Oficio No. 0202-2018-UJFMNA-JQ.

Quito, a 06 de diciembre del 2018 Señor: DIRECTOR O

DIRECTORA DEL HOSPITAL DE ESPECIALIDADES EUGENIO ESPEJO DE ESTA CIUDAD DE
QUITO En su despacho.- En el Juicio No. 17204-2017-05765 que sigue REVELO VELASCO
JORGE HUMBERTO en contra de DUEÑAS PEREZ THALIA CRISTINA, hay lo siguiente: UNIDAD
JUDICIAL DE FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA CON SEDE EN LA PARROQUIA
IÑAQUITO DEL DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO, PROVINCIA DE PICHINCHA “Quito,
lunes 12 de noviembre del 2018, las 16h38, VISTOS: Doctora PATRICIA VITERI MOYA, en mi
calidad de Jueza Ponente de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia
con sede en la parroquia Iñaquito del Distrito Metropolitano de Quito, provincia de
Pichincha. En atención al interés superior de los niños, niñas y adolescentes consagrado en
el artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con el artículo
11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, dentro de la CAUSA DE TENENCIA
signado con el No. 17204-2017-05765, agotado el procedimiento sumario previsto en la
Ley, e igualmente anunciado el fallo de forma oral, la suscrita jueza procede a dar
cumplimiento a lo dispuesto en los Arts. 93 y 95 del Código Orgánico General de Procesos
para lo cual realiza las siguientes consideraciones: 1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES: 1.1.
Actor: REVELO VELASCO JORGE HUMBERTO 1.2. Demandada: DUEÑAS PEREZ THALIA
CRISTINA 2. LA ENUNCIACIÓN BREVE DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA
DEMANDA: 2.1 Comparece al órgano jurisdiccional y presenta demanda de TENENCIA, el
señor REVELO VELASCO JORGE HUMBERTO en su calidad de padre de la niña REVELO
DUEÑAS JULIETA ZOE, en contra de DUEÑAS PEREZ THALIA CRISTINA, quien luego de
consignar los generales del ley, manifiesta en los fundamentos de hecho, que “…Es el caso
señor Juez, que mi JULIETA ZOE REVELO DUEÑAS de manera reiterada y repetitiva, ha sido
objeto de trato cruel, inhumano y degradante por parte de su madre THALIA CRISTINA
DUEÑAS PEREZ, puesto que, ha sido agredida psicológicamente de la siguiente manera: LE
HA GRITADO A MI HIJA JULIETA ZOE REVELO DUEÑAS CON PALABRAS SOECES; Y, LE HA
DESCUIDADO EN SU CRIANZA. Todo lo señalado como consecuencia de los trastornos y
desorden mental por lo que lamentablemente atraviesa la madre de mi precitada hija
señora THALIA CRISTINA CUEÑAS PEREZ. El detonante de todo ocurrió el 30 de septiembre
del 2017, cuando mi propia suegra MARÍA CRISTINA PEREZ BUENDIA, en llamada de auxilio,
me comunica que THALIA CRISTINA CUEÑAS PEREZ, madre de mi prenombrada hija, se
encontraba al interior de nuestro anterior domicilio, ubicado en el Edificio Vista Real,
departamento 2, torre “A”, avenida Real Audiencia y de los Nogales de esta ciudad de
Quito, libando con otro hombre y que dada sus condiciones psiquiátricas, cualquier
tragedia podía pasar. La conducta o el comportamiento de THALIA CRISTINA DUEÑAS
PEREZ, madre de mi querida hija JULIETA ZOE REVELO DUEÑAS, se debe a su desorden
psiquiátrico, pues, estuvo internada en el hospital SAGRADOS CORAZONES DE JUSUS, por
tener una personalidad limítrofe, esto es, un trastorno psiquiátrico que tiende, de forma
súbita dos estados marcados (Euforia-tendencia a la agresión) (Depresión-tendencia al
suicidio). Además debo señalar que THALIA CRISTINA DUEÑAS PEREZ, registra un ingreso a
un Centro Comunitario del Austro, en la ciudad de Cuenca, para superar problemas de
drogas. Consecuentemente, estamos frente a una evidente situación de peligro. La vida de
mi pequeña hija está en riesgo. Tan cierto es lo señalado, como que la madre de THALIA
CRISTINA DUEÑAS PEREZ, de nombres MARIA CRISTINA PEREZ BUENDÍA, me ha suplicado
que me quede bajo el cuidado de mi tierna hija…Fundamento mi petición sustentado en los
artículos 118 al 121 del Código de la Niñez y Adolescencia; artículos 322 y 323 del Código
Orgánico General de Procesos; y, Art. 44 y 45 de la Constitución de la República…Por todo
lo expuesto y una vez que sean evacuadas las diligencias y experticias que sean necesarias,
de usted señor Juez, no puedo esperar otra resolución o sentencia que determine, que el
cuidado, tenencia y protección de mi nada hija JULIETA ZOE REVELO DUEÑAS, este a mi
cargo, puesto que eso , es lo que más conviene al principio constitucional de interés
superior de mi señalada hija, quien solo bajo mi cuidado podrá tener derecho a un
desarrollo integral de sus derechos. Considero señor Juez, que solo bajo mi tenencia y
cuidado, mi hija JULIETA ZOE REVELO DUEÑAS, tendrá acceso a una alimentación,
equilibrada y suficiente; salud integral, educación, cuidado, vivienda, cultura y
recreación…”. 2.2 En los fundamentos de derecho, invoca los artículos 118, 119 y 120 del
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, artículo 44 de la Constitución de la República
del Ecuador. 2.3 Requiere que se le otorgue la TENENCIA, del hijo en común con la
demandada. 3. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES PREVIAS: En la presente
causa la demandada NO ha presentado, ni ha alegado excepción previa alguna establecida
en el art. 153 del COGEP, por lo que se ha procedido a resolver el fondo de los puntos en
litigio, conforme lo analizaremos en la siguiente consideración. 4. RELACIÓN DE LOS
HECHOS PROBADOS, RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN: 4.1 A fs. 2 obra del proceso la
partida de nacimiento correspondiente a REVELO DUEÑAS JULIETA ZOE de 3 años de edad,
de la que se desprende que es hija de los señores REVELO VELASCO JORGE HUMBERTO y
DUEÑAS PÉREZ THALIA CRISTINA, con lo que se prueba tanto la legitimación activa y la
pasiva en la presente causa; así como, el derecho de presentar la ACCION de TENENCIA. 4.2
Por encontrarse reunidos los requisitos previstos en el Art. 142 y 143 del COGEP, y en
atención a lo previsto en los Arts. 332.3 y 333 ibídem, entre otras cosas, se calificó la
demanda, aceptándose a trámite en procedimiento sumario, y se dispuso se proceda a citar
de manera inmediata a la parte demandada. La demandada ha sido citada mediante
boletas fijadas con fechas: 25, 29 y 30 de enero del 2018, conforme se desprende del acta
de citación, a fs. 61 del proceso. Citación realizada por el citador Francisco Xavier Haro
Unapanta. 4.3 De fojas 74 a 79 la demandada comparece a juicio señalando casillero judicial
y contestando a la demanda, entre otras cosas manifiesta “…En el 2012 conocí al señor
JORGE HUMBERTO REVELO VELASCO, después de algunas semanas de ser amigos
decidimos ser enamorados, hasta que en el 2013, aun viviendo con mi abuela materna que
ha sido mi segunda madre me quedé embarazada, posteriormente mi madre y abuela
materna señora SUSANA BUENDIA me siguieron apoyando moral y económicamente
durante mi estado de gestación…En el devenir de nuestra relación no fue tan alentador que
digamos, por lo que tuvimos una separación volvía a convivir con él desde el 2013 hasta el
30 de septiembre del 2018, fecha en que la separación ha sido definitiva hasta los actuales
momentos. Debo mencionar que en la actualidad mi adorable hija se encuentra viviendo
bajo mi cuidado y protección en casa de mi madre que es mi actual domicilio. Pero lo
principal de nuestra separación tuvo que ver por sus constantes reuniones sociales lo que
implicaban alcohol de por medio, el mal ejemplo que podría dar a mis hijos al verlo en
estado etílico e inclusive induciéndome a que lo acompañe, al igual que sus permanentes
maltratos físicos y psicológico del cual he sido objeto a vista y paciencia de mis hijos y hasta
de mi familia. En procura de fomentar los lazos fraternales entre el padre y su hija le he
permitido vela los fines de semana, para no interferir en su normal desarrollo integral y
cuando él lo ha solicitado, inclusive la familia del compareciente me ha ayudado
eventualmente en circunstancias que por trabajo, salud, trámites y/o estudios no lo he
podido hacer pero ha sido eventualmente y con la anuencia de su padre y cuando los dos
teníamos compromisos importantes de trabajo…Lamento mucho que, por capricho y por el
hecho de ya no estar conviviendo con el padre de mi prenombrada hija, pretenda buscar la
tenencia por esta vía judicial y traiga a la memoria temas de carácter médico que fueron
superados hace varios años conforme lo demostraré en la Audiencia y que le consta al
padre mi hija. Este tipo de actitudes desdicen de la calidad moral del demandante que
arrasa todo criterio de razón y hasta merece un rechazo total de sus pretensiones, por
cuanto he convivido varios años con él para sacar a flote nuestro comportamiento familiar y
hasta psicológico. Jamás he dejado a mi hija sola, me preocupa que el demandante busque
alterar la vida emocional de nuestra hija y la mía, él consume alcohol durante varias horas y
casi todas las semanas, actualmente vive con sus padres y dudo mucho que sea él quien
vaya a cuidar de nuestra hija como plantea en su demanda. Con los antecedentes
expuestos, señor Juez rechazo de forma total y categórica las pretensiones del actor señor
REVELO VELASCO JORGE HUMBERTO, en relación a que su pretensión se fundamenta en el
Art. 118 al 211 del Código de la Niñez y Adolescencia. Por lo que señor Juez solicito que
mediante resolución se sirva desechar la presente demanda, por carecer de legalidad en el
contenido expreso del demandante y por estar alejada de la realidad de los hechos
conforme usted podrá dilucidar en la prueba presentada y la Audiencia
respectivamente…Una vez desarrollado estas formalidades legales y evacuadas que sean las
diligencias de rigor, pido señor Juez que mediante sentencia se determine la tenencia,
cuidado y protección de mi hija JULIETA ZOE REVELO DUEÑAS, puesto que así lo exige las
leyes de la república, el mandato constitucional, normas internaciones y las leyes morales a
fin de proporcionarle un clima de afecto, comprensión y un ambiente acorde a los intereses
de la menor que permita el respeto de sus derechos y su desarrollo integral y en las
actuales condiciones la mejor forma es estar al cuidado de su madre. Mi hija de 2 años 7
meses de edad actualmente se encuentra bajo mi cuidado y protección en un ambiente de
fraternidad conmigo su hermano mayor y mi madre como debe ser por el propio bienestar
de la menor. Por cuerdas separadas el actor puede solicitar su derecho a visitas que le
corresponde por ley para que pueda tener la presencia paternal, su afecto y cuidado. En
caso de existir omisiones de formalidades legales solcito se las subsane, conforme lo
establece el Art. 169 de la Constitución de la República del Ecuador…”. 4.4 A fojas 86 del
proceso obra del expediente el auto de sustanciación en el cual entre otras cosas, se califica
la contestación a la demanda. Mediante providencia de fecha 12 de septiembre del 2018,
las 16h47, la Judicatura con fundamento en el Art. 333. 4 del COGEP se señala día y hora, a
fin de que se lleve a cabo la audiencia única para resolver la acción presentada. Audiencia
que fue instalada en el día y hora señalados, sin embargo la parte demandada por
circunstancias de afectación en la salud solicitó que se señale nuevo día y hora, conforme
se desprende del escrito de fecha 19 de octubre del 2018 (fs. 160). Mediante providencia
de fecha 23 de octubre del 2018, las 12h05 se convoca a las partes procesales a la
reinstalación de la audiencia con fecha 26 de octubre del 2018 a las 09h30. 4.5 Al efecto en
el día y hora señalados comparece la parte actora y la demandada, en compañía de sus
defensores técnicos. 4.6 Cumpliendo las reglas generales de las audiencias previstas en el
COGEP, se concedió la palabra a la defensa técnica de las partes procesales, para que se
pronuncien sobre cuestiones de procedimiento que puedan afectar la validez procesal, por
cuanto no existieron vicio ni omisiones que resolver, esta Autoridad declaró válido el
proceso. 4.7 De la revisión del proceso, demanda como contestación a la misma, se
determinó que el objeto de la acción es, “La procedencia o no de la acción planteada y
consecuentemente de ser pertinente la entrega de la tenencia de la menor JULIETA ZOE
REVELO DUEÑAS a favor de su padre JORGE HUMBERTO REVELO VELASCO con la
consecuente fijación de visitas”. 4.8 Por cuanto, las partes procesales en la audiencia única
convocada, se evidenció la imposibilidad de llegar a acuerdo conciliatorio alguno, se
continuó con el desarrollo de la misma. 4.9 Una vez que la parte actora expuso los
fundamentos de la demanda; y, anunció sus medios probatorios, así también la parte
demandada expuso los fundamentos de su contestación; y, anunció sus medios
probatorios, es de referir que luego del anuncio probatorio la Judicatura dispuso dio la
oportunidad a las partes procesales para contradecir dichos anuncios probatorios de
conformidad con el Art. 165 del Código General de Procesos, se procedió a dictar el AUTO
INTERLOCUTORIO DE ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA. 4.10 Evacuadas las pruebas, se
continuó con el alegato final correspondiente. 4.11 El artículo 160 del COGEP, establece los
parámetros para que una prueba sea admitida o inadmitida y considerando: 1. Que la
“pertinencia” de los hechos exige que éstos fundamenten la pretensión y estén enlazados
lógicamente con la petición concreta que se formule; así como, que tengan relación lógica
con el supuesto fáctico descrito en la prescripción jurídica, como presupuesto de la
consecuencia o sanción normativa, es decir, se trata que constituyan los hechos objeto de
la actividad probatoria. “Por tanto, no todo hecho alegado o afirmado por las partes (aun
en sus escritos de postulación) resultan pertinentes, pues sólo lo serán aquellos que por
guardar una relación lógica jurídica con el petitorio y el supuesto fáctico de las normas cuya
aplicación se discute, pertenecen al objeto concreto de la prueba” (Reynaldo BUSTAMANTE
ALARCÓN. El derecho (…), Ob. Cit., p. 129). La pertinencia de los medios probatorios
determina que sean admitidos sólo los que guarden relación lógica con los hechos que son
objeto de la actividad probatoria, esto es, la determinación de la pertinencia de los medios
de prueba coincide con la pertinencia de los hechos a ser probados. En consecuencia, el
hecho impertinente deberá ser excluido o rechazado del debate procesal, recibiendo el
mismo tratamiento o resultado el medio probatorio destinado a probarlo o verificarlo,
siendo impertinente toda aquella prueba que no tenga relación con el objeto del proceso y
que, por tanto, exceda de lo que es el ámbito del debate; 2. La admisión, según el COGEP
del medio de prueba, pasa también por el análisis de su “utilidad”, es decir, que de alguna
manera sirvan en la actividad probatoria y su finalidad de persuadir al juzgador del hecho
que se trate. “Es decir, aquellos que sean necesarios, convenientes y adecuados para que el
juzgador alcance convicción sobre la existencia o inexistencia del hecho que se quiere
probar, investigar o verificar. Por lo tanto, si un medio probatorio no tiene esa calidad o ese
propósito, resultará inútil y deberá ser rechazado o descartado por el juzgador”. Inutilidad:
Con el nombre de inutilidad cabe comprender dos tipos de consideraciones: Es inútil toda
prueba que tienda a acreditar hechos admitidos por las partes, no controvertidos o
favorecidos por una presunción; Igualmente es inútil aquella prueba que según reglas y
criterios razonables y seguros en ningún caso pueda contribuir a esclarecer los hechos
controvertidos. Se trata de un criterio subjetivista introducido (en el COGEP) y que autoriza
al tribunal a admitir pruebas que, aun guardando relación con el objeto procesal y
recayendo sobre hechos controvertidos, sean innecesarios en atención a sus previsibles
resultados y proporcionalmente muy gravosos en cuanto a los perjuicios que haya de causa
las partes; 3. El requisito de “conducencia” es de idoneidad o adecuación al objeto de la
actividad probatoria, por lo que el legislador puede prohibir la práctica de determinados
medios de prueba en ciertos procesos. En principio todo medio de prueba es conducente
para practicarla excepto el que está prohibido por la ley. Claro está que el medio inidóneo
para probar determinado hecho es falto de utilidad, pero es inidóneo y no está prohibido
por la ley practicarse como medio de prueba en un procedimiento o en un caso
determinado (por ejemplo si victimiza al sujeto), es inconducente. En fin, el requisito de
conducencia supone que no existe una regla legal que prohíba el empleo del medio para
corroborar un hecho específico, esta autoridad en forma oral dictó el correspondiente auto
interlocutorio, en el mismo se consideró como prueba útil, pertinente y conducente la
siguiente prueba: La PARTE ACTORA expuso su prueba y fue admitida en el siguiente orden:
4.11.1 Prueba Documental: 1.1 A fs. 2 del proceso consta la partida de nacimiento
correspondiente al menor JULIETA ZOE REVELO DUEÑAS de 3 años, de la que se desprende
que es hija de JORGE HUMBERTO REVELO VELASCO y THALIA CRISTINA DUEÑAS PEREZ, con
lo que se prueba tanto la legitimación activa y la pasiva en la presente causa. 1.2
Certificados emitidos por el Centro de Desarrollo Infantil “Fantasy World” a fs. 4 y 87, 88.
1.3 Certificado médico emitido por la Dra. Carol Merino médico tratante del Hospital
Pediátrico Baca Ortiz a fs. 3. 1.4 Expediente clínico de la paciente Dueñas Pérez Thalía
Cristina remitido por el Instituto Psiquiátrico Sagrado Corazón Hermanas Hospitalarias de
fs. 26 a 60. 1.5 Informes emitidos por el Equipo Técnico de la Unidad Judicial de Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia con sede en la parroquia Iñaquito de fs. 101 a 107, 122 a 130,
135 a 137 (acuerdo probatorio con la demandada).- 4.11.2 Prueba Testimonial: 1.1 Anuncia
como medio probatorio la intervención del equipo técnico de la Unidad Judicial, quienes
sustentarán los informes correspondientes en audiencia única de conformidad con los art.
221 y 222 del COGEP. 1.2 El testimonio de la señorita Jahel Carolyne Villacreces Posso. 1.3
El testimonio del señor Frank Germánico Duran Ojeda. Prueba que fue impugnada por la
parte demandada, y acogiendo dicha impugnación no se admitió como prueba el
testimonio del señor José Luis Ibáñez por no haber sido anunciado en la demanda, impugnó
que el certificado médico no haya sido sustentado por la médica que emitió el certificado.
La PARTE DEMANDADA expuso su prueba y fue admitida en el siguiente orden: 4.11.1
Prueba Testimonial: 1.1 Anuncia como medio probatorio la intervención del equipo técnico
de la Unidad Judicial, quienes sustentarán los informes correspondientes en audiencia
única de conformidad con los art. 221 y 222 del COGEP (acuerdo probatorio con el actor).
1.2 El testimonio de la doctora Yonny Cecilia Tamay Montero. 1.3 El testimonio de la señora
Ana María Moncayo Mogollón. 1.4 La declaración de parte del actor Jorge Humberto Revelo
Velasco. 4.11.2 Prueba Documental: 1.1 Certificado emitido por el Centro Infantil Valle de
Ilusiones, fs. 62 del proceso. 1.2 Certificado médico emitido por el Dr. W. Hernán Vinelli
Merino a fs. 65. 1.3 Certificado emitido por FOPE. SCHOOL OF EVENTS para el programa de
formación en organización de eventos corporativos a fs. 63. 1.4 Informe de evaluación
psicológica a Thalía Dueñas Pérez, emitido por la Dra. Cecilia Tamay. 1.5 Certificado médico
emitido por el Dr. Francisco Cornejo médico psiquiatra- a fs. 66. 1.6 Informes emitidos por
el Equipo Técnico de la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con sede en
la parroquia Iñaquito de fs. 101 a 107, 122 a 130, 135 a 137 (acuerdo probatorio con el
actor).- Prueba que fue impugnada por la parte actora por cuanto señaló que los
certificados fueron emitidos con posterioridad a la fecha de citación a la demandada. 4.-
MOTIVACIÓN: Toda resolución tiene que ser motivada, es decir se debe analizar los hechos
en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los
argumentos de las partes y las excepciones, con el objeto de resolver todas las peticiones.
Por lo que este despacho judicial de acuerdo a lo previsto en el Art. 76, numeral 7, literal L,
de la Constitución de la República, art. 130 número 4 del Código Orgánico de la Función
Judicial, en concordancia con el art. 79 inciso 8° y art. 89 del Código Orgánico General de
Proceso, este Resolución se motiva de la siguiente manera: [1] COMPETENCIA. La suscrita
Jueza es competente para conocer y resolver la presente causa de conformidad con lo
establecido en el Art. 175 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia
con los Art. 233, 234 del Código Orgánico de la Función Judicial; y por el sorteo de ley, en mi
calidad de Jueza de esta Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con sede
en Quitumbe, conforme se desprende de la acción de personal número 6178-DNTH-2015-
SBS.- [2] VALIDEZ PROCESAL. Se ha dado a esta causa, el procedimiento sumario, aplicable
al caso conforme lo determina el Art. 332.3 del Código Orgánico General de Procesos. No
habiéndose omitido ninguna solemnidad sustancial en su sustanciación, y por ajustado el
procedimiento a las garantías del Debido Proceso, tuteladas en el Art. 11, 76 de la
Constitución de la República, Art. 1 del Código Orgánico General de Procesos se declara la
validez de todo lo actuado. [3] LEGITIMACIÓN ACTIVA. La legitimación activa de la parte
actora se encuentra justificada legalmente de autos con la partida de nacimiento que yace
a (fs. 2) del proceso, el accionante ha justificado el derecho que le asiste para proponer la
presente acción. [4] SOBRE LA TENENCIA. 4.1 El artículo 1 del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, establece que: “la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia
deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin
de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad,
dignidad y equidad”, protección que se encuadra con el espíritu de la Doctrina de
Protección Integral y el Principio del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente. 4.2 Por
su parte, la Constitución de la Republica, en su artículo 44, consagra: "El Estado, la sociedad
y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y
adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su
interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas,
niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de
crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades
y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y
seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-
emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales". En
efecto, en atención al mandato constitucional, en el artículo 45 ibídem se establece que:
"Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además
de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado
y protección desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la
integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y
nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener
una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al
respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a
educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus
pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares
ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. El Estado garantizará su libertad de
expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás
formas asociativas". 4.3 Concretamente, el Código de la Niñez y la Adolescencia prevé en su
artículo 15 que: "... Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y garantías y,
como tales, gozan de todos aquellos que las leyes contemplan en favor de las personas,
además de aquellos específicos de su edad...". De esta forma, en otros derechos se
reconoce el derecho a tener una familia y a la convivencia familiar, en los siguientes
términos: "Art. 22.- Derecho a tener una familia y a la convivencia familiar.- Los niños, niñas
y adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia biológica. El Estado, la
sociedad y la familia deben adoptar prioritariamente medidas apropiadas que permitan su
permanencia en dicha familia. Excepcionalmente, cuando aquello sea imposible o contrario
a su interés superior, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a otra familia, de
conformidad con la ley. En todos los casos, la familia debe proporcionarles un clima de
afecto y comprensión que permita el respeto de sus derechos y su desarrollo integral...". De
igual forma, se reconoce el derecho a una vida digna, que comprende: "Art. 26.- Derecho a
una vida digna.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una vida digna, que les
permita disfrutar de las condiciones socioeconómicas necesarias para su desarrollo integral.
Este derecho incluye aquellas prestaciones que aseguren una alimentación nutritiva,
equilibrada y suficiente, recreación y juego, acceso a los servicios de salud, a educación de
calidad, vestuario adecuado, vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos...".
En atención a tales postulados constitucionales y legales se desprende que los niños, niñas
y adolescentes gozan de un cúmulo de derechos fundamentales, que aseguran su
desarrollo integral, que tienen prevalencia frente a los derechos de las demás personas y,
en consecuencia, en el ordenamiento jurídico interno se prevé una serie de mecanismos
para proteger los referidos derechos; a más de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el
acceso a una administración de justicia especializada, así como a operadores de justicia
debidamente capacitados, que aplicarán los principios de la doctrina de protección integral.
4.4 En tal virtud, y por su importancia, el principio de interés superior del niño y su especial
protección, se encuentra consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño en los
siguientes términos: "Art. 3.- 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y,
con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas...".
Conforme se lee, no se trata de una definición clara respecto a este principio; sin embargo,
la doctrina considera que "el mismo incluye el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y
social del /la niño /a"( Marcela Huaita Alegre, "Derecho de custodia, neutralidad de género,
derechos humanos de la mujer e interés superior del niño o niña", en Género y Derecho,
Santiago de Chile, Colección Contraseña, Estudios de Género, Serie Casandra, LOM
Ediciones, 1999, p. 545).- 4.5 Al respecto, el Código de la materia, en su artículo 11
establece: "Art. 11.- El interés superior del niño.- El interés superior del niño es un principio
que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y
a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su
cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un
justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma
que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías. Este principio prevalece
sobre el principio de diversidad étnica y cultural. El interés superior del niño es un principio
de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin
escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en
condiciones de expresarla".- En consecuencia es obligatorio de los juzgadores a través de
las resoluciones aplicar el principio del interés superior del niño y propender a que el niño,
niña o adolescente, se desenvuelva en el ambiente que le sea más beneficioso y que le
garantice su desarrollo integral. 4.6 el Art. 118 del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, que determina “Procedencia.- Cuando el Juez estime más conveniente para
el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los
progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia
siguiendo las reglas del artículo 106. También podrá confiar la tenencia con atribución de
uno o más de los derechos y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo
siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso, anterior.”. 4.7 La doctrina
nacional, ha dicho sobre la tenencia de niñas, niños y adolescentes, que: “es la decisión
judicial en virtud de la cual el Juez competente encarga el cuidado y crianza del niño, niña o
adolescente a uno de los padres sin menoscabar el ejercicio conjunto de la patria potestad.
En definitiva la tenencia constituye un acto de confianza del juzgador para que sin perjuicio
del ejercicio de la referida patria potestad la ejerzan los padres.”. *Fernando Albán Escobar,
Derecho de la Niñez y Adolescencia, 3ª edición, Quito-Ecuador, 2010, p. 157]. 4.8. Fallo
Vertical, “En todos los casos, se aplicará el principio del interés superior de los niños y sus
derechos prevalecerán sobre los de los demás”. Igualmente, el Código de la Niñez y
Adolescencia en los Arts.: 9, 100, 102, 104, 106, 118, 135, vigente a la fecha, tiene prelación
con relación a otras normas del ordenamiento jurídico interno, mientras “no contradigan
los principios que se reconoce en este Código y sea más favorables a la vigencia de los
derechos de la niñez y adolescencia”, al tenor del Art. 3…” (G. J. S. XVII, N° 15, p. 5023). 4.9.
La Corte Constitucional del Ecuador, en la Acción Extraordinaria de Protección, por
Tenencia dentro del caso No. 0317-09-EP, publicado en el Suplemento del Registro Oficial
No. 572, de 10 de noviembre del 2010, Sentencia No. 021-11-SEP-CC, ha dicho el colectivo
constitucional sobre la tenencia de niños, niñas y adolescentes “La tenencia está
encaminada "a la protección del hijo menor y a su educación, y tiende al logro de un
desarrollo físico y psicológico de forma tal que puedan desenvolverse en su vida adulta"(7).
En este caso, el/la juez/a de la niñez y adolescencia es el encargado de decidir en forma
justa y conveniente a quien otorga la tenencia sea provisional o definitiva de las niñas,
niños o adolescentes, en atención a las características especiales de cada caso. Por ello, "el
principio general y básico que domina la materia es el siguiente: debe tenerse en cuenta,
primordialmente, el interés de los hijos, su conveniencia y su bienestar, y, aun sin descuidar
los legítimos derechos de los padres sobre sus hijos, resolverse en función de ese interés,
sin que el marido o la esposa puedan alegar preferente derecho, salvo, por supuesto, la
preferencia que a favor de la madre otorga la ley respecto de los hijos menores de cinco
años...". En otro caso análogo, también la Corte Constitucional del Ecuador, en la Acción
Extraordinaria de Protección, por Tenencia dentro del caso No. 0331-12-EP, Sentencia No.
064-15-SEP-CC, ha dicho el colectivo constitucional sobre la tenencia de niños, niñas y
adolescentes: “…el operador de justicia . al resolver una decisión sobre tenencia, deberá
propender, como afirmó anteriormente la Corte Constitucional, para el período de
transición , a que exista un justo equilibrio entre los principios y derechos en conflicto, a
saber entre los derechos de los niños , niñas y adolescentes, los derechos que tiene los
padres de familia y los derechos de las personas que se encuentran interesadas en el
desarrollo integral de aquellos. Esto implica que no necesariamente se tendrá preferencia a
la madre por su condición natural o por considerar que es la persona idónea apta y capaz
de proveer el cuidado y atención que requieren los hijos, sino atender esencialmente, al
principio del interés superior del niño que supone, como se expuso anteriormente, decidir
sobre los derechos humanos de este grupo vulnerable a través de dichos criterios
relevantes que amparan el pleno desarrollo del niño en su entorno y garantizan el valioso
aporte que tienen para una sociedad. Así se considera oportuno recordar que la potestad
de juzgar que tiene los jueces de la familia, mujer, niñez y adolescencia, se deberá ejercer
con absoluta independencia, lo que vale decir con plena libertad de criterios, por estar
únicamente sometidos al imperio de la ley…*…+…Aun cuando los padres se encuentre
separados, el ambiente de respeto, tolerancia y cooperación que se dan entre los miembros
de una familia, se tendrá que garantizar, dado que constituye un elemento fundamental de
la convivencia familiar, con lo cual cualquier decisión relativa a la separación del niño de su
familia se justificará el atención al principio de su interés superior. …Al respecto la
legislación prevé a favor de los niños, niñas y adolescentes, una serie de mecanismos de
protección de sus derechos, una de ellos, es la tenencia. Esta institución jurídica “designa el
elemento material de la guarda, consistente principalmente en tener consigo al hijo menor
que se halla bajo patria potestad, ejerciendo algunos de los derechos- función que integran
la patria potestad”. Asimismo, se encamina “a la protección del hijo menor y a su
educación, y tiende al logro de un desarrollo físico y psicológico de forma tal que puedan
desenvolverse en su vida adulta….Si perjuicio de considerar que la terminología jurídica de
la tenencia es impropia, pues no se trata, específicamente, de ocupar y poseer una
determinada cosa con ánimo de señor y dueño, la Corte Constitucional denominará a sí a
esta institución, en razón de pertenecer tradicionalmente a nuestro ordenamiento jurídico,
desde que se reguló, por primera vez, por medio de la promulgación del Código de
Menores de 1969, sin dejar de indicar que la denominación apropiada debería ser guarda,
que “comprende el conjunto de derechos-función que les corresponde al padre y/o en su
caso a la madre a tener corporalmente al hijo consigo, a asistirlo en las enfermedades, a su
corrección, a alimentarlo, vestirlo y coadyuvar a su correcta formación moral y espiritual.
En consecuencia esta Institución jurídica otorga el cuidado permanente del niño a uno de
sus progenitores, lo cual no impide al otro, el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo de
familia, debido a que, su único objeto es precautelar la seguridad y bienestar del niño, es
decir, pretende remediar, “ la permanencia habitual del niño, otorgándole al padre más
idóneo su cuidado y reservándole al otro, un régimen de visitas” que le permita seguir en el
cumplimiento de los derechos que tiene como progenitor….*…+…En este contexto el
operador de justicia podrá confiar el cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar
el ejercicio conjunto de la patria potestad, en atención a las reglas del Art. 106 del Código
de la Niñez y Adolescencia, esta necesaria remisión al Art. 106 conlleva la aplicación de las
“reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad”, con lo cual los jueces de la familia,
mujer niñez y adolescencia, en el ejercicio de sus funciones, al resolver un juicio de tenencia
no solo deberá observar estas reglas al momento de decidir a quién otorga la tenencia,
provisional o definitiva, sino también las disposiciones constitucionales que protegen los
derechos de los niños, niñas y adolescentes y principalmente, el principio del interés
superior del niño sin descuidar y desproteger los derechos de los padres sobre sus hijos o
de las personas interesadas…” *5+ SOBRE LA PRUEBA.- 5.1 De conformidad a lo previsto en
la letra h) del numeral 7 del Art. 76 de la Constitución de la República, que reconoce como
una de las garantías del debido proceso, el derecho a la defensa y dentro de ella, “Presentar
en forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los
argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su
contra”. Por su parte el primer inciso del Art. 169 del Código Orgánico General de Procesos,
dispone: “Carga de la prueba. Es obligación de la parte actora probar los hechos que ha
propuesto afirmativamente en la demanda y que ha negado la parte demandada en su
contestación”, por tanto corresponde a la accionante probar los hechos que ha propuesto
afirmativamente en su demanda.- Así también, es importante tener en cuenta lo dispuesto
en el artículo 82 de la Constitución de la República que señala: “El derecho a la seguridad
jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas
previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes” en concordancia con
el artículo 172 de la misma carta fundamental, que dispone “Las juezas y jueces
administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de
derechos humanos y a la ley. Las servidoras y servidores judiciales, que incluyen a juezas y
jueces, y los otros operadores de justicia, aplicarán el principio de la debida diligencia en los
procesos de administración de justicia”. 5.2 Con relación a la prueba que trata la norma
contenida en el Art. 158 del Código Orgánico General de Procesos, esta debe cumplir con
los principios de oportunidad, pertinencia, utilidad y conducencia; pues dicha norma,
contiene un imperativo tanto al actor como al demandado de probar los hechos que ha
propuesto y que han sido alegados al trabarse la Litis, es decir, corresponde al accionante y
el accionado, suministrar la prueba del hecho que afirma o contradice mediante su propia
actividad, entonces la resolución del juez será el resultado de lo alegado, probado o no
probado por el titular de la carga de la prueba. “Couture lo resume así: Carga de la prueba
quiere decir, en primer término, en un sentido estrictamente procesal, conducta impuesta
a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por
ellos”. (GOZAÍNI, O. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal.
Volumen 2. Ediar. Sociedad Anónima Editora Comercial Industrial y Financiera. p.600).- Por
su parte HERNAN DEVIS ECHANDIA, señala “…Pero también en el proceso civil dispositivo es
importante la investigación previa de la prueba, a pesar de que corresponde
exclusivamente a las partes (salvo las limitadas facultades para decretar pruebas para mejor
proveer), y que se realiza por éstas fuera del proceso y generalmente antes de éste.” Teoría
General de la Prueba Judicial, Volumen 1, Buenos Aires Argentina, Pág. 278, es decir, en el
curso del proceso. Por tanto, la norma contenida en el Art. 158 del Código Orgánico General
de Procesos, no contiene precepto jurídico que imponga al juez un determinado proceder
respecto a los medios de prueba, sino que, como se indicó, contiene una exigencia
imperativa al accionante y accionado, bajo el principio dispositivo y de impulso procesal, a
proporcionar todos los medios de prueba, como norma general; medios probatorios que
deben ser verídicos, concordantes y creíbles, cumpliéndose los principios de oportunidad,
pertinencia, utilidad y conducencia, a fin de alcanzar la verdad procesal. 5.3 El Art. 164 del
COGEP señala: “Para que las pruebas sean apreciadas por la o el juzgador deberán
solicitarse, practicarse e incorporarse dentro de los términos señalados en este Código. La
prueba deberá ser apreciada en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crítica, dejando
a salvo las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de
ciertos actos. La o el Juzgador tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración
de todas las pruebas que le hayan servido para justificar su decisión”.- Al respecto cabe
mencionar que sobre la valoración de la prueba y la sana crítica la Ex Corte Suprema de
Justicia ha dicho lo siguiente: “La valoración de la prueba es una operación mental o
intelectual, y en esta operación el juzgador debe examinar separadamente los elementos
de prueba aportados por las partes con que pretenden demostrar los hechos afirmados, ya
sea en la demanda ya sea en la contestación de la misma. Luego, el juzgador debe
estudiarlas comparativamente, en forma tal que la conclusión a que llegue sea el producto
de una verdadera síntesis de la totalidad de los elementos de prueba y los hechos que en
ellos se contiene. En este proceso mental el Juez ha de aplicar las reglas de la sana crítica,
las cuales no constan en normas de derecho positivo, sino son reglas de lógica y de
experiencia humana, suministradas por la psicología, la sociología y la técnica, que
permiten al juzgador distinguir lo que es verdadero y lo que es falso” (Primera Sala, Corte
Suprema de Justicia, Resolución No. 69 de 15-IV-2004, Registro Oficial No. 424 de 20-IX-
2004).- Las reglas de la sana crítica, para Eduardo J. Couture son “(…) ante todo, las reglas
del correcto entendimiento humano, en ellas interfieren las reglas de la lógica, con las
reglas de la experiencia del juez (…) La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia,
sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos
que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz
razonamiento.” (Fundamentos del Derecho Procesal Civil. II Edición. Editorial Depalma.
Buenos Aires. 1951. Págs. 174, 175 y 176). 5.4 La prueba constituye la fase vital de un
proceso; a esa fase resultan invocados con urgencia, las partes que intervienen en una
contienda judicial. “Así las cosas, el actor ha de probar los hechos constitutivos de su
pretensión o, lo que es lo mismo, los hechos que forman parte del supuesto de hecho típico
en que fundamenta su pretensión. El demandado, por su parte, ha de probar los hechos
impeditivos, extintivos y excluyentes. Así, pues, si en caso de duda alguna parte ha dejado
de probar los hechos que tiene la carga de probar, sufrirá una sentencia contraria a sus
intereses por aplicación de este expediente legal y formal”.- El resultado del proceso,
expresado en el fallo dependerá de las pruebas esgrimidas en esta fase del juicio. Para el
autor Humberto Pinto, en su libro Curso Básico de Derecho Civil, Andrés Bello Santiago
1972, la prueba es “el establecimiento por los medios legales de la verdad o exactitud de un
hecho del cual depende la existencia, modificación o extinción de un derecho.”. Para Hugo
Rocco, el concepto de prueba puede tener tres significados: a) “Como proposición de la
existencia o de la verdad de hechos por obra de las partes, a las cuales vinculan efectos
jurídicos.” b) “Como control de la verdad o de la existencia de los hechos propuestos y
afirmados por las partes.” c) “Como medios suministrados por las partes para realizar el
control de la verdad y existencia de los hechos. Por consiguiente la finalidad de la prueba
consiste en convencer al Juez que ha de dictar la sentencia acerca de la veracidad de las
afirmaciones de hecho realizadas por las partes. A tal efecto, los distintos medios son
practicados y su resultado queda plasmado con el objeto de que el Juez lo aprecie y dicte a
su tenor una sentencia con un específico contenido. La valoración de la prueba constituye,
pues, un conjunto de operaciones que se desarrollan en el ámbito psicológico del órgano
jurisdiccional mediante las cuales se obtiene el convencimiento acerca de los hechos
alegados”. 5.5 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado a la
motivación como la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una
conclusión, bajo este entendido, claro está que uno de los aspectos más esenciales del
proceso, es la prueba, porque si existe un proceso es porque existe controversia y esta a su
vez, sólo pueden ser dirimida por los jueces una vez acreditados los hechos que sirven de
base a las pretensiones de cada parte; de tal manera que la prueba, hace a la función
esencial de la jurisdicción, como lo es aplicar el derecho en base a la verdad de los hechos
acreditados en el proceso; igualmente, al referirse a la prueba en general, el tratadista
Carnelutti, manifiesta: “Prueba no se llama simplemente al objeto que sirve para el
conocimiento de un hecho, sino al conocimiento mismo suministrado por tal objeto”; y en
sujeción al art. 27 del Código Orgánico de la Función Judicial, que determina: “*..+Principio
de la Verdad Procesal.- Las juezas y jueces, resolverán únicamente atendiendo a los
elementos aportados por las partes”, generando de esta forma una dependencia directa de
las partes procesales, respecto de la información introducida al proceso por los sujetos del
mismo, y que a su vez origina responsabilidades legales en aquellos, en caso de que se
cambie artificialmente el estado de las cosas, lugares o personas a fin de inducir a engaño a
la jueza, conforme nuestra legislación punitiva vigente; ergo, coherente con la información
existente en el proceso, llega al convencimiento de esta Juzgadora los siguientes hechos:
5.5.1 Del análisis realizado a cada uno de los medios probatorios presentados por el actor y
la demandada, especialmente la prueba pericial solicitada y sustentada en audiencia única
(acuerdo probatorio de las partes procesales), que consta en los informes emitidos por la
Oficina Técnica de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer Niñez y Adolescencia con Sede en
Iñaquito constantes de fojas 101 a 107, 122 a 130, 135 a 137 del proceso, en el que en su
parte pertinente establece: “…CONCLUSIÓN DIAGNÓSTICA: La señora Thalía Cristina
Dueñas Pérez…Para el cuidado responsable de su hija hay poca responsabilidad, falta de
resolución de problemas a pesar de que ha desarrollado un vínculo afectivo estrecho con la
niña…El señor Jorge Revelo Velasco…El evaluado presenta un apego de tipo seguro que nos
indica que es capaz de establecer vínculos afectivos o de apego y cuidado responsable con
su hija…”. Circunstancia que fue ratificada en audiencia por la Dra. Valeria León, más aún
cuando la parte demandada preguntó si se pone en riesgo la vida de la niña si permanece
bajo el cuidado de su madre y señaló la profesional, que si la señora Thalía Dueñas no toma
las medidas de terapia conforme los profesionales le indiquen podría ser que sí, porque
tiene un problema de impulsividad porque hay cambios en su comportamiento muy
variable. Con una medicación adecuada no pasaría riesgo. Es de referir también que de la
declaración de la Dra. Cecilia Tamay Montero, señaló que no ha realizado tratamiento
psicológico solo ha evaluado su personalidad, misma que duró del 30 de enero al 02 de
febrero del 2018 y después de ese tiempo no la ha valorado otra vez. Del Certificado
médico de Dr. Francisco Cornejo -médico psiquiatra- de fecha 06 de febrero del 2018, a fs.
66, se desprende en su parte pertinente: “…Mi criterio es que se halla desde la perspectiva
psicológica, capacitada para cuidar y criar a sus hijos con apoyo familiar…”. En el asunto sub
judice, se ha procedido con la evaluación de todos los medios de prueba, que las partes han
aportado al proceso. Y de conformidad al principio de comunidad de la prueba y teniendo
en consideración la integralidad de los medios probatorios que se han practicado en la
audiencia, se puede determinar que los testimonios que presenta la parte actora son
contundentes, se aprecia que los testigos presentados son personas que saben y conocen
los hechos, que percibieron con sus sentidos los acontecimientos que relatan que la
demandada tiene comportamiento inestable emocionalmente, agresivo. En la especie se
verifica que todos los testimonios son concordantes, unívocos, coincidentes,
absolutamente contundentes, y estos coinciden con los informes realizados por las
profesionales de la Oficina Técnica de esta Unidad Judicial; se colige claramente que el
progenitor idóneo para confiar el cuidado y crianza de la menor JULIETA ZOE REVELO
DUEÑAS, es el padre señor JORGE HUMBERTO REVELO VELASCO, por cuanto ha justificado
los presupuestos invocados en el art. 118 del Código de la Niñez y Adolescencia. 5.6. Es
importante tener en cuenta que el Principio de interés superior del niño, no es un mero
enunciado, sino que se convierte en el pilar fundamental de las actuaciones judiciales, en
materias de niños, niñas y adolescentes, es necesario traer a colación el pensamiento de
Aida Kemelmajer de Carlucci, en su libro el “Nuevo derecho de familia” de la Colección
Internacional Nª 21 Grupo Editorial Ibañez, 2010, Bogotá Colombia, cuando en la Pág. 143
dice: “ …sin desconocer que los padres gozan del derecho de relacionarse con sus hijos, a la
hora de establecer el régimen de la guarda y custodia de los menores ha de procurarse,
ante todo, el interés del niño, en cuyo favor se establece la obligación de los padres de
prestar asistencia de todo orden”; dicho de otro modo “debe primar el interés de los
menores sobre el interés de cada uno de los progenitores” Por eso, “los acuerdos sobre su
cuidado y educación han de ser tomados siempre en beneficio del niño, y a tal fin, el
juzgador debe tener en cuenta todas las circunstancias que permitan, en lo posible,
satisfacer aquel principio general” en este sentido “el interés superior del niño/a”
constituye el límite, el referente, el punto de interés único en todos los asuntos de niñez,
pero fundamentalmente en la institución de la Tenencia. En este sentido debemos analizar
como concretamos el ABSTRACTO “DEL INTERES SUPERIOR”, para este caso concreto que
nos ocupa, voy a tomar como referencia el catálogo de derechos que se consagran en el
Código Orgánico Integral de la Niñez y Adolescencia. En los Art. 20 Derecho a la vida, Art. 26
derecho a una vida digna, Art. 32 derecho a un medio ambiente sano Art. 50 derecho a la
integridad personal, Título IV Derecho a la protección contra el maltrato (Art. 67) Todos
estos derechos, entre otros, que tiene Julieta Zoe Revelo Dueñas, se han visto amenazados,
vulnerados, en riesgo. Y del examen prolijo de las pruebas aportadas al expediente se
puede colegir que las condiciones actuales para que Julieta Zoe Revelo Dueñas, haga
ejercicio pleno de sus derechos, es por ahora con su padre el señor Jorge Humberto Revelo
Dueñas; porque si bien el escenario óptimo para que un niño esté en condiciones de
desarrollarse plenamente es con ambos progenitores, en la especie, ese “deber ser” no es
posible, en las actuales condiciones, circunstancia plenamente factible en atención a lo
dispuesto en el Art, 119 del Código de la materia. Los niños y niñas tienen derechos
especiales a más de los que ha todo ciudadano corresponde, así lo establece nuestra
Constitución en los Art. 44 cuando dice: “…*…+…se atenderá el principio de su interés
superior y sus derechos prevalecerá sobre los de las demás personas…*…+…”, en
concordancia con lo establecido en el Art. 35 ibídem, que ubica a los niños, niñas y
adolescente entre los grupos de atención prioritaria. Es decir el Estado debe garantizar los
derechos de los niños/as y adolescentes prioritariamente. Los niños y niñas son para el
Estado, la sociedad y la familia, una prioridad absoluta, y es corresponsabilidad tripartita el
garantizar sus derechos, así mandan los Art. 8,11,12 y 13 del Código de la Niñez y
Adolescencia. En el caso que nos ocupa estamos hablando de los derechos de un niño de 3
años 4 meses de edad, y entonces es necesario recordar que la importancia de los primeros
años de vida del niño en la formación de su personalidad y en su desarrollo emocional ha
sido reconocida no solo por los psicólogos sino por los grandes pensadores y filósofos de la
historia. Fue tal vez Sigmund Freud, más que ningún otro teórico, quien impulsó al mundo a
tomar conciencia de la importancia de la infancia, puesto que en su trascurso se afecta la
futura personalidad del individuo. El Dr. S.H.Jacob en su obra “Su bebé semana a semana”
Intermedio Editores Santa Fé de Bogotá, 1993 pág. 37 dice: “…recientemente el notable
psicólogo Erik Ekikson mostró la importancia de los primeros años de vida y la creación del
sentimiento de confianza o desconfianza. Actualmente se reconoce que la forma como los
padres manejen al niño- la manera como lo cuiden, le sonrían, le hablen, le mimen y le
acepte- determina en gran medida sus actitudes y sus expectativas. El niño que crece en un
medio con apoyo emocional se desarrollará confiado en su medio ambiente y estará
dispuesto a nuevas experiencias. Con un continuo apoyo emocional, el niño desarrollará su
autonomía sin experimentar innecesarias dudas de si mismo…” Por ello el ejercicio del
derecho a crecer en libertad, plenitud, con seguridad, con amor, con respeto a su integridad
que tiene Julieta Zoe Revelo Dueñas, es preocupación prioritaria de la familia, la sociedad y
el Estado. 5.- DECISIÓN.- Considerando las palabras de Carlos Lessona que dice: “…la verdad
jurídica pende en este sistema, no dé la impresión, sino de la conciencia del juez, que no
puede juzgar simplemente, según su criterio individual, sino según las reglas de la verdad
histórica, que debe fundamentar. El convencimiento del juez debe responder a su
conciencia, pero, no a una conciencia que juzga por impresión, sino que juzga a razón vista
y por motivos lógicos” (Gonzales, J. (2006). La Fundamentación de las Sentencias y la Sana
Crítica. Revista Chilena de derecho, vol. 33 (1), pp.93-107), revisados los recaudos
procesales y de la evacuación de la Audiencia Única, de conformidad con lo determinado en
los artículos 44, 45, 46, 175 de la Constitución, en concordancia con el artículo 1, 4, 10, 11,
14, 106, 118, 119, 122, 123, 290, 291 del Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, así
como lo dispuesto en el Art. 27 numeral 1 y 2 de la Convención de los Derechos del Niño, en
concordancia con lo prescrito en los literales b) y f) del Art. 3 del Convenio de la Haya de 19
de Octubre de 1996, consecuentemente, por todo lo manifestado en líneas precedentes y
por considerar que los vínculos familiares y con ellos el cariño y el amor, son el componente
primigenio indispensable que garantiza el desarrollo armónico e integral de los niños, niñas
y adolescentes, así como la evolución del libre desarrollo de su personalidad y en general,
incide directamente en el ejercicio pleno de sus derechos, en estricta aplicación de lo
previsto en los Arts. 332 numeral 3, 333 numeral 4 y 5 del Código Orgánico General de
Procesos, se RESUELVE: (i) Aceptar la demanda de tenencia, en consecuencia con
fundamento en el Art. 106 regla 2ª del Código de la Niñez y Adolescencia, en armonía con
las reglas de la sana crítica, se confía el cuidado y crianza de la hija la niña Julieta Zoe Revelo
Dueñas, (de tres años cuatro meses de edad) contados a la fecha de la presente resolución,
a su padre el señor Jorge Humberto Revelo Velasco, sin alterar el ejercicio conjunto de la
patria potestad de su madre la señora Thalía Cristina Dueñas Pérez, respecto de su referida
hija, conforme al Art. 119 ibídem; (ii) Con fundamento en el Art. 290 del Código de la Niñez
y Adolescencia, la Oficina Técnica adscrita a esta Unidad judicial, realice un seguimiento
periódico cada tres meses (durante un año) a contarse desde la ejecutoria de esta
Resolución, debiendo emitir su informe a este despacho judicial, indicando sobre la
situación de la niña Julieta Zoe Revelo Dueñas. (iii) En acatamiento y cumplimiento al Art.
122 ibídem, sobre el régimen de visitas, se fijan en régimen abierto sin restricción de
ninguna naturaleza, para que la madre señora Thalía Cristina Dueñas Pérez, visite a la hija,
todo el tiempo posible y necesario, para fortalecer su relación afectiva entre ellas. La
señora Thalía Cristina Dueñas Pérez, se someterá a un tratamiento terapéutico Psiquiátrico
y Psicológico, con un profesional especialista del Ministerio de Salud Pública del Ecuador,
para lo cual se oficiará al Sr./Sra Director o Directora del Hospital de Especialidades Eugenio
Espejo de esta ciudad de Quito. (iv) Sin costas ni honorarios que regular. Se deja constancia
que la parte demandada apeló de la resolución. Actúe la Ab. Lizette Erazo Maldonado en
calidad de Secretaria encargada de esta Judicatura.- NOTIFÍQUESE.