eugenia Pérez Hortal - Verónica Carolina Velasco
ción colectiva debe tramitar ante el máximo tribunal 7) Que sin perjuicio de ello, habiéndose requerido
provincial. medidas cautelares, corresponde que previo a la de-
claración de incompetencia valore si se encuentran
5) Que el tipo de decisiones que se pretenden en dados los extremos para el dictado de ellas, así se des-
esta acción implican la declaración de incompetencia prende de la garantía de la tutela judicial efectiva.
de mi persona para entender en los presentes obra-
dos. Que a ello también se suma la existencia de un Como medidas cautelares expresamente se ha re-
proceso colectivo anterior con objeto y colectivo vul- querido la designación provisoria de facilitadores
nerable congruente, por lo que corresponderá que el interculturales bilingües en cantidad suficiente, así
Tribunal Competente eventualmente defina la unión como el establecimiento de hospedajes transitorios
o no de los procesos. para pacientes provenientes de pueblos originarios.
6) Que en caso concreto se plantea la necesidad de 8) Que la Ley Provincial N° 7856 establece en su art.
establecer políticas públicas de salud especialmente
2° la figura de los “Facilitadores Interculturales Bilin-
diseñadas con el paradigma de la interculturalidad
gües” necesarios para la cobertura de los hospitales,
a favor de niños, niñas y adolescentes de comunida-
a efectos de permitir una adecuada armonización in-
des indígenas de los departamentos declarados en
emergencia sociosanitaria, a saber los mismos depar- tercultural entre el sistema de salud y el paciente ori-
tamentos de Orán, San Martín y Rivadavia, acciones ginario, garantizando su atención y contención y en el
esta requeridas en otros términos por la Sra. la De- art. 3° el aseguramiento de “albergues institucionales
fensora de Niños, Niñas y Adolescentes en el Expte. de tránsito”, dentro del ejido hospitalario, para brin-
N° CJS 41.779/2021. dar hospedaje, manutención y acompañamiento in-
tegral al paciente originario y su familia, mientras sea
Que frente a este cuadro de situación, corresponde necesaria su permanencia por motivos estrictamente
aplicar criterio ya establecido por la CJS: “En tal con- vinculados a su atención de salud.
texto, es menester recordar que la Provincia de Salta es
representada legalmente por el titular del Poder Eje- Que conforme surge de la documental acompaña-
cutivo, quien, además, dirige y formula sus políticas, da, ni el Director de Atención Primaria de la Salud,
es jefe de la Administración centralizada y descen- ni el Sr. Jefe de Programa de Atención Primaria de la
tralizada y es el único órgano estatal que ejerce, “lato Salud tienen conocimiento de la existencia de fondos
sensu”, función gubernativa; así lo dispone el art. 140 provenientes del Programa de Relaciones Intercultu-
de la Carta Fundamental —el que debe interpretar- rales y manifiestan que no se estableció presupuesto
se armónicamente con el art. 144 del mismo cuerpo ni en los períodos 2020, ni 2021 (ver el informe remiti-
normativo—; además surge indicativamente del art. do por el Sr. Ministro de Salud a fs. 96 y 96 vta.).
128 de la Constitución Nacional y se encuentra expre-
samente establecido en la Ley 8053 “del Gobernador, Que tal información surgida del ámbito público
Vicegobernador, Ministros y Secretaría General de la provincial debe ser valorada a la hora de sopesar las
Gobernación, Secretarios de Estado, Subsecretarios exigencias que conforme criterios contestes deben
de Estado”, de igual manera a lo que preceptuaban sus ser tenidas en cuenta para el dictado de una cautelar,
antecesoras 6811, 7190, 7483, entre otras. Bajo tales en este caso: la verosimilitud de la omisión de de-
presupuestos, si bien no se desconoce que algunas de
signar facilitadores interculturales y la existencia de
las obligaciones legales que se atribuyen a la Provincia
albergues para las personas provenientes de los pue-
de Salta corresponden a cometidos propios del Minis-
blos originarios. Del informe se desprende la existen-
terio de Asuntos Indígenas y Desarrollo Social, resulta
incontestable que el diseño de las políticas públicas cia de agentes sanitarios originarios en algunas loca-
en pos de la garantía de los derechos relativos a las lidades del interior, pero no la existencia del servicio
comunidades indígenas antes mencionados, pone en legalmente establecido en los nosocomios de cabece-
evidencia la voluntad política del Gobierno Provincial ra o referencia en cada uno de los departamentos en
representado por su Poder Ejecutivo. Es que la res- emergencia sociosanitaria. No se informe tampoco
ponsabilidad del jefe ejecutivo resulta independiente, que existan albergues para los familiares de niños/as
activa, real, ejerce por sí la suma de su poder político, o adolescentes derivados.
distribuyendo su acción administrativa general entre
los jefes secundarios, cabezas de cada departamento Surge también claro el peligro en la demora, ello
(cfr. González, Joaquín V., “Manual de la Constitu- por la propia situación de emergencia constatada y
ción Argentina”, Estrada Editores, Buenos Aires, 1959, definida por el Estado Provincial, a lo que debe su-
p. 554; esta Corte, T. I, 89:771)” (as 40.388/19; Tomo marse la situación estacionaria estival y las enferme-
231:479/488). dades endémicas de la zona y del Covid 19.
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ARMONIZACIÓN INTERCULTURAL
9) Se ha ofrecido también caución juratoria por vincia de Salta a designar facilitadores culturales en
parte de los accionantes y su abogado patrocinante, la los Hospitales de Referencia o Cabecera de los depar-
que se tiene por suficiente. tamentos de Orán, Rivadavia y San Martín así como
en Salta Capital, así también al establecimiento y
10) Que ante ello resulta atendible el planteo efec- manutención de albergues en las cercanías de los
tuado y en consecuencia corresponde disponer como Hospitales de Referencia o Cabecera de los Depar-
medida cautelar la instrucción al Poder Ejecutivo tamentos de Orán, Rivadavia y San Martín, así como
Provincial, y en particular al Ministerio de Salud de la del Hospital Público Materno Infantil, a fin de la con-
Provincia, se proceda a la designación de facilitadores tención de niños/as y adolescentes indígenas y/o a
culturales en los Hospitales de Referencia o Cabecera sus familiares. II. Declarar la incompetencia en mi
de los departamentos de Orán, Rivadavia y San Mar- calidad de Juez letrado unipersonal para intervenir
tín así como en Salta Capital, así también al estable-
en los presentes obrados, toda vez que el objeto está
cimiento y manutención de albergues en las cerca-
dirigido a acciones provenientes del Titular del Poder
nías de los Hospitales de Referencia o Cabecera de los
Ejecutivo y del Poder Legislativo en pleno, por lo que
Departamentos de Orán, Rivadavia y San Martín, así
corresponde la intervención de la Corte de Justicia en
como del Hospital Público Materno Infantil, a fin de la
contención de niños/as y adolescentes indígenas y/o los términos del art. 153 II. Letra c) de la Constitución
a sus familiares. Provincial. III. Regístrese, Protocolícese, Notifíquese a
los accionantes, a la Provincia de Salta y lo sea ante
11) Atento el colectivo por el que se promueve la ac- el Ministerio de Salud y la Fiscalía de Estado (art. 149
ción, póngase en conocimiento a la Sra. Asesora Gral. primer párrafo CP), al Sr. Procurador Gral. de la Pro-
de Incapaces. vincia y a la Sra. Asesora Gral. de Incapaces para su
conocimiento. IV. Elévense las actuaciones a la Corte
En mérito a ello, el Tribunal de Impugnación, re- de Justicia de Salta, sirva la presente de atenta nota de
suelve: I. Hacer lugar a la cautelar e intimar a la Pro- elevación. — Eduardo Barrionuevo.

El derecho a la salud de los niños,

niñas y adolescentes de los pueblos
originarios desde un enfoque
intercultural
María Eugenia Pérez Hortal (*)
Verónica Carolina Velasco (**)
Sumario: I. Introducción.— II. Plataforma fáctica.— III. La resolu-
ción.— IV. El derecho a la salud de los pueblos originarios desde el pa-
radigma de la interculturalidad.— V. Los NNyA indígenas: un colectivo
atravesado por múltiples vulnerabilidades.— VI. El principio de tutela
judicial efectiva en defensa del interés superior del colectivo de NNyA
wichis.— VII. Reflexiones finales.
I. Introducción acostumbrados a debatir tienen lugar a partir

del reclamo por la defensa de los derechos de un
A través de las presentes líneas intentaremos NNyA en particular y de justicia por un derecho
profundizar e invitar a la reflexión acerca de uno individual, que en un caso igualmente concreto
de los asuntos actuales más resonantes en la
se ha visto vulnerado. Hoy partimos, en cambio,
provincia de Salta, pero que lamentablemente
de una plataforma fáctica diseñada a partir del
no resulta un desafío privativo de esta provincia.
reclamo por la plena satisfacción del interés su-
Refiere al derecho a la salud y el efectivo acce-
perior del niño (2) como derecho colectivo de
so a esta por parte de los pueblos originarios, en
un grupo expuesto a múltiples situaciones de
especial por parte del colectivo de niñas, niños y
vulnerabilidad: los niños indígenas. El examen
adolescentes (1), abordado desde el paradigma
de la interculturalidad. no arrojará resultados satisfactorios sino a par-
tir de su articulación con los derechos culturales
II. Plataforma fáctica de la comunidad a la que pertenecen.
La gran mayoría de los casos jurisprudencia- Se trata de una acción de amparo colectivo (3)
les cuyos comentarios más clamorosos estamos incoada por la Asociación Civil por la Igualdad y
la Justicia (ACIJ) y Comisión Directiva Wichi Mi-
(*) Abogada (UNC); especialista en Derecho de Familia sión La Loma, ante el Tribunal de Impugnacio-
(UNR); diplomada en Derecho de la Niñez y Adolescen- nes de la ciudad de Salta, sala III, con el objeto
cia (UNC); diplomada en Violencias y Género (Colegio de que se ordene la aplicación y el cumplimento
de Abogados de Córdoba); adscripta a la cátedra "B" de efectivo de la ley provincial 7856 (4), a fin de ga-
Derecho Privado VI, Familia y Sucesiones (Fac. de De-
recho, UNC); vocal titular del Tribunal de Disciplina de
Abogados de Córdoba. (2) En adelante, ISN.
(**) Abogada (UNC); escribana (US21); diplomada en (3) Trib. Impug. Salta, sala III, "Dr. Pilo, Sebastián
Derecho de la Niñez y Adolescencia (UNC); diplomada Ezequiel en representación de la Asociación Civil por la
en Violencias y Género (Colegio de Abogados de Cór- Igualdad y la Justicia (ACIJ) y otros s/ amparo constitu-
doba); adscripta a la cátedra "B" de Derecho Privado VI, cional", 18/01/2022.
Familia y Sucesiones (Fac. de Derecho, UNC).
(4) Sanc. en Salta el 06/11/2014, BO del 15/12/2014,
(1) En adelante, NNyA. prescribe en su art|. 1 la creación de la Red de Apoyo Sani-
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El derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes de los pueblos originarios...
rantizar el acceso pleno e igualitario al derecho Hernández, Juan Facundo c. Gobernador de la

a la salud en clave intercultural a NNyA pertene- Provincia de Salta - Poder Ejecutivo Provincia s/
cientes a comunidades indígenas. amparo”, iniciado ante el Juzgado de Minas de la
Provincia de Salta.
Los actores solicitan, concretamente, la asig-
nación de una partida específica en el presu- Luego de que el juez interviniente constata-
puesto provincial, la reglamentación (5) de la ra que la acción iniciada por la defensora tiem-
referida ley y un procedimiento participativo po atrás tenía como objeto peticionar a favor de
para tal reglamentación, donde se dé interven- NNyA indígenas de los departamentos declara-
ción a los pueblos indígenas. Asimismo, se re- dos en emergencia sociosanitaria, la conforma-
quiere como medida cautelar la designación ción de una mesa de articulación institucional,
provisoria de facilitadores interculturales bi- tendiente a elaborar un plan de trabajo integral
lingües (6) y el establecimiento de hospedajes e intercultural con la finalidad última de resti-
transitorios (7) para pacientes y sus familiares tuir y garantizar sus derechos a la salud, vida y
provenientes de pueblos originarios. nivel de vida adecuados, se aboca a la acción
impetrada, resolviendo: 1) declarar su incom-
III. La resolución petencia para intervenir en la acción de amparo
interpuesta y 2) hacer lugar a la medida cautelar
Debido al trámite impreso, se acuerda parti- solicitada.
cipación al procurador de la provincia de Salta;
este se expide sobre la procedencia de la ac- En cuanto a la primera cuestión, el magistra-
ción colectiva y la representatividad de los ac- do fundamenta su incompetencia argumen-
cionantes, y manifiesta la necesidad de verificar tando que, conforme a la propia Const. prov.
si lo solicitado guarda identidad con el objeto establece, es el Poder Ejecutivo quien ostenta
de otra acción colectiva iniciada anteriormente las potestades reglamentarias de las leyes, y es
por la defensora de los Derechos de Niñas, Ni- atribución y competencia del Poder Legislativo
ños y Adolescentes, en autos “Graham, Marisa; sancionar la ley de presupuesto general; motivo
por el cual es competencia del máximo tribunal
tario Intercultural e Interinstitucional para Pueblos Ori- de la provincia, conocer y decidir sobre amparos
ginarios Sumaj Kausai (Buen Vivir), cuyos objetivos son: contra omisiones y acciones de los titulares de
1) focalizar y coordinar los problemas de salud y socio- ambos poderes.
culturales, socioeconómicos y de identidad que afectan a
los pacientes de los pueblos originarios; 2) garantizar una
adecuada y equitativa atención médica y accesibilidad a
Finalmente, respecto de la medida cautelar
la alta complejidad médica; y 3) facilitar la asistencia a peticionada, el juez de la causa sostiene que, a
los familiares ante la derivación médica con la corres- pesar de la declaración de incompetencia y en
pondiente contención social, que faciliten la concreción virtud de la garantía de la tutela judicial efectiva,
de estos requerimientos, en el marco de un ambiente de corresponde valorar si se encuentran dados los
respeto a sus valores culturales y ancestrales. extremos para resolver su procedencia. Aboca-
(5) Desde la sanción de la referida ley hasta la actuali- do a su constatación, estima que ha sido acredi-
dad, el gobierno salteño no ha procedido a su reglamen- tada la verosimilitud de la omisión de designar
tación, siendo esta situación uno de los principales recla- facilitadores interculturales y la existencia de al-
mos de las comunidades de pueblos originarios.
bergues para las personas provenientes de los
(6) El art. 2º de la ley 7856 prescribe: "Proveer los fa- pueblos originarios. Siendo palmario, además,
cilitadores interculturales bilingües necesarios para la el peligro en la demora por la propia situación
cobertura de los hospitales, a efectos de permitir una de emergencia constatada y definida por el es-
adecuada armonización intercultural entre el sistema de
salud y el paciente originario, garantizando su atención
tado provincial a la cual se adiciona la situación
y contención". endémica provocada por el virus del COVID-19.
(7) Conforme al art. 3º de la ley 7856: "Asegúrese y ga- Bajo estas consideraciones, resuelve final-
rantícese albergues institucionales de tránsito, dentro del
mente intimar a la provincia de Salta a desig-
ejido hospitalario, para brindar hospedaje, manutención
y acompañamiento integral al paciente originario y su nar facilitadores culturales en los hospitales de
familia, mientras sea necesaria su permanencia por mo- referencia o cabecera de los departamentos de
tivos estrictamente vinculados a su atención de salud". Orán, Rivadavia y San Martín, así como en Sal-

ta Capital; y al establecimiento y manutención En el plano internacional podemos seña-

de albergues en las cercanías de los hospitales lar como normativamente relevante el conve-
de referencia o cabecera de los mismos departa- nio 169 de la Organización Internacional del
mentos así como del Hospital Público Materno Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Infantil de la Capital, a fin de la contención de Países Independientes (10), el Convenio Cons-
NNyA indígenas y/o de sus familiares. titutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pue-
blos Indígenas en América Latina y el Caribe
IV. El derecho a la salud de los pueblos ori- (FILAC) (11) y la Declaración de las Naciones
ginarios desde el paradigma de la intercultu- Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indí-
ralidad genas (12).
Los profundos cambios sociales, económicos Dentro del bloque normativo nacional, des-
y culturales de las últimas décadas han impac- tacamos la sanción de la ley 23.302 (13), sobre
tado fuertemente en la sociedad actual, mu- política indígena y apoyo a las comunidades
tando hacia la férrea intención de alcanzar un aborígenes, que aborda concretamente en sus
colectivo social más democrático, pluralista e arts. 18 a 21 lo referido al derecho a la salud de
igualitario; la sociedad se define como diversa estas comunidades; la res. 1036-E/2016 por la
y pluricultural. En ella caben todas las etnias, cual se creó el Programa Nacional de Salud para
opciones de vida, religiones, edades y caracte- los Pueblos Indígenas, con el objeto de mejorar
rísticas personales (culturales, sexuales, físicas, la accesibilidad de los habitantes de los pueblos
etc.) (8). indígenas al sistema de salud; y especialmen-
te la recepción en el art. 75, inc. 17, de la CN,
Esta realidad no resultó ajena a la situación del reconocimiento a “la preexistencia étnica
de los pueblos originarios o indígenas, por lo y cultural de los pueblos indígenas argentinos”,
que, tanto desde el derecho convencional in- respetando “su identidad y el derecho a una
ternacional como a partir del derecho nacional educación bilingüe e intercultural”.
se han recogido formalmente un cúmulo de de-
rechos humanos fundamentales a favor de este En las esferas locales, muchas provincias han
grupo especialmente vulnerable, propiciando el reconocido expresamente derechos a las comu-
denominado paradigma de la interculturalidad. nidades indígenas en sus Constituciones (14)
La interculturalidad puede ser entendida (10) Fue adoptado en Ginebra, Suiza, en la 76ª Reu-
como un proceso de relaciones y comunicación nión de la Conferencia Internacional del Trabajo, y
(permanente) entre personas con conocimien- aprobado en nuestro país por la ley 24.071, sanc. el
tos, valores y tradiciones distintas, orientado a 04/03/1992.
promover el aprendizaje mutuo, la cooperación (11) Fue suscripto en Madrid, España, el 24/07/1992,
y el intercambio (9). Como mecanismo no solo durante la II Cumbre Iberoamericana de Jefes de Esta-
de análisis sino también de efectivización de de- do y de Gobierno, y aprobado en nuestro país por la ley
rechos de las comunidades indígenas, resulta el 24.544, sancionada el 13/09/1995, disponible en https://
principal recurso para combatir la visión mo- www.filac.org.
nista del derecho, recogida por un vasto sistema (12) Aprobada por la Asamblea General de las Nacio-
normativo. nes Unidas el 13/09/2007.
(13) Sanc. el 30/09/1985, en su art. 1º declara de inte-
(8) GARAY, Oscar E., "Código Civil y Comercial. Cam- rés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las
bio de paradigmas y el derecho a la salud de los pueblos comunidades indígenas existentes en el país, y su defen-
originarios o indígenas", Sup. Const. 2016 (mayo), 3, AR/ sa y desarrollo para su plena participación en el proceso
DOC/577/2016. socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus
propios valores y modalidades.
(9) "Las prácticas de crianza en comunidades indí-
genas del pueblo Wichi", informe realizado por UNICEF (14) A modo ejemplificativo, podemos mencionar:
Argentina en agosto de 2021, disponible en https:// Jujuy: art. 50, Const. prov.; Salta: art. 15, Const. prov.; Río
www.unicef.org/argentina/media/12261/file/Las%20 Negro: art. 42, Const. prov.; provincia de Buenos Aires:
pr%C3%A1cticas%20de%20crianza%20en%20comu- art. 36, inc. 9º, Const. prov.; Chaco: art. 37, Const. prov.;
nidades%20ind%C3%ADgenas%20del%20pueblo%20 Chubut: art. 34, Const. prov.; La Pampa: art. 6º, párr. 2º,
Wich%C3%AD.pdf, consultado el 22/06/2022. Const. prov.; Formosa: art. 79, Const. prov.; Neuquén: art.
Octubre | 2022-V • RDF • 207

e incluso sancionado leyes especiales; tal es el en comentario. Cautelar que, cabe acentuar, no
caso de Salta y la ley 7856. tenía más objeto que procurar la implementa-
ción práctica de las medidas de armonización
En términos generales, el derecho a la salud intercultural entre el sistema de salud y el pa-
de los pueblos indígenas campea no solo en lo ciente originario que hasta el momento, habían
que refiere al acceso a la atención y prácticas mé- quedado a mitad de camino entre el texto muer-
dicas en clave de igualdad, sino que refiere prin- to de la ley y la realidad.
cipalmente al respeto a sus propias medicinas
tradicionales y a mantener sus prácticas de salud; V. Los NNyA indígenas: un colectivo atrave-
y así lo recepta el art. 24 de la Declaración de las sado por múltiples vulnerabilidades
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pue-
blos Indígenas. Para ello, el Estado Argentino se De lo dicho hasta aquí surge que la resolu-
ha comprometido a tomar todas las medidas que ción del Tribunal de Impugnaciones, sala III, de
sean necesarias para lograr progresivamente la la localidad de Salta, deja traslucir la urgencia
plena realización de este derecho. en la efectiva puesta en práctica del legalmen-
te consagrado derecho de salud de los pueblos
En definitiva, la perspectiva intercultural en lo originarios desde el paradigma de la intercul-
que respecta al derecho a la salud de los pue- turalidad. Pero el repaso de sus líneas tam-
blos indígenas implica también que las prácti- bién nos sirve de disparador para la reflexión
cas médicas y servicios públicos que ofrezca el y el debate sobre otra arista no suficientemen-
sistema de salud se adecúen y respeten las cos- te visibilizada: el colectivo de NNyA indígenas
movisiones, los valores y la cultura del colectivo como un grupo expuesto a múltiples vulnera-
de los pueblos originarios. bilidades (16).
En función de ello, y conforme ha sostenido La obs. gral. 11 del Comité de los Derechos
la doctrina, no basta con efectuar declaracio- del Niño (2009), que refiere a los niños indíge-
nes en la Constitución Nacional o en constitu- nas y sus derechos en virtud de la Convención
ciones locales, o bien sancionar leyes; sino que de los Derechos del Niño (17), indica: “esta ob-
es necesario además que se instrumenten vi- servación general tiene por principal objetivo
gorosas políticas públicas al respecto. Pues en orientar a los Estados sobre la forma de cum-
la gran mayoría de los casos, algunos grupos plir las obligaciones que les impone la Conven-
indígenas en nuestro país padecen circunstan- ción sobre los derechos del niño en lo referente
cias de aislamiento e incomunicación, pobreza
extrema y enfermedades (15). Es esta realidad
(16) En el marco de la acción colectiva incoada por
la que motiva la acción interpuesta en el caso
la defensora de NNyA de la Nación, en reclamo por la
bajo análisis. protección de los derechos de NNyA de las comunidades
de pueblos indígenas que habitan y viven en los departa-
En efecto, fue precisamente la ponderación mentos de Rivadavia, Orán y San Martín, en autos "Gra-
concreta y real del derecho a la salud de una ham, Marisa; Hernández, Juan Facundo vs. Provincia de
comunidad indígena —la población wichi—, Salta s/ amparo", expte. #INC - 754879/1 del 19/11/2021,
ajustada a un tiempo —escenario de emergen- en oportunidad de expedirse sobre las cautelares solici-
tadas la magistrada reconoció que la vulnerabilidad de
cia definida por el estado provincial y endémica los NNyA comprendidos en el caso conlleva un análisis
producto del virus del COVID-19— y un espa- particularizado de la petición. Sostuvo que, "en primer
cio —comunidades indígenas dentro de territo- lugar, el grupo involucrado en el caso forma parte de
rio salteño—, la que selló la suerte de la medida un sector poblacional atravesado por una vulnerabili-
cautelar intentada. De la cual se desprende el dad multicausal e interseccional, ya que se trata de ni-
principal aporte del pronunciamiento judicial ñas, niños y adolescentes, miembros de comunidades
de pueblos indígenas, en situación de pobreza, a lo que
se agrega en algunos casos la discapacidad lo que agra-
53, Const. prov.; Tucumán: art. 149, Const. prov.; Entre va e intensifica este cuadro de situación", disponible en
Ríos: art. 33, Const. prov. https://www.pensamientopenal.com.ar/fallos/89745-
salta-amparo-favorable-favor-ninos-ninas-y-adolescen-
(15) GELLI, M. Angélica, "Constitución de la Nación tes-condiciones-vulnerabilidad.
Argentina. Comentada y concordada", Ed. FEYDE, 2008,
4ª ed. amp. y act., t. II, p. 193. (17) En adelante, CDN.

a los niños indígenas”. Este objetivo nos adelan- tidad individual y colectiva; y b) si, como en el
ta que la efectiva satisfacción de los derechos de caso, el reconocimiento de tales derechos des-
NNyA pertenecientes a comunidades indígenas emboca en letra muerta, puesto que poca im-
requiere de un catalejo particular que permita plementación práctica tienen.
cotejar todos y cada uno de los derechos que les
son reconocidos por su condición etaria, con la Tal y como enuncia la obs. gral. 11 ya citada,
conciencia de las múltiples vulnerabilidades es- para la identificación del ISN indígena deberán
tructurales y sistémicas a las que se encuentran tenerse en cuenta los derechos culturales del
expuestos: la edad, la pobreza, el género y la niño indígena y su necesidad de ejercerlos colec-
desigualdad en el acceso a las políticas públicas. tivamente con los demás miembros del grupo.
La Comisión Interamericana de Derechos De la consideración del ISN indígena como

Humanos (CIDH), en el marco de su Sala de integrante de un colectivo expuesto a múlti-
Coordinación y Respuesta Oportuna e Integra- ples situaciones de vulnerabilidad, surgen tres
da a la crisis en relación con la pandemia del derechos humanos fundamentales que ame-
COVID-19 (SACROI COVID-19), alertó a los Es- ritan la utilización de esta visión especial a la
tados sobre el grave riesgo en el que se encuen- que referimos previamente, para identificar
tran los pueblos indígenas y los urgió a adoptar sus peculiaridades, en clave de respeto por su
medidas urgentes para proteger el derecho a la identidad cultural, consagrada por el art. 30 de
salud de esta población. En particular, la Comi- la CDN (20): el derecho al acceso a la informa-
sión hace una advertencia sobre la situación de ción, el derecho a ser oído (21) y el acceso a la
salud (22) y el bienestar general (23).
especial vulnerabilidad en la que se encuentran
los pueblos indígenas, particularmente aquellos En cuanto al primero de ellos, resulta inelu-
en aislamiento voluntario y contacto inicial, y dible que los medios de información tengan
resalta la necesidad de elaborar respuestas es- particularmente en cuenta las necesidades lin-
pecíficas para este colectivo, que sean respetuo- güísticas de los niños indígenas. A ellos les asis-
sas de su cosmovisión y diversidad cultural (18). te el derecho al acceso a la información, incluso
en sus propios idiomas, para poder ejercer efec-
En particular, sobre el tema que nos convo-
tivamente su derecho a ser oídos. A este obje-
ca, se sostuvo que los pueblos indígenas no han tivo se orienta principalmente, la intimación
sido considerados históricamente en el diseño efectuada por el tribunal, a la provincia de Salta,
e implementación de políticas públicas de for- para la designación de facilitadores culturales
ma transversal como un factor relativo a la iden- en los hospitales de referencia o cabecera de los
tidad a ser tenido en cuenta. En consecuencia,
han sido colocados estructuralmente en una si-
(20) CDN, art. 30: "Es derecho de los niños que perte-
tuación de vulneración al no ser visibilizada ni necen a minorías o a poblaciones indígenas tener su pro-
reconocida desde su cosmovisión (19). pia vida cultural, practicar su propia religión y emplear
su propio idioma".
De poco sirven textos legales que se jacten de
(21) Receptado en el art. 12, CDN: "El niño tiene dere-
reconocer derechos a los NNyA pertenecientes cho a expresar su opinión y a que esta se tenga en cuenta
a comunidades indígenas si: a) no han sido di- en todos los asuntos que le afectan".
señados identificando su contexto social, desde
un abordaje etnocultural, respetando su iden- (22) Receptado en el art. 26, CDN: Los niños tienen
derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud y a
tener acceso a servicios médicos y de rehabilitación, con
(18) Comunicado de prensa de la CIDH disponible especial énfasis en aquellos relacionados con la atención
en https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/ primaria de salud, los cuidados preventivos y la disminu-
2020/103.asp. ción de la mortalidad infantil. Es obligación del Estado
tomar las medidas necesarias, orientadas a la abolición
(19) ZIMERMAN S. – ROJAS M. "La mujer indígena. de las prácticas tradicionales perjudiciales para la salud
Interpelando los contornos del derecho", en HERRERA del niño".
M. – FERNÁNDEZ, S. E. – DE LA TORRE, N. (dirs.), Tra-
tado de géneros, derechos y justicia. Políticas públicas y (23) Receptado en el art. 6º, CDN: "Todo niño tiene
multidisciplina, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2021, ps. derecho intrínseco a la vida y es obligación del Estado ga-
300-301. rantizar la supervivencia y el desarrollo del niño".
Octubre | 2022-V • RDF • 209

departamentos de Orán, Rivadavia, San Martín misibilidad— atento a desprenderse “de la ga-
y Salta Capital. rantía de la tutela judicial efectiva”; dando lugar
con ello a la protección del interés superior de
Poco podría garantizarse el acceso a la salud los NNyA de la comunidad wichi en el caso con-
de un NNyA perteneciente, como en el caso, a la creto.
comunidad wichi, que solo habla su lengua ori-
ginaria, si no hay en el establecimiento sanitario Bajo estos parámetros, sopesó muy especial-
un interlocutor válido para explicarle los alcan- mente los avatares que la demora en el accio-
ces de la práctica, intervención o estudio médi- nar judicial podría importar para los intereses
co para el cual acudió. reclamados, no sólo por la situación de vulne-
rabilidad histórica del colectivo afectado, sino
En cuanto al derecho a salud y al bienestar, también por el agravante que sobre la misma
desde una concepción holística (24), el Comi- importa la situación de emergencia estaciona-
té de los Derechos del Niño, en la observación ria estival y endémica provocada por el virus del
reseñada, señala que los Estados partes tienen Covid-19.
la obligación positiva de velar por que los niños
indígenas tengan acceso a los servicios de sa- Los pueblos originarios se encuentran en
lud en pie de igualdad, planearse y organizarse condiciones de vulnerabilidad e indefensión
a nivel comunitario y administrarse en coope- por efecto de la pobreza y de las dificultades en
ración sanitaria y médica con las comunidades su inclusión social, hechos que generan una si-
indígenas, proporcionándole los medios y la tuación de desventaja en términos económicos,
formación necesarios para que puedan utilizar sociales y culturales (26).
la medicina tradicional. A este norte apunta el
establecimiento y manutención de albergues en En estas condiciones, el colectivo afectado,
las cercanías de los hospitales de referencia o como lo es en el caso la comunidad de NNyA
cabecera a fin de la contención de NNA indíge- wichis, se encuentra comprendido en el art. 75,
nas y sus familiares. incs. 17 y 23, de la CN, como grupo vulnerable.
Tal calificación presupone el quiebre del prin-
En este orden de ideas, resulta indispensable cipio de igualdad a su respecto, y precisamente
sensibilizar a los diversos agentes del Estado
porque no se encuentran en idénticas condicio-
(médicos/as, enfermeros/as, agentes sanitarios,
nes que el resto de los ciudadanos para el ejer-
acompañantes familiares y docentes) sobre la
cicio de sus derechos, son merecedores de un
cultura, las creencias, los valores y las prácticas
plus protectorio que garantice la efectiva reali-
de estas comunidades para incorporar interven-
zación de aquellos, superando las barreras de
ciones basadas en el respeto, la escucha y la em-
las desigualdades estructurales a las que han
patía (25).
estado sometidos. Así, el principio protectorio
VI. El principio de tutela judicial efectiva en en la defensa de los derechos a intereses de los
defensa del interés superior del colectivo de grupos vulnerables, guarda estrecha conexión y
NNyA wichis se nutre del principio de tutela judicial efectiva,
reconocido constitucionalmente en el art. 43 de
Otro de los puntos relevantes que advertimos nuestra Carta Magna.
en la resolución bajo comentario, y que merece
una mención especial, refiere al hecho de que el Ahora bien, aún sin que el magistrado haya
juez de la causa estimó conducente el despacho hecho alusión expresa a ello, se advierte de la
de las medidas cautelares solicitadas —una vez lectura exhaustiva del fallo que la resolución im-
superado el análisis de los presupuestos de ad-
(26) "Grupos en situación de vulnerabilidad y dere-
(24) Comprensiva de la preocupación por los derechos humanos. Políticas públicas y compromisos in-
chos enunciados en los arts. 6º, 18, párr. 3º, 23, 24, 26 y 27, ternacionales", informe elaborado por la Secretaría de
párrs. 1º a 3º, de la CDN. Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, octubre de 2011, 1ª ed., disponible en http://
(25) Conf. recomendaciones finales del informe www.jus.gob.ar/media/1129151/31-grupos_vulnerables.
UNICEF ya citado. pdf, consultado el 23/06/2022.

partida materializa el interés superior del colec- ve intercultural de los NNyA indígenas, orde-
tivo de NNyA de la comunidad wichi. nando a la provincia de Salta a la designación
de facilitadores culturales y al establecimiento
El ISN se ha instaurado como el eje rector y la manutención de albergues, patentizando la
del paradigma de la protección integral, y se lo omisión del gobierno provincial de hacerlo has-
ha definido como la máxima satisfacción inte- ta la fecha.
gral y simultánea de los derechos reconocidos
a NNyA; está primero en orden de jerarquía, se Se evidencia en el caso concreto la operati-
sobrepone al de todos y es el mejor interés que vidad del principio de tutela judicial efectiva,
le corresponde al niño/a conforme a todas las como estandarte en la satisfacción y protección
circunstancias singulares que rodean su vida. de los derechos humanos de los más vulnera-
Por ello está “primero”, antes que otros intereses, bles; convirtiéndose en una resolución judicial
y es “superior”, ya que es el mejor interés para la que reconoce efectivamente derechos y los tor-
protección y desarrollo de su vida (27). na operativos.
El término “niños” al que alude el mentado VII. Reflexiones finales
principio, implica que el derecho a que se atien-
da debidamente a su interés superior no solo se No basta con declamar los derechos, el Esta-
aplique a los niños con carácter individual, sino do tiene la obligación de hacerlos efectivos. Y
también general o como grupo. Por consiguien- en lo que a la efectiva satisfacción de los dere-
te, los Estados tienen la obligación de evaluar y chos de los NNyA indígenas se refiere, recurrir
tener en cuenta como consideración primordial a la cosmovisión de la interculturalidad resulta
el interés superior de los niños como grupo o en una tarea ineludible, ya que el abordaje de todos
general en todas las medidas que les concier- y cada uno de los derechos que le son recono-
nan. Ello atañe en particular a todas las medi- cidos por su condición de persona requiere del
das de aplicación (28). previo y consciente reconocimiento de su iden-
tidad cultural.
Así las cosas, la concesión de la medida cau-
telar peticionada prioriza —por sobre todos los Garantizar el acceso efectivo, real y oportuno
intereses en juego— el derecho a la salud en cla- al derecho a la salud por parte de los NNyA per-
tenecientes a comunidades indígenas, y el re-
(27) LLOVERAS, N., "El interés superior del niño", en diseño de políticas públicas que contemplen el
TAGLE de FERREYRA, Graciela (dir.), El interés superior
contexto cultural, debe dejar de ser un desafío
del niño. Visión jurisprudencial y aportes doctrinarios, Ed.
Nuevo Enfoque, Córdoba, p. 215. para constituirse en realidad. Hacia esta meta
se orienta la resolución en comentario, como
(28) Conf. Comité de los Derechos del Niño, obs. un granito de arena procurando superar la des-
gral. 14/2013 sobre el derecho del niño a que su interés
superior sea una consideración, pto. 23, disponible en igualdad sistémica y estructural a la cual los
https://www2.ohchr.org/English/bodies/crc/docs/GC/ pueblos originarios han estado históricamente
CRC.C.GC.14_sp.doc, consultado el 23/06/2022. sometidos.
Octubre | 2022-V • RDF • 211

LIBERTAD DE EXPRESIÓN la libertad de expresión que incluye el respeto a
la dignidad humana y derechos fundamentales
Consejo Nacional de Televisión. Infracción al co- de colectivos o grupos de personas que pueden
rrecto funcionamiento de los servicios de televi- ver sus derechos vulnerados con una emisión
sión. Límite social a la libertad de expresión. Acto televisiva.
de intolerancia hacia un grupo de personas de
creencias diversas que practican y profesan la re- 4. — Las justificaciones de la concesionaria frente a
ligión católica. la violación al principio del correcto funciona-
miento de los servicios de televisión se ponde-
ran restrictivamente, debiendo primar el respe-
Con nota de Laura Cantore y Andrés Rossetti
to a los derechos de los demás como límite a la
libertad de informar como reconoce la CADH.
1. — La situación fiscalizada en el caso fue más allá
de un rechazo o crítica a la religión católica. Este bloque normativo (dignidad-derechos
Se configuró un acto de intolerancia hacia un fundamentales) es un límite intrínseco al ejer-
grupo de personas de creencias diversas que cicio de la libertad de expresión en armonía con
practican y profesan la religión católica en Tele- el art. 19.12, inc. 6° de la Carta Fundamental,
visión, siendo que toda persona tiene derecho a pues estatuye el principio del correcto funcio-
la libertad de conciencia y de religión, derecho namiento —y su respeto—, como una función
que implica la libertad de conservar su religión legitimadora del ejercicio de esa libertad, pues
o sus creencias, o de cambiar de religión o de este derecho no es absoluto.
creencias, así como la libertad de profesar y di-
vulgar su religión o sus creencias, individual o Corte de Apelaciones de Santiago, Octava Sala,
colectivamente, tanto en público como en pri- 21/01/2022. - Compañía Chilena de Televisión SA c.
vado. Consejo Nacional de Televisión.
2. — Se materializó en el caso una violación al prin- [Cita on line: TR LALEY AR/JUR/51099/2022]

cipio del correcto funcionamiento de los servi-
cios de televisión (art. 1° de la ley 18.838 y art. C.A. de Santiago
19.12 de la Carta Fundamental), al desdorar
aspectos esenciales de la fe cristiana, particu- Santiago, 21 de enero de 2022.
larmente de uno de sus símbolos más repre-
sentativos —rosario—, infracción que es de Vistos y teniendo presente:
mera actividad y de peligro abstracto, bastando
para su consumación el despliegue del com- 1°. Que, Comparece Branislav Ljubomir Marelic
portamiento que genera la situación de riesgo, Rokov, Rut 16.092.326-1, abogado, en representación
que es lo que ha ocurrido en el caso. Resulta de la Compañía Chilena De Televisión S.A., sociedad
adecuado el encuadre sancionatorio impuesto del giro de su denominación, en adelante “La Red”
al analizar los contenidos audiovisuales, la que y en virtud del inciso 2° del artículo 34 de la Ley N°
resulta justificada, sin que las razones que ex- 18.838, deduce fundado recurso de apelación en con-
pone la reclamante para desvirtuar cada uno de tra de la sanción de multa de 80 UTM, impuesta por
estos elementos pueda ser atendida. el Consejo Nacional de Televisión, en su sesión ordi-
naria de 18 de octubre, modificada el 3 de noviembre
3. — La sanción impuesta por la violación al princi- del año 2020.
pio del correcto funcionamiento de los servi-
cios de televisión (art. 1° de la ley 18.838 y el art. Señala que el CNTV, sanciona a La Red, por la exhi-
19.12 de la Carta Fundamental), no desconoce bición de un acto artístico LGBTIQ + en el programa
en ningunas de sus motivaciones la libertad de “Las Gansas”, basado en el desagrado que este acto
expresión de la concesionaria, en orden a trans- ocasionó, con argumentaciones jurídicas insuficien-
mitir informaciones o de creación y difusión arte, solicitando se deje sin efecto la multa.
tística, sino que lo cuestionado fue el trato ofen-
sivo del contexto general de una manifestación Agrega que la emisión sancionada del programa es
artística contra una gran parte de la población la del día 21 de agosto de 2021, en donde aparece una
que profesa la fe católica, pasando a llevar la persona vestida con un conjunto negro y remaches
dignidad y derechos fundamentales de las per- de metal, presentando su performance como dedi-
sonas, límites al ejercicio de la libertad de ex- cada al “Papa y a les Constituyentes, para que por fin
presión conforme a la Constitución y esos pac- en este país Iglesia y Estado sean asuntos separados”,
tos internacionales, lo que le da sentido a que posteriormente comienza a cantar una canción, cuya
el correcto funcionamiento es un límite social a letra es la describe la sentencia.

Laura Cantore - Andrés Rossetti
Se imputa a La Red, además de la canción, exhibir delito del Derecho Canónico ajeno a las leyes del Es-
dentro de la performance un acto que sería ofensivo tado Chileno.
al cristianismo, indicando que lo que hace el CNTV
es una interpretación subjetiva, ya que sanciona su Alega La Red que el CNTV se atribuye una capaci-
interpretación, refiere que este capítulo fue transmi- dad sancionatoria basada en la mera actividad y un
tido fuera de la franja de protección a la niñez, por peligro abstracto, la recurrida afirma que puede san-
lo que tampoco hubo vulneración al respecto, por lo cionar una actividad que ellos mismos presumen po-
que sanciona el CNTV es la letra de la canción pues lo dría afectar un bien jurídico, fuera de la racionalidad,
interpreta como contrario a la Iglesia Católica, afec- sin justificación y totalmente fuera del principio de la
tando estos actos el derecho a la dignidad e igualdad legalidad penal que rige incluso el derecho adminis-
ante la ley de las personas que profesan la fe cristiana. trativo sancionador.
Indica el recurrente que el programa “Las Gansas” Señala que no existe ni material ni teóricamente
está dedicado a la comunidad LGBTIQ+, por medio una violación a la igualdad y no discriminación de
del cual intenta educar, resignificar y desinvisibilizar quienes profesan la religión católica, en la formu-
a una segmentación de la población que no está re- lación de cargos no se señala que derechos estarían
presentado actualmente en ningún otro canal de te- siendo afectados por el programa “Las Gansas” en re-
levisión abierta. lación con las personas que profesan la religión cató-
lica, solo lo consideran un “peligro abstracto”, la per-
Refiere que la presentación artística que se preten- fomance no es antojadiza señala que está dedicada al
de sancionar es una expresión apoyada y auspiciada Papa y a los convencionales constituyentes, no afecta
por el Estado de Chile, el programa “las Gansas” reali- el ejercicio de derecho alguno de persona o grupo de
zó un especial para conmemorar el 7° año de la muer- personas identificadas o identificables.
te de “Hija de Perra”, quien fue transformista, modelo,
Refiere el recurrente que la resolución que estable-
actriz, cantautora, además de diseñadora de moda,
ce la sanción no presenta un análisis fundamentado
promotora del movimiento Queer en Chile, después
de como el ejercicio de la libertad de expresión de La
del reconocido artista Pedro Lemebel, ese día fueron
Red afecta la igualdad ante la ley de las personas que
invitados otros artistas entre ellos “Anastacia María
profesan la fe cristiana. El acto artístico es un ejercicio
Benavente”, quien presento la obra artística objeto de protegido por el derecho a la Libertad de expresión
las denuncias, la obra se llama “Fuego: Performance por lo que la sanción es abiertamente violatoria del
Anticlerical”. Finalmente al terminar la presentación derecho, la crítica del buen o mal gusto, de lo chocan-
un hombre saca de su parte un collar que el CNTV te o lo agradable, es de índole subjetiva y no son argu-
interpreta es un rosario. Agrega que resulta contradic- mentos para sancionar este acto.
torio siendo el Poder del Estado uno solo, que por un
lado se apoye una expresión artística y por otro lado Solicita que la acción sea dejada sin efecto ya que
el CNTV considere la misma obra como una acción constituye una restricción que no cumple con los re-
inconstitucional que no se encuentra amparada por quisitos para que sea procedente, toda qué vez que lo
la libertad de expresión y sea objeto de una sanción. expresado es un discurso protegido que no debe ser
sancionado amparado en molestias sino en un análi-
Continúa señalando que el público televidente del sis estricto de necesidad y proporcionalidad que no se
programa está conformado por personas con crite- realiza en la decisión, todo lo anterior sumado a que
rio formado, y que sintoniza el programa sabiendo el CNTV. Entiende que puede sancionar en base a un
exactamente cuál es su contenido y de que se trata la peligro abstracto que presume.
performance de un movimiento contracultural Queer,
por lo que malamente podría ofenderse o causarle Acompañó copia del acta de la sesión ordinaria
una afectación en su faceta espiritual. del CNTV la Resolución N° 1008 de 27 de octubre de
2021, en la que consta el acuerdo del CNTV de apli-
El CNTV acepta que se puede criticar a la religión, car la sanción de multa de 80 Unidades Tributarias
pero pone un límite subjetivo consistente en lo que Mensuales a mi representada, la que se apela en lo
gusta o disgusta a los posibles receptores del mensaje, principal. Notificada el 3 de noviembre de 2021; copia
limite que a juicio del recurrente es arbitrario, antoja- de Resolución exenta número 2354 de 4 de diciembre
dizo y contrario al derecho internacional de Los Dere- de 2020 que distribuye remanentes, destina recur-
chos Humanos. sos, fija selección, lista de espera, no selección y no
elegibilidad, en el marco de la convocatoria pública
Indica el recurrente que el CNTV habla de profa- del programa de apoyo a las organizaciones cola-
nación de símbolos, como si existiera en el derecho boradoras en las líneas que se indican, convocato-
nacional alguna sanción secular, la profanación es un ria 2020 del Ministerio de las Culturas, las Artes y el
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Patrimonio que en su página 10 establece que en la Indica que el procedimiento administrativo ha sido
línea “Fortalecimiento de la gestión y programación respetuoso del debido proceso y del derecho a defen-
Modalidad de Espacios Culturales Submodalidad B” sa de la concesionaria, en este sentido, el CNTV puso
otorga financiamiento a Plan de Gestión Nave de Fun- oportunamente en conocimiento de la concesionaria
dación Patrimonio Artístico Creativo que financia la la existencia de un procedimiento administrativo en
presentación de la serie “Polvos-Translúcidos” en que su contra, señalando cuales eran las conductas infrac-
se enmarca la presentación de la performance que el ciónales que se le imputaban y sus fundamentos, la
CNTV ha sancionado. comunicación se hizo a través de carta certificada y
sin perjuicio de que los descargos fueron presentados
2°. Que, informando el CNTV, indica como antece- fuera de plazo de igual forma fueron ponderados y el
dente, que recibió 681 denuncias contra La Red S.A, consejo tomo una decisión respecto del procedimien-
por emitir un segmento, en el cual se desarrolla una to incoado contra La Red.
perfomance, en el programa “Las Gansas” el 21 de
agosto de 2021, señala el tenor y contenido de las de- Señala que no se trata de una expresión artísti-
nuncias, transcribiendo algunas de ellas, refiere que ca protegida por la libertad de expresión sino de un
ante la numerosas denuncias se procedió a fiscalizar ejercicio abusivo de esa prerrogativa constitucional,
la emisión y su departamento de Supervisión y Fisca- agregando que las ofensas no están amparadas por
lización emitió un informe técnico, donde dio cuenta la libertad de expresión. El reproche del CNTV no
de que en la emisión se detectaron una serie de ele- cuestiona la emisión de un programa con contenidos
mentos y conductas contrarias al respeto debido por dedicados a la diversidad sexual, como tampoco la
la diversidad de creencias religiosas, pudiendo confi- emisión de performances que incluyan a artistas de
gurar un ejercicio abusivo de la libertad de expresión la comunidad Queer, el CNTV se limitó a reprochar el
que afectaría bienes y valores tutelados por el artículo contexto general ofensivo, la emisión de un programa
1° de la ley 18.838, el cargo fue notificado válidamen- dirigido a ls diversidades sexuales, no es por sí mis-
te y la concesionaria, presento sus descargos fuera de mo un argumento idóneo ni suficiente para excluir
plazo y no aportó probanza dentro del procedimiento de responsabilidad infraccional de la concesionaria,
que derribasen la presunción de legalidad sobre la fis- por cuanto los derechos a la libertad de expresión y
calización, sin perjuicio de lo anterior —a pesar de no a la libertad artística no se ven afectados si estos se
estar obligado a ponderar los descargos— en sesión ejercen con respeto por los derechos de terceros y con
de H. Consejo Nacional de Televisión de fecha 18 de atención a las normas que regulan el correcto funcio-
octubre de 2021, los analizó y descartó fundamente, namiento de los servicios de televisión, en armonía
y estimó que la transmisión referida amagó la digni- con la propia Convención Interamericana de Dere-
dad personal y el derecho a la igualdad y no discri- chos Humanos, que en su artículo 13 fija como limite
minación de las personas que profesan la fe cristiana, al ejercicio de la libertad de expresión el respeto a los
acordándose multar la infracción con un monto de 80 derechos y a la dignada de los demás.
UTM, conforme al artículo 33 N° 2 de la Ley N° 18.838,
por infringir a través de dicha discriminación el co- Expresa que el hecho de que se trate de una puesta
rrecto funcionamiento de la televisión todo conforme en escena que cuenta con financiamiento estatal, no
al artículo 1°, inciso cuarto de la Ley 18.838. obsta a una sanción por infracción al principio consti-
tucional del correcto funcionamiento de la televisión,
Solicita se rechace el recurso y se mantenga firme la la que tiene un marco legal normativo especial que
sanción impuesta por el CNTV, señala que La Red en regula las emisiones que por este medio se realicen,
su reclamación no derriba la presunción de legalidad al hacer uso de un bien de uso público, como es el es-
del acto administrativo de sanción dictado, citando pectro radio eléctrico, de este contexto emerge la legi-
fallos de la Corte Suprema y Corte de Apelaciones timidad de las potestades que la ley 18.838 le entrega
de Santiago, refiere que la competencia de la Iltma. al CNTV para cautelar los bienes jurídicos protectores
Corte de Apelaciones está circunscrita a analizar si al de audiencias vulnerables, la infracción de La Red
momento de dictar el acto administrativo que impu- desconoce sus obligaciones derivadas de su calidad
so la sanción, el CNTV ha actuado dentro del marco de medio de comunicación social derivado de la Ley
regulatorio que fijan la Constitución y la ley, si ha res- 19.733 y de su posición de concesionario de radiodi-
petado las reglas del debido proceso y si su decisión fusión televisiva de libre recepción, agregando que de
se encuentra razonablemente fundada y ajustada a esta manera, aquellas expresiones artísticas que po-
derecho, por lo que habiendo el Consejo Nacional de drían no tener determinadas restricciones cuando se
Televisión actuado dentro de las facultades privativas realizan mediante plataformas virtuales, radiales, tea-
que le conceden la Constitución y la ley y habiendo trales, cabarés o incluso clubes nocturnos, si podrían
fundamentado y motivado de forma profusa la san- estar sujetas a regulaciones especiales cuando están
ción, debe ratificarse la legalidad de la sanción. son trasladadas al espacio televisivo.

Indica que la sanción presupone una infracción Solicita se rechace la reclamación con expresa con-
formal. Por lo tanto, el juicio de culpabilidad se basa denación en costas.
en la concurrencia de culpa infraccional, propia del
derecho administrativo sancionar, que al referir la Acompañó informe de Fiscalización C-10846 emi-
sanción una infracción de peligro abstracto, aspecto tido por el Departamento de Fiscalización y Supervi-
que reclama la concesionaria, se debe entender que sión “Las Gansas - 21.08.2021”; Anexo con denuncias
para que la falta se entienda consumada basta con recibidas por el Consejo Nacional de Televisión con-
que se haya desplegado aquella conducta que lo co- tra el programa “Las Gansas”; Oficio CNTV N° 856, de
loca en una situación de riesgo, lo que en este caso se 2021, de formulación de cargos en el procedimiento a
verificó con la emisión que ofende un credo especifi- Compañía Chilena de Televisión S.A.; Guía de recep-
ción de Correos de Chile del oficio CNTV N° 856, de
co profesado por miles de televidentes.
2021; Descargos presentados en el procedimiento por
En cuanto a la afirmación de que no se habría vul- LA RED con fecha 1-10-2021; Informe de análisis de
los descargos de la concesionaria, C-10846 “Observa-
nerado o discriminado a personas o grupos determi-
ciones descargos de Compañía Chilena de Televisión
nados identificados o identificables, como lo señala
S.A. (La Red)”; Oficio CNTV N° 1008, de 2021, que co-
La Red no se condice con el fundamento de los de-
munica acuerdo del Consejo que aplica la sanción de
rechos fundamentales, que emanan de la condición multa de 80 UTM a LA RED y Guía de recepción de
digna de toda persona, de conformidad a la Consti- Correos de Chile del oficio N° 1008 de 2021.
tución Política de la Republica, pues la dignidad de
las personas constituye un arbitrario consustancial 3°. Que conforme prevén los incisos primero y ter-
a toda persona humana del cual fluyen todos los de- cero del artículo 1° de la Ley 18.838 “El Consejo Na-
rechos fundamentales, por este motivo el respeto a cional de Televisión, en adelante “el Consejo”, es la
todas las creencias y, por ende el pluralismo en las institución autónoma de rango constitucional creada
emisiones televisivas, es uno de los motivos princi- por el inciso sexto del numeral 12 del artículo 19 de
pales que el legislador ha tenido a la vista al permitir la Constitución Política de la República, cuya misión
la creación de medios de comunicación social, pues es velar por el correcto funcionamiento de todos los
ellos deben propender al cumplimiento de este prin- servicios de televisión que operan, u operen a futuro,
cipio, en armonía con el artículo 3° de la Ley 19.733, en el territorio nacional......Para los efectos de velar
que regula el ejercicio de la Libertad de Expresión. por el correcto funcionamiento de los servicios de te-
levisión, tendrá su supervigilancia y fiscalización, en
Señala que el H. Consejo no ha afirmado que no cuanto al contenido de las emisiones que a través de
sea posible expresar esta creación artística específi- ellos se efectúen, salvo en las materias técnicas nor-
ca, sino que reprochó la utilización de un aspecto de madas y supervisadas por la Subsecretaría de Teleco-
indudable valor simbólico para el catolicismo, lo que municaciones”.
torna ofensiva la creación para una multiplicidad de
personas que estaban viendo la performance y, por Por su parte, los incisos cuarto y sexto del referido
ende vulnera el limite interno de la propia libertad de precepto estatuyen: “Se entenderá por correcto fun-
expresión conforme al artículo 19 N° 12 del texto funcionamiento de estos servicios el permanente res-
damental, a saber, el correcto funcionamiento de la peto, a través de su programación, de la democracia,
la paz, el pluralismo, el desarrollo regional, el medio
televisión, al que se integran, la dignidad y derechos
ambiente, la familia, la formación espiritual e intelec-
fundamentales.
tual de la niñez y la juventud, los pueblos originarios,
la dignidad humana y su expresión en la igualdad de
Finalmente señala que las Cortes de Apelaciones
derechos y trato entre hombres y mujeres, así como
carecen de facultades para alterar las sanciones im-
el de todos los derechos fundamentales reconocidos
puestas por el Consejo nacional de televisión al tratar-
en la Constitución y en los tratados internacionales
se de un recurso de reclamación de ilegalidad, salvo ratificados por Chile y que se encuentren vigentes...
que se detecte un vicio especifico de la legalidad en la
sanción, así lo declare, invalide la sanción y dictamine ...Asimismo, se entenderá que el correcto funciona-
lo adecuado al caso, en este sentido el CNTV para im- miento de esos servicios comprende el acceso públi-
poner un monto de 80 UTM se ha ceñido plenamente co a su propuesta programática y que en la difusión de
al principio de legalidad según el artículo 33 N° 2, de ella, en la forma y de la manera que cada concesiona-
acuerdo el cual la multa en caso alguno puede ser in- rio determine, se cautelen los derechos y principios a
ferior a 20 UTM, pero su monto máximo varía, según que hacen referencia los incisos anteriores”. A su vez,
la cobertura del concesionario si es de carácter nacio- el artículo 12 letras a) e i) del referido cuerpo normati-
nal como en este caso, puede llegar a un máximo de vo dispone: “El Consejo Nacional de Televisión tendrá
1000 UTM. las siguientes funciones y atribuciones:
Octubre | 2022-V • RDF • 215

a) Velar porque los servicios de radiodifusión tele- No te olvides de las disidentes

visiva de libre recepción y los servicios limitados de
televisión se ajusten estrictamente al “correcto fun- O me cago en tu autoridad
cionamiento”, que se establece en el artículo 1° de esta
ley. O mejor quema al paco y a su general
e) Aplicar, a los concesionarios de radiodifusión A quemar, a quemar, a quemar, a quemar, a quemar

televisiva y de servicios limitados de televisión, las y a quemar
sanciones que correspondan, en conformidad a las
normas de esta ley”. 4°.- Que, no existe controversia Me cago en tu santidad, también en tu autoridad
entre las partes en cuanto a que la circunstancia que
origina la presente causa se debió a la emisión del Me cago en tu gorra papal
programa denominado “Las Gansas”, el día 21 de
A quemar, a quemar, a quemar, a quemar, a quemar
agosto de 2021, a partir de las 22:00 horas, exhibido
y a quemar
en la señal televisiva que explota comercialmente La
Red S.A., cuyo alcance es nacional, desarrollándose
Prendamos fuego, fuego, fuego, fuego, fuego, fuego,
una presentación en vivo, la que fue calificada por fuego, fuego, ¡fueeeeeeeeeeeeegoooooooo!”
681 denunciantes, en lo medular, de no haber ob-
servado el respeto debido a la dignidad personal y 6°. Que, asimismo, se destaca en la misma sen-
el derecho a la igualdad y no discriminación, cons- tencia que, durante la interpretación de la canción
tituyendo ello una inobservancia al principio del cola cantante está en el escenario acompañada por dos
rrecto funcionamiento de los servicios de televisión, músicos y un personaje que interpreta el rol de un
sin perjuicio de detectar expresiones que harían un sumiso, quien se desplaza por la escena gateando y
llamado a ejercer la violencia en contra de personal vestido con un pequeño traje de baño/sunga negro
de Carabineros de Chile. de cuero/látex. Ella se acerca a él y simula verterle
esperma de una vela prendida en su espalda, luego
5°.- Que, las secuencias de la transmisión televisiva lo conduce con un látigo, que el hombre tiene toma-
en cuestión que fueron contrastadas con las denun- do en su boca, al otro extremo del escenario. Una
cias, se estimaron que reafirmaron el juicio de culpa- vez que llegan a una pequeña tarima al fondo del
bilidad de la concesionaria por su emisión y a que sus escenario, ella se para de espaldas a él y sacude su
argumentos no derribaron la presunción de legalidad trasero, mientras el hombre, arrodillado y apoyado
que rige a los actos administrativos, particularmente en sus manos, acerca su rostro a su trasero. En este
el segmento que fue desde las 22:01:19 a las 22:04:18, momento, la luz se atenúa completamente, dejando
en que el programa comienza con la imagen del set, sólo una luz roja de fondo, que permite ver la silueta
donde se observa un escenario con iluminación te- de ambos. Seguidamente, el hombre acerca su boca
nue y una mujer vestida con un conjunto de cuero al trasero de Anastasia y se observa que el hombre
negro y remaches de metal, frente a un micrófono. extrae con su boca un objeto, el que, por sus carac-
Inmediatamente, ella, identificada mediante el GC terísticas, parece una especie de collar o cuerda. In-
como @AnastasiaMariaBenavente, presenta su inmediatamente se despliega un GC que indica: “Hoy
tervención audiovisual con la siguiente introducción: capítulo especial hecho para mayores de 18 años.”
“Esta performance va dedicada al Papa y a les consti-
tuyentes para que por fin en este país Iglesia y Estado Al terminar el tema musical se observan llamas en
sean asuntos separados.” Seguidamente, dos músicos los telones, lo que dio cuenta manifiesta de que una
comienzan a tocar sus instrumentos en el escenario, persona extraía con su boca un elemento con las ca-
dando inicio a la presentación. La cámara exhibe a racterísticas de un rosario desde las nalgas de una ar-
un hombre arrodillado en el escenario, vistiendo un tista, lo que, además, un acto de agravio y menospre-
tipo de sunga, para luego exhibir a Anastasia bailando cio hacia el objeto, su simbolismo y la religión que la
frente al micrófono mientras comienza a cantar. La le- incorpora en su culto.
tra de la canción es la siguiente:
7°. Que, tal como consigna el fallo en análisis, el nú-
“Me cago en tu santidad, también en tu autoridad cleo central de las expresiones cuestionadas por los
televidentes respecto de este programa, generaron la
Me cago en tu gorra papal consecuente formulación de cargos, consistente in-
fraccionar el artículo 1° de la Ley N° 18.838, lo que se
A quemar, a quemar, a quemar, a quemar, a quemar configura al no haber observado el respeto debido a la
y a quemar dignidad personal y el derecho a la igualdad como no
discriminación, constituyendo lo anterior una inob-
Si estas en la Constituyente servancia del principio del correcto funcionamiento

de los servicios de televisión, sin perjuicio, además, sionaria se ponderaron restrictivamente, debiendo
de detectar expresiones que mermarían el principio primar el respeto a los derechos de los demás como
democrático por contener expresiones que implican límite a la libertad de informar como reconoce la
un eventual atentado a la democracia y paz social. propia Convención Americana de Derechos Huma-
nos, entre otros instrumentos internacionales referi-
8°.- Que, la reclamada, estimó finalmente que la dos, plenamente incorporados a la legislación nacio-
transmisión ya referida y descrita amagó la digni- nal y, por tales consideraciones la sanción concluyó
dad personal y el derecho a la igualdad y no discri- que este bloque normativo (dignidad-derechos fun-
minación de las personas que profesan la fe cristiana damentales) es un límite intrínseco al ejercicio de la
—descartándose la imputación de amago al principio libertad de expresión en armonía con el artículo 19
democrático y paz social—, por lo que tomando en N° 12, inciso sexto del Texto Fundamental, pues es-
cuenta la gravedad de la infracción acordó multar a tatuye el principio del correcto funcionamiento —y
la concesionaria con monto de 80 UTM, conforme al su respeto—, como una función legitimadora del
artículo 33° N° 2 de la Ley N° 18.838, por infringir a ejercicio de esa libertad, pues este derecho no es ab-
través de dicha discriminación el correcto funciona- soluto.
miento de la televisión, todo conforme al artículo 1°,
inciso cuarto de la Ley 18.838. 11°. Que, se concluyó en que la situación fiscaliza-
da fue más allá de un rechazo o crítica a dicha religión,
9°.- Que, para concluir lo anterior resultó relevante siendo que en la especie configuró un acto de intole-
que, previo reconocerse el pleno ejercicio por parte de rancia hacia un grupo de personas de creencias diver-
la concesionaria de su libertad de programación, deci- sas que practican y profesan la religión católica, siendo
dió incorporar en su programa “Las Gansas” una serie que toda persona tiene derecho a la libertad de con-
de presentaciones audiovisuales que buscaban conciencia y de religión, derecho que implica la libertad de
memorar a una fallecida artista, utilizando el travestis- conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de
mo y la performatividad como una forma de expresión religión o de creencias, así como la libertad de profesar
artística de las minorías y disidencias sexuales y con- y divulgar su religión o sus creencias, individual o co-
traculturales, siendo que en el curso de una de ellas se lectivamente, tanto en público como en privado.
detectaron una serie de elementos que son contrarios
al respeto debido por la diversidad de creencias religio- 12°. Que, como se aprecia, se materializó en el caso
sas, lo que en definitiva configuró un ejercicio abusivo propuesto una violación al principio del correcto fun-
de la libertad de expresión que afectó bienes y valores cionamiento de los servicios de televisión, señalados
tutelados por el art. 1° de la ley 18.838, a saber, por la vía en el artículo 1° de la Ley N° 18.838 y el artículo 19
de un ejercicio discriminatorio y atentatorio contra la N° 12 de la Carta Fundamental, al desdorar aspectos
igualdad ante la ley y la dignidad de quienes profesan esenciales de la fe cristiana, particularmente de uno
la fe católica, lo que amaga la libertad de culto o religio- de sus símbolos más representativos, infracción que
sa consagrada en el artículo 19 N° 6 de la Constitución, es de mera actividad y de peligro abstracto, bastan-
y en diversos tratados internacionales que consagran do para su consumación el despliegue del compor-
el principio de no discriminación especialmente por tamiento que genera la situación de riesgo, que es lo
motivos religiosos, como la Convención Americana de que ha ocurrido en la especie.
Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Por todo lo dicho, resulta adecuado el encuadre
sancionatorio que se advierte en el fallo del CNTV
10°. Que, en efecto, la decisión no desconoce en al analizar los contenidos audiovisuales fiscalizados,
ningunas de sus motivaciones la libertad de expresión acorde con todos los elementos que expone la resolu-
de la concesionaria, en orden a transmitir informacio- ción sancionatoria, la que resulta justificada, sin que
nes o de creación y difusión artística, sino que lo cues- las razones que expone la reclamante para desvirtuar
tionado fue el trato ofensivo del contexto general de cada uno de estos elementos pueda ser atendida.
esa manifestación artística contra una gran parte de la
población que profesa esa fe, pasando a llevar la dig- Por estas consideraciones y lo dispuesto en el ar-
nidad y derechos fundamentales de las personas, lí- tículo 34 de la Ley N° 18.834 se decide que: se confir-
mites al ejercicio de la libertad de expresión conforme ma, sin costas, la resolución contenida en el Ordinario
a la Constitución y esos pactos internacionales, lo que N° 1008, dictado por el Consejo Nacional de Televi-
le da sentido a que el correcto funcionamiento es un sión CNTV de 27 de octubre de 2021, en el que se da
límite social a la libertad de expresión que incluye el cuenta que el día veinticinco de octubre del mismo
respeto a la dignidad humana y derechos fundamen- año, se aprobó el Acta de la Sesión celebrada el lunes
tales de colectivos o grupos de personas que pueden 18 del idéntico mes y año, en la cual se decidió im-
ver sus derechos vulnerados con una emisión televi- ponerle a la Compañía Chilena de Televisión S.A. (La
siva, por ello es que las justificaciones de la conce- Red), en el Caso C 10846, una multa ascendente a 80
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Violencia, libertad de expresión y los límites de los derechos
(ochenta) Unidades Tributarias Mensuales, castigo Este documento tiene firma electrónica y su origi-
contemplado en el artículo 33 N° 2 de la Ley de Tele- nal puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o
visión, por vulnerar el artículo 1° de la misma norma- en la tramitación de la causa.
tiva, que es la Ley N° 18.838. Regístrese y en su opor-
tunidad archívese. A contar del 05 de septiembre de 2021, la hora
visualizada corresponde al horario de verano esta-
Redacción del Ministro Sr. Alejandro Rivera Mu- blecido en Chile Continental. Para Chile Insular Oc-
ñoz. Ingreso Corte Contencioso Administrativo Rol cidental, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez restar
N° 551-2021. — Mireya E. López Miranda. — Alejandro 2 horas. Para más información consulte http://www.
E. Rivera Muñoz. horaoficial.cl.
Violencia, libertad de expresión

y los límites de los derechos
Reflexiones desde un caso puntual
Laura Cantore (*)
Andrés Rossetti (**)
Sumario: I. Introducción.— II. Los hechos y la resolución.— III. Al-
gunos puntos de análisis vinculados con la decisión.— IV. Algunas re-
flexiones finales.
I. Introducción Nacional de Televisión —en adelante, CNTV—

del 18 de octubre del 2020 modificada el 3 de
En la ciudad de Santiago de Chile, el día 21 noviembre del año 2020. Esta apelación es de-
de enero del 2022, un tribunal dictó una sen- negada en la sentencia que se comenta por la
tencia (1) que comentaremos y analizaremos Corte de Apelaciones de Santiago de Chile.
en este breve escrito. El caso fue llevado a ese
En dicha sentencia se da cuenta de que el
tribunal por Branislav Ljubomir Marelic Rokov,
CNTV sanciona a La Red por la exhibición de
quien actúa en representación de la Compa-
un acto artístico LGBTIQ + en el programa “Las
ñía Chilena de Televisión SA —en adelante, Gansas” basado en el desagrado que este acto
La Red—, apelando una sanción de multa de ocasionó. La Red en su apelación solicita que se
80 UTM que le fuera impuesta por el Consejo deje sin efecto la multa. El programa tuvo lugar
el día 21 de agosto de 2021.
(*) Profesora de Introducción al Derecho y Filosofía del
Derecho (UNC); presidenta de la Fundación Una Puerta; En este escrito, en primer lugar, relataremos
doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). los hechos ocurridos, para luego analizar sus
(**) Profesor de Derecho Constitucional (UNC); doctor impactos y efectos en relación con el derecho,
en Derechos Humanos (Universidad de Palermo, Italia). tan relacionado, por cierto, con lo ético, lo eco-
(1) La resolución puede verse en este link: https://www. nómico, lo político y social, entre otros campos.
diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2022/02/ Por último, presentaremos algunas reflexiones
MULTALASGANSAS551-2021.pdf. finales.

II. Los hechos y la resolución Mientras Anastasia canta en el escenario

acompañada a más de dos músicos, está pre-
Lo sucedido en el programa televisivo y que sente un actor que interpreta el rol de un “su-
motiva la queja, el reclamo y la multa se descri- miso” que se desplaza gateando, vestido con un
be en la misma sentencia que se comenta, por lo pequeño traje de baño/sunga negro de cuero/
que se remite a ella. Igualmente, un resumen de látex. Ella se le acerca y simula verterle esper-
los hechos puede ser el siguiente (con transcrip-
ma de una vela prendida en su espalda, luego lo
ción literal del texto en algunos casos).
conduce con un látigo, que él tiene tomado en
“El programa comienza con la imagen del set, su boca, al otro extremo del escenario.
donde se observa un escenario con iluminación
tenue y una mujer vestida con un conjunto de “Una vez que llegan a una pequeña tarima al
cuero negro y remaches de metal, frente a un fondo del escenario, ella se para de espaldas a él
micrófono”. y sacude su trasero, mientras el hombre, arrodi-
llado y apoyado en sus manos, acerca su rostro
Anastasia María Benavente (en adelante, a su trasero. En este momento, la luz se atenúa
Anastasia), a continuación, dice: “Esta perfor- completamente, dejando solo una luz roja de
mance va dedicada al Papa y a les constituyen- fondo, que permite ver la silueta de ambos. Se-
tes para que por fin en este país Iglesia y Estado guidamente, el hombre acerca su boca al trasero
sean asuntos separados”. de Anastasia y se observa que el hombre extrae
con su boca un objeto, el que, por sus caracte-
Sigue música e inicia la presentación que rísticas, parece una especie de collar o cuerda.
muestra un hombre arrodillado en el escenario,
Inmediatamente se despliega un GC que indi-
vistiendo un tipo de sunga. A continuación, apa-
ca: ‘Hoy capítulo especial hecho para mayores
rece Anastasia, que baila e inicia una canción
de 18 años’. Al terminar el tema musical se ob-
que textualmente dice así:
servan llamas en los telones, lo que dio cuenta
“Me cago en tu santidad, también en tu auto- manifiesta de que una persona extraía con su
ridad boca un elemento con las características de un
rosario desde las nalgas de una artista, lo que,
”Me cago en tu gorra papal además, un acto de agravio y menosprecio ha-
cia el objeto, su simbolismo y la religión que la
”A quemar, a quemar, a quemar, a quemar, a incorpora en su culto”.
quemar y a quemar
La obra, calificada como “acto artístico LGB-
”Si estás en la Constituyente
TIQ+”, había sido presentada anteriormente,
”No te olvides de las disidentes apoyada y auspiciada por el estado de Chile al
conmemorar el 7º año de la muerte de “Hija de
”O me cago en tu autoridad Perra”, presentando la obra artística llamada
“Fuego: Performance anticlerical”.
”O mejor quema al paco y a su general
En la resolución se informa que se recibieron
”A quemar, a quemar, a quemar, a quemar, a una gran cantidad de quejas (más de 600, aun-
quemar y a quemar que el número no parece ser exacto pese a que
la resolución habla de 631, pero en otros sitios se
”Me cago en tu santidad, también en tu
dice que fueron 685) sobre el programa, pero no
autoridad”Me cago en tu gorra papal”A que-
mar, a quemar, a quemar, a quemar, a quemar se informa el contenido detallado de ellas. Sin
y a quemar embargo, en uno de esos otros sitios se mani-
fiesta que las quejas señalaban que era un “acto
”Prendamos fuego, fuego, fuego, fuego, fue- pornográfico sadomasoquista, contrario a la li-
go, fuego, fuego, fuego, ¡fueeeeeeeeeeeee- bertad de culto, que ofende a los católicos uti-
goooooooo!”. lizando símbolos cristianos”, o bien “contenido
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segregador, obsceno y discriminador. Denigran armonía con el art. 19 nro. 12, inciso sexto del
la sexualidad humana” (2). Texto Fundamental, pues estatuye el principio
del correcto funcionamiento —y su respeto—,
La performance que describen se valora te- como una función legitimadora del ejercicio de
niendo en cuenta que se “había utilizado el tra- esa libertad, pues este derecho no es absoluto”.
vestismo y la performatividad como una forma
de expresión artística de las minorías y disiden- Se expresa, asimismo, que “el hecho de que
cias sexuales y contraculturales, siendo que en se trate de una puesta en escena que cuenta
el curso de una de ellas se detectaron una serie con financiamiento estatal, no obsta a una san-
de elementos que son contrarios al respeto de- ción por infracción al principio constitucional
bido por la diversidad de creencias religiosas, lo del correcto funcionamiento de la televisión,
que en definitiva configuró un ejercicio abusivo la que tiene un marco legal normativo especial
de la libertad de expresión que afectó bienes y que regula las emisiones que por este medio se
valores tutelados por el art. 1º de la ley 18.838, a realicen, al hacer uso de un bien de uso público,
saber, por la vía de un ejercicio discriminatorio y como es el espectro radioeléctrico, de este con-
atentatorio contra la igualdad ante la ley y la dig- texto emerge la legitimidad de las potestades
nidad de quienes profesan la fe católica, lo que que la ley 18.838 le entrega al CNTV para caute-
amaga la libertad de culto o religiosa” y si bien lar los bienes jurídicos protectores de audiencias
no desconoce en ningunas de sus motivaciones vulnerables, la infracción de La Red desconoce
“la libertad de expresión de la concesionaria, sus obligaciones derivadas de su calidad de me-
en orden a transmitir informaciones o de crea- dio de comunicación social derivado de la ley
ción y difusión artística, sino que lo cuestiona- 19.733 y de su posición de concesionario de ra-
do fue el trato ofensivo del contexto general de diodifusión televisiva de libre recepción, agre-
esa manifestación artística contra una gran par- gando que de esta manera, aquellas expresiones
te de la población que profesa esa fe, pasando artísticas que podrían no tener determinadas
a llevar la dignidad y derechos fundamentales restricciones cuando se realizan mediante pla-
de las personas, límites al ejercicio de la liber- taformas virtuales, radiales, teatrales, cabarés o
tad de expresión conforme a la Constitución y incluso clubes nocturnos, si podrían estar suje-
esos pactos internacionales, lo que le da senti- tas a regulaciones especiales cuando están son
do a que el correcto funcionamiento es un lími- trasladadas al espacio televisivo”.
te social a la libertad de expresión que incluye el
respeto a la dignidad humana y derechos fun- Se consideró, por tanto, que “se materializó en
damentales de colectivos o grupos de personas el caso propuesto una violación al principio del
que pueden ver sus derechos vulnerados con correcto funcionamiento de los servicios de te-
una emisión televisiva, por ello es que las jus- levisión, señalados en el art. 1º de la ley 18.838
tificaciones de la concesionaria se ponderaron y el art. 19 nro. 12 de la Carta Fundamental, al
restrictivamente, debiendo primar el respeto a desdorar aspectos esenciales de la fe cristiana,
los derechos de los demás como límite a la li- particularmente de uno de sus símbolos más
bertad de informar como reconoce la propia representativos, infracción que es de mera ac-
Convención Americana de Derechos Humanos, tividad y de peligro abstracto, bastando para su
entre otros instrumentos internacionales referi- consumación el despliegue del comportamien-
dos, plenamente incorporados a la legislación to que genera la situación de riesgo, que es lo
nacional y, por tales consideraciones la sanción que ha ocurrido en la especie”.
concluyó que este bloque normativo (dignidad-
La resolución concluye diciendo: “Por todo
derechos fundamentales) es un límite intrín-
lo dicho, resulta adecuado el encuadre sancio-
seco al ejercicio de la libertad de expresión en
natorio que se advierte en el fallo del CNTV al
analizar los contenidos audiovisuales fiscaliza-
(2) Ver "Acto pornográfico: performance en La Red dos, acorde con todos los elementos que expo-
se convierte en lo más denunciado al CNTV en agosto",
07/09/2021, disponible en https://www.biobiochile.cl/
ne la resolución sancionatoria, la que resulta
noticias/espectaculos-y-tv/tv/2021/09/07/acto-porno- justificada, sin que las razones que expone la re-
grafico-performance-en-la-red-se-convierte-en-lo-mas- clamante para desvirtuar cada uno de estos ele-
denunciado-al-cntv-en-agosto.shtml. mentos pueda ser atendida”.

III. Algunos puntos de análisis vinculados Hay que considerar que en un Estado de dere-
con la decisión cho que se precie de tal y en el que la libertad de
expresión está protegida debe permitir, a todas
En el caso en cuestión hay distintos valores las personas, no solo expresarse sino, además,
que se encuentran involucrados y en pugna. “tener la oportunidad de influir en las políticas
Entre ellos, se destacan particularmente liber- públicas, en las elecciones y en el medio am-
tad de expresión, la libertad de culto y la no dis- biente moral en el que viven” (7). Es claro, por
criminación. La decisión, de todos modos, no cierto, que dentro de dichas oportunidades de
formula un claro análisis de ellos y tampoco ex- influencia en “lo político” se encuentran el arte,
plicita de qué manera, supuestamente, se los es- la literatura y otras formas de expresión artística.
taría violando. De lo que se trata es de ver si toda manifestación
artística, contando con esta fuerte protección
Las interpretaciones de algunos medios on constitucional y del marco de los derechos hu-
line pueden guiarnos para saber las razones que manos, debe necesariamente ser aceptada.
justifican el resolutorio. Por ejemplo, el Diario
Judicial (3) pone el acento en la separación de la Al respecto, cabe afirmar que la puesta de
Iglesia y el Estado como asunto multado: “Papa “Las Gansas” aparece como una sátira y como
y a les Constituyentes, para que por fin en este tal una crítica social política y provocativa. Las
país Iglesia y Estado sean asuntos separados”. interpretaciones son múltiples pero una posi-
Aciprensa (4) destaca la resolución como una ble, no necesariamente la única, es pensarla
“sanción a canal que denigró al Papa con es- como una construcción discursiva que denun-
pectáculo de travesti”. Biobiochile.cl (5) lo titula cia condiciones de opresión y en este punto sur-
“Acto pornográfico” y Publimetro (6) da cuenta ge una forma de resistencia de la comunidad
que en una de las quejas se la denuncia como LGTTTIBQ+. También es posible pensar que la
“acto pornográfico sadomasoquista, contrario reiterada alusión al fuego tanto en el título como
en el tema musical remite a las prácticas de la
a la libertad de culto, que ofende a los católicos
inquisición tan practicada, en otros tiempos. En
utilizando símbolos cristianos”.
cualquier caso, todo lleva a pensar que se trata
La presentación puede recibir distintas inde una representación de contenido esencial-
terpretaciones y con la sanción impuesta el mente político y que busca influenciar, precisa-
objetivo puede ser que se reprenda, fundamen- mente, en las políticas públicas vinculadas con
la cuestión. Además, las prácticas sexuales que
talmente, el hecho de propiciar la separación
se ponen en juego en la performance no pare-
del Estado y la Iglesia, de denigrar al Papa o el
cen encuadrar como actos pornográficos (ni
hecho de que se trate de un acto pornográfico.
sadomasoquistas) y no parecen haber sido di-
De la resolución, no quedan perfectamente en
señados para estimular sexualmente a quien las
claro las razones que la avalan.
ve. Por el contrario, aparecen como una estra-
tegia para llamar la atención sobre la situación
(3) "Iglesia y Estado: asunto multado", 02/02/2022, dis- de un colectivo discriminado en general por la
ponible en https://www.diariojudicial.com/nota/91303.
sociedad (y por la iglesia católica) con ironía y
(4) "Corte confirma sanción a canal que denigró al en forma provocativa.
Papa con espectáculo de travesti", 08/02/2022, disponi-
ble en https://www.aciprensa.com/noticias/corte-con- Sin embargo y dado que el órgano de aplica-
firma-sancion-a-canal-que-denigro-al-papa-con-espec-
taculo-de-travesti-94751.
ción no da cuenta de qué es lo que le ofende,
puede considerarse, visto que al menos dos me-
(5) "Acto pornográfico: performance en La Red se
convierte en lo más denunciado al CNTV en agosto", cit.
(7) Esta es la posición, que se comparte, de POST,
(6) "Pornográfico sadomasoquista: Performance Robert, citado en RIVERA, Julio (h), "Los límites de la
en Las Gansas fue lo más denunciado ante el CNTV", tutela constitucional de la libertad de expresión: las ex-
08/09/2021, disponible en https://www.publimetro.cl/ presiones de odio, la pornografía, el discurso comercial
cl/entretenimiento/2021/09/08/pornografico-sadoma- y las campañas electorales", en GARGARELLA, Roberto
soquista-performance-en-las-gansas-fue-lo-mas-de- – GUIDI, Sebastián (dirs.), Constitución de la Nación Ar-
nunciado-ante-el-cntv.html. gentina comentada, Ed. La Ley, Buenos Aires, t. 1, p. 271.
Octubre | 2022-V • RDF • 221

dios la califican de pornográfica, que lo que lle- formance, dado que la actividad sexual, aunque
va a la sanción es porque se trata de una obra no disimulada, no es repetida y es sugerida. En
pornográfica en algún sentido. Cabe conside- cuanto al rasgo 5, rasgos narrativos como la “de-
rar que “Toda representación pública (texto, gradación”, “reificación” y “deshumanización” de
imagen, etc.) de actividad sexual explícita no es los personajes, esto puede ser interpretado de dis-
pornográfica; pero toda representación porno- tintas maneras, al menos en este caso. De hecho,
gráfica, contiene actividades sexuales explíci- se puede interpretar el rol del sumiso y el uso del
tas” (8). Ogien explica la dificultad de definir la látigo de la cantante como una representación de
pornografía y analiza las siguientes propiedades la relación de la Iglesia con el colectivo LGTTTIBQ
relevantes de un sector de la filosofía que señala en cuando somete y disciplina; la vela con esper-
como elementos necesarios para configurarla, ma como una representación de los abusos sexua-
los siguientes: les dentro de la Iglesia en especial a menores de
edad y el rosario que sale desde las nalgas del ar-
1. Intención del autor de estimular sexual- tista como la expulsión de un sistema de opresión
mente a quien consume la obra. que se considera un excremento. Ogien reflexiona
en relación con que si pornografía es lo obsceno
2. Reacciones afectivo-cognitivas, emocio- y obsceno lo que ofende deliberadamente el pu-
nales y sexuales positivas o negativas de quien dor al suscitar una representación de orden se-
consume pornografía. xual debe diferenciarse la pornografía como algo
que contiene una representación sexual explícita
3. Reacciones afectivas o cognitivas del no
y otra que suscita una representación de orden se-
consumidor.
xual. En este caso, cualquier cosa puede ser por-
4. Actividad sexual no disimulada, repetición nográfica, incluso aquellas que no tengan nada
de escenas de penetración, multiplicación de de explícitamente sexual.
primeros planos de los órganos sexuales, len-
Más allá de las dificultades de definir porno-
guaje directo.
grafía, la performance no forma parte de ningu-
5. Rasgos narrativos como la “degradación” la no de los presupuestos analizados.
reificación” y la “deshumanización” de los per-
Sin embargo, y más allá de la opinión (en lo
sonajes.
artístico y en otros campos) y el impacto que
Explica que los rasgos 1, 2 y 3 son subjetivos, pueda generar en cada persona que la visuali-
mientras que los rasgos 4 y 5 son objetivos. za, es innegable que la performance compe-
le con intensidad, pero esto no comporta que
En cuanto al rasgo 1 —intención del autor de deba ser multada o sancionada. Hay que tener
estimular sexualmente— explica que el estímu- presente que hay representaciones de la Iglesia
lo sexual que una obra produce sobre quien la católica que atraviesan la subjetividad social in-
observa es independiente de la intención del terpelando con una violencia atroz y superior a
autor; sobre el rasgo 2 —reacciones afectivas o la que analizamos que están admitidas social
cognitivas sobre el consumidor—, se pregunta y culturalmente. De hecho, por ejemplo, el ar-
si la diversión o el aburrimiento que puede pro- tista plástico argentino León Ferrari (9) el 24
ducir una obra en quien la observa la convierte de diciembre de 1997, en el marco del Cihaba-
en pornográfica, y sobre el rasgo 3 —reacciones pai (10) envió una misiva a Karol Wojtila (papa
afectivas o cognitivas sobre el no consumidor— Juan Pablo II) a su domicilio en la ciudad del Va-
señala que es una cuestión evaluativa y relativa ticano diciendo: “Se acerca el fin del milenio. Se
a quien evalúa, de forma tal que no nos permite acerca, posiblemente, el Apocalipsis y el Juicio
definir si es pornográfica o no.
(9) “No me mueve el infierno tan temido”, Radar,
El rasgo 4 —actividad sexual no disimulada, 05/04/2000, disponible en https://www.pagina12.com.
repetida y explícita— no forma parte de la perar/2000/suple/radar/00-05/00-05-14/nota2.htm.
(10) Club de Impíos Herejes Apóstatas Blasfemos
(8) OGIEN, Ruwen, "Pensar la pornografía", Ed. Pai- Ateos Paganos Agnósticos e Infieles En Formación, del
dós Contextos, Barcelona, 2005, ps. 47 y ss. cual León Ferrari era miembro.

Final. Si es cierto que son pocos los que se sal- plo, la potencia para hacer reclamos urgentes de
van, como advierte el Evangelio, se acerca para las mujeres y disidencias sexuales que no se hu-
la mayor parte de la humanidad el comienzo bieran hecho visibles si estos colectivos y las pa-
de un infierno inacabable. Para evitarlo basta labras no hubieran tomado el espacio público.
volver a la justicia que Dios Padre dictó en el
Génesis. (...) La justicia del Hijo contradice y La performance y los escraches de HIJOS tie-
viola la del Padre. La existencia del Paraíso no nen en común la impotencia ante el sistema de
justifica la del Infierno: la bondad de los pocos justicia que no demuestra ser “justo”, la impari-
salvados no les permitirá ser felices sabiendo dad asimétrica de las disidencias y el arte como
eternamente que novias o hermanas o madres estrategia para dar cuenta de lo indebido. Se di-
o amigos y también desconocidos y enemigos ferencian de los actuales escraches feministas y
(prójimo que Jesús nos ordena amar y perdo- de las disidencias sexuales porque no es espon-
nar) sufren en tierras de Satanás. Le solicita- tánea.
mos entonces volver al Pentateuco y tramitar la
anulación del Juicio Final y de la inmortalidad. Es posible, por tanto, preguntarse: ¿de qué
Lo saludamos atentamente”. La carta no obtuvo modo puede manifestarse artísticamente una
respuesta y ella fue vuelta a remitir en las vís- minoría sexualmente discriminada frente a
peras del año 2000, acompañada por la firma quien la discrimina —en este caso el Estado, la
de 150 personas. Iglesia católica y la sociedad toda— en un Esta-
do de derecho? ¿Cuál es el modelo discursivo
Aunque disímil, a esta performance pueden adecuado?, ¿Cuáles son las categorías que in-
encontrársele algunos elementos en común con terpela? ¿Quién decide la corrección y la inco-
los llamados “escraches” en su concepción ori- rrección del modelo y las categorías?
ginal en la Argentina. En efecto, en 1995, luego
de las leyes Punto Final y Obediencia Debida “Fuego: Performance anticlerical” es mucho
dictadas durante el gobierno de Raúl Alfonsín y menos violenta que la amenaza del juicio final
de los indultos de Carlos Saúl Menem una nueva y el infierno, pero para el Poder Judicial carece
agrupación colectiva, HIJOS, integrada por hijos de la legitimidad de las formas violentas, atávi-
de desaparecidos, asesinados, presos políticos y camente aceptadas que propone la Iglesia Ca-
exiliados durante la dictadura militar que asoló tólica. Y como sabemos, la violencia engendra
el país entre 1976 y 1983. Organizada en forma violencia.
horizontal y asamblearia, a partir del año 1996
comienzan a movilizarse realizando “escraches”, La presentación, por tanto, de un acto artístico
con el fin de poner la atención sobre los geno- como regla debería ser protegida (y hasta esti-
cidas beneficiados con las normas citadas que mulada). La pregunta pasa por si esto compor-
permitieron a estos últimos circular libre e im- ta que todo es lo mismo y valen actos artísticos
punemente, pese a haber realizado aberrantes que lesionan, dañan, estigmatizan, discriminan,
conductas criminales. Para diferenciarse de las
fomentan violencia y demás. En este caso, no se
marchas del silencio, los escraches funcionan
ha demostrado que ello haya sucedido. Es más,
no solo con encuentros colectivos, sino también
se habla de “acto que sería ofensivo al cristia-
con elencos de teatro y artistas callejeros, cánti-
cos futboleros, buscando lograr visibilización y nismo”, que es un hecho de “peligro abstracto”,
una condena social. Nace como una estrategia que sería ofensivo y que los derechos de un gru-
organizada que incluía arte y música para dar po de personas pueden verse vulnerados para
cuenta del enojo, la indignación y la rabia acu- finalmente calificarlo como “un acto de intole-
mulada, impotencia que lleva a buscar otro tipo rancia”, pero la prueba de todo ello pasa porque
de “justicia” ya que hay un descreimiento en los hubo unas 681 denuncias. ¿De esto se deduce lo
órganos jurisdiccionales y su funcionamiento. otro? Una —o mil— denuncias no comportan
nada, lo que es determinante es el contenido de
El movimiento feminista por su parte, en una la denuncia y la demostración de la discrimina-
nueva modalidad de escrache caracterizada por ción, del daño, etc. Y esto no queda probado. En
el dolor y la espontaneidad, ha mostrado a partir un país como Chile, ya condenado por la Corte
de expresiones colectivas como el 8M, por ejem- Interamericana de Derechos Humanos en el fa-
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moso caso “La última tentación de Cristo” (11) libro de ficción por Salman Rushdie que tanta
volver sobre este tema —más allá de las dife- repercusión generó (13) o las caricaturas figu-
rencias— parece preocupante. Esto no porque rando a Mahoma (14). En otro orden, colocar
se deba permitir todo, pero en el balance de ar- una simple bandera, por ejemplo, la española,
gumentos y razones hay que ver quiénes son los es un acto de expresión aparentemente inocuo,
protagonistas y la idea es que el derecho debe pero si se lo hace en un pueblo independentista
proteger a quienes son más vulnerables. ¿Se co- en el País Vasco puede generar reacción y con-
nocen las cifras de vulnerabilidad que tienen siderárselo una provocación. ¿Cuál es la solu-
los grupos LGBTIQ+ en Chile? Seguramente el ción? ¿Deberían estos comportamientos estar
grado de estigmatización, discriminación, mar- prohibidos? ¿Y la (eventual) prohibición, si esa
ginación y demás es muy alto, mientras que los fue su respuesta, debería ser ex ante o ex post?
niveles de privilegio —y poder— con los que ¿Pueden realizarse prohibiciones ex post, como
cuenta la religión supuestamente ofendida en el es en el caso que se analizó? ¿Cómo, quién, dón-
país es amplísimo. ¿Es esto relevante? Por cierto de y cuándo decide qué manifestaciones, expre-
que sí, y sirve para resolver los conflictos de de- siones y demás deben/pueden prohibirse? ¿Con
rechos puntuales como este en donde la idea es base en qué criterios?
que la protección pasa —o debería pasar— por
los más débiles, no, en cambio, en favor de los ¿Quemar en público fotos de los reyes en Es-
más poderosos. Esto comporta una crítica a la paña o Inglaterra debe ser un delito o bien debe
decisión, la que, por cierto, no puede ser sacada considerarse un acto de crítica política? ¿Y que-
de su contexto social, político, económico, jurí- mar —o solo decir que hay que quemar— la
dico y demás. bandera de un país, el propio o uno extranje-
ro? ¿Cuál debe ser el criterio para prohibir estos
IV. Algunas reflexiones finales actos, o la sátira política?: ¿el hecho “objetivo”,
su repercusión o la intención de quien lo hace?
Lo dicho nos lleva a reflexionar sobre el siem- ¿Qué efectos negativos genera prohibir estos ac-
pre difícil balance entre la idea de sostener la li-
tos? ¿Cuál es el límite a la libertad de expresión?
bertad de expresión como regla sin limitaciones
¿Debe haberlo? ¿Por qué? Es preciso reflexio-
(salvo las “razonables” en relación con la pro-
nar, por ejemplo, en relación con las manifes-
tección de la infancia, por ejemplo) o en cambio
taciones o expresiones sobre el odio racial. El
empezar a regular —el mecanismo de la san-
discurso del odio es toda manifestación dirigi-
ción posterior se debe interpretar como una for-
da a provocar el odio, la discriminación o la vio-
ma de ella— frente a sus posibles tensiones con
lencia contra los miembros de un determinado
otros derechos como en este caso con la libertad
grupo, en razón de su etnia, religión, género u
de culto o bien con el derecho a la intimidad, a
orientación sexual. ¿Prima la libertad de expre-
la privacidad y demás. Las tensiones son inter-
sión o se debe prohibir el discurso de odio? ¿Y
minables y han sido bien trabajadas en muchos
textos (12). Solo a los efectos de reflexionar re- las expresiones sobre violencia de género (en
cordamos casos polémicos, considerados en al- sus múltiples formas como, por ejemplo, “chis-
gunas ocasiones como “provocaciones”, como tes machistas” o que fomentan estereotipos de
puede considerarse la simple publicación de un sociedad patriarcal), la publicidad sexista o que
contienen discriminación racial, etc. y sus posi-
bles “tratamientos” desde lo jurídico con base
(11) Corte IDH, "La última tentación de Cristo (Ol-
medo Bustos y otros vs. Chile”, 05/02/2001 (fondo, repa- en el respeto de los derechos humanos? ¿Qué
raciones y costas). El caso se refiere a la responsabilidad hacer con las redes sociales y las expresiones
internacional del Estado de Chile debido a la censura ju- que allí se vierten? ¿O con los comentarios de
dicial impuesta a la exhibición de la película "La última los lectores en las páginas de noticias de diarios
tentación de Cristo" por parte del Consejo de Calificación u otras publicaciones?
Cinematográfica de ese país.
(12) Por ejemplo, puede verse el reciente y completo (13) “The Satanic Verses”, 1988.
libro de MALDONADO MUÑOZ, Mauricio, "Conflictivis-
mo y anticonflictivismo en torno a los derechos funda- (14) En el periódico de Dinamarca Jyllands-Posten, el
mentales", Ed. Marcial Pons, Madrid, 2021. día 30/09/2005.

En definitiva, el caso que hemos comentado tanto, contribuye en alguna forma a la manu-
es sin dudas polémico, pero no solo está defec- tención de la situación de vulneración del co-
tuosamente resuelto —por falta de argumen- lectivo —o quienes lo representan— al que la
tación jurídica— sino que toma una decisión sanción está nuevamente victimizando, sea en
problemática, ya que victimiza a los sectores forma directa o indirecta.
ya victimizados y se pone del lado de quienes
supuestamente son ofendidos, mientras que Es tiempo de pensar el derecho como un ins-
se trata del grupo que controla el poder y, por trumento para igualar, no para lo contrario.
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JURISPRUDENCIA
ANOTADA EXTRANJERA
FAMILIAS MONOPARENTALES tegran el hecho de la maternidad, acogimiento,
adopción o guarda, pues la opción por el hogar
Ampliación de la prestación de nacimiento y cui- monoparental no delimita un vínculo diferente
dado de menor. Cálculo de la ampliación. Admi- de filiación determinante del cuidado y aten-
sión parcial de la demanda. ción del menor, y sus propios derechos.
4. — La normativa interna que regula los permisos

Con nota de Marcelo J. Salomón y Augusto G. de nacimiento solo puede aplicarse de mane-
Cammisa ra que no contradiga la Convención sobre los
1. — Se reconoce a la trabajadora la ampliación de Derechos del Niño, lo que, a su vez, solo puede
la prestación por nacimiento y cuidado de me- hacerse equiparando el permiso de las familias
nor a 10 semanas adicionales, con la corres- monoparentales a las biparentales. Procede es-
pondiente prestación económica, teniendo en timar la pretensión de la demanda y conceder a
cuenta que la madre ha disfrutado de 6 sema- la actora el derecho a la ampliación del permiso
nas ininterrumpidas inmediatamente seguidas de nacimiento.
al parto, y que el permiso de paternidad que 5. — Atendiendo a la interpretación literal de la nor-
correspondería al otro progenitor también exi- ma, la interpretación teleológica (la finalidad
ge que 6 semanas se disfruten inmediatamente de la norma) y la interpretación histórica (tra-
siguientes al parto. En otro caso implicaría una bajos parlamentarios) no es posible ampliar el
desigualdad porque la familia monoparental permiso de maternidad de la mujer en familias
disfrutaría de 32 semanas (16 de la madre y las monoparentales como lo solicita la peticionan-
16 del otro progenitor que acumula) frente a las te, esto es acumulación de 2 períodos comple-
26 que disfrutaría la familia biparental en caso tos, pues tal derecho no ha sido reconocido en
de alternancia entre los progenitores en lugar la normativa referida por expresa voluntad del
de disfrute conjunto. legislador.
2. — Desde el paraguas general de no discrimina- Juzgado de lo Social, Santander, N° 4, 31/01/2022.
ción, si se deniega la ampliación de la presta- - D. Camino c. Instituto Nacional de la Seguridad
ción por nacimiento a la beneficiaria existe una Social y Tesorería General de la Seguridad Social.
conculcación del derecho de igualdad que con-
sagra la CDN, por cuanto que la atención, cui- [Cita on line: TR LALEY ES/JUR/3/2022]
dado y desarrollo del niño afectado va a sufrir
una clara merma respecto a aquellos otros que Roj: SJSO 5/2022 - ECLI:ES:JSO:2022:5
en situación semejante, encuadrados dentro de
un modelo familiar biparental, van a recibir. Si Id Cendoj: 39075440042022100001
partimos de la rechazable discriminación del
menor por su propia condición o por el estado Órgano: Juzgado de lo Social
civil o situación de su progenitor, cuando intro-
Sede: Santander
ducimos un período de cuidado y atención para
el grupo de hijos o hijas monoparentales, esta- Sección: 4
mos no solamente mermando la atención que
en las familias biparentales se presta, sino que Fecha: 31/01/2022
también introducimos un sesgo que quebranta
el desarrollo del niño, al quedar atendido me- N° de Recurso: 875/2021
nos tiempo y con menor implicación personal
de quien ha sido considerado progenitor. N° de Resolución: 24/2022
3. — La suspensión del contrato de trabajo (por na- Procedimiento: Seguridad social

cimiento) tiene una repercusión dentro de la
Ponente: Oscar Ferrer Cortines
actividad empresarial, pero la integración en
un solo progenitor de la acumulación de todo el Tipo de Resolución: Sentencia
período de suspensión aglutina toda la suspen-
sión en un solo trabajador, pero no deja de ser Juzgado de lo Social N° 4 Calle Alta 18 Santander
el mismo disfrute que cuando nos encontramos Teléfono: 942248107 Fax.: 942248130 Modelo: TX004
ante una dualidad de progenitores. Puede exis-
tir una justificación del trato dispar a las formas Proc.: Seguridad Social N° 0000875/2021 NIG:
de unidad de las parejas, pero de ella no puede 3907544420210005310 Materia: Enfermedad profe-
inferirse un trato desigual a las familias que in- sional: Declaración
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Resolución: Sentencia 000024/2022 2. Mediante escrito presentado con fecha 10 de

enero de 2022 la parte actora amplio la demanda fren-
Demandante Camino Abogado: Ignacio Fernández te al Colegio María Reina Inmaculada.
Fernández
Segundo. Juicio.
Demandado INSS y TGSS Letrado Seguridad Social
El juicio se celebró con 25 de enero de 2022. La
Demandado Colegio María Reina Inmaculada parte actora se ratificó en la demanda. El INSS-TGSS
contestó a la demanda interesando su desestimación
Sentencia n° 000024/2022 íntegra.
En Santander, a 31 de enero de 2022. El Colegio María Reina Inmaculada se allanó a la

demanda. Se propuso y admitió la prueba documen-
tal. Las partes elevaron a definitivas las conclusiones
Magistrado: D. Óscar Ferrer Cortines Procedimien- y quedó el pleito visto para sentencia.
to: Seguridad Social 875/2021 Objeto: prestación por
nacimiento y cuidado de menor Hechos probados
Parte actora: Primero. D.ª Camino figura de alta en el Colegio

María Reina Inmaculada desde el 01 de septiembre
-D.ª Camino de 2004.
Segundo. La actora solicitó en fecha 10 de septiem-

Abogado: D. Ignacio Fernández Fernández bre de 2021 la prestación por nacimiento y cuidado
de menor. Por resolución de 10 de septiembre de 2021
Partes demandadas: - Instituto Nacional de la Se- se le reconoció la prestación con fecha de inicio de 02
guridad Social y Tesorería General de la Seguridad de septiembre de 2021 y fecha fin de 22 de diciembre
Social de 2021 (16 semanas), con una base reguladora diaria
de 101,58 €.
Letrado de la Administración de la Seguridad So-
cial: D. José Luis López Tarazona Tercero. En fecha 22 de octubre de 2021 la actora
presentó reclamación solicitando la ampliación en 16
- Colegio María Reina Inmaculada semanas de la prestación por nacimiento y cuidado
de menor con fundamento en que constituye una fa-
milia monoparental. La reclamación fue desestimada
Antecedentes de hecho
por resolución de 21 de octubre de 2021.
Primero. Demanda y ampliación a la demanda. Cuarto. La demandante tuvo una hija el 02 de sep-
tiembre de 2021. Ambas constituyen una familia mo-
1. El presente procedimiento se inició en virtud de noparental.
demanda presentada con fecha 23 de noviembre de
2021 con el siguiente suplico: Suplico al Juzgado que Fundamentos de derecho
tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y,
Primero. Valoración probatoria. Dispone el art. 97.2
en su virtud, tenga por interpuesta demanda en ma-
LRJS que la sentencia deberá expresar, dentro de los
teria de prestación por nacimiento y cuidado de me-
antecedentes de hecho, resumen suficiente de los
nor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asi-
para que, seguidos los trámites legalmente previstos mismo, y apreciando los elementos de convicción,
en la ley de rito, acuerde citar a las partes a juicio oral declarará expresamente los hechos que estime pro-
tras el que se dicte Sentencia que, estimando íntegra- bados, haciendo referencia en los fundamentos de
mente la presente demanda, declare el Derecho de la derecho a los razonamientos que le han llevado a esta
actora a disfrutar de las 16 semanas de permiso que le conclusión, en particular cuando no recoja entre los
corresponderían al otro progenitor de encontrarse en mismos las afirmaciones de hechos consignados en
la situación de una familia biparental, disfrutándose documento público aportado al proceso respaldados
de ese permiso a continuación de las 16 semanas ini- por presunción legal de certeza. Por último, deberá
cialmente reconocidas (hasta un total de 32 semanas), fundamentar suficientemente los pronunciamientos
con las consecuencias legales que de ello se deriven, del fallo. En el presente caso los hechos probados no
así como que se condene a la entidad demandada a se discuten. La resolución del litigio tiene una natura-
estar y pasar por la anterior declaración. leza jurídica.
230 • RDF • JURISPRUDENCIA ANOTADA EXTRANJERA

Marcelo J. Salomón - Augusto G. Cammisa
Segundo. Objeto de la controversia. La demandan- cho a suspender su actividad profesional con derecho
te solicita una ampliación de 16 semanas de la pres- a prestaciones de acuerdo con las normas que regu-
tación de nacimiento y cuidado de menor alegando len dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho
que constituye una familia monoparental, circuns- a suspender su contrato de trabajo por el periodo que
tancia que, en caso de no accederse a la pretensión, hubiera correspondido a la madre, lo que será com-
provocaría una discriminación de los hijos nacidos patible con el ejercicio del derecho reconocido en el
en familias monoparentales (que solo disfrutan de apartado 7.En los casos de parto prematuro y en aque-
16 semanas de permiso) respecto de las biparentales llos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba
(que tienen 32, la mitad cada progenitor). Se invoca permanecer hospitalizado a continuación del parto,
igualmente una discriminación por razón de sexo al el periodo de suspensión podrá computarse, a instan-
estar constituidas mayoritariamente las familias mo- cia de la madre, o en su defecto, del otro progenitor, a
noparentales por mujeres. El INSS-TGSS se opone partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de
aduciendo que la normativa aplicable no reconoce el dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto,
derecho a que la madre biológica pueda ampliar sus de suspensión obligatoria del contrato de la madre.
16 semanas por el hecho de ser familia monoparental;
y, subsidiariamente, alega que la ampliación no po- En los casos de parto prematuro con falta de peso y
dría extenderse más allá de las 10 semanas. El Cole- aquellos otros en que el neonato precise, por alguna
gio María Reina Inmaculada se allanó a la demanda. condición clínica, hospitalización a continuación del
Pasamos a analizar las dos cuestiones planteadas: si parto, por un periodo superior a siete días, el periodo
procede ampliar la prestación; y, de darse una res- de suspensión se ampliará en tantos días como el na-
puesta positiva a tal cuestión, si la ampliación ha de cido se encuentre hospitalizado, con un máximo de
ser de 10 o 16 semanas. trece semanas adicionales, y en los términos en que
reglamentariamente se desarrolle.
Tercero. Análisis del derecho a la ampliación de la
prestación de nacimiento y cuidado de menor en caso En concordancia con este precepto, el art. 177
de familias monoparentales. El art. 48.4 TRLET regula TRLGSS contempla el nacimiento como situación
el permiso por nacimiento en los siguientes térmi- protegida a efectos de la prestación por nacimiento y
nos: 4. En el supuesto de parto, la suspensión tendrá cuidado de menor. Señala dicho precepto: 1. Artículo
una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, 177. Situaciones protegidas. A efectos de la prestación
ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta
semanas más por cada hijo a partir del segundo. El sección, se consideran situaciones protegidas el na-
periodo de suspensión se distribuirá a opción de la cimiento, la adopción, la guarda con fines de adop-
interesada siempre que seis semanas sean inmedia- ción y el acogimiento familiar, de conformidad con
tamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades
de la madre, con independencia de que esta realizara autónomas que lo regulen, siempre que, en este últi-
mo caso, su duración no sea inferior a un año, durante
o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso
los períodos de descanso que por tales situaciones se
de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del
disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados
periodo de suspensión, computado desde la fecha del
4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del
parto, y sin que se descuente del mismo la parte que
Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 49.a), b) y
la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al
c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del
parto. En el supuesto de fallecimiento del hijo, el pe-
Empleado Público.
riodo de suspensión no se verá reducido, salvo que,
una vez finalizadas las seis semanas de descanso obli- El citado art. 484 TRLET fue reformado por el Real
gatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgen-
de trabajo. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de tes para garantía de la igualdad de trato y de oportuni-
las seis semanas inmediatamente posteriores al par- dades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocu-
to de descanso obligatorio para la madre, en el caso pación, que equiparó la duración de los permisos por
de que ambos progenitores trabajen, la madre, al ini- nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores (en
ciarse el periodo de descanso por maternidad, podrá la regulación anterior solo se contempla el permiso de
optar por que el otro progenitor disfrute de una parte 16 semanas para la mujer).
determinada e ininterrumpida del periodo de des-
canso posterior al parto bien de forma simultánea o 2. La regulación expuesta conlleva una situación
sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podrá discriminatoria de los hijos nacidos en familias mo-
seguir haciendo uso del periodo de suspensión por noparentales (que solo disfrutan de 16 semanas de
maternidad inicialmente cedido aunque, en el mo- permiso) respecto de las biparentales (que tienen 32,
mento previsto para la reincorporación de la madre al la mitad cada progenitor). Tal discriminación es con-
trabajo, esta se encuentre en situación de incapacidad traria a la Convención sobre los Derechos del Niño,
temporal. En el caso de que la madre no tuviese dere- adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Octubre | 2022-V • RDF • 231

Unidas el 20 de noviembre de 1989 (BOE 31/12/1990), 'control de convencionalidad' entre las normas jurí-
la cual establece una proscripción de trato discrimi- dicas internas que aplican en los casos concretos” y
natorio del menor, como se desprende de diversos el tratado en cuestión, que en aquel pronunciamien-
preceptos: el art. 2.1 indica que “los Estados Partes to era la Convención Interamericana de Derechos
respetarán los derechos enunciados en la presente Humanos. Nuestro texto constitucional no contiene
Convención y asegurarán su aplicación a cada niño previsión expresa alguna relativa a la exigencia de
sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, inde- que los jueces ordinarios formulen dicho control de
pendientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, convencionalidad; y tampoco existe esta previsión en
la religión, la opinión política o de otra índole, el ori- relación con el Tribunal Constitucional. Esta ausencia
gen nacional, étnico o social, la posición económica, hace preciso verificar si, a pesar de esa constatación
los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier inicial, tal control tiene vinculación con algún precep-
otra condición del niño, de sus padres o de sus repre- to constitucional y expresa en su caso, cuál es el órga-
sentantes legales; el art. 2.2 señala que “los Estados no jurisdiccional competente para formularlo y cuál
Partes tomarán todas las medidas apropiadas para ga- debe ser su alcance.
rantizar que el niño se vea protegido contra toda for-
ma de discriminación o castigo por causa de la con- El artículo 96 CE establece que “los tratados in-
dición, las actividades, las opiniones expresadas o las ternacionales válidamente celebrados, una vez pu-
creencias de sus padres, o sus tutores o de sus fami- blicados oficialmente en España, formarán parte del
liares”; el art. 3.1 prescribe que “en todas las medidas ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo po-
concernientes a los niños que tomen las instituciones drán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
las autoridades administrativas o los órganos legisla- con las normas generales del Derecho internacional”.
tivos, una consideración primordial a que se atenderá Este precepto no atribuye superioridad jerárquica
será el interés superior del niño”; y el art. 26.1 dispone a los tratados sobre las leyes internas, aunque esta-
que “las prestaciones (de Seguridad Social) deberían blece, de un lado, una regla de desplazamiento por
concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta parte del tratado de la norma interna anterior, sin
los recursos y la situación del niño y de las personas que ello suponga su derogación, y, de otro, define la
que sean responsables del mantenimiento del niño, resistencia del tratado a ser derogado por las disposi-
así como cualquier otra consideración pertinente a ciones internas posteriores en el tiempo, sin que esto
una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en último suponga la exclusión de la norma interna del
su nombre”. La vulneración del citado convenio por ordenamiento nacional, sino su mera inaplicación.
parte de la normativa interna obliga a efectuar una Dicho en otros términos, la constatación de un even-
aplicación conforme al texto convencional. Así lo dis- tual desajuste entre un convenio internacional y una
pone el art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre norma interna con rango de ley no supone un juicio
sobre Tratados y Acuerdo Internacionales, según el sobre la validez de la norma interna, sino sobre su
cual “las normas jurídicas contenidas en los tratados mera aplicabilidad, por lo que no se plantea un pro-
internacionales válidamente celebrados y publicados blema de depuración del ordenamiento de normas
oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra nor- inválidas, sino una cuestión de determinación de la
ma del ordenamiento interno en caso de conflicto norma aplicable en la solución de cada caso concre-
con ellas, salvo las normas de rango constitucional”. to, aplicación que deberá ser libremente considerada
En el mismo sentido, el TC ha señalado que los jueces por el juez ordinario. En este sentido hay que enten-
ordinarios se hayan obligados a analizar la compati- der los pronunciamientos en los que este Tribunal ha
bilidad entre los tratados y la normativa interna y a venido sosteniendo que los tratados internacionales
dirimir la selección del derecho aplicable, conforme “no constituyen canon para el enjuiciamiento de la
a la doctrina constitucional. Al respecto, señala la adecuación a la Constitución de normas dotadas de
STC de 20 de diciembre de 2018, recurso 3754/2014: rango legal” (en este sentido SSTC 49/1988, de 22 de
La noción de control de convencionalidad surge for- marzo, FJ 14; 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5; 254/1993,
malmente en la jurisprudencia de la Corte Interame- de 20 de julio, FJ 5, y 12/2008, de 29 de enero, FJ 2).
ricana de Derechos Humanos, en la sentencia de 26
de septiembre de 2006 (asunto Almonacid Arellano El marco jurídico constitucional existente erige,
y otros c. Chile), pronunciamiento en el que se esta- pues, al control de convencionalidad en el sistema
blece que, cuando un Estado ha ratificado un tratado español en una mera regla de selección de derecho
internacional, sus jueces también están sometidos a aplicable, que corresponde realizar, en cada caso
dicho tratado, lo que les obliga a velar porque los efec- concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción
tos de sus disposiciones “no se vean mermadas por la ordinaria. Como viene estableciendo de forma incon-
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que trovertida la jurisprudencia previa, la determinación
desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de una cuestión de legalidad que no le corresponde re-

solver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a en determinadas circunstancias bajo el parámetro del
los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la artículo 24.1 CE, que garantiza “que el fundamento de
función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les la decisión judicial sea la aplicación no arbitraria ni
atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, irrazonable de las normas que se consideren adecua-
de 22 de marzo, FJ 14 y 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3; das al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad
102/2002, FJ 7). es fruto de un error patente con relevancia constitu-
cional, como si fuere arbitraria, manifiestamente irra-
En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción zonada o irrazonable no podría considerarse fundada
para determinar la norma aplicable al supuesto con- en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad
trovertido se proyecta también a la interpretación sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC
de lo dispuesto en los tratados internacionales (STC 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 221/2001, de 31 de oc-
102/2002, FJ 7), así como al análisis de la compati- tubre, FJ 6, y 308/2006, de 23 de octubre, FJ 5)” (STC
bilidad entre una norma interna y una disposición 145/2012, de 2 de julio, FJ 4). La conclusión inmediata
internacional. Ello supone que, en aplicación de la es que el recurso también debe ser desestimado en
prescripción contenida en el artículo 96CE, cualquier este punto, por cuanto cualquier análisis de compa-
juez ordinario puede desplazar la aplicación de una tibilidad entre los tratados y la Ley Orgánica 1/2014
norma interna con rango de ley para aplicar de modo se dirimirá en términos de legalidad ordinaria y selec-
preferente la disposición contenida en un tratado ción del derecho aplicable en un primer término, y no
internacional, sin que de tal desplazamiento derive en clave de contradicción con el artículo 96 CE de la
la expulsión de la norma interna del ordenamien- norma interna eventualmente contraria a un tratado.
to, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al
caso concreto. La admisión de la posibilidad de que Con los fundamentos expuestos, ha de concluir-
una norma con rango legal sea inaplicada por órga- se que la normativa interna que regula los permisos
nos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por de nacimiento solo puede aplicarse de manera que
este Tribunal en aplicación del principio de prevalen- no contradiga la Convención sobre los Derechos del
cia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo; 116/2016, de 20 Niño, lo que, a su vez, solo puede hacerse equiparan-
de junio, y 127/2016, de 7 de julio), en lo que hace al do el permiso de las familias monoparentales a las
control de constitucionalidad de normas preconstitu- biparentales. En definitiva, procede estimar la preten-
cionales (STC 11/1981, de 8 de abril), y a la hora de sión de la demanda y conceder a la actora el derecho
determinar las relaciones entre las fuentes internas a la ampliación del permiso de nacimiento.
de rango legal y las normas de derecho comunitario 3. La solución alcanzada ya cuenta con alguna re-
derivado (por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, solución de TSJ en la misma línea (STSJ del País Vasco
FJ 5; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4; 180/1993, de 31 de de 06 de octubre de 2020, recurso 941/2020; STSJ de
mayo, FJ 3; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2, y 118/2016, de Madrid de 13/10/2021, recurso 620/2021, que siga la
23 de junio, FJ 3). Incluso, en un obiter dictum conte- doctrina de la anterior; y STSJ de Aragón, Contencio-
nido en el FJ 3 de la STC 118/2016, de 23 de junio, se so, de 27 de octubre de 2021, recurso 141/2021, que
dijo expresamente que “es a los órganos judiciales or- cita además el art. 24 de la Carta de Derechos Fun-
dinarios a quienes corresponde el control, entonces, damentales de la UE). En contra, la STSJ de la Comu-
tanto de la eventual contradicción entre una norma nidad Valenciana, recurso 1563/2021). Reproducimos
foral fiscal y una disposición de un tratado o convenio los argumentos de la citada STSJ del País Vasco de 06
internacional firmado y ratificado por España (SSTC de octubre de 2020, pionera en esta materia:
270/2015, de 17 de diciembre, FJ 5, y 29/2016, de 18 de
febrero, FJ 5), como de la adecuación de las normas El art. 10,2 CE señala que las normas relativas a
forales fiscales a las normas de armonización fiscal de los derechos fundamentales y a las libertades que la
la Unión Europea [SSTC 64/2013, de 14 de marzo, FJ 4, Constitución reconoce se interpretarán con la con-
y 44/2015, de 5 de marzo, FJ 5 b)]”. formidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales
En suma, el análisis de convencionalidad que tiene sobre las mismas materias ratificados por España;
cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es respecto a los Tratados, el art. 96 CE señala que los
un juicio de validez de la norma interna o de consti- Tratados Internacionales válidamente celebrados,
tucionalidad mediata de la misma, sino un mero jui- una vez publicados oficialmente en España, formarán
cio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de parte del Ordenamiento Jurídico y que la denuncia
selección de derecho aplicable, que queda, en prin- de los Tratados y Convenios Internacionales se ins-
cipio, extramuros de las competencias del Tribunal trumentalizará por la vía del art. 94 del mismo Texto.
Constitucional que podrá, no obstante, y en todo caso La Ley 25/2014, de 27 de noviembre sobre Tratados
por la vía procesal que se pone a su alcance a través y Acuerdo Internacionales refiere respecto a ellos su
del recurso de amparo constitucional, revisar la selec- prevalencia sobre cualquier otra norma del orde-
ción del derecho formulada por los jueces ordinarios namiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo
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las normas de rango internacional (art. 31). Nuestra Cuarto.- El art. 177 LGSS otorga una prestación
jurisprudencia es clara en señalar que el art. 10, 2 CE por nacimiento y cuidado de menor por nacimiento,
no es un simple enunciado, y que debe darse una apli- adopción, guarda con fines de adopción y acogimien-
cación directa a la Declaración Universal de Derechos to familiar, durante los períodos de descanso que por
Humanos y a los Tratados y Acuerdo Internacionales tales situaciones se disfrutan de conformidad a los
(TC 15-10-1982, sentencia 62/82); y se reitera en el apartados 4, 5 y 6 del art. 48 del ET, y del art. 49, a), b) y
máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, y así, por c) del EBEP. El art. 48 ET, modificado a través del RDL
ejemplo lo hace la Sala de lo Contencioso-Adminis- 6/19, de 1 de marzo, estableció, en resumen, que el
trativo del TS (por todas STS de 24/04/2001, recurso nacimiento suspende el contrato de trabajo de la ma-
7756/94, que nos recuerda que es jurisprudencia rei- dre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán
terada la aplicación de los Tratados Internacionales obligatorias las 6 semanas ininterrumpidas inmedia-
y de los Convenio). En esta línea discursiva nos en- tamente posteriores al parto, y fijó para el progenitor
contramos con la Convención sobre los Derechos del distinto de la madre biológica una suspensión de 16
Niño, BOE 31/12/1990 y que señala: los Estados parte semanas, de las cuales serán obligatorias las 6 sema-
respetarán los derechos enunciados en la presente nas interrumpidas inmediatamente posteriores al
Convención, sin distinción alguna por la condición parto, pormenorizándose diversas situaciones como
del niño, de sus padres o de sus representantes lega- son el parto prematuro, la adopción, guarda con fines
les, debiéndose adoptar todas las medidas para que de adopción y acogimiento, así como supuestos de
el niño se vea protegido contra toda forma de discri- discapacidad. A su vez, la suspensión del contrato de
minación o castigo por causa de la condición, las ac- cada uno de los progenitores por el cuidado de menor
tividades, las opiniones expresadas o las creencias de una vez transcurridas las 6 semanas inmediatamente
sus padres, tutores o familiares; en segundo término posteriores al parto puede disfrutarse a voluntad de
se señala que todas las medidas que se adopten por los progenitores en períodos semanales acumulados
las Instituciones Públicas o los Tribunales conside- o interrumpidos, y ejercitarse desde la finalización de
rarán primordialmente el interés superior del niño; la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que
precisando el art. 18 el máximo empeño en garantizar el hijo o la hija cumpla 12 meses. Destacamos que ex-
las obligaciones comunes de los padres respecto a la presamente se señala: “este derecho es individual de
crianza y el desarrollo del niño, adoptándose todas la persona trabajadora sin que pueda transferirse su
las medidas para que los niños cuyos padres trabajan ejercicio al otro progenitor”.
tengan derecho a beneficiarse de los servicios e insta-
laciones de guarda de niños para los que se reúnan las Quinto.- Es indudable que la prestación que exami-
condiciones requeridas; y, por último, el art. 26 nos namos y la reforma introducida en el art. 48 ET se con-
recuerda que las prestaciones de Seguridad Social genia con tres vías claras: la protección del menor y en
deberán reconocerse teniendo en cuenta la situación general de la infancia; la introducción de una medida
del niño y de las personas responsables de su man- de igualdad de la mujer; y un elemento de concilia-
tenimiento. Sobre ello es aplicable la doctrina del TS, ción de la vida familiar. Vamos a estimar el recurso en
Sala Primera, respecto a la aplicación de la Conven- base a la primera consideración. Desde el paraguas
ción y al art. 3 de la misma, sentencia de 16/06/2020, general de no discriminación, si se deniega la pres-
recurso 2629/19. tación a la beneficiaria, en los términos que lo pide,
existe una conculcación del derecho de igualdad que
Por último la Sala Cuarta del TS (sentencias de consagra la Convención sobre los Derechos del Niño
pleno de 25/10/2016, recurso 3818/15, 16/11/2016, ya indicada de la Asamblea General de las Naciones
recurso 3146/14 y 14/12/2017, recurso 2859716), ha Unidas de 20 de noviembre de 1989, por cuanto que
destacado que las normas en materia de protección la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado
de la maternidad han de ser interpretadas a la luz va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros
del principio general del interés superior del menor que en situación semejante, encuadrados dentro de
que se integra en el núcleo familiar con el progenitor un modelo familiar biparental, van a recibir. Si parti-
o progenitores que le prestan atención y cuidados mos de la rechazable discriminación del menor por
parentales, conforme a lo establecido en el art. 8 del su propia condición o por el estado civil o situación
Convenio Europeo para la protección de los Derechos de su progenitor, cuando introducimos un período
Humanos y las Libertades Fundamentales, y al man- de cuidado y atención para el grupo de hijos o hijas
dato del art. 39 CE, relativo a la protección a la familia monoparentales, estamos no solamente mermando
y a la infancia, siendo este designio el que debe preva- la atención que en las familias biparentales se pres-
lecer y servir de orientación para la solución de cual- ta, sino que también introducimos un sesgo que
quier duda exegética, así como de acuerdo a la reali- quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido
dad social del tiempo en que han de ser aplicadas las menos tiempo y con menor implicación personal de
normas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu quien ha sido considerado progenitor. Por tanto, y
y finalidad. siendo de directa aplicación, y en cuanto la Norma-

tiva Nacional quiebra esa igualdad, el Convenio sobre ción y promoción profesional también se merma; la
los Derechos del Niño, entendemos que corresponde promoción en el empleo y al desarrollo personal se
la prestación pedida, sobre cuyos requisitos del de- reduce. La situación de la mujer vuelve a peyorizar-
vengo nada se cuestiona (ya hemos referido la aplica- se y en la buena apariencia, sin embargo, se vuelve
ción directa de esta normativa). a favorecer a un colectivo, pero aparte del mismo se
le perjudica. Se ha pretendido una igualdad entre el
Sexto.- Hemos anunciado que existen otros planos hombre y la mujer, pero se ha introducido una nueva
de confluencia en el derecho a la prestación que se brecha que nos sitúa no ante el techo de cristal sino
reclama, y de aquí el que consideremos que la norma ante el suelo pegajoso, y ante una concepción de la
introduce un elemento importante de discriminación igualdad funcionalista, que obvia el que las distintas
respecto a la mujer y a los fundamentos de la conci- manifestaciones de la misma se desarrollan dentro de
liación de la vida familiar. Como hemos estimado la los hábitat o estructuras sociales. Es por ello que los
prestación conforme hemos indicado en los ordinales hogares monoparentales, e indirectamente la mujer,
precedentes, vamos a apuntar, exclusivamente, aque- queda discriminada. También estos hogares monopa-
llas razones que hemos apreciado que pudieran ser rentales no tienen justificación de recibir un trato en
vulneradoras de la Constitución, y en base a ellas el su entorno dispar, pues el estado civil de la persona
posible planteamiento de una cuestión de inconstitu- se introduce como un elemento fundamentalmente
cionalidad. Séptimo.- Desde una perspectiva socioló- determinante de una situación de facto, como son
gica, subyacente al derecho, podemos significar como solteros, viudas, o en ruptura matrimonial frente a los
el sistema de familia nuclear biparental ha variado a que presentan una situación de matrimonio o unión.
partir de los años 70 en España y en el entorno occi-
dental, introduciéndose nuevos modelos y entre ellos De igual forma los derechos de conciliación y vida
la familia monoparental. En términos estadísticos, familiar reciben un trato dispar entre personas que
según datos del Instituto Nacional de Estadística, en partiendo del mismo supuesto, integración de la di-
2019 el número de hogares monoparentales alcanza- námica de la producción en la de reproducción, que-
ba 1.800.087, frente a la tipología general de hogares dan protegidas en mayor forma que al integrarse en
de 18.625.000, de los cuales pareja con hijo o hijos era dinámicas de familia monoparental. La conciliación
de más de seis millones. Las familias monoparentales supone la integración de la maternidad y el trabajo.
constituidas por varones eran 357.900, y por mujeres No solo en un intento, línea actual de los legisladores
1.530.600 hogares. Las familias monoparentales, en de ampliar la natalidad, sino de preservar la relación
una tipología ordinaria, son uno o varios hijos que filial, asumiendo socialmente el rol familiar como
conviven con solteros, viudos, separados o divorcia- parte de la dinámica social. El mundo del trabajo no
dos. La situación familiar viene considerándose como queda al margen de la realidad biológica, debiéndose
un importante elemento referencial del estado del gé- buscar fórmulas que congenien la realidad de la per-
nero, y en concreto determina la situación de la mu- sona y la de los ciclos productivos. Esta integración,
jer en orden a sus expectativas y realidades laborales, conciliación, no puede ser dispar según una situación
atribuyéndose al modelo nuclear tradicional una po- que partiendo del mismo hecho, la infancia y los pro-
sible manifestación de la situación de desigualdad de genitores, oferten situaciones distintas para quienes
la mujer. se encuentran en igual coyuntura.Cierto es que la sus-
pensión del contrato de trabajo tiene una repercusión
La realidad de las familias monoparentales, es muy dentro de la actividad empresarial, pero la integra-
variada, pero dejamos al margen la denominada fe- ción en un solo progenitor de la acumulación de todo
minización de la pobreza o los sistemas de atención y el período de suspensión, aglutina toda la suspensión
asistencia por vulnerabilidad (lo hacemos porque en en un solo trabajador, pero no deja de ser el mismo
principio nos encontramos ante trabajadores, aunque disfrute que cuando nos encontramos ante una dua-
no olvidamos que es la mujer la que mayores contra- lidad de progenitores. Y, ya por último, puede existir
taciones a tiempo parcial concierta), encontrándonos una justificación del trato dispar a las formas de uni-
ahora ante prestaciones independientes de las ayudas dad de las parejas, pero de ella no puede inferirse un
que puedan establecerse por esas causas. En defini- trato desigual a las familias que integran el hecho de
tiva, el mayor bloque de integrantes en el rango de la maternidad, acogimiento, adopción o guarda, pues
progenitores de las familias monoparentales es el de la opción por el hogar monoparental no delimita un
la mujer. Cuando se establece el disfrute de la suspen- vínculo diferente de filiación determinante del cuida-
sión del contrato de trabajo en el art. 48, números 5 a 7 do y atención del menor, y sus propios derechos. Por
ET, incorporando al varón u otro progenitor de forma tanto, es posible suscitar una quiebra del principio de
indirecta se está perjudicando a la mujer. El tiempo igualdad del art. 14 CE.
de dedicación al menor por parte de ella es superior,
porque no lo comparte, ni simultanea ni diacrónica- 4. Se alega por el INSS, como argumento central de
mente lo bifurca; el tiempo de dedicación a la forma- su oposición, que, además de la literalidad de la ley,
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existen serios elementos para concluir que la finalidad Fallo

de la reforma operada por el Real Decreto-ley 6/19, de
1 de marzo, de medidas urgentes «para garantía de la En atención a lo expuesto, se estima la demanda in-
igualdad de trato entre mujeres y hombres en el empleo terpuesta por D.ª Camino contra el Instituto Nacional
y la ocupación» fue la equiparación de derechos entre de la Seguridad Social y Tesorería General de la Se-
hombres y mujeres y conseguir una igualdad efectiva guridad Social y el Colegio María Reina Inmaculada
en los permisos de maternidad (a tal efecto, alude a la y, en consecuencia: 1. Se reconoce a la demandante
exposición de motivos de la reforma, a los antecedentes la ampliación de la prestación por nacimiento y cui-
parlamentarios, al carácter individual e intransferible dado de menor a 10 semanas adicionales, con la co-
del derecho o las previsiones de la ley en caso de falleci- rrespondiente prestación económica. 2. Se condena
miento del hijo o del otro progenitor), pero no el interés a las demandadas a estar y por esta declaración y al
del menor. De ahí que concluya que, atendiendo a la in- INSS-TGSS al abono de la prestación económica co-
terpretación literal de la norma, la interpretación teleo- rrespondiente.
lógica (la finalidad de la norma) y la interpretación his- Advertencias legales
tórica (trabajos parlamentarios) no es posible ampliar el
permiso de maternidad de la mujer en familias mono- - Medios de impugnación
parentales, pues tal derecho no ha sido reconocido en la
Notifíquese esta resolución a las partes personadas,
normativa referida por expresa voluntad del legislador.
haciéndoles saber que contra la misma cabe interpo-
Aun admitiendo que la interpretación del legislador fue
ner recurso de suplicación ante la Sala de lo Social
la apuntada por el INSS, ello no habilita a aquél a contra-
del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que
venir los tratados internacionales, en este caso la prohi-
deberá anunciarse en este Órgano Judicial dentro del
bición de discriminación de los menores proscrita por
plazo de cinco días contados desde el siguiente a su
la Convención sobre los Derechos del Niño. Por tanto,
notificación.
la cuestión se desliza, no tanto a la exégesis del art. 48.4
TRLET, sino a la cuestión de si la regulación contenida - Depósito para recurrir
en dicho precepto es contraria a los convenios interna-
cionales y cómo debe solventarse tal contradicción, lo Para la admisión del recurso se deberá acreditar al
que ya hemos analizado anteriormente. anunciarse el mismo haber constituido un depósito
de 300 €, salvo que el recurrente tuviere la condición
Cuarto. Período de ampliación del permiso: 10 a 16 de trabajador o beneficiario del régimen público de
semanas. En cuanto a si el permiso de nacimiento de Seguridad Social, sea beneficiario de justicia gratuita,
la actora debe abarcar 10 o 16 semanas, se comparte la sindicatos, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad
pretensión subsidiaria del INSS (10 semanas), y ello te- Autónoma, entidades locales, las entidades de dere-
niendo en cuenta que la madre ha disfrutado de 6 sema- cho público con personalidad jurídica propia vincu-
nas ininterrumpidas inmediatamente seguidas al parto, ladas o dependientes de los mismos, las entidades de
y que el permiso de paternidad que correspondería al derecho público reguladas por su normativa específi-
otro progenitor también exige que 6 semanas se disca y los órganos constitucionales.
fruten inmediatamente siguientes al parto, de manera
que en otro caso implicaría una desigualdad porque la - Número de cuenta de depósitos
familia monoparental disfrutaría de 32 semanas (16 de Los depósitos y consignaciones deberán ingresarse
la madre y las 16 del otro progenitor que acumula) frente en la Cuenta de depósitos de este Juzgado: - Cuenta de
a las 26 que disfrutaría la familia biparental en caso de Depósitos y Consignaciones de este Órgano abierta
alternancia entre los progenitores en lugar de disfrute en el Banco Santander n° ... - Dígitos de transferencia:
conjunto (en este sentido, SJS de Teruel 6 de octubre IBAN ..., debiendo indicar el tipo de recurso y, ade-
de 2021, autos 302/2021, entre otras). más, en el apartado “concepto” u “observaciones” el
Quinto. Recursos. La presente sentencia es recu- número de cuenta judicial completo indicado.
rrible en suplicación, de acuerdo con lo preceptuado Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y
en el art. 191.1 LRJS: Son recurribles en suplicación firmo.
las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social
en los procesos que ante ellos se tramiten, cualquie- Diligencia. La anterior sentencia ha sido pronun-
ra que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la ciada y publicada por el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado-
presente Ley disponga lo contrario; y el art. 191.3.c) Juez que la suscribe, el mismo día de su fecha y en Au-
LRJS: Procederá en todo caso la suplicación: (...) En diencia pública; se incluye el original de esta resolu-
los procesos que versen sobre reconocimiento o de- ción en el libro de Sentencias, poniendo en los autos
negación del derecho a obtener prestaciones de Segu- certificación de la misma y se notifica a cada una de
ridad Social, así como sobre el grado de incapacidad las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 56 y
permanente aplicable. siguientes de la LRJS. Doy fe.

Licencia laboral por nacimiento

Desde los derechos constitucionales-
convencionales a la reglamentación legislativa
Marcelo J. Salomón (*)
Augusto G. Cammisa (**)
Sumario: I. Introducción.— II. El fallo que comentamos.— III. Enclave
axiológico y reglamentario de la resolución española.— IV. El marco
convencional-constitucional y reglamentario argentino.— V. Nuestras
conclusiones.
Dedicado a la memoria de Luis Horacio Coppari, por el tiempo compartido

en la magistratura y con quien conocimos el generoso abrigo de la amistad
I. Introducción (sent. 24/2022 del 31/01/2022), podría com-

pendiarse del siguiente modo. En una familia
El propósito de estas líneas es analizar un pre- monoparental, la mamá del niño solicita una
cedente jurisprudencial español desde la óptica ampliación de 16 semanas, de la denominada
de nuestras disposiciones legales y constitucio- “prestación de nacimiento y cuidado de menor”.
nales, a fin de ponderar si una solución seme- Concretamente, expone que a las familias bipa-
jante tendría sustento legal y constitucional en rentales se les reconoce 32 semanas por dicha
nuestro país frente al caso que se plantea, esto licencia por nacimiento (tal como la denomi-
es, la extensión de la licencia por maternidad en namos aquí), a razón de 16 semanas para cada
el caso de familias monoparentales. También madre y padre, de manera no necesariamente
será objeto de análisis la particular regulación sucesiva y que, en su caso, por constituir una fa-
del derecho argentino sobre las licencias otor- milia monoparental, solo se le concedió 16 se-
gadas por el mismo rubro, destacando las asi- manas.
metrías e inconsistencias propias de nuestra
normativa. En esas direcciones van las líneas Su empleadora no se opone al pedido, a dife-
que siguen. rencia del órgano administrativo español que
solventa la licencia, quien rechaza dicha preten-
II. El fallo que comentamos
sión con base en las disposiciones normativas
La situación resuelta por el Juzgado de lo So- que rigen en el caso, las que no contemplan el
cial con sede en la ciudad de Santander, España derecho que invoca la solicitante. En subsidio, el
ente administrativo propone que la ampliación
del plazo no supere las 10 semanas, en razón de
(*) Doctor en Derecho (UNC); docente por concurso
de Derecho Constitucional y de Derecho del Trabajo y la
que las 6 semanas inmediatas posteriores al par-
Seguridad Social (Fac. de Derecho, UNC); profesor ad- to deben ser obligatoriamente usufructuadas de
junto por concurso de Derecho del Trabajo (UNVM); vo- manera simultánea por los progenitores, por tal
cal de la Cámara del Trabajo, Poder Judicial de Córdoba. motivo, luego de esas seis semanas, restan diez
(**) Doctor en Derecho (UNC); vocal de la Cámara de semanas de licencia para cada uno de los proge-
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencio- nitores en las familias biparentales, para gozar-
so Administrativo, Poder Judicial de Córdoba. las de manera sucesiva, si es que así lo solicitan.
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El tribunal en su decisión reconoce a la de- otra consideración pertinente a una solicitud de

mandante la ampliación de la prestación por prestaciones hecha por el niño o en su nombre”.
nacimiento y cuidado de menor hasta diez se-
manas adicionales, con la correspondiente Bajo los valores apuntados de la normativa
prestación económica a cargo del ente estatal. transcripta, el tribunal elabora su decisión, con-
siderando que la ley impone a la reclamante
III. Enclave axiológico y reglamentario de la (como miembro de una familia monoparental)
resolución española un sesgo discriminador y reconoce la amplia-
ción de la prestación por nacimiento y cuidado
La decisión del tribunal español transita por del menor hasta 10 semanas adicionales, con la
un examen axiológico del caso planteado, que correspondiente prestación económica a cargo
abreva en la normativa internacional vigente en del ente estatal.
aquel país. Dispone así que la regulación interna
que reglamenta el régimen de licencias por na- IV. El marco convencional-constitucional y
cimiento conlleva la mácula de discriminatoria reglamentario argentino
para los hijos nacidos en familias monoparen-
tales, quienes gozan de una extensión de dicha En el presente acápite, pretendemos mostrar
licencia inferior a los nacidos en familias bipa- el escenario jurídico sustancial y reglamentario
rentales. Para dicha afirmación, convoca la Con- actualmente vigente en torno a las licencias por
vención sobre los Derechos del Niño (Asamblea nacimiento en las relaciones laborales y su ta-
General de Naciones Unidas el 20/11/1989). bulación según las diferentes formas familiares,
con especial énfasis en la diferente regulación,
Concretamente, el fallo toma como eje para según sea un vínculo laboral privado o público.
su decisión, la siguiente materia regulada en el
art. 2.1. de la convención aludida: “Los Estados Desde ese marco general reflexionaremos
partes respetarán los derechos enunciados en acerca de si una resolución como la adoptada
la presente Convención y asegurarán su aplica- por el tribunal español tiene contención norma-
ción a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin dis- tiva expresa o debe ser resulta desde el plafón
tinción alguna, independientemente de la raza, convencional/constitucional.
el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión
política o de otra índole, el origen nacional, ét- IV.1. La normativa constitucional-convencio-
nico o social, la posición económica, los impe- nal y los valores que rodean el caso
dimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus re- Es bien sabido que ni la Constitución Nacio-
presentantes legales”; y luego se asienta en el nal, ni los tratados internacionales de DDHH
art. 2.2: “Los Estados partes tomarán todas las delimitan o condicionan la protección a un úni-
medidas apropiadas para garantizar que el niño co modelo de familia, sino que imponen una
se vea protegido contra toda forma de discri- visión de reconocimiento internacional de los
minación o castigo por causa de la condición, derechos humanos de los integrantes del grupo
las actividades, las opiniones expresadas o las familiar.
creencias de sus padres, o sus tutores o de sus
familiares”. También se invoca el art. 3.1: “En to- En los tratados internacionales de DDHH que
das las medidas concernientes a los niños que tienen jerarquía constitucional en nuestro país
tomen las instituciones públicas o privadas de (art. 75, inc. 22, CN) se hallan normativas más
bienestar social, los tribunales, las autorida- específicas y directas respecto de las proteccio-
des administrativas o los órganos legislativos, nes legales que los estados partes deben brin-
una consideración primordial a que se aten- dar a la maternidad/paternidad. Entre otros,
derá será el interés superior del niño”; y el art. podemos citar: 1. La Declaración Americana de
26.1: “Las prestaciones (de Seguridad Social) los Derechos y Deberes del Hombre, que un su
deberían concederse, cuando corresponda, te- art. VII prevé que “[t]oda mujer en estado de
niendo en cuenta los recursos y la situación del gravidez o en época de lactancia, así como todo
niño y de las personas que sean responsables niño, tienen derecho a protección, cuidados y
del mantenimiento del niño, así como cualquier ayuda especial”; 2. La Declaración Universal

de Derechos Humanos, que en su art. 25, apart. gorías sospechosas”. Es decir, el legislador labo-
2º, contempla que “[l]a maternidad y la infan- ral, en el ejercicio de su potestad reglamentaria,
cia tienen derecho a cuidados y asistencia espe- puede establecer límites y restricciones en la
ciales. Todos los niños, nacidos de matrimonio instrumentación concreta de los derechos cons-
o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual titucionales (en este caso otorgando licencias
protección social”; 3. El Pacto Internacional de por nacimiento), pero tales limitaciones y res-
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tricciones solo serán consideradas razonables
que en su art. 10, apart. 2º, estipula que “[l]os cuando sean conducentes (como medios) a los
Estados partes en el presente Pacto reconocen propósitos perseguidos (como fines), evitando
que (...) 2) se debe conceder especial protec- generar diferencias o categorías distintas según
ción a las madres durante un período de tiem- sea la maternidad/paternidad (biológica o jurí-
po razonable antes y después del parto. Durante dica, por ejemplo).
dicho período, a las madres que trabajen se les
debe conceder licencia con remuneración o con En su redacción original, nuestra Constitu-
prestaciones adecuadas de seguridad social”; 4. ción participaba de aquel principio que surgía
La Convención sobre la Eliminación de Todas de la Enmienda IX de la Constitución de los Es-
las Formas de Discriminación contra la Mujer, tados Unidos de América (1791), la que dispo-
que en su art. 11, apart. 2º, prevé que, “[c]on el nía que, “[l]a enumeración de ciertos derechos
fin de impedir la discriminación contra la mu- en la Constitución no debe construirse como la
jer por razones de matrimonio o maternidad y, negación o desecho de otros que el pueblo con-
asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, serva”. Este principio, se hace evidente en el te-
los Estados partes tomarán medidas adecuadas nor del art. 33 de la Constitución Nacional. Con
para (...) b) Implantar la licencia de maternidad la reforma del año 1994 a la Constitución Nacio-
con sueldo pagado o con prestaciones sociales nal, se decide incorporar a su geografía norma-
comparables sin pérdida del empleo previo, la tiva, los tratados enumerados en su inc. 22 del
antigüedad o beneficios sociales. c) Alentar el art. 75, estableciendo respecto de estos que tie-
suministro de los servicios sociales de apoyo nen jerarquía constitucional, no derogan artícu-
necesarios para permitir que los padres combi- lo alguno de la primera parte de la Constitución
nen las obligaciones para con la familia con las y deben entenderse complementarios de los de-
responsabilidades del trabajo y la participación rechos y garantías por ella reconocidos.
en la vida pública, especialmente mediante el
fomento de la creación y desarrollo de una red Respecto de las tutelas estatales diferenciadas,
de servicios destinados al cuidado de los niños”. luce determinante el llamado “interés superior
de los NNA”. En el derecho interno contamos
Es por ello que, desde el atalaya constitucio- con el art. 706, inc. c), del Cód. Civ. y Com., que
nal/convencional, deben observarse las relacio- dispone que “[l]a decisión que se dicte en un
nes jurídicas laborales, con especial énfasis a las proceso en que estén involucrados niños, niñas
licencias por nacimiento, ya que estas poseen y adolescentes, debe tener en cuenta el interés
un profundo entramado reglamentario con el superior de estas personas”. Esta norma es refle-
colectivo social “familia”, con especial implican- jo de su antecedente constitucional (art. 75, inc.
cia en la filiación en sus diferentes modalidades. 22, CN) contemplado en el conocido art. 3.1 de
la CDN, que establece: “En todas las medidas
En ese contexto lucen determinantes los valo- concernientes a los niños que tomen las insti-
res de igualdad y tutela estatal diferenciada para tuciones públicas o privadas de bienestar social,
resolver casos como el planteado en el fallo en los tribunales, las autoridades administrativas o
comentario, los que deben coordinarse con la los órganos legislativos, una consideración pri-
reglamentación constitucional de los derechos mordial a la que se atenderá será el interés su-
consagrados en la Carta Magna. perior del niño”.
El paradigma familiar debe ser observado No se desconoce que en la faena de evaluar la

desde el apotegma constitucional de la igual- condición de interés “superior”, con los intere-
dad (art. 16 y ccds., CN), el que impide generar ses de los restantes miembros de la familia o de
—por vía reglamentaria— las llamadas “cate- otros titulares de derechos que se contraponen,
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el órgano encargado de su implementación, ción del ordenamiento impone necesariamente

cualquiera sea su estamento (administrativo, le- al Estado, la adopción de medidas adecuadas de
gislativo o judicial), debe en primer lugar coor- acción positiva, para restablecer la paridad.
dinar armónicamente los intereses en conflicto,
teniendo presente el rol preponderante que se IV.2. Las licencias por maternidad y paterni-
asigna a las niñas, niños y adolescentes en sus dad en las normas de la Organización Interna-
vínculos familiares, sociales, escolares e institucional del Trabajo (OIT)
cionales con el mismo Estado, y en caso de un
conflicto irremediable, prevalecerá el interés Con respecto a las licencias por maternidad,
que analizamos. en la Organización Internacional del Traba-
jo (OIT) existen tres convenios específicos. En
En el orden estatal es importante insistir en primer lugar, se encuentra el Convenio sobre
que el interés superior del niño es el norte que Protección de la Maternidad 3, de 1919. Dicho
debe guiar, no solo la actividad judicial, sino Convenio entró en vigor en la Argentina el 30 de
también la regulación legislativa y el accionar noviembre de 1933. Ponemos de resalto que es el
administrativo, en todos sus niveles, como sería único instrumento ratificado expresamente por
en este caso la especial regulación de la licen- nuestro país. En segundo lugar, luce el Convenio
cia por cuidado de la persona recién nacida por sobre Protección de la Maternidad “revisado” de
parte de su familia. 1952 (convenio 103). Este instrumento, tal como
se consagra en la página oficial de la OIT, ha
A lo antes dicho, debemos adicionar las con- sido superado y ampliado por el convenio 183,
secuencias que irradian del valor igualdad. Des- actualmente en vigor, que establece que la du-
de antaño se ha sostenido que lo garantizado no ración de la licencia por maternidad no podrá
es la igualdad absoluta, en cuanto admite dife- ser inferior a catorce semanas. En este convenio
renciar la diversidad de las situaciones, lo que se estipula que sus disposiciones deben apli-
impone una valoración íntegra de las condicio- carse a todas las mujeres empleadas, indepen-
nes que rodean a los casos objeto de compara- dientemente de la ocupación o el tipo de tarea,
ción. “Igualdad entre iguales”, era la locución incluidas las que desempeñan formas atípicas
repetida en las aulas de derecho. A su vez, tam- de trabajo dependiente. En el art. 4º se pone de
bién es clásica aquella distinción entre la igual- resalto que, teniendo debidamente en cuenta
dad formal, con la igualdad material. Sobre la la necesidad de proteger la salud de la madre y
primera, se la ha concebido como la garantía del hijo, la licencia de maternidad incluirá un
por la cual todos los ciudadanos se someten de período de seis semanas de licencia obligato-
manera exactamente simétrica al ordenamien- ria posterior al parto, a menos que se acuerde
to legal, sin que ningún estamento de personas de otra forma a nivel nacional por los gobiernos
quede dispensado de sus disposiciones legales. y las organizaciones representativas de emplea-
Frente al concepto abstracto citado, se añadió dores y de trabajadores. El período prenatal de
como pauta decisiva para aplicar dicha garantía, la licencia de maternidad deberá prolongarse
su sesgo sustancial o material, lo que se verifica por un período equivalente al transcurrido en-
en aquella igualdad real y de trato comprobable tre la fecha presunta del parto y la fecha en que
en el caso concreto. el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la
duración de cualquier período de licencia obli-
Coloquialmente y para no extendernos, po- gatoria después del parto.
demos afirmar que aquí la valoración no queda
sometida a un aspecto abstracto que pone espe- Según la información brindada por la propia
cial énfasis en el vínculo —igualitario— ante la OIT, 96 países han suscrito al menos uno de los
ley, en cuanto la mirada se posa directamente tres convenios referenciados, lo que demuestra
en la situación real planteada, en tanto de esta la influencia que sobre los derechos internos
se verifique un trato diferente y ofensivo de tal tienen los preceptos emanados de la entidad in-
garantía —discriminatorio—, sin justificación ternacional del trabajo.
alguna desde el ordenamiento apreciado en su
integridad. Lógicamente para garantizar esta úl- Respecto de las licencias por paternidad, no
tima especie de igualdad —material—, la reac- existe ningún convenio específico OIT que lo

contemple, aunque sí hay diferentes recomen- 78 de los 167 países sobre los que se dispone de
daciones y normas complementarias que, de información.
manera accesoria, buscan regular —con un pla-
fón mínimo— dicha situación para los Estados En la mayoría de ellos , la licencia es remune-
parte (v.gr., convenio 156, sobre los trabajadores rada. El índice de utilización de la licencia por
con responsabilidades familiares, del año 1981). parte de los hombres es bajo, en especial si ella
no es remunerada. La duración de la licencia de
Por otra parte, según un relevamiento general paternidad varía, pero solo cinco países (Eslo-
realizado por la OIT a fines de la década pasada, venia, Finlandia, Islandia, Lituania y Portugal)
se puede colegir que la totalidad de los 167 Esta- ofrecen períodos que superan las dos semanas.
dos miembros cuentan con legislación en mate- En casi todos los restantes que la conceden, el
ria de protección de la maternidad y algún tipo padre tiene la posibilidad de decidir si gozar o
de licencia laboral. no de su derecho. Esta licencia solo es obligato-
ria en Chile, Italia y Portugal.
Esta evaluación indica que el 30% de los Es-
tados miembros satisface plenamente las pres- En cuanto al Mercosur, pese a que por fac-
cripciones del convenio 183 en sus tres aspectos: tores económicos y de producción las relacio-
contemplan un mínimo de 14 semanas de licen- nes laborales —tanto en las empresas privadas
cia, las que son retribuidas con, al menos, dos como en los entes estatales— son muy comunes
tercios de las ganancias anteriores, y costeadas y fluidas, hasta la actualidad no existen normas
con cargo a la seguridad social. mínimas aplicables a todos los integrantes que
regulen los contratos de trabajo, por lo que a la
Las regiones que tienen la proporción más fecha cada país establece sus propias pautas la-
elevada de países que están en conformidad borales.
con estos aspectos del Convenio son Asia Cen-
IV.3. Las licencias por maternidad y paterni-
tral, Europa y parte de Latinoamérica, mientras
dad en el derecho del trabajo y los convenios co-
que esa conformidad es especialmente baja en
lectivos
Asia, el Pacífico y en Oriente Medio.
Las licencias por maternidad y paternidad
Estadísticamente las proporciones son las si-
encuentran regulación diferenciada en la Ley
guientes: 98 países cumplen con la norma de de Contrato de Trabajo lo que constituye una
la OIT de la licencia de 14 semanas como mí- muestra palmaria del trato disímil que ejecuta
nimo; 42 países cumplen o superan la licencia en su reglamentación.
propuesta de 18 semanas; 60 países conceden
una licencia de entre 12 y 13 semanas (inferior La maternidad halla protección bajo el tít. VII
a la duración prevista en el Convenio núm. 183, de la ley 20.744, nominado “Trabajo de muje-
pero en consonancia con los Convenios anteriores”, que cuenta como antecedentes normativos
res); solo 27 países conceden menos de 12 se- con las leyes 5291 (1907) y 11.317 (1924). En su
manas. Las duraciones obligatorias promedio art. 177, la ley otorga a la mujer una licencia por
más prolongadas de la licencia de maternidad embarazo de 45 días anteriores a la fecha pre-
se registran en Europa Oriental y Asia Central sunta del parto y 45 días posteriores al mismo,
(casi 27 semanas), y en las economías desarro- quedando a criterio de la trabajadora la posibi-
lladas (21 semanas). La media regional más bre- lidad de reducir el primero de los mencionados
ve tiene lugar en Oriente Medio (9,2 semanas). términos hasta un mínimo de 30 días, acumu-
lándose el resto al período de descanso poste-
Respecto de la licencia paternal, pese a la rior, haciendo un total de 90 días. La previsión
inexistencia de un convenio OIT específico, contempla, asimismo, el supuesto de nacimien-
no son pocos los países que la prevén de algún to pre término, estableciendo que el período de
modo, y muchos ofrecen, incluso, una licen- descanso de pre parto no gozado sea acumula-
cia a los padres adoptivos. La situación se puedo al posparto. No obstante, no se encuentra re-
de sintetizar de la siguiente forma: el derecho gulado el supuesto de nacimiento postérmino;
obligatorio a la licencia de paternidad rige en como tampoco el caso de que se hubiera pro-
Octubre | 2022-V • RDF • 241

ducido el alumbramiento sin vida de un niño. (de escaso impacto en el número de beneficia-
Cumplimentado el plazo que otorga el art. 177, rios) conceden la licencia por adopción a am-
la trabajadora podrá optar, asimismo, por una li- bos adoptantes.
cencia especial (no remunerada) contemplada
en el art. 183, apart. c), que se da a llamar “es- IV.4. Las licencias por maternidad y paterni-
tado de excedencia”, la cual tiene un período de dad en el derecho público argentino
tiempo mínimo de 3 meses y máximo de 6.
Las provincias han sancionado diversas le-
Respecto de la licencia por paternidad, en el yes, decretos o han firmado convenios que fi-
cap. II se regula el “Régimen de licencias espe- jan protecciones a las familias de sus empleados
ciales”, en donde se agrupan diferentes supues- públicos, que exceden la establecida en la LCT.
tos fácticos (desde licencia por fallecimiento a Específicamente se establecen mayor cantidad
licencias por estudio). En el art. 158, se concede de días para licencias por maternidad, por pa-
solo 2 días corridos de licencia por nacimiento ternidad y se reconoce la licencia por adopción.
de hijo al padre trabajador, la cual debe ser re-
munerada por el empleador. El artículo no es- En una visión panorámica de la situación po-
tablece casuística de aplicación (dos padres, demos destacar que más de la mitad de las li-
filiación biológica o adoptiva, entre otros). cencias por adopción que otorgan los Estados
Provinciales a sus empleados públicos son simi-
Claramente la norma en análisis se torna des- lares, en cantidad de días, a la fijada por la LCT
ajustada al mandato constitucional de protec- para supuestos de maternidad (de 90 días). Tres
ción de las relaciones familiares en el ámbito jurisdicciones no hacen mención alguna del su-
laboral (emanado tanto de la CN cuanto de los puesto de adopción o tenencia legal de meno-
tratados de DDHH y convenios de la OIT) por res concedida judicialmente, mientras que al
no mediar proporción con el bien tutelado (pa- menos cinco estados las otorgan exclusivamen-
ternidad), violentando así el principio de razo- te (y de manera expresa) al personal femenino.
nabilidad establecido en nuestra Carta Magna En la gran mayoría de casos no surge claro de
(art. 28, CN). la redacción si es otorgada al personal femenino
o indistintamente, y solo dos supuestos expre-
Complementando el marco jurídico-conven- samente conceden el beneficio tanto al hombre
cional, escrutados los CCT de mayor significa- como a la mujer.
ción, no hemos encontrado instrumentos que
se destaquen por una concesión significativa- Un caso particular lo constituye el de los do-
mente mayor a la establecida en la LCT respecto centes de escuelas públicas en la provincia de
de las licencias que abordamos. Córdoba (por disposición del dec. 345/2014 que
reglamenta la ley 9905 de Licencias Laborales)
Se observa, sin embargo, que en aquellos contienen la posibilidad de gozar de una licencia de
venios en los que no es partícipe el Estado (es cien (100) días a partir de la fecha de la resolu-
decir, aquellos suscriptos tras negociaciones de ción judicial que otorgue la guarda de un niño
sindicatos con cámaras empresariales) no es o niña menor a 7 años, como así también una
objeto de especial negociación algo tan relevan- licencia de ocho días para él o la cónyuge o con-
te como la protección de la familia y las licencias viviente. Asimismo, se establece que, en caso de
por maternidad/paternidad, notándose una que ambos trabajadores estén bajo dicho conve-
evidente desigualdad con respecto a los relati- nio, la mujer obtiene la licencia de 100 días y el
vos a empleados públicos, en los que sí participa varón la de 8 días, aunque tienen la facultad de
el Estado como empleador (los que son aborda- invertir dichos plazos. Lo notable, asimismo, es
dos en el acápite empleo público). la mención expresa que dicho convenio efectúa
de las parejas del mismo sexo, otorgando la po-
En un muestreo sintetizador, podemos decir sibilidad de elección de la licencia que cada pa-
que, por lo general, los CCT de la actividad pri- dre o madre tomará. El mencionado convenio,
vada replican la licencia por maternidad esta- además, otorga una licencia especial de 200 días
blecida en la LCT; algunos amplían la licencia hábiles y 14 días hábiles según la misma lógica
por paternidad (entre 4 y 7 días) y solo pocos de la anterior, en el caso de adopción de meno-

res discapacitados, con enfermedades graves o No debemos perder de vista que lo central de
de tratarse de adopción múltiple. la decisión es, antes que reconocer un derecho
de la madre, reconocer un derecho del niño, en
Respecto del Estado Nacional, también se ve- cuanto la licencia que reclama es estrictamen-
rifica un régimen especial de licencias para sus te en su protección y resguardo y para su mayor
trabajadores ante supuestos de maternidad, pa- cuidado en una etapa necesaria de su vida. La
ternidad y adopción. Así, podemos describir licencia que se otorga a la madre oficia de ve-
que se concede por licencia por maternidad:
hículo mediante el cual se materializa la medi-
100 días (Convenio Colectivo del Sector Públi-
da de protección que tiene por objeto asegurar
co); 90 días (Convenio ANSES, Lotería Nacional
al niño recién nacido cuidados necesarios e im-
Sociedad del Estado, Ley de Contrato de Traba-
jo); por Adopción: 100 días (Convenio Colectivo prescindibles en tan temprana edad. Se trata de
del Sector Público) y 45 días corridos, con posi- una licencia que, si bien usufructúa la madre, el
bilidad de ampliar a 45 días más en casos espe- destinatario y beneficiario es su hijo, a quien se
ciales (Convenio ANSES). protege en un momento esencial de su decurso
vital.
V. Nuestras conclusiones
Del análisis compendiado, queda en eviden-
Si bien la resolución que comentamos es pro- cia que el estándar convencional y legal propio
pia de una jurisdicción ajena a nuestro país, no de nuestro país, habilita a tomar una decisión si-
podemos dejar de señalar que correctamen- milar en caso de plantearse una situación como
te amalgama aquellos dos principios básicos la del fallo que nos convoca.
de raigambre convencional/constitucional que
también aplican a nuestra realidad jurídica: in- No queremos cerrar nuestras reflexiones sin
terés superior del niño, niña y adolescente y el exponer que el esquema legal que actualmen-
de igualdad y no discriminación. Puntualmente te enarbola la seguridad social en la Argentina,
la situación real que resguarda, es que la licen- para afrontar la licencia por nacimiento, se tor-
cia por maternidad tenga la misma extensión na caduco y desproporcionado frente a la diver-
temporal, tanto para las familias biparentales, sidad de formas familiares. Esto es así, porque
como monoparentales. No existe ninguna razón no se observa una legislación que contemple
para discriminar los derechos del NNA, en fun- esas situaciones y solamente se examina el be-
ción de la familia donde se encuentra inserto. neficio de la licencia desde la biparentalidad he-
terosexual.
Es así que el eje del decisorio correctamen-
te se emplaza en quien es sujeto de derecho Por ello, propiciamos una pronta modifica-
primordial, el niño en este caso. La madre que
ción al régimen actual que permita gozar de la
solicita la licencia se avecina al trámite como
licencia por nacimiento a los miembros de las
aquella representante necesaria para resguar-
diversas formas familiares en su rol de progeni-
darle al niño el derecho de contar con los cuida-
dos necesarios durante el tiempo de licencia, el tores.
cual no puede ser distinto en su extensión tem-
Hasta tanto eso ocurra, frente al vacío legal
poral del que tendrán otros niños integrados en
descripto, no queda otra alternativa que re-
familias biparentales.
currir a los principios constitucionales arri-
Con justeza, el fallo recala en esta irraciona- ba señalados, para resolver la casuística de los
lidad de la reglamentación interna, la que por planteos judiciales que pudieran avecinarse
cierto provoca una discriminación irritante para en reclamo de la materialización del mandato
el niño que se inserta en una familia monopa- convencional-constitucional de protección in-
rental. No hay motivo para distinguir dicha con- tegral de la familia (art. 14 bis, CN), entre otras
dición a la hora de regular la extensión de la expresiones fácticas con la licencia laboral por
licencia implicada. nacimiento.
Octubre | 2022-V • RDF • 243

ADAPTACIÓN DE LA JORNADA la igualdad real y efectiva de mujeres y hom-
bres— ha supuesto un cambio de paradigma en
DE TRABAJO el ámbito del derecho laboral y de la sociedad
Rechazo inválido del pedido. Cuidado de los pa- en general. Los derechos de conciliación son
dres y hermano con discapacidad. Derechos del así manifestación de la dignidad humana y del
trabajador. libre desarrollo de la personalidad —art. 10.1
CE—, en tanto que los mismos, desde una pers-
pectiva constitucional, tienen una dimensión
Con nota de María Fabiana Sosa de derechos fundamentales.
1. — Se declara el derecho de la trabajadora a la con- 5. — Dado que, en el caso, existen daños morales
ciliación, en la modalidad de adaptación de jor- derivados de la negativa de la empleadora a
nada, con el horario de 9 a 16 horas. A la vista acceder, de modo injustificado, a la solicitud de
de las circunstancias del caso, ha de ceder la or- adaptación de la jornada de la trabajadora, lo
ganización del trabajo en la empleadora frente que estaría asociado a la previsible intranqui-
a la organización de la vida familiar de la acto- lidad de quien ve modificado su turno de tra-
ra, por cuanto no se han constatado especiales
bajo teniendo a su cargo, en su vida familiar, a
dificultades organizativas o productivas de la
una madre y un padre que precisan cuidados y
empleadora para reorganizar el trabajo según
asistencia, es prudencial fijar la indemnización
la petición de adaptación de la jornada; pero,
en 3.000 euros. La empleadora intentó, aunque
además, porque sí se han constatado las espe-
de modo insuficiente, atender a la petición de
ciales dificultades que presenta la organización
la parte, realizando una propuesta alternativa, e
de la vida familiar de aquella, con dos personas
a cargo que necesitan asistencia y cuidado, y indagando en la plantilla la posibilidad de una
sin que consten otros familiares que se puedan reorganización voluntaria del personal.
hacer cargo.
T Supremo de Galicia, sala Social, 18/02/2022. -
2. — En el caso, la necesidad de conciliación de la Sentencia N° 00855/2022.
trabajadora que solicita adaptar su jornada la-
[Cita on line: TR LALEY ES/JUR/4/2022]
boral no pasaría tanto por realizar un turno de
mañana o de tarde, sino por mantener el turno
T.S.X. Galicia Sala do Social a Coruña
que ya viene realizando en los últimos años,
que es el de mañana. Teniendo a dos familiares Sentencia: 00855/2022
a su cargo, el trabajo de cuidado y atención de
estos, y la organización de los medios que a tal Plaza de Galicia S/N 15071 A Coruña
efecto haya de articular para compatibilizar la
vida laboral con la familiar, se verá seriamente Tfno: 981-184 845/959/939
dificultado con una modificación del turno que
realiza en su prestación de servicios para la de- Fax: 881-881133/981184853
mandada.
Correo electrónico:
3. — El art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, que
permite solicitar las adaptaciones de la dura- NIG: 32054 44 4 2021 0003090
ción y distribución de la jornada de trabajo, se
integra en el derecho fundamental a la conci- Equipo/usuario: MR
liación de la vida familiar y laboral de las per-
sonas trabajadoras. No quiere decir que sea un Modelo: 402250
derecho absoluto, pero sí que sus limitaciones
en función del interés empresarial solo son ad- Secretaría Sra. Iglesias Fungueiro
misibles en atención a un triple test de idonei-
dad, necesidad y proporcionalidad en sentido RSU Recurso Suplicación 0007045/2021MRA
estricto. Por ello, en el caso, la actitud silente de
la empresa ante la solicitud de la persona traba- Procedimiento origen: Pef Dcho. Concilia Vida Per-
jadora debe entenderse como una vulneración sonal, Fam y Laboral 0000756 /2021
de derechos fundamentales.
Sobre: Modificación condic. laborales
4. — El progresivo desarrollo de los derechos de
conciliación —impulsados por la búsqueda de Recurrente/s D/ña ...

María Fabiana Sosa
Abogado/a: Natalia Iglesias Ormaechea da por mayores a cargo el 6 agosto 2021 exponiendo
(folio 18 vuelto): “que para o curso 2021-2022 o meu
Procurador: graduado/a social: horario e de 13:00 a 20:00 horas incompatible para o
coidado dos meus país que debido as patoloxías pre-
Recurrido/s D/ña: Consorcio Galego de Servizos de vias que presentan e a súa avanzada idade precisan
Igualdade e Benestar axuda para as actividades básicas da vida diaria. Que
solicito adaptación de xornada coa seguinte propos-
Abogado/a: letrado de la comunidad ta: l. Primera opción de adaptación horaria de 09:00
a 16:00 2. Segunda opción de adaptación horaria de
Procurador: graduado/a social: 08:00 a 15:00”. / Segundo.- Al folio 20 obra escrito de
los servicios sociales del Concello de ... fechado el
Ilma Srª Dª Beatriz Rama Insua 4 agosto 2021 del siguiente tenor literal: “Dendo os
Servizos Sociais de atención primaria, en relación á
Ilma Srª Dª Maria Teresa Conde - Pumpido Touron solicitude de Conciliación laboral de ... con DNI e do-
Ilmo micilio en ... Infórmase ós efectos oportunos, que ... é
a coidadora principal dos seus país ... e .... Ambos pre-
Sr. D. Carlos Villarino Moure cisan os coidados da súa filla, porque necesitan axuda
para todas as actividades básicas da vida diaria. ... ten
En A Coruña, a dieciocho de febrero de dos mil
un irmán con unha minusvalía do 65%, feito que lle
veintidós.
impide colaborar no coidado dos seus país”. Al folio 35
Tras haber visto y deliberado las presentes actua- obra escrito firmado por médico del SERGAS el 29 ju-
ciones, la T.S.X. Galicia Sala Do Social, de acuerdo con lio 2021 del siguiente tenor literal, relativo a la madre
lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución de la actora: “Paciente de 83 años con hipertensión,
Española, diabetes mellitus, artrosis múltiple, sobrepeso muy
importante, enfermedades que la limitan y precisa
En nombre de S. M. El Rey y por la autoridad que la ayuda de otra persona continuamente. Se expide a
le confiere el pueblo español ha dictado la siguiente instancia y solicitud de su hija”. Al folio 36 oro escri-
sentencia to del mismo médico y fecha relativo al padre de la
actora del siguiente tenor literal:”Paciente de 82 años,
En el Recurso Suplicación 0007045/2021, formali- cardiópata a tratamiento con sintrom que precisa de
zado por la Letrada doña ..., en nombre y represen- la ayuda de otra persona. Se expide a instancia y soli-
tación de ..., contra la sentencia número 594/2021 citud de su hija”. Al folio 34 obra certificado de grado
dictada por Jdo. de lo Social N. 4 de Ourense en el pro- de discapacidad el hermano de la actora, en que ese
cedimiento Ocho Concilia Vida Personal, Fam y La- hace constar un grado de discapacidad del 65% des-
boral 0000756/2021, seguidos a instancia de ... frente de el 23 febrero 2018, sin que consten la secuelas de
a Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benes- las que deriva tal graduación. / Tercero.- En el centro
tar, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/ de trabajo de la actora (escuela infantil), se organiza
Dª Carlos Villarino Moure. el servicio en turnos anuales rotatorios de mañana
y tarde. La actora trabajó en turno de tarde por últi-
De las actuaciones se deducen los siguientes: ma vez en el curso 2016-2017. La Escuela cierra a las
20.00 horas y en el turno de tarde hay dos educadoras
Antecedentes de hecho (folio 38 a 43). Al folio 38 obra escrito de la directora
del centro de trabajo de la actora en que se consigna,
Primero: D/Dª ... presentó demanda contra Con- respecto de la petición e esta que “podería facilitárse-
sorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar, lle unha quenda laboral partida (10:00-13:00 e 16:00-
siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamien- 20:00 h ou 10:00-14:00 e 17:00-20:00) Estas solución
to al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la posibilitarían non cambiar o horario laboral doutras
sentencia número 594/2021, de fecha dieciocho de traballadoras e a ratio da escola quedaría cuberta”./
octubre de dos mil veintiuno Cuarto: Al folio 44 obra escrito de la Gerencia de Es-
cuelas infantiles de la demandada en relación con la
Segundo: En la sentencia recurrida en suplicación petición de la actora, que se da por reproducido. En
se consignaron los siguientes hechos expresamente él se hace constar que al efecto se reunió al personal
declarados probados: de la Escuela infantil el 1 septiembre 2021 sin que
hubiera ninguna persona voluntaria para cambiar el
Primero.- La actora, que presta servicios para la horario y se propone el horario partido en los térmi-
demandada con categoría de educadora desde el 5 nos reseñados al final del hecho probado anterior. Al
noviembre 2008 en la Escola Infantil ... de ... (no com- folio 56 obra escrito de la demandada a la actora que
batido), presentó solicitud de adaptación de jorna- se da por reproducido en que no se acepta la petición
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de adaptación de jornada de la actora por las razones luación y reforma administrativa y Dirección General
que en él se vierten, invitándola a realizar otras pro- de la Función pública.
puestas de solución.
Argumenta, en relación con ello, que dada la nece-
Tercero: En la sentencia recurrida en suplicación se sidad de cuidado de familiares a su cargo, adaptación
emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo de jornada interesada, debe reconocérsele la por sus
desestimar y desestimo la demanda presentada por necesidades de conciliación de la vida familiar, sin
Dña. ... y en virtud de ello absuelvo al Consorcio Gale- que existan circunstancias que justifiquen que tales
go de Servizos de Igualdade e Benestar de las peticio- necesidades cedan ante el interés de la demandada.
nes deducidas en su contra.
Entrando en la resolución del recurso, debemos co-
Cuarto: Cuarto.- Contra dicha sentencia se interpu- menzar señalando que la parte interesó una adapta-
so recurso de suplicación por la parte demandante, ción de jornada del art. 34.8 ET, el cual establece que:
no siendo impugnado el recurso de contrario. Eleva-
dos los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los Art. 34.8 “Las personas trabajadoras tienen derecho
mismos al ponente, procediéndose a dictar la presen- a solicitar las adaptaciones de la duración y distribu-
te sentencia tras la deliberación correspondiente. ción de la jornada de trabajo, en la ordenación del
tiempo de trabajo y en la forma de prestación, inclui-
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, da la prestación de su trabajo a distancia, para hacer
se formulan por esta Sección de Sala los siguientes, efectivo su derecho a la conciliación de la vida fami-
liar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razo-
Fundamentos de derecho nables y proporcionadas en relación con las necesi-
dades de la persona trabajadora y con las necesidades
Primero.- Aproximación general al objeto del re- organizativas o productivas de la empresa.
curso
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas
La sentencia de instancia desestimó la demanda
trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud
presentada, en la que se interesó la adaptación de jor-
hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
nada para que la misma pasase a ser de lunes a vier-
nes de 9 a 16 horas; o, subsidiariamente, de lunes a En la negociación colectiva se pactarán los térmi-
viernes de 8 a 15 horas. Asimismo, se había interesado
nos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y
en demanda el abono de la cantidad de 6.250 euros,
sistemas que garanticen la ausencia de discrimina-
en concepto de indemnización de daños y perjuicios
ción, tanto directa como indirecta, entre personas
trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la
La parte demandada recurre en suplicación al am-
paro del art. 193 c) LRJS, solicitando en trámite de empresa, ante la solicitud de adaptación de jorna-
suplicación que, estimando el recurso, se revoque la da, abrirá un proceso de negociación con la persona
sentencia de instancia y se estime la demanda en su trabajadora durante un periodo máximo de treinta
día presentada. días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito,
comunicará la aceptación de la petición, planteará
No se impugnó el recurso. una propuesta alternativa que posibilite las necesida-
des de conciliación de la persona trabajadora o bien
Segundo.- Motivos de recurso al amparo del art. manifestará la negativa a su ejercicio. En este último
193 c) LRJS caso, se indicarán las razones objetivas en las que se
sustenta la decisión.
La parte demandada recurre al amparo del art. 193
c) LRJS - “Examinar las infracciones de norma s sus- La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar
tantivas o de la jurisprudencia”-. el regreso a su jornada o modalidad contractual ante-
rior una vez concluido el periodo acordado o cuando
Articula, a tal efecto, los siguientes motivos de re- el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun
curso, que exponemos y pasamos a resolver: cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
1°) En primer lugar, señala que se ha producido Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende,
infracción del art. 34.8 ET, en relación con el Real en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que
Decreto Ley 3/2019, y con las instrucciones de la Di- tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con
rección general de la función pública de 29/03/2019; lo establecido en el artículo 37.
y con el art. 44 de la ley 7/2004 gallega para la igualdad
de mujeres y hombres, en relación con la Resolución Las discrepancias surgidas entre la dirección de la
conjunta de 8-8-2014 de la Dirección General de eva- empresa y la persona trabajadora serán resueltas por

María Fabiana Sosa
la jurisdicción social a través del procedimiento esta- y cuidado de la familia recae principalmente en la
blecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de mujer”. En este caso, además, según reseña la senten-
octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.” cia, una de las causas de oposición a la demanda de la
empresa es que “no justifica que la madre no pueda
E n relación al derecho del art. 34.8 ET, ha recorda- hacerse cargo de los niños”, argumento éste recogido
do esta Sala del TSJ de Galicia, en la sentencia de 25 de por la juzgadora entre otros para la desestimación de
junio de 2021 (rec: 1948/2021) que: la demanda, sin tener en cuenta que, precisamente,
un horario fijo para el padre de atención a las hijas
“Denuncia en primer lugar el actor recurrente, permitiría a la madre un mayor abanico de posibilida-
con correcto amparo procesal, infracción de los arts. des laborales, cuando según el propio relato fáctico,
34.8 del ET y 14, 18 y 39 de la CE, así como de la ju- encadena contratos de corta duración.
risprudencia con cita de la STS de 20.7.2000, RCUD
3799/1999 y de la STC 3/2007, de 15 de Enero. En cualquier caso, la propia STC 26/2011 argumen-
tó que “la queja del recurrente en amparo pueda ser
Argumenta, en primer lugar, sobre la dimensión analizada desde la perspectiva del mismo derecho
constitucional de los derechos de conciliación que fundamental a la no discriminación, pero en relación
tienen un componente de discriminación indirec- con otro de los motivos concretos de prohibición de
ta por razón de género, dado que las mujeres son discriminación que el art. 14 CE enumera, concreta-
quienes los ejercitan mayoritariamente así como de mente el referido a las circunstancias personales o
protección a la familia, priorizando los intereses de sociales, pues lo que se plantea en el presente caso es
los menores; que la empresa no intentó siquiera la un problema de posible discriminación por razón de
negociación sobre la adaptación solicitada, ni le pidió las circunstancias familiares, en la medida en que la
mayor justificación y ni siquiera contestó a sus peti- negativa a acceder a la asignación de horario noctur-
ciones y admite que no le causa perjuicio alguno tal no solicitada por el trabajador demandante pudiera
adaptación. suponer un menoscabo para la efectiva conciliación
de su vida familiar y laboral”.
Se opone la empresa demandada aduciendo que el
actor está solicitando un aumento de jornada lo que En fin, esta dimensión constitucional de las medi-
no ampara el art. 34.8 ET; que sale a las 14 horas por das de conciliación, sea como instrumento de igual-
lo que puede recoger a sus hijas lo que redunda en dad de género, se como de protección a la familia y
su interés más que el horario solicitado en este pro- a la infancia (art. 39 CE), serán tenidas especialmen-
cedimiento. te en cuenta por la Sala en la resolución del recurso,
-conforme al mandato de la STC 3/2007 que reitera la
Comenzando por la consideración constitucional 26/2011-, para resolver cualquier duda y de la manera
lo cierto es que, en la jurisprudencia del Tribunal más favorable a la efectividad de los derechos funda-
Constitucional, el art. 14.2 CE prohíbe la discrimina- mentales en juego. (...)
ción por razón de género, en el bien entendido que
el grupo históricamente preterido ha sido la mujer, Ante todo, debemos recordar que estamos ante un
razón por la que la magistrada a qua entiende que no derecho individual del demandante por lo que, como
existe tal discriminación en este caso. Con todo, la Ley ya ha señalado esta Sala en sentencia de 25 de mayo
Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres de 2021-rec. 335/2021, “el punto de partida debe ser
y hombres ya estableció, en su artículo 44.1, que “los necesariamente que el titular del derecho no tiene
derechos de conciliación de la vida personal, familiar que demostrar una especie de necesidad insupera-
y laboral se reconocerán a los trabajadores y las traba- ble de conciliación y la imposibilidad de que concilie
jadoras en forma que fomenten la asunción equilibra- su pareja, si existe (o un familiar) -teniendo que re-
da de las responsabilidades familiares”, lo que ya de velar innecesariamente datos de su vida familiar al
por sí nos exige integrar la perspectiva de género en la conocimiento ajeno-. De hecho, la actora tiene como
interpretación y aplicación del derecho pues tal asun- única carga la demostración de la existencia de hijos
ción equilibrada pretende evitar la consolidación de menores de doce años, su deseo de conciliar y que lo
la división sexista de las responsabilidades familiares; solicitado le facilita dicha conciliación familiar; frente
y desde tal óptica, cabe recordar el Voto Particular de al que sólo cabe una oposición empresarial muy fun-
la STC 26/2011, de 14 de marzo, en el que se argumen- damentada, ajena a argumentos relativos al modo de
taba -con apoyo en la STJUE de 30 de septiembre de organizar su familia”. (...)
2010, Caso Roca Álvarez- la posibilidad de apreciar
discriminación indirecta de la mujer, ya que la dene- Como ha señalado esta Sala en la STSJ Galicia de
gación de la conciliación al trabajador “contribuiría a 05/12/2019 / r. 5209-2019 (en criterio seguido, entre
perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el otras, por las sentencias de 11/09/2020-rec. 1934/2020
hombre y la mujer, en el que la función de protección y de 22/09/2020- rec. 1702/2020) “Conviene detenerse
Octubre | 2022-V • RDF • 247

en la obligación de negociación impuesta a las partes en caso de colisionar ambos derechos, será la traba-
en ausencia de regulación en la negociación colectiva jadora quien deba probar las razones que legitiman
que busca el consenso entre la persona trabajadora y su posición y su interés en su nuevo horario” (STSJ/
la dirección de la empresa en orden a la concreción Andalucía 03/05/18 R. 979/18).
del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada.
Dado que obviamente esa obligación de negociación Concluíamos en nuestra Sentencia de 5 de diciem-
se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda bre de 2019 [RSU 2019/5209 J que “el artículo 139.1.a)
de un consenso, ello debería traer consigo las siguien- de la LRJS (al que se remite para la solución de las di-
tes consecuencias -que como se verá también de in- vergencias el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabaja-
mediato ha cumplido la trabajadora demandante y no dores) solo contempla la comunicación de la negativa
ha cumplido la empleadora pública demandada-: o de la disconformidad de la empresa como dies a
quo del plazo de ejercicio de la acción de impugna-
- Que a la persona trabajadora le sea exigible moti- ción judicial; y ello se explica porque si la empresa
var adecuadamente la solicitud de adaptación apor- no contesta expresamente, ni propone alternativa,
tando si lo considera necesario, o si así se le solicita, ha aceptado la propuesta de la persona trabajadora
las oportunas justificaciones: lo que la demandante en sus propios términos, con lo cual, de plantearse
ha hecho en el caso de autos a través de una motiva- demanda, la única solución razonable en Derecho
ción extensa y cumplida en las solicitudes de adapta- debería ser la de estimar todas las pretensiones en la
ción (según se reproducen en el hecho probado terce- medida en que se correspondan con las propuestas
ro de la sentencia de instancia). en la solicitud dirigida a la dirección de la empresa y
siempre que no excedan de los límites del derecho”.
- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio
esa solicitud, motivando (no necesariamente proban- Consiguientemente, resulta evidente que la empre-
do aunque la buena fe puede exigir una mínima justi- sa no solo ha ignorado sus obligaciones legales, sino
ficación atendiendo a las circunstancias particulares que ante lo injustificado de su negativa, ha vulnera-
del supuesto concreto) las razones determinantes de do el derecho del demandante a la conciliación en
la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha he- su dimensión constitucional por lo que el motivo se
cho la empleadora pública demandada dado que no estima.
ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas
presentadas por la trabajadora demandante. Cuarto.- En el último motivo, denuncia el recurren-
te infracción del art. 1101 del Código civil en relación
- Que en todo caso ambas partes deben negociar con el art. 34.8 do Estatuto de los Trabajadores, en re-
de buena fe para la obtención de un acuerdo donde lación con la Directiva 2019/1158, de 20 de junio de
a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los 2019, en relación con el art. 4 da LOIEMH 3/2007 de
distintos intereses de las partes contractuales aten- 22 de marzo, en relación con el art. 14 e 39 da Consti-
diendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, tución española y la jurisprudencia en particular, por
según se desarrolle la negociación, obliga a realizar todas, STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999) y STC
propuestas y contrapropuestas”. 3/2007, de 15 de enero, argumentando que debió de
estimarse su pretensión de una indemnización de
Pues bien, en el presente caso la empresa ha igno- 6000 €; por los daños morales causados, cantidad que
rado las dos peticiones formuladas por el actor quien se fija tomando como referencia la LISOS. (...)
incluso acudió al trámite de conciliación administra-
tiva aún cuando no fuera preceptivo, para intentar tal Hemos de recordar que las SSTS 24/01/17 - rcud
negociación; la juzgadora dice que la demandada no 1092/15; 13/12/2018 - reo 3/18; 09/12/2020 - reo
acredita razones organizativas que justifiquen la ne- 92/19; 03/02/2021 - reo 36/19; sostienen el criterio de
gativa pero es que lo cierto es que ni siquiera las expli- que la propia lesión del derecho fundamental com-
cita ya que su postura es que el actor tiene un horario porta daño indemnizable, sin necesidad de que se
muy inferior al solicitado, con lo que no parece aven- acredite concreto indicio o base del daño, aparte de
turado entender que asegurar el horario pretendido que el artículo 183.2 LJS atribuye a la indemnización
por el actor no le resulta gravoso. Pero, en todo caso, no sólo una función resarcitoria, sino también la de
ni negocia, ni hace contraoferta, ni pide al deman- prevención general.
dante mayor justificación y, pese a todo se opone a la
pretensión actora sin ni siquiera justificar la negativa. Por otra parte, hemos señalado en interpretación
Y ello pese a que “es al empresario al que le incum- del art. 139 LRJS, que dicho precepto” admite de
be demostrar que confluyen razones más poderosas, modo expreso la acumulación a la acción principal
normalmente organizativas, que le impiden su dis- de impugnación de la denegación empresarial, “la ac-
frute en los términos propuestos por la trabajadora; ción de daños y perjuicios causados al trabajador, ex-
y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, clusivamente por los derivados de la negativa del de-

María Fabiana Sosa
recho o de la demora en la efectividad de la medida, en un turno de mañana, por cuanto es ese justamente
de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere el turno que venía desarrollando durante los últimos
dado cumplimiento, al menos provisional, a la medi- años; y, por tanto, un cambio de turno al de tarde, le
da propuesta por el trabajador”, con lo cual la norma exigiría reorganizar la coordinación de los restantes
está presuponiendo que la vulneración de un derecho medios de que disponga para el cuidado de sus pro-
de conciliación merece una indemnización en térmi- genitores.
nos semejantes a la vulneración de un derecho fun-
damental o libertad pública de conformidad con los En otras palabras, la necesidad de conciliación de
artículos 182 y 183 de dicha LRJS ... (STSJ Galicia 18 de la parte actora, así lo entendemos, no pasaría tanto
marzo de 2021 - rec. 1144/2021)...//. por realizar un turno de mañana o de tarde, sino por
mantener el turno que ya viene realizando en los últi-
Dicho esto, en el caso de autos está acreditada, y mos años, que es el de mañana. Pues parece evidente
no se discute, la necesidad de conciliación de la par-
que, teniendo a dos familiares a su cargo, el trabajo
te demandante y ahora recurrente. La parte actora
de cuidado y atención de los mismos, y la organiza-
se ocupa del cuidado de su padre y de su madre, que
precisan, por su estado de salud, asistencia o ayuda ción de los medios que a tal efecto haya de articular
para actividades de la vida diaria, según consta en para compatibilizar la vida laboral con la familiar, se
informes médicos y de los servicios sociales -hecho verá seriamente dificultado con una modificación del
probado segundo-. Además, su hermano tiene una turno que realiza en su prestación de servicios para la
minusvalía del 65%, por lo que no puede participar en demandada.
tal cuidado -hecho probado segundo-.
En conclusión, entendemos que el cambio de tur-
Siendo esto así, en el centro de trabajo de la deman- no rotatorio de modo anual, según establece el hecho
dante, en el que presta servicios desde el 2008 -hecho probado tercero, supone una dificultad notable para
probado primero-, se organiza el servicio en turnos que la parte, a la vista de sus circunstancias, pueda
anuales rotatorios de mañana y tarde. La actora tra- compatibilizar su vida familiar y laboral. Es más, tam-
bajó por última vez en el turno de tarde en el curso poco se explica con claridad, a la vista de los hechos
2016-2017 -hecho probado tercero-. Es decir, durante probados, por qué si los turnos son anuales rotatorios
los últimos cursos ha venido desarrollando el turno de mañana y tarde, la parte actora no ha realizado el
de mañana. turno de tarde desde el curso 2016-2017. Pues, sien-
do esto así, parece claro que la empleadora no tiene
A la vista de ello, el que en el curso 2021-2022, des- especial dificultad -como ha ocurrido los últimos
pués de varios años en que ha venido desarrollando el años- en organizar el servicio para que la parte actora
turno de mañana, se le haya establecido a la parte ac- no cambie o rote de turno, y permanezca en el de ma-
tora el turno de tarde de 13 a 20 horas, cabe entender ñana, tal y como solicitó.
que supone una importante alteración de la organiza-
ción y coordinación que tenía establecida para llevar Expuesta la necesidad de conciliación de la parte
a cabo el cuidado de su padre y de su madre, en tanto actora, que pasa, como hemos explicado, porque la
que se vería obligada a reorganizar tal cometido por
misma mantenga el turno de mañana, debemos ana-
ese cambio al turno. Entendemos, por tanto, que para
lizar las necesidades organizativas o productivas de la
la recurrente comporta especial carga el que se le mo-
empleadora para cambiar a la actora al turno de tarde
difique el turno, en tanto tiene a su cargo a su padre
y a su madre, que precisan cuidados en los términos en el curso 2021-2022.
referidos. Ese cambio de turno, en definitiva, le exigi-
Pues bien, no puede concluirse, a la vista de los
ría necesariamente coordinar nuevamente su trabajo
para la demandada con los medios personales de que hechos probados, que reconocer a la parte actora la
disponga para tal cuidado y atención a su madre y a adaptación solicitada comporte una especial dificul-
su padre; en especial, teniendo en cuenta, como ex- tad organizativa para la empleadora, ni tampoco que
pusimos, que no consta otro familiar con capacidad exista un obstáculo productivo.
de asumir esa tarea.
En primer lugar, dado que la actora ya ha estado
En este sentido, no compartimos el argumento del sin prestar servicios en el turno de tarde durante los
juzgador de instancia, en relación a que “no se alcan- últimos cursos.
za a vislumbrar por qué la actora pretende a toda cos-
ta un turno de mañana...” frente a otras alternativas. En segundo lugar, porque la actora tiene la condi-
ción de educadora y la empresa reconoció -funda-
Nos parece claro, a la vista de los hechos probados, mento jurídico segundo- que existían ocho educado-
que el interés conciliatorio de la parte se residencia ras.
Octubre | 2022-V • RDF • 249

En tercer lugar, por cuanto no consta que exista festación de la dignidad humana y del libre desarro-
ningún otro trabajador/a con medidas de concilia- llo de la personalidad -art. 10.1 CE-, en tanto que los
ción, adaptación, etc., que puedan dificultar el reco- mismos, desde una perspectiva constitucional, tienen
nocimiento a la actora de la adaptación interesada. una dimensión de derechos fundamentales. Así cabe
recordar lo que, entre otras, ya señaló la STSJ de Gali-
En cuarto lugar, por cuanto la única dificultad que, cia de 5 de diciembre de 2019 (rec: 5209/2019), donde
en realidad, se explicita en los hechos probados es se dijo por esta Sala que:
que no hubo ninguna persona trabajadora voluntaria
para cambiar su turno. Pero no podemos olvidar que “Desde una perspectiva constitucional porque
el art. 34.8 ET no supedita el derecho de conciliación -como también razona el juzgador de instancia y
que reconoce a que existan otros trabajadores/as vo- según esta Sala ha razonado en anteriores ocasio-
luntarios para cambiar su horario y facilitar la adapta- nes- los derechos de conciliación son derechos fun-
ción de la jornada. Además, como dijimos, no consta damentales dada su vinculación con la prohibición
que ese otro personal trabajador tenga necesidades de discriminación sexista y con el derecho a la inti-
de conciliación de la vida familiar y laboral, como las midad familiar (artículos 14 y 18 de la Constitución).
que tiene acreditas la parte demandante. Su contenido esencial lo encontraremos en la norma-
tiva sobre conciliación regulada en el Derecho de la
Por lo demás, la alternativa de un horario partido Unión Europea. Al respecto, la reciente Directiva (UE)
de mañana y tarde, propuesto por la empleadora (de 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo 20
10-13 horas y de 16-20 horas), no evitaría la pertur- de junio de 2019, regula en su artículo 9 las “fórmulas
bación que, como hemos explicado más arriba, com- de trabajo flexible” dirigidas a garantizar el derecho a
porta para la conciliación de la vida familiar y labo- la presencia de la persona trabajadora en su puesto de
ral de la demandante el cambio del turno que venía trabajo frente a los tradicionales derechos de concilia-
realizando durante los últimos años, que hemos de ción basados en la ausencia del puesto de trabajo. La
entender, a la vista del hecho probado tercero, que era Directiva lo expresa con una claridad meridiana en su
el de mañana. Preámbulo (en el considerando 34): “a fin de animar a
los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a
Por último, podríamos preguntarnos -y en realidad permanecer en el mercado laboral, estos deben poder
parece que es lo que subyace a la argumentación de adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y
la demandada en la instancia y de la propia senten- preferencias personales”. Con lo cual el artículo 34.8
cia- por qué es la empleadora la que ha de ceder a del Estatuto de los Trabajadores se integra en el dere-
reorganizar sus turnos de trabajo, y no ha de ser, por cho fundamental a la conciliación de la vida familiar y
el contrario, la trabajadora demandante quien reor- laboral de las personas trabajadoras. No quiere decir
ganice los medios de que dispone para atender a sus que sea un derecho absoluto, pero sí que sus limita-
familiares a cargo y así pasar a prestar servicios en el ciones en función del interés empresarial solo son
nuevo turno de tarde. admisibles en atención a un triple test de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por
Pues bien, entendemos que, a la vista de las concre- ello, la actitud silente de la empresa ante la solicitud
tas circunstancias que hemos expuesto, ha de ceder de la persona trabajadora debe entenderse como una
la organización del trabajo en la empleadora frente vulneración de derechos fundamentales”.
a la organización de la vida familiar de la parte ac-
tora. Y ello, en resumidas cuentas, por cuanto no se Por todo ello, dado que, según hemos explicado,
han constatado especiales dificultades organizativas en el caso de autos no se ha justificado una limitación
o productivas de la empleadora demandada para de los derechos de conciliación de la trabajadora de-
reorganizar el trabajo según la petición de adaptación mandante por parte de la empleadora, que sea idó-
de la demandante. Pero, además, dado que sí se han nea, necesaria y proporcionada, debemos estimar el
constatado las especiales dificultades que presenta la recurso, y reconocerle a la recurrente su derecho de
organización de la vida familiar de la parte actora, con adaptación de jornada de 9 a 16 horas de lunes a vier-
dos personas a cargo que necesitan asistencia y cui- nes.
dado, y sin que consten otros familiares que se pue-
dan hacer cargo de las mismas. 2°) En segundo lugar, se señala por la recurrente
la infracción de lo dispuesto en el art. 7.5 LISOS, en
A ello, por último, se suma que el progresivo desa- relación con los arts. 139 LRJS, y 14 y 39 CE, y con la
rrollo de los derechos de conciliación -impulsados STC 3/2007.
por la búsqueda de la igualdad real y efectiva de muje-
res y hombres- ha supuesto un cambio de paradigma Argumenta que los daños y perjuicios deben ser in-
en el ámbito del derecho laboral y de la sociedad en demnizados en 6.250 euros, importe que se entende-
general. Los derechos de conciliación son así mani- ría proporcionado, efectivo y disuasorio.

María Fabiana Sosa
Se estima en parte el citado motivo de recurso. En 1°.- Declaramos el derecho de la parte actora a la
tal sentido, el art. 139.1 a) LRJS, señala, entre otros as- conciliación, en la modalidad de adaptación de jor-
pectos, que: “En la demanda del derecho a la medida nada, con el horario de 9 a 16 horas.
de conciliación podrá acumularse la acción de daños
y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente 2°.- Declaramos el derecho de la parte actora a una
por los derivados de la negativa del derecho o de la indemnización de 3.000 euros, por los daños y per-
demora en la efectividad de la medida, de los que el juicios derivados de la denegación de la adaptación
empresario podrá exonerarse si hubiere dado cum- referida.
plimiento, al menos provisional, a la medida propues-
ta por el trabajador.” 3°.- Todo ello con condena de la demandada a estar
y pasar por tales pronunciamientos.
Por lo demás, la aplicación orientativa de la LISOS
es un criterio admitido por la jurisprudencia -STC 4°.- Sin costas.
247/2006; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012) o
STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011)-. 1°.- Declaramos el derecho de la parte actora a la
conciliación, en la modalidad de adaptación de jor-
En el caso de autos, existen daños y perjuicios mo- nada, con el horario de 9 a 16 horas.
rales derivados de la negativa de la empleadora a ac-
ceder, de modo injustificado, a la solicitud de adap- 2°.- Declaramos el derecho de la parte actora a una
tación de la jornada de la parte demandante y aho- indemnización de 3.000 euros, por los daños y per-
ra recurrente, lo que estaría asociado a la previsible juicios derivados de la denegación de la adaptación
intranquilidad de quien ve modificado su turno de referida.
trabajo teniendo a su cargo, en su vida familiar, a una
madre y un padre que precisan cuidados y asistencia. 3°.- Todo ello con condena de la demandada a estar
y pasar por tales pronunciamientos.
Orientativamente la conducta cabe incardinarla en
el art. 7.5 LISOS, como interesa la parte, que refleja 4°.- Sin costas.
una falta grave. Siendo esto así, con el art. 40.1 b) LI-
SOS, la horquilla se movería, según la norma en vigor Incorpórese el original de esta sentencia, por su or-
en septiembre de 2021 al tiempo de la denegación por den, al Libro de Sentencias de esta T.S.X. Galicia Sala
la empleadora, entre los 626 y 6.250 euros -actual- do Social
mente, 751 y 7.500 euros-. Fruto de lo cual, entende-
mos prudencial fijar la indemnización en 3.000 euros, Modo de impugnación: Se hace saber a las partes
como importe intermedio de la horquilla referida, a la que contra esta sentencia cabe interponer recurso de
vista de que la empleadora intentó, aunque de modo Casación para Unificación de Doctrina que ha de pre-
insuficiente, atender a la petición de la parte, reali- pararse mediante escrito presentado ante esta Sala
zando una propuesta alternativa, e indagando en la dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles
plantilla la posibilidad de una reorganización volun- inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la
taria del personal. sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de
trabajador o beneficiario del régimen público de se-
Tercero.- Costas guridad social deberá efectuar:
No procede condena en costas, pues la parte recu- - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de
rrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita, esta Sala, abierta en el Banco de Santander (BANESTO)
además de que la misma ha visto estimado su recurso con el n° ... seguida del cuatro dígitos correspondien-
-arts. 235.1 y 21.4 LRJS, y art. 2 Ley de asistencia jurí- tes al n° ... del recurso y dos dígitos del año del mismo.
dica gratuita-.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá con-
Fallamos signarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en
vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en
Estimamos en parte el recurso de suplicación inter- forma.
puesto por Dª. ... frente a la sentencia de 18 de octu-
bre de 2021 del Juzgado de lo Social n° 4 de Ourense, - Si el ingreso se hace mediante transferencia ban-
dictada en los autos n° 756/2021 seguidos frente al caria desde una cuenta abierta en cualquier entidad
Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benes- bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de
tar, que revocamos. Todo ello estimando en parte la veinte dígitos ... y hacer constar en el campo “Obser-
demanda en su día presentada, en los siguientes tér- vaciones ó Concepto de la transferencia” los 16 dígitos
minos: que corresponden al procedimiento (...).
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Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, timidad, a los derechos de las personas que requie-
mandamos y firmamos. ran un especial deber de tutelar o a la garantía del
anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando
La difusión del texto de esta resolución a partes proceda.
no interesadas en el proceso en el que ha sido dic-
tada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación Los datos personales incluidos en esta resolución
de los datos de carácter personal que los mismos no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines con-
contuvieran y con pleno respeto al derecho a la in- trarios a las leyes.
Los derechos de conciliación

son derechos fundamentales
María Fabiana Sosa (*)
Sumario: I. Los trabajos de cuidado en relación con la búsqueda de la
igualdad real.— II. La prohibición de discriminación sexista y su vin-
culación con el derecho a la intimidad.— III. Los derechos de concilia-
ción como derechos fundamentales.
I. Los trabajos de cuidado en relación con la dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Ou-
búsqueda de la igualdad real rense.
El presente artículo pretende analizar la vin- En función de los antecedentes del hecho, la
culación existente entre los trabajos de cuida- trabajadora inició demanda contra su emplea-
do, las políticas de conciliación entre el trabajo dora, el Consorcio Galego de Servizos de Igual-
productivo y el trabajo reproductivo, como par- dade e Benestar, para la cual presta servicios con
te del entramado necesario del camino hacia la categoría de educadora desde el 5 de noviembre
igualdad real de oportunidades entre varones y de 2008 en la Escola Infantil, habiendo presen-
mujeres, en las sociedades contemporáneas, a tado una solicitud de adaptación de jornada por
partir del análisis, y comentario del fallo dictado mayores a cargo, a fin de que se propiciara al-
por la justicia española. guno de los dos turnos que proponía ella, dado
que en el curso 2021-2022 su horario de 13:00 a
El TSX Galicia, sala do Social A Coruña, en 20:00 horas resultó incompatible con el cuidado
sent. 855/2022 del 18/02/2022, se expide de de sus dos padres, que debido a sus patologías
acuerdo con lo establecido en la Constitución previas y avanzada edad que presentan, preci-
española, como consecuencia de un recurso san de ayuda para las actividades básicas de la
de suplicación instaurado frente a la resolución vida diaria. De tal modo, peticionaba la adapta-
ción de jornada con la siguiente propuesta: pri-
(*) Abogada laboralista (UBA); litigante independiente mera opción, de 09:00 a 16:00 y segunda opción,
y asesora sindical; Posgrado de Actualización en Género de 08:00 a 15:00.
y Derecho (UBA); maestranda en Especialización en De-
recho del Trabajo (UBA); docente de Derecho del Trabajo Asimismo, la trabajadora acompaña como
(UBA); miembro de la Comisión de la Mujer Trabajado- fundamento de su reclamo, un escrito de los
ra de la Asociación de Abogados y Abogadas Laboralistas
(AAL); consultora externa de GROW - Género y Traba- servicios sociales del Concello que expresan que
jo; coordinadora de la sección Estudios de Género en el ella es la cuidadora principal de sus dos padres,
Grupo de Estudios de Derecho Social (GEDS). quienes necesitan ayuda para todas las activida-

María Fabiana Sosa
des básicas de la vida diaria, dado que su her- derecho a solicitar las adaptaciones de la dura-
mano además detenta una minusvalía del 65%, ción y distribución de la jornada de trabajo, en
conforme a certificado de discapacidad, que le la ordenación del tiempo de trabajo y en la for-
impide colaborar con las tareas de cuidado. ma de prestación, incluida la prestación de su
trabajo a distancia, para hacer efectivo su dere-
En lo particular, la madre, de 83 años, pade- cho a la conciliación de la vida familiar y laboral.
ce hipertensión, diabetes, artrosis múltiple, so-
brepeso muy importante, enfermedades que la Por ello, argumenta que, dada la necesidad de
limitan y precisa la ayuda de otra persona con- cuidado de familiares a su cargo, debe recono-
tinuamente, y el padre, de 82 años, tiene cardio- cérsele la adaptación de jornada, por sus nece-
patía en tratamiento, y necesita de la ayuda de sidades de conciliación de la vida familiar, sin
otra persona. que existan circunstancias que justifiquen que
tales necesidades cedan ante el interés de la de-
En el centro de trabajo de la actora se organiza mandada.
el servicio en turnos anuales rotativos de maña-
na y de tarde, siendo que la trabajadora labo- Además, el mencionado artículo del Estatuto
ró en turno de tarde por última vez, en el curso de los Trabajadores refiere que, en ausencia de
2016-2017, en la escuela infantil. negociación colectiva, la empresa, ante la soli-
citud de adaptación de jornada, abrirá un pro-
Además, dado que cierra a las 20:00 horas y en ceso de negociación con la persona trabajadora
el turno de la tarde hay dos educadoras, la direc- durante un período máximo de treinta días, fi-
tora del centro manifestó respecto de la petición nalizado el cual, por escrito, se comunicará la
de la actora que podría facilitársele una jornada aceptación de la petición, planteará una pro-
laboral partida, 10:00-13:00 y 16:00-20:00 horas, puesta alternativa que posibilite las necesidades
o 10:00-14:00 y 17:00-20:00, para no tener que de conciliación de la persona trabajadora o ma-
cambiar el horario laboral de otras trabajadoras. nifestará la negativa a su ejercicio, en cuyo caso,
se indicarán razones objetivas en las que se sus-
En el escrito expuesto por la demandada en tente la decisión.
relación con la petición de la actora, se hace
constar que, habiéndose reunido con el perso- II. La prohibición de discriminación sexista
nal, no hubo ninguna persona voluntaria para y su vinculación con el derecho a la intimidad
cambiar el horario, y se propone el horario par-
tido en los términos reseñados, por lo cual no se En relación con los derechos enunciados en el
acepta la petición de adaptación formulada por art. 34.8 del ET se ha pronunciado el TSJ de Ga-
la actora, invitándola a realizar otra propuesta licia en oportunidades anteriores, reafirmando
de solución. la dimensión constitucional de los derechos de
conciliación y que estos tienen un componente
En la sentencia recurrida se desestimó la de- de discriminación indirecta por razón de géne-
manda presentada por la demandante, quien ro, dado que las mujeres son quienes los ejerci-
interpuso recurso de suplicación que fuera ele- tan mayoritariamente, así como de protección a
vado al tribunal de alzada. la familia, priorizando los intereses de los me-
nores en este supuesto (1).
Dentro de los puntos en examen, se analiza
la adaptación de jornada peticionada, para que En la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
ella pase a ser de lunes a viernes de 9 a 16 horas, nal, se ha expresado que el art. 14.2 de la CE pro-
o, subsidiariamente, de lunes a viernes de 8 a 15 híbe la discriminación por razón de género, en
horas, más el reclamo de una indemnización en el bien entendido que el grupo históricamente
concepto de daños y perjuicios de 6.250 euros. preterido ha sido la mujer, y que la ley orgáni-
ca 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres
Dentro de sus argumentos la demandante re- y hombres, estableció que “los derechos de con-
fiere que se ha producido una infracción del art. ciliación de la vida personal, familiar y laboral
34.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que
establece que las personas trabajadoras tienen (1) TSJ Galicia, 25/06/2021, rec. 1948/2021.
Octubre | 2022-V • RDF • 253

se reconocerán a los trabajadores y las trabaja- Señala la sala que en oportunidades ante-
doras en forma que fomenten la asunción equi- riores (2) se ha referido a la obligación de ne-
librada de las responsabilidades familiares”, lo gociación impuesta a las partes en ausencia de
que ya de por sí nos exige integrar la perspectiva regulación en la negociación colectiva, buscan-
de género en la interpretación y aplicación del do el consenso entre la persona trabajadora y la
derecho pues tal asunción equilibrada pretende dirección de la empresa en orden a la concre-
evitar la consolidación de la división sexista de ción del ejercicio del derecho a la adaptación de
las responsabilidades familiares. jornada, dado que esa obligación se debe regir
por la buena fe, y que ello debería traer consigo
En un supuesto donde la petición de adap- las siguientes consecuencias:
tación de jornada era formalizada por un tra-
- Que a la persona trabajadora le sea exigible
bajador, la empresa presentó como argumento motivar adecuadamente la solicitud de adapta-
que “no justifica que la madre no pueda hacer- ción aportando si lo considera necesario, o si así
se cargo de los niños”, cuando precisamente, un se le solicita, las oportunas justificaciones.
horario fijo para el padre de atención a las hijas
permitiría a la madre un mayor abanico de posi- - Que a la empresa le sea exigible tomarse en
bilidades laborales. serio esa solicitud, motivando las razones deter-
minantes de la negativa al ejercicio del derecho.
Aquí se argumentó al sentenciar que la que-
ja del recurrente pueda ser analizada desde la - Que en todo caso ambas partes deben ne-
perspectiva del mismo derecho fundamental, gociar de buena fe para la obtención de un
a la no discriminación, pero en relación con acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satis-
otro de los motivos concretos de prohibición facción posible de los distintos intereses de las
de discriminación, referido a las circunstancias partes contractuales atendiendo a las circuns-
tancias del caso concreto, lo cual, obliga a reali-
personales o sociales, dado que se plantea un
zar propuestas y contrapropuestas.
supuesto de posible discriminación por razón
de las circunstancias familiares, en la medida Por todo lo expuesto, resulta evidente que
en que la negativa a acceder a la asignación de la empresa no solo ha ignorado sus obligacio-
horario nocturno peticionada por el trabajador, nes legales, sino que, ante lo injustificado de su
pudiera suponer un menoscabo para la efectiva negativa, ha vulnerado el derecho del deman-
conciliación de su vida familiar y laboral. dante a la conciliación en su dimensión cons-
titucional.
Por ello, habla de la dimensión constitucional
de las medidas de conciliación, sea como instru- Ante la petición de la demandante de una in-
mento de igualdad de género, sea como de pro- demnización por los daños morales causados,
tección a la familia y a la infancia (art. 39, Const. se sostiene el criterio de que la propia lesión del
española), que deben ser tenidas especialmente derecho fundamental comporta daño indemni-
en cuenta para resolver cualquier duda y de la zable, sin necesidad de que se acredite concreto
manera más favorable a la efectividad de los de- indicio o base del daño, aparte de que la indem-
nización no solo cumple una función resarcito-
rechos fundamentales en juego.
ria, sino también de prevención general.
Se reafirma la importancia de reconocer que
En el caso de estudio está acreditada la nece-
estamos ante un derecho individual, y que el sidad de conciliación de la parte demandante,
punto de partida debe ser necesariamente el que se ocupa del cuidado de su padre y de su
titular del derecho que no tiene que demostrar madre, quienes, en virtud de su estado de salud,
una especie de necesidad insuperable de con- precisan asistencia o ayuda para las actividades
ciliación ni la imposibilidad de que concilie su de la vida diaria, siendo que, además, su herma-
pareja, si existe (o un familiar), teniendo que re-
velar innecesariamente datos de su vida familiar (2) STSJ Galicia, r. 5209-2019, 05/12/2019, rec.
al conocimiento ajeno. 1934/2020, 11/09/2020 y rec. 1702/2020, 22/09/2020.

María Fabiana Sosa
no tiene una minusvalía del 65%, por lo que no Además, por cuanto tampoco consta que
puede participar del cuidado. exista ningún otro trabajador/a con medidas de
conciliación, adaptación, etc., y por cuanto la
En el centro de trabajo de la demandante se única dificultad que se explicita en los hechos
organiza el servicio en turnos anuales rotato- probados es que no hubo ninguna persona tra-
rios, de mañana y de tarde, habiendo trabaja- bajadora voluntaria para cambiar su turno, cir-
do ella por última vez en el turno de tarde, en cunstancia que no surge del art. 34.8 del ET.
el curso 2016-2017, y durante los últimos cursos
en el turno de mañana, por lo cual, el hecho de La alternativa propuesta por la empresa de un
que en el curso 2021-2022, después de varios horario partido de mañana y tarde no evitaría la
años en que ha trabajado por la mañana, se le perturbación que comporta para la demandan-
haya establecido a la parte actora el turno de tar- te para la conciliación de la vida familiar y la-
de de 13 a 20 horas, supone una “importante al- boral, y, además, es la empleadora la que ha de
teración de la organización y coordinación que ceder a reorganizar sus turnos de trabajo y no la
tenía establecida para llevar a cabo el cuidado trabajadora demandante.
de su padre y de su madre, en tanto que se ve-
ría obligada a reorganizar tal cometido por ese El tribunal entiende a la luz de las circunstan-
cambio de turno”. cias probadas que debe ceder la organización
del trabajo la empleadora frente a la organiza-
Es por ello que el tribunal entiende que para ción de la vida familiar de la parte actora, por
la recurrente comporta especial carga el que se cuanto no se constataron especiales dificultades
le modifique el turno, resultando claro que el in- organizativas o productivas de la empleadora de-
terés conciliatorio de la parte radica en un turno mandada para reorganizar el trabajo, y sí se cons-
de mañana, por cuanto es ese justamente el tur- tataron las especiales dificultades que presenta la
no que venía desarrollando durante los últimos organización de la vida familiar de la parte acto-
años y, por tanto, un cambio al turno tarde le ra, con dos personas a cargo que necesitan asis-
exigiría reorganizar la coordinación de los res- tencia y cuidado, sin que consten otros familiares
tantes medios de que disponga para el cuidado que se puedan hacer cargo de ellas.
de sus progenitores.
A ello se suma, según el TSX Galicia, que el pro-
Es que la necesidad de conciliación de la par- gresivo desarrollo de los derechos de conciliación
te actora no pasaría tanto por realizar un tur- —impulsados por la búsqueda de la igualdad real
no de mañana o de tarde, sino por mantener el y efectiva de mujeres y hombres— ha supuesto
turno que venía realizando en los últimos años, un cambio de paradigma en el ámbito del dere-
dado que, teniendo a dos familiares a su cargo, cho laboral y de la sociedad en general. Los de-
del trabajo de cuidado y atención de ellos, y la rechos de conciliación son así manifestación de
organización de los medios que a tal efecto haya la dignidad humana y del libre desarrollo de la
de articular para compatibilizar la vida laboral personalidad, en tanto que ellos, desde una pers-
con la familiar, se vería seriamente dificultado pectiva constitucional, tienen una dimensión de
con una modificación del turno que realiza. derechos fundamentales.
Por otra parte, analizando las necesidades Así recuerda lo señalado por la STSJ de Gali-
organizativas o productivas de la empleadora cia el 5 de diciembre de 2019 (rec. 5209/2019),
para cambiar a la actora en el turno, no puede en el sentido de que, “[d]esde una perspectiva
concluirse que reconocer a la parte reclamante constitucional porque (...) los derechos de con-
la adaptación solicitada comporte una especial ciliación son derechos fundamentales dada su
dificultad organizativa para aquella, ni tampo- vinculación con la prohibición de discrimina-
co que exista un obstáculo productivo, ya que la ción sexista y con el derecho a la intimidad fa-
trabajadora ha estado sin prestar servicios por la miliar”.
tarde en los últimos años, y porque esta tiene la
condición de educadora y la empresa reconoció Entonces, remite a la normativa sobre con-
que existían ocho educadoras. ciliación regulada en el derecho de la Unión
Octubre | 2022-V • RDF • 255

Europea (3), respecto de las “fórmulas de tra- III. Los derechos de conciliación como de-
bajo flexible” dirigidas a garantizar el derecho rechos fundamentales
a la presencia de la persona trabajadora en su
puesto de trabajo frente a los tradicionales dere- El cuidado es un componente esencial para el
chos de conciliación basados en la ausencia del bienestar inmediato de la población, así como
puesto de trabajo. también para su continua reproducción donde,
además, su asimétrica distribución se constitu-
Ello se expresa con claridad en su preámbu- ye en uno de los elementos nodales de la des-
lo cuando expresa la necesidad “a fin de ani- igualdad de género que trasciende el ámbito
mar a los trabajadores a que sean progenitores doméstico y se refleja en las esferas sociales,
y cuidadores a permanecer en el mercado labo- económicas, culturales y políticas.
ral, estos deben poder adaptar su calendario de
trabajo a sus necesidades y preferencias perso- Cuando hablamos de cuidado, nos referimos a
nales”, de modo que se integra con el derecho todo el conjunto de actividades y relaciones que
fundamental a la conciliación de la vida familiar son indispensables para satisfacer las necesida-
y laboral de las personas trabajadoras, consa- des básicas (físicas, psicológicas y emocionales)
grada en el art. 34.8 del ET. relacionadas con la existencia y la reproducción
de todos los seres humanos. Cabe resaltar que,
Esto no quiere decir que sea un derecho abso- a pesar de que todas las personas necesitan ser
luto, pero sí que sus limitaciones en función del cuidadas, existen ciertas condiciones o circuns-
interés empresarial solo son admisibles en aten- tancias como, por ejemplo, una discapacidad o
ción a un triple test de idoneidad, necesidad y una enfermedad, así como también, ciertos mo-
proporcionalidad en sentido estricto, habiendo mentos de la vida, como la niñez y la anciani-
entendido que la actitud silente de la empresa dad, en los cuales las exigencias de cuidado son
en algún caso, ante la solicitud de la persona mayores (4).
trabajadora debe entenderse como una vulne-
ración de derechos fundamentales. El trabajo de cuidados puede ser dividido en
dos grandes categorías. Por una parte, están
Por todo ello, en el caso en examen no se ha aquellas actividades denominadas de cuidado
justificado una limitación de los derechos de directo, personal o relacional, como por ejem-
conciliación de la trabajadora demandante por plo alimentar a un bebé o ayudar a una niña con
parte de la empleadora, que sea idónea, nece- sus tareas escolares. Por la otra, se encuentran
saria y proporcionada, procediendo a estimar el las actividades de cuidado indirecto (también
recurso, y reconociendo a la recurrente su dere- llamadas tareas domésticas) que proveen las
cho de adaptación de jornada de 9 a 16 horas de condiciones para la realización de las primeras,
lunes a viernes. como limpiar las casa o preparar la cena. A su
vez, existe otro grupo de actividades aún menos
Además, existen daños y perjuicios morales visibles, pero no por ello menos indispensables
derivados de la negativa de la empleadora a ac- que se encuentra dentro de este segundo gru-
ceder, de modo injustificado, a la solicitud de po: aquellas vinculadas con la gestión del hogar,
adaptación de jornada, que estaría asociado a como puede ser coordinar horarios, recordar el
la previsible intranquilidad de quien ve modi- pago de servicios o llevar registros de los calen-
ficado su turno de trabajo teniendo a su cargo, darios de vacunación.
en su vida familiar, a una madre y un padre que
precisan cuidados y asistencia, encuadrando tal Lógicamente, estos distintos tipos de tareas
conducta, según el tribunal en una falta grave, no pueden ser separadas tajantemente y en la
fijando por ello la indemnización en tres mil eu- práctica se superponen con frecuencia. Así, este
ros, dado que la empleadora intentó, aunque de conjunto de actividades y relaciones que deno-
modo insuficiente, atender a la petición de la
parte, en su momento.
(4) RODRÍGUEZ, Enríquez – MARZONETTO, Gabrie-
la, "Organización social del cuidado y desigualdad: el dé-
(3) Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo ficit de políticas públicas de cuidado en Argentina", Re-
y del Consejo 20/06/2019. vista Perspectivas de Políticas Públicas, vol. 4, nro. 8, 2015.

María Fabiana Sosa
minamos trabajo de cuidado y que consta de un mundo del trabajo (OIT, UNICEF, PNUD y CIP-
componente material, así como también afec- PEC, 2018; OIT, 2019).
tivo, se presenta como indispensable para la
supervivencia y el bienestar de las personas y El estudio de los cuidados se ubica en la in-
para la reproducción de la propia sociedad. Por tersección de una perspectiva de derechos y de
lo tanto, la provisión de cuidado no es un pro- trabajo, y ha sido abordado por un conjunto de
blema a solucionar de manera individual, sino estudios académicos e informes técnicos en los
que, por el contrario, se resuelve a través de re- últimos años, especialmente.
des e interacciones entre una multiplicidad de
Considerar el trabajo de cuidados desde la
actores e instituciones públicas, comunitarias y
responsabilidad social y reconocer la impor-
privadas en lo que se denomina la organización
tancia de avanzar hacia modelos más justos y
social del cuidado
equitativos en cuanto a su distribución, impli-
A nivel global, la importancia de tener en ca abordarlos como un asunto público y un de-
cuenta al cuidado y cómo este se distribuye en- recho humano de ejercicio universal, que no
tre varones y mujeres en el diseño de políticas se encuentra ligado únicamente a la posición
de las personas con respecto al mercado labo-
ha sido crecientemente reconocida por diversas
ral (5).
instituciones. En particular, esta mayor atención
ha estado vinculada a la identificación de la asi- Las políticas de conciliación de la vida laboral
métrica carga de tareas de cuidado no remune- y la familiar son el conjunto de regulaciones y
radas que recae sobre las mujeres dentro de los programas que tienen por objetivo apoyar el de-
hogares como uno de los principales obstáculos sarrollo equilibrado entre las tareas y responsa-
para la inserción plena de las mujeres en el mer- bilidades de la vida laboral y aquellas de la vida
cado de trabajo, siendo que, como resultado de familiar de las personas (6).
este complejo escenario, se han incrementado
las propuestas de políticas de “conciliación” que Es importante resaltar que el cuidado es res-
buscan compatibilizar ambos tipos de trabajos. ponsabilidad de todas las personas, es decir, es
una responsabilidad social compartida. La bi-
Las instituciones que regulan las relaciones bliografía especializada en la temática del cui-
laborales tienen una importante influencia en la dado suele apelar al concepto de “diamante del
macroeconomía, en la medida en que articulan cuidado” (7) para referir a los cuatro actores o
niveles de producción, productividad, distribu- agentes fundamentales en la organización so-
ción del ingreso, consumo y calidad de vida de cial del cuidado: el Estado, el mercado, los ho-
las personas que trabajan y de la sociedad, in- gares y la comunidad (incluyendo cooperativas,
cluyendo regulaciones tradicionales que actúan organizaciones no gubernamentales, organiza-
directamente sobre el mercado del trabajo. Este ciones barriales, entre otras). Es necesario que
es el caso del salario mínimo, los contratos la- los distintos actores que integran el diamante
borales y la negociación colectiva. Sin embar-
go, hay otras regulaciones que operan sobre la (5) PAUTASSI, Cecilia L., "La complejidad de articu-
protección social debido a que inciden en las lar derechos: alimentación y cuidado", Salud colectiva,
condiciones de equidad, como las políticas de vol. 12, nro. 4, 2016.
empleo, formación profesional, inserción labo- (6) GHERARDI, Natalia – GALLO, Victoria – MARTE-
ral, ingresos e instrumentos de redistribución. LOTTE, Lucía, "El derecho al cuidado: conciliación fami-
liar y laboral en las empresas", Cuadernos para la acción,
Las instituciones laborales juegan un papel ELA — UNICEF, diciembre 2020, en: https://www.unicef.
muy importante para la disminución de la des- org/argentina/media/10021/file/El%20Derecho%20
al%20Cuidado:%20conciliaci%C3%B3n%20familiar%20
igualdad social, económica e, incluso, de géne- y%20laboral%20en%20las%20empresas.pdf.
ro, teniendo en consideración, asimismo, que
la organización social del trabajo de cuidados (7) RAZAVI, Shahra, "The Political and Social Econo-
my of Care in a Development Context: conceptual Issues,
constituye un aspecto de singular importancia research questions and policy options", Gender and De-
para el futuro del trabajo decente y para inter- velopment Programme - United Nations Research Insti-
venir sobre las desigualdades de género en el tute for Social Development, 3 - 2007.
Octubre | 2022-V • RDF • 257

logren una distribución del cuidado más justa. En este contexto de distribución desigual de
Un abordaje integral desde una perspectiva de las tareas de cuidado, se destaca la importancia
derechos constituye una de las inversiones so- de las políticas de cuidado al interior de las em-
ciales más importantes que una sociedad puede presas como una herramienta para promover la
hacer en pos de su desarrollo económico, social igualdad de género. Según OIT (2018), las polí-
y humano. ticas de cuidado son transformadoras cuando
garantizan los derechos humanos, la autonomía
Existen diversos tratados y convenios inter- y el bienestar de las personas, tanto de quienes
nacionales que instan a los Estados a adoptar cuidan como de quienes reciben ese cuidado.
medidas que resguarden la igualdad real de Además, pueden producir resultados positivos
oportunidades y de trato, la no discriminación y en términos económicos, en salud, en igualdad
el pleno goce y ejercicio de los derechos huma- de género, al emplear mujeres con responsabi-
nos de todas las personas, incluyendo el dere- lidades de cuidado, y, en definitiva, en una su-
cho a cuidar y a ser cuidadas. perior prestación de cuidados para sus niñas y
niños y otras personas a su cargo.
Los derechos humanos son garantías jurídi-
cas universales que protegen a las personas y a Por lo tanto, una política de cuidado en una
los grupos contra acciones y omisiones que vul- empresa u organización empleadora debe con-
neran los derechos fundamentales y la dignidad siderar las distintas formas de discriminación.
humana, son inherentes a todos los seres hu- Ellas deben abordarse desde una perspectiva
manos, cualesquiera que sean su nacionalidad, igualitaria, participativa y transparente. Tam-
lugar de residencia, sexo, origen nacional o étni- bién deben generar los mecanismos de eva-
co, religión, idioma o cualquier otra condición. luación y monitoreo que sean necesarios para
Toda persona tiene derecho a disfrutar los dere- seguir el cumplimiento de las metas desde un
chos humanos sin discriminación. enfoque de derechos.
El enfoque basado en los derechos humanos Los fenómenos de desigualdad de género y la

es un marco conceptual cuyas bases se encuen- discriminación requieren ser analizados desde
una perspectiva interseccional para compren-
tran en normas internacionales y que, desde el
der los distintos mecanismos que se entrecruzan
punto de vista operativo, está orientado a la pro-
y que potencian los factores de discriminación
moción y la protección de los derechos huma-
contra determinado colectivo o población. A
nos. Su propósito es analizar las desigualdades
modo de ejemplo, no todas las mujeres enfren-
que se encuentran en el centro de los problemas
tan las mismas barreras en el mercado laboral:
de desarrollo y corregir las prácticas discrimina- las mujeres con discapacidad podrían llegar a
torias y el injusto reparto del poder que obstacu- enfrentar desafíos o barreras adicionales (que
lizan el progreso en materia de desarrollo. deben ser consideradas por una empresa al de-
linear políticas de contratación, capacitación
Según la OIT, en todas las regiones del mun-
y ascenso). La pertenencia étnica, la edad, la
do las mujeres dedican más tiempo al trabajo
orientación sexual y/o la expresión de género,
de cuidados no remunerado que los varones:
la discapacidad, la nacionalidad, el nivel edu-
desde 1,7 veces más en América, hasta 4,7 ve- cativo o, el de ingresos pueden ser factores que
ces más en los Estados Árabes. Por lo tanto, el condicionen las diferentes experiencias en el
trabajo de cuidados no remunerado es un fac- devenir de la vida laboral.
tor decisivo y crítico para posibilitar que las mu-
jeres accedan al empleo y permanezcan en él, La economía del cuidado está creciendo a
así como condicionar la calidad de los trabajos medida que aumenta la demanda de cuidado
que desempeñan. Fortalecer la inserción, per- de los niños y de las personas de edad en to-
manencia y ascenso en el mercado de trabajo das las regiones, por lo que creará numerosos
es una herramienta imprescindible para lograr empleos en los próximos años. Sin embargo, el
la autonomía económica de las mujeres, lo que trabajo de cuidados en todo el mundo sigue es-
resulta en una reducción de la desigualdad y de tando caracterizado por la falta de beneficios y
la pobreza en las sociedades. protecciones, por bajos salarios o nula compen-

María Fabiana Sosa
sación, y por el riesgo de sufrir daños físicos y Por tanto, un enfoque interseccional debe po-
mentales y, en algunos casos, abuso sexual. ner de relieve las distintas formas de discrimi-
nación que pueden afectar las oportunidades y
Es evidente que se requieren nuevas solucio-
los derechos de las personas, para entender el
nes a la prestación de cuidados en dos frentes:
en lo que respecta a la naturaleza y la facilita- impacto diferencial que puede generar esta dis-
ción de políticas y servicios de cuidado, y en tér- criminación, y así propiciar un abordaje más
minos de las condiciones en que los cuidados se justo e inclusivo de las relaciones laborales, des-
prestan. de un enfoque de derechos humanos.
Octubre | 2022-V • RDF • 259

ACTUALIDADES
Actualidad en derecho sucesorio
2/2022
Mariana B. Iglesias (*)
Sumario: I. Honorarios profesionales.— II. Valor colacionable: mo-
mento de su determinación. Allanamiento a la acción de colación y
costas por su orden.— III. Impugnación de testamento. Prueba. Favor
testamenti.— IV. Designación de un extraño como administrador de la
herencia.— V. Medidas conservatorias.— VI. Interpretación de testa-
mento.— VII. Partición con saldo pactado en moneda extranjera.
I. Honorarios profesionales I.3. Extractos del fallo
I.1. Datos de localización del fallo Hechos:
CNCiv., sala H, “B. J. J. y otro s/ sucesión ab in- La coheredera Silvina Beatriz B. interpo-
testato”, 08/03/2022. ne recurso de apelación contra la decisión del
juzgador de grado que incluyó en el acervo he-
I.2. Síntesis de la problemática abordada reditario el 50% del bien sito en Nueva York 4839
de CABA y fijó la base regulatoria en $ ..., a fin
El fallo aborda diferentes aspectos de la regu- de calcular los honorarios por la labor del exle-
lación de honorarios en la sucesión. Por un lado, trado patrocinante de la coheredera S. B. B. En
al quantum de la base regulatoria que corres- lo sustancial, la apelación sostiene que: a) no
ponde tomarse en la sucesión, con la finalidad cabe incluir el bien inmueble referido, pues-
de la regulación de honorarios. Es decir, al mon- to que no se halla registralmente a nombre del
to del acervo, pero puntualmente, en el caso causante, sino de su padre, cuya sucesión no ha
que se analiza, se discute acerca de si un bien no sido iniciada; b) se cuestiona la extensión de los
inscripto registralmente a nombre del causante trabajos del profesional; c) en relación con las
(sino del padre del causante fallecido) debe in- tasaciones tomadas en consideración insiste en
cluirse en el acervo, con la finalidad de regular las valuaciones fiscales y solicita la designación
honorarios profesionales. Otro de los temas es de un perito tasador dado la existencia de opo-
el relativo a la calificación de los trabajos en la sición de su parte a las estimaciones aportadas
sucesión respecto de comunes o particulares, por el letrado.
es decir, según beneficien a todos/as los here-
deros/as o solo quien lo peticiona. Y por último Sumarios:
la temática de los valores de los bienes que inte-
gran el acervo y que servirán de base para la re- Sobre esa base se resolvió con dos votos favo-
gulación de honorarios, esto es valuación de los rables y uno en disidencia.
bienes a valores reales o fiscales, y la posibilidad
de que la persona que juzga pueda disminuir- Los votos favorables determinan que “cabe
los si resultan excesivos con la labor profesional referir que la ley establece que, tratándose de
desplegada. ascendientes, descendientes y cónyuge, estos
reciben la investidura hereditaria de pleno de-
(*) Abogada; doctora en Derecho; directora de la Carre- recho y sin ninguna formalidad, desde el mismo
ra de Especialización en Derecho Sucesorio (Fac. de De- momento de la muerte del causante. Es decir,
recho, UNR); profesora titular de Derecho Civil VI (UNR). gozan de la calidad de heredero de pleno dere-
Octubre | 2022-V • RDF • 263

cho sin necesidad de requerir el reconocimien- (conf. esta sala, expte. 22.707/2012, en autos
to judicial de esa investidura. En virtud de esa ‘Monteverde, M. Juana s/ sucesión ab intestato’,
investidura de pleno derecho, los herederos for- del 30/9/2019). Adoptar una solución diferente
zosos pueden ejercer desde el mismo instante atentaría con aquella pauta objetiva que debe
del fallecimiento del causante, todos los dere- tenerse en miras para fijar la base regulatoria.
chos y acciones que a él le correspondían y for- Ello, sin perjuicio del derecho que le correspon-
man parte del contenido transmisible. Desde da al letrado, en su debida oportunidad proce-
esa perspectiva, la base regulatoria debe estar sal, de solicitar la regulación complementaria
integrada por el valor económico de todos los respecto de la porción del inmueble que en de-
bienes jurídicos que componen el acervo suce- finitiva integre el acervo hereditario en las pre-
sorio, sin que sea un impedimento que en rela- sentes actuaciones”.
ción al 50% del bien sito en New York 4839 de
CABA, este no se hallara aún inscripto registral- En cuanto a la clasificación de tareas efec-
mente a nombre del causante, sino de su padre tuada por el letrado, “corresponde distinguir
y que la sucesión de este no esté aún iniciada”. las tareas que hayan sido realizadas en interés
particular de alguno de los herederos de aque-
El voto disidente interpreta que no correspon- llas que se reputan como comunes por cuan-
de incluir dicho inmueble para el cómputo de la to benefician a la totalidad de ellos y cumplen
base regulatoria, atento a que la base regulato- con la finalidad de perfeccionar la transmisión
ria debe resultar a partir de una pauta objetiva. del acervo hereditario. Por otra parte, cuando se
“Desde esta perspectiva de análisis, en el proce- alega que las tareas correspondientes a ciertas
so sucesorio, los honorarios de los profesiona- etapas del sucesorio (o parte proporcional de
les intervinientes se regularán sobre el valor del ellas) fue llevada a cabo por más de un profe-
patrimonio que se transmite, de tal suerte que, sional, el honorario correspondiente debe ser
el monto económico comprometido de la suce- distribuido entre aquellos conforme la exten-
sión está dado por el porcentaje efectivamente sión, complejidad y calidad de la tarea realiza-
transmitido, que se identifica con el patrimonio da por cada uno de ellos. A tales fines, para fijar
neto, esto es, el capital dejado por el causante a los honorarios profesionales, no solo debe prac-
la fecha del fallecimiento, con la deducción de
ticarse la estimación de valores de los bienes
las deudas (…).
que se transmiten sino que además, los letrados
”Conforme lo dispone el art. 24 de la ley 21839 deberán clasificar su trabajo. Esta clasificación,
(mod. por la Ley 24432), solo corresponde la que consiste en individualizar cada tarea asig-
justa compensación por servicios prestados, en nándole el carácter de común o particular, tiene
la medida que de ellos se hubiera derivado una por finalidad no solo la determinación de quién
utilidad para el cliente (…).No es un hecho con- deberá soportar el pago de la retribución, sino
trovertido que el bien inmueble antedicho no que también permite realizar una valoración in-
es de titularidad del causante, sino de su padre tegral de la extensión, pertinencia e idoneidad
prefallecido y que en relación a este no se ha ini- de los trabajos profesionales a efectos de fijar los
ciado aún el proceso sucesorio. Por ello no po- honorarios que correspondan a cada uno de los
dría considerarse, en este estado, que la porción diferentes abogados”.
que le correspondería a J. J. B. en relación a ese
inmueble integre actualmente el acervo here- En el caso, si bien no se planteó objeción al-
ditario de este proceso y, por lo tanto, no cabe guna en cuanto a la calificación de los trabajos
incluir en la base regulatoria de los honorarios, profesionales, la cuestión se generó en cuanto
aquel bien cuya titularidad no está en cabeza del a la etapa del proceso sucesorio en la que ellos
causante (CNCiv. Sala M, expte. nro. 1429/2002, se realizaron. “Sobre el particular es de señalar
en autos ‘Lifac, Rosa Diana s/ sucesión ab intes- que el art. 43 de la ley 21.839 establece que ‘los
tato’ del 5/7/2021). procesos sucesorios, se considerarán divididos
en tres [3] etapas. La primera, comprenderá el
”Es que la integridad de la masa que compo- escrito inicial; la segunda, las actuaciones pos-
ne el haber relicto y su valor real solo se conoce- teriores hasta la declaratoria de herederos o la
rán al concluirse el proceso sucesorio respectivo aprobación de testamento; la tercera, los trá-
264 • RDF • actualidades

Mariana B. Iglesias
mites posteriores hasta la terminación del pro- la calidad e importancia del trabajo efectiva-
ceso’”. mente cumplido de acuerdo a lo puntualizado
anteriormente y la retribución que en virtud de
Sobre la base de la norma citada, se decide la norma citada le correspondería a los benefi-
que a la apelante le asiste razón, atento a que la ciarios. En tal sentido el art. 13 de la ley 24.432,
etapa de la declaratoria de herederos fue peti- si bien de aplicación restrictiva, autoriza a mo-
cionada por otra profesional, de allí que la ac- rigerar para evitar que se ocasione una eviden-
tuación profesional del exletrado comprenda en te desproporcionalidad entre la importancia del
forma parcial la segunda etapa arancelaria. trabajo efectivamente cumplido y la retribución
del profesional”.
En cuanto a los planteos referidos al mon-
to del honorario, se destaca que “el recurso de I.4. Breve comentario
apelación deducido contra una regulación de
honorarios está sometido a un procedimiento Comenzamos por destacar que no se compar-
especial, distinto del que establecen los arts. 245 te el voto mayoritario, concordando con la Dra.
y ss. del Código adjetivo. En este sentido su fun- Abreut de Begher. De ninguna manera es posi-
damentación es meramente optativa, y la falta ble tener en cuenta en el acervo el valor de un
de ella no trae aparejada ninguna consecuen- bien que no puede figurar en el inventario y en
cia procesal. Sin embargo, en caso de que los el avalúo por no poder justificarse su titularidad
interesados pretendan desarrollar los argumen- atento a que obra inscripto a nombre del padre
tos que sostienen el recurso, dicho fundamen- del causante.
to debe presentarse siempre dentro del plazo
único de cinco días, vigente para interponerlo. Pero lo más relevante para tener en cuen-
Si las retribuciones profesionales se encuentran ta, aspecto que no se ventila en el fallo, es que
determinadas en la sentencia de mérito, el pro- seguramente deberá realizarse la denuncia de
cedimiento que debe seguirse a su respecto es bienes de dicho inmueble por otro profesional,
también el singular que prescribe el art. 244, con duplicándose —al menos en cuanto a esta eta-
total independencia de los demás recursos que pa— la regulación de honorarios resuelta.
se interpongan contra dicho pronunciamiento”.
Conforme a la normativa citada, el recurso de la Que, en consecuencia, para la regulación de
heredera fue extemporáneo: “[a] fin de ponde- honorarios correspondientes a la etapa de de-
rar el monto de la retribución apelada se tendrá claratoria de herederos, se debe tomar el valor
en cuenta el interés económico comprometido patrimonial de la sucesión, pero efectivamente
en las presentes actuaciones, el carácter de los denunciado en el inventario y avalúo. Es decir,
bienes que se transmiten, la naturaleza del pro- el valor de los bienes que obran dentro del pro-
ceso y actuaciones cumplidas de conformidad pio expediente sucesorio. Si no se denunciaron
con las previsiones del art. 43 de la Ley de Aran- la totalidad de los bienes en una única presen-
cel y el mérito de la labor profesional, apreciado tación, resulta claro que a medida que se vaya
por su calidad, eficacia y extensión; consideran- ampliando la denuncia de bienes, correspon-
do, además, lo dispuesto por los arts. 1º, 6º, 7º, derá nuevas regulaciones de honorarios, las
10, 24, 37, 43 y ccds. de la ley 21.839 —ref. por que no solo impacta en la denuncia de bienes
ley 24.432—. Sin perjuicio de ello, cabe destacar y avalúo, sino también en la etapa de la decla-
que la justicia de la remuneración requiere que ratoria de herederos. Por tanto, por más que el/
al regular los honorarios se contemple el valor la abogado/a no continúe en los mencionados
intrínseco de la labor cumplida y la responsa- autos, si realizó la declaratoria de herederos, se-
bilidad profesional que con ella se comprome- guirá siendo beneficiario de los honorarios que
te (…). con posterioridad se regulen por las ampliacio-
nes de las denuncias de bienes. En síntesis, si
”En el presente sucesorio, se advierte que, la un/a profesional trabajó hasta la declaratoria de
aplicación del art. 24 del Arancel que determina herederos y denunció solo algunos bienes del
como base regulatoria para este tipo de proce- acervo, la regulación de honorarios compren-
so el valor del patrimonio que se transmitiere, derá su trabajo por la declaratoria de herederos
ocasionaría una evidente desproporción, entre y la denuncia de bienes, tomando como base lo
Octubre | 2022-V • RDF • 265

denunciado en el expediente. Si luego no continúa jas de la apelante se basan en que la determina-

en dicha sucesión, y otro/a profesional amplía la ción del valor colacionable debía realizarse en
denuncia de bienes, a esta última solo le corres- la partición, dentro del proceso sucesorio. Los
ponderán honorarios por la denuncia de bienes, cuestionamientos de la demandada atienden a
tomando como base regulatoria el valor de los la imposición de costas a su cargo, atento a que
bienes denunciados en la ampliación, y al primer se allanó en debida y legal forma.
profesional, le corresponderá una regulación de
honorarios por declaratoria de herederos, toman- Sumarios:
do como base regulatoria, también el valor del/ de
los bienes denunciado/s en la ampliación. “[A]tendiendo a la fecha en que tuvo lugar el
hecho que motiva estos obrados, es decir la del
Resulta también importante a la hora de so- fallecimiento de la causante —24 de noviembre
licitar la regulación de honorarios que se indi- de 2012— entiendo que resulta de aplicación al
que si los trabajos son comunes o particulares caso lo dispuesto en la normativa contenida en
ya que, en el primer caso, pueden cobrarse a el Código Civil, hoy derogado, conforme lo dis-
todos los coherederos y con independencia de puesto en el art. 7º del Cód. Civ. y Com., actual-
que sean clientes. El típico caso es el de la decla- mente vigente (…).
ratoria de herederos, que se trata de un trabajo
común, ya que beneficia a todos los herederos, y ”Se parte de la delimitación de la acción de
se cobra conforme a la participación hereditaria colación que consiste en la obligación que tie-
de cada uno. ne todo heredero forzoso de traer a la sucesión
los valores que en vida le diera el causante para
II. Valor colacionable: momento de su de- determinar el patrimonio de aquel y permitir
terminación. Allanamiento a la acción de co- una justa partición con sus coherederos. Por
lación y costas por su orden lo tanto, la acción de colación intentada se cir-
cunscribe al bien que la causante dispuso con
II.1. Datos de localización del fallo anterioridad a su fallecimiento (...). Si bien en el
3477 del Código Civil disponía que ‘(...) dichos
CNCiv., sala H, “Parra, Daniel Alfredo c. Parra, valores deben computarse al tiempo de apertu-
Patricia Lorena s/ colación”, 21/02/2022. ra de la sucesión (...)’ se entendió que la solu-
ción no es ideal porque si bien para el cálculo de
II.2. Síntesis de la problemática abordada
las donaciones a terceros, es lógico que se tome
El fallo aborda dos cuestiones. Por un lado, se su valor al momento de la apertura de la suce-
discute si el valor colacionable forma parte de sión, porque ellos no tienen por qué depender
la ejecución de sentencia dentro de la acción de del tiempo en que los herederos puedan dilatar
colación o debe obtenerse directamente en el la partición, lo cierto es que no sucede lo mismo
proceso sucesorio. Y por el otro, la consecuen- entre los coherederos porque en las relaciones
te imposición de costas por su orden, atento al internas de la comunidad la igualdad entre ellos
allanamiento de la demandada. se logra computando los valores más cercanos
al momento de la partición”.
II.3. Extractos del fallo
Sobre esa argumentación, “corresponde mo-
Hechos: dificar lo decidido por la juez de grado para es-
tablecer que la determinación del monto exacto
Se hace lugar a una demanda de colación a imputar en el acervo debe efectuarse al mo-
iniciada por Daniel Alfredo Parra contra Patri- mento de la partición”.
cia Lorena Parra y se declaró su derecho a co-
lacionar el valor del inmueble sito en la calle En cuanto al agravio vertido por la demanda-
Virrey Arredondo 2417/25 UF 17, CABA y se dida, relativo a las costas, cabe señalar que “la im-
firió para la etapa de ejecución de sentencia la posición de costas a la parte vencida no reviste
determinación del monto a colacionar, e impu- el carácter de un principio absoluto, sino que
so las costas del proceso a la demanda. Contra es susceptible de la excepción que consagra el
esta decisión apelaron ambas partes. Las que- párrafo segundo del art. 68 del Código Procesal

Mariana B. Iglesias
(...). Ahora bien, en el marco de lo dispuesto en y produjo nutrida prueba, no lo hizo así el de-
el art. 70 del Código Procesal, se ha entendido mandado, extremo que no habría sido meritado.
que para imputar las costas en el allanamien-
to no es necesario encontrar un vencido, sino, Sumarios:
simplemente, analizar la conducta desenvuelta
en sus actos anteriores para obtener allí la res- “Resulta menester interpretar coherentemen-
puesta y el responsable por las costas procesa- te lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la
les”. Atendiendo a las constancias de autos se irretroactividad de la ley respecto de las situa-
atendió el agravio y se determinó que las costas ciones jurídicas ya constituidas, y el principio de
fueran por su orden. efecto inmediato de la nueva ley sobre las situa-
ciones que acontezcan, o relaciones jurídicas
II.4. Breve comentario que se creen con posterioridad a su vigencia,
así como a las consecuencias de las relaciones
En líneas generales, comparto la decisión de y situaciones jurídicas existentes (...). En razón
la sala. De todos modos, vale la pena aclarar de la fecha en la que se produjeron los hechos y
que, desde nuestra mirada, también era factible el otorgamiento del testamento cuya validez se
que el valor colacionable se lleve adelante en el impugna (año 2008), se trata de una relación o
marco de la ejecución de sentencia. situación jurídica que ha quedado constituida
conforme a la ley anterior y también las conse-
III. Impugnación de testamento. Prueba. cuencias que emanan de ella, por lo que en de-
Favor testamenti finitiva es la que se aplica (...). Por lo demás y
en sintonía con lo razonado, el nuevo régimen
III.1. Datos de localización del fallo codificado dispone expresamente en cuan-
to a la forma del testamento, que se rige por
CNCiv., sala J, “B., M. del C. c. R., J. N. s/ impug-
la ley vigente al momento en que se lo otorgó
nación - nulidad de testamento”, 15/06/2022.
(art. 2472), y que su contenido, validez o nulidad
III.2. Síntesis de la problemática abordada se rige por la ley vigente al momento del deceso
del testador (art. 2466)”.
El fallo aborda la problemática de la prueba de
la impugnación de testamento, abarcando dife- En cuanto a la capacidad del testador, “basta
rentes aspectos tales como la prueba del estado con tener en cuenta los principios generales so-
mental del testador, la aplicación —o no— de bre la capacidad de obrar a todos los actos ju-
las cargas probatorias dinámicas para este tipo rídicos, efectuar un análisis del caso concreto,
de juicios y también —aunque del fallo no surge como cuestión de hecho y así, alcanzar la defini-
expresamente— la temática del favor testamen- ción de la nulidad o no del acto de última volun-
ti. Resulta particularmente interesante la funda- tad (CNCiv. sala C, ED 187202, íd. ED 177-558).
mentación del fallo en cuanto a la ley aplicable. Específicamente, en materia de sucesión tes-
tamentaria, quedan comprendidos en los arts.
III.3. Extractos del fallo 3615-3616 del Cód. Civil todos aquellos sujetos
cuyo espíritu se encuentre perturbado y obscu-
Hechos: recido por distintas causas, como ser la embria-
guez, el abuso de drogas, ciertas enfermedades
La sentencia definitiva de primera instan- o la vejez, amplitud de conceptos que permite al
cia rechazó la demanda de nulidad del testa- juzgador actuar con un ‘criterio elástico’ a efec-
mento ológrafo que Í. L. R. C. otorgara a favor tos de determinar en el caso concreto y con la
del demandado. Contra tal decisión se agravia mayor seguridad posible, el estado mental y fí-
la actora impugnando en lo medular, el mérito sico del testador a la época de otorgamiento del
efectuado sobre la prueba producida en torno a acto (…).
la capacidad del testador, tópico que, según en-
fatiza, constituye el “único hecho controvertido” ”La ley presume (...) que toda persona está en
en que se apoya la pretensión de autos. Sostie- su sano juicio mientras no se demuestre lo con-
ne a su vez que la carga probatoria tiene carác- trario, de tal manera que, en términos de carga
ter “dinámico”, y que mientras su parte ofreció probatoria, el que pide la nulidad del testamen-
Octubre | 2022-V • RDF • 267

to le incumbe probar que el testador no se halla- efectos, tal como ocurriría si una de las dos in-
ba en su perfecta razón al tiempo de hacer sus terpretaciones lleva a la contradicción o al ab-
disposiciones, acompañado con las disposicio- surdo. Es el principio llamado favor testamenti.
nes legales tendientes a rodear de las mayores Esta misma regla conducirá a interpretar la cláu-
garantías los actos de última voluntad. La prue- sula testamentaria en el sentido que no choque
ba debe destruir la presunción legal de sanidad contra prohibiciones legales, como podría ocu-
mental y está a cargo de quien impugna el testa- rrir, por ejemplo, en materia de sustituciones
mento, mas quien defiende la validez mejora su hereditarias. Este principio resulta de aplica-
situación procesal si aporta prueba de la plena ción en casos en que sea razonable hacerlo. No
razón del testador y la debilita si se abstiene de podrá conciliarse la interpretación de dos cláu-
producirla. sulas contradictorias. En este caso, resulta justo
dejar sin efecto a ambas. Una decisión diferen-
”No cualquier anormalidad o alteración de te lleva implícita la duda sobre si se está benefi-
las facultades del espíritu es suficiente para vi- ciando en los límites queridos por el testador o
ciar la voluntad, mientras no llegue a anular o más allá. Es importante que el testamento resul-
comprometer gravemente el uso de la razón, es te autosuficiente en cuanto a su interpretación.
decir, es necesario que haya sido capaz de en- Deben limitarse al máximo y de modo excepcio-
tender o querer en el momento en que otorgó el nal las pruebas externas. En cuanto a la función
testamento. La perfecta razón no debe conside- del juez a la hora de interpretar, explica Fassi
rarse en abstracto, tomando en comparación un que no es un corrector del testamento, sino que
ente ideal, sino que debe ser concreto, esto es, solo le cabe posibilidad de desentrañar el verda-
referida a las naturales falencias y aptitudes del dero pensamiento del testador. Finalmente, la
propio sujeto disponente. No debe buscarse una viabilidad del recurso extraordinario es de inter-
suerte de perfección ideal, sino que debe apre- pretación restrictiva para estos supuestos, salvo
ciarse si el testador se hallaba en condiciones de si se ha prescindido de la voluntad del testador
expresar el querer y entender propio de su per- con arbitrariedad o en el caso de inaplicabilidad
sonalidad, mientras que no se traspongan los lí- de la ley” (1). Sobre el particular la jurispruden-
mites de su normalidad. cia ha resuelto: “La voluntas testamenti impone
”Toda persona está en su sano juicio mientras como principio de interpretación testamenta-
no se pruebe lo contrario (...). En caso de duda ria que ante cualquier duda debe observarse lo
debe estarse por la validez del acto y quien pi- que aparezca más conforme a la intención del
diere la nulidad del testamento deberá probar testador según el mismo testamento; y el favor
que el testador no se hallaba en su completa ra- testamenti manda otorgar prioridad a aquella
zón al tiempo de hacer sus disposiciones y este interpretación que posibilita que el testamento
es el punto clave de la prueba, pues resulta in- pueda producir efecto. La imposibilidad mate-
diferente lo sucedido antes y lo acaecido al mo- rial o física es aquella que existe cuando el he-
mento de la muerte del testador”. cho no puede acaecer, y puede ejemplificarse
con el clásico caso en el que se ordena tocar el
III.4. Breve comentario cielo con la mano. En lo que hace a la imposibi-
lidad jurídica, puede caracterizarse con el ejem-
El fallo da cuenta de la necesidad de una plo, en que el instituido desheredara sin causa a
prueba categórica para lograr una impugnación sus herederos forzosos” (del voto en disidencia
de testamento. Analiza pormenorizadamente la del Dr. Pettigiani) (2). En síntesis, se trata de un
prueba, y aunque no lo menciona, en rigor de principio que determina que, en caso de dudas,
verdad aplica el principio del favor testamenti. debe estarse a la validez del testamento.
Así se ha dicho que “[r]esulta relevante también
el principio denominado favor testamenti (o (1) IGLESIAS, M. B. – KRASNOW, A. N., "Derecho de
principio de conservación del acto). Al respec- las familias y las sucesiones", Ed. La Ley, Buenos Aires,
to Borda explica que (...) si una cláusula permite 2017, punto 16.1.6.
dos interpretaciones, de las cuales una significa (2) SCBA, "Chiappeto, Edith Celia s/testamentaria",
la nulidad del acto o cláusula y otra su validez, es JUBA, 01/04/2004, (del voto en disidencia del Dr. Petti-
menester preferir esta última y hacerle producir giani).

Mariana B. Iglesias
En cuanto a la carga dinámica de la prueba, la administración provisoria de la sucesión, bajo

compartimos con el fallo que, en este caso pun- apercibimiento de designar —en caso de silencio
tual, no puede achacarse a la demandada tam- o negación de esta— al coheredero que se auto-
bién la obligación de probar, desde que va de propuso. Agrega también que no se configuran
suyo, que no se encuentra en mejores condicio- en esta sucesión motivos suficientes para apar-
nes de hacerlo ya que se trata de una prueba re- tarse de lo previsto en el art. 727 del Cód. Proc.
lativa a la capacidad del testador al momento de Civ. y Com., norma que determina que podría
redactar el testamento. ejercer de modo extraordinario dicha función un
tercero designado por el juez, solo en casos ex-
Resulta particularmente interesante la fun- cepcionales tales como inexistencia de cónyuge
damentación sobre la ley aplicable en autos, en supérstite o inidoneidad de los sucesores, o cau-
cuanto no se limita a la determinación de la fe- sas graves excepcionales (las que considera no
cha de la muerte de la persona para dilucidarla, probadas) para decidir el nombramiento de un
sino que recurre a la ley aplicable a la forma, al tercero como administrador de la sucesión. El
contenido, a la validez y a la nulidad. coheredero que propone a un tercero interpuso
recurso de reposición con apelación en subsidio.
Por último, vale la pena la referencia que el fa-
llo realiza en cuanto a la elección de las pericias Sumarios:
que se llevaron adelante, tales como la grafo-
logía y la pericial cuya finalidad era buscar re- “El art. 727 del Cód. Proc. Civ. y Com. prevé
construir el estado de la capacidad del testador que el nombramiento de administrador pro-
al momento de testar, sobre la base de las histo- visional de la sucesión recaerá en el cónyuge
rias clínicas. supérstite o en el heredero que, prima facie, hu-
biere acreditado mayor aptitud para el desem-
IV. Designación de un extraño como admi- peño del cargo, y que el juez solo podrá nombrar
nistrador de la herencia a un tercero cuando no concurrieren estas cir-
cunstancias. En ese sentido se ha interpretado
IV.1. Datos de localización del fallo anteriormente a la vigencia del Cód. Civ. y Com.
que el nombramiento de un tercero es excep-
CCiv. y Com. 2ª La Plata, sala I, “Riafre- cional y requiere circunstancias especiales que
cha, Eduardo Felipe s/ sucesión ab intestato”, lo aconsejen. En ese sentido se ha dicho que el
10/06/2022. administrador de la sucesión, designado en el
IV.2. Síntesis de la problemática abordada marco de un proceso judicial con la lógica inter-
vención del magistrado natural de la causa, no
El acuerdo de Cámara resuelve la designación es otra cosa que el brazo ejecutor de esta admi-
de un tercero —ajeno a la sucesión— como ad- nistración, por lo que su nombramiento puede
ministrador de los bienes relictos, discutiéndo- recaer tanto en un coheredero, sea beneficiario
se si en el supuesto de autos ello resulta viable. o no, como en un tercero en la hipótesis de des-
acuerdo, inidoneidad o causas especiales que, a
IV.3. Extractos del fallo entender del juez, ameriten tal designación.
Hechos: "Actualmente esta norma (art. 727, Cód. Proc.

Civ. y Com.) debe ser interpretada armónica-
Un coheredero propone como administrado- mente con el art. 2346 del Cód. Civ. y Com., que
ra de la sucesión a otra copartícipe. Se le notifi- establece en orden a la designación de admi-
ca la designación. La elegida para desempeñar nistrador, que ‘[l]os copropietarios de la masa
el cargo, no lo aceptó ni lo rechazó. Ante tal si- indivisa pueden designar administrador de la
tuación de silencio, uno de los coherederos se herencia y proveer el modo de reemplazarlo. A
autopropuso como administrador, mientras que falta de mayoría, cualquiera de las partes pue-
el otro peticionó la designación de un tercero. de solicitar judicialmente su designación, la que
La jueza de grado resuelve una nueva notifica- debe recaer preferentemente, de no haber moti-
ción a la coheredera originariamente propuesta, vos que justifiquen otra decisión, sobre el cón-
para que se expida sobre su voluntad de ejercer yuge sobreviviente y, a falta, renuncia o carencia
Octubre | 2022-V • RDF • 269

de idoneidad de este, en alguno de los herede- administración la ejerce uno de ellos. Ante esta
ros, excepto que haya razones especiales que situación ya se deben considerar acreditadas las
lo hagan inconveniente, caso en el cual puede circunstancias especiales exigidas por la norma
designar a un extraño’. En suma, según el Cód. procesal para acudir a la designación de un ter-
Civ. y Com., los herederos deciden por mayo- cero.
ría la designación de administrador y pueden
removerlo. Esto se enmarca en la tendencia del ”Como corolario de lo expuesto propongo
nuevo código de incrementar el ejercicio de la revocar la decisión de la anterior instancia y
autonomía de la voluntad en materia sucesoria. disponer que se designe a un tercero —no he-
La jueza solo debe designar al propuesto por la redero— para ejercer la administración, con los
mayoría o designar un perito de lista si así lo so- recaudos de ley. Como los bienes a administrar
licita. La elección de la persona sobre quien re- son una cochera y una casa, la administración
caerá la administración, sea o no heredero, por será llevada a cabo por un martillero —inmobi-
parte del tribunal, queda limitada al caso de no liaria reconocida en la zona. Los herederos hijos
alcanzarse el caudal de votos predominante. y cónyuge— deberán manifestar en el plazo de
5 días de notificada la presente en la instan-
”El art. 2346 del Cód. Civ. y Com. establece dos cia de origen si han acordado quién ejercerá la
alternativas para la designación del administra- administración o propondrán uno. A falta de
dor de la herencia: a) por decisión de la mayo- acuerdo mayoritario, se designará por sorteo
ría de los copropietarios de la masa indivisa; y, entre las propuestas”.
b) a falta de esa mayoría, por solicitud judicial
de la designación del administrador por cual- IV.4. Breve comentario
quiera de las partes. De ese modo, desaparece
el requisito de la necesidad de unanimidad de Compartimos el fallo de la designación de un
los copropietarios para la designación de admi- extraño como administrador de la sucesión. En-
nistrador de la herencia, resultando suficiente tendemos que una de las principales obligacio-
a esos efectos la decisión de la mayoría quien nes que tiene el administrador, tanto en general
debe proveer el modo de reemplazarlo; y a falta como en la sucesión, es la de rendir cuentas. El
de esa mayoría cualquiera de los copropietarios argumento de la falta de rendición de cuentas
puede requerir al juez su designación. para recurrir a un tercero resulta insoslayable.
Si bien no se nos escapa que recurrir a un ter-
”Si bien la norma anteriormente transcripta cero como administrador es excepcional, el in-
no especifica qué debe entenderse por mayoría, cumplimiento a la obligación de rendir cuentas,
sostengo que no se trata de una mayoría simple- o la incompatibilidad de intereses —como pare-
mente numérica, sino en relación a la porción de cería surgir del fallo— son determinantes para
cada heredero con relación al total de la heren- la acertada decisión a la que arribó la Cámara.
cia (...). En el sentido que se viene exponiendo, Resulta particularmente importante la interpre-
y ante la manifestación de voluntad del apelante tación del art. 2346 del Cód. Civ. y Com. Así he-
(hijo y hermano de Lucio) conjuntamente con mos explicado que “[e]n casos como estos, en el
la de la cónyuge supérstite, que —conforme el que el Código Civil y Comercial contiene nor-
estado de autos— conforman la mayoría reque- mas de procedimiento, sus normas resultan de
rida atento su participación en la masa indivisa, aplicación inmediata (con independencia de la
es suficiente para que proceda designar a un ter- fecha en que haya acaecido la muerte del autor
cero, desplazando al Cód. Proc. Civ. y Com. que de la sucesión). Supletoriamente, se aplicarán
exige. La regla es que la mayoría decide y a falta los códigos provinciales. Por último, la norma
de mayoría cualquiera de las partes puede soli- prevé la posibilidad de no solo nombrar admi-
citar judicialmente su designación. nistrador, sino también de resolver su forma de
reemplazo. Requiere para ello la mayoría ne-
”Si se advierten posturas encontradas entre cesaria para la designación de administrador.
los sucesores, recelos, recriminaciones, impu- b) Designación judicial. Los herederos pueden
taciones acerca de apropiaciones indebidas de recurrir al juez para obtener la designación ju-
frutos de la masa; estas actitudes permiten avi- dicial en dos situaciones: 1) Cuando la persona
zorar con pesimismo el devenir del proceso si la del administrador que proponen cuenta con la

Mariana B. Iglesias
mayoría que requiere el Código. En este caso, el nero de dicha cuenta, cuando se encuentra pro-
magistrado no debe respetar el orden de prela- bado que el origen de las sumas depositadas es
ción que dispone el Código. Solo debe contro- de propiedad exclusiva de la fallecida, ya que se
lar que se respete la mayoría. 2) Cuando no se trataba de un pago de ANSeS. Los herederos so-
ponen de acuerdo con la persona del adminis- licitan una medida conservatoria a los efectos de
trador y ninguno de ellos obtiene la mayoría ne- que la cotitular y legataria devuelva lo retirado,
cesaria para su nombramiento. En este caso, el y solicitan para ello una medida conservatoria.
juez debe prestar especial atención al orden de Tanto en primera como en segunda instancia
prelación establecido por el Código. En caso de se lo deniegan sobre la base que la medida con-
que ese orden resulte alterado, debe justificar servatoria no tiene como objeto la recuperación
las causas que lo llevan a una decisión diferente de bienes que hayan salido del patrimonio del
a la ordenada. Si excluye al cónyuge, debe expli- causante sino los que se encuentran en el acer-
car si es por carencia, renuncia o falta de idonei- vo hereditario.
dad. Si recurre a un tercero, justificar las razones
especiales que hacen inconveniente que un he- V.3. Extractos del fallo
redero ocupe el cargo. El nombramiento de un
tercero es una medida muy excepcional y extre- Hechos:
ma que los jueces deben ponderar con mucha
prudencia. En caso de que exista posibilidad, La apelante ha recabado información ban-
conviene siempre escuchar la opinión de los he- caria que ratifica, que el origen del dinero que
rederos sobre este tema. La designación de un existía en los plazos fijos en dólares y pesos a
tercero puede obedecer a la propuesta de los co- nombre de la causante y una cotitular, prove-
herederos o ser dispuesta de oficio. Los códigos nían de un pago que el ANSeS le depositó a la
de procedimientos resultan de aplicación suple- fallecida en su cuenta de haberes jubilatorios,
toria para resolver cómo se elige a ese tercero. dinero que luego transfirió al banco HSBC, y allí
El nombramiento de oficio debe atender a una adquirió dólares (que luego colocó a plazo fijo)
verdadera situación límite. Por ejemplo, se ha y también constituyó con el saldo un plazo fijo
resuelto que ‘[a]nte la aparición de una herede- en pesos. Aduce que en aquel momento y atento
ra extramatrimonial del causante resulta proce- su delicado estado de salud, colocó a la Sra. Co-
dente designar a un tercero no heredero como seani como co-titular en estas operaciones. Se
administrador de la herencia, atento la marcada denuncia entonces, que luego del fallecimien-
división de intereses que separa a los hijos ma- to de la causante, la Sra. Coseani se presentó en
trimoniales del causante de la hija extramatri- el banco y retiró todo el dinero que había en las
monial de aquel’” (3). cuentas con fecha 2/10 y 28/08/2019. La peti-
cionante considera que el juez puede aplicar un
V. Medidas conservatorias criterio menos formal y dictar una medida que
tiene como génesis la conservación del patrimo-
V.1. Datos de localización del fallo
nio de la causante, afectando un bien inmueble
C8aCiv. y Com. Córdoba, “Von Knupffer, Brí- de la Sra. Coseani. Aduce que el razonamiento
gida s/ protocolización de testamento - cuerpo”, del sentenciante de grado se limita a la conser-
19/04/2022, AR/JUR/69799/2022. vación de los bienes de la sucesión, es decir de
la causante, pero se pregunta sí la Sra. Coseani
V.2. Síntesis de la problemática abordada adquiere un bien inmueble con el dinero que
retiró del banco de propiedad de la causante, no
El precedente que se analiza se relaciona con sería en definitiva un bien de la sucesión.
el alcance que tienen las medidas conservato-
rias, es decir cuál es su objetivo o finalidad. En Expone que el análisis de las constancias del
autos una legataria, que a su vez era cotitular de presente planteo, debe realizarse sobre la totali-
una cuenta bancaria con la causante, extrae di- dad de oficios bancarios, que ratifican todos los
extremos invocados, desde la recepción del di-
(3) IGLESIAS, M. B. – KRASNOW, A. N., ob. cit., punto nero, la compra de dólares y la constitución de
9.1.5.3. los plazos fijos, retirados por Coseani.
Octubre | 2022-V • RDF • 271

Concluye que la colegataria Coseani avanzó ber una pretensión económica concreta ejerci-
en forma franca y sin oposición alguna sobre los da en los términos del art. 175 del Cód. Proc. Civ.
fondos de la sucesión, adjudicándose estos, eva- y Com.”.
diendo además los gastos de la sucesión y tasas
de justicia. Adviértase que en el mismo sentido, el art.
2327 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, estable-
En definitiva, arguye que la medida que ha ce que se pueden dictar medidas urgentes aun
solicitado no es un embargo, sino una medida antes del inicio del proceso sucesorio, pero to-
conservatoria sobre bienes de la colegataria, das ellas, se insiste, tendientes a mantener el
quien se apropió de dinero de la sucesión, con estado de hecho, impedir que se trasladen mue-
total conocimiento e intención, abandonó el bles, etc. Así, la norma dispone: “Aun antes de la
trámite y dispuso a su antojo de esos fondos, sin apertura del proceso judicial sucesorio, a pedi-
que el tribunal se ocupe de ejercer su función do de un coheredero, el juez puede ordenar to-
tuitiva del patrimonio denunciado y acreditado das las medidas urgentes que requiere el interés
como de la sucesión, más allá de la interpreta- común, entre ellas, autorizar el ejercicio de de-
ción que se podrá hacer de la afectación de ese rechos derivados de títulos valores, acciones o
dinero, el deber de custodia está en manos del cuotas societarias, la percepción de fondos in-
juez y su parte arrimó una petición, que quizá divisos, o el otorgamiento de actos para los cua-
no sea la adecuada según la visión del tribu- les es necesario el consentimiento de los demás
nal, pero va de suyo que puede ser interpretada sucesores, si la negativa de estos pone en peli-
para cumplir su fin, que no es otro que requerir gro el interés común. Asimismo, puede designar
la restitución de los fondos, y en la eventualidad un administrador provisorio, prohibir el despla-
que no se lograra, contar con la posibilidad de zamiento de cosas muebles, y atribuir a uno u
cautelar bienes del deudor. otro de los coherederos el uso personal de estas”.
Pero en ningún momento se pone en cabeza del
Sumarios: juez, el deber de investigar y cautelar bienes de
terceros para hacerlos “regresar” a la masa here-
“En primer lugar, por cuanto como cualquier ditaria, y mucho menos sin una pretensión con-
cautelar, puede ser ejercida contra quien es creta.
deudor y lo cierto es que, en el caso de autos, no
existe reclamación dineraria concreta que haya No puede, luego, considerarse que exista in-
sido ejercida por la ahora apelante, que pueda cumplimiento alguno por parte del juez, sino
ser considerada como causa principal para la que es la interesada quien deberá estimar eco-
concesión de una medida de eminente carácter nómicamente una pretensión para el ejercicio
accesorio, como es una medida cautelar, cual- de la acción respectiva, tal cual ha sido puesto
quiera ella fuere. Las medidas conservatorias a de resalto por el magistrado de grado y, en el
las que hacen referencia tanto las normas fon- marco de tal juicio principal, requerir las me-
dales como las rituales, son a los fines de conser- didas cautelares que estime corresponder, en
var el patrimonio relicto, más no para recuperar dicho proceso compulsorio contra un deman-
bienes que habrían salido injustamente del pa- dado en particular. La cautelar requerida luego,
trimonio. Tanto es así que existen acciones paren contra de quien no es demandado en autos
ticularmente regladas para hacer ‘regresar’ los por ninguna suma de dinero y sobre bienes que
bienes que fueron extraídos ilegítimamente, en principio no son de la sucesión, no puede ser
como la acción de reducción, simulación, cola- acordada.
ción, etcétera. Y en los casos como el de autos,
en donde se denuncia que se ha extraído dinero V.4. Breve comentario
perteneciente al acervo hereditario, lo cierto es
que debe iniciar una acción a los fines de que No compartimos la decisión del fallo. Así, de
se determine un reclamo económico concreto, los considerandos surge que “las medidas con-
la contraria tenga posibilidad de defenderse, se servatorias a las que hacen referencia tanto las
acrediten los extremos invocados y eventual- normas fondales como las rituales, son a los fi-
mente se resuelva. Pero no puede pretenderse nes de conservar el patrimonio relicto, más no
cautelar un bien de una tercera persona sin ha- para recuperar bienes que habrían salido injus-

Mariana B. Iglesias
tamente del patrimonio. Tanto es así que exis- VI. Interpretación de testamento
ten acciones particularmente regladas para
hacer ‘regresar’ los bienes que fueron extraídos VI.1. Datos de localización del fallo
ilegítimamente, como la acción de reducción,
simulación, colación, etcétera. Y en los casos CNCiv., sala L, “F. A., O. s/ sucesión testamen-
como el de autos, en donde se denuncia que se taria”, 14/02/2022, AR/JUR/5463/2022.
ha extraído dinero perteneciente al acervo he-
VI.2. Síntesis de la problemática abordada
reditario, lo cierto es que debe iniciar una ac-
ción a los fines de que se determine un reclamo El fallo aborda el interesante aspecto de la in-
económico concreto, la contraria tenga posibi- terpretación de los testamentos. Puntualmente
lidad de defenderse, se acrediten los extremos refiere a la voluntad revocatoria del testamento
invocados y eventualmente se resuelva. Pero no posterior.
puede pretenderse cautelar un bien de una ter-
cera persona sin haber una pretensión econó- VI.3. Extractos del fallo
mica concreta ejercida en los términos del art.
175 del Cód. Proc. Civ. y Co.”. El fundamento del Hechos:
fallo, precisamente no fundamenta lo resuel-
to. Es que, conforme surge de los hechos que El juez de primera instancia declaró que el
el tribunal expone, el dinero fue retirado por la testamento por acto público otorgado por el
cotitular legataria luego de la muerte de la per- causante con fecha 12/09/2014 revocó el testa-
sona. En consecuencia, mal podría recurrirse a mento ológrafo otorgado el día 08/07/2014, de-
acciones de colación y simulación, como se ex- clarando abierto el juicio testamentario del Sr. O
presa, cuando no se trata de liberalidades rea- F A.. El Sr. K., beneficiario del testamento oló-
lizadas por el propio causante en vida, sino del grafo, planteó que el juez de primera instancia
retiro de fondos de una legataria, que era la co- debió interpretar cuál fue la verdadera intención
titular de la cuenta junto con la causante, como del testador, en lugar de dar preeminencia a una
en el caso. Ergo, sin dudas que correspondía ha- “frase predispuesta” que suelen insertar los es-
cer lugar a la medida conservatoria que se ins- cribanos al redactar los testamentos por acto
tó, puesto que precisamente se busca preservar público. Puso de relieve que ambos testamentos
o —como su propia palabra indica— conservar no son incompatibles, pues en el ológrafo el tes-
la integridad del patrimonio relicto. Por lo de- tador hizo constar su voluntad de instituirlo he-
más, si bien puede presumirse que la cotitula- redero testamentario, en especial, con relación
ridad de una cuenta se refleja en cuanto a su a los tres inmuebles que allí se individualiza-
extensión en la propiedad de los fondos, ello no ron; mientras que, en el testamento por escri-
implica que dicha presunción no admita prue- tura pública, él dejó constancia de que legaba
ba en contrario. Es que, ante la demostración dos inmuebles diferentes a los mencionados en
contundente, como en autos, en cuanto a que el el primero, a la Asociación Civil Pequeña Obra
origen de los fondos correspondía a un pago de de la Divina Providencia (Don Orione). Agre-
ANSeS que recibió en vida la causante, no cabe gó que, si la intención del testador hubiera sido
ninguna duda de que se trata de dinero que es dejar sin efecto el testamento ológrafo, debió
íntegramente de propiedad de la sucesión y, por hacer referencia a los otros inmuebles para re-
ende, resultaba adecuado el pedido y obligado vocarlo. Por ello, planteó que la cláusula quinta
el despacho de la medida conservatoria, pre- del testamento en escritura pública, debe inter-
cisamente para cautelar el patrimonio relicto. pretarse circunscripta únicamente a los bienes
A mayor abundamiento, la denegación de esta allí mencionados. La autenticidad de la letra y
medida conservatoria, podría haber importado, de la firma inserta en el testamento ológrafo fue
además, el perjuicio a acreedores hereditarios, confirmada por el perito calígrafo, además de la
es decir, no debe ser mirada la medida conser- oportuna legalización de firma que hizo el Co-
vatoria como una herramienta que beneficia legio de Escribanos. Por su parte, del testamen-
solo a los/las herederos/as, debido a que de ma- to por acto público, otorgado en la ciudad de
nera indirecta protege el patrimonio común de La Plata, Provincia de Buenos Aires, mediante
los acreedores de la sucesión. escritura nro. ..., de fecha 12 de septiembre de
Octubre | 2022-V • RDF • 273

2014, de la cláusula segunda, se desprende que ley presume ahora la voluntad revocatoria en
el Sr. F. A. legó en favor de la Asociación Civil caso de duda.
“Pequeña Obra de la Divina Providencia (Don
Orione)” los siguientes inmuebles [...]. Asimis- ”Planteada la cuestión en esos términos, la
mo, en la cláusula quinta del citado testamento, Sala discrepa con la solución a la que arribó el
el Sr. F. A. hizo constar que “revoca(ba) en todas juez de primera instancia. Sucede que la forma
sus partes cualquier otra disposición que llega- genérica en que fue redactada la cláusula quin-
ra a aparecer por estar en este acto consignada ta del legado otorgado ante escribano público
fielmente su deliberada y última voluntad”. impide concluir que se configure la hipótesis de
revocación expresa a la que aluden los arts. 2511
Sumarios: y 2512 del Cód. Civ. y Com. En ese sentido, por
un lado se valora que el acto en escritura públi-
“La cuestión será examinada a la luz del ac- ca fue celebrado apenas dos meses después del
tual Código Civil y Comercial pues aun cuando testamento ológrafo; de modo que si la volun-
ambos testamentos fueron otorgados antes de tad real del testador hubiera sido dejar sin efec-
que aquel entrara en vigor, la muerte del Sr. F. to este último, lo razonable hubiera sido que lo
A. se produjo con posterioridad a aquella opor- manifestara en forma expresa, indicando la fe-
tunidad, lo cual define el derecho aplicable, se- cha en que lo había otorgado o la fecha en que
gún la norma de derecho transitorio prevista en había sido inscripto en el Registro de Actos de
el art. 2466 del Cód. Civ. y Com. Según el nue- Última Voluntad del Colegio de Escribanos. Por
vo Código, el testador puede libremente revocar otro lado, se coincide con el apelante en cuanto
total o parcialmente sus disposiciones de última a que la inserción de la cláusula quinta en los
voluntad, y esta libertad está protegida por el términos en que fue hecha bien pudo obedecer
párrafo segundo del art. 2511, que es una nor- a un descuido de la escribana por no interrogar
ma de orden público y prevé que ‘[l]a facultad adecuadamente al testador sobre anteriores tes-
de revocar el testamento o modificar sus dispo- tamentos, o por incluir cláusulas ‘de forma’ de
siciones es irrenunciable e irrestringible’. La rela práctica notarial. Lo concreto es que se hacía
referencia a otros inmuebles del causante (…).
vocación expresa es aquella que se realiza por
medio de una declaración de revocación, en la ”A criterio del tribunal, se verifica en la espe-
cual el testador dispone, en forma indubitable, cie la hipótesis de excepción a la cual alude el
el cambio de su voluntad respecto del conteni- art. 2513 del Cód. Civ. y Com., esto es, que existe
do total o parcial de un testamento anterior (…). compatibilidad entre ambos actos del causante,
que permiten interpretar la voluntad del testa-
”El art. 2512 del Cód. Civ. y Com. prevé que dor en mantener en un todo también las cláusu-
la revocación debe ajustarse a las formalida- las del testamento ológrafo. Ello es así, si se tiene
des propias de los testamentos. Así, el testador en cuenta, por un lado, que en el testamento
debe efectuar la revocación expresa en un acto ológrafo el Sr. F A instituyó heredero, mientras
posterior que cumpla con las formalidades pro- que en el acto por escritura pública únicamen-
pias de un testamento, pudiendo otorgarlo en te hizo legados. Por otro lado, se valora que en
escritura pública (art. 2479) o en forma ológrafa ambos instrumentos se haya hecho alusión a in-
(art. 2477). muebles diferentes, lo cual corrobora que se tra-
ta de documentos complementarios que no se
”El contenido del nuevo testamento puede li- excluyen; distinto hubiera sido que algún/nos
mitarse a expresar que revoca el testamento de inmueble/s se hubieran mencionado/s en am-
fecha anterior. No es necesario que se trate del bos actos de disposición; allí no habría duda de
mismo tipo de testamento. En cambio, el art. que la última expresión de voluntad revocaba a
2513 del Cód. Civ. y Com. se refiere a la revoca- la anterior (…).
ción tácita y prevé que 'El testamento posterior
revoca al anterior si no contiene su confirma- ”Lo concreto es que no existen elementos
ción expresa, excepto que de las disposiciones expresos que lleven a interpretar una incom-
del segundo resulte la voluntad del testador de patibilidad entre ambos actos de disposición
mantener las del primero en todo o en parte'. La otorgados; más bien los claros términos de cada

Mariana B. Iglesias
uno de ellos dan cuenta que se decidió sobre in- partición con saldo, esto adjudicándose bie-
muebles diferentes, y que la cláusula quinta de nes y una compensación en dinero en efectivo,
la escritura pública que contiene los legados, que en este caso se acordó en moneda extran-
debe interpretarse en el sentido de que solo re- jera, puntualmente dólares. Cuando se preten-
vocan cualquier otra disposición anterior sobre dió ejecutar lo acordado en cuanto al pago de la
dichos bienes específicamente. De allí que el compensación, se discutió cuál sería el valor del
tribunal concluye que no se verifica una revoca- dólar para el pago de su equivalente en pesos,
ción expresa en los términos de los arts. 2511 y esto es el oficial del Banco Nación o el contado
2512 del Cód. Civ. y Com., ni una revocación tá- con liquidación.
cita en los términos de la primera parte del art.
2513 de ese cuerpo de normas; con lo cual, co- VII.3. Extractos del fallo
rresponderá revocar la resolución apelada y or-
Hechos:
denar que en primera instancia se adopten las
medidas de rigor para su oportuna aprobación y “Los herederos de la causante —J. L. M., H. E.
protocolización (conf. art. 705, 708 y conc. Cód. M. y C. A. M. celebraron el 12/03/2013 en me-
Procesal)”. diación, un acuerdo de partición en relación al
acervo hereditario denunciado en autos, que
VI.4. Breve comentario
incluía, entre otros, los siguientes inmuebles si-
No compartimos la solución del fallo. Es que tos en: a) Julián Álvarez 2684/6, piso 5° ‘22’; b)
no se advierte indicio alguno que permita con- Paraguay 2943, piso 6° ‘A’, y c) Manuel Ugarte
cluir que la cláusula plasmada en el testamento, 3857/93, piso 5° ‘F’, todos de esta ciudad. Estos
en cuanto a que el testador revoca toda dispo- tres bienes fueron adjudicados en forma con-
sición anterior, es consecuencia de un forma- junta a J. L. M. y H. E. M. (conf. cláusula décima),
lismo del escribano y no de la voluntad real del lo cual dio lugar — ante la falta de acuerdo entre
ellos— al inicio del expediente ‘M. J. L. c/ M. H.
testador. No abona la tesitura del tribunal, el
E. s/ división de condominio’, Nro. 40472/17. En
poco tiempo entre una disposición testamen-
el marco de este último proceso, el 12/07/2017
taria y la otra, y menos aún que la revocación
los nombrados arribaron a un acuerdo, adjudi-
hubiera derivado en que hubieran quedado bie-
cándose al actor el inmueble de la calle Julián
nes sin disponer de manera testamentaria. Por
Álvarez y los dos restantes al demandado, ade-
lo demás, no hay dudas de que se trata de una
más de pactar una compensación a favor del se-
revocación expresa, puesto que así lo manifies-
gundo de U$S 50.000, que debía ser abonada por
ta en un testamento, cuya interpretación debe
el primero dentro de los 3 días hábiles de efec-
ser más rigurosa puesto que es realizada por un tuada la inscripción. Este convenio fue aproba-
profesional, que a la vez asesora al testador, que do el 23/08/2017 y, ante el incumplimiento en
lee el testamento frente a testigos, y que luego de el pago acordado, H. E. M. solicitó su ejecución,
ello, el testador optó por suscribir en esos térmi- la que se tuvo por iniciada el 31/08/20. Luego,
nos su testamento, esto es con una cláusula de en su presentación del 19/09/2021, J. L. M. ofre-
revocación expresa. ció en pago los fondos existentes a su favor en
la cuenta judicial de este sucesorio (sumas que
VII. Partición con saldo pactado en moneda
habían sido depositadas por su hermano H. E.
extranjera
para afrontar el pago —en la porción a su car-
VII.1. Datos de localización del fallo go— de los honorarios regulados a aquel en este
proceso el 25/09/2020 por su actuación profe-
CNCiv., sala G, “M. E. s/ sucesión ab intestato”, sional como letrado en causa propia y en bene-
20/04/2022, expte. 104.533/2012/CA3. ficio de la masa. Ante esta situación, y luego de
varias presentaciones contrapuestas entre los
VII.2. Síntesis de la problemática abordada hermanos en ambos procesos, el 27/12/2021
(reiterado el 03/02/2022) H. E. M. solicitó en
En el marco de una partición hereditaria, pri- estos obrados la transferencia de los fondos
mero, y división de condominio posterior, los depositados a una cuenta de su titularidad, im-
partícipes de ambas peticiones, acordaron una putando dicha suma al equivalente en dólares
Octubre | 2022-V • RDF • 275

según su cotización al ‘contado con liquidación’. versión a moneda de curso legal de la deuda
Ello dio origen a la providencia apelada donde contraída originariamente en dólares en los tér-
el juez de grado le hizo saber que para la impu- minos establecidos por el a quo y pretendidos
tación debía tenerse en cuenta la cotización in- por J. L. M. (al tipo de cambio vendedor publi-
formada por el Banco de la Nación Argentina, al cado por el Banco de la Nación Argentina), no
tipo de cambio vendedor”. refleja el valor de la contraprestación a su cargo,
puesto que las limitaciones antes señaladas no
La cuestión a dilucidar en el caso se circuns- permitirían al acreedor adquirir la cantidad de
cribe a determinar el valor del dólar a tomar- dólares estadounidenses equivalentes a la suma
se para la imputación de los fondos dados en adeudada. Esto evidencia que la solución dada
pago en moneda de curso legal por J. L. M. a fa- en la instancia de grado no es la adecuada.
vor de su hermano, H. E. M. como consecuencia
de acordar una partición con saldo. Mientras el ”El mayor costo que implique la aplicación
primero pretende que se mantenga lo decidido de alguna de esas alternativas no configura una
en la instancia de grado, el segundo solicita que alteración de la cotización legal vigente, siendo
se aplique la cotización del dólar “contado con esta circunstancia (el mayor costo) una deriva-
liquidación”. ción propia del incumplimiento del ejecutado
verificado en el caso, quien debe cargar con las
Sumarios: consecuencias de sus actos, de acuerdo al ries-
go por él asumido al celebrar el acuerdo. Frente
“Cabe señalar que en el acuerdo particiona- a este escenario, y en procura de un resultado
rio presentado '...J. L. M. acepta adjudicarse el justo, la decisión del órgano jurisdiccional debe
inmueble de Julián Álvarez y abonar, en la for- tender a fijar el mecanismo legal menos costo-
ma que a continuación se establece, al deman- so para las partes que les permita adquirir las
dado H. E. M. la suma de U$S 50.000 (dólares divisas necesarias para satisfacer el crédito del
estadounidenses billete cincuenta mil)', agre- acreedor. Con ese horizonte, este colegiado juz-
gando que este último 'acepta expresamente ga equitativo disponer que el deudor J. L. M.
adjudicarse los otros dos departamentos y re- podrá desobligarse entregando las sumas adeu-
cibir en concepto de compensación la suma dadas en dólares estadounidenses —conforme
de U$S 50.000 (dólares estadounidenses billete fuera pactado en el acuerdo de partición— o la
cincuenta mil)', que debía serle transferida a la cantidad de pesos equivalentes a ese importe de
cuenta bancaria que él indique 'dentro de los 3 acuerdo a la cotización del denominado dólar
días hábiles de efectuada la inscripción'. Estas ‘MEP’ al día de pago, solución que coincide con
estipulaciones no dejan duda en cuanto a que anteriores precedentes de este tribunal y, ade-
la moneda de pago fue un elemento esencial más, resulta ser el criterio predominante en la
para los celebrantes al momento de establecer actualidad entre las distintas salas de este fuero.
la compensación en dólares estadounidenses
billetes, para lo cual se tuvo en cuenta las coti- ”No es óbice para arribar a esta solución lo
zaciones de los inmuebles expresadas en esa dispuesto en el art. 765 del Cód. Civ. y Com. in-
divisa. En este contexto, y sin necesidad de invocado por el ejecutado en su contestación del
gresar en la discusión en torno a la existencia o 04/03/2022, dado que la norma allí contenida
no de distintas cotizaciones legales de la mone- no es de orden público sino de aplicación suple-
da estadounidense (...) la intervención de este toria y, como se dijo, en el caso la moneda de
tribunal se limita en establecer la opción menos pago fue determinante para las partes a la hora
gravosa y más favorable para las partes que pode acordar. Pero, además, aun si por vía de hi-
sibilite mediante la implementación de alguno pótesis se considerase aplicable el art. 765 del
de los mecanismos legales el cumplimiento del código de fondo, no debe soslayarse que si bien
acuerdo en cuestión, es decir, la entrega de U$S prevé que el deudor puede cancelar una obli-
50.000 billetes (…). gación que contrajo en moneda extranjera me-
diante la entrega del equivalente en moneda de
”En base a las restricciones impuestas por la curso legal, dicha norma no dispone que la con-
autoridad competente para la adquisición en versión deba realizarse según la cotización ofi-
la actualidad de esa divisa [...] es que, la con- cial (…).

Mariana B. Iglesias
”A fin de computar el pago de la suma a trans- to en el caso de atribución preferencial. Excepto

ferirse en pesos deberá utilizarse el valor del dó- acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le
lar ‘MEP’ al día del pago”. conceden plazos para el pago y, por circunstan-
cias económicas, el valor de los bienes que le han
VII.4. Breve comentario sido atribuidos aumenta o disminuye apreciable-
mente, las sumas debidas aumentan o disminu-
Compartimos en un todo la decisión del fallo. yen en igual proporción”. Es decir que, la propia
A mayor abundamiento, el art. 2377 del Cód. Civ. norma determina que, ante la concesión de pla-
y Com. norma aplicable tanto a la partición de la zos para abonar los saldos, tal como ocurre en
herencia como a la división del condominio ex- autos que pospusieron el pago hasta la inscrip-
presa que “[s]i la composición de la masa no per- ción registral, siempre puede seguirse ajustan-
mite formar lotes de igual valor, las diferencias do la relación existente entre los bienes y el saldo
entre el valor de los bienes que integran un lote acordado, ya que se trata de una partición, cuyo
y el monto de la hijuela correspondiente deben principio rector es la igualdad, salvo acuerdo que
ser cubiertas con dinero, garantizándose el saldo lo impida. En consecuencia, la solución adopta-
pendiente a satisfacción del acreedor. El saldo no da por el tribunal no solo es ajustada a derecho,
puede superar la mitad del valor del lote, excep- sino de toda justicia.
Octubre | 2022-V • RDF • 277

Actualidad en Jurisprudencia de
la Suprema Corte de Justicia de la
provincia de Buenos Aires 2/2022 (*)
María Julia Navas Roggero (**)
Leonardo R. Víttola (***)
Sumario: I. Compensación económica. Perspectiva de género.—
II. Declaración de situación de adoptabilidad.— III. Abrigo. Violación
del derecho de defensa en juicio.— IV. Declaración de situación de
adoptabilidad. Interés superior del niño. Insuficiencia técnica.
I. Compensación económica. Perspectiva En oportunidad de su responde, el acciona-

de género. C. 124.589, 21/03/2022 (1) do planteó como defensa la caducidad de la ac-
ción, pues ella no fue iniciada dentro de los seis
I.1. Antecedentes meses posteriores a la ruptura, tal como indica
la norma vigente. Por el contrario, a sabiendas
La señora M., previo a las presentes actuacio- de que iba a iniciar la compensación económi-
nes, el día 29 de junio de 2017 inició la causa “M. ca, la actora se limitó a iniciar un incidente de
L. F. c. C. M. s/ materia a categorizar”, en la cual fijación de fecha de cese de unión convivencial,
solicitó que se declare la existencia de la unión sin incoar la correspondiente demanda de com-
convivencial con C. por el plazo de ocho años pensación económica, debiendo haber sido ese
y hasta el mes de enero de 2017, aclarando que el momento procesal oportuno, toda vez que se
realizaba dicho pedido con la pretensión de re- encontraba dentro de los seis meses posteriores
clamar la compensación económica. a la ruptura.
Concluido dicho trámite y habiendo obteni- El Juzgado de Familia Nº 1 del Departamen-
do resultado positivo, introdujo la demanda de to Judicial Junín resolvió rechazar el planteo
compensación económica en las presentes ac- de caducidad opuesto por el demandado, con
tuaciones. sustento en que la fecha de quiebre de la unión
convivencial resultó ser dudosa y requirió ser
(*) Los fallos completos pueden extraerse de www. probada judicialmente, no pudiendo comen-
scba.gov.ar/jurisprudencia. zarse a computar el plazo con anterioridad a di-
(**) Abogada (UNLP); maestrando en Derecho de Fa- cha acreditación.
milia, Infancia y Adolescencia (Fac. de Derecho, UBA).
Apelada la decisión, el tribunal de alzada des-
(***) Abogado (UNLP); maestrando en Derecho de Fa-
milia, Infancia y Adolescencia (Fac. de Derecho, UBA); tacó que el proceso iniciado dentro de los seis
docente en Derecho de las Familias y Sucesiones (UNLP meses de la ruptura de la pareja, destinado a
y UBA); miembro del Instituto de Derecho de Familia del constatar la existencia de la unión convivencial
Colegio de Magistrados y Funcionarios de La Plata. y su ruptura, no tuvo como misión el reclamo de
(1) El fallo completo puede leerse en https://juba. la compensación económica y que la mera exte-
scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=183805 riorización en la demanda de hacerlo con poste-
(consultado el 28/07/2022). rioridad es insuficiente para eludir la caducidad.

María Julia Navas Roggero - Leonardo R. Víttola
Señaló, además, que no se necesita de un procede compensación económica, también es cier-

so autónomo de averiguación de la existencia y to que la disponibilidad y caducidad refieren al
quiebre de la unión convivencial, de modo que ejercicio efectivo del derecho; y de las constan-
no suspende o interrumpe el plazo de caduci- cias del expediente se desprende que la actora
dad. De esta manera, revocó la decisión e hizo inició el reclamo de compensación económica;
lugar a la caducidad planteada por el apelante. así lo expuso en las actuaciones conexas, sim-
plemente que se creyó en la necesidad de, pre-
Contra dicha forma de decidir se alzó la in- viamente, determinar la fecha de existencia de
teresada, mediante recurso extraordinario de la unión convivencial y su ruptura.
inaplicabilidad de ley.
En consonancia con ello, el magistrado indi-
I.2. Sentencia
có que la recurrente no puede verse perjudicada
La Suprema Corte provincial por unanimidad, por estrategias jurídicas fallidas en la instancia
hizo lugar al recurso extraordinario interpuesto. ordinaria frente a la tramitación de un proceso
incidental al cual nunca se le debió haber dado
El encargado de abrir la votación ha sido el curso. Lo importante es la voluntad real de la
Dr. Torres. interesada y ello surge de la presentación efec-
tuada el 29 de junio de 2017: reclamar la com-
Comenzó analizando el instituto de la com- pensación económica.
pensación económica y con base en ello sos-
tuvo que se trata de un derecho esencialmente Finalmente, agregó que no puede obviarse la
disponible para las partes, no pudiendo el juez ley 26.485 y el paradigma que trae consigo ba-
fijarla si nadie la solicitó. “De allí que, inclusi- jado del orden convencional, la Convención de
ve, las partes puedan renunciar al reclamo o al Belém do Pará. La normativa señalada impone
cobro de la compensación fijada. Renuncia que la obligación de juzgar con perspectiva de gé-
puede ser expresa o tácita, al dejar transcurrir el nero que, en el caso particular, se traduce en
tiempo del plazo de caducidad previsto por la “evitar que a través de un rigor formal que se
ley sin efectuar el reclamo” (2). desentienda de los hechos que componen la
realidad, se genere inconscientemente una dis-
Sin embargo, señaló que en el caso en estudio
criminación en el acceso a la justicia de la recu-
se da una situación muy peculiar, pues la recu-
rrente para la tutela de sus derechos e intereses
rrente, dentro del plazo de caducidad fijado por
legítimos, logrando de este modo la igualdad
la ley, introdujo un incidente con el fin ulterior
de perseguir la compensación económica. efectiva de condiciones” (4).
Puntualizó que un apego estricto al art. 525 Continuando el orden de votación, la Dra. Ko-
del Cód. Civ. y Com. generaría una injusticia y gan, quien adhirió al voto de su colega preopi-
un perjuicio irreparable, en especial su dere- nante, agregó que la causa debe ser analizada a
cho de acceder a la jurisdicción. Las circunstan- la luz de la problemática de género.
cias especiales de la situación de autos “invitan
a matizar las normas que entran en juego pues, A través de dicha perspectiva puntualizó que
en definitiva, es función jurisdiccional efectuar estamos “frente a un reclamo económico por
una revisión de la renuncia tácita que aquí pre- parte de una mujer que se encuentra dentro
tende hacer valer el accionado sobre el derecho de una situación de desequilibrio estructural,
al reclamo de la compensación económica” (3). donde debemos tener en consideración que las
mujeres en general —por el solo hecho de ser-
En esta línea de pensamiento continuó di- lo— se encuentran en una relación asimétrica
ciendo que, si bien resulta ser cierto que la acto- respecto de los hombres en su capacidad eco-
ra debió haber iniciado directamente el proceso nómica” (5).
(2) Del voto del Dr. Torres. (4) Ibidem.

(3) Ibidem. (5) Del voto de Dra. Kogan.
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Actualidad en Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia...
Asimismo, señaló que es preciso que las cau- judicial efectiva y el acceso irrestricto a la juris-
sas en que se discutan situaciones económi- dicción sino que puede, además, lesionar otros
cas como la de autos, en los términos del art. derechos fundamentales de naturaleza conven-
525 del Cód. Civ. y Com., se tiene que tener en cional-constitucional” (7).
cuenta que “resolver con perspectiva de géne-
ro no implica limitarse a la aplicación neutral II. Declaración de situación de adoptabili-
de las normas internas vigentes sino de hacer- dad. C. 123.715, 21/03/2022 (8)
lo a la luz de la Constitución y de las conven-
ciones, observándose la realidad en concreto y II.1. Antecedentes
situándola en el contexto en que se desarrolla,
para generar una tutela efectiva; proceder que El Servicio Local de Morón tomó intervención
omitió desplegar la Cámara (...) hubo falta de en la problemática familiar en el año 2015, en
aplicación de perspectiva de género respecto donde a través de entrevistas realizadas se pudo
de una mujer que debió llevar ante la justicia constatar que los niños J. E. y A. I. N. se encon-
el reclamo del período de duración de la unión traban en una situación de vulnerabilidad, ya
convivencial porque se lo desconocían, situa- que no asistían a ninguna institución educativa,
ción que por sí sola da cuenta de un desequili- no contaban con los controles de salud corres-
brio entre las partes; pero también existió una pondientes y habían presenciado situaciones de
conducta contraria a tal perspectiva en tanto violencia entre adultos.
la Cámara agravó la situación al dictar la ca-
ducidad de su acción más allá de que en rei- En el mes de noviembre del año 2016 se pro-
teradas oportunidades se le había contestado, dujo un quiebre en las posibilidades de inter-
ante su solicitud y su aportación de prueba, vención del organismo administrativo, ya que la
que debía esperar el momento procesal opor- progenitora de los niños comenzó una relación
tuno” (6). de pareja con C., lo que conllevó que ella y los
niños quedasen expuestos a situaciones de vio-
Por su parte, el Dr. Soria, en mérito a la garan- lencia extrema.
tía de tutela judicial efectiva y acceso irrestricto
a la jurisdicción, acompañó la solución pro- Posteriormente, el servicio local informó que
puesta por el magistrado que abre la votación. desde octubre de 2017 no habían podido man-
tener contacto con la progenitora, ni con los ni-
Finalmente, el Dr. Genoud adhirió al voto de
ños, ya que habían dejado de asistir a la escuela
sus colegas. No obstante, agregó que “la acto-
y a las instituciones que sostenían la interven-
ra no debe pagar el costo irremediable e irre-
versible consistente en la pérdida del derecho ción con el grupo familiar y se presumía que los
a reclamar una compensación económica por menores de edad se encontraban expuestos a
adoptar una estrategia procedimental soste- armas de fuego y un entorno social con consu-
nida a su vez por el obrar jurisdiccional, que si mo de sustancias. En virtud de lo cual solicita-
bien no fue lo más adecuado y acertado le per- ron la medida de abrigo, con auxilio de la fuerza
mitió de todas formas presentarse ante el órga- pública.
no judicial competente dentro de los seis meses
contados desde la fecha declarada judicialmen- Fracasadas las estrategias implementadas, el
te como cese de la convivencia (29 de junio de organismo administrativo, con fecha 27 de di-
2017), poniendo de manifiesto inequívocamen- ciembre de 2018, eleva el informe de gestión del
te en tal oportunidad su voluntad de ejercicio PER (Plan Estratégico de Restitución de dere-
de aquel derecho, no obstante la tramitación chos), recomendando como conclusión la de-
por separado de las presentes conforme lo dis- claración de la situación de adoptabilidad de los
puesto por la magistrada de origen a los fines de niños.
completar el reclamo (...). Convalidar el decai-
miento de un derecho por estrictas razones for- (7) Del voto del Dr. Genoud.
males (...) no solo vulnera el derecho a la tutela
(8) Puede verse en https://juba.scba.gov.ar/Ver-
TextoCompleto.aspx?idFallo=183789 (consultado el
(6) Ibidem. 28/07/2022).

Por su parte, el Ministerio Público, con fecha miento institucional a recomendación efectua-
20 de febrero de 2019, reitera la situación de da por el equipo técnico para que se autoricen
adoptabilidad requerida. las visitas de C. B. al hogar por ser el único refe-
rente, la incapacidad de evaluar la empatía y la
Vencido ampliamente el plazo de la medida implicancia subjetiva de N. con sus hijos debido
de abrigo (1 año y medio después) la jueza de a la ausencia de todo contacto con ellos durante
familia resolvió diferir el tratamiento del pedido más de un año (incluso telefónico) y, en especial
de adoptabilidad de los niños J. E. y A. I. N. has- los resultados positivos destacados en el infor-
ta obtener el resultado de una vinculación ma- me de la primera (y única) visita realizada por la
terno-filial, autorizando para ello las visitas de madre en el hogar” (10).
la progenitora a sus hijos en el hogar en donde
se encontraban alojados. También autorizó las Asimismo, expuso que “[l]a preservación del
visitas de C. B. y ordenó las medidas pertinentes vínculo de comunicación de los niños con sus
para que se pudieran llevar a cabo. progenitores integra el ámbito de protección ga-
rantizado por los derechos de los niños a la vida
La Cámara departamental, a su turno, confir- familiar, a la identidad y a su integridad perso-
mó la resolución apelada y dispuso: 1) que las nal (...). Al respecto la Corte Interamericana se-
visitas ordenadas con la frecuencia semanal allí ñaló la necesidad de adoptar 'las medidas que
estipulada deberán mantenerse por un plazo de sean necesarias, adecuadas y efectivas para pro-
seis meses (contados desde la fecha en que to- teger los derechos a la integridad personal, pro-
das las partes involucradas se encuentren noti- tección de la familia e identidad del niño (...).
ficadas), debiendo informarse las conclusiones Por ello, mientras se resuelven los procedimien-
y la evolución de cada uno mensualmente a la tos judiciales tendientes a definir su situación
jueza a fin de considerar lo peticionado por la jurídica, la Corte considera pertinente ordenar,
asesora cumplido tal período; y 2) que se ar- como medida provisional para evitar que los de-
bitren los medios necesarios a fin de que se rechos de los niños se vean afectados, que el Es-
resuelva la situación de N. respecto de lo dis- tado adopte las medidas necesarias, adecuadas
puesto en los arts. 702 del Cód. Civ. y Com. y 12 y efectivas para permitirles mantener vínculos
del Cód. Penal. con su familia de origen, con el apoyo de per-
sonal profesional adecuado que haga un mo-
La asesora de incapaces departamental inter- nitoreo de las circunstancias emocionales de
puso recurso extraordinario de inaplicabilidad aquel” (11).
de ley.
En este entendimiento, estima que la deci-
II.2. Dictamen del procurador general (9) sión de la Cámara en orden a permitir el con-
tacto de la madre con sus hijos, el que —huelga
El procurador general propició el rechazo del
recordar— ha sido insistentemente requerido
recurso extraordinario articulado, por conside-
por esta, resulta ajustado a las particularidades
rar que no se ha podido acreditar el absurdo ale-
del caso, al establecer previo a la definición del
gado.
pedido de adoptabilidad un régimen de comu-
Puntualmente indicó que “la impugnante se nicación de los niños con su progenitora, seña-
limitó a exponer sus propias conclusiones sobre lando tiempo, modo y un estricto contralor de él
el material probatorio sin intentar rebatir con- por parte de la jueza de grado.
cretamente los resultados de las pericias tenidas
II.3. Sentencia
en cuenta por la alzada para resolver, las con-
clusiones que dan cuenta de que los niños se La Suprema Corte bonaerense, por unanimi-
encuentran a la espera de la comunicación con dad, resolvió hacer lugar al recurso extraordi-
su madre y desconocen los motivos de su aloja- nario deducido y, en consecuencia, revocar la
(9) El dictamen puede verse en: https://cijur.mpba. (10) Del dictamen del procurador general.
gov.ar/dictamen/C/123715?keyword=&ModoBusque
da=1. (11) Ibidem.
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sentencia impugnada, dejando sin efecto la vin- y de la protección y defensa de sus derechos,
culación de los niños con su progenitora. quedan relegados en una medida razonable los
de los mayores, y el proceso despojado de toda
La Dra. Kogan ha sido la encargada de abrir consideración ritualista, para tender casi exclu-
la votación, voto al que adhirieron los Dres. Ge- sivamente a la satisfacción de aquella meta, aún
noud, Torres y Soria. mucho más resaltada a partir de la incorpora-
ción de la Convención sobre los Derechos del
Indicó que de las constancias de autos se des- Niño a nuestro texto constitucional por imperio
prende con nitidez la vulneración de derechos de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22)” (13).
de los niños en el seno de su familia de origen,
como así también el fracaso de las estrategias de Finalmente, concluyó que “resultan evidentes
intervención en pos de superar las causas que las ventajas que —para el desarrollo holístico
motivaron la medida de abrigo. de los niños y niñas— implica el otorgamiento
de su guarda en favor de los aspirantes a adop-
Puntualizó que la decisión adoptada por la ción seleccionados, porque tal temperamento,
jueza de grado, confirmada por el tribunal de al- procurando acercar unos brazos alternativos
zada, fue después de haber culminado la labor definitivos a los niños, indudablemente resultó
del órgano administrativo y en un estadio pro- el mecanismo más idóneo —preferente por so-
cesal de la etapa judicial en donde ya se debe- bre su institucionalización o la designación de
ría haber brindado una solución definitiva a la una familia de acogida— para satisfacer más
situación jurídica A. y J. E., quienes se encon- adecuadamente aquellas urgentes necesidades
traban —al momento de la interposición del afectivas, de seguridad, pertenencia, estabilidad
recurso— institucionalizados hacía más de un y proyección” (14).
año y medio.
De este modo, exhortó al juzgado de origen
Aseveró que “vale recordar que la Corte Su- para que proceda a dictar un fallo definitivo en
prema ha sostenido en reiteradas oportunida- el plazo perentorio de 15 días respecto de la si-
des que ‘la atención principal al interés superior tuación jurídica de los niños.
del niño apunta a dos finalidades básicas, cuales
son la de constituirse en pauta de decisión ante III. Abrigo. Violación del derecho de defen-
un conflicto de intereses, y la de ser un criterio sa en juicio. C. 123.782, 21/03/2022 (15)
para la intervención institucional destinada a
proteger al menor. El principio pues, proporcio- III.1. Antecedentes
na un parámetro objetivo que permite resolver
los problemas de los niños en el sentido de que La sala I de la Cámara de Apelación en lo Ci-
la decisión se define por lo que resulta de ma- vil y Comercial del Departamento Judicial Mo-
yor beneficio para ellos. De esta manera, frente rón confirmó la sentencia dictada en primera
a un presunto interés del adulto (...), se prioriza instancia que, a su turno, declaró la situación de
el del niño (Fallos 328:2870 y 331:2047). En tal adoptabilidad de la niña L. I. N. B.
sentido, se ha considerado que la regla jurídica
del art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos Contra dicho pronunciamiento, el progenitor
del Niño que ordena sobreponer el interés del dedujo recurso extraordinario de inaplicabili-
niño a cualesquiera otras consideraciones tiene dad de ley.
el efecto de separar conceptualmente aquel in- Se agravió principalmente, en que el deciso-
terés del niño como sujeto de derecho de los in- rio cuestionado ha violentado el art. 18 de la CN,
tereses de otros sujetos individuales o colectivos las reglas del debido proceso, de acceso a la jus-
e, incluso, el de los propios padres, por más legí-
timos que estos resulten’” (12).
(13) Ibidem.
En esta misma línea argumentativa expuso (14) Ibidem.
que, “en aras de ese interés superior del menor
(15) Puede verse en: https://juba.scba.gov.ar/Ver-
TextoCompleto.aspx?idFallo=183800 (consultado el
(12) Voto de la Dra. Kogan. 28/07/2022).

ticia, los derechos derivados del ejercicio de la ciliten el acceso a la justicia, en pos de contri-
responsabilidad parental, el interés superior de buir a la adopción de soluciones adecuadas a la
su hija y el de sus hermanos y la doctrina legal finalidad de la tutela que se persigue (art. 706,
de la Suprema Corte. Cód. Civ. y Com.; causas C. 120.779, “A., E.”, re-
sol. de 24/08/2016 y C. 122.925, “R., M. L.”, sent.
Sostuvo que no procede la declaración de de 02/10/2020).
adoptabilidad de su hija L. porque en desmedro
de su derecho de defensa se le negó la posibili- Finalmente, sentenció que corresponde ha-
dad de participar en el proceso, ya que nunca se cer lugar al recurso extraordinario de inaplica-
lo citó hasta que fue notificado de la sentencia bilidad de ley y propició exhortar al juzgado de
de segunda instancia. origen para que, integrado como corresponda,
en forma urgente y manteniendo la guarda de
Al respecto, alegó que la falta de citación por la niña con el matrimonio D. R. B.-H., confie-
medio fehaciente y “de toda intención de dar ra al recurrente y a la defensora oficial —en re-
con mi paradero tanto en sede administrativa presentación de la progenitora— el derecho de
como a lo largo del proceso judicial —en am- alegar y probar los extremos que estimen indis-
bas instancias— me privaron de ejercer debi- pensables a sus pretensiones y proceda a dictar
damente mi derecho de defensa en juicio (...). una nueva sentencia en el plazo más breve po-
Así como también de ofrecer prueba tendiente sible.
a acreditar que me encuentro en condiciones
de asumir debidamente el rol paterno, cuestión IV. Declaración de situación de adoptabi-
que si se me permite mediante el éxito del re- lidad. Interés superior del niño. Insuficien-
curso interpuesto pretendo acreditar mediante cia técnica. Causas C. 123.954 y C. 123.955,
la prueba pertinente”. 21/03/2022 (17)
III.2. Sentencia IV.1. Antecedentes
El Superior Tribunal provincial, por unanimi- El 29 de abril de 2016 el Servicio Local de Pro-
dad, resolvió hacer lugar al recurso extraordina- moción y Protección de Derechos del Niño de
rio de inaplicabilidad de ley. Olavarría comunicó la adopción de una medida
de abrigo respecto de las niñas M. D. B. y D. A.
El Dr. Genoud se encargó de abrir la votación. B., iniciándose con ello ambos procesos.
Manifestó que, “al confirmar el tribunal de En la mentada comunicación se detalló que

alzada la situación de adoptabilidad de la niña existieron evidencias de violencia psicológica
decretada por el juzgado de origen sin antes y negligencia de parte de los progenitores para
haberse procurado eficazmente la necesaria con sus hijas.
intervención de los progenitores en el proce-
so judicial tramitado al efecto, se ha incumpli- Agotadas las estrategias de intervención posi-
do con la debida función tutelar del derecho bles, encaminadas a revertir las circunstancias
constitucional y convencional de aquella a vivir, que dieran origen a las medidas de excepción,
crecer y desarrollarse con su familia de origen el Juzgado de Familia Nº 1 con asiento en Ola-
varría declaró la situación de adoptabilidad
(conf. arts. 1º, 31, 33, 75, inc. 22, y ccds., CN; 1º,
de ambas niñas, pronunciamiento que ha sido
11, 15 y ccds., Const. prov.; 1º, 3º, 8º, 9º, 18, 21 y
apelado por ambos progenitores.
ccds., CDN; 595 inc. a], 608, 706 inc. c] y ccds.,
Cód. Civ. y Com., y 10, ley 14.528)” (16). Elevados los autos al tribunal de alzada, lue-
go de dictar medidas para mejor proveer y de
Asimismo, refirió que la Suprema Corte bo-
escuchar a las niñas en los términos del art. 12
naerense en reiteradas oportunidades ha soste-
nido que las normas que rigen el procedimiento
de familia deben ser aplicadas de modo que fa- (17) Las sentencias pueden verse en: https://juba.
scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=183802;
y en https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?
(16) Voto del Dr. Genoud. idFallo=183803.
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de la Convención sobre los Derechos del Niño, prescripto por la normativa, lo que no alcanza
confirmó la decisión de primera instancia por para demostrar el error imputado.
considerar que había quedado ampliamente
demostrado que las niñas vieron vulnerados sus Asimismo, agregó que igual déficit contiene
derechos y que las estrategias encaminadas a el planteo de violación de la doctrina legal ale-
revertir la situación fracasaron. gada, toda vez que no se estableció en la pieza
recursiva la similitud que tiene con el caso bajo
A mayor abundamiento, consideró que en la análisis para pretender su aplicación.
situación particular de estas actuaciones se ha
esperado un lapso por demás prudencial para No obstante, encontrándose en juego los de-
ayudar a los progenitores a construir un proyec- rechos de personas menores de edad, ponde-
to con sus hijas, pero no han podido hacerlo. ró el interés superior de las niñas y sostuvo que
este se materializaba en la necesidad de protec-
Contra tal decisión los progenitores se alza- ción de sus derechos fundamentales, en espe-
ron mediante sendos recursos extraordinarios cial a vivir y desarrollarse en una familia que les
de inaplicabilidad de ley. procure cuidados tendientes a satisfacer sus ne-
cesidades afectivas y materiales.
IV.2. Sentencia
En este sentido, indicó que las niñas se encon-
La encargada de abrir la votación ha sido la traban en guarda en excelentes condiciones con
Dra. Kogan. la pareja integrada por L. R. A. y S. A. A. desde el
día 29 de noviembre de 2018.
Destacó que quien afirma que la sentencia
transgrede determinados preceptos del derecho Finalmente, en virtud del papel fundamental
vigente o denuncia absurdo anticipa una premi- que en el ordenamiento jurídico internacional
sa cuya demostración debe luego llevar a cabo. e interno ocupa la protección integral para pre-
El incumplimiento de esta exigencia provoca la venir, sancionar y erradicar la violencia contra
insuficiencia del conducto revisor. las mujeres, y en función del carácter transver-
sal que ocupa la ley 26.485, consideró que, ha-
En este sentido, puntualizó que las afirmacio- biendo sido reconocida la violencia de género
nes y argumentos brindados por el tribunal de sufrida por la progenitora —O.— y surgiendo
alzada no han sido objeto de una crítica conde autos su vulnerabilidad en cuanto al ejerci-
creta y precisa, sino que los recurrentes se han cio de la responsabilidad parental, corresponde
limitado a cuestionar que se hayan agotado las continuar con el tratamiento terapéutico opor-
estrategias para fortalecer el ejercicio de la res- tunamente aconsejado para propender a su for-
ponsabilidad parental y el estado de irreversi- talecimiento.
bilidad de las circunstancias que dieron origen
a la adopción de las medidas de excepción. En De este modo, habiendo adherido al voto des-
otras palabras, señaló que se limitaron a desca- cripto los Dres. Torres, Soria y Genoud, por una-
lificar la sentencia sin demostrar que los sen- nimidad, la Suprema Corte provincial rechazó
tenciantes hayan incurrido en errores graves, los recursos extraordinarios articulados en am-
trascendentes y fundamentales que infrinjan lo bos expedientes.

Actualidad en Jurisprudencia
de la Región Litoral
Silvia L. Esperanza
Sumario: I. Alimentos.— II. Régimen de comunicación.— III. Renta
compensatoria. Perspectiva de género. Perspectiva de discapacidad.—
IV. Violencia de género. Violencia escolar.
I. Alimentos nadas pretensiones con progenérica los demás

órganos de la jurisdicción (voto mayoría).
I.1. Competencia
- La competencia es el ámbito donde se ejerce
El caso: La Sra. …, con domicilio en la pro- la actividad jurisdiccional conforme a la ley; se
vincia de Buenos Aires, deduce demanda de trata de cuestión procesal (voto mayoría).
alimentos en jurisdicción de Bella Vista (Co-
rrientes), lugar de residencia del demanda- - El Código de fondo contiene un diseño bá-
do. La jueza de primera instancia se declara sico de reglas de competencia territorial para
incompetente por razón de la materia y des- los conflictos de familias, además de un condi-
estima la revocatoria in extremis interpues- cionante genérico para la competencia material
ta, se rechaza la apelación. Se deduce recurso consistente en la especialidad de los jueces y or-
de queja. Los agravios centrales de la actora ganismos que deben ocuparse de esos asuntos
radican en que se acudió a la jurisdicción co-
(voto de la mayoría).
rrentina para promoverla en el domicilio del
demandado, porque resultaría más beneficiosa - En temas de familia, la definición de la com-
para la niña, importando un obstáculo menos petencia significa una salvaguarda para la mejor
para que el demandado cumpla con la asisten- calidad de la tutela judicial, que pretende evitar
cia requerida. Que, al interponer la revocatoria disputas acerca del juzgado competente, sus-
in extremis, se denunció yerro por haberse de- ceptibles de privar o empobrecer la respuesta
clarado incompetente de oficio en una acción jurisdiccional (voto de la mayoría).
de contenido exclusivamente patrimonial,
siendo ello un acto jurisdiccional expresamen- - El centro de vida de la niña supone su estabi-
te vedado por la norma procesal. La elección lidad y su permanencia en un lugar por hallarse
de la intervención del juzgado con asiento en allí su centro de gravedad y el núcleo de sus víncu-
el domicilio del demandado obedeció a que su los parentales y afectivos (voto de la mayoría).
mandante hubo concurrido en múltiples opor-
tunidades a los juzgados de la provincia de - La noción de centro de vida asigna las cau-
Buenos Aires, Ministerio Público, no logrando sas de esta índole al magistrado que luce mejor
obtener turnos con anterioridad a agosto 2021, posicionado para conocer y resolver en la forma
además le resulta imposible abonar los costos más urgente la problemática de los niños en sal-
de las diligencias que importa iniciar un proce- vaguarda de sus derechos fundamentales (voto
so en ese lugar y notificar en la ciudad de Bella de la mayoría).
Vista. La Cámara por mayoría rechaza el recur-
so y, por lo tanto, entiende que es competente. - En atención a los principios en juego, como
Contexto doctrinario: son los derechos de la niña en autos, cabrá apli-
car la normativa del art. 716, en tanto le ofrece
- La competencia supone la asignación a un una mayor protección, privilegiando el más fácil
juzgado de la atribución para resolver determi- acceso a la justicia por acercar el proceso a los
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litigantes, favorecer el derecho a peticionar y re- - Lo normado en el art. 716 ha sido pensado
ducir costos (voto de la mayoría). en beneficio y no en perjuicio de niños y niñas
(voto minoritario).
- Cabe poner de relieve que el juez de resi-
dencia del niño está en mejores condiciones de - Una regla pensada para garantizar el disfru-
conocer la realidad económica —y sus necesite pleno y efectivo de todos los derechos reco-
dades ciertas en las circunstancias concretas— nocidos a los niños no puede ser usada cuando
de donde se desenvuelve su vida, de aquel que el beneficiario explicita concretamente las ra-
se encuentra distante del entorno de desarrollo zones por las cuales debe desecharse su aplica-
de la niña (voto de la mayoría).
ción (voto minoritario).
- En toda decisión referida a los niños, niñas y
adolescentes debe estarse a su interés superior - Enfrentadas dos reglas de orden público y en
(voto de la mayoría). el caso concreto, la aplicación de una desplaza a
la otra (voto minoritario).
- Teniendo en cuenta la especial situación de
vulnerabilidad en que se encuentran los niños Contexto normativo:
en relación con los mayores, lo que busca la nor-
ma es resguardar sus derechos, considerando al - Convención de los Derechos del Niño: art. 3º.
juez del lugar donde el niño, niña o adolescen-
te tenga su residencia habitual el más indicado - Comité de los Derechos del niño: obs. 14.
para poder resolver los conflictos que se susci-
ten y de este modo no tornar ilusorios los prin- - Cód. Civ. y Com.: art. 716.
cipios de la tutela judicial efectos, inmediación
e interés superior del niño (voto de la mayoría). Tribunal: CCiv. y Com. Corrientes, sala III, “S.
R. S. en nombre y representación de su hija me-
- De la interpretación del art. 716 el Cód. Civ. nor X. J. P. c. J. P. s/alimentos”, 27/08/2021.
y Com. y el art. 3º, inc. f ), de la ley 26.061, surge
de manera evidente que la competencia del juez
I.2. Territorial. Incidente aumento cuota
del lugar donde el niño tiene su centro de vida
ha sido establecida en su interés superior (voto
El caso: La jueza de Familia Nº 2 de Guale-
de la presidencia de Cámara).
guaychú se inhibe de entender en la causa del
- Toda resolución en la que los niños resulten incidente de aumento de cuota alimentaria por
involucrados habrá de estar siempre subordina- entender que el centro de vida de la adolescen-
da a la toma en consideración de su interés su- te como del demandado es la jurisdicción de
perior (voto de la presidencia de Cámara). Holt Ibicuy que corresponde a Villa Paranacito,
por lo que, de acuerdo con las normas vigentes,
- La idea central es que debe primar para la desplazó la competencia para aquella locali-
asignación del juez competente —cuando in- dad. Contra esa decisión interpuso recurso de
tervienen niños— la situación fáctica-jurídica apelación la Sra. I. en representación de su hija.
de ellos; el lugar donde residen de un modo En el escrito recursivo manifiesta que en el año
estable; vale decir, donde viven efectivamente, 2005 inició juicio de alimentos que se tramitó
salvaguardando así el principio de inmediatez en el juzgado de Gualeguaychú y que luego de
(voto de la presidencia de Cámara). comenzar a abonar cuota regularmente, en el
- No es exacto que la acción de alimentos sea año 2020 ante incumplimientos, se arribó a un
una acción exclusivamente de contenido patri- acuerdo en el mismo juzgado y se homologó.
monial. Sin embargo, al no tener cláusula de actualiza-
ción, en el año 2021 inició el incidente respetivo
- Lo establecido en el art. 716 cede —en el en el mismo juzgado, aunque con nueva titu-
caso concreto— frente a la aplicación del interés lar, quien se declaró incompetente. La Cámara
superior del niño que obra como norma de pro- dispone que continúe la causa en el juzgado de
cedimiento (voto minoritario). Gualeguaychú.

Silvia L. Esperanza
Contexto doctrinario: - Ley Procesal de Familia de Entre Ríos: arts.

10 a 12.
- A la hora de hacer definiciones relativas a
la competencia, por su relación con el derecho - Cód. Proc. Civ. y Com. Entre Ríos: art. 4º.
de acceso a la justicia, la judicatura de familia
no solo debe tener en cuenta las reglas atribu- Tribunal: CApels. Gualeguaychú, sala I Civil y
tivas, la materia, las particularidades de las par- Comercial, “I., M. E. c. L., F. F. s/ Alimentos y li-
tes intervinientes y del caso en cuestión, sino tis expensas (Incidente de aumento de cuota ali-
también los principios superiores que rigen su mentaria)”, 11/05/2022, inédito.
intervención con miras a proteger al sujeto que
acude a la justicia para el restablecimiento de su I.3. Hija con discapacidad
derecho.
El caso: La Sra. G. promueve acción de ali-
- Las disposiciones relativas a la competencia mentos contra el progenitor Sr. O., con el obje-
de los procesos de familia deben ser conjugadas to de que se establezca una cuota alimentaria a
con los principios procesales especiales de la favor de sus hijas en el 50% de los haberes que
jurisdicción familiar y el principio de realidad, percibe como trabajador dependiente. Mantuvo
que obliga a supervisar las consecuencias que una unión convivencial con el Sr. O., hasta que
las decisiones aparejan en la vida de las perso- se suscitaron situaciones de violencia que ame-
nas involucradas, para resguardar la efectividad ritaron la denuncia y la intervención del juzgado
de la tutela debida. de instrucción. Señala que la hija L. fue diagnos-
ticada con discapacidad con retardo del desa-
- Una perspectiva de justicia pro homine, im- rrollo (autista). El tribunal concede una cuota
pone optar, además, por la norma más favorable alimentaria del 42% de los haberes del Sr. O.
a quien en condiciones de vulnerabilidad exige
el reconocimiento de su derecho. Contexto doctrinario:
- Quien reclama por un derecho alimentario Al establecer la cuota alimentaria, el juez

sostiene que la continuidad de la intervención cuenta con amplias facultades, encontrándose
del juzgado con especialidad es la solución que tal materia en nuestro sistema, a diferencia de
mejor resguarda su interés, por razones de or- otros del derecho comparado (v.gr., canadiense
den práctico que solo cabe atender. o alemán) ceñida al arbitrio judicial, no pudien-
do encasillarse en cálculos aritméticos, ya que
- Tratándose de un reclamo de índole alimen- resulta de la culminación de un proceso de valo-
taria, ante la postura clara de la interesada, la ración de las circunstancias específicas de cada
mayor cercanía por las condiciones de inme- caso particular determinándose el quantum de
diación de un nuevo organismo judicial no es acuerdo con las siguientes variables: capaci-
pauta que oficiosamente autorice a motorizar la dad económica del obligado, necesidades que
incompetencia de marras dada en un incidente la cuota debe cubrir respecto del beneficiario,
de aumento de cuota. circunstancias propias de cada uno de los pro-
genitores.
- La asignación territorial del art. 12 de la LPF,
debe leerse también con la pauta de estabilidad La fijación de la cuota alimentaria depende
y permanencia de la competencia que prevé el de la valoración del conjunto de circunstancias
art. 11 del juez que previno, y la establecida en que concurren en cada caso y el juez debe apre-
el art. 4º última parte del Cód. Proc. Civ. y Com., ciar con prudencia y objetividad, es por ello que
basada en el principio de eficacia al asegurar debe evaluarse la edad, la posición social y la
que los procesos avancen. educación del alimentado y del alimentante.
Contexto normativo: La obligación alimentaria no se constituye por

el parentesco, sino como un deber que se deriva
- Cód. Civ. y Com.: art. 716. de la titularidad de la responsabilidad parental.
Octubre | 2022-V • RDF • 287

Una situación particular en el caso es el esta- mensuales que por todo concepto percibe su
do de la hija L. —con diagnóstico de retardo del progenitor.
desarrollo (autismo)— lo que influye de manera
directa en la valoración del monto que debería Contexto normativo:
establecerse como alimentos.
- Convención de los Derechos del Niño: art. 27.
En el caso adquiere relevancia la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Disca- - Convención Americana de Derechos Huma-
pacidad. Por dicha circunstancia, impone a esta nos: art. 19.
magistratura intervenir y resolver con perspecti-
va de discapacidad. - Convención de Derechos para las Personas
con Discapacidad: art. 28.
La tarea de cuidado de las hijas, como ser el
sostén cotidiano, el apoyo escolar, cocinar, aten- - Observación Final Comité sobre los Dere-
ción en las enfermedades, tareas domésticas, chos de las Personas con Discapacidad.
tiene un valor económico que debe ser conside-
rado a los efectos de la manutención de las hijas, - Cód. Civ. y Com.: arts. 658, 659, 663 y 669.
otorgándose de esta forma entidad asistencia
- Cód. Proc. Civ. y Com. Formosa: art. 646.
alimentaria a estas acciones diarias que realiza
el progenitor que vive con sus hijos, encuadrán- Tribunal: Trib. Familia Formosa, “G. A. I. c. O.,
dose esta valoración con la factibilidad del pago J. M. Á. s/ alimentos”, 03/08/2021, inédito.
en especie.
I.4. Hijo adolescente
La madre que tiene el cuidado de la hija me-
nor con discapacidad se halla en desigualdad El caso: La Sra. A., en representación de su
frente al padre a los fines de desarrollarse labo- hijo L. promueve acción de alimentos contra el
ralmente. progenitor Sr. R., con el objeto de que se esta-
blezca una cuota alimentaria a favor de su hijo.
Ante la obligatoria aplicación de una perspec-
Subsidiariamente, contra el padre del progeni-
tiva con discapacidad y como una medida razo- tor. El demandado no compareció al proceso, a
nable para salvaguardar el derecho a un nivel de pesar de estar debidamente notificado, dándose
vida adecuado, corresponde respecto de L. M. por decaído su derecho dejado de usar. La Ase-
E. dejar sentado que la obligación de pago de la soría de Menores de Cámara introduce el tema
cuota alimentaria se mantendrá en beneficio de de violencia económica lo que es valorado por
esta más allá de los veintiún años si se mantie- el tribunal. Se establece la cuota alimentaria de-
nen las circunstancias que surgen de las actua- finitiva a cargo del Sr. R. a favor del hijo L. en la
ciones. suma de pesos ocho mil.
Monto de la cuota: Ambos progenitores cuen- Contexto doctrinario:
tan con ingresos económicos producto de sus
respectivos empleos en relación de dependen- - La conducta evasiva del Sr. R. al cumplimien-
cia. Se valoran dos situaciones particulares en el to del pago de los alimentos a favor de su hijo, y
caso. La Sra. G. es quien ejerce en forma exclu- que se encuentra encargada de su administra-
siva el cuidado de sus hijas. Resulta primordial ción la progenitora, constituye un evidente acto
evaluar en el porcentaje de cuota la situación de violencia económica hacia su hijo y su madre
de salud de la niña L. Con relación al Sr. O., te- y compromete el derecho de su hijo a un nivel
niendo en cuenta que el cuidado personal de las de vida adecuado.
hijas ejerce la progenitora en forma exclusiva,
el diagnóstico de una de ellas, el tratamiento y - En función al proceso inflacionario existen-
las edades de las beneficiarias, corresponde fi- te en el país y la consecuente depreciación de
jar como alimentos definitivos el cuarenta y dos la moneda, corresponde establecer un modo de
por ciento (42%) de la totalidad de los haberes actualización de la cuota alimentaria, es conve-

Silvia L. Esperanza
niente que sea de acuerdo con el aumento en los mayores dificultades para ingresar al mercado
salarios de los empleados de la Administración laboral y justamente lo que se pretende a través
Pública de la provincia de Formosa. de esta disposición es fomentar el acceso a nive-
les superiores de educación.
Contexto normativo:
- El nivel secundario es de público y notorio
- Convención de los Derechos del Niño: art. 27. conocimiento que tiene jornada simple, razón
por la cual no es posible concluir —sin más—
- Convención Americana de Derechos Huma- que la dedicación a estos estudios le imposibi-
nos: art. 30. lita trabajar.
- Cód. Civ. y Com.: arts. 658, 659, 663 y 669. - Los alimentos del caso no serían derivados
de la responsabilidad parental, sino de los pro-
- Ley 26.485, art. 5º, inc. 4º.
venientes de la solidaridad entre parientes pre-
- Cód. Proc. Civ. y Com. Formosa: art. 646. vistos en el art. 537.
Tribunal: Trib. Familia Formosa, “A., M. c. R., - En el particular caso de cese de los alimen-
G. H. s/ slimentos”, 05/07/2021, inédito. tos no se advierte el desequilibrio o asimetría de
poder que deban ser compensados. No se pre-
I.5. Cesación. Hija mayor de edad. Prueba. tende dejar desprotegida a F. por una cuestión
Perspectiva de género de género. El fundamento radica en la falta de
acreditación de los presupuestos para que la
El caso: Contra el pronunciamiento de la cuota alimentaria fijada en dinero continúe más
Cámara que receptó parcialmente el recur- allá de los 21 años.
so de apelación de la incidentada, declaró la
nulidad parcial de la resolución de prime- - La norma establece que en la franja etaria de
ra instancia, ordenó el cese de la prestación 21 a 25 años para la continuidad de la prestación
alimentaria en dinero y la continuidad de la alimentaria se debe acreditar que los estudios o
fijada en especie (cobertura de obra social) in- preparación profesional de un arte u oficio le
terpuso recurso extraordinario la incidentada impiden procurarse los medios para su subsis-
arguyendo que se ha incurrido en los vicios de tencia.
absurdo en la valoración de la prueba y que
no se ha fallado con perspectiva de género. El Contexto normativo:
recurso es rechazado por el Superior Tribunal
de Justicia. - Cód. Civ. y Com.: arts. 537, 658, 663 y 710.
Contexto doctrinario: Tribunal: STJ Corrientes, “M. F. D. L. c. F. R.

N. s/ alimentos - incidente de cese de cuota ali-
- Corresponde al hijo que pretende que la mentaria”, 14/03/2022.
obligación a su favor continúe probar el supues-
to de hecho previsto por la norma. I.6. Medida cautelar. Prohibición de salida del
país
- No es suficiente la mera prueba de estar ins-
cripto en la matrícula, sino que debe acreditar El caso: La Defensoría de Pobres y Ausentes en
que el horario de cursado o el cumplimiento de representación de la actora promueve incidente
otras obligaciones curriculares le impiden rea- de medida cautelar de prohibición de salida de
lizar una actividad rentada para sostenerse en país del Sr. N. A. L. Refiere que posee suficientes
forma independiente, aplicándose el principio recursos económicos para cumplir con la obli-
de las cargas probatorias dinámicas, vigente en gación alimentaria que tiene para con su hijo
todos los procesos de familia. T. A. L.; sin embargo, no cumple a sabiendas que
el niño requiere asistencia médica especializa-
- Es un hecho indiscutible que quienes no da temprana por afección de exostosis. Se hace
cuentan con una capacitación suficiente tienen lugar a la cautelar solicitada.
Octubre | 2022-V • RDF • 289

Contexto doctrinario: sentación de su hijo menor T. A. L. c. N. A. L. s/

alimentos”, 31/05/2022, inédito.
- La facultad otorgada por el legislador a los
jueces —art. 553, Cód. Civ. y Com.— tiene por II. Régimen de comunicación
objeto ordenar medidas para disuadir el incum-
plimiento reiterado, debiéndose para su ejerci- II.1. Bisabuelos
cio ponderar la o las medidas más adecuadas
para lograrlo, teniendo siempre en cuenta las El caso: Las actuaciones llegan al tribunal a
circunstancias del caso y la razonabilidad. fin de resolver el régimen de comunicación pro-
visorio solicitado por la Sra. F., bisabuela ma-
- La resolución y/o sentencia que fija la pres- terna del niño K. La causa fue iniciada por la
tación alimentaria forma parte del derecho a la Sra. F. con el objeto de que se le otorgue la guar-
tutela efectiva, pues de otro modo las decisiones da judicial de K. ante el fallecimiento de la pro-
judiciales y los derechos que en ellas se recono- genitora del niño y principalmente porque K.
cen o declaran serían meras abstracciones sin
habría crecido y desarrollado bajo el cuidado
alcance práctico ni efectividad alguna.
de su familia materna ampliada, conviviendo
- El derecho a los alimentos se vincula direc- con estos en el domicilio de la bisabuela; en este
tamente con el derecho a la vida y la dignidad contexto se dio inicio a la causa de guarda. Cita-
de la persona y se encuentra consagrado en una do al proceso, el progenitor, el Sr. C., manifiesta
pluralidad de instrumentos internacionales, expresamente su disconformidad con la guar-
que en el país tienen rango constitucional. da solicitada. Posteriormente, la Sra. F. comu-
nica que K. fue retirado de su domicilio por el
- La directiva del art. 553 del Cód. Civ. y Com. padre y que no lo reintegró. Durante el proceso
no es más que una expresión concreta de los se escucha al padre, a la bisabuela e incluso al
principios de la Convención de los Derechos del niño. La problemática se asienta en la posición
Niño en materia asistencial. de las partes, lo que impide que el niño pueda
- Se hallan acreditados los extremos necesarios afianzar y desarrollar una relación fluida entre
para la procedencia de la medida solicitada, la que los diferentes integrantes de su familia. El tribu-
aparece como razonable, a los efectos de romper nal concluye fijando un régimen de comunica-
la resistencia del demandado en cumplir adecua- ción provisorio por el plazo de seis meses con
damente con la cuota alimentaria dispuesta. relación a su familia materna, principalmente
su bisabuela y bisabuelo.
- La medida adoptada no importa descono-
cer la prerrogativa constitucional de libertad Contexto doctrinario:
de tránsito del demandado, sino limitarla razo-
nablemente hasta tanto dé cumplimiento a su - En todas las cuestiones en que se vean in-
obligación alimentaria. volucradas niñas, niños y adolescentes debe
primar su interés superior, entendida como la
- La obligación alimentaria tiende a satisfacer, máxima satisfacción integral y simultánea de
también, el interés superior del niño que, como sus derechos la que surgirá en cada caso con-
persona vulnerable, requiere una especial pro- creto y conforme a la dinámica familiar de los
tección y tutela.
hechos traídos a resolver, y tenerse en cuenta su
Contexto normativo: opinión valorada de acuerdo con su edad y gra-
do de madurez.
- CN: art. 75, inc. 22.
- A los fines de garantizar el derecho que tie-
- Convención de los Derechos del Niño: ne K. a mantener y desarrollar los lazos afectivos
arts. 3º, 4º, 12 y 27. con su familia materna, habiendo sido escucha-
- Cód. Civ. y Com.: art. 553. do el niño y emitida opinión, contando con los
informes técnicos y la opinión favorable de la
Tribunal: JPaz Saladas, “Incidente de medida representante pupilar, corresponde fijar un ré-
cautelar, en autos A. G. A. en nombre y repre- gimen de comunicación provisorio.

Silvia L. Esperanza
Contexto normativo: impedidos de hacerlo, destacando que la obli-

gación alimentaria en materia de discapacidad
- CN: art. 14. será en principio de por vida cuanto el hijo pa-
dezca una enfermedad irreversible.
- Convención Derechos del Niño: arts. 3º y 9º.
- El hijo con discapacidad a pesar de su ma-
- Cód. Civ. y Com.: arts. 555 y 557. yoría de edad, en casos especiales y conforme a
las circunstancias particulares en la que se de-
- Ley 26.061: art. 3º y 11.
muestre la necesidad y la imposibilidad de sos-
Tribunal: Trib. Familia Formosa, “C., K. G. s/ tenerse económicamente, le corresponde una
guarda”, 05/07/2021, inédito. cuota alimentaria a su favor contemplada en el
carácter asistencia de ella y en el principio de
III. Renta compensatoria. Perspectiva de solidaridad familiar.
género. Perspectiva de discapacidad
- El hecho de percibir una pensión por disca-
El caso: El Sr. S. solicita el pago de una renta pacidad no puede ser un elemento vinculante
compensatoria (art. 444, Cód. Civ. y Com.) por para relevar el aporte alimentario, más cuando
la utilización de un inmueble de su propiedad se observa que P. C. percibía una módica suma,
en forma exclusiva por su excónyuge la Sra. M., que humanamente y de sentido común es com-
aclarando que el bien es una herencia recibida prensible que nadie puede sostener satisfacto-
de su padre fallecido. La Sra. M. se opuso al pago riamente sus necesidades con esa suma.
de la renta argumentando que, en la vivienda,
que fuera la sede del hogar matrimonial, con- - La obligación alimentaria comprende las ne-
vive junto a dos hijos que presentan trastornos cesidades de vivienda, pudiendo ser satisfechas
del comportamiento —esquizofrenia paranoia en dinero o en especie, como el presente caso
uno de ellos y el otro con padecimiento de una donde se observa que P. se encuentra viviendo
enfermedad mental—, situación que le impide en la casa que le correspondería a su progenitor
realizar trabajos remunerados por dedicarse ex- aportando de este modo con las necesidades de
clusivamente al cuidado y atención de los hijos. vivienda de su hijo, más aún todavía en el caso
Se celebra audiencia conciliatoria entre las par- que el padre solicitó la cesación de los alimen-
tes, no arribándose a ningún acuerdo. Con una tos fijados a favor de P. luego de que superó los
mira del caso bajo una perspectiva en discapa- 21 años.
cidad y género se rechaza la demanda de renta
compensatoria e insta nuevamente a las partes - No solo se hace una valoración del caso con
a promover la acción de liquidación de la co- una visión y análisis en discapacidad, sino que
munidad ganancial a fines de liquidar y partir el el presente merece y amerita también su tra-
bien inmueble que detentan los presentantes en tamiento bajo la perspectiva de género.
carácter de ganancial.
- No encontrándose probado que el padre
Contexto doctrinario: comparta los cuidados de su hijo discapacitado,
esta situación no es menor, pues la demanda-
- Los magistrados ante este tipo de situacio- da se encuentra en una situación de desventaja
nes están obligados de resolver el caso con una económica y patrimonial frente al demandante,
visión en materia de discapacidad, atento a que lo que la hace vulnerable y sometida a las de-
esta perspectiva se vislumbra en las actuacio- cisiones que pudiera tomar el accionante, tales
nes. como puede observarse en el presente caso so-
licitando el pago de una renta por la utilización
- El derecho a los alimentos tiene carácter de su vivienda, cuando en la misma vive su hijo
asistencial, su finalidad básica es permitir al discapacitado que no tiene posibilidades de car-
alimentado hijo menor o discapacitado la sa- gar con tales costos.
tisfacción de sus necesidades materiales y espi-
rituales, con la extensión que quepa, en tanto no - La situación de que M. apenas percibe una
puedan procurarse su sustento o se encuentren jubilación mínima y tiene sobre ella todo el cui-
Octubre | 2022-V • RDF • 291

dado de su hijo discapacitado P. y su otro hijo L., Contexto normativo:

cargando con todos los gastos necesarios de su
manutención, ya ambos no perciben cuota ali- - Declaración Universal de los Derechos Hu-
mentaria, merece consideración especial. manos: art. 25.
- Aun cuando es la mujer quien continúa en - Convención sobre los Derechos de las Perso-
forma exclusiva con todo el cuidado de su hijo nas con Discapacidad.
discapacitado, vulnerable y en situación de des-
- Convención sobre la Eliminación de todas
ventaja económica, merece una tutela judicial
las Formas de Discriminación contra la Mujer.
efectiva acorde al caso, a la particular situación
de desigualdad en la que está inmersa la Sra. M., - Ley 26.485.
debiendo adoptarse acciones positivas a fin de
paliar o equiparar el ejercicio de sus derechos. Tribunal: Trib. Familia Formosa, “S., C. D. c.
M., L. M. s/ divorcio - incidente de canon locati-
- El demandante pretende en definitiva gene- vo (S., C. D.)”, 12/07/2021, inédito.
rarse un crédito por el uso de la vivienda don-
de vive su hijo discapacitado a quien no aporta IV. Violencia de género. Violencia escolar
ninguna ayuda económica, ni lo asiste, ni lo
acompaña a los diversos controles ni lo cui- El caso: Las actuaciones se inician por las re-
da, recayendo todo sobre la mamá, para luego mitidas del Hospital Pediátrico - Informe del
pretender la compensación de la parte que le Servicio de Atención Integral de NNA Víctimas
pudiera corresponder a la Sra. M. sobre el inde Violencia. Se continúan las actuaciones con la
mueble ganancial, sometiéndola nuevamente recepción de denuncia radicada en la comisaría
a su decisión y a sabiendas de que ella está en de Colonia Aborigen por la Sra. B. La jueza dis-
una situación vulnerable y de desventaja fren- pone: prohibición de acceso y acercamiento al
te al pretendiente, lo cual no solo generaría una domicilio de la Sra. B. y de la niña C. extensivo a
deuda económica en su contra, por no contar cualquier ámbito material donde la denunciante,
con mayores ingresos debido al hecho de cuidar la niña y su grupo familiar desarrollen activida-
y vivir con su hijo discapacitado en un inmue- des laborales, y asimismo a los lugares de estudio
ble del progenitor, sino que además también se y/o que frecuenten o transiten la Sra. B. y la niña,
vería perjudicada al momento de liquidarse y debiendo de abstenerse de mantener contacto
partirse el bien inmueble, perdiendo el derecho personal, telefónico y por cualquier otro medio
económico que pudiera corresponderle sobre con la persona mencionada. Instar al director de
este para pagar una deuda generada por la utili- la EEP Nº 14, para que como responsable de la
zación de la vivienda del padre en la que reside conducción de dicho establecimiento educativo
su hijo discapacitado, lo cual no es otra cosa que adopte medidas tendientes a mantener una ac-
ejercer violencia económica. titud respetuosa a la intimidad de la niña C. y de
su familia, garantizando su protección, pudiendo
- La Sra. M. no cuenta con posibilidades de articular con el equipo técnico de la Unidad de
generarse mayores ingresos económicos, es Protección Integral y/u Oficina de Violencia de
una mujer mayor que ha dedicado gran parte Género dependiente de la Municipalidad de Ma-
de su vida al cuidado de sus ocho hijos, y que chagai una intervención comunitaria donde se
hoy aún debe cargar con el rol estereotipado de desarrollen actividades de concientización sobre
madre asumiendo el cuidado de su hijo disca- la problemática de acoso escolar (bullying), y se
pacitado P., sin contar con la ayuda económica
establezcan estrategias para hacer cesar el hosti-
ni la colaboración del padre, quién por su lado
gamiento hacia C., fomentando la responsabili-
ha podido desarrollarse laboralmente, con-
dad y el compromiso de reparar el daño causado.
tar con un empleo remunerado y gozar de una
jubilación, y no solo ello sino que se ha visto Contexto doctrinario:
con la posibilidad de formar una nueva familia,
contando con su nueva pareja y una hija me- - Siendo la víctima una persona menor de
nor, posibilidad de la que se ha visto impedida edad, se debe tener como norte su interés supe-
absolutamente la Sra. M. rior, por lo que será de consideración primordial

Silvia L. Esperanza
la máxima satisfacción integral y simultánea de - La situación de acoso escolar (bullying) que

los derechos y garantías reconocidos por la ley. sufre C. por parte de sus pares amerita la interven-
ción judicial a través de una medida protectoria a
- Cuando las víctimas son niñas, la vulnera- favor de ella, con el fin de hacer cesar los actos de
bilidad propia de la niñez se ve potenciada por hostigamiento, persecución y acoso verbal.
la condición de pertenecer al sexo femenino.
Es por ello que las niñas son particularmente - El bullying es una problemática social, no so-
vulnerables a la violencia, condición de la que lamente de quien lo padece o lo ejerce, sino de
surge un mayor deber estatal de actuar con la toda la comunidad educativa, es decir, alumnos,
diligencia más estricta para proteger y asegu- docentes y familias.
rar el ejercicio y goce de sus derechos frente a - Es importante buscar soluciones conjuntas y
la circunstancia —o a la mera posibilidad— de participativas, en función de alcanzar la no vio-
su vulneración por actos que, en forma actual o lencia y favorecer vínculos solidarios.
potencial, impliquen violencia por razones de
género o que pudieran derivar en tal violencia. - Es necesario que en situaciones de acoso
escolar participe toda la comunidad educati-
- No cabe duda alguna de que los niños, ni- va (personal docente y no docente, alumnos y
ñas y adolescentes conforman un grupo de padres), debiendo intervenir de manera rápida,
personas que deben ser objeto de tal atención urgente, efectiva y con la debida discreción pues
diferenciada, atento a su calidad de personas en de lo contrario podría generar más violencia.
estado de vulnerabilidad.
- Es indispensable que la escuela se compro-
- Ante la existencia de elementos que prima meta genuinamente con las realidades de su co-
facie demuestran la probabilidad de que la niña munidad, trabajando cotidianamente con los
eventualmente pueda sufrir perjuicios irrepara- conflictos emergentes.
bles por la reiteración de los hechos por los cuales
- Negar los conflictos, ocultarlos o ignorarlos
se encuentra procesado el Sr. C. T. en sede penal, no detiene la violencia, sino que por el contrario
no existe obstáculo para ejercer la potestad juris- la potencia, la naturaliza y la legitima.
diccional del art. 165 de la ley 2950-M de ordenar
medidas urgentes y necesarias que se juzguen Contexto normativo:
adecuadas para evitar eventuales perjuicios y que
impidan que el demandado concurra a los lugares - Convención de los Derechos del Niño: arts.
que frecuenta la víctima, se acerque a su domicilio 3º y 19.
y que de algún modo se relacione con ella. - Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mu-
- Si bien en la denuncia no se hace mención
jer: art. 1º.
de la Sra. Y., del informe interdisciplinario se
puede inferir acontecimientos de invasión, - Ley 26.063: art. 3º.
hostigamiento, amenaza por redes sociales por
parte de la pareja de T., por lo que las medidas - Ley de Educación Nacional: art. 1º.
dictadas también alcanzan a la Sra. Y.
- Ley 2950-M: art. 165.
- La niña necesita encontrar en el poder juris-
- Ley 1887-E.
diccional una adecuada y pronta respuesta a sus
requerimientos dado que existen situaciones en Tribunal: Juzg. de Niñez, Adolescencia y Fami-
que el Estado debe intervenir y erigirse como lia Nº 2 Roque Saénz Peña, “C. M. L. s/ protección
garante, a fin de proteger la salud física y psico- integral (Informe del SAINNAVV), Secretaría So-
lógica de ella misma. cial Asistencial”, 15/10/2021, inédito.
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La mal llamada imprescriptibilidad

I. Introducción Luego de ello, atribuyendo significado a con-

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Deudora que padece afectaciones mentales. Con- Vistos:

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I. Relato sucinto de la sentencia El juzgado de primera instancia hace lugar a

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II. La discapacidad desde una mirada de de- II.1.a. El antes

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ma de creencias y también en el imaginario so- El art. 2º de la CPCD dispone “[p]or ‘dis-

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tiva indispensable para abandonar el sistema de cidad restringida en la toma de decisiones, no

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La OG impone como principio general la nos de la persona con padecimientos mentales,

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43) A fs. 316 y con fecha 14/11/2020 se transforman Considerando:

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na le pida disculpas por algo que malentendió y que- Testimonios indirectos

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