INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

 Camila Machado

 Profesor: Dr. Jaime Sapolinki

Punta del Este, Uruguay.
 1. Introducción

El trabajo a presentar y cuestionar es la inconstitucionalidad de las leyes en Uruguay.

Disuadiendo preguntas como “¿puede desaplicar la ley basándose en la aplicación directa
de la constitución? ¿Puede decir, esta ley no la aplico porque es inconstitucional?, ¿Quién
puede hacer este planteo y bajo qué condiciones?” entre otras. Por otra parte mencionare
el derecho comparado respecto de este tema, con los países de Francia, Italia, España,
Estados Unidos, Gran Bretaña, Alemania y Chile.

Utilizare los siguientes autores, Lorenzo Sánchez Carnelli, Hans Kelsen, André Hauriou,
Carlos Sánchez Viamonte, entre otros.

La finalidad que entiendo pertinente que sea es entender para que sirve el recurso de
inconstitucionalidad de las leyes, quien puede presentarlo y ante que órgano. En segundo
lugar que se visualice el derecho comparado respecto de los países mencionados,
teniendo una breve introducción respecto de la materia abordada.

2. Proceso

El proceso de inconstitucionalidad puede abordarse desde diferentes ópticas, una de ella

es una pregunta que puede generar un disparador de ideas, preguntas, consultas, y en
algunos casos un problema práctico.

Sabemos que las normas de superior rango desplazan la aplicación de las de inferior rango
(pirámide de Kelsen).

Ahora, si un juez, que debe resolver un conflicto se encuentra con que la ley aplicable
colide con un precepto constitucional, ¿puede desaplicar la ley basándose en la aplicación
directa de la constitución? ¿Puede decir “esta ley no la aplico porque es inconstitucional”?

No puede. A pesar de que la Constitución es jerárquicamente superior a la ley y esto es

así porque nuestra Constitución -a diferencia del sistema anglosajón- no permite que
cualquier juez desaplique una ley por ser inconstitucional. Nuestra Constitución asigna
competencia única a la Suprema Corte de Justicia para dirimir si una ley debe ser
desaplicada por no ajustarse a la Constitución.

La razón de esa declaración deriva de un vicio de forma o de contenido (art 256). Por
razón de forma, cuando al elaborarse la ley se violentó alguna exigencia del procedimiento
requerido en la sección VII de nuestra Carta,(ver anexo) por ejemplo, cuando una ley
debidamente realizada se haya publicado por web y no en el diario oficial como manda
nuestra Constitución, nos referimos a un requisito formal expresado en la Constitución y
no en reglamentos porque la inconstitucionalidad es una contradicción entre la ley y la
Constitución. Cuando referimos al contenido nos basamos en situaciones contradictorias
con leyes y las normas establecidas en la Constitución ya sea por normas expresamente
dichas, por parte del contenido y por los principios que la misma contiene, por ejemplo,
que salga una ley que prohíba salir de sus casas a todos los montevideanos y al interior le
permita salir a cualquier hora y todo el día, claramente se violenta el principio de igualdad
establecido en nuestro art. 8 de la Constitución.

¿Quién puede hacer este planteo y bajo qué condiciones? No es cualquiera quien puede
hacer el planteo de este recurso, sino que solo puede hacerlo un Juez de Oficio, que en el
marco de un proceso se topa con este problema y por lo tanto puede elevar a
conocimiento de la corte la cuestión de inconstitucionalidad. También puede hacer el
planteo todo aquel que detente un interés directo, personal, legitimismo, es decir, una
persona que se encuentra afectada por la ley y que pretenda la declaración para fines
lícitos y puede hacerlo en el marco de un proceso como excepción o defensa -una
sentencia de condena a pagar un tributo que se estima inconstitucional entonces al
interponer el recurso de apelación se añade la solicitud de inconstitucionalidad para hacer
resuelta por la corte-, o por vía de acción directa ante la propia corte cuando no hay un
proceso en curso ejemplo, se dicta una ley que pone un impuesto al café, y yo que tengo
una cafetería no quiero esperar a que me embargue la DGI en un proceso judicial para
plantear la cuestión, entonces acudo directamente a la Corte con vía de acción.
Dos cosas además que son importantes, la sentencia que dicte la corte tiene efecto al caso
concreto beneficiando solamente a quien hizo el planteo. Esto significa que el resto de las
personas no se verán beneficiadas. Y segundo que los decretos de la Junta Departamental
con fuerza de ley en su jurisdicción también pueden ser objeto de la acción de
inconstitucionalidad de las leyes.

La Suprema Corte de Justicia sostiene que el juzgamiento de la cuestión constitucional se

hace partiendo de dos consideraciones. Una basándose en la presunción de regularidad
constitucional, esta quiere decir que mientras que no se pruebe todo lo contrario se
presume constitucional. Y la segunda es que la corte no juzga el merito de desacierto
legislativo, sino tan solo si la ley es o no constitucionalmente valida.

Acá surge otra cuestión, ¿una norma de la Constitución puede ser inconstitucional?.Es
imposible que esto pueda suceder, porque es la propia constitución. Lo que habría en
todo caso sería una colisión entre preceptos construccionales.

Lorenzo Sánchez Carnelli citando a Hans Kelsen expresa que:

Partiendo del principio de que la constitución es un pacto, se llegó a proclamar la

necesidad de un documento escrito constitucional… El problema específico lo
constituye la idea de un documento en el cual se halla contenida la constitución,
constituyendo una totalidad unitaria y acabada.

Puede ocurrir que una constitución se declare a sí misma ‘eterna’, o que algunos
preceptos constitucionales se consideren irreformables. Entonces nace la cuestión
acerca de si dicha constitución o dichos preceptos pueden ser sin embargo,
reformados o no, es decir, si jurídicamente pueden serlo, pues la posibilidad real de
su reforma está fuera de toda duda.

Podemos observar una contraria a estas normas “eternas” porque no se podrá imponerse
una constitución que no esté de acuerdo con las necesidades de la época. Porque de
mismo modo que la violación de las normas sea creación jurídica -a falta de otra
determinación constitucional- implican la nulidad de la norma irregularmente establecida,
es decir así como es jurídicamente imposible la creación de una norma irregular, así
también jurídicamente es imposible la reforma de una Constitución o precepto
constitucional declarado irreformable.

3. Conclusión Primera.

Para dar una conclusión a todas las incógnitas que nos planteamos afirmamos que, solo la
Suprema Corte de Justicia puede declarar inaplicable una ley por vulnerar la Constitución.

Las leyes, los decretos de la junta departamental con fuerza de ley en su jurisdicción, son
los que se pueden declarar culpables constitucionales.

El mismo planteo lo puede hacer un Juez, o toda aquella persona que detente un interés
directo, legítimo y personal.

La forma en que se plantea, es en el curso de un proceso que le llamamos excepción o

defensa y si todavía no hay un proceso ante la corte lo podemos hacer en forma directa.

La sentencia que hace lugar al planteo solo tiene efecto para quien hizo el planteo, es
decir, solo en el caso concreto.

La cuestión por la cual se puede plantear la inconstitucionalidad de una ley puede referir a
la forma -que es el procedimiento de dictado de la ley- o al contrario, lo sustancial de la
ley –el contenido-.

4. Derecho Comparado

Existen tres grandes sistemas especiales en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad

de las leyes.

Por una parte tenemos el sistema de tipo americano que tiene como base la satisfacción
de un interés individual aplicando la Constitución frente a una ley.7

Luego tenemos el sistema Kelseniano que señalaba que en las Constituciones

democrático-republicanas existe de modo ilimitado el derecho judicial de examinar la
constitucionalidad de la ley, o podemos atribuirle un tribunal especial con la misión de
suspender las leyes inconstitucionales. Este último sistema se basa en el respeto a la
Constitución como norma suprema, por lo tanto no puede existir una ley contraria a la
Constitución.

El tercer sistema aparece en Francia que se basa en un control a priori sobre un proyecto
de ley y no sobre una ley.

Síntesis de las características.

1. Sistema Francés.

Este genera un control sobre la obra parlamentaria. La doctrina francesa anterior,

radicaba la soberanía en el Parlamento, por esto es que no se podía modificar la acción de
éste. En 1958 cambia la filosofía, rebajando la posición del Parlamento que legisla, el resto
se queda como materia del Poder Ejecutivo.

En cuanto a órgano competente en Francia es el Consejo Constitucional, este no declara la

inconstitucionalidad de los actos legislativos, sino de los proyectos aprobados por el
parlamento. La falla que se le puede criticar a este método es que una vez que la norma
adquiere vigencia y obligatoriedad y no fue objeto de análisis el Consejo Constitucional, no
cabe más impugnación por inconstitucionalidad.

El órgano competente es el Consejo Constitucional integrado por 9 miembros que se

renuevan cada 3 años.

Otro aspecto relevante en cuanto a su consideración en su origen como órgano publico

radicaba en quien podía plantear la iniciativa, que antiguamente era el Presidente, el
Primer Ministro, el Presidente de la Asamblea Nacional y el Presidente del Senado. Luego,
a partir de ciertas modificaciones las minorías del Parlamento también podían tener
acceso a la iniciativa bastando 60 diputados o 60 senadores.-- En sus competencias estos
tienen que velar por la regularidad de la elección del Presidente de la República y los
referéndum cumpliendo una función similar a la que cumple en ambos aspectos nuestra
Corte Electoral, como se dijo, no existe otra declaración de inconstitucionalidad luego de
sancionada una ley.12

2. Estados Unidos.

La principal característica que tiene la pertenencia al sistema Judicialita es que puede ser
cualquier juez. Otra característica principal es que rige el sistema precedente, ello incluye
un apartamiento de las leyes ya declaradas inconstitucionales y en los hechos esto es
generalizados, como señala Korseniak Fuks toda sentencia, además de obligar en el caso,
constituye un precedente obligatorio para casos futuros que se planteen en tribunales
inferiores que se debata la misma cuestión jurídica--- 12, pero hay una salvedad y es que
la misma Corte Suprema podrá variar su anterior interpretación.

En dicho país el control por parte de los jueces de la constitucionalidad se realiza por tres
procedimientos según André Hauriou.

El primero es la interpretación constructiva de la ley que realizan los mismos con un

sentido tendencioso con el fin de reconducirlas a los principios constitucionales. El
segundo es por la declaración de inconstitucionalidad por cuatro razones, la clausula del
debido proceso, la existencia de trabas a la libertad, ejercicio en la libertad económica y la
intervención legislativa en los contratos para modificar sus efectos. Como tercer punto
tenemos las solicitudes de opiniones por parte de los legisladores o de particulares para
que un juez de una decisión sobre determinados hechos, como una especie de arbitraje
judicial para todo litigio.

3. Italia

No existe el Poder Judicial porque la Constitución de dicho país lo titula como

Magistratura que esta constituye un orden autónomo e independiente de todo otro poder
teniendo como órgano superior al Consejo de la Magistratura, también existen órganos
máximos como por ejemplo en la jurisdicción ordinaria, la Corte de Casación, en la
jurisdicción contencioso administrativa, el Consejo de Estado, para materia financiera, la
Corte de Cuentas y para la materia constitucional, el Tribunal Constitucional. Este último
que es el que nos compete y está formado por 15 jueces.

Las vías que se utilizan son las de acción y excepción contra las leyes o actos con fuerza de
ley en la región. La ley que se declare inconstitucional quedara sin efecto desde el día
siguiente a la publicación de la Resolución del Tribunal Constitucional, de esta manera se
evita la inseguridad jurídica, especialmente en las sentencias que han pasado en autoridad
de cosa juzgada.

4. España.

El órgano competente en este país es el Tribunal Constitucional y está integrado por 12

miembros designados por el Rey, estos se eligen entre Magistrados, Fiscales, Profesores y
Abogados de reconocida trayectoria. Son independientes e inamovibles. Dicha declaración
actúa sobre leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley nacionales y las
Comunidades Autónomas, en las contiendas de competencia entre el Gobierno Nacional y
el de la Comunidad Autónoma, así como el recurso de amparo por violación de derechos y
libertades.

Hay una acción directa que puede ser deducida por varios órganos, la resolución de esta
acción directa impide la indirecta. La acción indirecta que es muy parecida a nuestra vía de
excepción o sea ante el caso concreto que la Constitución manda a reglamentar por vía
legal. La sentencia tiene efectos declarativos y por lo tanto rige hacia e pasado.

5. Alemania.

El Poder Judicial está confiado a los jueces siendo ejercido por la Corte Constitucional
Federal y por los Tribunales Federales también por los Tribunales de los Länder, por lo que
observamos no se trata de un órgano especializado sino uno que encabeza el poder
judicial al igual que nuestra Suprema Corte de Justicia.

Se puede demandar por vía acción o por vía incidental en cualquier juicio que se
encuentre el trámite, debiendo el Juez suspender el proceso y elevarlo al asunto ante la
Corte Constitucional. Esta declaración tiene efectos generales para el futuro y
retroactivos.

6. Gran Bretaña

Siguiendo al Profesor argentino Carlos Sánchez Viamonte “Los ingleses han contribuido
de un modo admirable a construir el verdadero Estado de Derecho y el
constitucionalismo, pero, por haber conservado la monarquía, los privilegios nobiliarios de
tipo feudal y la Cámara de los Lores, el contenido democrático resulta ahora inconciliable
con tales supervivencias. Si lo hubieran hecho de forma expresa, se habían visto en la
necesidad de dar a la república democrática una Constitución escrita, a la cual habrían
tenido que someterse y subordinar toda manifestación de autoridad, incluso cuando se
tratara de una ley del Parlamento en su condición de poder constituirlo”.

Dando esto por sentado que la trascendencia de la Cámara de los Comunes de elección
popular y por distrito emana el Primer Ministro y su Gabinete, el equilibrio institucional de
un Gobierno Parlamentario, está compuesto por un sistema jurisdiccional que tiene como
su cúspide en definitiva dentro de la cámara de los Lores al Lord Chanchellor como cabeza
de la justicia.

7. Chile

Su característica es tener un sistema mixto en cuando a la oportunidad del control. Está

creado un Tribunal Constitucional que se mantiene intacto a través de las varias
modificaciones, el mismo no integra el Poder Judicial. Es integrado por 7 miembros
elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional, estos tratan o conocen de las cuestiones
constitucionales. Por otra parte, tenemos el poder Judicial, donde, la Corte Suprema, de
oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca o que le fueren sometidas en
recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar
inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contario a la Constitución.

5. Conclusión Segunda.

Debido a la importancia del fenómeno de la globalización es importante tener en cuenta

el derecho comparado, abriendo jurídicamente nuestros horizontes. Haciendo tener una
necesidad imperiosa de este acercamiento y conocimiento que se expuso en este análisis
de las condiciones generales.

6. Bibliografía