La relación entre el derecho y la moral .

La disputa Devlin-Hart

Jorge Malem

U
no de los temas clásicos que ha sido abordado desde la pers-
pectiva de las relaciones entre el derecho y la moral es el de la
posibilidad -y en su caso justificación- de la imposición de
normas morales por medio del derecho . Esto es, se trata de determinar
si la mera inmoralidad de un acto es, o no, razón suficiente para justifi-
car que el derecho interfiera con su realización . Desde una perspectiva
liberal, éste es un problema importante, porque casi todas las consti-
tuciones de ese signo receptan en su seno disposiciones que establecen
que las acciones de los hombres, salvo que dañen a otros, no pueden ser
prohibidas legalmente . La Constitución argentina, por ejemplo, en su
artículo 19 dice : "Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un terce-
ro, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magis-
trados" . También la Constitución española, en el Título 1, DE LOS
DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES, impone una serie de garantías
para la libre actuación de las personas respecto de temas morales . Así,
por ejemplo, no cabe discriminación alguna por razón de religión u
opinión (art. 14); se garantiza la libertad ideológica (art. 16); se recono-
ce el derecho a la intimidad (art . 18) o a la libertad de expresión (art.
20); etc . En realidad, tales disposiciones ya habían sido adelantadas en
los artículos 4 y 5 de la Declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano de 1789, al establecer : "la libertad consiste en hacer todo lo
que no daña a los demás [...] La ley no puede prohibir más que las
acciones dañosas para la sociedad" . Pareciera, pues, que desde el pun-

* Este ensayo ha sido tomado de Estudios de Etica jurídica, Ed . Fontamara, 1996 .

Agradecemos al autor el permiso para su reproducción .

33
lo público, lo privado
to de vista de un sistema jurídico penal liberal, la mera inmoralidad del
acto no es razón suficiente para su prohibición . Según William
Edmundson, el liberalismo demandaría que la sociedad mantenga una
posición de neutralidad hacia concepciones particulares de lo bueno,
de la vida buena y de las personas buenas . La neutralidad liberal sólo
podría ser debilitada si la persecución del bien propio tiende a impedir
la libertad de otros para la búsqueda de su propia concepción del bien.'
Sería deber del estado, entonces, permanecer neutral acerca de las con-
cepciones morales de los ciudadanos .
En el ámbito jurídico filosófico, la polémica acerca de la posibili-
dad de imponer una moral determinada a través del derecho tuvo su
mayor desarrollo en la década de los años sesenta con la discusión en-
tre Lord Devlin y H . Hart . La cuestión había sido planteada en tomo a
la conveniencia, o no, de descriminalizar los comportamientos homo-
sexuales y la prostitución . La comisión Wolfenden, que a esa sazón ha-
bía sido creada en Inglaterra, dictaminó en 1957 que era oportuno
desregular ambas conductas basándose precisamente en un argumen-
to liberal, esto es : no es de incumbencia del Estado las actividades pri-
vadas realizadas entre adultos que consienten a ellas . Según el Comité
Wolfenden,
la función del derecho penal es la de preservar el orden público y la decencia, pro-
teger a los ciudadanos de lo que sea ofensivo o dañino, y proveer suficiente res-
guardo frente a la explotación y corrupción de otros, especialmente de aquellos que
son particularmente vulnerables, ya sea porque son jóvenes, débiles de cuerpo y
mente, o inexpertos, o están en un estado de dependencia física, legal o económica
[ . . .] 2 En nuestra opinión no es función del derecho intervenir en la vida privada de
los ciudadanos, ni intentar imponer ningún modelo de comportamiento determi-
nado, más allá de lo que sea necesario para llevar a la práctica los propósitos que
hemos bosquejado [ . . .] 3 Se ha de mantener un ámbito de la moralidad y la inmora-
lidad privadas que, dicho breve y crudamente, no es asunto del derecho .4

Con esta recomendación, el Comité Wolfenden no hacía sino recoger la

ya tradicional concepción milliana acerca del principio del daño . En
efecto, en Sobre la libertad, Mill sostuvo que:

1 Véase William A . Edmundson, "Liberalism, Legal Decisionmaking and Morality

[as such]", Oxford Journal of Legal Studies, vol . 10, invierno de 1990, p . 505.
2 Véase The Wolfenden Report . Report of the Comitte on Homosexual Offenses and
Prostitution, Stain and Day Publishers, Nueva York, 1963; par. 13, p . 24 .
3 Idem, par. 14, p . 24 .
4 Idem, par. 61, p . 48 .

34
 Jorge Malem
La única finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido
sobre un miembro de la comunidad civilizada contra su voluntad es evitar que
perjudique a los demás . Su propio bien, físico o moral no es razón suficiente [ . . .]
La única parte de la conducta de cada uno por la que él es responsable ante la
sociedad es la que se refiere a los demás . En la parte que le concierne meramente
a él, su independencia es, de derecho, absoluta . Sobre sí mismo, sobre su propio
cuerpo y espíritu, el individuo es soberano . 5

En lo que sigue, analizaré brevemente, en primer lugar, las tesis de Lord

Devlin, prestando especial atención a su tesis acerca de la desintegra-
ción social ; en segundo lugar, presentaré dos casos que parecieran ava-
lar las tesis devlinianas, en tercer lugar, haré un breve examen de las
principales críticas que se han formulado a las tesis de Lord Devlin
poniendo el acento en las dirigidas por H . Hart, y concluiré examinan-
do ciertas relaciones entre el derecho y la moral .

I
Lord Devlin, que en un principio aceptaba la plausibilidad de las conclu-
siones a las que llegaba Mill, al terminar de preparar sus dos primeras
Conferencias Macabeas tomó conciencia de que tales conclusiones le eran
totalmente inaceptables . Su desazón provenía de la constatación del he-
cho de que todos los sistemas jurídicos imponen una determinada moral
a través del derecho penal, como un medio que tiene la sociedad de de-
fenderse de ciertos ataques que pueden destruirla .
En efecto, según Devlin, el derecho penal no es sino un derecho
moralizado . Y en muchos delitos, su única función consistiría en apli-
car nada más que un principio moral . En apoyo de esta posición, Devlin
señala el hecho de que el consentimiento de la víctima no juega ningún
papel en el derecho penal como elemento de justificación o de excusa .
La razón de esto es que, en su opinión, un delito no sólo es un ataque a
un individuo determinado, es también un agravio a la comunidad en
su conjunto . Por otra parte, agrega, si bien existen acciones inmorales
que no están tipificadas como delito, no habría inmoralidad que fuera
perdonada por la ley . Así, pone por ejemplo, un contrato cuyo objeto
fuera inmoral no sería válido .'

5 Véase John Stuart Mill, Sobre la libertad, versión castellana de Pablo de Azcárate,
Alianza Editorial, Madrid, 1986, pp . 65-66.
6 Véase Lord Patrick Devlin, The Enforcement of Morals, Oxford University Press,
1965, pp. 6 y ss.

35
lo público, lo privado
La defensa de este tipo de moralismo legal' por parte de Devlin se
basa en la premisa de que la cohesión social depende del conjunto de
creencias morales compartidas por los miembros de una comunidad .
Al compartir estas creencias, los individuos se transforman en integran-
tes de una sociedad. De hecho, la sociedad es definida por Devlin como
una comunidad de ideas, y no sólo de ideas políticas, sino también de ideas sobre
cómo sus miembros deben comportarse y gobernar sus vidas ; pues bien: estas
últimas ideas constituyen su moral. Toda sociedad tiene una estructura moral,
además de la política ; o más bien [. . .1 yo diría que la estructura de toda sociedad
se compone de una política y de una moral 8

Pero se basa también en una segunda premisa, y es que toda sociedad

tiene el derecho a defender su integridad, tanto frente a ataques internos
como externos . Y así como la rebelión afectaría la integridad del cuerpo
politico, la inmoralidad afectaría la integridad del cuerpo social . Si la
moralidad compartida constituye el cemento de la comunidad, la inmo-
ralidad tiende a desintegrarla . Bien es cierto, en opinión de Devlin, que
no todo acto subversivo ni cualquier acto de inmoralidad amenaza la
existencia de la sociedad, pero tanto las actividades subversivas como
las inmorales son, por su propia naturaleza, capaces de amenazar la exis-
tencia de la sociedad.'
La sociedad tiene el derecho a usar sus leyes como un acto de
autodefensa de su integridad . Y debe, por lo tanto, imponer a través
de las normas penales el núcleo moral básico de la sociedad . Si se reco-
noce la inexistencia de límites de la potestad estatal para luchar contra
la subversión, se debe también reconocer que no es posible restringir la
actividad punitiva del estado para luchar contra la inmoralidad .
En conexión con esta afirmación, Devlin sugiere una analogía en-
tre autoridad política y autoridad moral, entre la traición y la inmorali-

7 Joel Feinberg distingue entre un moralismo legal perfecto y otro imperfecto . Lord
Devlin respondería a esta última categoría, ya que la razón por la que promueve imponer
la moral social por medio del derecho es la autoprotección de la sociedad . En este sentido,
su posición se podría reconducir a través del análisis del principio del daño . La posición
de Irving Kristol acerca de la pornografía, en cambio, revela un moralismo legal perfecto,
ya que propugna la prohibición de la pornografía por el mero hecho de constituir una
inmoralidad . Véase J. Feinberg, Harmless Wrong-Doing, Oxford, Clarendon Press, 1988,
pp . 9 y ss . En este trabajo no prestaré especial atención a esta distinción .
8 Devlin, op . cit, p . 9 .
9 Idem, nota en respuesta a Hart, p . 14 .

36
 Jorge Malem

dad . Afirma, en este contexto, que la supresión del vicio incumbe al

derecho tanto como la eliminación de la subversión . El principio que
legitima la actividad represora del estado en ambos casos es el mismo :
la autodefensa .
Hay que señalar, dice Robert George, que Devlin justifica la impo-
sición de una moral a través del derecho como una cuestión de
autoprotección y no como una cuestión de defensa de una hipotética
moral verdadera .
Lo que justifica la imposición jurdica es la cohesión social per se . Aunque la cohe-
sión social requiere la integración de los individuos en torno a un conjunto de
creencias morales compartidas, no requiere que las creencias que comparten sean
también verdaderas . Por tanto, según Devlin, una sociedad puede imponer legíti-
mamente cualquier creencia moral compartida que mantenga a sus miembros uni-
dos . 1 o

Se vislumbra aquí una posición relativista en la ética de Devlin . Esto es

así, porque en Devlin, la moral no es una cuestión que se relaciona con
la razón, sino con la sensibilidad . Para averiguar las creencias morales
de una sociedad hay que conocer cuáles son las creencias morales del
hombre razonable, del hombre de la calle . A este "hombre del autobús
de Clapham" no se le ha de pedir, afirma Devlin, que razone . No se
trataría de saber lo que pensaría un hombre racional, sino lo que sos-
tendría un hombre de mente recta . Por esa razón, la inmoralidad a efec-
tos jurídicos es aquella que cualquier persona de mente recta considerara
inmoral ."
Pero no cualquier acto de inmoralidad ha de ser castigado por el
estado . No basta que una determinada práctica sea repudiada por la
mayoría; es necesario que provoque un verdadero sentimiento de
reprobación, de repugnancia .
La existencia de este sentimiento -afirma Devlin- es un buen indicio de que se
están alcanzando los límites de la tolerancia . No todo ha de tolerarse . Ninguna
sociedad es capaz de prescindir de la intransigencia, la indignación y la repug-
nancia ; son éstas las pruebas que respaldan la ley moral, y ciertamente puede
argumentarse que, si no están presentes ellas u otras semejantes, los sentimientos
de la sociedad no influirán lo bastante como para privar al individuo de libertad
de elección . 12

10 Véase Robert P George, "Social Cohesion and the Legal Enforcemente of Morals :
A Reconsideration of the Hart-Devlin Debate", The American Journal of Jurisprudence,
1990, p . 20 .
11
Véase, Lord Devlin, op. cit ., pp . 14 y ss .
12 1dem ., pp . 16-17 .

37
lo público, lo privado

Finalmente, dice Devlin, no cabe distinguir entre una inmorali-

dad pública y otra privada . En todo caso, únicamente cabría hablar de
inmoralidades cometidas en público y en privado .
Y dado que Devlin supone una determinada moralidad media, si
se quiere conservar una sociedad, se ha de impedir que se cambie su
moral . De ahí su rechazo a distinguir entre pecado y delito, entre el
derecho divino y el secular y entre el derecho y la ley moral . Su sesgo
conservador es notorio . Según Feinberg, con tesis similares se trata de
impedir cambios drásticos o excéntricos en el estilo de vida social. Ta-
les cambios son considerados como un daño en sí mismo, aun cuando
no afecten a los intereses de las personas . Daño que es de tal magnitud
que autoriza a la sociedad a usar el derecho penal para impedirlo .`
Hasta aquí la descripción de las principales tesis de Lord Devlin ;
para quienes piensan que se trata de una posición con validez mera-
mente histórica, permítaseme presentar a continuación dos casos en
los cuales se ha aducido la mera inmoralidad del acto como fundamen-
to para su prohibición, el primero hará referencia a algunas de las deci-
siones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ; el segundo, a la
pornografía .

II

Como se sabe, el Convenio Europeo de Derechos Humanos tiene como

objetivo central crear un ámbito europeo común para la validez y vi-
gencia de los derechos humanos . En este contexto, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (TEDH) juega un papel destacado en un doble
sentido . En primer lugar, se transforma en el máximo organismo de
interpretación de ese Convenio y, en segundo lugar, sus decisiones son
obligatorias para los países signatarios del mismo .
No es mi intención aquí analizar todas las cláusulas del Convenio,
ni la totalidad de la jurisprudencia del TEDH . En lo que sigue me limitaré
a señalar cómo el TEDH ha entendido la cláusula del Convenio referente
a la "protección de la moral", limitativa del ejercicio de algunas liberta-
des (a la privacidad, art. 8.2 ; a la libertad de expresión, art. 10 .2) . 14

13
Véase J . Feinberg, op. cit ., pp . 38 y ss .
14
Para un análisis en detalle del papel que juega esta cláusula en conexión con los
derechos humanos, véase: F. Laporta "Sobre el concepto de derechos humanos", Doxa,

38
 Jorge Malem

En el caso Dudgeon, 15 el TEDH entendió que la clausula de "protec-

ción a la moral" del Convenio hacía referencia a las pautas éticas de la
sociedad en su conjunto, y que implicaba la defensa de las reglas mora-
les de una sociedad ." En este caso se apelaba a leyes de 1861 y 1885
vigentes en Irlanda del Norte, mediante las cuales se castigaban tanto
la tentativa como las prácticas homosexuales, incluso entre adultos que
voluntariamente participaban en ellas .
En el fallo se sostiene que cada estado tiene el derecho a dictar
normas en defensa de la moral compartida de la comunidad, en la me-
dida en que sean necesarias para proteger a determinados sectores de
la sociedad o a la sociedad democrática en su conjunto . Establece, por
otra parte, que corresponde a las autoridades nacionales valorar, en
cada caso, la necesidad de dictar ese tipo de legislación protectora . Y
aunque se advierte que esta decisión queda sometida a revisión por el
TEDH, se reconoce que las autoridades nacionales disponen de cierta
discrecionalidad al respecto .`
En el caso que nos ocupa, el TEDH, haciéndose eco tanto de la opinión
del gobierno irlandés como de la Comisión Europea de Derechos Huma-
nos, dictaminó que al determinar las exigencias de la protección de la mo-
ral en Irlanda del Norte, las normas impugnadas de ese país debían ser
contempladas en el contexto de la sociedad norirlandesa . Y que
el hecho de que leyes similares no se consideren necesarias en otras partes del
Reino Unido o en los Estados miembros del Consejo de Europa no significa que
no puedan ser necesarias en Irlanda del Norte . Cuando existen disparidades cul-
turales entre las comunidades que residen en el mismo Estado, el gobierno debe
hacer frente a las diferentes exigencias, tanto morales como sociales . 18

Ya en un caso anterior, el caso Handyside, 19 el TEDH haba sostenido que

sus propias decisiones son subsidiarias en relación a los sistemas na-
cionales de garantía de los derechos del hombre ; y que el Convenio

núm . 4, 1987, y José L . Pérez Treviño, "Derechos humanos, relativismo y protección de

la moral en el Convenio Europeo de Derechos Humanos", Doxa, núm . 17 (en prensa) .
Me he beneficiado enormemente del trabajo de Pérez Treviño .
15
Sentencia del 22 de octubre de 1981 .
16
Idem, par. 47 . Según el TEDH, esta cláusula puede extenderse a la protección de
los intereses morales de una fracción de la población, por ej . los niños .
17 Idem, par. 52 .
18 Idem, par. 56 .
19 Sentencia del 7 de diciembre de 1976 .

39
lo público, lo privado
confía, en primer lugar, a cada uno de los estados contratantes el cuida-
do de asegurar el goce de los derechos y libertades que consagra ."
En este mismo caso, el TEDH afirma que no se puede encontrar en
el derecho interno de los estados contratantes una noción europea uni-
forme de la moral, y que la idea que sus leyes respectivas se hacen de
las exigencias de la moral varía en el tiempo y en el espacio . Son, por
ello, las autoridades nacionales las que se encuentran comparativamente
en una mejor posición que los organismos internacionales para pro-
nunciarse acerca del contenido de esas exigencias morales .
En consecuencia, el art. 10 .2 reserva a los Estados contratantes un margen de apre-
ciación . Al tiempo se concede este margen de apreciación al legislador nacional
(previstas por la ley) y a los órganos, especialmente a los judiciales, llamados a
interpretar y aplicar las leyes en vigor. 21

Y en lo que afecta a la moral que rige las prácticas sexuales, el TEDH

sostiene que constituye precisamente el tipo de cuestión donde las au-
toridades y tribunales nacionales pueden hacer valer su discrecionali-
dad . No es de extrañar, pues, que en el caso Muller y otros haya aceptado
que
después de examinar los cuadros objeto del litigio, cree que no les faltaron razo-
nes a los tribunales competentes para considerarlos "de naturaleza susceptibles
de herir brutalmente", por el realce dado a la sexualidad en algunas de sus for-
mas más crudas, "la decencia sexual de las personas de sensibilidad normal" . Los
tribunales suizos, teniendo en cuenta las circunstancias y el margen de aprecia-
ción que les dejaba el art. 10 .2, tenían derecho a considerar "necesaria" para la
protección de la moral la imposición a los demandantes de una multa por la pu-
blicación de objetos obscenos . 22

Al igual que Devlin, el TEDH asume una posición relativista al señalar

que cada Estado miembro está autorizado a mantener sus propios cri-
terios morales . Coincide, además, en la legitimidad de leyes que ten-
gan por objeto mantener la cohesión moral de la sociedad . Al reconocer
que cada sociedad tiene su propia moral y que ésta puede ser diferente
a la que mantiene cada uno de los Estados que firmaron el Convenio,
habría que pensar que la justificación de leyes que castiguen acciones
inmorales por el mero hecho de serlos se basa en la autoprotección, y

20 Idem ., par. 48 .
21
Idem .
22 Sentencia del 24 de mayo de 1988, par. 36 .

40
 Jorge Malem
no, por cierto, en su posible corrección universal. Es importante seña-
lar aquí que la cláusula "de la protección de la moral" debe ser utiliza-
da, según el TEDH, cuando el bien que ella protege es superior al bien
que garantiza un derecho humano, y en ese sentido, sostiene que la
protección contra la desintegración social es superior a los valores y
planes de vida individuales . El peligro holista es aquí manifiesto .
Por otro lado, buena parte del debate que se ha desarrollado en
los últimos años en torno a cuestiones morales en materias sexuales
hace referencia al problema de si la pornografía debe ser, o no, prohibi-
da. Muchos son los argumentos que se han dado en favor tanto de per-
mitir su producción, distribución y consumo como en favor de su total
prohibición . Haré referencia aquí tan sólo a un argumento de este de-
bate, el que sostiene que la pornografía provoca la degradación moral
de los individuos y, emparentado con las tesis de Lord Devlin, la des-
trucción de la sociedad a través de su socavamiento moral . Según Irving
Kristol, existe un aspecto político en la pornografía cuando afirma que
es un poderoso subversivo de la civilización y de sus instituciones . La
pornografía afectaría directamente la "calidad de vida" . Por "calidad
de vida" no ha de entenderse en este contexto la satisfacción de necesi-
dades básicas de las personas, ni tan siquiera la existencia de un goce
similar al que puede suscitar en el individuo la pureza del aire y del
agua, o tener las calles limpias . Ha de entenderse en el sentido de que
esa calidad se adquiere cuando el clima moral en el cual la sociedad
está inmersa permanece impoluto, libre de las contaminaciones produ-
cidas por el vicio . Por esa razón, la sociedad debe utilizar el derecho
para luchar contra la polución moral . La verdadera noción de demo-
cracia implicaría que los valores que la rigen no están polucionados .
Por eso esta idea de democracia no tuvo problemas, en principio, con la porno-
grafía y/o la obscenidad . Las censuró, y lo hizo con mente y conciencia perfecta-
mente claras . No permitió que la gente se corrompiera a sí misma, caprichosamente
[ . . .] Para que no haya ningún malentendido lo diré sin rodeos : si usted está a
favor de la calidad de vida en nuestra democracia, entonces debe estar a favor de
la censura .

Ya Walter Berns había advertido que la democracia no es tanto una

forma de gobierno como una cuestión de autolimitación .

23
Véase Irving Kristol, Reflexiones de un neoconservador. Versión castellana : J . C .
Gorlier, Grupo Editor Latino-americano, Buenos Aires, 1986, p . 68 .

41
lo público, lo privado
Para hablar de una manera que resulta más obviamente política, existe una co-
nexión entre autolimitación y vergüenza, y por lo tanto una conexión entre ver-
güenza y autogobierno y democracia . Hay por consiguiente un peligro político al
promover la desvergüenza y la completa autoexpresión o indulgencia . Vivir jun-
tos requiere reglas [ . . .] y quienes no tengan vergüenza serán ingobernables [ . . .1 La
tiranía es el modo natural e inevitable de gobierno para los desvergonzados y los
autoindulgentes, que han llevado la libertad más allá de cualquier límite, natural
o convencional 24

Según estas tesis, las sociedades en general y la democracia en particu-

lar sobrevivirían gracias a un sentimiento de identificación y de solida-
ridad entre sus miembros, lo que conduciría a un respeto por las normas
y las instituciones sociales aun en el caso de que cada uno de ellos se
beneficiara aisladamente al incumplirlas . Las instituciones sociales cul-
tivarían tradiciones, costumbres, valores e ideales compartidos . En el
ámbito de lo sexual establecerían vínculos estables basados en el afecto
y el respeto mutuo que impidieran tratar al otro como medio para lo-
grar gratificaciones propias . Según Ernest van den Haag,
la pornografía tiende a erosionar estos vínculos, en verdad, todos los vínculos .
Invitándonos a reducir a otros y a nosotros mismos a seres puramente físicos,
invitándonos a cada uno de nosotros a mirar a los otros sólo como un medio para
la gratificación física, con sensaciones pero sin emociones, con contactos pero sin
relaciones, la pornografía no sólo nos degrada, sino también erosiona toda solida-
ridad humana y tiende a destruir todos los vínculos afectivos [ . ..] Podemos y de-
bemos prohibir el comercio, la venta pública de lo que percibimos como dañino
para la sociedad incluso si no deseamos invadir hogares para castigar a quienes
la consumen .25

El Tribunal Supremo Español, al menos hasta el año 1984, pareció ser

de la misma opinión que los autores anteriormente citados . En senten-
cia de 29/9/84 se puede leer :
la literatura pornográfica en cuanto invade los ámbitos sociales del país, desbor-
dando los límites de lo erótico y provocando una sexualidad desviada y perverti-
da que conduce al hombre a la degradación personal, lastimando y erosionando
gravemente la moral colectiva ; [y en sentencia de 9/10/811, las publicaciones por-
nográficas que, referidas al sexo lo describen de formas lasciva, impúdica, torpe y
obscena y, por tanto, de manera ofensiva para el pudor de la generalidad de las
personas y la moral colectiva .

24
Véase Walter Brens, "Pornography vs . Democracy: the Case for Censorship",
The Public Interest, vol . 22, 1971, p . 13 .
25
Véase Ernest Van der Haag, "Pornography ans Censorship", Policy Review, vol .
13, 1980, pp . 79-80 .

42
 Jorge Malem
Moral colectiva que ha de imponerse a las minorías discrepantes a tra-
vés del derecho penal . En efecto, según sentencia de 27/4/79, el Tribu-
nal Supremo Español sostuvo :
Que la literatura pornográfica [ . . .1 como delito de escándalo público siempre que
por la forma de presentarse implique la excitación al instinto sexual o lascivia, de
acuerdo con el sentir de la mayoría de las culturas de la civilización humana y el
criterio mayoritario de la doctrina penal, en cuanto que se trata de una conducta
que irradia o produce un daño al pudor o a las buenas costumbres, sin que la
existencia de determinadas minorías que pretenden menoscabar la antijuridicidad
del delito, dado su carácter relativista y el fenómeno cambiante que presenta la
evolución social en materia de sexualidad, puedan, por hoy, eliminar este requisi-
to, pues el juzgador ha de hacer su juicio valorativo sobre la conformidad o
disconformidad de la conducta tipificado como infracción delictiva con la norma
cultural social del grupo mayoritario y no por el de minigrupos que con los más
variados fines pretenden su aceptación . . .

En todos estos casos se encontró culpables a quienes produjeron y dis-

tribuyeron sendos materiales pornográficos en virtud del delito de es-
cándalo público, tipo penal hoy afortunadamente derogado .
Este modo de concebir la pornografía la convierte también en un
caso paradigmático de inmoralidad que debería ser prohibida por el
derecho, según las tesis de Devlin . Al fomentar las prácticas sexuales y
la libido de las personas al margen de los cánones morales positivos
vigentes en la sociedad, se produce la autodegradación personal y la
ruptura del cemento social . Si la sociedad se identifica con su moral
positiva, la pornografía, al violarla, contribuye a la desintegración de
esa sociedad . Relajamiento de costumbres y pérdida de la identidad
social aparecen como términos sinónimos .
Tanto en el ejemplo del TEDH, como en el caso de la pornografía,
se sostiene que el estado puede y debe dictar normas que repriman
conductas inmorales por el mero hecho de serlas, como una forma que
tiene la sociedad de autoprotegerse .

III

Muchas son las críticas que se formularon a las tesis de Devlin desde las
perspectivas más diversas . Pero quizás haya sido Hart su crítico más
conspicuo y agudo . Las objeciones de Hart son ya clásicas, y al formular-
las pretendía, en última instancia, sentar las bases de un derecho penal
que se fundamente en criterios liberales, atendiendo fundamentalmente
al principio del daño . En lo que sigue, haré mención a las críticas que, en
43
lo público, lo privado

mi opinión, son más relevantes respecto de las ideas devlinianas de mo-

ral y de la autoprotección de la sociedad a través del derecho .
En opinión de Hart, las tesis de Devlin son equivocadas por va-
rias razones .` En primer lugar, porque Devlin confundiría las leyes con
fundamentos paternalistas que prohiben legítimamente en algunos ca-
sos ciertos actos con el fin de evitar que personas incompetentes se da-
ñen, física o psíquicamente, a sí mismas, con la supuesta justificación
de leyes que reprimen cualquier inmoralidad . Eso se pondría de mani-
fiesto en los propios ejemplos que Devlin ofrece acerca de que el con-
sentimiento no juega papel alguno en el derecho penal .
En segundo lugar, Devlin también confundiría la legitimidad de
la represión de la indecencia con la supuesta justificación de la repre-
sión de acciones inmorales ejecutadas en privado . La represión de ac-
ciones indecentes tiene por objeto evitar la ofensa de los sentimientos
de terceros, y estaría claramente justificada aún cuando las mismas ac-
ciones realzadas en privado sean incluso legítimas . Por ejemplo, tener
ayuntamiento carnal en privado dentro del matrimonio es legítimo, en
la vía pública resulta indecente . Y Hart señala además cómo en algu-
nos casos de los propuestos por Devlin, tal como el de la bigamia, la
justificación de la represión estaría justificada por la existencia de da-
ños a terceros, y no por el ser castigo a una mera inmoralidad .
En tercer lugar, Devlin no ofrece prueba alguna de por qué se ha
de influir en las personas para que se comporten moralmente mediante
la imposición estatal de un mal (la sanción penal siempre es un mal que
se infringe al condenado), cuando en realidad se pueden lograr los mis-
mos fines con otros métodos no dañinos como la educación, la libre
discusión entre adultos, la religión, etc . Exigir la conformidad de la con-
ducta de terceros mediante el miedo a la sanción legal está más relacio-
nado con los tabúes que con la moral .
En cuarto lugar, las nociones de sociedad y de moral propuestas
por Devlin se implican recíprocamente . La sociedad es definida en tér-
minos de sensibilidad moral . Y la moral en términos de sensibilidad
social . Si se violan ciertas reglas morales, la sociedad se resquebraja .
Luego, afirma Devlin, está justificada la defensa de la moral social como

26
Estas críticas se encuentran formuladas principalmente en Law, Liberty and
Morality, Oxford University Press, 1962 ; y en "Inmorality and Treason", The Listener, 30
de julio de 1959; reimpreso en R . Dworkin (comp .), The Philosophy of Law, Oxford
University Press, 1977.

44
 Jorge Malem

una defensa de la sociedad en su conjunto . Pero la corrección de lo

enunciado por Devlin, sostiene Hart, depende por completo del signi-
ficado que asigna a sociedad y a moral . Si la existencia de una sociedad
significa vivir de acuerdo a algún código moral dado, la preservación
de ese código moral es lógica y no causalmente necesaria para la exis-
tencia de la sociedad . Se trata, pues, de una verdad necesaria, estableci-
da por definición .` Además, la proposición que identifica la existencia
de la sociedad con la protección de su moral no puede implicar lógica-
mente la proposición que justifica la coacción de la moral en función de
las consecuencias valiosas de asegurar la existencia de la sociedad .`
Además, Devlin no ofrece ninguna prueba empírica, lo que re-
sultaría, por otra parte, muy difícil de encontrar, de que la modifica-
ción de los hábitos morales cause o haya conducido a la desintegración
de ninguna sociedad . Como también pone de manifiesto Ernest Nagel,
puede haber un principio moral compartido por los miembros de una
sociedad y serias discrepancias acerca de cómo ha de aplicarse ese
principio ." Se puede compartir la idea de que la vida es un valor muy
importante y discrepar acerca de si el aborto o la eutanasia están jus-
tificados en todos, en algunos o en ningún caso . Devlin tampoco
ofrece ninguna evidencia de que este tipo de discrepancias, ni el debi-
litamiento de alguna de estas convicciones morales, produzca la des-
integración de la sociedad .
Según J . Feinberg, por otra parte, la identificación entre subver-
sión política e inmoralidad no se sostiene . Y esto se debe a la naturaleza
misma de los actos subversivos . Un sistema jurídico moderno contiene
reglas que establecen cuáles son los órganos competentes y los proce-
dimentos establecidos para cambiar la legislación vigente . Esta forma
de modificación de las reglas del sistema suele ser bien conocida y su
uso se corresponde con prácticas jurídico-políticas habituales . Resulta
fácil concebir además prácticas ilegales que también coadyudan a la
modificación de reglas del sistema jurídico, tales como la corrupción,

27
Véase H. Hart, "Social Solidarity and the Enforcement of Morality", University
of Chicago Law Review, vol . 35, núm . 1, 1967, p. 3 .
28
Véase C. Nino, Los límites de la responsabilidad penal, Buenos Aires, Astrea, 1980,
pp. 176 y ss .
29
Véase E . Nagel, "The Enforcement of Morals", Humanities, mayo/junio 1968,
p . 24 .

45
lo público, lo privado
la extorsión, el asesinato de líderes políticos, etc . Sólo en estos últimos
casos podría hablarse de "subversión" . Pero en este punto -continúa
Feinberg- la analogía entre el derecho y la moral comienza a quebrar-
se . La subversión moral consistiría en un cambio moral legítimo . Pero
en la moral no hay reglas que establezcan autoridades y procedimien-
tos cuyo fin sea la creación, modificación o supresión de normas mora-
les . No existe una especie de "constitución moral" semejante a una
constitución jurídica . Y si no se puede saber cuáles son las formas para
un cambio legítimamente inducido de la moral, tampoco se puede sa-
ber cuándo su cambio es ilegítimo o subversivo .` Equiparar la inmora-
lidad a la traición parece ser, pues, un exceso verbal .
Finalmente, dos consideraciones más a la luz de una ya conocida
distinción entre moral positiva y moral crtica . Respecto de la primera,
Hart se pregunta cómo es posible que la moral crítica ordene imponer
cualquier moral positiva, incluso aquella que se basa en supercherías,
ignorancias o errores de diverso tipo . El legislador, al dictar la ley penal,
debe valorar racionalmente cuáles son los fundamentos de la moralidad
positiva vigente, y en su caso actuar en contra de lo mayoritariamente
deseado. De no ser así, se confundiría, tal como lo hace Devlin, la demo-
cracia como forma de gobierno con un populismo moral, según el cual la
mayoría de la población tendría derecho a estatuir cómo deben vivir los
demás . De hecho, agrega Hart, dada ciertas experiencias históricas como
el nazismo, no parecería desacertado afirmar que la desintegración de
determinadas sociedades es éticamente correcta .` Además, habría que
hacer una distinción que suele pasar a menudo inadvertida . Una cosa es
afirmar que un sistema jurídico es inmoral si viola ciertas pautas estable-
cidas por la moral crítica y otra diferente es asumir que ese sistema ha de
castigar toda inmoralidad . Según Carlos Nino,
de la inmoralidad de un acto no se infiere, sin más, la moralidad o la necesidad
moral de la pena por su ejecución [ . . .] Por consiguiente, mantener que ciertos
actos son inmorales pero que el derecho no está moralmente justificado para in-
terferir con ellos, es una posición lógicamente coherente .32

La posición de Hart implica la idea de que la justificación moral del cas-

tigo depende, en última instancia, del carácter dañino de la acción que se

30
Véase Joel Feinberg, Social Philosophy, Prentice Hall, 1973, p. 39 .
31
Véase H . Hart, Law, Liberty and Morality, op . cit ., p . 19.
32
Véase C . Nino, Los límites de la responsabilidad penal, op . cit ., p . 282 .

46
 Jorge Malem
reprime . Basta mostrar que esa acción es perjudicial para un individuo
distinto de quien realiza la acción -salvo casos de paternalismo justifi-
cado- o para el interés colectivo, para legitimar la interferencia estatal,
y que el mantenimiento de un código moral determinado no es de
incumbencia del derecho . En este sentido, Hart, al igual que Mill, acepta
el principio del daño como legitimador de las intromisiones estatales en
la libertad de los individuos .

IV

Las críticas de Hart a Devlin parecen demoledoras, y respecto de los

casos aquí presentados se podrían hacer valer esas mismas objeciones,
y se podría invocar el principio del daño para sostener que ni la homo-
sexualidad -caso Dudgeon-, ni la pornografía, deben ser prohibidas
porque no provocan daño a terceros . Se podría agregar, además, que
experiencias como las danesas respecto de la pornografía produjeron
la disminución de delitos violentos y, por consiguiente, una mayor co-
hesión social; y que no hay evidencia empírica de que las prácticas ho-
mosexuales, y lésbicas, hayan destruido jamás sociedad alguna .` Se
podría concluir, incluso, que el derecho nunca puede imponer de una
manera justificada una determinada moral positiva -a menos que co-
incida con los postulados de la moral crítica-, y que un derecho penal
que se asiente sobre legítimas bases liberales debe permanecer neutral
respecto de valores morales; y, con todo, dar por cerrada la cuestión .
Sin embargo, es necesario hacer algunas precisiones adicionales,
porque el concepto de daño que recepta "el principio del daño" es una
noción discutida que hace referencia necesariamente a bienes que son
determinados por reglas . Para saber si una noción es, o no, dañina, se
debe conocer previamente cuál es el bien que una regla establece como
merecedor de ser amparado . Esta es la razón de por qué en el derecho
penal se suele hablar del "bien jurídicamente protegido" . El daño pue-
de ser definido entonces como la afectación del bien establecido por
una regla, o, si se quiere, como la violación de determinadas reglas . De

33 A menos que se establezcan relaciones causales pintorescas . Recuérdese que el

emperador Justiniano sostenía que la homosexualidad era la causa de terremotos . Véa-
se H . Hart, Law, Liberty and Morality, op . cit ., p . 50.

47
lo público, lo privado
ese modo, según sea la naturaleza de las reglas se podría hablar de
daño moral, jurídico, a la cortesía, etcétera. El análisis de la noción de daño
y de su relación con la idea de bienes y de reglas ha permanecido, hasta
aquí, en el ámbito de lo explicativo, haciendo abstracción de cualquier
consideración normativa . Y no son pocos los que detienen su examen
en este punto .
Pero lo que está en juego en el trasfondo de la polémica Devlin-
Hart, en las nociones de bien y de daño que subyacen a ella y en el
papel que la moral ha de jugar en el derecho penal no es únicamente
una cuestión descriptiva, es también normativa . El propio Hart así pa-
rece reconocerlo en diversos pasajes de su obra .
En realidad, el razonamiento de Hart también se sitúa en dos ni-
veles diferentes . El primero, en el ámbito funcional-explicativo ; el se-
gundo, en el moral . Hart se pregunta qué contenido han de tener la
moral positiva y el derecho para cumplir con sus fines fundamentales ;
esto es, crear las condiciones para la supervivencia y para el desarrollo
de la cooperación . Con los antecedentes de Hobbes y de Hume en men-
te, y asumiendo que la mayoría de los individuos tienen, la mayor par-
te del tiempo, un deseo por mantenerse con vida, y que los hombres, al
menos tal como lo son ahora, reunen ciertas características "naturales",
entonces la moral positiva y el derecho deben tener un contenido míni-
mo. Dado que los hombres, tal como lo son ahora, son recíprocamente
vulnerables, con una igualdad aproximada, de un altruismo y con una
comprensión y fuerza de voluntad limitados ; y dado además que la
sociedad no es un club de suicidas y que los hombres están inmersos en
un mundo de recursos escasos, entonces el derecho debe tener lo que
Hart denomina "el contenido mínimo del Derecho Natural" . Este haría
referencia a reglas que limiten el uso de la violencia, que regulen for-
mas de honestidad y de propiedad, y determinen formas de contratar y
del cumplimiento de las promesas . La distribución de los beneficios
que proporcionan estas reglas puede ser igualitario respecto de todos
los miembros de la sociedad, o tan sólo respecto de alguna porción im-
portante de la misma, los que detentan la fuerza, el poder económico,
etcétera .34

34
Véase H . Hart, El concepto de derecho. Versión castellana de Genaro Carrió, Bue-
nos Aires, Abeledo Perrot, 1968, especialmente el capítulo ix .

48
 Jorge Malem
Debe señalarse que Hart propone "el contenido mínimo del Dere-
cho Natural" como una cuestión técnica y conceptual . Si el derecho quie-
re cumplir con sus objetivos ha de satisfacer ese contenido mínimo . O
presentado bajo la fórmula de una proposición anankástica, "es condi-
ción necesaria para que el derecho alcance los objetivos de favorecer la
supervivencia de las personas y la cooperación mutua que satisfaga ese
contenido" . Un conjunto de reglas que permitiera indiscriminadamente
la muerte de las personas, o que de ninguna manera regulara la distribu-
ción de bienes o del tráfico sexual, no podría ser denominado derecho de
una manera significativa .
Dado el engarce de hechos naturales y de propósitos humanos, que hacen que las
sanciones sean a la vez posibles y necesarias en un sistema nacional, podemos
decir que se trata de una necesidad natural; y alguna frase de este tipo se necesita
también para expresar el status de las formas mínimas de protección a las perso-
nas, a la propiedad, y a las promesas, que son características similarmente indis-
pensables del derecho nacional . Es de esta manera que debemos contestar a la
tesis positivista que dice que "el derecho puede tener cualquier contenido" . 35

Pero éste es el primer nivel de análisis . El deseo de supervivencia, aun-

que contingente, adquiriría un status especial . No sólo porque determi-
naría nuestra forma de hablar y de pensar el mundo, sino también por
su relevancia para dilucidar cómo se ha de vivir . Y, según Hart, sería
extraordinariamente sorprendente que no se le asignara ninguna im-
portancia moral . Aquí la semejanza con las tesis de Devlin es manifies-
ta . Ambos piensan en la supervivencia como un objetivo básico del
derecho : la supervivencia de la sociedad en un caso, la de los indivi-
duos en el otro . Ambos señalan el aspecto instrumental de esa práctica
social que se denomina derecho . Pero, según R . Hittiger, el hecho empí-
ricamente contingente -advertido por Hart- de que la mayoría de
los hombres desean vivir, nada establece respecto de elecciones especí-
ficas . Las condiciones necesarias no producen una condición suficien-
te, y hasta que no se encuentre un bien o bienes que puedan ser
candidatos a esta última, no se advierte cómo se pueden generar nor-
mas de conductas para las primeras . Decir que el deseo de superviven-
cia es un dato necesario no es decir cómo y bajo qué condiciones se lo
debe regular . Tampoco indica cómo sopesar los diversos elementos in-
ternos que conforman tal hecho . Si la supervivencia es un bien sufi-

3s
Idem, p. 246 .

49
lo público, lo privado
ciente para los propósitos del derecho, Hart debería haber dado una
descripción detallada del mismo y explicar por qué las intuiciones y
prácticas que superan ese comportamiento deben ser reducidas a él . Si,
en cambio, la supervivencia no es un bien suficiente, debería haber ofre-
cido la lista de los bienes a los cuales acudir . Pero Hart no hace ni lo
uno, ni lo otro, y no soluciona, pues, el problema de qué conductas
deberían ser denotadas por la noción de daño .36
En este primer nivel de análisis, la apelación al "principio del daño"
para saber qué conductas deberan estar legítimamente penadas resulta
infructuosa . Sin alguna concepción de cuáles son los intereses legíti-
mos, el principio del daño es un principio vacío . Esa es la razón por la
que N . MacCormick sostiene que la defensa del principio del daño es
incompatible con la defensa de la separación entre el derecho y la mo-
ral, y que el derecho penal siempre contempla la calidad moral de los
actos para determinar si son merecedores o no de ser castigados .`
El principio del daño presupone tanto la determinación previa de
cuáles han de ser los intereses privados que han de protegerse, como
una concepción acerca del bien público . Tales determinaciones involu-
cran una irreductible decisión con contenido moral .
El principio del daño es entonces parasitario de ciertas concepciones de un orden
justo respecto de personas, acciones y cosas . Consecuentemente, algunas leyes
que castigan por ejemplo, el asesinato, el robo o la violación y que están justifica-
das en virtud del principio del daño no solamente coinciden con la moral positi-
va, estas leyes están vinculadas necesariamente a la protección de intereses y valores
morales . 38

Estos daños -asesinato, robo, violación- no existen independiente-

mente de y previo a su definición moral . El concepto de daño tiene,
pues, en este contexto una denotación que depende de reglas morales .
La cuestión no es tanto, pues, preguntarse si el derecho es un ins-
trumento adecuado para imponer criterios morales, ya que la respues-
ta siempre sería trivialmente afirmativa, sino más bien qué tipo de moral

36 Véase R . Hittiger, "The Hart-Devlin Debate Revisited", The American Journal of

Jurisprudence, vol . 35, 1990, p . 50 y ss .
37 Véase
Neil MacCormick, Legal Right and Social Democracy, Oxford, Clarendon
Press, 1982, p . 30 .
38 Véase Richard Tur, "Paternalism and the Criminal Law", Journal of Applied
Philosophy, vol . 2, núm . 2, 1985, p . 178.

50
 Jorge Malem

ha de imponer el derecho y que parte de esa moral ha de ser impuesta .

Desde una cierta concepción normativa liberal, se suele afirmar que en
la determinación de los bienes dignos de ser protegidos, el estado debe
permanecer neutral respecto de las concepciones particulares de lo bue-
no. La función del derecho sería crear las condiciones necesarias para
el florecimiento de la individualidad . Esto requiere que básicamente se
proteja la autonomía, la dignidad y la inviolabilidad de las personas,
en el sentido propuesto por Carlos Nino 3 9 O, en un sentido más am-
plio, si se quiere, que se recepte y proteja lo que Ernesto Garzón Valdés
denomina "el coto vedado" de los bienes básicos .` También requiere
que haya cierto grado de orden público, instituciones de cierto tipo y
un marco de libertades.41 La noción de daño hay que considerarla como
violaciones de este contexto normativo y como atentados a aquellos
bienes básicos . Esto supone límites a cualquier pretensión holista, pa-
ternalista no justificada o perfeccionista .
En los casos presentados de la prohibición de la homosexualidad
y de la pornografía se restringe legítimamente la autonomía de las per-
sonas reduciendo las alternativas de elecciones posibles y, por lo tanto,
la posibilidad de que los individuos diseñen sus propios planes de vida .
Tanto en la posición del TEDH como en el caso de la pornografía, se
impuso una moral positiva éticamente inaceptable a través del dere-
cho, atendiendo a argumentos holistas y perfeccionistas . En ambos ca-
sos se puso de manifiesto como no ha de ser el contenido del derecho .
Un buen sistema jurídico, según Hart, tiene que adecuarse a las
exigencias de la justicia y de la moral . Esta afirmación -sostiene Hart-
no es una mera tautología . El derecho debería basarse en creencias ra-
cionales respecto de cuestiones de hecho y debería reconocer que los
seres humanos son acreedores a igual consideración y respeto . Es decir,
debe receptar e imponer la moral esclarecida .
Es posible incluso que la filosofía pueda demostrar que una moral que no acepta
el derecho de todos los hombres a igual consideración encierra alguna contradic-
ción interna, dogmatismo o irracionalidad . De ser así, la moral esclarecida que

39 Véase C. Nino, Ética y derechos humanos, Ariel, 1989 .

40 Véase E . Garzón Valdés, "Representación y democracia", Derecho, ética y políti-
ca, Madrid, C .E .C ., 1993, p . 645 .
41 Véase
Anthony Ellis, "Offense and the Liberal Conception of the Law", Philosophy
and Public Affairs, vol. 13, núm . 1, 1984, p . 5.

51
lo público, lo privado
reconoce estos derechos tiene títulos especiales para ser considerada la moral ver-
dadera, y no solamente una entre muchas morales posibles 42

Quisiera ahora concluir con una cita :

siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de
ideales de excelencia humana, el estado no debe interferir en esa elección o adop-
ción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual
de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno
sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución .

Esta cita pertenece a Carlos Nino 43 a su memoria está dedicado este

trabajo.

`2 Véase H . Hart, El concepto de derecho, op . cit ., p . 254.

43 Véase C. Nino, Etica y derechos humanos, op. cit ., p . 205 .

52