TEMA 38. DERECHO PENITENCIARIO: CONCEPTO Y FUENTES. RÉGIMEN INTERNACIONAL.

La consolidación del Derecho Penitenciario no solo es relevante en el ámbito nacional sino que, debido a la supresión
de barreras, se hace imprescindible contar con una normativa que incida en situaciones internacionales. Es necesario
que exista una mínima coordinación entre los países integrantes de las organizaciones que se examinarán, estableciendo
una reglas comunes que impliquen afrontar al unísono los problemas ante los que se encuentren.

Atendiendo a la definición de Derecho Penitenciario, este tiene su base en el principio de legalidad garantizado en la CE
en el artículo 9.3 y 25.1.

El derecho penitenciario es el conjunto de normas jurídicas que regulan la aplicación y ejecución de penas y medidas de
seguridad privativas de libertad. De esta forma, atendiendo a lo expuesto diríamos que destacan dos elementos: por un
lado la aplicación y la ejecución, pues solamente actúa después de hacerlo el DP y, por otro lado, que se aplica a penas
privativas de libertad, pues el Derecho Penitenciario regula en definitiva la aplicación de un tratamiento que tiende a
conseguir unos fines que únicamente pueden conseguirse a través de la observación continuada de una persona.

El artículo 3.2 de nuestro CP expone que no puede ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita
por la Ley y el Reglamento que la desarrolla, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.
Por tanto, será fuente de Derecho Penitenciario la Ley aunque también se puede acudir a otras fuentes. Éstas serán
fuentes directas, como la CE, el CP o la LECrim y, por otro lado, serán indirectas como la jurisprudencia, las reglas y
recomendaciones o las circulares.

El Derecho Penitenciario surge como consecuencia de la implantación de las penas privativas de libertad como penas
principales pues, en sus comienzos, las penas privativas de libertad eran accesorias y su finalidad era preventiva. La
ciencia que engloba esta disciplina está íntimamente conectada con otras disciplinas que intervienen en el ámbito
penitenciario, como son: el DP, pues éste se encarga de prevenir y sancionar conductas mientras que el Derecho
Penitenciario se materializa una vez que estas han sido producidas y penadas, el Derecho Procesal, el Derecho
Administrativo, el Derecho Político, las ciencias de la conducta, que han influido a la hora de establecer métodos de
tratamiento y estudio sobre los penados (como la criminología o la psicología), y el Derecho Internacional.

Tal y como indica el título de este tema, voy a hacer especial incidencia en el régimen internacional del Derecho
Penitenciario. Así, el punto de partida de la existencia de un régimen internacional relativo al Derecho Penitenciario está
representado por las llamadas Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, junto con la Prevención del Delito y
el Tratamiento de los Delincuentes. Éstos dos textos destacan la voluntad de la comunidad internacional para conseguir
la internacionalización del derecho penitenciario, con la intención de establecer unos principios básicos y comunes al
respecto, como son el respeto a la dignidad humana, la no discriminación, la consideración del tratamiento
penitenciario, etc.

Por su parte, a nivel internacional, destacar la normativa de la ONU en materia penitenciaria, siendo clave la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Convenio
Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Declaración sobre Protección de las
Personas contra Torturas y otros Tratos Crueles, Degradantes o Deshumanos y, como se adelantado, la Reglas Mínimas
para el Tratamiento de los Reclusos. Quiero hacer una mención especial a estas Reglas Mínimas o Reglas Nelson
Mandela, pues conforman el estándar mínimo universalmente reconocidos para llevar a cabo una óptima gestión de los
centros penitenciarios y el tratamiento de las personas que se encuentran en situación privativa de libertad. La reglas
mínimas que se encuentran vigentes hoy en día datan de 2015. Éstas reformaron las iniciales reglas mínimas de 1955.

Cuando la Asamblea General de Naciones Unidas creó un grupo intergubernamental de expertos encargados de
examinar y revisar estas antiguas reglas, se revisaron diferentes áreas, como son:

- El reconocimiento de la dignidad inherente de los reclusos como seres humanos, tratando a todas las personas
privadas de libertad con el respeto debido, protegerlas de torturas y malos tratos y velar por su seguridad.

- El reconocimiento de grupos vulnerables privados de libertad, teniendo en cuenta las necesidades individuales de
personas desfavorecidas, con necesidades especiales o discapacidades físicas, mentales o de otra índole. Asegurando
su participación en condiciones equitativas y de forma plena, siendo tratadas de acuerdo a sus necesidades de salud.

- Se enfatiza en una implementación de los servicios médicos y sanitarios, garantizando los mismos estándares de
atención sanitaria que estén disponibles en la comunidad y promoviendo el acceso gratuito a los servicios de salud
sin discriminación.

- Se hace una referencia especial a que las restricciones o sanciones disciplinarias no puedan equivaler a tortura o
malos tratos.

 - Se restringe a su vez el régimen de aislamiento y los medios de coerción y, en particular, se prohíbe el aislamiento
indefinido y prolongado, el encierro en una celda oscura o permanentemente iluminada, la reducción de alimentos o
agua potable o el uso de instrumentos de coerción física degradante o que cause dolor.

- Se llevan a cabo investigaciones exhaustivas de muerte y tortura de reclusos, que supone a su vez el derecho de las
personas privadas de libertad o de terceros de ser notificados sobre el ingreso en prisión, el traslado a otro centro,
enfermedad grave o muerte.

- Exigir que toda muerte, desaparición o lesión grave de una persona privada de libertad se comunique una autoridad
competente independiente de la administración penitenciaria, aunque las denuncias no sean formales.

- Se garantiza el acceso a representación jurídica, que incluye el derecho a recibir visitas y a consultar con un asesor
jurídico.

- Se fortalece el derecho de los privados de libertad a presentar de forma segura peticiones o quejas en relación a su
trato, que deberán ser atendidas con prontitud por la administración penitenciaria y respondidas sin demora.

- También será una medida reemplazar la terminología obsoleta y garantizar un uso coherente de la misma en todos los
documentos, especialmente atendiendo a terminología relacionada con la salud o al enfoque de género.

- Por último, se implementa la capacitación del personal penitenciario, ofreciéndoles medios para llevar a cabo el
desempeño de sus funciones de la mejor forma posible. Se les dará una formación inicial incluyendo pruebas teóricas
y prácticas.

Al margen de lo descrito, para fomentar la cooperación internacional en materia penal, los Estados Miembros del
Consejo de Europa firmaron en 1983 el Convenio sobre Traslado de Personas Condenadas. El tercer artículo de este
Convenio establece cuáles eran las condiciones de la transferencia, de manera que un traslado solo podrá llevarse a cabo
con arreglo al presente Convenio en las condiciones que siguen: el condenado deberá ser nacional del Estado de
cumplimiento, la sentencia tendrá que ser firme, la duración de la condena que el condenado tiene que cumplir deberá
ser, al menos, de seis meses, el condenado o su representante deberá consentir el traslado, los actos u omisiones que
hayan dado lugar a la condena deberán constituir una infracción penal con arreglo a la ley del estado de cumplimiento, o
la constituirían si se cometiera en su territorio y, por último, el estado de condena y el estado de cumplimiento deberán
estar de acuerdo en ese traslado. En cuanto a la formalidad para este trámite, es destacable que las peticiones de traslado
y la respuestas se formularán por escrito. Dichas demandas se dirigirán por el Ministerio de Justicia del Estado
requirente al Ministerio de Justicia del Estado requerido. Como consecuencia de este traslado, el hecho de que las
autoridades del Estado de cumplimiento tomen a su cargo al condenado tendrá como efecto suspender el cumplimiento
de la condena en el estado de condena. Por tanto, el estado de condena no podrá hacer que se cumpla la condena cuando
el estado de cumplimiento considere que esta ya ha terminado. Además, el cumplimiento de la condena se regirá por la
Ley del estado de cumplimiento, y este Estado será el único competente para tomar todas las decisiones convenientes, si
bien, no podrá agravar por su naturaleza o por su duración la sanción impuesta en el estado de condena ni exceder del
máximo previsto por la ley del estado de cumplimiento. Por lo que respecta a nuestro país, España ratificó este
Convenio en marzo de 1985 y ha realizado tratados con otros países, referente a la índole del traslado de personas
condenadas, como por ejemplo el Tratado de Extradición y Asistencia Mutua en Materia Penal con los Estados Unidos
Mexicanos.

La comunidad internacional y las organizaciones europeas se sirven de una serie de mecanismos de control para
garantizar el cumplimiento de las normas supranacionales en materia penitenciaria. Dentro de todos estos mecanismos,
es destacable la labor de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa. Por su parte, el pacto internacional de derechos
civiles y políticos, aprobado por la ONU, prevé un procedimiento para que los organismos y gobiernos de los estados
miembros presenten informes periódicos acerca de las dificultades y logros con lo que se encuentren a la hora de aplicar
la normativa sobre derechos humanos. Por otro lado, el Consejo de Europa establece un sistema de protección a través
de distintos órganos creados por el propio convenio de Europa, siendo estos:

- El Comité de Ministros del Consejo de Europa, que tiene como función la vigilancia y el control sobre la ejecución
de una decisión del tribunal europeo o la decisión sobre si hubo o no violación de un convenio si el asunto no llega al
tribunal.

- La Comisión Europea de Derechos Humanos, competente para juzgar a demanda de un Estado cualquier
incumplimiento de las disposiciones de un convenio o a demanda de un individuo toda violación por uno de los
estados signatarios del convenio.

- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, competente para todos los asuntos referentes a la interpretación y
aplicación de un convenio.

- El Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y los Tratos o Castigos Inhumanos.

 Antes de comenzar con la última parte de este tema es conveniente hacer referencia a la mayor reforma producida en el
sistema europeo de protección de derechos humanos desde su creación en 1950, siendo esta el Protocolo 11 de la
Convención Europea de Derechos Humanos, que entra en vigor el 1 de noviembre de 1998. Con arreglo a este
Protocolo, la nueva corte reemplaza al anterior, esto es, al tribunal y a la comisión. Se produce, por tanto, la fusión de
ambos organismos.

Finaliza el contenido de este tema exponiendo la ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de
resoluciones penales en la unión europea. El principio de reconocimiento mutuo se basa en la confianza mutua entre los
estados miembros y consagrado como la piedra angular de cooperación judicial civil y penal en la unión europea. Éste
permite que aquella resolución emitida por una autoridad judicial de un Estado miembro sea reconocida y ejecutada en
otro Estado miembro, salvo cuando concurra alguno de los motivos que permita denegar su reconocimiento.
Finalmente, el TFUE ha supuesto la consagración como principio jurídico del reconocimiento mutuo, en el que se basa
la cooperación judicial en materia penal. La novedad de este modelo de cooperación judicial sustituye las antiguas
comunicaciones entre autoridades centrales o gubernativas por la comunicación directa entre las autoridades judiciales.
Algunos de los instrumentos de reconocimiento mutuo previstos en la ley 23/2014 son la orden europea de detención y
entrega, la resolución de libertad vigilada, la resolución de decomiso o la orden europea de investigación.

En estos casos siempre va haber un Estado de emisión, que será un Estado miembro de la Unión Europea en el que la
autoridad competente ha dictado una orden o resolución de la reguladas en esta Ley al objeto de que sea reconocida y
ejecutada en otro Estado miembro. Y del otro lado, un estado de ejecución, también miembro de la Unión Europea al
que se le transmite una orden o resolución dictada por la autoridad judicial competente de otro Estado miembro, para su
reconocimiento y ejecución. Los jueces o tribunales que transmita o ejecuten los instrumentos de reconocimiento mutuo
previstos, lo reflejarán en los boletines estadísticos trimestrales y lo remitirán al Ministerio de Justicia. Por su parte, la
Fiscalía General del Estado remitirá semestralmente al Ministerio de Justicia un listado de los instrumentos de
reconocimiento mutuo emitidos o ejecutados por representantes del ministerio público.

Como se puede ver, el Ministerio de Justicia va a ser la autoridad central a la que le corresponda el auxilio al resto de
autoridades judiciales.

Con esto último, finalizo así la exposición de este tema en el que se trata tanto el Derecho Penitenciario a modo
definitorio, en concepto y fuentes y, de forma más específica, cómo se gestiona el Derecho Penitenciario a nivel
internacional.