LA RECODIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO ARGENTINO

Autor:
Rivera, Julio César

Cita: RC D 80/2015

Tomo: 2012 2 Proyecto de Código Civil y Comercial - I.

Revista de Derecho Privado y Comunitario

Sumario:

1. Introducción: la codificación del Derecho Privado. 1.1. Origen. La expansión del método. Influencia del Código
Napoleón. 1.2. La codificación en los primeros años del siglo XX. 1.3. El Código Civil argentino: instrumento de
una política centralizadora. 1.4. El Código Civil como fuente excluyente del Derecho Privado. 2. La
descodificación. 2.1. La descodificación en Argentina. 2.2. Nuevas fuentes. a) Las nuevas fuentes del Derecho
Privado en el Derecho argentino. b) La Constitución como fuente de derechos subjetivos. c) El Derecho
supranacional. d) La jurisprudencia de la Corte Suprema. e) La lex mercatoria. f) El soft law. 3. La recodificación.
3.1. La recodificación en países de tradición codificadora. 3.2. La recodificación en los antiguos países
socialistas. 3.3. La codificación en los países del common law. 3.4. La codificación en China. 4. Contenido de los
códigos. 4.1. Código Civil y Código de Comercio. a) Los "nuevos" Códigos de Comercio. b) La unificación. 4.2.
Código Civil y Derecho del Consumo. 4.3. Código Civil y Derecho de Familia. 4.4. Código Civil y Derecho
Internacional Privado. 5. El Proyecto de Código Civil y Comercial argentino de 2012.

LA RECODIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO ARGENTINO

1. Introducción: la codificación del Derecho Privado

1.1. Origen. La expansión del método. Influencia del Código Napoleón

Forma parte del conocimiento general que la codificación del Derecho Civil entierra sus raíces ideológicas en el
Iluminismo y la escuela del Derecho Natural racionalista; se concreta como un efecto de la Revolución Francesa;
toma un desarrollo formidable a partir del Código Napoleón (1804), que ha tenido una extraordinaria difusión e
influencia en la codificación de países de las más diversas tradiciones culturales y jurídicas [1], y se convierte en
un instrumento de la afirmación de identidad nacional [2].
Las razones de la expansión del método de expresión legislativa que es la codificación son múltiples y pueden
variar de país a país [3].
En Europa es sabido que el mismo Napoleón llevó su Código a los países que ocupaba, pero lo cierto es que
finalizada la aventura imperial el proceso codificador no se detuvo. Como va a suceder en otros continentes, la
codificación se avizora como un modo de expresión racional de una legislación hasta entonces dispersa, de difícil
conocimiento, superada por nuevas realidades sociales y económicas, a la vez que como un instrumento de
cohesión nacional [4] y de ejercicio del monopolio estatal en la creación de las normas. De allí que los países de
Europa Occidental se dieron sus propios Códigos Civiles y de Comercio durante el siglo XIX, cuando no, lisa y
llanamente, mantuvieron el Código Napoleón con mínimos cambios; aun en Alemania la discusión sobre la
codificación en sí y sobre el Código Napoleón en particular comprendió a autores como Savigny, Hegel, Marx y
Von Stein [5].
En América Latina la codificación fue vista como una forma de ruptura con el Derecho indiano, y por lo tanto de
afirmación de la propia identidad nacional y de la independencia política. Coincidía además con la formación
filosófica de los pensadores y políticos criollos de la época, y por ello prácticamente todas las constituciones de
países de Latinoamérica previeron la sanción de Códigos, lo que se fue concretando a lo largo del siglo XIX [6].
La adscripción de estos códigos a la familia romano-germánica fue sencilla pues los juristas de la época estaban
formados en el Derecho Romano, que conocían a través de Las Partidas de Alfonso el Sabio, que eran de

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aplicación en tiempos de la colonia y aun subsistieron en ciertas materias después de la independencia. El
Código Napoleón sirvió de fuente inspiradora en muchas materias, entre otras razones porque también tiene una
fuerte impronta romanista especialmente en el ámbito del derecho de los contratos y de las obligaciones [7]; los
codificadores americanos -como muchos juristas de todas las latitudes- han muchas veces reproducido las reglas
provenientes del Derecho Romano sin saberlo, porque lo han hecho a través de intermediarios: Domat, Pothier y
el Código Napoleón [8].

Pero la identificación entre independencia nacional y codificación no es exclusiva de los países de América
Latina; así, Grecia -independiente del Imperio Otomano en 1821- emprende el camino de la codificación de un
Derecho Civil nacional pues la primera asamblea revolucionaria (1821) decidió establecer una cláusula en la
Constitución previendo la sanción de un Código Civil que sería proyectado compuesto por "los más distinguidos y
virtuosos griegos". Claro es que los avatares de la historia hicieron que el Código Civil fuera sancionado recién
en 1940 y entrara en vigor en 1946, 124 años después del inicio de los debates sobre él.
En ocasiones la codificación ha permitido conservar ciertos perfiles culturales a entidades políticas que en el
curso de su historia perdieron la independencia al ser absorbidas por Estados que en su conjunto pertenecían a
otra tradición cultural y jurídica. Así, en Quebec y Louisiana la codificación del Derecho Civil encuentra su
explicación obvia en la vinculación con la cultura y el Derecho de Francia; su incorporación a Canadá y a los
Estados Unidos, respectivamente, no los hizo renunciar a la idea de codificación; por el contrario, el Código Civil
tiene -particularmente en el caso de Quebec- una notoria identificación con el sentimiento de pertenencia a una
Nación [9] y a una tradición cultural y jurídica.
En algún caso la codificación ha sido el resultado de un proceso marcadamente revolucionario con profundas
transformaciones sociales; tal el caso de Turquía, en donde la pretensión de los dirigentes del nuevo país surgido
del colapso del Imperio Otomano fue la de modernizar y occidentalizar el Derecho Privado, en el marco de un
cambio sustancial de las pautas de la vida social. En el caso, el modelo seguido fue el del Derecho suizo, cuyos
Códigos Civil y de las Obligaciones fueron adoptados con los mínimos cambios exigidos para su adaptación a
una sociedad bastante diferente a la del modelo.
Otro supuesto de codificación ha sido el de la imposición del Código por la autoridad colonial. Así ha sucedido en
Macao, donde por muchos años estuvo en vigor el Código Civil portugués, aunque coexistiendo con la cultura,
las instituciones y el Derecho del pueblo chino, lo que lo transforma en un interesantísimo objeto de estudio.

1.2. La codificación en los primeros años del siglo XX

El siglo XX empezó bajo el influjo del Código Civil alemán, y pocos años después del Código de las Obligaciones
de Suiza.
El Código alemán ha tenido influencia en varios códigos del siglo XX, como, por ejemplo, el Código Civil de Brasil
de 1916, el de Grecia de 1940 [10], lo mismo que el Código portugués de 1966, y a través de él en Macao, y el
de Japón, donde la codificación fue necesaria para modernizar y occidentalizar la sociedad, de allí que se
sostenga que la sanción del Código de 1896 [11] fue el resultado de la aceptación de la civilización occidental
[12].
También puede decirse que la dogmática alemana influyó para el reemplazo del Código italiano por el Código
Civil de 1942. El informe del profesor Rodolfo Sacco para el Congreso de la International Academy of
Comparative Law celebrado en Taiwán (2012) es elocuente cuando dice que "el Código Civil es el producto de la
adhesión italiana a las categorías y conceptos alemanes. Las reglas prácticas son siempre francesas, pero los
conceptos son alemanes..."
A su vez el Código suizo de las Obligaciones fue adoptado -como anticipamos- por Turquía con escasas
modificaciones como un medio de modernizar y occidentalizar el Derecho de ese Estado naciente.
El Código Civil alemán y el Código suizo de las Obligaciones inspiraron el Código Civil de la República China
sancionado en 1929; este Código fue abolido en 1929, pero subsiste en Taiwán.

1.3. El Código Civil argentino: instrumento de una política centralizadora

No vamos a entrar a examinar ahora el proceso histórico -extraordinariamente complejo- que condujo a la
Constitución de 1853 y a la delegación que en ella hacen las provincias en el Gobierno Federal de la facultad de

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reglar el Derecho Privado, el Derecho Criminal y el Derecho de Minería bajo la forma de códigos.
Señalamos simplemente que la sanción de un Código Civil único llevó al mismo Alberdi a afirmar que "la idea de
un código unitario y centralista es incompatible con la idea de un país compuesto de muchos Estados soberanos
o semisoberanos [...] Después de haber construido en el molde de la Constitución de los Estados Unidos, el
Código Civil es una contradicción in terminis, un absurdo legal" [13].
Desde otro punto de vista, el Código Civil fue visto como un extraordinario elemento de cohesión nacional que
permitió superar una legislación caótica, antigua y dispersa; permitió el desarrollo de una literatura jurídica propia
y la actualización de los métodos de enseñanza, a lo cual debe sumarse que en muchas materias superó
notablemente las rémoras que venían del Derecho castellano y del Derecho indiano. Así, se eliminaron las trabas
a la disposición de la propiedad que eran tan características del Derecho castellano, entre ellas, los censos,
capellanías y vinculaciones; también se estableció la igualdad entre los hijos eliminándose el mayorazgo, y al
atribuirse a los hijos la calidad de herederos legitimarios (reservataires) se facilitó enormemente la división de la
propiedad. Naturalmente, el Código adhirió a las ideas de la época y por eso se aseguró la eficacia de los
contratos y el régimen de la responsabilidad civil se fundó en la culpa.
Pero en cuanto a su origen, no cabe duda de que el Código Civil fue un producto no democrático. Fue redactado
por una sola persona, sancionado en el Poder Legislativo "a libro cerrado" (sin discusión), y ello por el impulso
del presidente Sarmiento. De todos modos, algunos se consuelan diciendo que era el único modo de sancionar
una obra como esa.

1.4. El Código Civil como fuente excluyente del Derecho Privado

Es largamente conocida la expresión que señala al Código Napoleón como "la constitución civil de los franceses",
así como la frase de aquel profesor que decía no enseñar Derecho Civil sino el Código Civil.
En Argentina las cosas no fueron muy diferentes. El mismo Alberdi señalaba que el Código Civil estaba
destinado a convertirse en la constitución civil del país [14] y las primeras obras de Derecho Civil fueron un
esfuerzo sustancialmente exegético expuesto bajo la forma de "códigos civiles anotados".
En las Facultades de Derecho de la Argentina el plan de estudios fue concebido -desde principios del siglo XX- a
partir de la enseñanza del Derecho Civil. Por ello es corriente aún que la enseñanza se prevea en cinco cursos,
en cada uno de los cuales se incluye una de las áreas del Derecho Civil (generalmente, Parte General,
Obligaciones, Contratos, Derechos Reales y Familia y Sucesiones). Y la enseñanza del Derecho Civil si bien no
siguió apegada a la distribución de las materias en el Código se dirigía sí a la transmisión del conocimiento de su
contenido de manera casi exclusiva.
Por su lado, la doctrina estuvo siempre orientada a la búsqueda de la "intención del legislador", lo que se hacía a
través de las notas puestas por el mismo Vélez Sársfield y sus fuentes. De allí que los autores franceses y la
jurisprudencia de la Corte de Casación fueran materia de consulta por los profesores y abogados argentinos. Y
las sentencias se fundaban necesariamente en el Código Civil, así como en las interpretaciones que de él hacían
los autores nacionales y franceses. Virtualmente, no existen sentencias de los tribunales civiles nacionales o
provinciales dictadas desde la sanción del Código Civil que citen otra fuente, ni aun la Constitución Nacional.
Otra evidencia del centralismo casi absoluto del Código Civil se manifiesta en sus "relaciones" con el Código de
Comercio. Como se apuntó, el Código de Comercio precedió al Código Civil, por lo tanto contenía una suerte de
"teoría general del contrato", la que fue eliminada en 1889 para dejar en exclusiva la reglamentación del Código
Civil sobre esa materia.
Esta exclusividad casi absoluta del Código Civil aparece claramente reflejada en la nota de elevación de la ley de
reformas que se sancionara en 1968. Su autor, el profesor Guillermo Borda, decía que a riesgo de ser
considerado herético estaba "tentado de decir que el Código Civil es más importante que la propia Constitución
Nacional", porque "ella está más alejada de la vida cotidiana del hombre" que éste, el cual, en cambio, "lo rodea
constantemente, es el clima en que el hombre se mueve, y tiene una influencia decisiva en la orientación y
conformación de una sociedad".

2. La descodificación

A pesar de que el siglo XX se inició con la puesta en vigencia del BGB, y poco después del Código de las
Obligaciones suizo, algunos años después la doctrina advirtió que existía un proceso de descodificación; Natalino

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Irti y su famosa obra La era de la descodificación marcaron el rumbo.
El profesor Rodolfo Sacco sintetiza las ideas de Irti sobre el tema diciendo: "El Código Civil ha perdido el
monopolio, su lugar central en beneficio de la Constitución, del Derecho Administrativo, del Derecho del Trabajo;
debe compartir su rol con leyes que hablan otra lengua y manejan otros conceptos" [15].
Es más, el proceso de descodificación parece más agudo todavía en el ámbito del Derecho Comercial.

2.1. La descodificación en Argentina

No hace falta entrar en detalles para comprender que el Código Civil de 1869, en vigor desde 1871, ha sufrido un
proceso de desgajamiento que encaja perfectamente en la idea de descodificación.
En primer lugar debe señalarse que ha sido objeto de numerosas reformas; la más importante en 1968. De allí
que hoy pueda afirmarse que poco queda del Código de Vélez, pues la reforma de 1968 y otras posteriores, tanto
en el ámbito del Derecho de Familia como en el del Derecho patrimonial, han sustituido los pilares de la
codificación decimonónica por otros.
En efecto, hemos dicho muchas veces, y es en definitiva un lugar común, que la codificación del siglo XIX se
fundaba en el valor absoluto de la palabra empeñada, por lo que el contrato vale como la ley misma (art. 1197),
la responsabilidad civil sostenida en la culpa, el carácter absoluto, exclusivo y perpetuo del derecho de dominio y
la regulación de la familia a partir del matrimonio indisoluble.
Estos principios han sido relativizados -como sucede con la eficacia del contrato y el carácter absoluto del
derecho de propiedad- y otros sustituidos, pues el matrimonio ha dejado de ser indisoluble, la filiación
matrimonial está equiparada a la extramatrimonial, y cada vez más el Derecho de Familia parece atender a
realidades distintas: los niños, las mujeres, las parejas de mismo sexo, las uniones libres, etcétera.
En materia de responsabilidad civil los factores objetivos de atribución abarcan múltiples sectores.
Pero además decenas de leyes sobre materias relevantes de Derecho Privado han sido sancionadas y están
vigentes fuera de los Códigos Civil y de Comercio. En algunos casos se han legislado materias que no estaban
previamente reguladas: por ejemplo, el fideicomiso inspirado en el trust anglosajón, o el leasing. Pero en un gran
número de casos, simplemente se han "sacado" del Código instituciones que estaban previstas en él:
sociedades, quiebras, seguros, transporte marítimo, etcétera. Como decíamos, ello es particularmente evidente
en el ámbito del Derecho Comercial, pues el Código específico ha quedado reducido a unos pocos artículos que
tratan materias hoy de escasa relevancia: el estatuto del comerciante, la enumeración de los actos de comercio,
la contabilidad mercantil y algunas reglas sobre contratos especiales que no tienen otra función que
superponerse con reglas del Código Civil sobre los mismos contratos.

2.2. Nuevas fuentes

El proceso de descodificación no se agota en las reformas "en" el Código ni en que ciertas materias "salen" del
Código Civil o del Código de Comercio para ser reguladas en leyes especiales, que vienen a constituir
"microsistemas legislativos" [16], o en que ciertas materias nuevas son tratadas por leyes especiales que no se
incorporan a ningún Código [17].
Más allá de esos factores, lo cierto es que el Código debe convivir con otras fuentes de jerarquía incluso superior
-como la Constitución, el Derecho supranacional y el Derecho Comunitario-, de las que emanan derechos
subjetivos cuya satisfacción pueden reclamar los particulares, sea a las instancias nacionales cuanto
supranacionales.

a) Las nuevas fuentes del Derecho Privado en el Derecho argentino

Durante mucho tiempo la doctrina y la jurisprudencia no atendieron a la importancia de la Constitución como

fuente de normas jurídicas, habiéndola visto más como una suerte de declaración continente de un programa de
gobierno y de las normas organizativas de los distintos poderes del Estado.
En cambio, como lo hemos dicho ya, el Código Civil era apreciado como el hontanar de los derechos concretos
de los ciudadanos.
Pero este panorama ha cambiado mucho en los últimos decenios; ello así por la confluencia de múltiples factores

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que pasamos a analizar.

b) La Constitución como fuente de derechos subjetivos

Por un lado, los juristas han advertido que la Constitución es una fuente de normas que pueden tener una
eficacia directa y no solamente programática; en la Argentina ha sido muy valioso el rol de la Corte Suprema para
que esto se entendiera, pues hace casi 50 años, en dos extraordinarias sentencias dictadas en los casos "Siri" y
"Kot", nuestro más alto tribunal estableció que los particulares pueden reclamar la efectividad de derechos
reconocidos en la Constitución sin necesidad de una norma inferior que reglamente su ejercicio.
Por otro, se ha puesto a la luz que muchas materias del Derecho Privado están en la Constitución Nacional,
algunas desde su sanción y otras a partir de la reforma de 1994.
Así, los generalmente denominados derechos humanos comprenden cuestiones tales como el derecho de
asociación, la privacidad, el honor, la integridad física, la igualdad entre el hombre y la mujer, los derechos de los
niños, etcétera, que tienen infinitas repercusiones en el Derecho Civil. De allí que la doctrina analice lo que se ha
dado en llamar el Derecho Civil Constitucional, lo cual ha puesto a la luz numerosas cuestiones, muchas de ellas
de difícil solución, justamente porque -como lo venimos diciendo- el Derecho Civil es de fuente romanogermánica
y de notable influencia francesa, mientras que el Derecho Constitucional tenía una clarísima raigambre
estadounidense morigerada pero no eliminada en la reforma de 1994.
En alguna medida lo que ha sucedido es lo que anticipaba el jurista italiano Natalino Irti: "Por un lado, el Código
ha perdido todo valor constitucional, ya que las libertades políticas y civiles, el derecho de propiedad, la iniciativa
económica privada, se tutelan en la Constitución, es decir, en normas jerárquicamente superiores [...] A esta
tutela nada puede añadir el Código Civil despojado de la función de garantía que asumió en el siglo XIX, y
expropiado día a día por las leyes especiales".

c) El Derecho supranacional

Desde hace años se asiste al tejido de un entramado supranacional plasmado en convenciones internacionales,
de las cuales emanan derechos subjetivos cuyo cumplimiento puede ser reclamado directamente a los Estados
signatarios, y que se completa con una cierta resignación de la soberanía nacional al admitir la posibilidad de que
los Estados sean sometidos al escrutinio de tribunales internacionales con competencia para disponer sanciones.
Desde 1983 Argentina comenzó un proceso de inserción en este entramado. Que se plasmó en la reforma de
1994 con el conocido inciso 22 del artículo 75, más allá de las críticas y perplejidades que tal
"constitucionalización" en masa provoca.
Los textos más relevantes en el ámbito del Derecho de las personas son la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño. A ellas deben
agregarse, aun cuando no están incluidas en el inciso 22 del artículo 75, la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Convención de Belem do Para).
La incidencia del Derecho supranacional al ingresar a la Constitución por vía de la reforma de 1994 ha sido muy
correctamente destacada por la Corte Suprema en pronunciamientos recientes. Así, en "Arriola" la Corte ha
dicho:
...Una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la
Convención Constituyente de 1994 fue la de incorporar a los tratados internacionales sobre derechos humanos
como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma (art. 75, inc. 22). Así la reforma constitucional de
1994 reconoció la importancia del sistema internacional de derechos humanos y no se atuvo al principio de
soberanía ilimitada de las naciones [...] Este último acontecimiento histórico ha modificado profundamente el
panorama constitucional en muchos aspectos... [18]
Y en el mismo pronunciamiento ha especificado:
...la jerarquización de los tratados internacionales ha tenido la virtualidad, en algunos casos, de ratificar la
protección de derechos y garantías ya previstos en nuestra Carta Magna de 1853; en otros, le ha dado más vigor;
y en otros casos realiza nuevas proclamaciones o describe alcances de los mismos con más detalle y precisión.

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d) La jurisprudencia de la Corte Suprema

En Argentina casi no se discute que la jurisprudencia es una fuente del Derecho. Más allá de los debates teóricos
que tal cuestión puede causar, lo cierto es que ningún abogado, profesor, juez o estudiante de Derecho puede
dejar de conocer los pronunciamientos de los tribunales.
Ello es así porque es harto frecuente que los tribunales funden sus resoluciones en los precedentes de otros
tribunales. Y también porque la obra de los tribunales ha sido relevante en la actualización del Derecho Civil.
Ahora bien, por muchas décadas los pronunciamientos más conocidos y citados eran los que emanaban de los
tribunales civiles de la Ciudad de Buenos Aires.
Sin embargo, algunas decisiones de la Corte Suprema de la Nación habían tenido una influencia decisiva en
aspectos centrales del Derecho Privado.
Ello sucedió en concreto con relación a la libertad de contratar y, es preciso destacarlo, la Corte se inspiró en
esas sentencias en precedentes emanados de la Corte Suprema de los Estados Unidos y en la interpretación de
la extensión del denominado "poder de policía" que consagra el artículo 14 de la Constitución Nacional diciendo
que todos los derechos allí reconocidos (entre ellos, contratar, ejercer toda industria lícita, comerciar, etc.) están
sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio.
Daremos dos ejemplos notorios.
En la tercera década del siglo XX, y a causa de la crisis que siguió a la Primera Guerra Mundial, se produjo un
gran déficit de vivienda, agravado porque Argentina seguía recibiendo miles y miles de inmigrantes; por ello el
Congreso federal sancionó leyes que fijaban un término mínimo a los contratos de locación de inmuebles
urbanos, congelaban por dos años los precios de los alquileres al vigente el 1° de enero de 1920 y autorizaban
la no ejecución de la sentencia de desalojo por falta de pago si el demandado depositaba dentro de los quince
días el importe adeudado (conforme al precio congelado) más intereses y una suma para costas.
La Corte Suprema se pronunció rápidamente [19], admitiendo la validez constitucional de estas leyes. Entre
muchos argumentos, la Corte interpretó que el poder de policía del Estado podía ejercerse a favor de una parte
de los ciudadanos, en este caso los inquilinos, pues "...si para justificar el ejercicio del poder de policía fuera
menester que en cada caso estuviese comprometido el bienestar de todos y cada uno de los habitantes del
Estado, no sería posible reglamentar jamás la actividad individual ni el uso de la propiedad, desde que los
beneficios directos de cada ley u ordenanza no alcanzan sino a una parte limitada de la población, aun cuando
en conjunto tiendan a asegurar el bienestar de todos".
Y para dar mayor respaldo a su decisión, la Corte argentina recuerda que una ley semejante dictada por el
distrito de Columbia fue declarada constitucional por la Corte de los Estados Unidos en la causa "Block",
sentencia del 18 de abril de 1921.
El segundo caso se origina en 1929 a causa de la crisis desatada por el crack de Wall Street que afectó
seriamente la economía argentina.
Una de las reacciones del Congreso federal fue la sanción -en 1933- de una ley que dispuso una moratoria
hipotecaria, que se instrumentó con una reducción de los intereses y una postergación de la exigibilidad del
capital por tres años y de los réditos por seis meses.
La Corte Suprema volvió a reconocer la validez de esta legislación excepcional [20]. Para ello invocó el fallo de la
Corte americana en la causa "Home Building" del 8 de enero de 1934, en el cual el tribunal estadounidense
admitió la constitucionalidad de una ley del Estado de Minnesota de 1933 que autorizaba el rescate de las fincas
vendidas en ejecuciones hipotecarias por el tiempo que las Cortes considerasen justo y equitativo con el límite
del 1° de mayo de 1935; la Corte nacional transcribe parte del fallo de la Corte estatal que también había
declarado la eficacia de la ley de rescate y recuerda los fallos de la Corte americana que validaron las leyes de
emergencia en materia locativa que impidieron los desalojos y autorizaron a las Cortes a fijar los alquileres.
De esta etapa cabe entonces destacar que:
- La Corte validó limitaciones significativas a la libertad de contratar establecida en el Código Civil;
- lo hizo con fundamento exclusivo en su interpretación de cláusulas constitucionales, que obviamente estaban
por encima del Código Civil;
- para lo cual invocó precedentes del Derecho de los Estados Unidos y no de los ancestros franceses o romanos
de nuestro Derecho Privado.
Pero en particular a partir de 1983, y también como una consecuencia del reconocimiento de la Constitución
como una fuente más del Derecho Privado y de la inserción de Argentina en el mapa del Derecho supranacional
de Derechos Humanos, es la jurisprudencia de la Corte Suprema la que asume un liderazgo absoluto.
Y, cabe destacarlo, este tribunal superior ha tenido la virtud de rescatar y destacar el espíritu liberal de la

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Constitución de 1853.
Así lo hizo en la sentencia dictada en la causa "Asociación Lucha por la Identidad Travesti Transexual" -dictada
en noviembre de 2006-, en la que el tribunal dio algunas definiciones realmente trascendentes.
En lo que concierne concretamente al ideario liberal y democrático de la Constitución, la Corte -remitiéndose al
precedente "Portillo" y aun superándolo- dijo:

La restauración definitiva del ideal democrático y republicano que plasmaron los constituyentes de 1853 y
profundizaron los de 1994, convoca a la unidad nacional en libertad, pero no a la uniformidad u homogeneidad.
El sentido de la igualdad democrática y liberal es el del derecho a ser diferente, pero no puede confundirse nunca
con la "igualación" que es un ideal totalitario. El artículo 19 de la Constitución Nacional, en combinación con el
resto de las garantías y los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron
en respetar la autonomía de la conciencia como esencia de la persona -y, por consiguiente, la diversidad de
pensamientos y valores- y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofía política
liberal que orienta a nuestra norma fundamental [tercer párrafo del considerando 19; énfasis añadido] [21].

Cabe puntualizar que en este caso lo que se debatía era la posibilidad de conceder o no autorización para
funcionar a una asociación civil en el marco de la legislación de Derecho común, en concreto, el Código Civil, que
exige que las asociaciones tengan una finalidad "de bien común". La Corte interpretó esta exigencia a la luz del
espíritu liberal de la Constitución.

e) La lex mercatoria

La sociedad global tiene un Derecho propio: la lex mercatoria, un Derecho creado por el rango empresarial sin la
mediación del Poder Legislativo de los Estados, formado por reglas destinadas a disciplinar de manera uniforme,
más allá de la unidad política de los Estados, las relaciones comerciales que se establecen en la unidad
económica de los mercados [22].
La globalización de los mercados ha permitido renovar la lex mercatoria y darle una importancia nueva y vital
para la regulación de los negocios trasnacionales, como lo reconoce la doctrina [23] a partir de las enseñanzas
de mediados del siglo XX de Berthold Goldman, René David y otros autores [24].
Sus fuentes son la circulación de los modelos contractuales [25], las costumbres, usos o prácticas mercantiles
[26] y el arbitraje.

f) El soft law

La expresión soft law se usa para identificar regulaciones que emanan de entidades no estatales y que las partes
pueden usar para regir sus relaciones jurídicas.
En este sentido se mencionan como ejemplos más notorios las reglas de la CCI sobre crédito documentario, los
denominados Incoterms y en el ámbito de los contratos los Principios para los Contratos Comerciales
Internacionales Unidroit. En el plano del arbitraje constituyen reglas de soft law las directivas sobre prueba o
sobre conflictos de intereses elaboradas por la International Bar Association.

3. La recodificación

Pese al anuncio de la "muerte" de los códigos, una corriente de opinión ciertamente significativa distingue
adecuadamente entre el envejecimiento de los códigos y el método de la codificación en sí. No hay duda de que
los códigos decimonónicos envejecieron como consecuencia de los acelerados cambios sociales del siglo XX. Y
más se nota ese envejecimiento cuando nos enfrentamos a relaciones causadas en la creación de comunidades
supranacionales ni siquiera avizoradas por los autores de esos códigos.
Pero ello no implica abdicar del método que sigue vigente, por lo que, como afirma De los Mozos, la "era de la
descodificación" está por ahora afortunadamente superada [27]. En alguna medida es -como lo señala ahora el
informe italiano- la conclusión a la que se arribó en los debates de esta misma Academia en el XI Congreso
llevado a cabo en Caracas en 1982 bajo el tema: La codification: forme dépassée de législation.

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Ello se evidencia en el proceso que la doctrina ha llamado "recodificación" y que abarca en realidad fenómenos
diversos. Por un lado, países de tradición codificadora que han renovado total o parcialmente sus códigos. Por
otro, países que aún a mediados del siglo XX no tenían códigos civiles o de comercio, pero que los han puesto
en vigencia en los últimos años como un modo de incorporarse a la economía de mercado, ratificar su identidad
nacional o simplemente mejorar la calidad de la expresión de su sistema jurídico.

3.1. La recodificación en países de tradición codificadora

Como decíamos, muchos países que sancionaron sus códigos civiles en el siglo XIX los han renovado total o
parcialmente en el siglo XX o incluso en los pocos años que lleva el siglo XXI. Es el mismo informante italiano, el
profesor Sacco, quien afirmó hace años que los hechos se han desarrollado como si los legisladores se hubieran
olvidado que estábamos en la era de la descodificación, ya que en el último medio siglo se han promulgado hasta
cuarenta nuevos códigos civiles [28]. Y desde aquel ilustrado aporte del destacado jurista italiano, se han
sucedido la reforma holandesa, los Códigos de Quebec, Perú y Paraguay, la reforma alemana y la sanción o
reforma de códigos en numerosos países que se fueron incorporando a la economía de mercado después de la
caída del imperio soviético, tales como la Federación Rusa, Lituania, Estonia, República Checa, etcétera.
Puede señalarse como un hito en este proceso, la sanción del Código Civil italiano de 1942, que sirvió de modelo
a la renovación de las legislaciones latinoamericanas, en particular, a los Códigos Civiles boliviano de 1975,
peruano de 1984 y paraguayo de 1985. También a la reforma argentina de 1968.
El impulso de la codificación es evidente en Francia. Más allá de la reforma casi permanente del Código
Napoleón, desde la segunda mitad del siglo XX se han sancionado decenas de códigos, incluido un nuevo
Código de Comercio.
En Portugal está en vigencia el Código de 1966, así como el Código de Sociedades, el de Propiedad Industrial, el
de Propiedad Intelectual, de Quiebras, de Garantías, etcétera.
Otras recodificaciones de relevancia han sido la de Quebec y Holanda.
El nuevo Código Civil de Quebec está en vigor desde el 1° de enero de 1994, y se ha convertido en fuente de
inspiración en otros países para la reforma de sus propios códigos [29]. Holanda lleva un largo proceso de
remodificación [30].

3.2. La recodificación en los antiguos países socialistas

A ello debe sumarse la recodificación -o lisa y llana incorporación al área de los países codificados- de los países
que pertenecían al mundo socialista y que en las últimas décadas se han incorporado a la economía de mercado.

3.3. La codificación en los países del common law

Los informes nacionales muestran que la codificación no está dentro del futuro próximo en la mayoría de los
países que están fuera de la tradición codificadora. El informe finlandés destaca que "Otras materias,
particularmente en relación con los principios del Derecho Privado, no están codificadas y probablemente se
mantengan de esa manera. De hecho, una codificación comprehensiva de la 'Parte General' del Derecho Privado
estaría en disonancia con la tradición nórdica".
Los países de la familia del common law suelen estar alejados de la técnica codificadora, pero en la actualidad
pueden verse ciertas tentativas interesantes.
En Australia se conoce un proyecto de Código de Contratos producido por la Law Reform Commission for the
State of Victoria (1992), aunque nunca fue adoptado por el Parlamento. Más recientemente el Federal Attorney-
General's Department anunció un plan para gestar un código uniforme de contratos para Australia: su finalidad
sería simplificar y clarificar la materia así como armonizar las leyes de los diferentes Estados. Este proceso
debería avanzar hacia mediados del 2012, aunque el código sería voluntario, o sea que cada Estado de la
federación podría adoptarlo como ley propia.
Israel -un país con una gran influencia del common law- tiene también un proyecto de Código Civil. La comisión
que elaboró el proyecto estuvo presidida por el profesor Aharon Barak cuando era juez de la Corte Suprema [31].
El trabajo de la comisión llevó casi 20 años [32] y el primer anteproyecto fue finalizado en el 2004. Esta primera

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versión sufrió algunos cambios leves y una segunda versión fue preparada en el 2006, la cual fue puesta a
consideración del Ministerio de Justicia. Finalmente, y después de ciertas dilaciones, en el 2011 el Proyecto de
Ley fue elevado a la consideración de la comisión de asuntos legislativos y constitucionales del parlamento
israelí.
Otro caso que merece mucha atención es el de los Estados Unidos. La codificación fue un tema relevante en la
doctrina americana del siglo XIX, pero la idea fue finalmente abandonada y no formó parte de las preocupaciones
de los juristas del siglo XX. De modo que el Derecho Privado de los Estados Unidos se nutre de leyes federales
(poco frecuentes en el área del Derecho Privado), leyes estatales, leyes uniformes que son adoptadas por los
Estados y los conocidos restatements of law. Las leyes uniformes son leyes como cualesquiera otras, pero lo que
las distingue es que son sugeridas por organismos no gubernamentales -como la Uniform Law Commission-, con
la finalidad de que sean adoptadas por las legislaturas estatales con el mismo texto. De allí que el Uniform
Commercial Code -lo más próximo a un código nacional- es un cuerpo legal aplicable en todos los Estados
porque ha sido incorporado por los Estados como ley doméstica. Los restatements son trabajos privados que
tienen importancia, pero no pueden ser comparados con un código. El conjunto de regulaciones locales, leyes
uniformes, leyes modelo, estatutos federales hacen un rompecabezas extremadamente complejo e ineficiente.

3.4. La codificación en China [33]

La República Popular China no tiene aún un Código Civil a pesar de que el Standing Committee of the National
People's Congress decidió en 1998 codificar el Derecho Civil chino en un proceso que debía terminar en 2010.
Actualmente, rige un Derecho sumamente fragmentado, del cual la piedra basal es la ley conocida como General
Principle of Civil Law, promulgada el 12 de abril de 1986 y en vigor desde el 1° de enero de 1987. Esta GPCL es
el origen de la legislación civil en China y la única ley civil fundamental emanada del National People's Congreso
[34]. Es una norma de jerarquía superior a las otras leyes civiles o comerciales. En cierto sentido ella cumple el
rol de la parte general de un Código Civil tradicional.
Los trabajos dirigidos a la codificación se mantienen aunque existen disidencias entre los especialistas acerca del
modelo a seguir. Mientras tanto decenas de leyes sobre distintos tipos de contratos y otras instituciones de
Derecho Privado han sido puestas en vigencia. En particular han existido tres leyes sobre contratos, que
finalmente han sido unificadas en un único cuerpo.

4. Contenido de los códigos

De lo expuesto hasta ahora queda claro que la codificación sigue siendo un método largamente utilizado.
Mantiene su plena vigencia en los países pertenecientes a la familia romano-germánica; se extiende en los
países que se han incorporado a la economía de mercado desde 1990, y aun en los países del common law
existen tendencias a codificar ciertas partes del Derecho Privado como medio de encontrar cierta uniformidad.
Pero lo que constituye el meollo del problema de la codificación hoy es cuál debe ser el contenido de los mismos.
Obvio es que ya no pretenden ser perennes ni abarcativos de todo el Derecho Privado. Es claro que han de
convivir con la Constitución, con el Derecho supranacional, el Derecho Comunitario en su caso, la lex mercatoria
y normas del soft law y con los microsistemas legislativos que regulen instituciones no incluidas o incorporadas a
los códigos.
Los códigos del siglo XIX regularon las instituciones del mercado: el contrato y la propiedad, incluyendo la
sucesión en los derechos como capítulo inexorable del Derecho patrimonial. También contuvieron el Derecho de
Familia, pero pese a su pretensión de condensar todo el Derecho Privado convivieron con los códigos de
comercio.
Esos códigos de comercio fueron una regulación del estatuto del comerciante, de cierta categoría de actos
denominados actos de comercio, y de contratos que se consideraban mercantiles. Generalmente, contuvieron
también el Derecho Marítimo y el Derecho de quiebras.
De todos modos, fue una regla reconocida en todos los ordenamientos que el Código Civil era fuente subsidiaria
del Código de Comercio. Volveremos sobre esto más adelante.
La recodificación del Derecho Civil plantea nuevos problemas. Queda claro que los códigos civiles contendrán la
regulación del Derecho Privado patrimonial: contratos, propiedad y sucesiones son un núcleo inescindible.
Entonces la problemática de los códigos civiles actuales se plantea en los siguientes planos:

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- La relación del Derecho Civil con el Derecho de Familia.
- La relación del Derecho Civil con el Derecho Comercial.
- La relación del Derecho Civil con el Derecho del Consumo.
- La relación del Derecho Civil con el Derecho Internacional Privado.

4.1. Código Civil y Código de Comercio

La legislación en materia de Derecho Comercial se enfrenta hoy a algunas incertidumbres importantes. En

concreto, los temas son: ¿Se justifica la existencia de un Código de Comercio separado del Código Civil? ¿Es
pertinente que el Código Civil sea a la vez un Código de Comercio, como lo es el Código Civil italiano de 1942?
Puede decirse que hay dos modelos claros hoy en día: por un lado, Francia ha recodificado el Derecho
Comercial; por el otro, el Código Civil italiano de 1942 ha incorporado el Derecho Comercial con la pertinente
desaparición del Código de Comercio.

a) Los "nuevos" Códigos de Comercio

En los últimos años han visto la luz algunos "nuevos" Códigos de Comercio. Ellos responden a distintas razones
y tienen metodologías y contenidos diversos.
En algunos países la denominación "código" ha sido usada para identificar lo que no pasa de meras
compilaciones.
Así, en Francia en los años 80 del siglo XX el Código de Comercio estaba convertido casi en una cáscara vacía,
por lo que se decidió recodificar la materia, y un nuevo Código de Comercio entró en vigencia en 2001.
De todos modos, se afirma que el nuevo Código no es más que una compilación de estatutos de diferentes
materias: sociedades, quiebras, títulos de crédito, prácticas comerciales y varios contratos comerciales. De todas
maneras, gracias a este "código" la mayor parte del Derecho Comercial aparece en un mismo cuerpo legal. Aun
cuando la existencia de un nuevo Código de Comercio no cambia la relación con el Código Civil, pues éste
continúa siendo la fuente de las reglas básicas en materia de propiedad, obligaciones.
Algunos países han adoptado nuevos Códigos de Comercio como una consecuencia de su incorporación a la
economía de mercado. La República Checa es un ejemplo de este fenómeno.

b) La unificación

El segundo modelo es el de la unificación del Derecho Civil y Comercial, la cual, sin embargo, no se produce
siempre por la misma vía.
Un modelo es el suizo, en el cual se ha unificado el Derecho de las Obligaciones y los Contratos en el Código de
las Obligaciones, y al mismo tiempo existe un Código Civil. Este modelo ha sido seguido por Turquía y Taiwán.
El otro modelo es el italiano, esto es, el del Código Único, justificado según el informe proveniente de ese país en
que han desaparecido las diferencias entre el Derecho Civil y el Comercial que dieron lugar a la codificación
separada del siglo XIX, en particular las que hacían que el Derecho Comercial fuera un Derecho de los
comerciantes, cuyas instituciones a veces no se adaptaban a las instituciones racionales del Derecho Civil; así, la
sociedad de hecho no encajaba en la noción de acto jurídico ni la letra de cambio a la idea de causa como
elemento necesario en todo contrato; por lo demás, sus controversias eran resueltas por los prácticos y no por
los jueces doctos. Todo ello había desaparecido avanzado el siglo XX; dice Sacco: "el nuevo profesor de
Derecho Comercial tiene la misma formación que su colega civilista, puede discutir con él y puede formular las
reglas de Derecho sobre las mismas bases ¿por qué entonces redactar dos códigos?"
Sin embargo, la unificación entre la legislación civil y la comercial no fue total, porque subsistieron como cuerpos
separados el Código de la Navegación y la Ley de Quiebras (Legge falimentare) y leyes especiales sobre los
títulos de crédito más difundidos.
La unificación de la legislación civil y comercial tiene otro modelo en Holanda, pues una vez que se complete el
-larguísimo- proceso de recodificación, el Código de Comercio habrá desaparecido.

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4.2. Código Civil y Derecho del Consumo

La regulación del Derecho del Consumo está generalmente dispersa en más de una ley o estatuto, pues alcanza
temas propios del Derecho Civil -los contratos al consumidor y la responsabilidad civil por productos elaborados-,
del Derecho Administrativo -tales como la organización de instituciones de protección y educación del
consumidor- y del Derecho Procesal -como las acciones colectivas, sistemas de arbitraje, etcétera-.
Esta metodología suele ser causante de una legislación que aparece como anárquica.
Algunos países han optado por integrar ciertas partes del Derecho del Consumo en el Código Civil, por ejemplo,
Holanda y Alemania, aunque en general se han limitado a implementar las directivas comunitarias en la materia.
Por otro lado, Francia ha adoptado un Código del Consumo (Code de la Consommation, 1993), lo mismo que
Italia (Códice del Consumo, 2005), aunque este último coexiste con algunas reglas de protección de la parte
contratante débil que se encuentran en el Código Civil.

4.3. Código Civil y Derecho de Familia

En la doctrina se propició por algunos autores una separación del Derecho de Familia del Derecho Civil,
arguyendo que aquél regula relaciones extrapatrimoniales, tiene principios propios y se acerca más al Derecho
Público que el núcleo del Derecho patrimonial (Cicu). Sin embargo, esta tesis no ha tenido mayor repercusión en
el ámbito de la legislación, pues en casi todos los países de tradición codificadora el Código Civil sigue
conteniendo los núcleos esenciales del Derecho de Familia (España, Francia, Italia, Turquía, Grecia), sin
perjuicio de que ciertas materias puedan estar legisladas fuera del Código.
Más allá de esta tendencia que es propia de los países de larga tradición codificadora, podemos apuntar algunos
casos en que la regulación de las principales materias del Derecho de Familia se ha separado del Código Civil.
Un caso de separación del Derecho de Familia del Código Civil es el de Polonia, pues desde 1959 rige un Código
de Familia, basado en un proyecto conjunto polaco-checo. Finalmente, las disposiciones sobre familia y tutela
fueron reunidas en un Código separado, el Código de Familia y Tutela, que fue sancionado en el mismo año que
el Código Civil (1964).
El Derecho de Familia está fuera del Código Civil en la República Checa, aunque regulado en un único cuerpo
legal que sin embargo no recibe la denominación de Código. También en Polonia que tiene en vigor un Código
de Familia desde 1959. Y en América Latina, Bolivia tiene en vigencia un Código de Familia desde el 26 de
agosto de 1977; Colombia tiene en vigencia un Código de Familia, Infancia y Adolescencia; otros códigos de
familia existen en Cuba (1985), El Salvador (1983), Costa Rica (1974), Panamá (1994). El informe español
señala que en Cataluña ha estado vigente un Código de Familia, pero ha sido derogado al sancionarse el nuevo
Código Civil de esa Autonomía.

4.4. Código Civil y Derecho Internacional Privado

Los códigos civiles del siglo XIX incluyeron normas de Derecho Internacional Privado; así lo hizo el nuestro,
regulando materias tales como la ley aplicable a la capacidad de las personas, cosas muebles e inmuebles, a los
contratos, a las sucesiones o relativas al efecto de las leyes extranjeras. Hoy en día el objeto del Derecho
Internacional Privado es más amplio y las leyes dictadas por distintos países comprenden temas como
jurisdicción internacional, ejecución de sentencias extranjeras, quiebras, sociedades, etcétera.
En cuanto a la metodología legislativa, pueden verse dos modelos claramente definidos.
Uno es aquel en el cual las reglas básicas del Derecho Internacional Privado de fuente interna se incluyen en el
Código Civil. Éste es el método seguido por los Códigos de Quebec, Grecia y Holanda. También está previsto
que el futuro Código Civil de Israel contenga previsiones sobre la materia.
En otra dirección, algunos países han independizado el Derecho Internacional Privado del Código Civil. El
principal ejemplo es el de Suiza, cuya ley de Derecho Internacional Privado constituye un modelo seguido -tanto
en el método cuanto en las soluciones de fondo- en muchos otros países. Cabe apuntar que Bélgica, República
Checa y Venezuela han seguido el mismo método de expresión legislativa.

5. El Proyecto de Código Civil y Comercial argentino de 2012

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La renovación de la legislación de Derecho Privado resulta imperiosa, pues si bien algunas áreas -como el
Derecho de Familia- han tenido renovaciones muy profundas, otras como los Derechos Reales, Sucesiones y
Derecho Internacional Privado han tenido muy escasas adecuaciones desde la sanción del Código Civil. Por lo
demás, la significativa influencia de la constitucionalización del Derecho Privado y del Derecho supranacional
exige una tarea de adaptación de la legislación inferior.
Por lo tanto, que se haya emprendido la tarea de recodificación es encomiable.
En punto a los contenidos, la Comisión ha seguido criterios en general compartibles.
La unificación del Código Civil y el Código de Comercio es compartida por la generalidad de la doctrina nacional
y fue el camino mostrado por los Proyectos de 1987 y 1998. Tiene como antecedentes a la legislación italiana y
holandesa. De todos modos no podemos dejar de señalar que el Derecho Comercial aparece con contenidos
mínimos en el Proyecto, pues más allá de la regulación de los títulos valores y algunos contratos corrientemente
considerados como comerciales -fideicomiso, leasing, los contratos de comercialización (agencia, franquicia,
concesión), factoring (o factoraje como lo llama el Proyecto) y los contratos bancarios- no aparece un estatuto del
comerciante, no se reconoce la empresa como sujeto de relaciones jurídicas mercantiles ni aparece una
disciplina de la registración mercantil. Por lo demás la unificación es muy parcial, ya que subsisten prácticamente
todos los estatutos especiales, tales como los que se refieren a sociedades comerciales -que recibe algunas
modificaciones-, quiebras, seguros, tarjeta de crédito, Derecho de la Navegación, el Código Aeronáutico,
etcétera.
La incorporación de normas sobre Derecho del Consumo sigue también la línea de la reforma alemana; como
hemos visto, otros códigos civiles también han incorporado algunas reglas sobre la materia que de este modo se
constituyen en las líneas directrices del sistema tuitivo del consumidor.
El Derecho de Familia se mantiene dentro del Código, tal cual es nuestra tradición legislativa. Se pretende una
modernización del mismo y su adaptación a las reglas supranacionales. Más allá de cómo esto se hace, a mi
juicio muy desacertadamente, desde el punto de vista metodológico la decisión es irreprochable.
La inclusión del Derecho Internacional Privado en el Código es también una solución que tiene sólidos
antecedentes en el Derecho Comparado; el reciente ejemplo de Holanda es relevante. Por lo demás ello
contribuye a una marcada evolución en el tratamiento de la materia.
Por lo tanto podemos concluir que la recodificación propuesta sigue pautas generalmente aceptadas, con sólidos
antecedentes en el Derecho Comparado y que significará una renovación de conceptos en muchas materias, que
era largamente reclamada por la sociedad argentina. Ello más allá de la razonable controversia que pueda
suscitarse sobre algunas de las propuestas individualmente consideradas.

[1]

Ver VOGEL, Louis, Le monde des Codes civils; KERAMEUS, Konstantinos, L'influence du Code Civil en Europe
centrale et orientale; JAHEL, Selim, Code civil et codification dans les pays du monde árabe; GORÉ, Marie,
L'influence du Code Civil en Amérique du Nord; WALD, Arnoldo, L'influence du Code Civil en Amérique latine;
HOSHINO, Eiichi, L'influence du Code Civil au Japon; todos en 1804-2004. Le Code Civil. Un passé. Un présent.
Un avenir, Université Panthéon-Assas (Paris II), Dalloz, Paris, 2004. El tema era ya bastamente tratado en el
centenario del Código Napoleón: v. Le Code Civil. 1804-1904. Livre du Centenaire, reedición, Dalloz, Paris, 2004;
v. también Le Code Civil. 1804-2004. Livre du Bicentenaire, Dalloz-Litec, Paris, 2004.

[2]

Castán Tobeñas expone que en general el movimiento codificador ha sido el efecto de tres causas: 1) las
doctrinas filosóficas y jurídicas del siglo XVIII, representadas fundamentalmente por la escuela del Derecho
natural que, partiendo de la idea de la existencia de un Derecho ideal y universal, revelado por la razón humana,
aspiraba a una legislación inspirada en principios racionalistas y traducida en fórmulas concisas; 2) La
Revolución Francesa que, destruyendo todas las instituciones políticas del pasado, y afirmando los nuevos
principios de libertad e igualdad de los ciudadanos, demandaba una reconstrucción de todo el Derecho Público y
Privado sobre nuevas bases; 3) La constitución de las grandes nacionalidades modernas que había de ser
reforzada por la unidad territorial del Derecho. CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho Civil español común y foral,

12 / 16
12ª ed. revisada por José Luis de los Mozos, Reus, Madrid, 1984, t. 1, vol. 1, ps. 214-215.

[3]

Se dice que "La influencia innegable del Código Napoleón en el siglo XIX es un conjunto de fenómenos
complejos, donde se mezclan la fuerza de las armas y de las ideas, el caso de profunda 'recepción' y aquel de
adopción superficial del modelo francés, los signos progresivos de declinación y la persistencia de una imagen".
HAL-PÉRIN, Jean-Louis, Deux cents ans de rayonnement du Code Civil des Français, en Codes et Codification,
Les Cahiers de Droit, Faculté de Droit Université Laval, Québec, vol. 42, Nº 1 y 2, marzo-junio de 2005, ps. 229 y
ss.

[4]

En una muy conocida obra española se lee: "Fin histórico y político de la codificación española era el unificar lo
más sustancialmente que fuese posible nuestro Derecho nacional, todavía afectado del fraccionamiento
producido en la época de la Reconquista". CASTÁN TOBEÑAS, ob. cit., p. 260.

[5]

Halpérin (ob. cit.) explica cómo una vez terminadas las invasiones napoleónicas, el Código deviene objeto de
execración en Alemania, es abandonado en muchos de los Estados en los que había sido impuesto, pero lo más
notable es la resistencia del Código frente a las fuerzas hostiles a él, lo que hace que subsista en muchos
lugares: los Países Bajos, Ginebra, algunos Estados italianos; o se sancionen códigos locales que lo tienen de
modelo: Parma, Reino de las Dos Sicilias, y aun es sostenido por los ciudadanos de lugares próximos a Francia,
como Renania y el Jura bernés. Ob. cit., ps. 236-237.

[6]

El primero de los códigos de los países latinoamericanos es el de Haití (1825); Bolivia codificó el Derecho Civil en
el año 1830 (Código Santa Cruz), pero los principales códigos del área son el chileno (1855), de influencia
marcada en los códigos de otros países americanos (Ecuador, Colombia, Venezuela y algunos de
Centroamérica), y el de Argentina (1869), que también ejerció su influencia, por ejemplo, en el Código Civil
uruguayo y fue lisa y llanamente adoptado por el Paraguay.

[7]

V. GAUTIER, Pierre-Yves, Sous le Code Civil des Français: Rome (l'origine du droit des contrats), en 1804-2004.
Le Code Civil... cit., p. 51.

[8]

Gautier es expresivo sobre el punto cuando dice: "...il ne faut pas oublier Labéon, Celse, Martine, Africanus,
Proculus et Sabinus, Javolenus, Julien, Pomponius et tant d'autres; tous ces noms sont tombés dans la poussière
des millénaires, mais les juristes de 2004, lorsqu'ils cherchent une règle dans le code civil ou un ouvrage
moderne, utilisent encoré leurs idées souvent sans le savoir". Ob. cit., p. 53.

[9]

El carácter de "Nación" de Quebec ha sido expresamente reconocido por Canadá en tiempos recientes
(Propuesta aprobada por la Cámara de los Comunes el 27-11-2006 declarando: "Esta Cámara reconoce que los
quebequenses son una nación dentro de un Canadá unido").

[10]

Vigente desde 1946.

13 / 16
[11]

El informe de Japón afirma que el Código Civil fue influenciado por el Código Civil francés -a través del
Boissonade Draft- y el Primer y Segundo Proyecto del Código Civil alemán.

[12]

El informe japonés afirma que "La sanción del Código Civil actual es considerada un importante paso hacia la
modernización de la sociedad japonesa. La modernización de Japón, que comenzó a mitad del siglo XIX, fue
impulsada principalmente por la presión internacional reclamando la apertura de las fronteras japonesas al
comercio internacional. En 1853, el Commodore Matthew Calbraith Perry, llegó al puerto Uraga de Japón y
solicitó a Japón que renuncie a su política de aislamiento. En 1858, Japón cerró tratados comerciales con
Estados Unidos, Inglaterra, Francia, los Países Bajos, y Rusia. Sin embargo, estos tratados contenían varias
cláusulas desequilibradas, incluyendo aquellas sobre extraterritorialidad y la renuncia a la autonomía tarifaria.
Para enmendar los tratados con el fin de suprimir esas cláusulas era necesario que Japón condujera el avance
de la modernización y occidentalización..."

[13]

ALBERDI, Juan José, Obras completas, Buenos Aires, 1887, vol. VII, ps. 80 y ss.; sobre los efectos políticos de
la sanción de un Código Civil único, v.: BÖHMER, Martín, The Politics of Legal Education in Argentina, USA and
Chile, en JSD dissertation, Yale Law School, 2007.

[14]

ALBERDI, ob. cit., p. 80.

[15]

SACCO, Rodolfo, informe presentado al Congreso de la International Academy of Comparative Law, Taiwán,
2012.

[16]

Ello es especialmente notable, como ya se dijo, en el ámbito del Derecho Comercial: el Derecho Societario y el
Derecho de la insolvencia suelen estar hoy legislados en cuerpos separados y en función de principios propios
de estas materias. Se invoca para ello la complejidad de estas materias, su extensión e incluso que suelen ser
objeto de reformas periódicas para ajustarlas a las cambiantes realidades del mercado y de la economía de cada
país o región. Un caso singular es el de Polonia; en el informe correspondiente a este país se señala que el
Derecho Societario está hoy en día regulado en el Polish Comercial Companies Code del año 2000, y el Derecho
de la Navegación en el Maritime Code de 2001.

[17]

En Argentina el trust, el leasing, la tarjeta de crédito, son materias que nunca estuvieron en el Código de
Comercio y desde su origen se han tratado en leyes particulares.

[18]

CSJN, 25-8-2009, "Arriola", en el voto de Zaffaroni en esta misma causa se recuerda el pensamiento de Estrada,
quien decía: "...que el art. 19 consagra con claridad la separación del derecho y la moral individual, decidiendo de
una vez y para siempre, entre el Estado que impone una moral y el que respeta el ámbito de libertad moral de la
persona; a la primera la califica de 'pagana y socialista' y a la segunda de «cristiana y liberal»".

[19]

14 / 16
CSJN, 28-4-1922, "Ercolano c/Lanteri de Renshaw", Fallos: 136:164.

[20]

CSJN, 7-12-34, "Avico c/De la Pesa", Fallos: 172:21.

[21]

CSJN, 21-11-2006, "Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c/Inspección General de Justicia",
Fallos: 329:5266.

[22]

GALGANO, Francesco y MARRELLA, Fabrizio, Interpretación del contrato y "lex mercatoria", en Revista de
Derecho Comparado, Nº 3, Interpretación de los contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 19 y ss.

[23]

Para un excelente resumen del tema del uso actual de la lex mercatoria: RUIZ ABOU-NIGM, Verónica, The Lex
Mercatoria and Its Current Relevance in International Commercial Arbitration, en DeCITA, Revista Derecho del
Comercio Internacional, Nº 2-2004, Buenos Aires, ps. 101 y ss.

[24]

GOLDMAN, Berthold, Frontières du Droit et Lex Mercatoria, en Archives de Philosophie du Droit, Nº 13, Sirey,
Paris, 1964; DAVID, René, New Directions in International Trade Law, Rome, 1977.

[25]

GALGANO y MARRELLA, Interpretación del contrato y "lex mercatoria" cit., p. 17.

[26] Conf. MANTILLA SERRANO, Fernando, Ius Mercatorum fuente del Derecho Internacional, en El arbitraje en
los negocios internacionales, Cámara de Comercio de Bogotá, Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 61.

[27]

DE LOS MOZOS, José Luis, Un intento de unificación del Derecho Privado. El Proyecto de Código Civil de la
República Argentina unificado con el Código de Comercio, en Rev. General de Legislación y Jurisprudencia,
mayo-junio de 1999, Nº 3, p. 264.

[28]

SACCO, Rodolfo, Codificare, modo superato di legiferare?, en RDC, 1983.

[29]

Por ejemplo, en Argentina ha sido fuente de numerosas soluciones propuestas por el Proyecto de 1998; sobre el
punto v. RIVERA, Julio César, Le projet de Code Civil pour la République Argentine, en Les Cahiers de Droit
(Québec, Canada), vol. 46, Nº 1-2, mars/juin 2005, ps. 295-314.

[30]

Los Países Bajos comenzaron un proceso de "recodificación" en 1947, y este proceso continúa hasta la
actualidad; al respecto el informe nacional dice: "El 25 de abril de 1947, se requirió a Eduard Maurits Meijers, en
aquel momento profesor de Derecho en Leyden University, que redacte un proyecto para un 'Nuevo Código Civil'.

15 / 16
 Esto sería una importante revisión al Código Civil en vigencia desde 1838. Era la intención de todos los
involucrados, que este proceso de (re)redacción de un (Nuevo) Código Civil no tomara más de diez años. Sin
embargo, pasaron veinte años antes de que la primera parte del Código fuera sancionada y veinte años más
para que la mayor parte del Código entre en vigencia. Y el proceso continúa pues el Libro 10 sobre Derecho
Internacional Privado ha entrado en vigencia el 1º de enero de 2012, restando aún la elaboración y puesta en
vigor de algunas partes".

[31]

Posteriormente fue nombrado presidente de la Corte. Al cumplir la edad de 70 años, que es el tope en Israel para
el ejercicio de la carrera judicial, finalizó su cargo. Barak fue discípulo del profesor Gad Tedeschi, quien en sus
años en la Facultad de Derecho de Jerusalén bregó para acercar a Israel al Derecho continental y fue quien
trabajó en las leyes que hoy forman la codificación por capítulos a la que hice anteriormente referencia.

[32]

Debe señalarse que la comisión se reunía una vez por mes y a veces hubo períodos en los que no hubo
reuniones formales. Con el nombramiento en los últimos años del profesor Miguel Deutch como investigador
principal del grupo de trabajo, el trabajo se aceleró.

[33]

V. GARCÍA CANTERO, Gabriel, El enigma del Derecho chino, en Actualidad Civil, Nº 2, enero de 2012, ps. 143 y
ss.

[34]

En el Derecho de la República Popular China, el término "ley fundamental" se refiere a una ley, excepto la ley
constitucional, adoptada por reunión plenaria del Congreso Popular de la Nación, cuya enmienda está también
sujeta a aprobación por reunión plenaria.

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