I.

PLANTEAMIENTO
En los años 2008 y 2009, dos prestigiosos eventos académicos
en el Derecho administrativo parecieron coincidir, al menos en el tema
elegido. Así, las Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la
Universidad Austral en mayo de 2008 llevaron por título «Cuestiones
de acto administrativo, Reglamento y otras fuentes del Derecho
administrativo»1; mientras que el VIII Foro Iberoamericano de
Derecho administrativo, reunido en Panamá en septiembre de 2009,
tuvo como tema de discusión «El acto administrativo como fuente del
Derecho administrativo en Iberoamérica» 2. En el primero quedaba en
evidencia la posibilidad de incluir al acto administrativo, junto al
Reglamento, como una Fuente del Derecho administrativo, aunque
luego el contenido de los trabajos presentados no profundizara en esta
cuestión. Por su parte, en el segundo se discutió ampliamente si el acto
administrativo es fuente del Derecho administrativo, lo que para la
mayoría de profesores allí presentes sólo sería admisible si el
Reglamento constituye una clase de acto administrativo. En
consecuencia, gran parte de las ponencias presentadas se dedicaron a
determinar si el Reglamento es una clase de acto administrativo, o algo
distinto.
Por tanto, está sobre el tapete la distinción entre Reglamento y
acto administrativo, que no es otra cosa que la discusión, ya clásica en
Derecho administrativo, sobre la noción de acto administrativo, que
para algunos es la noción central de nuestra materia 3, papel que otros
se resisten a reconocerle4. Es evidente que existen diferencias: del
primero se afirma que es una norma, mientras que al segundo se le
niega tal carácter, lo que necesariamente conlleva importantes
consecuencias respecto del régimen jurídico aplicable. Sin embargo, es
indudable también que existen similitudes, extensibles también al
régimen jurídico aplicable. Por tanto, es preciso determinar si las
semejanzas son suficientes como para remitirlos a una categoría

1 AA.VV. Cuestiones de Acto administrativo, Reglamento y otras fuentes del Derecho

administrativo. Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral,
Ediciones RAP, Buenos Aires, 2009.
2 rodríguez arana, jaime, benavides piniLLa, víctor Leonel, sheffer tuñon, javier ernesto y sendín garcía, miguel
ángel (Eds.). El acto administrativo como fuente del Derecho administrativo en Iberoamérica
(Actas del VIII Foro Iberoamericano de Derecho administrativo), 2009.
3 mayer, Otto. Tratado de Derecho administrativo alemán, I, traducción del original francés Le
droit administratif allemand, por heredia Horacio y krotoschin Ernesto, Depalma, Buenos Aires,
1949, p. 125.
4 garcía de enterría, Eduardo y fernández rodríguez, Tomás-Ramón. Curso de Derecho administrativo I, 13ª
edición, Madrid, Civitas, 2006, p. 547.1.
 El Reglamento, ¿acto administrativo en el Derecho peruano?

jurídica única, precisando cuál puede ser. Evidentemente, esta

discusión, de carácter eminentemente teórico, debe ser trasladada al
Derecho peruano, en donde la Ley 27444, del Procedimiento
Administrativo General (en adelante, LPAG), es una referencia
insoslayable.
Por otro lado, aunque no esté directamente vinculado al tema
central de este trabajo, nos ha parecido preciso hacer una aclaración
respecto al concepto de «fuente del Derecho». Evidentemente, se trata
de una aproximación superficial a un tema que escapa del ámbito de
estas breves páginas, pues implica pronunciarse sobre lo que
entendemos por «Derecho», pero es necesaria en tanto ha sido el
fundamento de muchos de los intentos de distinción y de asimilación
entre el acto administrativo y el Reglamento. Como veremos, este
último es norma, e innova el ordenamiento jurídico, del que es fuente.
Sin embargo, el Derecho no se identifica necesariamente con el
ordenamiento jurídico, ni las fuentes de aquél son únicamente las
fuentes de éste, por lo que los actos administrativos pueden ser de las
primeras, sin necesidad de ser de las segundas. Es decir, un acto
administrativo puede ser fuente del Derecho, sin necesidad de ser un
Reglamento.

II. LA DISTINCIÓN ENTRE ACTO NORMATIVO Y

ACTO NO NORMATIVO EN LA DOCTRINA

1. La generalidad de la norma como criterio distintivo

El Reglamento es norma, el acto administrativo no lo es. Con
esta frase tan simple podríamos resumir los argumentos de quienes
defienden la distinción entre ambas figuras. Sin embargo, ésta es a su
vez una afirmación no exenta de controversias, pues no está claro cuál
es el criterio diferenciador entre un acto normativo y otro que carece
de tal carácter. Uno de los criterios más extendidos es el de la
generalidad. Sin embargo, se trata de una noción de difícil
aprehensión, pues ¿qué significa que un acto sea «general» y otro
«particular»? Así, por ejemplo, una convocatoria está dirigida a una
pluralidad indeterminada de destinatarios, y es un acto individual,
mientras que los Reglamentos organizativos pretenden aplicarse a una
única Institución pública.
En consecuencia, algunos autores buscaron redefinir el concepto
de generalidad, que no estaría en función del número de individuos
72
 Víctor Sebastian Baca Oneto & Antonio Abruña Puyol

destinatarios del acto, sino del modo en que estos individuos son
considerados: uti singuli o uti universi5. Por tanto, las normas (y los
Reglamentos entre ellas) serían mandatos impersonales que tienen
como destinatarios a un grupo o categoría de personas6; es decir, se
trata de decisiones emitidas para regir todos los casos de la misma
naturaleza que podrían presentarse en el futuro, no a la vista de un caso
particular (abstracción); y adoptada no a propósito de sujetos
determinados, sino concebida sin acepción de personas y destinada a
aplicarse a todos quienes estén en las condiciones previstas en ella7.

2. El carácter innovador del ordenamiento jurídico como criterio

distintivo
Sin embargo, pese a los intentos por reforzarlo, las críticas
mencionadas han hecho que el criterio de la generalidad haya sido
desplazado, a partir del carácter general que pueden tener algunos
actos no normativos y el carácter singular de otros a los que les
atribuye carácter normativo. Su papel ha sido ocupado por el criterio
ordinamental, que plantea la diferencia a partir de la fuerza innovadora
del ordenamiento jurídico que tiene la norma (acto ordinamental) y de
la que carecen los actos de aplicación (actos ordenados) 8. En
consecuencia, la fuerza innovadora del ordenamiento es el “criterio
mínimo y esencial, que no puede fallar”9.
No obstante, debe reconocerse que la claridad teórica de este
criterio de distinción puede verse oscurecida en la práctica. Así, en
palabras de meiLán giL, en algunos casos “la regulación del supuesto
de hecho no se hace siempre de golpe, sino a base de una graduación
sucesiva de normas a la que corresponden igualmente una sucesión de
actos […] Este proceso de gradación gradual de la norma plantea el

5 boquera oLiver, José María. “La publicación de las disposiciones generales”, Revista de
Administración pública, núm. 31, 1960, p. 63.
6 boquera oLiver, José María. 1960, p. 64.
7 Véase la exposición que hace de esta teoría pardo áLvarez, maría. La potestad de planeamiento
urbanístico bajo el Estado social, autonómico y democrático de Derecho, Marcial Pons, Madrid,
2005, pp. 299 y ss.
8 garcía de enterría, Eduardo y fernández rodríguez, Tomás-Ramón. 2006, pp. 187 y ss. En la doctrina
peruana, a favor de este criterio, abruña puyoL, Antonio. La validez del acto administrativo en el
ordenamiento peruano, Tesis doctoral presentada en la Universidad de Navarra, pro
manuscritpo, 2002, p. 169; y danós ordoñez, Jorge. “¿Constituye el acto administrativo fuente del
Derecho en el ordenamiento jurídico peruano?”, en: r odríguez arana, jaime, benavides piniLLa, víctor
Leonel, sheffer tuñon, javier ernesto y sendín garcía, miguel ángel (Eds.). 2009, p. 613.
9 meiLán giL, José Luis. La distinción entre norma y acto administrativo, ENAP, Madrid, 1967, pp.
36 y ss. Más recientemente, puede verse la posición de este autor en: “El acto administrativo
como categoría jurídica”, en: rodríguez arana, jaime, benavides piniLLa, víctor Leonel, sheffer tuñon, javier
ernesto y sendín garcía, miguel ángel (Eds.). 2009, pp. 392 y ss.
73
 El Reglamento, ¿acto administrativo en el Derecho peruano?

problema de la línea divisoria de la norma y el acto: ¿cuándo se está en

presencia de una concreción que es todavía desarrollo de la norma o
cuándo en presencia de una concreción que ya es aplicación de la
misma a un caso, es decir, un acto administrativo? […] La norma
entendida genéricamente como formulación hipotética que a la
previsión abstracta de un supuesto de hecho fija unas consecuencias,
no siempre se manifiesta externamente de una vez. Pocas veces […] la
norma administrativa aparece encapsulada en una disposición única.
Es preciso reconstruir la regla, uniendo distintas disposiciones de
concreción gradual distinta […] La norma, entendida como regla
jurídica completa, aparece así escindida en varias disposiciones; o lo
que es lo mismo, algunos de sus elementos aparecen formalmente
desgajados de la misma. Estos elementos tienen carácter y entraña
normativa. No son aplicación de la norma sino desarrollo de la misma.
Son elementos integrantes de la norma, aunque desgajados de ella, la
completan”10. Por tanto, concluye este autor, “frente a la simplicidad
del Derecho civil, -ley y autonomía de la voluntad- el Derecho
administrativo ofrece una gama que revela una auténtica gradación de
normatividad”11.

3. El carácter «consuntivo» como criterio diferenciador

No obstante, pese a su difusión, el criterio ordinamental puede
resultar insuficiente para distinguir entre actos normativos y actos no
normativos, pues resultaría tautológico, ya que “si por ordenamiento
jurídico hay que entender un determinado conjunto o sistema
normativo, va de suyo que cuando se dicta una norma nueva se innova
el conjunto de normas”12. Decir que una norma es el acto que altera el
conjunto de normas es indudablemente cierto, pero en realidad no nos
dice nada. En consecuencia, debe completarse con otros criterios,
papel que cumple el criterio de la «no consunción», de acuerdo al cual
el acto no normativo, “sea singular o general su círculo de
destinatarios, se agota en su simple cumplimiento, se consume en éste;
para un nuevo cumplimiento, habrá que dictar eventualmente un nuevo
acto […] En cambio, la norma ordinamental no se consume con su
10 meiLán giL, José Luis. 2009, pp. 45-48.
11 meiLán giL, José Luis. 2009, p. 73.
12 doménech pascuaL, Gabriel. La invalidez de los reglamentos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p.
187. En palabras de Leguina viLLa, Jesús. “Legitimación, actos administrativos generales y
Reglamentos. El valor normativo de las disposiciones organizatorias”, Revista de
Administración pública, núm. 49, 1966, p. 216, “el criterio ordinamentalista, utilizado
exclusivamente y sin conexión con otros criterios de diferenciación entre actos y Reglamentos,
es notoriamente insuficiente […] En efecto, un acto es normativo no porque se integre en el
ordenamiento jurídico, antes bien, entra a formar parte de este último porque es normativo”.
74
 Víctor Sebastian Baca Oneto & Antonio Abruña Puyol

cumplimiento singular, antes bien se afirma, se consolida, se mantiene

y es susceptible de una pluralidad indefinida de cumplimiento; sigue
«ordenando» la vida social desde su superioridad”13.
No obstante, pese a su generalizada aceptación, no faltan algunos
detractores de este criterio, al que identifican con el de la abstracción
del supuesto de hecho, pues “el que la norma no se consuma se debe a
que el supuesto de hecho de la misma es abstracto” 14. Así, para estos
autores “resulta ciertamente dudoso que un acto dirigido a una
pluralidad de sujetos se consuma con su aplicación o regule un solo
caso. Un acto que tiene una pluralidad indeterminada de destinatarios
regula necesariamente una pluralidad indeterminada de casos”15. Así,
en el supuesto paradigmático de acto general no normativo, como el de
las bases de las convocatorias a concursos u oposiciones, éstas se
aplican cada vez que debe valorarse si el participante cumple con los
requisitos establecidos, y no se consumen en cada aplicación. Además,
en aplicación de este criterio, también serían reglamentos “los actos
con un solo destinatario que no se agotan en un único cumplimiento,
sino que, por el carácter abstracto de la regulación que contienen, son
susceptibles de una pluralidad indefinida de aplicaciones […] aquí
cabe citar las concesiones de dominio público, la prohibición de sacar
agua de un pozo, la orden al molinero de abrir una esclusa siempre que
las aguas rebasen cierto nivel y la orden dirigida al propietario para
que, cada vez que el vapor de las chimeneas de su fábrica produzca
artificialmente la formación de hielo en los alrededores, adopte las
medidas necesarias para remediar esta situación antijurídica”16.

4. Las tesis «escépticas» en cuanto a la existencia de un criterio

universal para distinguir entre acto normativo y acto no
normativo
Si existen actos no normativos generales y otros cuyo carácter no
consuntivo no está nada claro, junto a reglamentos singulares e incluso
«consuntivos», como aquellos que acuerdan la supresión de un
órgano17, ¿en dónde puede estar la diferencia entre unos y otros?
Indudablemente, en el carácter ordinamental, pero éste en realidad nos
dice poco, pues ¿cuáles actos innovarán el ordenamiento jurídico y
13 garcía de enterría, Eduardo, 2006, pp. 189 y 190. En palabras de m eiLán giL, José Luis. 1967, p. 39,
“la integración en el ordenamiento jurídico se revela por un síntoma indiciario […], que es la no
consunción de la norma”, que vincula a la posibilidad de «reviviscencia» de la norma frente a la
vinculación del acto no normativo a un supuesto de hecho concreto (p. 40). Este criterio fue
introducido en la doctrina española por g arcía de enterría, Eduardo. “Recurso contencioso directo
contra disposiciones reglamentarias y recurso previo de reposición”, Revista de Administración
pública,
75
 El Reglamento, ¿acto administrativo en el Derecho peruano?

cuáles no? Al respecto, llama la atención que incluso uno de los

primeros defensores del criterio «consuntivo» para distinguir entre los
actos normativos y los no normativos, reconociera que éste era un
criterio externo, posicional, vigente sólo a falta de un criterio
particularizado extraído de la actuación administrativa analíticamente
estudiada18. Esta afirmación, aparentemente críptica, parte de constatar
que según el juego de los conceptos abstracción/concreción (en
función el supuesto de hecho sea determinado o indeterminado) y
generalidad/singularidad (en función el destinatario sea determinado o
indeterminado), es posible distinguir cuatro tipos de regulaciones:
concretas-especiales, concretas-generales, abstractas-especiales, y
abstractas generales. Mientras que las primeras claramente serán no
normativas y las últimas son normativas, no está nada claro en dónde
ubicar
núm. 29, 1959, p. 164; convirtiéndose en el mayoritario,
teniendo incluso seguidores en el Derecho peruano (danós
ordóñez, Jorge. 2009, pp. 613 y ss.).
14
doménech pascuaL,
Gabriel. 2002, p. 191. 15
doménech pascuaL, Gabriel. 2002,
p. 192.
16
doménech pascuaL, Gabriel. 2002, pp. 192 y 193.
17
abruña puyoL, Antonio. 2002, p. 169.
18
martín-retortiLLo baquer, Lorenzo. “Actos administrativo
generales y reglamentos. Sobre la naturaleza de la convocatoria
de oposiciones”, Revista de Administración pública, núm. 40,
1963, p. 249.
las dos intermedias, pues su consideración como normas o no
dependerá del Derecho positivo de cada país e incluso de razones
pragmáticas, a partir de las consecuencias prácticas que tenga su
inclusión en una u otra categoría 14. Más adelante, variantes nos serán
de mucha utilidad al determinar el criterio de distinción entre lo
normativo y lo no normativo en el Derecho administrativo peruano.

III. ¿ES EL REGLAMENTO UN ACTO ADMINISTRATIVO? UN

ENSAYO DE RESPUESTA AFIRMATIVA
Difícil o no, en general o caso por caso, es posible (y necesario)
distinguir entre los actos de la Administración que tienen carácter
14 doménech pascuaL, Gabriel. 2002, p. 193.
76
 Víctor Sebastian Baca Oneto & Antonio Abruña Puyol

normativo, y los que no lo tienen. Sin embargo, sigue pendiente la

pregunta, ¿son ambos actos administrativos o los primeros pertenecen
a una categoría distinta? La respuesta a esta pregunta pasa por la
definición del acto administrativo, respecto al cual la doctrina está de
acuerdo en afirmar que es la declaración administrativa productora de
efectos jurídicos que se dicta en ejercicio de una potestad
administrativa. Sin embargo, el consenso no llega a la forma en que
dicha definición debe interpretarse. Por la influencia del carácter
revisor del proceso contencioso administrativo, a veces se ha ampliado
el contenido de esta definición hasta el máximo, como un medio para
evitar la indefensión que produciría una noción más estricta, cuando la
presencia de un acto administrativo es presupuesto para acudir al
Poder Judicial. Sin llegar a tales excesos, pero todavía usando un
concepto amplio, generalmente se entiende que el acto administrativo
es “la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo
realizada por la Administración en ejercicio de una potestad
administrativa distinta de la potestad reglamentaria”15. Así, únicamente
no estarían dentro del concepto de «acto administrativo» los
Reglamentos, en tanto constituyen fuentes del ordenamiento, los
contratos, por ser bilaterales, y los actos materiales, por carecer de
contenido declarativo16.
Finalmente, en los últimos años han cobrado alguna fuerza
quienes, influenciados por la doctrina y la legislación alemana 17,
defienden un concepto restringido del acto administrativo, como “toda
decisión o resolución administrativa, de carácter regulador y con
efectos frente a terceros, dictada por la Administración pública en el
ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria” 23.

15 garcía de enterría, Eduardo y fernández rodríguez, Tomás-Ramón. 2006, p. 548.

16 garcía de enterría, Eduardo y fernández rodríguez, Tomás-Ramón. 2006, p. 547. A favor de la distinción
entre acto y reglamento, manteniendo un concepto similar al de acto administrativo que estos
autores, véase, entre otros, coscuLLueLa montaner, Luis. Manual de Derecho administrativo, t. I, 11ª
edición, Civitas, Madrid, 2000, p. 328; g arcía trevijano fos, José Antonio. Los actos administrativos,
Civitas, Madrid, 1986, pp. 31 y 32; gonzáLez navarro, Francisco. Derecho administrativo español, t.
III, EUNSA, Pamplona, 1997, pp. 397 y 398; m artín mateo, Ramón. Manual de Derecho
administrativo, 20ª edición, Trivium, Madrid, 1999, p. 306.
17 Parágrafo 35 de la Ley del procedimiento administrativo (Verwaltungsverfahrengesetz,
VwVfG): “acto administrativo es toda disposición, decisión y otra medida autoritaria que adopte
la autoridad para regular un supuesto individual en el marco del Derecho público, y que se dirige
al exterior provocando efectos jurídicos inmediatos. Disposición general no reglamentaria es un
acto administrativo que se dirige a un círculo de personas determinado o determinable con
arreglo a criterios generales, o que se refiera a un bien de características público-jurídicas o de
uso colectivo” (traducción de
Linde paniagua, Enrique. “Ley del Procedimiento administrativo de la República Federal Alemana.
Introducción, Traducción y Notas”, Revista de Administración pública, núm. 83, 1977, p. 506.
En todo
77
 El Reglamento, ¿acto administrativo en el Derecho peruano?

El primer paso es liberar al acto administrativo del papel que el

carácter revisor del proceso contencioso administrativo le ha impuesto,
pues si el presupuesto para la actuación judicial es la impugnación de
un acto administrativo, éste debe ser encontrado siempre por los jueces
para evitar cualquier situación de indefensión. Sólo así se puede llegar
a un concepto técnico de acto administrativo, construido sobre el
modelo de la sentencia judicial, que se caracteriza esencialmente por
su carácter regulador. En virtud de éste, sólo serían actos
administrativos aquellos “dirigidos a la creación, a la modificación o a
la extinción de una determinada relación jurídica, o a la declaración [o
a su negación] de un derecho, respecto de una persona, cosa o
situación”24, lo que excluiría las certificaciones y otras manifestaciones
de conocimiento de la Administración, las comunicaciones, informes,
opiniones, recomendaciones y advertencias, las decisiones
confirmatorias, las medidas de ejecución material, los actos que pese a
producir efectos jurídicos no tengan contenido regulador (al ser
únicamente la consecuencia de un acto o norma anteriores) y los actos
de trámite25.
No es el momento de analizar cuál de estas posiciones es más
correcta, aunque para el objeto de este trabajo sí debe resaltase que,
pese a sus indudables diferencias, ambas tienen en común excluir del
concepto de acto administrativo a los Reglamentos. Así, sólo serían
actos administrativos los dictados en ejercicio de una potestad
administrativa distinta de la reglamentaria. Es decir, los Reglamentos
se dictan en virtud de una potestad administrativa, pero no son actos
administrativos, porque su carácter normativo lo impediría. Sin
embargo, otros autores sostienen que el Reglamento es un acto
administrativo. Es el caso, por ejemplo, de guaita, quien, con su
habitual contundencia, reconoce que algunos niegan esta afirmación
basándose en que (a) en el Reglamento la Administración no
administra, sino que legisla; y (b) a diferencia de la generalidad de los
reglamentos, el acto administrativo es singular, individual, concreto,
subjetivo, particular; para luego afirmar que “lo primero puede
aceptarse o rechazarse, da igual; y lo segundo es ciertamente una
afirmación «dogmática» y «porque sí» […] lo único decisivo es lo que
ya sabemos y que se confirma en este caso, pues nadie puede negar

caso, debe indicarse que debe entenderse la expresión “medida

autoritaria” sin la carga negativa que habitualmente se le
atribuye, sino como medida dictada en ejercicio de un poder de
autoridad.
78
 Víctor Sebastian Baca Oneto & Antonio Abruña Puyol

23
bocanegra sierra, Raúl. Lecciones sobre el acto administrativo,
2ª edición, Civitas, Madrid, 2004, pp. 23 y ss. (el entrecomillado
en p. 32); y, del mismo autor, “El concepto de acto
administrativo”, Revista General de Derecho administrativo
IUSTEL, núm. 2, 2003, passim.
24
bocanegra sierra, Raúl. 2004, p. 33.
25
bocanegra sierra, Raúl. pp. 34-36. No obstante, acepta bocanegra
sierra que en Derecho español los actos de trámite cualificados
deban ser considerados como actos administrativos, al menos a
efectos procesales, para permitir su impugnación jurisdiccional.
Siempre según este autor, sólo serían verdaderos actos
administrativos los actos de trámite “que efectivamente tengan
una eficacia constitutiva o declarativa ad extra […] o aquellos
actos a través de los cuales un órgano administrativo toma una
decisión, en el seno de un procedimiento, que el órgano
formalmente competente para resolverlo no puede revisar ni
modificar” (p. 36). Similar es la posición de meiLán giL, José
Luis (2009, pp. 382 y 383), para quien los actos de trámite no
serían verdaderos actos administrativos porque no inciden en
situaciones jurídica concretas, creándolas, modificándolas o
extinguiéndolas, cumpliendo sólo un papel instrumental.
que el reglamento: 1) es un acto, 2) jurídico y 3) sometido al Derecho
administrativo [y además] su autor es siempre la Administración”26.
Por tanto, no existe acuerdo respecto a la inclusión o no del
Reglamento en el concepto de acto administrativo, ni en el Derecho
español ni en otros ordenamientos iberoamericanos18. En realidad, el
18 Así, por ejemplo, en Argentina sostiene que el Reglamento es un acto administrativo m arienhoff,
Miguel. Tratado de Derecho administrativo, II, 4ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990,
p. 227. Mientras que cassagne, Juan Carlos. Derecho administrativo, II, Palestra, Lima, 2010, p.
127; comadira, Julio Rodolfo, Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 34;
diez, Manuel María. El acto administrativo, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1956,
p. 75; y dromi, Roberto. El acto administrativo, IEAL, Madrid, 1985, pp. 25 y 26, y en la
República Oriental del Uruguay, c ajarviLLe peLuffo, Juan Pablo. “Consideración del acto
administrativo como fuente del Derecho administrativo. Enfoque conceptual y positivo, desde el
Derecho uruguayo”, en: rodríguez arana, jaime, benavides piniLLa, víctor Leonel, sheffer tuñon, javier
ernesto y sendín garcía, miguel ángel (Eds.). 2009, pp. 721 y ss., afirman expresamente que los
Reglamentos son actos administrativos; afirmación que no parece compartir s ayagûes Lazo,
Enrique. Tratado de Derecho administrativo, t. I, 2ª edición, Editorial Martín Bianchi Altuna,
Montevideo, 1959, p. 390. Más clara es la contradicción en el caso venezolano, donde autores
como Allan breWer carias (“Los actos administrativos normativos como fuente del Derecho en
Venezuela, con especial referencia a los reglamentos ejecutivos”, en: r odríguez arana, jaime, benavides
piniLLa, víctor Leonel, sheffer tuñon, javier ernesto y sendín garcía, miguel ángel (Eds.). 2009, pp. 767 y
ss. ) y Víctor hernández mendibLe (“El acto administrativo como fuente de Derecho administrativo”,
en: rodríguez arana, jaime, benavides piniLLa, víctor Leonel, sheffer tuñon, javier ernesto y sendín garcía,
miguel ángel (Eds.). 2009, pp. 799 y ss.) afirman que los Reglamentos son actos normativos,
79
 El Reglamento, ¿acto administrativo en el Derecho peruano?

eje de la cuestión está en decidir qué prima, si las diferencias entre los
actos normativos y los no normativos, o si debe prevalecer lo que
tienen en común. Las primeras son indudables. Así, mientras que el
poder de dictar actos no normativos es una cualidad general de todo
órgano de la Administración, la potestad reglamentaria le corresponde
sólo a aquellos órganos a quienes específicamente el Ordenamiento se
la atribuye. Además, el régimen de invalidez será distinto, pues un
vicio material del reglamento será siempre gravísimo, por lo que podrá
ser alegado en plazos amplios (e incluso sin limitación temporal,
cuando se trate del recurso indirecto, dirigido contra el acto de
aplicación de un Reglamento ilegal, amparándose en la invalidez de
éste), mientras que los vicios sustanciales de los actos administrativos
no será siempre de orden público, por lo

26
guaita martoreLL, Aurelio. “El concepto de acto
administrativo”, Revista Española de Derecho administrativo,
núm. 7, 1975, p. 539. Entre otros, incluyen también a los
Reglamentos dentro de la noción de acto administrativo, boquera
oLiver, José María. Estudios sobre el acto administrativo, 7ª
edición, Civitas, Madrid, 1992, p. 34; y, del mismo autor,
Derecho administrativo, 10ª edición, Civitas, Madrid, 1996, pp.
341 y ss.; doménech pascuaL, Gabriel. 2002, pp. 180-185;
entrena cuesta, Rafael. Curso de Derecho administrativo I/I, 13ª
edición, Tecnos, Madrid, 1999, p. 172; garrido faLLa, Fernando.
Tratado de Derecho administrativo I, 12ª edición, Tecnos,
Madrid, 1994, pp. 414 y 424 y ss.
que no siempre son vicios «de nulidad de pleno derecho» 19. Por otro
lado, los Reglamentos son siempre revocables, incluso por motivos de
oportunidad (a través de su derogación), mientras que los actos no
normativos pueden no serlo, dependiendo de lo que establezca cada
distintos a los actos no normativos, pero igualmente administrativos; mientras que Armando
rodríguez garcía (“El acto administrativo como fuente en el Derecho en Venezuela”, r odríguez arana,
jaime, benavides piniLLa, víctor Leonel, sheffer tuñon, javier ernesto y sendín garcía, miguel ángel (Eds.).
2009, pp. 785 y ss., en especial p. 797) prefiere reservar la denominación de actos
administrativos para los actos concretos, no normativos. Sobre esta cuestión en Iberoamérica,
puede verse el muy completo trabajo de rodríguez huertas, Olivo. “El acto administrativo: su
asimilación en el ordenamiento jurídico dominicano”, de próxima publicación en la Revista de
Derecho Público de Venezuela.
19 Sobre esta cuestión, pueden verse los trabajos de b aca oneto, Víctor Sebastian. “La anulación de
los contratos públicos regulados en la nueva Ley de contrataciones del Estado y su Reglamento”,
Revista de Derecho administrativo, núm. 7, 2009, editada por el Círculo de Derecho
administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 69 y ss., y “La Ley 27444, de
Procedimiento Administrativo General, y la mal llamada «nulidad de pleno derecho»”, Revista
Peruana de Jurisprudencia, núm. 48 , 2006, Compendio especializado, pp. 7 y ss.
80
 Víctor Sebastian Baca Oneto & Antonio Abruña Puyol

ordenamiento. Por su parte, para los primeros rige el principio de

«inderogabilidad singular», que limita al principio de jerarquía e
impide incluso que el superior jerárquico se aparte en un caso concreto
de lo dispuesto por un Reglamento, debido a su carácter normativo,
principio que no tiene un correlato respecto de los actos no
normativos20. Finalmente, el procedimiento de elaboración será
distinto en uno y en otro caso.
Sin embargo, existe un indudable punto en común: se trata de
declaraciones productoras de efectos jurídicos, dictadas por la
Administración en virtud de una potestad administrativa. Es decir,
están sometidas a la ley y son susceptibles de impugnación
jurisdiccional, alegando su disconformidad con el ordenamiento
jurídico (y no sólo con la Constitución, como sucede con los actos
dictados en ejercicio de una potestad legislativa). Como todo poder, la
potestad administrativa se caracteriza por modificar unilateralmente la
situación jurídica en la que se encuentra su destinatario, sin necesidad
de contar con su consentimiento (aunque sin excluirlo
necesariamente), distinguiéndose de las otras potestades públicas
(legislativa o judicial) en el régimen jurídico que le es aplicable a su
ejercicio: presunción iuris tantum de legalidad (frente a la presunción
iuris tantum de constitucionalidad y iuris et de iure de legalidad propia
de las leyes y las sentencias con efectos de cosa juzgada)21.
Evidentemente, los Reglamentos son «normas», que innovan el
ordenamiento jurídico y no deben consumirse en una única aplicación,
pero siguen siendo «normas administrativas». Existe un peligro
indudable al excluirlos de la categoría del acto administrativo por su
contenido «normativo», pues al identificar éste con un carácter
«materialmente legislativo», parece que la naturaleza del acto
cambiaría según su contenido, y no de acuerdo al criterio formal al que
hemos hecho referencia más arriba. Este riesgo se ve mucho más
claramente cuando se piensa en los actos «materialmente
jurisdiccionales» de la Administración, que se pretenden distinguir de
los actos administrativos aplicándoles un régimen distinto, asimilado
en gran medida al propiamente jurisdiccional22. Sin embargo, los actos
20 Sobre el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, sigue siendo obligada la cita
al trabajo de garcía de enterría, Eduardo. “Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad
singular de los reglamentos”, Revista de Administración pública, núm. 27, 1958, pp. 63 y ss.
21 boquera oLiver, José María. 1996, pp. 74 y ss. Véase también martínez López-muñiz, José Luis.
Introducción al Derecho administrativo, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 88 y ss.
22 Esta confusión ha motivado el debate en nuestro país respecto al control difuso de la
constitucionalidad de las normas en sede administrativa, reconocido por la STC de 11 de octubre
de 2006,
81
 El Reglamento, ¿acto administrativo en el Derecho peruano?

materialmente legislativos y los materialmente judiciales no son más

que actos administrativos, pues siguen dictándose por la
Administración en ejercicio de una potestad administrativa, sometida a
la ley y susceptible de revisión jurisdiccional.
En consecuencia, pensamos que las indudables diferencias entre
Reglamentos y actos administrativos no normativos no deben llevarnos
a negar que los primeros sean también actos administrativos. La
naturaleza jurídica sustantiva de ambos es la misma y, en
consecuencia, los elementos que ella impone. Y es evidente que el
Reglamento contiene los mismos elementos esenciales básicos que el
acto administrativo y destacadamente constituyen una actuación de la
Administración y de sus órganos, en ejercicio de potestades
administrativas32. Esta identidad hace necesario buscar una categoría
en donde puedan incluirse tanto los actos normativos como los no
normativos, dictados por la Administración en ejercicio de sus
potestades propias, que no puede ser otra que la del acto
administrativo, salvo que se proponga con éxito la creación de una
categoría nueva. Mientras tanto, los dos serán actos administrativos,
normativos unos y no normativos otros, lo que explicará las
diferencias en su régimen jurídico33.

IV LA DISTINCIÓN ENTRE ACTO NORMATIVO Y REGLAMENTO

EN EL ORDENAMIENTO PERUANO
1. El (confuso) Derecho positivo peruano y la distinción entre
acto y Reglamento
A partir de las afirmaciones precedentes, ¿cabe afirmar en el
Perú que el Reglamento es una clase de acto administrativo? Si bien la
respuesta doctrinal era general-

recaída en el Exp. 3741-2004-AA/TC, y su posterior aclaratoria

de 13 de octubre de 2006. Así, por ejemplo, el argumento del
carácter «cuasi-jurisdiccional» de los actos de ciertos tribunales
administrativos es expreso en el trabajo de buLLard gonzáLez,
Alfredo e higa siLva, César. “Verdades y falacias sobre el
control difuso de las normas por las autoridades administrativas
a la luz de los nuevos pronunciamientos del Tribunal
constitucional”, en: carpio marcos, edgar y grández castro, pedro
82
 Víctor Sebastian Baca Oneto & Antonio Abruña Puyol

(Coord.). La defensa de la Constitución por los Tribunales

administrativos. Un debate a propósito de la jurisprudencia
constitucional, Palestra, Lima, 2007, p. 31. Al respecto, puede
verse una posición crítica con este reconocimiento en baca
oneto, Víctor Sebastian. “La Administración pública y el control
difuso de la constitucionalidad de las leyes en la jurisprudencia
reciente del Tribunal constitucional peruano”, en: arancibia
mattar, Jaime (Coord.). La primacía de la persona. Estudios en
homenaje al profesor Eduardo Soto Kloss, Editorial Libromar,
Santiago de Chile, 2009, pp. 1053-1076 (también publicado en
Gaceta constitucional 23, noviembre de 2009, pp. 381 a 401); y
castiLLo córdova, Luis. “Administración pública y control de la
constitucionalidad de las leyes. ¿Otro exceso del TC?”, en: La
defensa de la Constitución por los Tribunales administrativos.
Un debate a propósito de la jurisprudencia constitucional,
Palestra, Lima, 2007, p. 94 y ss. (también publicado en Diálogo
con la Jurisprudencia, núm. 98 , 2006, pp. 31 y ss. ).
32
Esta posición fue sostenía ya en abruña puyoL, A. 2002, p. 172.
33
La necesidad a la que hacemos referencia en el texto es patente
en el trabajo de rodríguez arana muñoz, Jaime y sendín garcía,
Miguel Ángel, ¿Es el acto administrativo fuente del Derecho en
el ordenamiento jurídico español?”, en: rodríguez arana, jaime,
benavides piniLLa, víctor Leonel, sheffer tuñon, javier ernesto y
sendín garcía, miguel ángel (Eds.). 2009, p. 406. Estos autores,
para quienes el Reglamento debe distinguirse del acto
administrativo por su contenido normativo, finalmente afirman
que el reglamento es un “acto formalmente administrativo”.
mente afirmativa23, actualmente se ha puesto en duda, a partir del
carácter normativo de los primeros24. Evidentemente, existen
referencias en el régimen jurídico, como antes se ha indicado. Así,
mientras que los actos no normativos son por regla general
irrevocables por motivos de oportunidad (art. 203 LPAG), los
reglamentos pueden ser derogados, sin más limitaciones que aquéllas
que puedan venir impuestas por el principio de protección de la
confianza legítima. Además, los actos normativos son impugnados
mediante la acción popular, cuyo plazo prescribe a los cinco años
23 patrón faura, Pedro y patrón bedoya, Pedro. Derecho administrativo y Administración pública en el
Perú, 6ª edición, Grijley, Lima, 1997, p. 295; ruiz-eLdredge rivera, Alberto. Manual de Derecho
administrativo. Temática esencial, Cultural Cuzco Editores, Lima, 1990, p. 163; y T oLa cires,
Fernando. Derecho administrativo general, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,
1945, 64.
24 danós ordoñez, Jorge. 2009, pp. 607 y ss.
83
 El Reglamento, ¿acto administrativo en el Derecho peruano?

contados desde el día siguiente de publicada la norma, a diferencia de

los actos administrativos no normativos, que son sólo impugnables en
los brevísimos plazos de recurso establecidos en nuestra legislación
(como regla general, 15 días en la vía administrativa y 3 meses en la
contencioso administrativo). Por otro lado, en virtud de lo dispuesto
por el art. 138 de nuestra Constitución y el art. VI del Código Procesal
Constitucional, aprobado por Ley 28237, será posible el llamado
recurso indirecto contra los Reglamentos, éste sin limitación temporal
alguna, pues en caso sean ilegales o inconstitucionales, los jueces
deben siempre inaplicar la norma de menor jerarquía.
Sin embargo, estas diferencias no son suficientes para negar que
actos normativos y no normativos pertenezcan a una categoría común.
Como bien se ha indicado, “la circunstancia de que el reglamento siga
un régimen distinto al del acto administrativo singular sólo quiere
decir que el reglamento no puede ser considerado un acto
administrativo singular, pero ello no quita que sea posible formular un
concepto que los englobe a los dos” 25. No obstante, la respuesta debe
obtenerse a partir de los datos propios del Derecho peruano, y no
únicamente en función de elaboraciones doctrinales.
De acuerdo al art. 1.1 LPAG, son actos administrativos “las
declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho
público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los
intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una
situación concreta”. Posteriormente excluye del concepto de acto
administrativo los actos de administración interna y los actos
materiales. Aunque tácitas, nos parece percibir ciertas similitudes entre
lo establecido en nuestra legislación y la definición del citado
parágrafo 35 de la VwVfG alemana, al pretender dar un concepto
«estricto» de acto administrativo, aunque el art. 5.1 LPAG nos aleje de
lo dispuesto en dicho ordenamiento, al establecer que el contenido del
acto administrativo es aquello que decide, declara o certifica.
Respecto de la inclusión o no de los Reglamentos dentro de la
noción de acto administrativo, en tanto sólo lo serán las declaraciones
destinadas a producir efectos jurídicos dentro de una situación
concreta, parece que el legislador ha pretendido excluirlos. Por tanto,
utilizando las parejas de conceptos explicadas más atrás, no estarían
incluidos dentro del concepto de acto administrativo empleado por el
art. 1.1. LPAG los actos abstractos-generales ni los abstractos-

25 doménech pascuaL, Gabriel. 2002, p. 182.

84
 Víctor Sebastian Baca Oneto & Antonio Abruña Puyol

especiales. Por el contrario, sí serían actos administrativos los actos

concretos-especiales y los concretos-generales. En consecuencia, el
criterio delimitador del acto administrativo sería el carácter
«abstracto» o no del supuesto de hecho, de modo que los Reglamentos
no serían actos administrativos, sino otra cosa distinta: normas.
No obstante, si esa era la intención del legislador, debe indicarse
que la redacción es algo confusa, pues en realidad también un
Reglamento está destinado a producir efectos dentro de una situación
concreta, al aplicarse. Por su parte, el art. 29 LPAG agrega más dudas
sobre la definición del párrafo precedente, al afirmar que “se entiende
por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades conducentes a la emisión de un acto
administrativo que produzca efectos jurídicos individualizados o
individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados”. Nuevamente, un Reglamento puede producir estos
efectos, al aplicarse. En realidad, el problema es que el criterio para
determinar si un acto es «concreto» o «abstracto» no son sus efectos,
sino los supuestos de hecho a los que se aplica. En consecuencia, a
partir de los arts. 1.1 y 5.1 LPAG no podemos negar (ni tampoco
afirmar) que el Reglamento sea un acto administrativo, ni tampoco
determinar el criterio diferenciador entre acto normativo y no
normativo en nuestro ordenamiento jurídico.
Por su parte, el art. 23.1.1 LPAG contribuye a oscurecer más el
panorama. Bajo el rótulo «Régimen de publicación de los actos
administrativos», establece que la publicación, en lugar de la
notificación que constituye la regla, procederá “en vía principal,
tratándose de disposiciones de alcance general o aquellos actos
administrativos que interesen a un número indeterminado de
administrados no apersonados al procedimiento y sin domicilio
conocido”. Nos encontramos, por tanto, ante dos supuestos claramente
distintos: disposiciones de alcance general y actos administrativos que,
sin ser disposiciones, tienen carácter general. Pero ambos estarían
incluidos dentro del paraguas de la noción de acto administrativo.
Pero, ¿son estas disposiciones de alcance general los Reglamentos? De
serlo, además deberíamos concluir que la sola generalidad no basta
para distinguir entre un acto normativo y otro no normativo, pues
aquélla es predicable también de éstos.
En más de una ocasión la LPAG utiliza la expresión
«disposiciones» para referirse a actos que indiscutiblemente tienen
85
 El Reglamento, ¿acto administrativo en el Derecho peruano?

carácter normativo26, refiriéndose incluso a «disposiciones

reglamentarias»27, aunque también la utiliza para referirse a actos no
normativos, como la «decisión» de la autoridad superior que le ordena
a la inferior iniciar un procedimiento de oficio (arts. 80 y 104 LPAG)
o abstenerse a un agente incurso en los supuestos establecidos (art. 90
LPAG), e incluso una decisión judicial (art. 243.2 LPAG). En algún
supuesto llega a contraponer «acto» y «disposición» (art. 236-A),
como si hubiera algo en éstas que las distingue siempre de aquéllos,
que sería su carácter normativo. En consecuencia, a partir de estas
razones podría deducirse que las «disposiciones de alcance general»
son los Reglamentos, aunque en este supuesto no quedaría demasiado
claro si la «generalidad» es un elemento constitutivo, de modo que no
habría normas sin ella, o si un acto puede seguir siendo normativo sin
ella.
Sin embargo, esta conclusión puede ser puesta en tela de juicio a
partir de la lectura del art. VII LPAG, que define como «disposiciones
generales» a las circulares e instrucciones, cuyo carácter reglamentario
(y por tanto normativo) se suele poner en tela de juicio, pues
vincularían únicamente en virtud del principio de jerarquía y no en
tanto Derecho objetivo, afectante a todos los ciudadanos. En
consecuencia, podría entenderse que el art. 23.1.1. LPAG al exigir la
publicación de las «disposiciones de alcance general», bajo el epígrafe
de «régimen de publicación de los actos administrativos» se refiere a
estas «disposiciones generales» del art. VII LPAG, que a su vez no
serían Reglamentos. En consecuencia, del art. 23.1.1. LPAG no podría
deducirse tampoco que los Reglamentos sean actos administrativos.
No obstante, esta afirmación nos lleva nuevamente a terrenos
poco firmes, pues no está clara la distinción entre las circulares e
instrucciones generales y los Reglamentos, menos aún en Derecho
peruano. Evidentemente, si los actos normativos se distinguen de los
no normativos por el criterio de la consunción, las circulares generales
serían normas y, por tanto, Reglamentos. Por tanto, se han buscado
otros criterios para distinguirlas, como la fundamentación del carácter
vinculante de las circulares en el principio de jerarquía, ya que no
innovan el ordenamiento jurídico, el carácter interno de éstas frente al

26 Así, de acuerdo al Art. V LPAG, son fuentes del procedimiento administrativo las
«disposiciones» constitucionales (V.1.1) y las leyes y «disposiciones» de jerarquía equivalente
(V.1.3). El art. 5.3 LPAG establece que el contenido del acto administrativo “no podrá
contravenir «disposiciones» constitucionales o legales. Véase también arts. 13.2, 16.2, 55.1.5,
74.4, 76.2.4, 101.1, 103, 146.1, 166, 192, 226.3, 228.1, 230.5, 232.2 y 239 in fine.
27 230.4 , 231 y quinta disposición transitoria y final LPAG.
86
 Víctor Sebastian Baca Oneto & Antonio Abruña Puyol

carácter externo de los verdaderos Reglamentos, e incluso el criterio

competencial, pues las primeras serían dictadas por órganos a quienes
la normativa no atribuye potestad reglamentaria28. Sin embargo,
ninguno de estos argumentos es del todo concluyente, pues los
Reglamentos de organización carecen de efectos externos, pese a lo
cual se les atribuye carácter normativo, mientras que el criterio de la
competencia resulta excesivamente formal, pues un acto con idéntico
contenido (y similares efectos) será normativo o no dependiendo
únicamente del órgano que lo haya dictado29.
En realidad, todos estos argumentos sobre la distinción entre
circulares y Reglamentos pierden gran parte de su razón de ser cuando
se reconoce, como en el Perú, que pueden tener índole externa y que,
además, “los administrados pueden invocar a su favor estas
disposiciones, en cuanto establezcan obligaciones a los órganos
administrativos en su relación con los administrados”. Es decir, estas
«disposiciones generales» del art. VII LPAG pueden ser invocadas por
los administrados, no solamente “como precedente cuando se produzca
al socaire de su aplicación por los funcionarios una desigualdad en el
trato para los administrados” 30 ni como fundamento para una sanción
disciplinaria31, sino como fundamento para un recurso que cuestione la
validez de la decisión que las desconozca 32. Disposiciones externas,
abstractas, generales y alegables por los administrados al impugnar
una decisión concreta, ¿en qué se distinguirían de los Reglamentos
administrativos? Y si son Reglamentos, el art. 23 LPAG incluiría a

28 Véase, por ejemplo, garcía de enterría, Eduardo y fernández rodríguez, Tomás-Ramón. 2006, pp. 191 y
ss.; parada vázquez, Ramón. Derecho administrativo I, 15ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp.
60 y 61; y, en Derecho peruano, m orón urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del
procedimiento administrativo, 8ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 109 y ss.
29 Sobre el carácter reglamentario de las circulares e instrucciones, véase el excelente trabajo de
morote sarrión, José Vicente. Las circulares normativas de la Administración pública, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2002, passim, especialmente pp. 185 y ss. Según este autor, las circulares
serían normas, ya que innovan el ordenamiento jurídico, pues al interpretarlo, le añaden algo, al
menos la eliminación de otras interpretaciones posibles. Al igual que los demás Reglamentos, se
caracterizan por reducir la discrecionalidad de la Administración al momento de la decisión
concreta; distinguiéndose de los Reglamentos habilitados por ley en que éstos pueden crear
derechos y obligaciones directamente en los ciudadanos, mientras que la circular no, en tanto
está dirigida a la propia Administración.
30 parada vázquez, Ramón. 2004, p. 60.
31 Art. 21.2 Ley 30/1992 española (Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y
del procedimiento administrativo común): “el incumplimiento de las instrucciones u órdenes de
servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos,
sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir”.
32 En palabras de morón urbina (2009, p 112): “Incluso, si ellas fueran incumplidas el administrado podrá
impugnar la resolución sui la autoridad infractora del procedimiento desatendiera la disposición general e
incluso asumir responsabilidad disciplinaria por su incumplimiento”. 44 danós ordóñez, Jorge. 2009, p. 613,
por nota.
87
 El Reglamento, ¿acto administrativo en el Derecho peruano?

éstos dentro del concepto de acto administrativo incluso si sólo se

refiere a las disposiciones generales del art. VII LPAG.

2. El criterio de distinción entre lo normativo y lo no normativo en el

Derecho peruano… y sus consecuencias de cara a la definición
del «acto administrativo»
Pese a que según lo dispuesto por la LPAG el criterio de
distinción entre lo normativo y lo no normativo parece ser el carácter
abstracto del acto, si se interpreta así la referencia a la producción de
efectos en una situación jurídica concreta, algún autor ha afirmado que
otras normas utilizan como criterio la generalidad 44. Tal conclusión se
deduciría de lo dispuesto por los Decretos Supremos 018-97-PCM y
0012009-JUS. El primero establece la obligación del Diario Oficial El
Peruano de publicar gratuitamente una serie de actos de los Poderes
públicos, entre ellos las Leyes, los Decretos Supremos, las
Resoluciones Supremas, las del Tribunal Constitucional en los
procesos de inconstitucionalidad y aquéllas que tengan el carácter de
precedentes de observancia obligatoria y ciertos dispositivos, cuando
tengan carácter general. Entre éstas incluye (a) Las normas que expida
el Banco Central de Reserva en virtud de la autorización otorgada por
el segundo párrafo del Artículo 84 de la Constitución, relativas a la
regulación de la moneda y el crédito del sistema financiero, (b) Las
normas que expida la Oficina Nacional de Procesos Electorales
relativas a las instrucciones y disposiciones necesarias para el
mantenimiento del orden y la protección de la libertad personal
durante los comicios, (c) Reglamentos y normas que se aprueben a
través de Resoluciones Ministeriales, Viceministeriales, Directorales,
Jefaturales, salvo los reglamentos de carácter interno, referidos a la
Organización y Función, (d) Acuerdos de Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia, (e) Resoluciones del Tribunal Constitucional,
Poder Judicial y del Ministerio Público, de sus Comisiones Ejecutivas,
del Consejo de Coordinación Judicial o de los entes que ejerzan la
titularidad de sus pliegos, (f) Directivas y Resoluciones de organismos
descentralizados y autónomos de ámbito nacional, siempre y cuando
sean dictadas en ejercicio de sus facultades previstas en sus leyes de
creación o normas complementarias, (g) Los emitidos por la
Municipalidad de Lima Metropolitana, y (h) Las normas emitidas por
los Gobiernos Regionales”. Luego, el art. 3 de dicho Decreto Supremo
define a las normas de alcance general como “aquellas a partir de cuyo
texto no es posible identificar a las personas naturales o jurídicas
específicas que deben obedecerlas, o a aquellas en cuyo beneficio han
88
 Víctor Sebastian Baca Oneto & Antonio Abruña Puyol

sido dictadas, y que dada la naturaleza del dispositivo, su contenido

debe ser puesto en conocimiento de todas las personas, pues podría
demandar de cualquiera de ellas, el cumplimiento de una obligación o
un derecho, o generar otra consecuencia jurídica”.
Por su parte, el D.S. 001-2009-JUS establece ciertas
disposiciones aplicables a la publicidad, publicación de proyectos
normativos y difusión de normas de carácter general, en virtud de lo
dispuesto por el Tratado de Libre Comercio suscrito con los Estados
Unidos de América, que busca garantizar que las leyes, reglamentos,
procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general
sean publicadas o se pongan en conocimiento de todos los interesados.
Para los efectos de dicho Decreto Supremo, se define en el art. 4 a la
norma legal de carácter general como aquella que “crea, modifica,
regula, declare o extingue derechos u obligaciones de carácter general,
de cuyo texto se derive un mandato genérico, objetivo y obligatorio,
vinculando a la Administración Pública y a los administrados, sea para
el cumplimiento de una disposición o para la generación de una
consecuencia jurídica” 33.
¿Cabe deducir de estas normas que la generalidad es el criterio
elegido para distinguir lo normativo de lo no normativo? En realidad,
nos parece que no. Además del argumento gramatical, pues si hay
normas generales las debería haber también no generales, los propios
Decretos Supremos citados nos dan algunas pistas al respecto. Así, por
ejemplo, de acuerdo al D.S. 018-97-PCM, deben publicarse por tener
carácter general los “Reglamentos y normas que se aprueben a través
de Resoluciones Ministeriales, Viceministeriales, Directorales,
Jefaturales, salvo los reglamentos de carácter interno, referidos a la
Organización y Función”. Los Reglamentos de carácter interno no
deben publicarse (al menos no hay obligación del Diario Oficial de
publicarlos gratuitamente), pero son Reglamentos y, por tanto, normas.
El art. 4.1 del D.S. 001-2009-JUS insiste en la misma idea, al exigir la
publicación de Reglamentos y Directivas cuando sean de ámbito
general. Es decir, para los Reglamentos y Directivas que sean
particulares no existe la misma obligación de publicación, pero ¿no
siguen siendo acaso normas, en tanto Reglamentos?

33 Con una discutible calidad técnica, se consideran como «normas legales de carácter general» a
los Reglamentos administrativos. Se utiliza así una noción amplia de «legal», equivalente en
realidad a norma establecida por la autoridad competente, lo que excluiría a únicamente a las
fuentes normativas no formalizadas.
89
 El Reglamento, ¿acto administrativo en el Derecho peruano?

Sin embargo, el argumento más importante para negar que el

carácter general sea el criterio elegido por nuestro ordenamiento para
distinguir entre los actos normativos y los actos no normativos es el
texto del art. 103 de la Constitución Política del Perú, que
expresamente permite que se expidan leyes especiales, aunque sólo
porque así lo exija la naturaleza de las cosas y no por razón de la
diferencia de personas. En consecuencia, pese a la vocación de
generalidad y abstracción de las leyes, ésta es únicamente la «regla
general», que puede encontrar excepciones, siempre que se justifiquen
en la naturaleza de las cosas y no en las diferencias de personas, pues
esto constituiría una medida discriminatoria34. En consecuencia, en
nuestro ordenamiento sería verdad la afirmación de quienes sostienen
que la generalidad y la abstracción representan un ideal de cómo deben
ser las normas, pero no son propiedades esenciales de las mismas 35.
Las leyes, singulares o no, serían «normas» únicamente a partir de un
criterio formal, pues si son leyes, son normas ( aunque puedan ser
inconstitucionales, si son singulares en razón de las personas ).
Como vemos, de acuerdo a la Constitución, no sólo la
generalidad no es el criterio que permite definir una Ley, sino que
tampoco lo es la abstracción. ¿Cabe decir lo mismo de las normas
administrativas? Es decir, ¿el único criterio para distinguir lo
normativo de lo no normativo es el formal, de modo que un
Reglamento puede también carecer de generalidad y abstracción, y
seguir siendo «norma»? Tal es la posición de algunos autores, para
quienes “no parece adecuado exigir a la norma administrativa, los
requisitos que a la Ley, que es la manifestación de la voluntad popular,
ya no se le exigen”36. Y también parece ser la posición asumida por la
Ley 29158, que aprueba la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE),
que define a los Decretos Supremos como “normas de carácter general
34 Véase la STC de 4 de julio de 2003, recaída en los Exps. Acumulados Nº
0001/0003-2003-AI/TC. El carácter general y abstracto de las normas ha sido abordado por el
Tribunal Constitucional en las SSTC de 26 de abril de 2004 y de 23 de septiembre de 2004,
recaídas respectivamente en los Exps. Nº. 0018-2003-AI/TC y 0031-2004-AI/TC, en donde ha
reafirmado que dichas características son la regla general y sólo por excepción es viable la
creación de una regla especial, siempre justificada en la naturaleza de las cosas y no en razón de
las personas. Por su parte, es interesante el caso de las llamadas leyes de amnistía, para las cuales
sí se exige la generalidad (SSTC de 2 de marzo de 2007 y de 18 de diciembre de 2007, recaídas
respectivamente en los Exps. 679-2005-PA/TC y 4053-2007PHC/TC), distinguiéndose así del
indulto y la gracia presidencial, que pueden dictarse para un caso concreto y particular.
35 bobbio, Norberto. Teoría general del Derecho, trad. por Jorge guerrero, 3ª edición, Temis, Bogotá,
2007, p. 134 (para este autor, la generalidad y abstracción son requisitos no de la norma jurídica
como es, sino de la norma jurídica como debe ser; son requisitos no tanto de la norma jurídica,
sino de la norma justa); Leguina viLLa, Jesús. 1966, pp. 212, 213, 217 y 218; y m orote sarrión, José
Vicente. 2002, p. 200 y ss.
36 morote sarrión, José Vicente. 2002, p. 204.
90
 Víctor Sebastian Baca Oneto & Antonio Abruña Puyol

que reglamentan normas con rango de ley o que regulan la actividad

sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional”. Es
decir, todo Decreto Supremo, sólo por el hecho de serlo, ya sería una
norma.
Sin embargo, no compartimos esta conclusión. La razón debe
buscarse en una de las razones por las cuales se acepta el criterio
formal para la delimitación del concepto de Ley, pues si una decisión
aprobada por el Parlamento no es una Ley, ¿qué cosa es? No puede ser
un acto administrativo, así que no cabe más que atribuirle el carácter
formal de «Ley» y, por ende, de norma37… salvo que se acepte que
hay Leyes no normativas; es decir, leyes no que no se integran en el
ordenamiento jurídico, algo que nadie parece estar dispuesto a aceptar.
Pero en el caso de las normas administrativas, este argumento carece
de validez, pues un acto de la Administración singular y concreto
valdrá como acto administrativo, pese a no ser Reglamento. Así,
mientras que un acto del Parlamento, actuando como tal 38, sólo puede
ser una Ley, sea general y abstracto o no, un acto de la Administración
pública puede ser un Reglamento o un acto no normativo.
Además, el criterio formal es desmentido por las normas
vigentes, al menos para el caso de las normas administrativas. Así, por
ejemplo, la LOPE establece que las Resoluciones Supremas son
“decisiones de carácter específico”, para agregar en el párrafo
siguiente que deberán ser publicadas cuando sean de “naturaleza
normativa”. Es decir, hay ciertos actos que son normas, pese a no
haber sido aprobados mediante Decreto Supremo. En el mismo
sentido, se puede recordar lo dispuesto por el art. 1.8.c del D.S. 018-
97-PCM, que se refiere a los “Reglamentos y Normas que se aprueben
a través de Resoluciones Ministeriales, Viceministeriales, Directorales
[y] Jefaturales”. Es decir, no sólo los Decretos Supremos aprueban
normas, sino también lo hacen otros actos de la Administración, que
tendrán carácter normativo en función de su contenido39.

37 En palabras de garcía de enterría, Eduardo y fernández rodríguez, Tomás-Ramón. 2006, pp. 124 y 125:
“puede sostener que todo acto que adopta la forma de Ley es una Ley en cuanto a su eficacia, en
cuanto a la fuerza de Ley, lo cual puede justificarse por tres razones. Primero, porque no hay
acto administrativo sin Administración que lo produzca y el poder legislativo actuante como tal
nunca es una Administración, ni órgano de la misma”.
38 Es decir, mientras no actúe la Administración de apoyo al Parlamento, que sí es una verdadera
Administración pública. Véase martínez López-muñiz, José Luis. 1986, pp. 86 y ss.
39 Leguina viLLa, jesús. 1966, p. 214: criticó años atrás la utilización exclusiva del criterio formal
para distinguir los actos normativos de los actos no normativos, pues no resolvía el caso de
aquellos actos cuya forma de exteriorización es común en ambos supuestos.
91
 El Reglamento, ¿acto administrativo en el Derecho peruano?

En consecuencia, es preciso buscar un criterio material que nos

permita distinguir en el ámbito administrativo entre lo normativo y lo
no normativo. Como se desprende de nuestras afirmaciones previas, no
creemos que la generalidad pueda cumplir esa labor, pues es indudable
que existen actos no normativos de carácter general, como las
convocatorias, y actos normativos singulares, como los Reglamentos
de organización y funciones. Por tanto, debe buscarse otro fundamento
para la distinción, que estaría, como se ha indicado más arriba, en la
abstracción o carácter no consuntivo, reconocida (al menos
aparentemente) como criterio por la LPAG. En este caso, las normas
pueden no ser generales, pero al menos siempre han de ser abstractas,
pues de otro modo serán actos administrativos no normativos.
Aplicada esta conclusión a los Decretos Supremos, puede
entenderse que éstos se utilicen para aprobar operaciones de
administración de deuda bajo la modalidad de cambio de deuda (D.S.
001-2009-EF), aprobar una cesión de posición contractual en un
contrato para la exploración y explotación de hidrocarburos (D.S. 002-
2009-EM), aprobar un contrato de licencia para la exploración y
explotación de hidrocarburos (D.S. 029-2009-EM) o dejarlo sin efecto
por falta de suscripción (D.S. 081-2009-EM). No basta ser un Decreto
Supremo para ser norma, pues algunos pueden carecer de esta
condición, como los que acaban de mencionarse. ¿Dejar sin efecto un
contrato por falta de suscripción por Decreto Supremo, cuando se
exige dicha formalidad, constituye una «norma», pero hacerlo por otra
disposición administrativa no? Si la naturaleza es la misma, la
respuesta debe ser idéntica.
Sin embargo, esta afirmación deja pendiente una cuestión
importante, central en el objeto de este trabajo. Si los Reglamentos se
distinguen de los actos no normativos por su abstracción, y la LPAG
parece definir al acto administrativo a partir de su «concreción», ¿no
estarían los primeros excluidos de esta segunda categoría? Sin
embargo, otras disposiciones de la misma norma, como su art. 23, nos
permiten llegar a una conclusión contraria, al considerar a los
Reglamentos como una clase de actos administrativos, que deben ser
publicados. En realidad, el problema no es real, pues el art. 1.1 LPAG
debe entenderse únicamente como un medio para delimitar el ámbito
de aplicación plena del procedimiento regulado en esta Ley, que
generalmente no está pensado para los actos administrativos
normativos, sometidos a un régimen jurídico en parte diferente. Por
tanto, de acuerdo al art. 1.1 LPAG, ésta es aplicable a los actos
92
 Víctor Sebastian Baca Oneto & Antonio Abruña Puyol

administrativos concretos y, por tanto, no normativos, aunque de su

redacción no se deduce necesariamente que los actos normativos no
sean actos administrativos, como su naturaleza lo exige.

V. UN BREVE EX CURSUS FINAL: NORMATIVOS O NO, LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS SON SIEMPRE FUENTES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO, AUNQUE SÓLO LOS
REGLAMENTOS LO SEAN DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO. UNA BREVE REFLEXIÓN SOBRE EL
CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Finalmente, debemos hacer una última aclaración. Como se
indicó al principio de estas páginas, numerosos trabajos han pretendido
determinar si los actos administrativos son fuente del Derecho,
reservándole dicha condición a los Reglamentos, ya sea que los
consideren como una clase especial de actos administrativos o como
algo distinto, en virtud de su carácter normativo. Esta posición es
firme deudora de tesis normativistas, que identifican al Derecho con el
conjunto de normas coactivas 40 o con el ordenamiento jurídico 41. Así,
incluso quienes critican el carácter «público», en tanto estatal, que le
atribuye keLsen a todo el Derecho42, mantienen que éste es un
ordenamiento, que además debe ser observado43.
Sin embargo, junto a este «Derecho» con mayúsculas, se emplea
también la expresión «derecho» con minúsculas, habitualmente
referida a los llamados derechos subjetivos, que se traducen en el
poder (o facultad) de exigir de otro una determinada conducta en
interés propio. Los distintos sentidos en que es empleada la expresión

40 Según Hans keLsen (Teoría pura del Derecho. Una introducción a la ciencia del Derecho, trad.
de la edición francesa de 1953 por Moisés n iLve, 2ª edición, EUDEBA, Buenos Aires, 1960),
desde el punto de vista estático, el Derecho aparece como “un orden social, un sistema de
normas que regulan la conducta recíproca entre los hombres” (pp. 34 y 43, entre otras). No se
trata de cualquier orden social, sino de un orden social coactivo, en donde ante un
incumplimiento (ilícito) debe imponerse (imputarse) una sanción (pp. 70 y ss.)
41 bobbio, Norberto. 2007, pp. 149 y ss.
42 Sobre la importancia en la noción kelseniana de Derecho del carácter «estatal» de todo el
Derecho (es decir, de todas las normas jurídicas), incluso del privado (en tanto los contratos
valen porque concretan una norma pública, como el código civil, por ejemplo), puede verse el
interesante trabajo de errazuriz mackenna, Carlos José. La teoría pura del Derecho de Hans Kelsen.
Visión crítica, EUNSA, Pamplona, 1986, pp. 264 y ss., pp. 289 y ss., y pp. 520 y ss.
43 Es el caso, por ejemplo, de Paolo g rossi (La primera lección de Derecho, trad. de Clara áLvarez
aLonso, Marcial Pons, Madrid, 2006, passim, en especial pp. 70 y ss.), para quien el Derecho es el
ordenamiento (observado) de lo social, que contrapone al ordenamiento meramente estatal, con
el que se le ha identificado erróneamente, debilitándolo. Utiliza este autor la expresión
«observado»
93
 El Reglamento, ¿acto administrativo en el Derecho peruano?

«Derecho» han llevado a la doctrina a decir que es un término análogo,

que designa diversos conceptos relacionados entre sí. Es decir, se
admiten ambos sentidos como correctos, pero al mismo tiempo se hace
necesario buscar el sentido más profundo de este término, lo que suele
llamarse el «analogado principal»56, que no es otra cosa que la esencia
del Derecho.
Este es justamente el título de un artículo de martínez López-
muñiz57 que nos pone sobre la pista de la respuesta que estamos
buscando, al poner de manifiesto un tercer sentido de la expresión
«Derecho» que en muchas ocasiones se ha olvidado, pero que los
defensores de la llamada teoría realista se han encargado de recordar:
el derecho como ius, como lo «suyo de cada uno», que constituye el
objeto de la justicia (iustitia est constans et perpetua voluntas ius
suum cuique tribuendi58). Por tanto, el Derecho es la cosa justa
atribuida (que por tanto debe ser respetada), de la cual la norma puede
ser a la vez título y medida, y que a su vez se manifiesta en distintas
facultades (derechos subjetivos), dependiendo de cómo esté la cosa
(entendida en su sentido más genérico) atribuida59.
Cuando se entiende al Derecho como el «ordenamiento
jurídico», y se confunden las fuentes de éste con las de aquél, sólo son
fuentes del Derecho “las fuerzas sociales con capacidad para crear
normas jurídicas [o] las categorías básicas a través de las cuales se
exteriorizan dichas normas jurídicas”60. Por tanto, las fuentes del
Derecho producen

en contraposición a la expresión «obedecido», porque defiende

el posible respeto espontáneo a la organización social en que
consiste el Derecho.
56
errazuriz mackenna, Carlos José. 1986, p. 523; y zegarra
muLánovich, Álvaro. Descubrir el Derecho. Las nociones
elementales del Derecho privado y del Derecho público
explicadas en forma sistemática, Palestra, Lima, 2009, p. 23.
57
martínez López-muñiz, José Luis, “Sobre la esencia del
Derecho”, en: Libro homenaje al Profesor Iglesias Cubria, II,
Universidad de Oviedo, Oviedo, 1994, pp. 533 y ss.
58
Digesto, 1,1,10.
59
Sin ánimo exhaustivo, pueden encontrarse aproximaciones al
concepto de Derecho desde una óptica realista en autores como
errazuriz mackenna, Carlos José. 1986, pp. 522 y ss.; herrera
94
 Víctor Sebastian Baca Oneto & Antonio Abruña Puyol

jaramiLLo, Francisco José. “La concepción realista del

Derecho”, Dikaion. Revista de Actualidad Jurídica de la
Universidad de La Sabana (Colombia), núm. 1, 1987, pp. 87 y
ss.; hervada, Javier. Introducción crítica al Derecho natural, 1ª
edición peruana, Universidad de Piura, Piura, 1999, en especial
pp. 57 y ss.; del mismo autor, ¿qué es el Derecho? La moderna
respuesta del realismo jurídico, 2ª edición, EUNSA, Pamplona,
2008, pp. 65 y ss.; martínez López-muñiz, José Luis. 1994,
passim; viLLey, Michel. Compendio de filosofía del Derecho, I,
EUNSA, Pamplona, 1979, pp. 83 y ss.; y zegarra muLánovich,
Álvaro. 2009, pp. 23 y ss.
60
pérez royo, Javier. Las fuentes del Derecho, 4ª edición, 6ª
reimpresión, Tecnos, Madrid, 1998, p. 15. En Derecho peruano,
puede citarse el conocido trabajo de rubio correa, Marcial. El
sistema jurídico. Introducción al Derecho, 10ª edición, PUCP,
Lima, 2009, p. 112; para quien “fuente formal de Derecho es
aquél procedimiento a través del cual se producen, válidamente,
normas jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad
propio del Derecho y, por lo tanto, la característica de ser
impuestas legítimamente mediante los instrumentos de coacción
del Estado”. No obstante, conviene indicar que este autor
incluye dentro del concepto de «norma jurídica» a los actos
jurídicos singulares no normativos (rubio correa, Marcial. 2009 ,
pp. 206 y ss. )
«normas jurídicas», innovan el ordenamiento jurídico 61. Por su parte, a
partir de una teoría realista del Derecho, no hay ningún obstáculo para
incluir entre las fuentes a los actos individuales de aplicación de la
normativa, que también sirven como título y medida de atribución de
derechos44.
¿Cómo se traduce esta distinción al objeto de nuestro trabajo?
Basta consultar cualquier manual para comprobar cómo las fuentes del
Derecho administrativo son las consideradas fuentes del ordenamiento
jurídico, excluyéndose de dichas listas al acto administrativo no
normativo45. Sin embargo, a partir de una concepción realista del
Derecho, como la que se defiende aquí, el acto administrativo sirve
como título y medida de derechos, de «cosas atribuidas» por la
44 Véase zegarra muLánovich, Álvaro. 2009, p. 40.
45 Por ejemplo, garrido faLLa, Fernando. 1994, pp. 172 y ss.; garcía de enterría, Eduardo y fernández rodríguez,
Tomás-Ramón. 2006, pp. 69 y ss.; y rodríguez arana muñoz, Jaime y sendín garcía, Miguel Ángel. 2009,
pp. 403 y ss.; quienes expresamente afirman que el acto administrativo no es fuente del Derecho,
por carecer de contenido normativo y no innovar el ordenamiento jurídico.
95
 El Reglamento, ¿acto administrativo en el Derecho peruano?

Administración y ante ésta, su papel como fuente del Derecho

administrativo muestra toda su importancia, y no tiene por qué
limitarse a los actos «normativos»46. Por tanto, sólo el Reglamento será
fuente del ordenamiento jurídico, pero también los actos
administrativos no normativos son fuente del Derecho
administrativo47.
Además, en una visión realista a nadie asombraría que los
precedentes administrativos o los pronunciamientos vinculantes de las
entidades encargadas de absolver consultas sobre el alcance e
interpretación de las normas que se apliquen en la labor administrativa
sean considerados «fuentes del derecho», como lo hacen los incisos
2.8 y 2.9 del art. V LPAG. Por el contrario, en la concepción
ordinamentalista del Derecho

61
Así se deduce, por ejemplo, de la enumeración de fuentes
planteada por pérez royo, Javier. 1998, passim, en especial, p.
26. Evidentemente, esta posición está implícita también en el
Código civil español, cuando en el art. 1 de su Título Preliminar,
bajo el encabezado «Fuentes del Derecho», establece que “las
fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho”.
sólo serán fuente en tanto sean normas jurídicas, cuestión ésta que es
materia de un debate del que no podemos dar cuenta ahora48.
46 martínez López-muñiz, José Luís. 1986, p. 128. No debe confundirse esta posición con la defendida
por Pedro José Jorge covieLLo ( “El acto administrativo a la luz de las fuentes del Derecho y como
sustento de la legalidad administrativa”, en: rodríguez arana, jaime, benavides piniLLa, víctor Leonel,
sheffer tuñon, javier ernesto y sendín garcía, miguel ángel (Eds.). 2009, pp. 17 y ss.), quien incluye al
acto administrativo entre las fuentes del Derecho administrativo a partir de la ampliación del
concepto de «norma», en el que incluye a cualquier decisión preceptiva. Es cierto, afirma, que el
acto administrativo «aplica» otras normas, pero sostiene que todo el ordenamiento jurídico es
aplicación de una norma superior, por lo que no sería una razón para negarle al acto
administrativo su carácter normativo, que le vendría dado por establecer un precepto de
obligatorio cumplimiento (p. 30).
47 Por tanto, corregimos expresamente la quizá poco afortunada expresión que uno de nosotros
utilizó años atrás, cuando al hacer referencia a la revocación como «la derogación singular de un
acto singular», se enfatizaba que con ello no se quería afirmar, “ni mucho menos, que estos [los
actos singulares] formen parte del ordenamiento jurídico ni que son fuente del Derecho” (b aca
oneto, Víctor Sebastian. La invalidez de los contratos públicos, Civitas, Madrid, 2006, p. 273).
Evidentemente, en ese momento se estaba utilizando la expresión Derecho como sinónimo de
ordenamiento jurídico, lo cual no es del todo correcto, por lo que conviene indicar que sí serán
fuente del Derecho, al determinar lo justo en el caso concreto en una relación jurídico
administrativa.
48 En todo caso, no cabe confundir el «precedente administrativo» regulado en el Derecho peruano
con el considerado como tal en el Derecho español, y al que g arcía de enterría y fernández rodríguez
(2006, pp. 78 y ss.) expresamente le niegan carácter normativo como costumbre y, por tanto,
condición de fuente del ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede en España, no se
trataría de una «práctica reiterada por la Administración en la aplicación de una norma», sino de
96
 Víctor Sebastian Baca Oneto & Antonio Abruña Puyol

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN: EL REGLAMENTO ES UN ACTO

NORMATIVO, QUE INNOVA EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO, PERO ACTO ADMINISTRATIVO A FIN DE
CUENTAS
En conclusión, luego de lo explicado a lo largo de las páginas
precedentes, se puede afirmar que el «acto administrativo», definido
como la declaración productora de efectos jurídicos dictada por una
Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa,
incluye tanto a los actos no normativos como a los actos normativos.
Pese a las diferencias que existen entre el régimen jurídico de cada
uno, las similitudes son suficientes como para defender su inclusión en
una categoría única.
Esta afirmación no se contradice con el Derecho positivo
peruano, pues de acuerdo al art. 23 LPAG los Reglamentos son
también actos administrativos, aunque en virtud del art. 1.1 no se
sometan al procedimiento administrativo general regulado en dicha
norma. Su contenido normativo no es un criterio suficiente para
distinguirlo de los demás actos administrativos, que se definen por
estar sometido a las leyes y ser susceptibles de control jurisdiccional,
características que comparten con los Reglamentos.
Por otro lado, el art. 1.1 LPAG nos da pistas sobre el criterio que
nos permite distinguir entre los actos normativos y los actos no
normativos. El criterio ordinamental por sí solo es insuficiente,
debiéndose acudir al carácter no consuntivo o abstracto del acto
normativo. Mientras que en el caso de las leyes se puede acudir a un
criterio meramente formal, en el caso de las normas administrativas es
posible superarlo, pues una decisión que carezca del requisito de la
abstracción, valdrá como acto no normativo, y deberá aplicársele el
régimen jurídico propio de éstos.

una decisión considerada como expresamente obligatoria por la Administración, en aplicación de

la LPAG. Esta decisión es vinculante para la entidad, de modo que el órgano que dictó la
resolución no puede apartarse sin cambiar el precedente (como sucede en el principio de
inderogabilidad singular de los reglamentos) y los órganos inferiores están obligados a aplicarlo.
Evidentemente, hay una diferencia con las normas en sentido estricto, pues estos «precedentes»
administrativos, como las resoluciones interpretativas, no tienen que ser aplicadas por los jueces
si no las comparten. Este último es uno de los argumentos utilizados por r odríguez arana muñoz y
sendín garcía (2009, pp. 403 y ss.) para negarle al precedente carácter normativo y, por tanto,
condición de fuente del Derecho (de la que también excluyen, por otro lado, a la jurisprudencia).
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