constitución de la caba.

edición comentada

Constitución requiere ineludiblemente como condición necesaria, aun-

que no suficiente, de un aceitado sistema de acceso a la información.37
Para fomentar la transparencia de las actividades estatales y pro-
mover la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública,
es de esperar que el sistema se incline hacia la vigencia sociológica de
un control social intenso y obligatorio de la gestión pública.
En síntesis, la libertad de expresión, el control social de la gestión
pública y el debate público como pilares mínimos esenciales de la de-
mocracia sólo pueden hacerse posibles en un sistema que propicie un
acceso casi irrestricto a la información pública.38

37. Scheibler, Guillermo M., “Luces y sombras del acceso a la información en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires”, LL 2006-A, p. 4.
38. Pusterla, José C., “El acceso a la información pública en un reciente fallo de la Corte
Suprema”, LL 2013-D, p. 3.

Artículo 12. Inciso 3

El derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte in-
violable de la dignidad humana.

DERECHO A LA INTIMIDAD, PRIVACIDAD Y

CONFIDENCIALIDAD EN LA CIUDAD AUTÓNOMA
DE BUENOS AIRES

Por Marcela I. Basterra

El Estado constitucional de Derecho se legitima en la medida en

que permite el desarrollo individual, la libre autodeterminación del in-
dividuo y asegura al ciudadano ser realmente libre. El eje sobre el que
se articulan las configuraciones políticas es en esencia la persona hu-
mana. La totalidad de los derechos de la personalidad requiere de un
mayor acercamiento, un análisis amplio y, en todo caso, una aproxi-
mación jurídica. Pero no con base en la idea que da importancia a los

141
colección doctrina

derechos por el número de veces que son violados, o a los que se tiene
una mayor conciencia, y sí de aquella que tiene su fundamento en lo
más innato de la persona, en lo más radical de la estructura social. Uno
de estos derechos es, sin duda, el derecho a la intimidad.1
En este sentido, el convencional Vivo sostuvo:
… mediante la consagración de este derecho personalísimo pretende-
mos afirmar la protección de la libertad individual. Estamos tratando
de rodear de mayor seguridad a un ámbito de autonomía de las per-
sonas, sustrayéndolo de la publicidad y de la exposición pública. Se
trata de un ámbito que se configura con los sentimientos más íntimos
(…) que se integra con las relaciones familiares, las costumbres, los
hábitos, las orientaciones, la situación económica, las creencias reli-
giosas; en definitiva, con aspectos cuyo conocimiento o divulgación
por terceros puede significar un grave peligro para las personas o para
el ejercicio de sus derechos.2
Por su parte, la convencional Pierini destacó que encuentran tutela
en esta cláusula tres derechos diferenciados:
La diferencia entre privacidad e intimidad es sutil. El artículo 19 de la
Constitución Nacional protege ambos derechos. E incluso en este tex-
to propuesto se agrega el derecho a la confidencialidad. En cualquiera
de los casos se trata de proteger a la persona de la intrusión de otras
en una determinada esfera de reserva personal.3
Tal como se anticipó, en el ámbito nacional la Carta Fundamental
tutela el derecho a la intimidad con un alcance amplio en el artícu-
lo 19. Este fue definido como la facultad que tiene cada persona de
disponer de una esfera, espacio privativo o reducto inderogable de
libertad individual, que no puede ser invadido por terceros –ya sea
que se trate de particulares o del propio Estado– mediante intromi-
siones que pueden asumir diversos signos. Este derecho requiere el

1. Rebollo Delgado, Lucrecio, El derecho fundamental a la intimidad, Madrid, Editorial

Dykinson, 2000, p. 22.
2. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires de 1996,
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editorial Jusbaires, 2016, T. 2, p. 548.
3. Ibídem, p. 607.

142
 constitución de la caba. edición comentada

respeto a las condiciones mínimas indispensables para que el hom-

bre logre desarrollar sus aptitudes potenciales.4
El artículo 18, en consonancia, reasegura “la inviolabilidad del do-
micilio, la correspondencia y los papeles privados”, en tanto forman
parte de la esfera intangible de la vida privada que da mayor sentido
a la libertad personal.5 El precepto constituye una de las máximas ga-
rantías de la libertad individual frente al abuso del poder imponiendo
límites concretos a la potestad punitiva del Estado.
De esta manera se salvaguarda el derecho a la intimidad personal,
dado que el bien jurídico protegido es la expectativa de privacidad de
los individuos. Como se advierte, la tutela que examinamos reposa en la
privacidad de las personas y se extiende, en puridad, tanto al domicilio
como a aquellos casos en los que cualquier interferencia pudiera afec-
tarla, si se realiza sin el consentimiento de quien sufre la intromisión.6
A su vez, debe destacarse el rol preponderante que en la actualidad
tiene la garantía de hábeas data, que específicamente fue incorporada
para resguardar la intimidad de las personas frente a las nuevas tecno-
logías. Esta acción fue constitucionalizada en 1994 en el tercer párrafo
del artículo 43 y en la Constitución de la Ciudad en 1996, en el artículo 16.
Según el precepto constitucional, lo que caracteriza al dato perso-
nal es la posibilidad de identificar con alguna precisión a la persona,
física o jurídica, a quien la información pertenece. Resulta un tanto
engorroso abordar el tema de los derechos tutelados por el hábeas data
si se tiene en cuenta que la doctrina está dividida. Sin embargo, a gran-
des rasgos, la tesis mayoritaria entiende que el bien jurídico tutelado
es, en principio, el derecho a la intimidad y a la autodeterminación
informativa, sin perjuicio de la existencia de otros derechos conexos.7
Sentado lo expuesto, es relevante mencionar que del análisis de la
protección de la intimidad garantizada en la Constitución Nacional sur-
4. Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial
Depalma, 2005, T. II, p. 375.
5. González, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, Buenos Aires, Editorial Es-
trada, 1983, p. 205.
6. Ferro, Alejandro H., “Registro domiciliario sin orden judicial. Un fallo que fija lími-
tes”, LL 03/03/2010, p. 10.
7. Basterra, Marcela I., Protección de datos personales. Ley 25.326 y Dto. 1558/01 comentados.
Derecho Constitucional Provincial, Iberoamérica y México, Buenos Aires y Ciudad de Méxi-
co, Editorial Ediar y Universidad Nacional Autónoma de México, 2008, p. 38.

143
colección doctrina

gen cuatro esferas de protección. Estas son: 1) el principio de autono-

mía personal; 2) el derecho a la intimidad; 3) el derecho a la privacidad;
y 4) el derecho a la autodeterminación informática. No obstante, sólo
examinaré las tres primeras por ser las que justamente se encuentran
amparadas en el inciso 3 del artículo 12 de la Constitución de la Ciudad.
Lo que justifica un examen diferenciado tanto cuantitativo como
cualitativo de dos de las dimensiones indicadas, es que en estas –in-
timidad y privacidad– el principal intromisor generalmente es la
prensa. En cambio, en la primera esfera del derecho a la intimidad
que denominamos principio de autonomía personal, la intromisión
normalmente proviene de parte del Estado. Por último, en la esfera
correspondiente a la autodeterminación informativa, quienes pueden
violentar el derecho a la intimidad informática son los bancos o regis-
tros de datos, sean estos de carácter público o privado, cuando recopi-
lan información no autorizada por ley.
El principio de autonomía de la persona humana es uno de los ejes del
sistema de derechos individuales y por lo tanto, del Estado constitucio-
nal de Derecho, que tiene como fin esencial al ser humano, a diferencia
de los Estados totalitarios, cuyos fines son “transpersonalistas”, o sea
que van más allá del individuo ya que el fin es el Estado en sí mismo.
El artículo 19 de la Constitución Nacional establece, en la primera
parte, que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, es-
tán sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistra-
dos”. Este principio que se ha denominado también de reserva o de
autorreferencia, es el punto de partida de la protección del derecho a
la intimidad y a la privacidad.
Ha sido abordado por muy pocos de nuestros juristas, tal es así
que los primeros trabajos exhaustivos que analizan el tema datan de
mediados de la década del sesenta.8 Es recién ahí cuando comienza la
preocupación por delimitar qué son las “acciones privadas”, qué debe
entenderse por “orden y moral pública”, y cómo ha de interpretarse que
dichas acciones “no perjudican a terceros” en los términos de la norma
constitucional. Conceptos que, por otra parte, han sido reformulados
8. Puede verse Sampay, Arturo, Las acciones privadas de los hombres, Buenos Aires, Edi-
torial Omega, 1965. También: Valiente Noailles, Carlos, La moral pública y las garantías
constitucionales, Buenos Aires, Editorial La Ley, 1966.

144
 constitución de la caba. edición comentada

recientemente por autorizada doctrina,9 por lo que no me detendré en

su análisis, dado que además excede los objetivos de este trabajo.10
El principio de autonomía implica que cada persona mayor de edad
–excluye a menores–, con consentimiento, que posea discernimiento,
intención y libertad –no se aplica a incapaces que no pueden compren-
der sus actos–, puede escoger el que considere como el mejor plan de
vida para sí misma, aunque este implique un daño personal. Sólo el
daño a terceros opera como límite a la elección del propio plan elegido.
El artículo 19 es un principio cardinal del sistema de derechos em-
plazado en la Constitución y, como explicaba Nino,11 tiene un carácter
tan básico, que la mayoría de los derechos reconocidos en el artículo 14
son instrumentales en relación con este precepto. Estos derechos no
serían significativos si no estuvieran en función de la libertad de cada
individuo de elegir su propio plan de vida y de juzgar por sí mismo la
validez de los diferentes modelos de excelencia humana.
El principio de autonomía de la persona fue definido por John Stuart
Mill en su célebre ensayo titulado “On Liberty”, donde el autor enfatiza:
El único fin por el cual la humanidad tiene permitido, individual o co-
lectivamente, interferir en la libertad de acción de cualquiera de sus
miembros, es la autoprotección. El único propósito por el cual el poder
puede ser concretamente ejercido sobre cualquier miembro de una so-
ciedad civilizada, en contra de su voluntad, es prevenir el daño a otros.
Su propio bien, sea físico o moral, no es justificación suficiente.12
En el otro extremo, la versión “perfeccionista” sostiene que es misión
del Estado hacer que los individuos adopten y lleven a cabo ciertos idea-
les de excelencia homologados. En consecuencia, el Estado interviene
en gran cantidad de aspectos de la intimidad de la persona humana.

9. Legarre, Santiago, Poder de policía y moralidad pública. Fundamentos y aplicaciones, Bue-

nos Aires, Editorial Ábaco, 2004.
10. Puede verse Basterra, Marcela I., “El principio de autonomía de la persona en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Revista Jurídica de la Uni-
versidad de Ciencias Empresariales y Sociales, N° 1, primavera-verano de 1999, Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires, p. 57.
11. Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Edito-
rial Astrea, 1992, pp. 312-313.
12. Mill, John Stuart, “On Liberty”, Three Essays, Oxford University Press, 1975, p. 15.

145
colección doctrina

Para el Estado perfeccionista hay “buenos” y “malos” planes de vida,

por eso el Estado elige los que considera buenos, y desalienta a los que
entiende como malos. Son “buenos” planes de vida aquellos que el mis-
mo Estado dice que lo son. Un ejemplo muy claro para concebir esta vi-
sión es lo que ocurre en algunos regímenes de Medio Oriente, tal es el
caso de Irán, donde las mujeres tienen prohibido estudiar. Así como en
Egipto, por ejemplo, recién han logrado la abolición de la ley que otorga-
ba impunidad total a los violadores, en caso de casarse con sus víctimas.
Esta situación en esos países se explica porque en general, en la
pirámide de supremacía constitucional, consideran a la ley islámica
por encima de la Constitución. Así, el artículo 2 de la Constitución de
Egipto de 1971 establece como fuente principal de legislación a la ley
islámica. La Constitución de la República Democrática de Yemen, en
el artículo 31, salvaguarda el legado árabe e islámico. El artículo 2 de la
ley de “Proclamación del Poder del Pueblo de Libia” de 1977, prevé que
el “Sagrado Corán es la Constitución Yamahirita Libia”.13
De esta forma, el Estado elige cuáles son los mejores planes de vida
para sus habitantes y ellos deben seguirlos bajo pena de recibir severí-
simas sanciones. El margen de autonomía individual queda, por cier-
to, reducido a la nada.
En la doctrina nacional ha sido precursor de esta postura Valiente
Noailles,14 en quien se advierte una visión muy extendida del concepto
de moral pública. En efecto, de su análisis surge que lo privado sólo se
refiere a la intangibilidad de la conciencia y el fuero íntimo, de manera
que podríamos inferir que a su criterio, lo único estrictamente priva-
do es el pensamiento. Cuando este se exterioriza en acciones, siempre
justifica la intervención estatal, ya que se entiende como un deber im-
plícito del Estado el de defender la moral pública.
Valiente Noailles afirma que la moral pública a la que se refiere la
Constitución en la norma en estudio comprende: 1) la necesidad de un
código moral elevado y útil a la convivencia para el progreso espiritual;
y 2) la adecuación de las conductas individuales a este código, decencia
de las costumbres, vigencia de las virtudes. Concluye que a tales efec-
tos, bien podrían utilizarse los principios del credo católico.

13. Nino, Carlos Santiago, op. cit., p. 30.

14. Valiente Noailles, Carlos, op. cit., pp. 30-36.

146
 constitución de la caba. edición comentada

El “paternalismo” es entendido por este autor como las medidas

que toma el Estado, pero no pensando en modelos de vida a imponer o
ideales de excelencia humana, sino basado por ejemplo en la preserva-
ción de la salud física y mental del individuo, desalentando decisiones
de ellos mismos que pudieran poner en peligro a las personas.
Según esta posición, se puede adoptar cualquier plan de vida, siem-
pre que no conduzca al individuo a causarse un daño a sí mismo ni a
terceros.15 Como enseña Farrell16 con razón: “El paternalismo sugiere
que debemos tratar a los adultos como si fueran niños, y esta no es –
ciertamente– la mejor forma de entenderse con ellos”.
Resulta sumamente interesante la cuestión a partir de la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en ocasión
de analizar este principio en diversas oportunidades, a partir de 1978
con el caso “Colavini”;17 “Ponzetti de Balbín”18 de 1984; “Bazterrica”,19
“Capalbo”20 y “Sejean”,21 todos de 1986; “Portillo”22 de 1989; “Montalvo”23
de 1990; “Comunidad Homosexual Argentina”24 de 1991; “Bahamondez”25
de 1993; “T, S”26 de 2001; “Portal de Belén”27 de 2002; “Vázquez Ferrá”28

15. Nino, Carlos Santiago, Ética y derechos humanos, Barcelona, Editorial Ariel, 1984, pp.
133-157.
16. Farrell, Diego Martín, El Derecho liberal, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot,
1998, p. 138.
17. CSJN, Fallos: 300:254, “Colavini, Ariel Omar”, sentencia del 28/03/1978.
18. CSJN, Fallos: 306:1892, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/Editorial Atlántida, S. A.”, sen-
tencia del 11/12/1984.
19. CSJN, Fallos: 308:1392, “Bazterrica, Gustavo Mario”, sentencia del 29/08/1986.
20. CSJN, Fallos: 308:1392, “Capalbo, Alejandro C.”, sentencia del 29/08/1986.
21. CSJN, Fallos: 308:2268, “Sejean, J. B. c/Zaks de Sejean, A. M.”, sentencia del 27/11/1986.
22. CSJN, Fallos: 312:496, “Portillo, Alfredo”, sentencia del 18/04/1989.
23. CSJN, Fallos: 313:1333, “Montalvo, Ernesto A.”, sentencia del 11/12/1990.
24. CSJN, Fallos: 314:1517, “Vago, Jorge A. c/Ediciones La Urraca S. A. y otros”, sentencia
del 19/11/1991.
25. CSJN, Fallos: 316:479, “Bahamondez, Marcelo”, sentencia del 06/04/1993.
26. CSJN, Fallos: 324:5, “T., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, sentencia del
11/01/2001.
27. CSJN, Fallos: 325:292, “Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/M.S.
y A.S.”, sentencia del 05/03/2002.
28. CSJN, Fallos: 326:3758, “Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/incidente de apelación”,
sentencia del 30/09/2003.

147
colección doctrina

de 2003; “Arriola”29 de 2009 y “Albarracini”30 de 2012, ha creado una rica

pero no por ello menos contradictoria jurisprudencia. Advirtiéndose en
el seno mismo del alto tribunal cierta “tirantez” en relación a posturas
diferentes, en distintas etapas de la vida política argentina y aun entre
los distintos ministros en la misma época.31
En relación con la segunda y tercera esfera de protección, es del
caso mencionar que mientras el derecho a la privacidad o intimidad
aparece como un reclamo de no exposición al público y a la sociedad;
el principio de autonomía importa un reclamo al respeto más absoluto
por las conductas “autorreferentes”, o sea, a la no intervención estatal
en los planes de vida que cada uno elige, reconociendo como único
límite el de no dañar a otros.32
Cabe señalar que pocos autores han establecido una diferencia
clara entre los conceptos de intimidad y privacidad. Tal es el caso de
Nino,33 que considera que la privacidad no es equivalente a la inti-
midad. Entiende que privacidad es todo aquello relacionado con las
acciones voluntarias de los individuos que no afectan a terceros. Son
privadas en el sentido de que, si violentan exigencias morales, sólo lo
29. CSJN, Fallos: 332:1963, “Arriola, Sebastián y otros s/causa n° 9080”, sentencia del
25/08/2009.
30. CSJN, Fallos: 335:799, “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/Medidas precauto-
rias”, sentencia del 01/06/2012.
31. Puede verse Basterra, Marcela I., “Autorización de inducción al parto. Una reafir-
mación del principio de autonomía personal”, LL 2001-E, 264; y en Dalla Via, Alberto R.
(dir.), Colección de Análisis Jurisprudencial. Derecho Constitucional, Editorial La Ley, 2002,
p. 600. También, de la misma autora, “Prohibición de la píldora del día después”, Revis-
ta de Derecho de Familia, N° 21, RDF 2002-21-198; ídem, “Entre el derecho a la intimidad
y los deberes del Estado. Principio de autonomía personal versus derecho a la verdad
objetiva”, 2009-IV-SJA, 02/12/2009, p. 29; ídem, “La extracción compulsiva de sangre
y la tutela constitucional del derecho a la intimidad. Conflicto entre derechos funda-
mentales”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, año 3, Nº 4, mayo de
2011, p. 195; e ídem “El principio de autonomía personal y el consumo de estupefacien-
tes. La interpretación de la Corte Suprema en el caso ‘Arriola’”, en Dalla Via, Alberto R.
(dir.), Colección de Análisis Jurisprudencial. Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial
La Ley, 2015, pp. 697-752.
32. Basterra, Marcela I., El derecho a la información vs. derecho a la intimidad, Sante Fe,
Rubinzal-Culzoni editores, 2012, pp. 154-162.
33. Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho…, op. cit., p. 304 (privacidad) y p. 317
(intimidad). Véase también García-García, Clemente, El derecho a la intimidad y a la
dignidad en la doctrina del Tribunal constitucional, Universidad de Murcia, Colección Es-
tudios de Derecho, 2003, p. 184.

148
 constitución de la caba. edición comentada

hacen con las que derivan de una moral privada, personal o autorrefe-
rente, y tales exigencias no se refieren, como las derivadas de la moral
pública o intersubjetiva, a las obligaciones que tenemos en relación
con otras personas. En contrario, alude al desarrollo o autodegrada-
ción del propio carácter moral del agente, reconociendo como único
límite el daño que pueda provocarse a terceros. Para el autor son las
“acciones privadas”, la que se encuentran salvaguardadas por la nor-
mativa del artículo 19 constitucional.
En cambio, Parent concibe por “intimidad” a una esfera de la per-
sona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los
demás. Es aquel derecho a que los otros no tengan información docu-
mentada sobre hechos respecto de un sujeto que este no quiera que
sean ampliamente conocidos. La intimidad de un individuo, o sea la
exclusión potencial, de acuerdo a su voluntad del conocimiento y la
intromisión de los demás, se refiere al menos a los siguientes aspectos;
rasgos del cuerpo, imagen, pensamientos y emociones, circunstancias
vividas y hechos pasados concretos propios o de su vida familiar, escri-
tos, pinturas, grabaciones, conversaciones, etc.
En forma genérica la doctrina los usa como sinónimos, o por lo
menos de manera indistinta, en la mayoría de los casos.34 Bianchi35
considera que esta distinción es más aparente que real ya que no en-
cuentran ninguna diferencia desde el punto de vista lingüístico ni ju-
rídico, entre lo íntimo y lo privado. Agrega además con certeza que,
en el afán de tratar de encontrar una diferencia, podría decirse que lo
íntimo es más privado aún que lo privado.
La propia Corte utiliza los términos en forma indistinta y aun
un tanto confusa con el principio de autonomía. En el preceden-
te “Ponzetti de Balbín”,36 afirma que la norma del artículo 19 de la
Constitución Nacional:
… protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual consti-
tuida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones fami-
liares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental

34. Fayos Gardó, Antonio, Derecho a la intimidad y medios de comunicación, Madrid, Cen-
tro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, pp. 19-21.
35. Bianchi, Alberto B., “Hábeas data y derecho a la privacidad”, ED, 161-866, p. 2.
36. CSJN, Fallos: 306:1892, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/Editorial Atlántida, S. A.”, sen-
tencia del 11/12/1984.

149
colección doctrina

y física y, en suma las acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta

las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al
propio individuo. En rigor el derecho a la privacidad comprende no
sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar o de amistad sino a otros
aspectos de la personalidad física o espiritual de las personas tales
como la integridad corporal o la imagen...
En realidad, el verdadero motivo de esta confusión o sinonimie-
dad entre intimidad y privacidad se da en principio porque son las
propias normas las que no establecen claramente esa distinción. Se
puede visualizar que desde la normativa de la Constitución Nacional
y Tratados concordantes, se usan ambos términos como sinónimos
o siempre asociados. Dichas normas en general se refieren sólo a
la privacidad, lo que no significa que no esté protegida en esa Car-
ta Constitucional la intimidad y viceversa. Otras veces directamente
se menciona el “derecho a la intimidad y a la vida privada” sin ha-
cer distinciones entre uno y otro concepto. Por otra parte, es para
señalar con atención que en ninguna Constitución hay una norma
que proteja a la privacidad y otra que proteja a la intimidad. De ello
surge que en ningún caso los constituyentes se detuvieron a analizar
si eran dos derechos diferentes ya que, si bien en ocasiones se men-
ciona a los dos derechos por separado, siempre están identificados y
en una cláusula única.
Sin embargo, y tal como lo resalté ut supra con cita en los debates
de la Convención de la Ciudad, la Constitución porteña categórica-
mente hace referencia a dos derechos separados.
En consecuencia se está en grado de afirmar que existe entre am-
bos conceptos una relación de género –privacidad– a especie –inti-
midad–.Vale decir que lo íntimo es más íntimo que lo privado y, si
bien se pueden utilizar como sinónimos en muchos casos, son con-
ceptos diferentes.
Siguiendo la línea argumental de que la privacidad es el género
y la intimidad la especie, al definir la privacidad incide de manera
fundamental el lugar o ámbito donde se realizan los actos privados
y el grado de expectativa de privacidad que una persona puede espe-
rar en determinadas circunstancias. Todo individuo tiene la misma
protección en relación con el derecho a la intimidad. En la intimidad
personal, nadie por ningún motivo o circunstancia puede tener acce-

150
 constitución de la caba. edición comentada

so sin autorización del titular del derecho. Sin embargo, no todos los
sujetos tienen la misma protección respecto de su privacidad, dado
que un funcionario o personaje público tendrá una expectativa me-
nor de privacidad que alguien anónimo o desconocido.
Esto significa que la privacidad puede tener límites en razón de
las personas o del lugar. Es razonable que una persona famosa tenga
una expectativa menor de privacidad que alguien que es anónimo.
Asimismo, es lógico que un individuo desconocido tenga más reduci-
do el ámbito de privacidad en un lugar público –playa pública, plazas,
autopistas, calles, etc.– que en su propia casa. Expectativa que se verá
severamente disminuida cuando se cumpla con la doble condición de
personaje público y lugar público.
Lo que no parece proporcional es sostener que los personajes fa-
mosos o funcionarios públicos tengan el derecho a la intimidad cer-
cenado o alterado respecto de alguien desconocido o anónimo; sólo
tendrán limitada su expectativa de privacidad. En efecto, el concep-
to de vida privada es de mayor amplitud que el de intimidad, ya que
comprende todos los elementos que no queremos exponer al cono-
cimiento de los demás, toda vez que forma parte de nuestras vidas y
pretendemos mantenerlos en un ámbito de reserva. Ahora bien, den-
tro de esas acciones privadas existe un ámbito de mayor resguardo
que solemos proteger como una parte esencial de nuestra configura-
ción subjetiva, y es aquello que se denomina “intimidad”, por lo tanto
requiere un alto nivel de tutela.
La privacidad o vida privada es todo lo que genéricamente está
reservado, por ejemplo el estado civil de una persona o si tiene o no
hijos. La intimidad es aquello absolutamente vedado al conocimien-
to de los demás: las relaciones sexuales dentro de ese matrimonio,
si el individuo en cuestión no se casó o no tuvo hijos porque es ho-
mosexual y eligió no tenerlos, porque tiene un impedimento físico, o
simplemente no quiso ser madre o padre.
Quedan a salvo en ambos supuestos las situaciones en que el mis-
mo sujeto decida hacer públicos cualquiera de los aspectos pertene-
cientes tanto a su intimidad como a la propia privacidad, al margen
del ámbito de protección que ambos merezcan en su calidad de dere-
chos fundamentales. En ambos casos existe la conciencia exterior de
no injerencia y de ello parte el amparo legal para ambos. La diferen-

151
colección doctrina

cia está dada únicamente por el grado de protección. La intimidad es

la lejanía, la vida privada es lo más próximo, desde la perspectiva de
los demás.37
Se ha definido entonces el derecho a la privacidad o a la vida priva-
da como una prerrogativa de mayor amplitud que el derecho a la inti-
midad, pudiendo estar restringida la expectativa de privacidad tanto
en razón del lugar –en lo que juegan un rol fundamental las nuevas
tecnologías–, como en razón de las personas –si son públicas o famo-
sas, o simples desconocidos–.
En relación con los orígenes de la protección a la privacidad, debe-
mos remontarnos al derecho angloamericano.38 Básicamente, el gran
aporte de la doctrina americana en tal sentido fue otorgarle entidad
propia al derecho a la privacidad haciendo referencia a la importancia
de proteger al individuo frente a cualquier intromisión injustificada
del poder público en su ámbito privado. La evolución social del papel
del hombre en un contexto de sociedad liberal necesitaba la garantía
de los derechos de la personalidad, lo cual requería la introducción de
nuevas figuras que el ordenamiento jurídico debía asumir.
En la actualidad se advierte una clara preocupación por la tenden-
cia a la invasión de la privacidad, dado que su protección legal duran-
te los últimos cien años es considerada débil, a tal punto que en un
trabajo de Rodney Smolla39 se lee algo así como: “si esperas protección
legal para tu privacidad, deberías permanecer en tu casa con las per-
sianas cerradas”. Smolla explica que la mencionada debilidad se debe
justamente a la tirantez que siempre hubo entre el derecho a la pri-
vacidad y la primera enmienda –protectora de la libertad de prensa–.
El problema con esta formulación es que permite que el concepto
de privacidad se vea disminuido a medida que las nuevas tecnologías
reducen todo aquello que un individuo puede razonablemente espe-
rar que sea privado, y que las actitudes sociales acepten cada vez más
el uso intrusivo de la tecnología.

37. Puede ampliarse en Rebollo Delgado, Lucrecio, op. cit., pp. 47-52.
38. Bianchi, Alberto, op. cit., p. 5.
39. Smolla, Rodney, Free Speach in an Open Society, New York, USA, Knof, 1992, p. 7:
“Lesson of modern privacy law in the tort arena is that if you expect legal protection
for your privacy, you should stay inside your house with the blinds closed”.

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 constitución de la caba. edición comentada

El foco central del problema está en delimitar qué cosas pertenecen

al ámbito exclusivo de la intimidad –que sin consentimiento no pue-
den darse a conocer– y cuáles deben informarse por la ponderación
que necesariamente tiene que hacerse del interés público o general.
Finalmente, en relación con el derecho a la confidencialidad ex-
presamente consagrado en el inciso que analizamos, se ha señalado:
El derecho a la privacidad se convierte así en un límite y en la otra
cara de la moneda del derecho de libre expresión. Por eso también se
menciona en el mismo artículo a la “confidencialidad”, que refuerza
este concepto y lo vincula más firmemente a la difusión de papeles
privados, documentos, cartas o similares; afianzando una de las liber-
tades políticas más valiosas como es la protección de la documenta-
ción personal.40
Asimismo, se ha destacado que el derecho a la confidencialidad
“incluye la protección del secreto profesional, comprendiendo el de-
recho al secreto como ejercicio activo del mismo”.41
Sentado lo expuesto, individualizaré algunos fallos que entiendo
son conducentes para determinar con mayor precisión el contenido
de los derechos en análisis.
En primer término, es relevante mencionar la decisión del TSJ
CABA en un emblemático caso donde estaba en juego el principio de
autonomía personal. Concretamente, nos referimos a la sentencia
“T., S. s/amparo”,42 donde la actora interpuso acción de amparo con-
tra el Hospital Materno Infantil Ramón Sardá por violación al dere-
cho a la salud y a la integridad física en grave perjuicio al derecho a la
vida, materializado en la negativa del Hospital a la realización de una
inducción al parto. La motivación de tal pedido se fundamenta en que
como consecuencia de la realización de una ecografía, un médico del
hospital le comunicó a la actora que el feto no presentaba desarrollo
de masa encefálica ni calota craneana (anancefalia). Al enterarse del
resultado, solicitó a los profesionales del nosocomio la realización de

40. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires de 1996,

op. cit., T. 2, p. 604.
41. Ibídem, p. 607.
42. TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Expte. N° 715/00, “T., S. c/Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires s/amparo (art. 14, CCBA)”, sentencia del 26/12/2000.

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colección doctrina

una inducción de parto, pero la respuesta fue negativa alegando que

previamente era imprescindible contar con una orden judicial.43
El Tribunal hace lugar a la acción. En este sentido, considero rele-
vante destacar el voto de la Dra. Conde, que explicó:
Tres son los principios bioéticos que deben evaluarse para la ponde-
ración de la solución más atinada para el caso: Autonomía (consen-
timiento del paciente), Beneficencia-no maleficencia y Justicia. El
principio de autonomía o permiso se refiere al derecho de las perso-
nas a ejercer su libertad de acción y de elección, se basa en el respeto a
la persona humana como fin en sí mismo y sujeto moral por su auto-
determinación (Mainetti, “El amparo de la bioética cuando ser madre
resulta un drama...”, JA 1998-IV-307). Desde el punto de vista del con-
sentimiento, se ha verificado que la señora T. ha requerido el adelanto
del parto desde que tomara conocimiento de la patología fatal e irre-
versible de la criatura, petición compartida por su esposo y lo reafir-
mó en la audiencia celebrada ante los jueces de la Cámara. Su deseo
es consciente y manifiesto y nada en la transcripción de la audiencia
ni en la evaluación psicológica hace pensar que S. T. se encuentre con
su juicio alterado, siquiera por el dolor del trance que está pasando.
Y agregó:
También ha de tenerse presente que el derecho promueve valores más
que intereses y, en el caso bajo examen, respetando la autonomía de
la paciente (avalada por los informes médicos y psicológicos incorpo-
rados a la causa) es como mejor se protegen los valores humanos fun-
damentales que el derecho reconoce y a los cuales otorga protección
jurisdiccional y que entre estos valores cabe en particular invocar la
dignidad inherente a toda persona humana, la vida y su corolario, la
salud (de la recurrente y de su grupo familiar), y por último el prin-
cipio supremo de justicia que requiere que cada individuo goce del
respeto y promoción de un ámbito de libertad que le permita “perso-
nalizarse” en orden a la realización del valor “humanidad”, teniendo
en cuenta que tal decisión no afecta derechos legítimos de terceros
(Goldschmidt, Werner, La Ciencia de la Justicia (Dikelogía), Buenos Ai-
res, Depalma, 1986, p. 189 y ss.; Ciuro Caldani, Miguel “Notas sobre
los valores jurídicos”, Filosofía, literatura y derecho, Rosario, Fundación
para las investigaciones jurídicas, 1985).

43. Amplíese de Basterra, Marcela I., “Autorización de inducción al parto. Una reafir-
mación del principio de autonomía personal”, op. cit.

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 constitución de la caba. edición comentada

Otra decisión que reviste trascendencia en la temática que nos ocu-

pa es el fallo “Freyre”,44 anterior a la Ley de Matrimonio Igualitario,45
donde se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del
Código Civil en ese entonces vigentes, en tanto impedía que dos per-
sonas del mismo sexo contrajeran matrimonio.
Para así decidir, sostuvo:
Que si las categorías de “malo”, “normal”, “desviado”, “inocuo” o “pe-
ligroso” no son predicables respecto a las opciones sexuales, si la per-
petuación de tales categorías sólo tiene como finalidad menospreciar
a grupos minoritarios para luego justificar su exclusión de algunos
beneficios sociales, entonces, deberíamos preguntarnos cómo supe-
rar tales categorías a través de decisiones racionales. Un paso impor-
tante al que una decisión judicial puede tender es al reconocimiento
público de la existencia de la estigmatización y del sufrimiento in-
fligido, y la ilicitud de las discriminaciones en que se apoyan. No se
trata de saber si son posibles otras formas de vida familiar y afectiva
distintas de la tradicional. Porque las tenemos delante nuestro y sa-
bemos que existen. Se trata de saber si es posible un marco legal sufi-
cientemente genérico para adaptar sus institutos a estas realidades.
De lo que se trata entonces es de advertir el contrasentido de unos
derechos que se predican como universales pero dejan a un grupo de
personas excluido de su goce.
A lo que añadió:
Que no es posible saber qué sucederá con el matrimonio frente a los
cambios que se avecinan. Sin embargo, es posible prever que la inclu-
sión de minorías sexuales en su seno le permitirá ser fuente de nuevas
curas para las viejas enfermedades sociales, como el miedo, el odio y
la discriminación.
Por último, en autos “Gil Domínguez Andrés Favio c/Dirección Ge-
neral de Defensa y Protección del Consumidor del GBA”,46 el juzgado
CAyT N° 18 le ordenó a la Dirección General de Defensa y Protección

44. Juzgado CAyT N° 15 de la Ciudad de Buenos Aires, EXP 34292/0, “Freyre Alejando c/
GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia del 10/11/2009.
45. Ley N° 26618, publicada en el BO del 22/07/2010.
46. Juzgado CAyT N° 18 de la Ciudad de Buenos Aires, “Gil Domínguez Andrés Favio c/
Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del GBA s/amparo”, sen-
tencia del 10/10/2014.

155
colección doctrina

del Consumidor del Gobierno porteño que exigiera a los buscadores

de Internet domiciliados en la Ciudad de Buenos Aires la implementa-
ción de un Protocolo interno de protección del derecho a la intimidad
de los usuarios.
Si bien con posterioridad dicha resolución fue revocada por la
Alzada,47 lo cierto es que en sus considerandos se hace una fuerte de-
fensa del derecho a la intimidad. En este sentido, subrayó que
El carácter axial del derecho a la intimidad en el sistema constitucio-
nal argentino ya fue resaltado por la doctrina en forma contundente.
Joaquín V. González enseñaba hace más de un siglo al analizar el ar-
tículo 19 constitucional: “Claramente, comprende los dos principales
caracteres de la libertad, el que se refiere a la vida privada, a la esfera
de la independencia personal, donde no llega el poder de la ley, y la
que toma al hombre como miembro de la comunidad, obrando acti-
vamente dentro del radio donde la ley alcanza”. En el primer caso sólo
obedece a los mandatos de su voluntad o de su conciencia (...). Esta
plataforma axiológica es la que se tuvo en cuenta en la Convención
Constituyente porteña en 1996. Tal como surge de sus actas, (...) el
convencional Rafael Moscona, señaló: “El presente proyecto se funda
en la debida protección de que debe gozar el derecho a la privacidad,
intimidad y confidencialidad de las personas. Para ello es menester
crear normas que son necesarias para su eficaz resguardo y que con-
templen las distintas formas en que tal derecho puede ser vulnerado”
(Cfr. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, Buenos Aires, Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, 1ª edición, 2004, T. II, p. 252). Esas normas a las que se
refiere el convencional constituyente, en una interpretación garantis-
ta, no se refieren al ejercicio del derecho, sino al carácter tutelar que
los poderes públicos deben imponer en su obrar, en cumplimiento del
mandato constitucional de “garantizar”. Por ello, no cabe aquí el al-
cance de norma en sentido formal, tal como lo impone la OC N° 6 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos al analizar el contenido
del término “leyes” en la Convención Americana, sino que el alcance se
amplía a norma en sentido material, como podría ser un protocolo de
protección. La exigencia de garantía así lo impone.

47. CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, “Gil Domínguez, Andrés
Favio c/Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del GCBA y otros
s/amparo”, sentencia del 25/02/2015.

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 constitución de la caba. edición comentada

Como puede observarse luego del análisis efectuado, el marco de

protección del derecho a la intimidad, a la privacidad y a la confiden-
cialidad en la Ciudad de Buenos Aires es sumamente amplio y apto
para hacer frente a las nuevas amenazas que el desarrollo de la tecno-
logía presente sobre estas tres prerrogativas fundamentales.

Artículo 12. Inciso 4

4. El principio de inviolabilidad de la libertad religiosa y de conciencia. A

nadie se le puede requerir declaración alguna sobre sus creencias religiosas,
su opinión política o cualquier otra información reservada a su ámbito pri-
vado o de conciencia.

LA LIBERTAD DE CONCIENCIA EN LA
CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD AUTÓNOMA
DE BUENOS AIRES

Por Elisabeth I. Berra

Tal como señaló en la Convención Constituyente la convencional

Pérez Suárez, los derechos consagrados en el dispositivo constitu-
cional objeto de este comentario remiten “a los artículos 14 y 19 de la
Constitución, pero expresan con más precisión que no existe obliga-
ción de declarar las creencias religiosas o políticas propias”.1
En este orden de ideas, es relevante mencionar que el artículo 14
de la Ley Fundamental garantiza, entre otros, el derecho de todos los
habitantes a profesar libremente su culto, mientras que el primer pá-
rrafo del artículo 19 tutela el principio de autonomía personal.
Como puede observarse, estas dos normas tienen un papel tras-
cendental al momento de interpretar el inciso 4 del artículo 12 de la
Constitución porteña, atento a su carácter de fuentes de este artículo.

1. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires de 1996,

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editorial Jusbaires, 2016, T. 2, p. 579.

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