Santiago, once de septiembre de dos mil veintitrés.

Vistos:

El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Colina, por sentencia de

veintiocho de diciembre de dos mil veintidós, en los antecedentes RUC

1.901.133.327-6, RIT 52-2022, condenó a Pedro Gonzalo Lavín Villalobos a la

pena de siete años de presidio mayor en su grado mínimo y, a las accesorias

legales, como autor del delito consumado de apremios ilegítimos con resultado

de lesiones graves gravísimas, perpetrado el 20 de octubre de 2019, en la

comuna de Colina.

En contra de dicho fallo, la defensa del sentenciado recurrió de nulidad,

arbitrio que se conoció en la audiencia pública de veintidós de agosto del año

en curso, convocándose a los intervinientes a la lectura de la sentencia para el

día de hoy, como consta del acta respectiva.

Considerando:

Primero: Que, como capítulo primordial de impugnación, el arbitrio

recursivo se construye sobre la reiteración de tres causales de invalidación,

propuestas de manera conjunta, en lo que guarda relación con el motivo de

nulidad contenido en la letra b), del artículo 373 del código adjetivo.

En primer lugar, la defensa invoca la referida causal de nulidad respecto

de la calificación jurídica —y la pena impuesta a su defendido— por el hecho

establecido por los sentenciadores del fondo como constitutivo del delito de

apremios ilegítimos con resultado de lesiones graves gravísimas, toda vez que,

en su concepto, tales hechos debieron calificarse como constitutivos del delito

de violencia innecesaria, con resultado de lesiones, ilícito contemplado en el

Código de Justicia Militar.

NXXXXHRMWXR
 Explica que, resulta ser determinante para la configuración de la causal ,

que el tribunal no se haya pronunciado sobre los hechos probados que le

permitiesen afirmar la presencia de este elemento del tipo penal, sino que sólo

recurre a la diferenciación, entre el tipo de torturas y apremios ilegítimos,

indicando que no se precisa ninguna intencionalidad específica, para luego

afirmar que, el resultado de lesiones graves gravísimas constituye el “dolor o

sufrimiento grave” a que alude el tipo penal y que, además, le sirve para

calificar la conducta por el resultado conforme se desprende de la parte

resolutiva del fallo, en cuanto condena a su defendido por el tipo penal previsto

en los artículos 150 D y 150 E, en relación con el artículo 397, Nº 1, todos del

Código Penal. El tribunal estimó que los hechos acreditados eran constitutivos

del delito de apremios ilegítimos cometidos por empleado público, ilícito

previsto y sancionado en el artículo 150 D del compendio punitivo, resultando

aplicable el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Agrega que el tribunal entendió que las situaciones de emergencia

interna no habilitan para la suspensión, en modo alguno, de las garantías

fundamentales, entre los que se cuentan la prohibición de tortura y de otros

tratos crueles, inhumanos o degradantes. A partir de tal premisa, el tribunal

razonó jurídicamente indicando que este fue el motivo por el cual se

introdujeron, con la Ley 20.968, de 22 de noviembre de 2016, los delitos de

tortura (artículos 150 A y 150 B del Código Penal), además, de tipificarse de

manera separada y específica, el delito de apremios ilegítimos u otros tratos

crueles, inhumanos o degradantes (artículos 150 C, 150 D, 150 E y 150 F).

Sostiene que el tribunal construyó los elementos del contenido del

injusto, sin lograr una definición o concepto, sino que recurre simplemente a la

distinción entre la tortura y los apremios ilegítimos u otros tratos crueles,

NXXXXHRMWXR
inhumanos o degradantes, apelando a la definición de la Declaración Universal

de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, instrumentos que no definen, sino que más bien establecen

únicamente la prohibición de la aplicación por parte de los Estados de la

tortura, los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o

degradantes. A partir de ahí, el tribunal del grado entendió que los apremios

ilegítimos constituyen la forma básica de atentado contra la dignidad humana

para, de esa forma, establecer que los hechos constituyen el delito de

apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos y degradantes calificado

por el resulto de lesiones graves gravísimas, al concurrir todos los elementos

de dicha figura, tipificada en los artículos 150 letras D y E, Nº 2 del Código

Penal, en relación con el artículo 397, Nº 1 del mismo cuerpo legal.

Por lo anterior, solicita invalidar la sentencia y dictar sentencia de

reemplazo calificando los hechos probados como constitutivos de un delito de

violencia innecesaria, ilícito previsto y sancionado en el artículo 330, Nº 2 del

Código de Justicia Militar, aplicando en particular una pena en el quantum del

presidio menor en su grado medio, o bien, en una menor al rebajar en un grado

la pena del mínimo señalado por la ley al delito, imponiéndose la de presidio

menor en su grado mínimo; y, se le sustituya la pena por la de remisión

condicional, prevista en el artículo 4º de la Ley 18.216, u otra pena sustitutiva.

En segundo lugar, conjuntamente, invoca la misma causal pero ahora

respecto de la calificación jurídica y la pena aplicable al hecho probado como

apremios ilegítimos con resultado de lesiones graves gravísimas, toda vez que

debió haberse calificado como un resultado de lesiones simplemente graves.

Expone que el tribunal descartó la subsunción del resultado dentro del

delito de lesiones simplemente graves, contenido en el artículo 397, Nº 2 del

NXXXXHRMWXR
Código Penal. La errónea calificación jurídica de los hechos, que influye

sustancialmente en lo dispositivo del fallo tiene lugar, además, en el momento

en que el tribunal subsume los hechos acreditados en el resultado de lesiones

graves gravísimas del artículo 397, Nº 1 del Código Penal, al considerar que

todo impedimento —físico o funcional— de un miembro importante

importantísimo —cualquiera que esta sea y sin estimación de su entidad—

debe calificarse como un delito de lesiones graves gravísimas, en

circunstancias que solo pueden ser constitutivos de este tipo de lesiones

aquellos resultados que dejen al afectado en la imposibilidad de valerse por sí

mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba y que,

además, sean de tal entidad que supongan un resultado equiparable a las otras

hipótesis del artículo 397, Nº 1 del Código Penal, esto es, demencia,

impotencia, inutilidad para el trabajo, notable deformidad, tal como

expresamente lo dispone dicha norma.

Explica que, la lesión sufrida por la víctima en este caso y en la forma en

que se ha tenido por acreditada por el tribunal no puede ser considerada

equivalente al resultado de “pérdida total de la vista, del sentido del olfato y el

gusto que nunca se podrán recuperar”; no es equiparable el resultado probado

al caso de la pérdida completa e irreversible de la vista producto de la

extracción de los ojos. Tampoco, es equiparable al caso en que la víctima

pierde por completo la funcionalidad sin posibilidad alguna de recuperación de

un solo miembro, como ocurre con la lesión que supone la pérdida de un ojo,

porque aquí como el mismo tribunal del fondo reconoce, la víctima experimentó

una recuperación, logrando caminar con el apoyo de muletas y se encuentra,

debido a las intervenciones, en un proceso de regeneración del nervio femoral,

NXXXXHRMWXR
por lo que ha podido volver a usar la pierna y no puede calificarse la lesión

sufrida por la víctima como irrecuperable.

Por lo anterior, solicita invalidar la sentencia y dictar sentencia de

reemplazo imponiéndole al acusado una pena en el quantum del presidio

menor en su grado medio a máximo; o bien, en virtud, de la consideración de la

concurrencia de las atenuantes reconocidas por el tribunal, se rebaje la pena

en un grado desde el mínimo del marco legal señalado por la ley para el delito,

imponiéndose una pena de presidio menor en su grado mínimo y se le

sustituya, en el primer caso, la pena por la de libertad vigilada, o bien, por la

libertad vigilada intensiva; y, en el segundo supuesto, para el evento que se

baje un grado la pena del mínimo señalado por la ley al delito, imponiéndose la

de presidio menor en su grado mínimo y se le sustituya la pena por la de

remisión condicional, prevista en el artículo 4º de la Ley 18.216, u otra pena

sustitutiva.

En tercer lugar, y también de manera conjunta, invoca la causal en

estudio respecto del elemento “agresión ilegítima” de la legítima defensa de

terceros del artículo 10, Nº 4 del Código Penal, en relación con el exceso

intensivo y su tratamiento en relación con los artículos 10, Nº 1 y 73 del mismo

cuerpo legal.

Expone que el tribunal tomó, como elemento central para descartar la

calificación de los hechos probados como una “agresión ilegítima”, la

intensidad o capacidad de daño de ésta y no la existencia de la agresión ni su

ilicitud, entendiendo que no concurre, pese a que cita doctrina señalando que

la agresión ilegítima consiste en una “conducta humana que lesiona o pone en

peligro un bien jurídico defendible”, para luego afirmar que aquella “agresión

debe cumplir con algunas condiciones para efectos de su consideración, así,

NXXXXHRMWXR
como ser real, actual o inminente, y además no haber sido provocada”.

Finalmente, el tribunal sostiene que no hubo agresión ilegítima, pero afirma que

la acción —aun reprochable— de la víctima, no alcanza a constituir una

agresión inminente, que justifique la actuación del encartado. En otros

términos, el tribunal no niega la existencia de una agresión real ni tampoco

descarta su ilicitud, solo señala que no es inminente en relación con los hechos

probados, porque en el momento en que se produce el disparo, el furgón de

Carabineros ya iba en marcha retirándose del lugar. Lo anterior, le sirve al

tribunal para descartar derechamente las causales de justificación de legítima

defensa incompleta del artículo 10, Nº 4 del Código Penal alegada por la

defensa en el juicio oral, esto es, la aplicación de la atenuante del artículo 11,

Nº 1 del Código Penal en relación con el artículo 73 del mismo cuerpo legal,

por no haber concurrido, conforme a los hechos acreditados, la exigencia de la

necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión, tal como lo

dispone el requisito segundo del artículo 10, Nº 4 del Código Penal.

Solicita invalidar la sentencia y dictar sentencia de reemplazo que estime

concurrente el requisito esencial de la legítima defensa de terceros, previsto en

el artículo 10, Nº 4 circunstancia primera del Código Penal, esto es, “agresión

ilegítima” y no concurrente el resquito previsto en la circunstancia segunda del

mismo precepto, es decir, la “necesidad racional del medio empleado para

impedirla o repelerla” y, por ende, apreciar una legítima defensa incompleta por

exceso intensivo en la respuesta o falta de proporcionalidad. Solicita considerar

el hecho probado como constitutivo de un error de prohibición sobre la

concurrencia de los presupuestos fácticos de una causal de justificación y, en

consecuencia, considerar concurrentes respecto del hecho y la calificación

jurídica realizada, la eximente o justificante incompleta prevista en el artículo

NXXXXHRMWXR
11, Nº 1 del Código Penal, en relación con el artículo 73 del Código Penal,

rebajando la pena de presidio mayor en su grado medio en uno, dos o tres

grados del mínimo señalado por la ley al delito y, en virtud de la valoración de

la concurrencia de las atenuantes de los números 6º y 9º del artículo 11 del

Código Penal, que fueron consideradas por el tribunal a quo, se imponga una

pena en el rango del presidio menor en su grado mínimo a medio y, se le

imponga la pena sustitutiva de libertad vigilada del artículo 15 de la Ley 18.216,

o bien, se le sustituya la pena por la de remisión condicional, según sea el caso

u otra pena sustitutiva.

Durante sus alegatos en estrado, y dentro del capítulo principal de su

arbitrio, el abogado don Gustavo Balmaceda Hoyos invocó la aplicación de las

disposiciones contenidas en la Ley 21.560, por ser más favorables a su

defendido.

Segundo: Que, como capítulo subsidiario, el recurso invoca el motivo

absoluto de nulidad contemplado en la letra e), del artículo 374 del Código

Procesal Penal, en relación con el artículo 342, letra c), 297 y 340 del mismo

cuerpo legal, afirmando que el tribunal no se hizo cargo, en su fundamentación,

de la totalidad de la prueba producida en juicio, omitiendo referirse a aspectos

fundamentales tanto de la prueba de cargo como de descargo y no otorgando

razón alguna para desestimar gran parte de la prueba como exige el artículo

297 del código adjetivo, además de denunciar como vulnerados los principios

de la lógica y conocimientos científicamente afianzados. Afirma que la

sentencia vulneró el deber de fundamentación y las reglas de la lógica, en

relación al principio del tercero excluido y la razón suficiente en cuanto al hecho

que dio por acreditado.

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 Explica que el fallo no cumple con el estándar exigido por la ley procesal

penal, en concreto, con lo dispuesto en el artículo 297 del Código Procesal

Penal, en relación a los principios de la lógica, en especial, la razón suficiente.

Lo anterior debido a que el conjunto de los elementos probatorios no permite

arribar a la convicción probatoria necesaria en relación con los hechos que

imputa el Ministerio Público, como tampoco, con la acreditación del hecho

mediante prueba fundada en los conocimientos científicamente afianzados,

dado que no se incorporó durante el juicio oral, prueba científica balística,

química, biológica, documental, audiovisual, testimonial, ni pericial médica que

permita acreditar, más allá de toda duda razonable, en el estándar exigido por

el artículo 340 del Código Procesal Penal, con la finalidad de demostrar el

delito de apremios ilegítimos con resultado de lesiones graves-gravísimas.

En consecuencia, el ejercicio que debió haber hecho el tribunal fue

excluir la confesión del acusado y ponderar si la prueba, por sí misma, permite

acreditar el hecho que se imputa en el estándar de “más allá de toda duda

razonable”, por lo que solicita invalidar la sentencia y el juicio oral, disponiendo

la realización de un nuevo juicio oral.

Tercero: Que, en lo concerniente a los hechos que sirven de sustento a

la decisión del tribunal del fondo, la sentencia impugnada en su motivo

decimotercero tuvo por acreditado que, “…encontrándose vigente el Estado de

Excepción Constitucional de emergencia en las provincias de Santiago y

Chacabuco, siendo a esta última a la que pertenece la comuna de Colina y en

el marco de las operaciones dispuestas por la Jefatura de la Defensa Nacional,

mediante las cuales se instruye al Ejército de Chile, organizar y desplegar un

pelotón para ejecutar patrullajes y otorgar protección al Edificio de la

Gobernación Provincial de Chacabuco, ubicado en General San Martín N° 253,

NXXXXHRMWXR
frente a la plaza de la misma comuna, labor ejecutada por personal de la

Brigada de Operaciones Especiales (BOE), durante la tarde del día 20 de

octubre de 2019, esto es, las 14:00 horas en adelante, diversos grupos de

personas desarrollaron manifestaciones en las inmediaciones de la Plaza De

Colina, especialmente en las intersecciones de las calles General San Martín

con calle Fontt, General San Martín con calle Chacabuco, y calle Chacabuco

con calle Fontt de esta comuna.

A eso de las 16:00 horas aproximadamente, varios de los manifestantes

lanzaron objetos contundentes hacia las dependencias de la gobernación

donde se encontraba el citado contingente militar (patrulla de la BOE), quiénes

se replegaron dentro del inmueble, y solicitaron apoyo de otra patrulla del

ejército y de carabineros. seguidamente, alrededor de las 17:00 a 17:30 horas,

un vehículo de carabineros tipo furgón o carro z, a cargo del Capitán Patricio

Garrido Chamorro, de dotación de la 8ª Comisaría de Colina, llega al lugar,

estacionándose en la calzada de Avenida San Martín, esquina de calle

Chacabuco, frente al Supermercado Mayorista.

Junto a su personal, algunos de los cuales portaban escudos, el Capitán

Patricio Garrido Chamorro desciende del vehículo y avanza por calle

Chacabuco, haciendo uso de bombas lacrimógenas y escopeta antidisturbios,

por lo que los manifestantes se desplazan hacia la esquina de las calles

Chacabuco y Fontt.

Mientras esto ocurre, personal del Ejército, entre ellos el Cabo Primero

Pedro Lavín Villalobos, de dotación de la Brigada De Operaciones Especiales

Lautaro, encontrándose de servicio, portando un fusil de guerra m-4 marca Colt

calibre 5.56 mm, y premunido de municiones de fogueo y letal, se desplaza a

NXXXXHRMWXR
las afueras de la Gobernación Provincial de Chacabuco, y avanzan por calle

San Martín hacia Chacabuco, por la calzada y ambas veredas.

En ese momento, un grupo de manifestantes avanza por calle

Chacabuco desde la intersección con calle Fontt, hacia Avenida General San

Martín, lanzando elementos contundentes a carabineros, por lo que el Capitán

Garrido Chamorro, ordena la retirada del piquete a su mando, de modo que la

totalidad de los carabineros suben al furgón el que inicia su marcha por

Avenida General San Martín al Norte, sin lesionados.

Por su parte, Carlos Javier Astudillo Ulloa, se contaba entre las

personas que ese día se encontraba manifestándose en la plaza de Colina.

Desde esa intersección y estando sobre la calzada, sin que a su

alrededor hubiera muchedumbre y una vez que el furgón de carabineros ya

había iniciado su marcha, Carlos Javier Astudillo Ulloa tomó desde la calle un

objeto contundente que lanzó en dirección al furgón, momento en el cual, el

Cabo Primero del Ejército de Chile Pedro Lavín Villalobos, al margen de las

“REGLAS DE USO DE LA FUERZA (RUF) PARA LAS FUERZAS MILITARES

DESPLEGADAS EN ZONAS DECLARADAS EN ESTADO DE EXCEPCIÓN

CONSTITUCIONAL DE EMERGENCIA Y CATÁSTROFE”, en adelante RUF,

abusando de su cargo, disparó con su fusil m-4 marca colt calibre 5.56, una

munición letal calibre 5.56 mm, apuntando a la pierna derecha de Carlos Javier

Astudillo Ulloa, impactando en el fémur derecho, cayendo al suelo y perdiendo

el conocimiento de manera inmediata.

La acción desplegada por Lavín Villalobos provocó a Carlos Javier

Astudillo Ulloa, una herida en la región femoral derecha, fractura en fémur

derecho expuesta, shock hemorrágico, lesión de arteria y vena femoral, lesión

de nervio femoral con pérdida de sustancia, síndrome compartimental tratado

NXXXXHRMWXR
con fasciotomía de muslo y pierna, trombosis de bypass de vena femoral

derecha y de vena femoral distal, trauma por proyectil en muslo derecho con

entrada y salida de proyectil, lesión neurovascular femoral derecha. La lesión

producida por el proyectil generó una cicatriz permanente.

A nivel de sistema nervioso, Carlos Javier Astudillo Ulloa presenta

pérdida de la sensibilidad de la cara anterior del muslo derecho, de la cara

lateral de la pierna derecha y del maléolo externo del tobillo izquierdo, además

de parestesias en todo el pie derecho, lo que le impide desplazarse sin uso de

muletas o silla de ruedas.

Las lesiones dejaron secuelas funcionales permanentes, además de

deformación estética deformante, y sanan, previo múltiples tratamientos

quirúrgicos especializados, entre 450 y 500 días y hubieran resultado mortales,

de no mediar socorros médicos oportunos, los que fueron prestados

inmediatamente por funcionarios del Ejército de Chile”.

Estos hechos fueron calificados por los sentenciadores del grado como

constitutivos del delito de apremios ilegítimos, al concurrir todos los elementos

de dicha figura, tipificada en los artículos 150 letras D y E Nº 2, en relación al

artículo 397, Nº 1, todos del Código Penal.

En lo que respecta a los fundamentos del recurso de nulidad, el fallo

impugnado en su motivación décima estableció que, “a la luz de los hechos

que han resultado establecidos, como se estipuló en el veredicto, constituyen

el delito de apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos y

degradantes calificado por el resultado de lesiones graves gravísimas, al

concurrir todos los elementos de dicha figura, tipificada en los artículos 150

letras D y E Nº 2 del Código Penal, en relación con el artículo 397 N° 1 del

mismo cuerpo legal, vale decir, en lo que concierne al presente caso: a) que el

NXXXXHRMWXR
sujeto activo sea un funcionario público, b) que cometa el hecho con abuso del

cargo o sus funciones, c) que ejecute un acto por el cual infrinja

intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos

o psíquicos, que no alcancen a constituir tortura y d) que con ocasión de la

acción del agente se cometieren además lesiones graves gravísimas.

Sobre el bien jurídico protegido, a propósito de la implementación de la

Ley N° 20.968 (2016), tanto por la separación que realiza entre los tipos de

tortura y el de apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o

degradantes, como por los conceptos legales que establece para distinguir

ambas figuras, sus elementos subjetivos y teleológicos, sus tipos agravados y

calificados, así como por las demás figuras especiales incorporadas en otras

normas, han superado la antigua tesis mayoritaria que establecía que lo que se

protegía aquí era sólo la seguridad de las personas como presupuesto de la

libertad (en este sentido Politoff Lifschitz, Matus Acuña y Ramírez Guzmán,

2007, p. 217). Estimándose en la doctrina comparada (España) que el Bien

Jurídico Protegido en esta clase de delitos era la integridad moral. Tesis

originalmente presentada, y seguida mayoritariamente hasta hoy, por Díaz

Pita, 1997). Valor de carácter autónomo e independiente de los antiguos y

tradicionales bienes jurídicos. (M. Durán M. Rev de derecho, Coquimbo, 2020.)

La defensa ha objetado en forma principal, la calificación de los

acusadores de los hechos acreditados en el tipo penal previsto en el artículo

150 E del código penal, argumentando que dichos hechos resultan

constitutivos de violencias innecesarias, sancionadas en el artículo 330 Código

de Justicia Militar y que el actuar de Lavín fue motivado —como causal de

justificación— frente a la errónea interpretación de un acto hostil que lo motivó

a actuar en defensa de un tercero.

NXXXXHRMWXR
 Valga decir en esta parte que ninguno de los intervinientes propuso que

se esté en presencia de un delito de torturas del artículo 150 A del sustantivo,

pero su consideración, descarte y comparativa resultan relevantes a propósito

de dar cuenta de la calificación jurídica que el tribunal dio a los hechos que

estimó concurrentes.

En el análisis de lo que se viene explicando, si se comparan las

hipótesis típicas de los literales A y D del artículo 150 del Código Penal, es

posible advertir a priori que la tortura posee una configuración que se hace

cargo con detalles de la tipicidad objetiva y subjetiva, en tanto los apremios

ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos y degradantes se construyen en

forma residual a la tortura, al amparo de un vínculo de gravedad, siendo el

literal D, el injusto que soporta una menor intensidad respecto al de tortura.

Diferencias que por lo demás, se ven reflejadas en la sanción asignada

respecto de una y otra conducta, presidio menor en su grado medio en un caso

y mayor en su grado mínimo en el otro.

La decisión legislativa de no entregar mayores elementos que permitan

definir con precisión qué actos son constitutivos del delito de apremios

ilegítimos, dejando su calificación a la hipótesis negativa ‘que no alcancen a

constituir tortura’, es lo que sostiene Matus y Ramírez, cuando proponen una

distinción bajo el amparo de la capacidad de los actos que se ejecuten para

provocar sentimientos de humillación y degradación en las víctimas.

Mientras en el marco del Derecho Internacional, la Declaración sobre la

protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas,

crueles inhumanos o degradantes, dispone en el inciso segundo del artículo 1,

que ‘la tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato o pena

cruel, inhumano o degradante’. Es la gravedad, por una parte, el criterio

NXXXXHRMWXR
diferenciador entre las dos figuras en procedencia, y conforme lo ya adelantado

sobre la tipificación residual de los apremios ilegítimos la que torna en forzoso

este razonamiento previo de descarte.

Así, al tenor de lo dispuesto en los art. 150 A y 150 D, sólo es posible

desprender que la gravedad en los términos en cómo es planteado por el

legislador, es un concepto gradual y comparativo, en donde la menor gravedad

de los apremios ilegítimos se configura de manera más vaga en comparación a

la mayor intensidad característica de la tortura.

En el derecho comparado, se han propuesto diversos criterios para

determinar la frontera entre una y otra intensidad del comportamiento típico,

pero la tendencia es valorar casuísticamente.

Así, ‘Grima Lizandra por ejemplo, sugiere ciertos criterios como la

tolerancia de la víctima, las circunstancias en que se inflige la conducta y los

valores imperantes en el contexto socio–cultural; pero reconoce que no puede

haber un criterio general para todos los casos.

Desde la perspectiva jurisprudencial el Tribunal Supremo Español, ha

dispuesto de cinco parámetros para estimar la gravedad de una conducta típica

lesiva de la integridad moral: la duración, el uso de instrumentos hirientes, el

lugar de comisión, la situación de indefensión de la víctima y la exhibición de

partes del cuerpo que ameritan recato’.

En tanto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el

marco del caso Luis Lizardo Cabrera, la cual, en el párrafo relativo a la

violación al art. 5 de la Convención Americana, dispone que: La Convención

Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura no funda como criterio

para definir la tortura la intensidad o grado de sufrimiento físico o mental

NXXXXHRMWXR
experimentado por la víctima. Los criterios que establece dicha Convención

para calificar un hecho como tortura son:

a) debe tratarse de un acto intencional o de un método; b) debe infligir a

una persona penas o sufrimientos físicos o mentales c) debe tener un

propósito; d) debe ser perpetrado por un funcionario público o por una persona

privada a instancias del primero. La Comisión considera que tanto la

Convención Americana como la Convención Interamericana para Prevenir y

Sancionar la Tortura, le confieren cierta latitud para evaluar si, en vista de su

gravedad o intensidad, un hecho o práctica constituye tortura o pena o trato

inhumano o degradante. La Comisión considera que la calificación debe

hacerse caso a caso, tomando en cuenta las peculiaridades del mismo, la

duración del sufrimiento, los efectos físicos y mentales sobre cada víctima

específica y las circunstancias personales de la víctima.

De lo que se lleva dicho, deviene sin dificultad, que los distintos criterios

doctrinales como jurisprudenciales en torno al elemento gravedad y su

incidencia en la diferenciación entre la tortura y los apremios ilegítimos, no solo

reflexionan en relación a la intensidad como criterio cuantitativo, sino también

existen criterios extensivos como la duración de los sufrimientos, la afectación

de determinadas partes del cuerpo de la víctima, o la referencia a los medios

empleados, todos los que deben integrar la valoración del tribunal par subsumir

los hechos atribuidos en el caso concreto.

De esta reflexión se desprende que la relación de gravedad que existe

entre ambos tipos penales, —150 A y 150 D— es una relación que está

determinada por la especialidad, contexto en el cual, la tortura es un caso

especial de apremios ilegítimos.

NXXXXHRMWXR
 La exigencia de finalidades en el agente, como elemento integrante de

la tipicidad de dicha figura, solo es tributaria de la tortura como tipo penal, y no

de los apremios ilegítimos, pudiendo configurarse en la medida que el sujeto

activo corresponda a un funcionario público, que en abuso de sus funciones

ordene, consienta o aplique apremios ilegítimos u otros tratos crueles,

inhumanos o degradantes, que no alcancen a constituir tortura.

Vale consignar en esta parte también, a propósito de las objeciones de

la defensa, que el elemento gravedad de las lesiones, no integra la tipicidad de

ninguna de dichas figuras, sino que es un elemento extra típico, que solo

permite esa diferenciación entre los injustos en concurso.

Así, ‘aun cuando es posible afirmar que la tortura es una hipótesis

especial porque incluye la referencia a las finalidades del agente que no están

en el delito de apremios ilegítimos, cabe advertir que fuera de ellas, los demás

elementos típicos son comunes a los apremios ilegítimos con la sola

particularidad de que en el caso de la tortura la intensidad de los sufrimientos

es mayor. Esa distinción entre la intensidad de los sufrimientos es lo que está

precisamente demarcado por la gravedad en una función diferenciadora y que

excluye así, su comprensión además como elemento del tipo’.

Así las cosas, si se comparte la idea que la gravedad es un concepto

externo a los tipos penales del 150 A y 150 D, y que es posible de ser

completado con diversos criterios como la intensidad del dolor, la duración de

los actos, los medios utilizados, entre otros, entonces, la diferenciación entre

ambas hipótesis típicas puede y debe ser resuelta, sobre la base de mayores

recursos tal como ha sido representado por la doctrina y jurisprudencia

comparada.

NXXXXHRMWXR
 Se debe tener presente en esta parte, que resulta pacifico ya, en

jurisprudencia y doctrina nacional que, los tratados internacionales sobre

derechos humanos han sido reconocidos como normas que priman por sobre

la legislación interna, en virtud del inciso segundo del artículo 5° de la

Constitución, en cuanto dispone: ‘el ejercicio de la soberanía reconoce como

limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales

derechos garantizados por esta Constitución, así como por los tratados

internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes’. En palabras

de nuestro máximo tribunal: ‘en definitiva los derechos humanos asegurados

en un tratado se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte de

la Constitución material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurídica,

no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos

respetarlos y promoverlos como, asimismo, protegerlos a través del conjunto

de garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los

derechos’.

De tal suerte que la figura del artículo 150 D, y las acciones típicas , las

conductas y los elementos que permitan determinar qué tipo debe aplicarse en

cada situación, está gobernado en primer término por la gravedad del hecho,

así si se sostiene que el bien jurídico protegido es el mismo, es posible

considerar, como ya se dijo que de acuerdo con la pena impuesta a cada uno

de estos delitos, la figura de torturas es más grave que el de apremios

ilegítimos y que éste, a su vez, es más grave que el de vejaciones injustas.

En otro orden de ideas si se trata de dolores o sufrimientos graves o se

trata de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima, disminuir su

voluntad o su capacidad de discernimiento o decisión. La ley define lo que el

NXXXXHRMWXR
Código Penal entiende por torturas, utilizando para ello, al menos un criterio

objetivo y uno subjetivo. En el plano objetivo requiere que se trate: (i) de la

causación de dolores o sufrimientos graves; o, (ii) de la aplicación de métodos

tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su voluntad, o su

capacidad de discernimiento o decisión.

Respecto a cuándo los dolores o sufrimientos pueden ser calificados

como ‘graves’, puede recurrirse a criterios de valoración jurídico-sociales, o

criterios como la duración, método o modo en que se infligió el dolor o

sufrimiento, o los efectos que se pretendía causar, y las características de la

víctima”.

Por su parte, el fundamento decimocuarto consignó que, “los hechos

descritos en el considerando precedente constituyen el delito de apremios

ilegítimos por el cual este tribunal ha decidido condenar al acusado, al concurrir

todos los elementos de dicha figura, tipificada en los artículos 150 letras D y E

Nº 2, en relación al artículo 397 Nº 1 todos del Código Penal.

Que los hechos relacionados en el motivo que precede, en cuanto

importan que un funcionario público (Cabo 1º Lavín), abusando de su cargo o

su función, aplicó apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o

degradantes, que no alcanzan a constituir tortura, resultan constitutivos de un

delito de apremios ilegítimos en la persona de Carlos Javier Astudillo Ulloa,

perpetrado el 20 de octubre 2019 en esta comuna.

La calificación jurídica que se ha determinado respecto de los hechos

acreditados resulta posible conforme a los argumentos expuestos en forma

precedente, tanto al hacer referencia al bien jurídico protegido por la figura

como de la estructura típica del mismo.

NXXXXHRMWXR
 En el caso de marras, disparar a una distancia de aproximadamente 25

a 30 m, en la zona formal de una persona, con un fusil de guerra calibre 5.56 y

posteriormente con la finalidad de justificar su actuar, imputa la comisión de

una acción ilegítima, consistente en una agresión de tal magnitud que pudo

ocasionar la muerte o un grave daño para un funcionario de carabineros, dista

dramáticamente de la preferencia del tipo penal especial que propone la

defensa, en cambio coincide plenamente con las acciones típicas contenidas

en el injusto del artículo 150 D, en relación con la figura agravada del artículo

150 E.

Si bien al analizar los elementos del tipo se razonó sobre la distinción

entre tortura y los apremios ilegítimos, es menester traer a colación lo

sostenido por el CIDH siendo su tesis dominante que estos casos deben ser

resueltos caso a caso, según ya se explicará.

Resulta claro, que en esta línea de argumentaciones para la defensa,

los actos ejecutados por su defendido no corresponden a un apremio ilegítimo

u otro trato cruel inhumano o degradante, pero esa apreciación subjetiva, nada

tiene que ver, con los presupuestos fácticos del caso concreto ni con la mayor

intensidad del sufrimiento que significaron para Carlos Astudillo Ulloa, las

acciones ejecutadas por este agente en su persona y que al día de hoy aún

mantiene secuelas que limitan su movilidad.

En el caso que nos ocupa y tal como lo señalara Carlos Astudillo Ulloa,

los hechos en la forma en que se desarrollaron y ejecutaron, lo llenaron de

inseguridades, miedos y afectaciones psíquicas de largo aliento, de las cuales

demoró o ha demorado mucho en recuperarse, sin perjuicio que además sus

padres y hermanas tuvieron graves consecuencias emocionales, psicológicas y

NXXXXHRMWXR
económicas que se mantienen tres años después de la acción abusiva de

Pedro Lavín.

Ahora bien, sobre la tesis de la defensa se debe tener en consideración

que los hechos acreditados no pueden soportar la calificación jurídica de la

figura de violencias innecesarias contemplada en el artículo 330 del Código de

Justicia Militar, cuya estructura descansa sobre la base de una figura simple,

contenida en numeral 4 primera parte de la regla en mención, y tres hipótesis

calificadas, descritas en los numerales 1, 2 y 3 de la misma norma. Se trataría

de delitos complejos formados por un delito doloso (el empleo de violencias

innecesarias) y un resultado más grave atribuible al menos a culpa del militar.

De acuerdo a lo anterior entonces, se puede sostener que el delito

simple de violencias innecesarias, conforme a lo dispuesto en el artículo 330

N° 4 primera parte del Código de Justicia Militar, lo comete el militar que, con

motivo de ejecutar alguna orden superior o en el ejercicio de funciones

militares, empleare o hiciere emplear, sin motivo racional, violencias

innecesarias para la ejecución de los actos que debe practicar, sin causarle

lesiones al ofendido. (Bascuñán, Antonio: Agravios inferidos por funcionarios

públicos a las libertades garantizadas por la Constitución -Materiales de

Estudio, Curso de Derecho Penal II, 2ª. Versión, Facultad de Derecho,

Universidad de Chile, julio 1998 p. 67.-)

¿Para resolver la controversia, resulta atingente despejar cuál era la

orden que debía cumplir la patrulla de la BOE el 20 de octubre? Sin excepción

se declaró que la orden era proteger el edificio de la Gobernación que había

sido siniestrada el día anterior. La orden era mantenerse en el interior del

edificio, hubo orden de resguardo perimetral, también se confirmó una orden

de salida pero en horario de toque de queda (después de las 22.00 horas) Pero

NXXXXHRMWXR
no se acreditó que hubiera una orden de salir a la plaza a contener a la

población civil, y si se realizó de forma espontánea, sin orden, pero como

declararon los funcionarios de la BOE, en apoyo de Carabineros, debió

realizarse este despliegue de acuerdo a la normativa vigente en relación al uso

de la fuerza y del uso del armamento letal, esto es, respetando el protocolo

dispuesto para tales fines, el que fue cumplido por todos los militares

desplegados en el lugar, salvo el acusado Lavín Villalobos.

Entonces, ningún acto debía realizar conforme su calidad de agente del

Estado Pedro Lavín Villalobos en contra de Carlos Astudillo, salvo usar sus

elementos disuasivos para mantener a resguardo la infraestructura crítica que

se encontraban custodiando, tal como lo hicieron todos sus compañeros de

patrulla, sin excepción, pues Carlos Astudillo ninguna actuación lesiva

presumiblemente mortal en contra un tercero había ejecutado al momento de

que este agente del estado miembro del Ejército de Chile acometiera en su

contra, eso quedó asentado en este procedimiento, desde que todos los

funcionarios de carabineros y todos sus compañeros de Patrulla de la BOE

afirmaron en estrado que no vieron cuando Carlos Astudillo Ulloa estaba

realizado la acción que Lavín le imputaba.

Entonces, en la especie, no han resultado los elementos fácticos

acreditados coincidentes con los elementos del tipo contenido en el artículo

330 del Código de Justicia Militar.

En cambio, ha quedado acreditado sobre los elementos del tipo penal

por el cual fue acusado Lavín Villalobos, a saber: i. Que el sujeto activo sea un

funcionario público en el ejercicio de sus funciones. toda vez que, además de

no ser un hecho controvertido, resultó acreditado que la acción antes descrita,

fue realizada por Lavín Villalobos en virtud del cargo que ejercía como

NXXXXHRMWXR
funcionario del Ejército de Chile, miembro de la BOE y de acuerdo al FARGO

Nº 3 denominado ‘Patrullajes Colina’ cuya misión fue contar con dos pelotones

para ejecutar patrullajes de protección y seguridad a instalaciones públicas de

la provincia de Chacabuco, en apoyo de tareas de seguridad y patrullaje, para

mantener el resguardo y las necesidades del jefe de la Defensa Nacional en

dicha provincia. ii. Sobre la circunstancia de cometer el hecho con abuso del

cargo. Se estima que se configura el abuso debido a que la circunstancia

anteriormente descrita, no se encuentra amparada en el ejercicio legítimo de la

fuerza, que el Estado confió a Lavín Villalobos en virtud del cargo que ejercía

como funcionario del Ejército de Chile, por cuanto efectuó un disparo con un

arma de fuego con munición letal, desatendiendo las reglas del Uso de la

Fuerza, para el estado de excepción, de emergencia o catástrofe , incluidas en

el anexo Nº 3 del plan de Gestión del riesgo de desastres del Ministerio de

Defensa Nacional aprobadas en febrero del año 2019, reiteradas a través de la

orden del jefe de la Defensa Nacional, impartida el 19 de octubre de 2019,

denominada orden para el empleo de la fuerza en estado de excepción

constitucional de emergencia, motivada por la resolución número 472 del 18 de

octubre del 2019 que declaró el estado de excepción constitucional de

emergencia en las provincias de Santiago y Chacabuco y las comunas de

puente alto y San Bernardo, reforzadas por el jefe de la unidad jurídica de la

BOE y por el jefe de patrulla, antes de salir a cumplir la misión que les había

sido encomendada.

En este sentido, Lavín Villalobos desatendió el propósito de la

intervención de militares, que fue definido como el de restablecer el orden y el

estado de normalidad en la región metropolitana, asegurando la infraestructura

crítica susceptible de ser atacada por elementos antisociales, cuyas tareas

NXXXXHRMWXR
claves entre otras fueron definidas como: demostrar una presencia disuasiva a

la población civil y actuar ante delito flagrante en coordinación con los medios

de las fuerzas de orden y seguridad.

Quedó demostrado que las Reglas Del Uso De La Fuerza fueron

previamente instruidas a la patrulla y entregadas en una cartilla plastificada a

cada uno de los miembros del equipo.

En particular, no respetó las reglas sobre el nivel de fuerza autorizado,

las que únicamente autorizan el uso de la fuerza letal para defenderse y

defender al personal civil o militar contra actos hostiles.

No respetó la regla segunda sobre el uso de armas, las que prohíben

apuntar con arma de fuego en dirección de cualquier persona o en caso de que

no sea necesario para el cumplimiento de la misión o tarea.

No respetó el procedimiento de advertencia que establece que el uso de

la Fuerza Armada es habitualmente una medida de último recurso, en

respuesta a un acto hostil o la intención de cometer un acto hostil, por lo que, si

existe amenaza de una posible confrontación dirigida contra el personal militar

el objetivo de la fuerza debe ser disuadir.

En efecto, la acción desplegada por Lavín Villalobos no observó la

graduación a la que debe alinearse el uso de la fuerza, incumplió el

procedimiento de negociación verbal o visual previo, el procedimiento de

despliegue de fuerza no armada mínima, no contó con la autorización del

comandante a cargo, no realizó disparos de advertencia previamente

autorizados por el comandante, y finalmente su decisión de disparar no fue

adoptada por el comandante, y tampoco cumplió con la advertencia verbal o

visual mediante señas o iluminación ni con el mínimo de 3 veces establecidos

para garantizar la comprensión de la advertencia referida.

NXXXXHRMWXR
 La acción que se tuvo por acreditada, y en el contexto en que ésta se

desarrolló, llevó además a la convicción, que el encartado no acató el principio

incorporado en las RUF, que contemplan el uso racional y proporcional del

empleo de las fuerzas, necesario para garantizar la autodefensa, bajo el

concepto de legítima defensa, toda vez que su actuar se realizó al margen de

las circunstancias en que se puede entender justificado el uso de la fuerza y el

empleo de las armas por parte del componente militar conjunto, ya que no se

demostró la existencia de un acto hostil, entendiendo por tal como una acción

que tenga como propósito o intención causar la muerte o daño físico

importante hacia quien va dirigido. Por el contrario, quedó acreditado que en el

momento en que Carlos Astudillo Ulloa se agachó para recoger un objeto

desde el suelo a fin de ser lanzado contra el furgón de carabineros que

trasladaba al piquete, este se encontraba en marcha, con todos los

funcionarios de la octava comisaría en su interior y a una distancia tal que

resultaba físicamente imposible, incluso causar daños al vehículo. iii. Que

ejecute un acto por el cual infrinja intencionalmente a una persona dolores o

sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, que no alcancen a

constituir tortura. Valga lo ya razonado extensamente en cuanto al marco

jurídico, a los elementos del tipo y a la primera parte de la calificación jurídica

de los hechos acreditados. iv. Finalmente, siendo uno de los puntos

controvertidos por la defensa además de la calificación jurídica, el último

elemento a analizar dice relación a que con ocasión de la acción del agente se

cometiere además lesiones graves gravísimas. Que a consecuencia de la

acción del encausado, Carlos Astudillo sufrió un trauma de la región femoral

derecha, consistente en una fractura expuesta del fémur derecho, en la unión

de la diáfisis con la metáfisis proximal, lesión completa de la arteria y de la

NXXXXHRMWXR
vena femoral y una pérdida de sustancia en el nervio femoral derecho, de

cuatro centímetros, lesiones explicables por la acción de un proyectil de arma

de fuego de pronóstico médico legal grave, que sanan previo múltiples

tratamientos quirúrgicos especializados, en 450 a 500 días y, que se

encuentran aún en curación y que van a dejar secuelas funcionales que van a

influir en su capacidad laboral importantemente y secuelas estéticas en áreas

no expuestas habitualmente, conforme a lo informado por la médico legista en

su pericia.

Diagnóstico que tiene correlato con la prueba documental, fotográfica y

con lo declarado por la misma víctima y por sus familiares, especialmente por

su madre quien ha sido quien lo ha asistido desde el primer día y que se ha

reunido con los médicos y kinesiólogos que han atendido, intervenido y

controlado a Carlos Astudillo desde el día de los hechos.

Que la sistemática de las lesiones en el Código Penal son básicamente

tres, por un lado las lesiones comprendidas en el artículo 397 del Código

Penal, en que la doctrina diferencia en el numeral 1° las lesiones gravísimas o

lesiones agravadas por sus efectos en la vida del ofendido, esto es, el que

hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro… si de resultas de las lesiones

queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún

miembro importante o notablemente deforme, y lesiones simplemente graves a

las del numeral 2° o lesiones agravadas por la duración de sus efectos

‘enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días’,

comprendiéndose en estos el artículo 398 del Código Penal que describe

medios comisivos penados en relación a la intensidad de los resultados

descritos en el 397 del Código punitivo; ambas categorías definidas en función

de la magnitud de los resultados.

NXXXXHRMWXR
 En efecto, en este caso, atendida la conducta acreditada, esto es,

disparar con un fusil de guerra Colt M4 calibre 5.56 un proyectil balístico del

mismo calibre, percutado en la zona femoral derecha de la víctima, se tuvo por

acreditada la acción desplegada por el sujeto que colma el verbo rector herir a

otro establecido en el tipo previsto en el artículo 397 del Código Penal. El

resultado de dicha acción, según se probó en juicio, produjo al ofendido

‘fractura en fémur derecho expuesta, shock hemorrágico, lesión de arteria y

vena femoral, lesión de nervio femoral con pérdida de sustancia, síndrome

compartimental tratado con fasciotomía de muslo y pierna, trombosis de

bypass de vena femoral derecha y de vena femoral distal, trauma por proyectil

en muslo derecho con entrada y salida de proyectil, lesión neurovascular

femoral derecha. Además, la lesión producida por el proyectil generó una

cicatriz permanente’.

‘A nivel de sistema nervioso, presenta pérdida de la sensibilidad de la

cara anterior del muslo derecho, de la cara lateral de la pierna derecha y del

maléolo externo del tobillo izquierdo, además de parestesias en todo el pie

derecho, lo que le impide desplazarse sin uso de muletas o silla de ruedas’ las

que conforme el informe médico forense practicado por la perito del Servicio

Médico Legal, Patricia Negretti, dejaron secuelas funcionales permanentes,

además de deformación estética deformante, y sanan, previo múltiples

tratamientos quirúrgicos especializados, entre 450 y 500 días las que hubieran

resultado mortales, de no mediar socorros médicos oportunos, los que fueron

prestados inmediatamente por los miembros de la Brigada de Operaciones

Especiales Lautaro.

A través de esta prueba pericial, además de la abundante prueba

documental incorporada en juicio con los números 5 y 6 correspondiente a los

NXXXXHRMWXR
datos de Atención de Urgencias en el SAR de Colina y posteriormente en la

Clínica las Condes dando cuenta del ingreso de Carlos Astudillo a las 18:09

horas con una herida de bala de alto calibre, en la región femoral derecha con

fractura de fémur. Con el Nº 4 el oficio ordinario del departamento de clínica

forense, el que contiene 8 fotógrafas que fueron exhibidas en juicio a través del

Nº 5 de los otros medios de prueba en donde se apreciaron las cicatrices

producto de las intervenciones las que ha debido someterse el señor Astudillo,

así como se evidencia una deformidad en la zona femoral derecha,

concordante con las diversas intervenciones quirúrgicas que se realizó.

Resultó relevante sobre las lesiones a nivel neurológico producidas por

el impacto, la aclaración que hizo al tribunal la perito médico forense en el

sentido de las lesiones neurológicas las que describió como complejas y que,

para definir en su pronóstico de recuperación, a modo de ilustrar al Tribunal,

indicó que el nervio regenera, en general, un centímetro al mes si es que lo

hace, por lo que no hay cómo saber si va a regenerar o no completamente su

nervio sensitivo hasta el pie. El nervio femoral fue perforado a nivel inguinal,

tiene todo el largo de la extremidad a regenerar, así, los días 450 a 500 días no

se refieren a la recuperación de la sensibilidad, sino a que a ese tiempo pueda

trabajar y apoyar la extremidad y deambular.

Que contrario a lo sostenido por la defensa, no obsta a tal tipificación de

las lesiones, la mejoría que afortunadamente pudo lograr en cuando a su

movilidad, la que sigue siendo reducida, y conforme lo que se ha acreditado,

luego de haber estado postrado por más de un mes y luego de estar con

hospitalización domiciliaria por más de tres meses, sin que pudiera levantarse,

caminar, sentarse, bañarse u orinar sin asistencia, y luego además, de haber

NXXXXHRMWXR
sido intervenido quirúrgicamente en 14 oportunidades lo que se tradujo en que

a la fecha, más de tres años de lo ocurrido aún debe desplazarse con muletas.

Así las cosas, las lesiones sufridas por Carlos Astudillo Ulloa constituyen

para el Tribunal lesiones graves gravísimas, por cuanto la herida por impacto

de bala padecida por la víctima trajo para su salud consecuencias irreversibles

en el tiempo, esto es pérdida de sensibilidad de la cara anterior del muslo

derecho, de la cara lateral de la pierna derecha y del maléolo externo del tobillo

izquierdo, además de parestesias en todo el pie derecho y movilidad en su

extremidad inferior derecha, la que además quedó con cicatrices y una

evidenciable deformidad, lo que actualmente le impide caminar sin apoyo de

muletas, todo lo que puede enmarcarse en las figura de impedido de algún

miembro importante, por cuanto, es precisamente la pérdida de la

funcionalidad de una extremidad inferior al no poder caminar si apoyo de

muletas o silla de ruedas configura la existencia de este ilícito.

De esta forma se rechazará la petición de la defensa de calificar las

lesiones sufridas por el ofendido a simplemente graves del artículo 397 N°2 del

Código Punitivo, por cuanto tal como lo indica la doctrina “el considerar como

miembro importante, para los efectos del art. 397 N°1, aquellos cuya

impedición no sólo ‘deje al paciente ante la imposibilidad de valerse por sí

mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba,’ sino que

además , sea ‘parangonable en trascendencia a los otros resultados

abrumadores que en este concepto se han previsto: demencia, impotencia,

inutilidad para el trabajo, notable deformidad,’ plus este último que —a pesar

de la impropiedad en el lenguaje— permite calificar tales miembros no sólo

como importantes, sino como importante-importantísimos. En nuestra

jurisprudencia, el caso más común de impedición de miembro importante que

NXXXXHRMWXR
pueda admitirse entre los comprendidos en el art. 397 N° 1 como importante-

importantísimo —con plena aprobación de la doctrina—, es el de la pérdida de

uno o ambos ojos.

En consecuencia, toda impedición (física o funcional) de un miembro

importante-importantísimo, ha de calificarse como lesiones graves del art. 397

N°1. (“Lecciones de Derecho Penal Chileno, parte especial.” S. Politoff, J.P.

Matus, M.C. Ramírez, Ed. Jurídica, p.146-147).

Por lo tanto, para determinar si la lesión producida en este juicio afectó

un miembro importante-importantísimo se debe ponderar que, tal como se

estableció por la prueba rendida, la herida de bala produjo una lesión en el

nervio femoral, venas, arterias y fémur, lo que condujo a una pérdida de

sensibilidad y movilidad reducida de su pierna derecha, encontrándose

impedido de caminar sin apoyo debiendo desplazarse con apoyo de muletas.

Es decir, la herida causada al ofendido lo ha dejado en términos dependiente

de muletas para poder desplazarse y sin sensibilidad, lo cual para estas juezas

es claramente la pérdida de la funcionalidad de un miembro importante, cuáles

son las piernas, con un diagnóstico improbable en relación a la recuperabilidad

del daño a nivel nervioso como lo informó el perito del servicio médico legal.

De esta manera y no obrando prueba en contrario, no existe ninguna

duda de que la lesión afectó un miembro importante importantísimo, debiendo

calificarse en consecuencia las lesiones ocasionadas a Carlos Astudillo como

graves-gravísimas”.

Cuarto: Que, en lo que respecta a las tres causales primordiales que se

invocan, de forma conjunta, correspondientes todas ellas al artículo 373, letra

b) del código adjetivo, el arbitrio propugna tres calificaciones jurídicas

diferentes respecto a los hechos establecidos, de manera soberana, por parte

NXXXXHRMWXR
de los sentenciadores del fondo. En primer lugar, que los hechos sean

calificados como constitutivos del delito de violencia innecesaria, ilícito previsto

y sancionado en el artículo 330, Nº 2 del Código de Justicia Militar; en segundo

lugar, solicita calificar los hechos como constitutivos del delito de lesiones

simplemente graves, ilícito previsto en el artículo 397, Nº 2 del Código Penal; y,

en tercer lugar, mantener la calificación establecida por los sentenciadores del

grado —apremios ilegítimos con resultado de lesiones graves gravísimas,

establecida en el artículo 150 E, numeral 2º del Código Penal—, pero

invocando, como circunstancia minorante, una eximente incompleta y, dada la

vigencia posterior de la Ley 21.560, su aplicación al considerarla más

beneficiosa según explicitó en estrado.

Quinto: Que entonces y dada la manera conjunta en que se dedujeron

las primeras tres causales de nulidad, aparece que el articulista incurre en un

yerro insalvable en el modo de proponer el arbitrio, pues no resulta dable que,

respecto a los hechos asentados por los sentenciadores, exista más de una

interpretación jurídica posible.

Dado lo anterior, se advierte que es el recurrente, quien entrega la

decisión de optar, a esta Corte y sin un orden de prelación específico por

alguna de las tres interpretaciones propugnadas, lo cual no resulta propio de un

recurso de derecho estricto, como lo es el arbitrio de marras, en que es el

impugnante quien debe señalar, con precisión, la tesis jurídica sostenida o, a lo

menos, establecer un orden correlativo y excluyente de aquellas que considera

probables, a través de modalidades subsidiarias, lo que lleva necesariamente a

desestimar las tres primeras causales de nulidad propuestas.

Sexto: Que, a mayor abundamiento, la calificación jurídica establecida

por los sentenciadores del grado, respecto a la dinámica de los hechos

NXXXXHRMWXR
establecidos en el motivo decimotercero transcrito ut supra, se aprecia del todo

coherente, no solo con las disposiciones introducidas en el Código Penal con

ocasión de la dictación de la Ley 20.968, de 22 de noviembre de 2016, que

tipifica delitos de tortura y de tratos crueles, inhumanos y degradantes, sino

que con el extenso catálogo contenido en el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos, que resulta de aplicación imperativa para el Estado,

conforme la regla contenida en el inciso 2º, del artículo 5º de la Carta

Fundamental.

En primer lugar, el fallo descarta correctamente la calificación invocada

por la defensa, en torno a subsumir los hechos como constitutivos del delito de

violencia innecesaria pues, aquellos perpetrados no formaron parte ni de una

orden superior ni del ejercicio de funciones militares, no respetándose las

reglas sobre el nivel de fuerza autorizado ni el procedimiento de advertencia,

causándose lesiones graves gravísimas a la víctima.

En torno a las lesiones ocasionadas a Carlos Javier Astudillo Ulloa, el

fallo estableció que sufrió una fractura en el fémur derecho expuesta, shock

hemorrágico, lesión de arteria y vena femoral, lesión de nervio femoral con

pérdida de sustancia, síndrome compartimental tratado con fasciotomía de

muslo y pierna, trombosis de bypass de vena femoral derecha y de vena

femoral distal, trauma por proyectil en muslo derecho con entrada y salida de

proyectil, lesión neurovascular femoral derecha. Además, la lesión producida

por el proyectil generó una cicatriz permanente, dejando como resultado una

pérdida de la sensibilidad de la cara anterior del muslo derecho, de la cara

lateral de la pierna derecha y del maléolo externo del tobillo izquierdo, además

de parestesias en todo el pie derecho, lo que le impide desplazarse sin uso de

muletas o silla de ruedas, secuelas funcionales permanentes, además de

NXXXXHRMWXR
deformación estética, no resultando relevante para la calificación jurídica

establecida una afortunada mejoría parcial de los graves daños causados.

Séptimo: Que, en torno a lo argumentado para la aplicación de la

eximente incompleta de legítima defensa, y aquellas expuestas en estrado en

torno al estatuto de legítima defensa privilegiada contenido en la Ley 21.560,

ello no resulta coherente con los hechos asentados soberanamente por el

tribunal del grado, dado que se desestimaron todos y cada uno de los

elementos fácticos para atribuir a la conducta del acusado, la presencia de la

legítima defensa invocada. Es así como se estableció que se disparó hacia la

víctima, con un fusil de guerra, a una distancia de a lo menos 25 metros, no

existiendo un acto hostil a su respecto y, lo único advertido fue el haber

lanzado un objeto contra un vehículo policial en marcha, desde una distancia

en que resultaba imposible causarle un daño, no advirtiéndose por tal, el yerro

atribuido por el articulista.

Octavo: Que, en lo que respecta a la primera causal de invalidación

subsidiaria formulada por la defensa, y que se hace consistir en una

inaplicación de los principios fundamentación, del tercero excluido y de la razón

suficiente, acorde a lo dispuesto en el artículo 297 del Código Procesal Penal,

esta Corte ya ha señalado que toda sentencia criminal debe razonar y exponer

los fundamentos en que se apoya, justificar la decisión adoptada, fijar los

hechos y establecer el derecho aplicable.

Sobre el particular, se ha dicho en la doctrina que “…se entiende por

fundar la sentencia, o por motivarla, como también se enuncia esa exigencia

para su validez, no tan solo la expresión de las premisas del juicio, las

circunstancias de hecho verificadas y las reglas jurídicas aplicables, como

alguna vez se ha entendido en sentido muy estricto, sino, antes bien, la

NXXXXHRMWXR
exposición de las razones de hecho y de derecho que justifican la decisión.

Esto es, en lenguaje vulgar, la exteriorización del por qué de las conclusiones

de hecho y de Derecho que el tribunal afirma para arribar a la solución del

caso: se reconoce que una sentencia está fundada, al menos en lo que hace a

la reconstrucción histórica de los hechos, cuando menciona los elementos de

prueba a través de los cuales arriba racionalmente a una determinada

conclusión fáctica, esos elementos han sido válidamente incorporados al

proceso y son aptos para ser valorados (legitimidad de la valoración), y

exterioriza la valoración probatoria, esto es, contiene la explicación del por qué

de la conclusión, siguiendo las leyes del pensamiento humano (principios

lógicos de igualdad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente), de la

experiencia y de la psicología común” (Maier, Julio B. J. “Derecho Procesal

Penal. I. Fundamentos”, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1999, pp. 481-482).

Luego, el cumplimiento de la obligación de motivación de la decisión

significa elaborar una justificación específica de la opción consistente en tener

algunos hechos como probados, sobre la base de los elementos de prueba

obtenidos en la litis, con las garantías inherentes al juicio oral. Tal deber apunta

no solo a permitir la comprensión de la decisión, sino además a garantizar la

actuación racional en el terreno de la determinación de las premisas fácticas

del fallo (entre otras, SCS N° 92.094-2020, de 14 de septiembre de 2020; y,

41.192-2021, de 24 de diciembre de 2021).

La satisfacción de esta carga posibilita la fiscalización de la actividad

jurisdiccional por parte de los tribunales superiores, mediante el ejercicio de los

recursos procesales. Si el tribunal explica las razones de su resolución, es

posible controlar si efectivamente la actividad judicial se ha desarrollado dentro

de los parámetros de la lógica-racional y la legalidad o si, por el contrario, es el

NXXXXHRMWXR
resultado de la arbitrariedad. Por ello, en nuestro ordenamiento jurídico las

decisiones judiciales no deben resultar de meros actos de voluntad o ser fruto

de simples impresiones de los jueces, sino que deben ser el corolario de la

estimación racional de las probanzas, exteriorizada como una explicación

igualmente racional sobre las razones de la decisión de una determinada

manera —y no de otra—, explicación que deberá ser comprensible por

cualquier tercero, mediante el uso de la razón.

Tal comprensión se ajusta a la concepción racionalista o cognoscitivista,

que entiende la valoración de la prueba como el proceso de determinación de

la verdad o falsedad de las proposiciones sobre hechos conforme a las

relaciones inferenciales que existen entre ellas y las pruebas disponibles

(Cortés-Monroy, Jorge. “La valoración negativa como exclusión de la prueba

ilícita en el juicio oral”, en Ius et Praxis, v. 24, Nº 1, 2018, p. 663).

Noveno: Que, en este entendido, cabe destacar que la causal invocada

por la defensa faculta al tribunal que conoce del recurso de nulidad para

controlar si los jueces del grado, al valorar libremente las probanzas aportadas

por los intervinientes, han contradicho los principios de la lógica, las máximas

de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Es decir, debe

cautelarse que en el proceso de apreciación y valoración probatoria —

efectuado por el tribunal a quo conforme a las reglas de la sana crítica—, no se

sobrepasen los parámetros de ponderación que son inherentes a dichas reglas,

no siendo suficiente en consecuencia, para anular un razonamiento, el solo

hecho de disentir del mismo.

Conforme a lo precedentemente dicho, en el conocimiento del recurso

de marras queda vedado en sede de nulidad efectuar una nueva valoración de

NXXXXHRMWXR
los medios de prueba, facultad que se encuentra radicada exclusivamente en el

tribunal de la instancia.

Décimo: Que de la lectura del fallo en revisión, se advierte que los

jueces del fondo dieron estricto cumplimiento al deber de fundamentar su

pronunciamiento, en cuanto se hicieron cargo de toda la prueba rendida;

explicaron cuáles fueron las razones por las que arribaron a su decisión,

haciendo un análisis pormenorizado de los medios de prueba aportados por los

intervinientes, explicitando los motivos por los que prefirieron unas probanzas

por sobre otras y, finalmente, dieron razón acerca del porqué le restaron valor

probatorio a ciertos y determinados antecedentes de cargo.

En efecto, lo razonado para desvirtuar la prueba y las argumentaciones

de la defensa, en desmedro de su teoría del caso, no se traduce por sí solo, en

una contravención a las reglas procesales penales sobre valoración de la

prueba, pues el fallo aportó los motivos y expresó con claridad cómo y por qué

arribó a una determinada conclusión.

En suma, sobre el tenor del recurso puede concluirse que lo que se

intenta impugnar es la valoración de la prueba que hizo el tribunal y en base a

la cual fijó los hechos conforme a los cuales calificó la participación del

encartado en el delito de apremios ilegítimos con resultado de lesiones graves

gravísimas, así como las razones que lo llevaron a desestimar las propuestas

de la defensa. De esta forma, lo que destaca del libelo son ciertas

contradicciones o insuficiencias que surgirían de un análisis individual de las

probanzas; pero esas protestas sobre la apreciación, más propias de un

recurso de apelación, carecen de la eficacia legal requerida para configurar una

causal de nulidad como la intentada.

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 Undécimo: Que, en todo caso, en lo que dice relación con supuestas

falencias que presentó la prueba de cargo, es conveniente recordar que el

artículo 340 del Código Procesal Penal, constituye una regla que reduce

notablemente los requerimientos del antiguo sistema penal basado en la

prueba legal o tasada, a la que expresamente se refería el artículo 456 bis del

Código de Procedimiento Penal y donde la exigencia de reconstrucción de la

verdad histórica requería para el juez que investigaba suprimir cualquier forma

de duda por medio de pruebas que, previamente enumeradas y reguladas,

fueran capaces de lograr un estado de absoluta certeza, pudiendo entonces

decretar las diligencias que estimare necesarias para ello.

Hoy, en cambio, se ha pretendido establecer lo que debiera ser el

estándar de convicción de un sistema procesal penal en un genuino Estado

democrático de derecho. Pero no se trata de una cuestión resuelta

legislativamente, y no podría serlo, por más que el código introdujera el patrón

anglo-sajón de la duda razonable, como quedó constancia en la historia de la

ley, pues el nuevo estándar no exige esa certeza absoluta ni promueve fórmula

alguna de plena prueba que suprima por completo cualquier otra versión de

aquella por la que se condena. Tal conclusión viene dada como natural

derivación de la protección de la persona y derechos del imputado que se

consagra en el actual sistema, desde el inicio del procedimiento y por la propia

dinámica del juicio oral, de acuerdo a la cual se persigue que las controversias

sean expresadas, debatidas y resueltas en un ámbito de lógica adversarial con

información limitada y de calidad para cada decisión.

Así, el planteamiento de la supresión de toda duda resulta inaplicable,

pues hay dudas posibles que son aceptables, es decir, aquellas que no

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impiden la condena, a diferencia de otras que por su importancia y magnitud

impiden tal decisión y dan lugar a una absolución.

En tal entendido, los cuestionamientos efectuados por la defensa,

aparecen plenamente explicados por los sentenciadores, por lo que la prueba

de cargo logró producir, al decir de Julio Maier, “la certeza positiva del tribunal”

acerca de la existencia del delito y la participación del acusado en el mismo, a

la que el tribunal llegó una vez descartada la probabilidad o la duda razonable.

Duodécimo: Que respecto de la corroboración como principio lógico,

deriva del enunciado de la lógica formal de “razón suficiente” (que como se

sabe, fue precisado por Leibniz durante la Ilustración) “…para dilucidar el

fundamento de las ‘verdades de hecho’ o contingentes (a posteriori), en

relación con las denominadas ‘verdades de razón’, es decir, aquellas verdades

necesarias (a priori). La razón no puede alcanzar un nivel de conocimiento tal

como para determinar a priori la sucesión y ordenación lógica y causal de las

‘verdades de hecho’, a diferencia de lo que acontece con las entidades

matemáticas, cuyas propiedades pueden ser deducidas al margen de la

experiencia…si bien no es posible conocer a priori aquello que ha de suceder,

sí es posible afirmar que ‘nada acontece sin razón’, es decir, a posteriori es

posible dar razón de las verdades de hecho, las cuales descansan no sobre la

necesidad, sino sobre la posibilidad” (S. CA de San Miguel, N° 3.095-2019, de

30 de diciembre de 2019, citada en Revista de Ciencias Penales, Sexta Época,

Vol. XLVII, 1er Semestre (2020), pp. 321-344.

http://revistadecienciaspenales.cl/wp-content/uploads/2020/12/Revista-CP-

Primer-Semestre-2020-corregida-329-352.pdf).

Aun cuando también se sostiene que aquel principio no forma parte de la

lógica formal, dado que el legislador no distinguió en el artículo 297 del cuerpo

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procesal penal, debe aceptarse también como parte de dichos principios. Ahora

bien, conforme a los enunciados anteriores, de seguir la tesis de la defensa no

puede afirmarse que los yerros en torno a las supuestas falencias en la

fundamentación del fallo se hubiesen verificado. En efecto, el mismo contiene

elementos que, apreciados en conjunto y en forma contextual, permitieron a los

sentenciadores de la instancia reconstruir la dinámica y el contexto en el cual

se verificaron los hechos y, de los mismos constatar lo ilegítimo del

acometimiento perpetrado por el acusado, funcionario a ese entonces del

Ejercito de Chile, en contra de un manifestante que resultó seriamente

lesionado en su pierna, el cual hasta el día de hoy mantiene graves secuelas

por dicho actuar desproporcionado y ajeno a la legalidad sobre el empleo del

uso de la fuerza.

No debe perderse de vista, que el juicio reconstruye una verdad

histórica, formulada en la acusación (hipótesis fáctica de imputación, que debe

probar el acusador). El resultado del juicio —la sentencia— es condenatoria

cuando esa hipótesis es demostrada, en el parecer de los jueces, apreciando

las pruebas conforme a los principios, máximas y conocimientos de la ciencia

antes expresados. Sin embargo, esta contiene una verdad procesal, como

quiera que la verdad histórica no es posible alcanzarla en forma absoluta, es

solo una aproximación a ella, que resulta plausible y que no es posible

descartarla si no existen dudas razonables (no a base de apreciaciones

subjetivas, intuiciones o incluso prejuicios, sino fundadas en el mérito de juicio).

De la lectura del fallo atacado no es posible concluir que la verdad procesal

alcanzada en él, carezca de racionalidad en el análisis probatorio para arribar a

aquella, única forma de descartarla si dicho análisis o estructura racional de

discurso valorativo —aunque se discrepe del mismo—, porque en ese aspecto

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los jueces gozan de libertad —siempre que no se aparten de los principios,

máximas y conocimientos arriba señalados—, a fin de fundamentar

debidamente el fallo para así controlar su razonabilidad, lo cual acaecería si el

tribunal a quo determina su convicción sobre la base de criterios

manifiestamente arbitrarios o carentes de racionalidad (entre otras, SCS N°

7.874-2022, de 1 de julio de 2022), lo cual, claramente, no acontece en la

especie. En consecuencia y por las razones antes expuestas, la causal

propuesta a título subsidiario será desestimada.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los

artículos 373 letra b), 374 letra e), 377 y 384 del Código Procesal Penal, se

rechaza el recurso de nulidad deducido por la defensa del condenado Pedro

Gonzalo Lavín Villalobos, en contra de la sentencia de veintiocho de diciembre

de dos mil veintidós, dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de

Colina, y en contra del juicio oral que le antecedió en el proceso RIT 52-2022,

RUC 1.901.133.327-6, los que, en consecuencia, no son nulos.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Brito.

Nº 1.103-2023.

Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte Suprema integrada por los

Ministros Sres. Haroldo Brito C., Manuel Antonio Valderrama R., Jorge Dahm O.,

Leopoldo Llanos S., y la Ministra Sra. María Teresa Letelier R. No firma el

Ministro Sr. Brito, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del

fallo, por subrogar al Sr. Presidente.

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MANUEL ANTONIO VALDERRAMA JORGE GONZALO DAHM OYARZUN
REBOLLEDO MINISTRO
MINISTRO Fecha: 11/09/2023 11:24:04
Fecha: 11/09/2023 11:24:04

LEOPOLDO ANDRES LLANOS MARIA TERESA DE JESUS LETELIER

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En Santiago, a once de septiembre de dos mil veintitrés, se incluyó en el
Estado Diario la resolución precedente.

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