Tesis. Paul Culqui.. Terminada

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA
MODALIDAD DE ESTUDIOS A DISTANCIA
CARRERA DE DERECHO
TÍTULO:
“REFORMAS LEGALES AL ART. 118 DEL CÓDIGO DE LA

NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, INCORPORANDO UNA
NORMATIVA LEGAL QUE PREVEA LA TENENCIA
COMPARTIDA PARA EVITAR DAÑOS PSICOLÓGICOS Y
EMOCIONALES EN LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES.”
TESIS, PREVIA A OPTAR POR EL

TÍTULO DE ABOGADO.
AUTOR:
WASHINGTON PAUL CULQUI GALARZA
DIRECTOR DE TESIS:
DR. MG. GONZALO AGUIRRE VALDIVIESO.
LOJA – ECUADOR.
2015
I
CERTIFICACIÒN.
DR. MG. GONZALO AGUIRRE VALDIVIESO, DOCENTE DE LA
CARRERA DE DERECHO, MODALIDAD DE ESTUDIOS A DISTANCIA,
DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA, EN CALIDAD DE DIRECTOR
DE LA PRESENTE TESIS DE GRADO.
CERTIFICA:
Haber revisado prolijamente el presente trabajo de tesis, titulado :
EMOCIONALES EN LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES,”
realizado por el señor, WASHINGTON PAUL CULQUI GALARZA, y una vez
que el estudio cumple con todos los requisitos reglamentarios autoriza su
presentación, sustentación y defensa.
Loja, Febrero del 2015
Atentamente,
-----------------------------------
Dr. Mg. Gonzalo Aguirre Valdivieso.
DIRECTOR DE TESIS.
II
AUTORÍA.
Yo, WASHINGTON PAUL CULQUI GALARZA, declaro ser autor del
presente trabajo de tesis y eximo expresamente a la Universidad Nacional
de Loja, y a sus representantes jurídicos de posibles reclamos o acciones
legales por el contenido de la misma.
Adicionalmente acepto y autorizo a la Universidad Nacional de Loja, la
publicación de mi tesis en el Repositorio Institucional y Biblioteca Virtual de
la misma.
Firma:
Autor: WASHINGTON PAUL CULQUI GALARZA
Cédula: 0201248580
Fecha: Loja, Febrero del 2015.
III
CARTA DE AUTORIZACIÒN DE TESIS POR PARTE DEL
AUTOR PARA LA CONSULTA, REPRODUCCIÒN PARCIAL O
TOTAL Y APLICACIÓN ELECTRÓNICA DEL TEXTO
COMPLETO.
Yo, WASHIGTON PAUL CULQUI GALARZA, declaro ser Autor de la Tesis
titulada: “REFORMAS LEGALES AL ART. 118 DEL CÓDIGO DE LA
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, INCORPORANDO UNA NORMATIVA LEGAL
QUE PREVEA LA TENENCIA COMPARTIDA PARA EVITAR DAÑOS
PSICOLÓGICOS Y EMOCIONALES EN LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES,” como requisito para optar por el Grado de Abogado:
Autorizo al Sistema Bibliotecario de la Universidad Nacional de Loja para
que con fines académicos, muestre al mundo la reproducción intelectual de
la Universidad, a través de la visibilidad de su contenido de la siguiente
manera en el Repositorio Digital e Institucional.
Los usuarios pueden consultar el contenido de este trabajo en el RDI, en las
redes de información del país y en el exterior, con las cuales tenga convenio
la Universidad.
La Universidad Nacional de Loja, no se responsabiliza por el plagio o copia
de la tesis que realice un tercero.
Para constancia de esta autorización, en la ciudad de Loja, a los veintisiete
días del mes de febrero del dos mil quince.
Firma………………………….
AUTOR: WASHIGTON PAUL CULQUI GALARZA
CÉDULA: 0201248580
DIRECCIÒN: Cantón Tena.
TELEFONO: 062865270
CORREO: [email protected]
DATOS COMPLEMENTARIOS
DIRECTOR DE TESIS: Dr. Mg. Gonzalo Aguirre Valdivieso.
TRIBUNAL DE GRADO:
Dr. Mg. Sc.……………………………….(Presidente.)

Dr. Mg. Sc……………………………….. (Vocal)
Dr. Mg. Sc……………………………….. (Vocal)
IV
DEDICATORIA.
Considerando que la gratitud es la ventana del alma de los seres humanos,
me permito dedicar el presente trabajo, a mis seres queridos como son mis
padres, esposa e hija, quienes supieron apoyarme, comprenderme,
orientarme, guiarme, convirtiéndose de esta manera en pilar fundamental
para cumplir cada una de mis metas propuestas en mis estudios
profesionales de Derecho.
El Autor.
V
AGRADECIMIENTO.
El Divino Creador me ha permitido nacer en la Provincia de Bolívar, realizar
mi trabajo en la Provincia de Napo, consecuentemente los bolivarenses
somos gratos con quienes nos han dado su mano; en tal virtud expreso mi
profundo y sincero agradecimiento a las autoridades y personal docente de
la Universidad Nacional de Loja, Modalidad de Estudios a Distancia, Carrera
de Derecho, Institución que me abrió las puertas para formarme
profesionalmente.
A todos mis maestros, quienes con sus sabios conocimientos, compartieron
sus enseñanzas en la Ciencia del Derecho.
De manera especial a mi Director de Tesis, Doctor Mg. Gonzalo Aguirre
Valdivieso, prestigioso catedrático, de la Universidad Nacional de Loja,
Carrera de Derecho, Modalidad de Estudios a Distancia, por su valiosa,
oportuna y desinteresada asesoría; quien con su sabiduría y experiencia ha
hecho posible la ejecución de esta tesis.
WASHINGTON PAÙL CULQUI GALARZA.
VI
TABLA DE CONTENIDOS.
Portada
Certificación
Autoría
Carta de autorización de Tesis
Dedicatoria
Agradecimiento
1. TÍTULO.
2. RESUMEN.
2.1 Abstract.
3. INTRODUCCIÓN.
4. REVISIÓN DE LITERATURA.
4.1 MARCO CONCEPTUAL.
4.1.1 Matrimonio.
4.1.2 Divorcio.
4.1.3 Progenitores.
4.1.4 Hijos.
4.1.5 Custodia legal
4.1.6 Custodia monoparental.
4.1.7 Custodia compartida.
4.1.8 Corresponsabilidad de los progenitores.
4.1.9 La guarda y la custodia.
4.1.10 Tenencia de los hijos.
4.1.11 Régimen de visitas.
4.2 MARCO DOCTRINARIO:
4.2.1 Origen y evolución de la tenencia.
VII
4.2.2 Antecedentes históricos del régimen de visitas en el Ecuador.
4.2.3 Naturaleza jurídica de la tenencia.
4.2.4 Características de la tenencia.
4.2.5. Clases de tenencia
4.2.6. Causas para que proceda la tenencia de los menores
4.3 MARCO JURÍDICO.
4.3.1 Convención sobre los derechos del niño.
4.3.2 constitución de la República del Ecuador
4.3.3 Código de la Niñez y Adolescencia
4.3.4. Código Civil
4.4. LEGISLACIÓN COMPARADA
4.4.1 Legislación de España

4.4.2 Legislación de Francia
4.4.3 Legislación de Italia
4.4.4 Legislación de Alemania
4.4.5 Legislación de Noruega

5. MATERIALES Y MÉTODOS.
5.1 Materiales utilizados.

5.2 Métodos.
5.3 Procedimientos y Técnicas.
6. RESULTADOS.
6.1. Resultados de la aplicación de Encuestas.
6.2. Estudio de Casos
7. DISCUSIÓN.
7.1 Verificación de Objetivos.

7.2 Contrastación de Hipótesis.
7.3 Fundamentación jurídica para la Propuesta de Reforma Legal.
VIII
8. CONCLUSIONES.
9. RECOMENDACIONES.
9.1 Propuesta de Reforma Jurídica.
10. BIBLIOGRAFÍA.
11. Anexos
Anexo 1
Anexo 2
IX
1. TÍTULO:
EMOCIONALES EN LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.”
-1-
2. RESUMEN.
El Art. 44 de la Constitución de la República del Ecuador, señala que el
Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el
ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés
superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
Establece además que las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a
su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento,
maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades,
potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y
comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la
satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y
culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.
El Art. 108 del Código Civil, menciona algunas reglas en las cuales se
concede la tenencia de los hijos, luego del divorcio así: 1. A la madre
divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes,
sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad (...).
El artículo 118 del Código de la Niñez y Adolescencia prescribe que
cuando el juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo
o hija, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, si alterar el
ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo
2
las reglas del artículo 106, como el acuerdo de los progenitores; el interés
superior del menor si es menor de doce años; si es mayor de doce años al
progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez; y si
ambos demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre.
En el diario vivir se observa que luego de un divorcio, la falta de acuerdo
de los padres de familia con respecto al cuidado de sus hijos, por la
confusión de las relaciones como pareja y de padres, debido
principalmente a la falta de apoyo terapéutico ocasiona que los conflictos
familiares se judicialice entrando de esta manera a la pelea, litis o
contienda que en tema de familia es desastrosa en cuyo caso el Estado a
través del sistema de justicia debe garantizar el respeto al interés superior
de los niños y adolescentes.
La tenencia confiada a uno solo de los progenitores de los niños, niñas y
adolescentes desencadena la batalla legal entre los padres que tiene
como trofeo a los hijos, lo que imposibilita que se establezca la tenencia
compartida que reduzca los daños psicológicos en los niños y
adolescentes, por la carencia de un marco jurídico legal que la regule,
debido a que en nuestro sistema ecuatoriano ha optado por la tenencia
de carácter mono parental, es decir sólo uno de los progenitores podía
gozar de la misma, fijándose un régimen de visitas para el otro.
Si bien es cierto en el Código de la Niñez y Adolescencia se habla sobre
el principio del interés superior del niño y contiene importantes derechos,
3
sin embargo, no hace referencia a la tenencia compartida, por ende se lo
debe de adaptar a la realidad actual, para que de ese modo se respeten y
hagan efectivos varios derechos que protejan a niños, niñas y
adolescentes, pero sobretodo se busque el fortalecimiento de las
relaciones familiares después de una separación conyugal.
Por lo expuesto considero que es necesario regular en el Código de la
Niñez y Adolescencia, la tenencia compartida, la cual a pedido de ambos
padres, de uno de ellos, o de oficio, el Juez podrá otorgarla a ambos
progenitores, luego de producida la separación de hecho, invalidez o
disolución del matrimonio, en la cual el hijo/a vivirá indistintamente con
cada uno de sus padres velando ambos por su educación y desarrollo,
salvo causas que a criterio del juez las considere graves para el
desarrollo integral del hijo o hija, como las establecidas en los numerales
3 y 4 del artículo 108 del Código Civil, tales como inhabilidad física o
moral del progenitor o temor a la perversión; o, al cónyuge que fue el
causante del divorcio. A tal fin, se priorizará en el otorgamiento de la
tenencia al progenitor que mejor asegure el derecho del niño, niña y
adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.
4
2.1 Abstract.
The Article 44 of the Constitution of the Republic of Ecuador, said that the
State, society and family as a priority promote the comprehensive
development of children and adolescents, and ensure the full exercise of
their rights; will be addressed early in their best interests and rights prevail
over those of others.
Further provides that children and adolescents are entitled to their full
development, understood as a process of growth, maturation and
deployment of their intellect and their capabilities, potential and
aspirations, a, school, social and community affective family environment
and security. This environment will allow satisfaction, affective-emotional
and cultural, with the support of national and local social needs
intersectoral policies.
The Article 108 of the Civil Code, mentions some rules in which the
custody of children is granted, after divorce as follows: 1. A mother
divorced or separated from husband plays the care of prepubescent
children, regardless of sex, and daughters in every age (...).
Article 118 of the Code of Childhood and Adolescence provides that when
the judge deems most suitable for the development of the child, entrust
their care and upbringing of one parent, if altering the set of parental
exercise, you arrange your tenure following the rules of Article 106.
In everyday life it is observed that after a divorce, lack of agreement
between the parents regarding the care of their children, by confusion of
5
relationships as couples and parents, mainly due to lack of therapeutic
support causes that family conflicts judicialice thus entering the fight,
litigation or dispute that family theme is disastrous in which case the State
through the justice system should ensure respect for the interests of
children and adolescents.
Tenure entrusted to one of the parents of children and adolescents
triggers the legal battle between parents whose children trophy, making it
impossible for joint custody to reduce the psychological damage in
children and adolescents is established for want of a legal legal framework
that regulates, because our Ecuadorian system has opted tenure Single
Parent character, ie only one of the parents could enjoy the same,
establishing a visitation for another.
While it is true in the Code of Childhood and Adolescence talking about
the best interests of the child and contains important rights, however, does
not refer to joint custody, therefore you owe it to adapt to the current
reality, thereby to respect and fulfill various rights that protect children and
adolescents, but most will seek to strengthen family relationships after
separation.
For these reasons I consider it necessary to regulate in the Code of
Childhood and Adolescence, shared ownership, which at the request of
both parents, one or ex officio, the court may grant it to both parents, then
produced the de facto separation, disability or dissolution of marriage, in
6
which the son / daughter will live either with each of their parents watching
them for their education and development, except for serious causes
aconsejaren otherwise. To this end, priority will be given in granting tenure
to parent better ensure the right of children and adolescents to maintain
contact with the other parent.
7
2. INTRODUCCIÒN.
El artículo 69, numeral 5 de la Constitución de la República del Ecuador
establece que el Estado protegerá a los progenitores y a los jefes de
familia, en el ejercicio de sus obligaciones. Promoverá la
corresponsabilidad paterna y materna y vigilará el cumplimiento de los
deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos, por lo tanto establece
la custodia compartida, de allí la necesidad de regular esta figura jurídica
dentro del Código Civil en los artículos 108 y 115 en los casos de divorcio.
La tenencia de menores es un término legal que se utiliza para describir la
relación y las obligaciones entre uno de los padres y el hijo en vista de
situaciones en las que ambos padres del niño no desean más compartir la
relación entre sí. Dicha situación puede implicar un divorcio, una
anulación o una separación, en la que los niños presentes en la relación
no pueden vivir con ambos padres y deben estar bajo el cuidado primario
de uno de ellos, quien tomará las decisiones por el niño y cuidará de él.
Una de las partes más difíciles y dolorosas para una madre o un padre
que cría solo a sus hijos es el tema de la tenencia y el de las visitas. Los
padres tienen que llegar a un acuerdo en cuanto a las responsabilidades
de cada uno, a la tenencia y a los derechos de visita hasta que el hijo
tenga 18 años, pero si no se ponen de acuerdo, el juez tiene que decidir.
8
Uno de cada cuatro niños cuyos padres se encuentran en proceso de
separación con conflictos por su tenencia llegando a un estado provocado
por la manipulación de los hijos por parte de uno de los progenitores
(normalmente el o la que tiene la tenencia) en contra del otro progenitor y
que provoca, en mayor o menor grado, el rechazo de los hijos hacia este
último.
Considero que con la tenencia compartida se rompe la normalidad familiar
y sobreviene la crisis matrimonial, toma relevancia, entre otros aspectos,
la decisión sobre el cuidado de los hijos, en concreto la elección del
sistema de guarda y tenencia física que en adelante ejercerán los
progenitores dada la nueva realidad familiar.
Este aspecto es uno de los más delicados durante la crisis matrimonial,
debido a que en la mayoría de casos son los hijos quienes sufren en gran
parte las consecuencias de la separación, alterando la esfera de
seguridad que hasta ese momento tenían.
En esas circunstancias considero que es necesario regular en la Ley la
tenencia compartida, que es la situación legal mediante la cual, en caso
de separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores puedan ejercer
la tenencia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de
condiciones y de derechos sobre los mismos.
9
En principio son los progenitores quienes de ben consensuar respecto del
tema del cuidado de los niños, decidiendo entre una tenencia unilateral o
exclusiva, o bien, una tenencia compartida ejercida de forma alternada. La
elección entre dichos sistemas debe realizarse superponiendo los
intereses de los hijos, sobre los propios de los ex-cónyuges. No obstante,
además de ser este el aspecto más importante a tener en cuenta, no
pueden obviarse otros como los económicos, sociales, psicológicos, que
con la nueva situación familiar se verán afectados.
Si no existe un acuerdo de los progenitores respecto del cuidado de sus
hijos, será el Juez quien deba decidir sobre el sistema de tenencia
atendiendo principalmente al mejor interés del niño, lo que será valorado
conforme a las pruebas que obren en el proceso.
En este trabajo, realizaré un estudio doctrinario y jurisprudencial sobre los
dos sistemas de tenencia antes mencionados, así como de los aspectos
materiales y personales relacionados con la guarda y cuidado de los hijos,
centrando la investigación concretamente en el sistema de tenencia
compartida.
Así, antes de entrar de lleno al estudio de esta institución, se aborda
inicialmente el tema del matrimonio y divorcio, tenencia, visitas, hijos, etc.
que servirá como base para el posterior desarrollo de la nueva figura que
interesa en esta investigación.
10
Me refiero a la tenencia compartida la cual considero importante que debe
regularse en la Legislación de menores ecuatoriana, puesto que en
legislaciones del Derecho Comparado, en países como España, Francia,
Italia, Alemania y Noruega, surge en virtud existe esta figura jurídica,
precisamente con la finalidad de buscar la continuada implicación de los
progenitores en la crianza y formación de sus hijos pese a la existencia de
la crisis matrimonial.
A mi criterio considero que la tenencia compartida permitirá a los
progenitores la corresponsabilidad paterna y materna en el cumplimiento
de los deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos, es por ello que
se hace necesario establecer nuevos mecanismos legales en caso de
divorcio, cualquiera fuera la causa del mismo, a efecto de regular la
custodia de los hijos; en esas circunstancias surge la opción de la
custodia compartida, concepto que implica que ambos padres siguen
sosteniendo y criando a sus hijos pese al divorcio, lo que genera menor
impacto psicológico en los mismos; lo que ha sido plasmado en la
propuesta de reforma jurídica que pongo a consideración.
11
4. REVISIÓN DE LITERATURA.
4.1 MARCO CONCEPTUAL.
4.1.1 Matrimonio.
Según Cabanellas:
“Matrimonio una de las instituciones fundamentales del derecho, de la
religión y de la vida en todos sus aspectos. Quizá ninguna tan antigua,
pues la unión natural y sagrada de la primera pareja humana surgen en
todos los estudios que se investigan en el origen de la vida de los
hombres y establecida como principio de todas las creencias que ven la
diversidad sexual complementaria en el matrimonio, base de la familia,
clave de la perpetuidad de la especia humana y célula de la organización
primitiva, y en su evolución de los colosales y abrumadores estados
civiles. El celebrado ante el funcionario competente del Estado, conforme
a la legislación ordinaria.”1
Pierre, quien indica que el matrimonio es un contrato solemne, la cual nos
permite relacionar con la definición que trae nuestro Código Civil sobre
esta institución civil:
“Llámese, de manera general, contrato el consentimiento o acuerdo por el
que dos o más personas se comprometen a una cosa respecto de otra o
de otras. Que el matrimonio, considerado en el acto por el que se

1CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurídico de Derecho Elemental. Editorial
Heliasta. Edición 2005. Pág. 251
12
constituye sea un contrato, resulta de lo que acabamos de decir, pues
consiste en el consentimiento mutuo por el que dos personas legítimas se
obligan recíprocamente a llevar vida común, a ayudarse mutuamente y a
procrear una descendencia, o por lo menos se confieren este derecho.”2
La explicación realizada por Pierre Adnés, coincide plenamente con la
definición que trae nuestro Código Civil, que dice:
“Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Ulpiano al referirse al matrimonio, señala: “Las nupcias o matrimonio, es
la unión del varón y la mujer (viri et mul ieris), que contiene la comunión
habitual e indisoluble de vida.”3
Dicho en otras palabras el matrimonio es la unión de un hombre con una
mujer, el cual se encuentra reconocido social, cultural y jurídicamente,
cuyo fin es la formación de la familia y su auxilio mutuo, de ahí que la
Constitución de la República del Ecuador, la reconozca como célula
fundamental de la sociedad.
Manuel Ossorio, define al matrimonio como:
“Unión de un hombre y una mujer concertada de por vida mediante
determinados ritos o formalidades legales, y considera que el matrimonio,
2
PIERRE, Adnés. EL MATRIMONIO. Editorial. Herder. El Ministerio Cristiano. 1979.
Pág. 45
3Citado por BORJA, Luis Felipe. Estudio del Código Civil Chileno. Tomo III. Edición
París. Pág. 158
13
no es un simple contrato, que afecta solo a las partes contratantes, sino
que se trata de una institución que determina luego relaciones paterno
filiales con repercusión en la subsistencia de una organización que como
es la familia constituye el fundamento de un orden social determinado.”4
En este sentido el matrimonio es una institución de la que arrancan
numerosas y trascedentes consecuencias jurídicas, que no son sino el
reflejo de la complejidad de esta fórmula social en la que se combinan los
más puros afectos con los más fríos intereses patrimoniales.
Existen dos tipos de matrimonios ampliamente extendidos en nuestra
sociedad, el matrimonio religioso, que es aquel que se celebra de acuerdo
a lo que dispone la ley eclesiástica y por otra parte, el matrimonio civil,
que es aquel que se contrae y celebra ante el consentimiento de una
autoridad civil.
Entonces, el matrimonio civil, una vez que es contraído, impondrá a cada
una de las partes tanto derechos como obligaciones que deberán sí o sí
ser observados porque de lo contrario implicarán reclamos ante el órgano
o autoridad competente. Por tratarse de una unión celebrada ante el
estado como garante, éste debe velar porque los derechos y obligaciones
de los involucrados se cumplan efectivamente; en aquel caso en el cual el
4
OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales. Editorial Heliasta.
Edición 2012. Pág. 67
14
cónyuge no cumpla con sus obligaciones podrá ser demandado ante la
justicia para que respete la obligación aceptada oportunamente.
4.1.2 Divorcio.
“Por divorcio, en general, se entiende la separación de los cónyuges, la
cesación temporal o definitiva de la vida en común. Este fenómeno puede
producirse por un simple hecho, o acto anti-jurídico, al margen de la ley o
bien estar regulado por ella en cuanto a sus causas, su modo de
realizarse y sus consecuencias, al margen de la ley, y más exactamente,
contra la ley, se producen a veces separaciones de hecho, contrariando
principalmente la obligación de cohabitar, y por derivación, oponiéndose a
las obligaciones de ayuda mutua y de fidelidad, así como a la de procrear
y educar a la prole.” 5
Es decir divorcio es la acción o efecto de divorciarse, es decir la acción o
efecto de separar el juez competente, por sentencia a dos casados en
cuento a las relaciones que contrajeron en virtud del matrimonio.
El divorcio es de dos clases: consensual y controvertido. Cada uno de
ellos tiene su trámite correspondiente.
En el caso del divorcio consensual, los contrayentes comparecen ante el
juez y solicitan el divorcio, de mutuo acuerdo. En el caso del divorcio
5LARREA HOLGUIN, Juan. Compendio de Derecho Civil del Ecuador Corporación de

estudios y Publicaciones Editorial La Unión C.A. Quito-Ecuador. 1968 Pag.No.348.
15
controvertido, en cambio comparece uno de los contrayentes,
fundamentando su demanda en una de las causales establecidas en el
Código Civil, tales como: injurias, adulterio, actitud hostil, abandono, entre
otras.
“Etimológicamente viene de la voz latina DIVORTIUM, esto es, se deja en
claro el hecho que después de haber recorrido unidos los dos cónyuges,
un trecho se alejan por diferentes caminos. (Divertuntur), esto es irse
cada uno por su lado).
También se dice que divorcio viene del latín DIVERTERE que quiere
decir, cada uno por su lado, para no volverse a juntar.”6
Este concepto es relativo, debido a que han existido casos que los
cónyuges se divorcian y se vuelven a casar con la misma persona.
El Diccionario Jurídico Mexicano al referirse al matrimonio, manifiesta:
“El divorcio es la forma legal de extinguir un matrimonio válido en vida de
los cónyuges por causas surgidas con posterioridad a la celebración del
mismo y que permite a los divorciados contraer con posterioridad nuevo
matrimonio válido. De acuerdo a su forma legal, el divorcio solo puede
demandarse por las causas previamente establecidas en la ley, ante la
6
LARREA HOLGUIN, Juan. Compendio de Derecho Civil del Ecuador Corporación de
estudios y Publicaciones Editorial La Unión C.A. Quito-Ecuador. 1968 Pag.No.348.
16
autoridad competente y cumpliendo con todos los requisitos legales de
procedimiento.”7
Por lo tanto puedo decir que el divorcio es la consecuencia de la decisión
acordada entre los dos cónyuges o tan solo la voluntad de uno de ellos,
según corresponda el caso, de disolver el vínculo matrimonial por las
diferencias irreconciliables que se suscitaron en la pareja.
Desde que existe la figura del matrimonio ha existido a su lado la del
divorcio, aunque claro, en los tiempos más remotos era más común que
tanto el hombre o la mujer solicitasen el mismo como consecuencia del
adulterio de la otra parte y no como se ha hecho común hoy en día, más
que nada entre las celebrities, por diferencias irreconciliables surgidas de
la convivencia.
El divorcio deberá ser pedido y tramitado ante un tribunal que se ocupa de
las cuestiones civiles o de familia y como decía más arriba, puede ser
pedido por los dos cónyuges luego de un acuerdo previo o solicitada por
una sola de las partes.
Luego de la sentencia favorable, la persona no vuelve al estado civil de
soltero, sino de divorciado, pero de todos modos esto es por ejemplo lo
que le permitirá poder casarse nuevamente pero el divorcio trae aparejado
7
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, Diccionario Jurídico
Mexicano, Ed. Porrúa, S.A., México, 2001, pág. 61
17
algunas cuestiones que una vez que queda instituido deberán resolverse
también sí o sí como consecuencia de este, como ser, en el caso de
haber bienes en común deberán ser divididos en partes iguales y en la
circunstancia que haya hijos en común lo que se hará es dirimir, también
en un tribunal, la patria potestad de los chicos y luego establecer un
régimen de visitas para aquel cónyuge que no se haya quedado con la
tenencia pero que quiere por supuesto cumplir su rol de padre/ madre.
4.1.3 Progenitores.
Manuel Ossorio, define a los progenitores como:
“Son los padres respecto de sus hijos. Los progenitores en los
procedimientos de separación o divorcio con hijos o guarda y custodia
pueden tener una custodia compartida, o tener la custodia atribuida a uno
de los progenitores, el derecho de visitas y la obligación de prestar
alimentos al otro.”8
De acuerdo a la definición anotada podemos decir que progenitores son
los que procrean o engendran, esto es el padre o la madre; por extensión
cualquier otro ascendiente en línea recta.
En conclusión se le denomina progenitores a los parentales de un
individuo.
8
OSSORIO MANUEL, Diccionario Jurídico de Derecho Elemental. Editorial Heliasta. Ediciòn 2013.
18
Siempre y cuando estos hayan sido los contribuyentes genéticos.
Sólo son progenitores los padres con los cuales un hijo comparte
información genética.
4.1.4 Hijos.
“Hablando en general, es el engendrado de macho y hembra con respecto
a sus padres; pero ahora nos contraemos al engendrado de hombre y
mujer. Decimos engendrado y no nacido, porque desde que el hombre se
halla en el seno materno existe ya de algún modo; la ley por lo tanto fija
en él sus ojos protectores, vela en su conservación y desarrollo, y le
asegura sus intereses civiles, teniéndole por nacido para todo lo que le
fuere útil; y cuando llega efectivamente a nacer, se cuenta en el número
de los hombres y goza de los derechos asegurados por la ley.”9
Para efectos del estudio de la tenencia, se ha de entender como hijo o
hija, al menor incapaz, quien juega el papel protagónico de esta figura.
Como se ha explicado, la tenencia se ha establecido por la imperiosidad
de determinar la situación física permanente del niño o niña; es decir, la
figura jurídica es propia de la "Institución del Derecho de Menores", la cual
pone de relieve la importancia de proteger al menor y situarlo al cuidado
9
DIAZ, Ruy. Diccionario Jurídico de Ciencias Jurídicas y Sociales. Versión CD. 2010
19
que mejores garantías le ofrezca; es por esta consideración que los
padres quedan relegados a un segundo plano.
La palabra "hijo", una de las expresiones centrales del Derecho de
familia, procede directamente de la voz latina filis. La voz hijo, se refiere
estrictamente a aquellas personas que se hallan en relación de
descendencia inmediata con sus progenitores. Descendiente
consanguíneo en primer grado de una persona; el vínculo familiar entre
un ser humano y su padre o madre.”10
Hijos consanguíneos, son los hijos legítimos que nacen cuando sus
padres están casados (como casi todos en el mundo), los hijos naturales
son cuando no están o no estaban casados los padres y los adoptivos son
que no provienen de los padres, van en un centro de adopción donde
escogen a un niño para cuidarlo y tratarlo como si fuera su hijo, de ahí
viene la palabra adoptados.
Al hablar de hijos consanguíneos, hacemos referencia a la
consanguinidad, es decir a relación de sangre entre dos personas, los
parientes consanguíneos son aquellos que comparten sangre por tener
algún pariente común; los parientes no consanguíneos son aquellos que
no presentan un vínculo de sangre, pero que son parientes por un vínculo
10
REVISTA JUDICIAL. derechoecuador.com. Diario La Hora. Quito, julio del 2012
20
legal (matrimonio adopción). A esta otra relación de parentesco se le
denomina afinidad.
Los grados de consanguinidad en función de la sucesión intestada, se
evidencia, con el número de generaciones existentes. Así, la relación
padre-hijo es de primer grado, mientras que la de abuelo-nieto es de
segundo grado.
Escriche, nos da la siguiente definición de hijos:
“Se llama a aquel individuo o animal respecto de su madre y de su padre.
De alguna manera, todos los seres humanos somos hijos, ya que todos
tenemos padres, aunque los mismos ya hayan fallecido o se encuentren
lejos de sus hijos porque viven en un lugar lejano.
Por consiguiente el hijo es el descendiente en primer grado de una
persona.
De la relación paternofilial se deriva una larga serie de derechos y
obligaciones, algunos de los cuales afectan exclusivamente al concepto
padre (o madre, en su caso) e hijo.”11
Los hijos pueden ser de distintas calificaciones legales, originadas en la
situación de sus progenitores en el momento de la concepción y del
11
ESCRICHE, DICCIONARIO RAZONADO DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA.
Escriche, Joaquín
21
nacimiento, principalmente según que esas circunstancias ocurriesen
dentro o fuera del matrimonio.
4.1.5 Custodia legal.
CABANELLAS, define a la custodia legal como manera:
“En el ámbito del derecho familiar se designa como custodia legal a la
situación jurídica que se desarrolla a partir de la sentencia que emite un
tribunal o un juez y que le otorga a un individuo o a varios, la guarda y
custodia de un menor de edad o de un individuo con discapacidad y que
por tanto es incapaz de valerse por sí mismo.”12
Esta situación habitualmente se da en casos de separación matrimonial o
divorcio de los padres, en cuyo caso es necesario que el juez establezca
cuál de los progenitores ejercerá la custodia (muy distinto a la patria
potestad).
Se denomina custodia legal o guardia legal, en derecho de familia, a la
situación jurídica que se da cuando un tribunal otorga mediante una
sentencia la guardia y custodia de un menor de edad o incapacitado a una
o varias personas.
12
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurídico de Derecho Elemental, 2005,
pág. 78
22
Esta situación se puede presentar en diversos casos, aunque
habitualmente se da en casos de: separación matrimonial o divorcio de los
padres, siendo necesario que el juez establezca cuál de los progenitores
ejercerá la custodia (no con fundir con la patria potestad); orfandad, en los
que es necesario buscar a una persona o entidad que se haga cargo de la
debida protección de los niños.
La custodia legal supone una serie de deberes y responsabilidades del
adulto con respecto al menor o incapaz. Tiene deber de manutención y
cuidado del mismo, y asume las responsabilidades que ello conlleva.
En ocasiones también puede suceder que alguien que ostenta la custodia
legal quiera deshacerse de dicha obligación, ya sea por incapacidad
económica (por ejemplo, madres sin recursos que dan al hijo en adopción)
o por no verse capaces de educar correctamente a un hijo problemático.
4.1.6 Custodia monoparental.
El Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas de Torres, define a la
custodia monoparental en los siguientes términos:
“Se entiende aquella que está compuesta por un solo miembro de la
pareja progenitora (varón o mujer) y en la que los hijos, de forma
prolongada, pierden el contacto con uno de los padres. Aunque la crianza
de un niño puede ser llevada a cabo tanto por hombres como mujeres, en
23
esta materia, según demuestra las estadísticas, no ha habido grandes
cambios. Entre un 80 y un 90% de los hogares monoparentales tienen a
la madre (biológica o adoptiva) como responsable.”13
Por lo tanto puedo decir que la custodia monoparental consiste en los
casos de divorcio, cualquiera fuera la causa del mismo, en darle la
custodia a uno de los padres, confiriéndose al otro el derecho de visitas y
el pago de los alimentos. En algunos casos esta solución del conflicto pos
conyugal resulta satisfactoria para las tres partes involucradas: hijos,
madre y padre. Sin embargo, hay muchos otros casos en que puede
fracasar.
La custodia monoparental impuesta ha animado así a todo padre o madre
despechado que se ha encontrado en posición ventajosa para ser el
ganador, a poner demanda judicial para que al otro se le retirara la
custodia.
Casi siempre ganaría. Conseguiría, no sólo suculentos beneficios
materiales sino, de paso, hundir al otro en la ruina moral. La madre (o
padre) que ha vislumbrado probabilidades de ser el perdedor, se ha visto
empujada a alejarse emocionalmente de sus hijos si quería no sufrir. De
todos los elementos que hay en esta ley, el más aberrante es que, una
vez producida una demanda, el Juez ha tenido que interpretarla como un
13
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental,
Editorial Eliasta, Buenos Aíres-Argentina 2000, pág. 19.
24
derecho de cualquier progenitor a vetar la posibilidad de que ambos
conserven la custodia legal; esto significa que por esta ley, se ha obligado
al juez a respetar el itigien a muerte: uno perderá la custodia.
La custodia monoparental es la usual en países de raigambre latina.
4.1.7 Custodia compartida.
“La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de
separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia
legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de
derechos sobre los mismos.”14
Igual que se ha superado el estereotipo de que el hombre es el que
proporcionaba el sustento familiar y la mujer debería ocuparse de las
tareas domésticas y los hijos, hora es ya de superar otro estereotipo que
existe cuando las parejas se separan. A saber, que es la madre la que ha
de mantener la guarda y custodia del hijo, por ser madre y el padre tener
un régimen de visitas que no va más allá de ver al hijo fines de semana
alternos y medias vacaciones. Como si por ser madres cumpliesen cien
por cien y los padres fuesen unos despreocupados e irresponsables,
aunque exista algún caso. Hay que tender a la guardia y custodia
14
VARS RUIZ, J, Guarda y Custodia Compartida. Aspectos Procesales y Sustantivos.
Doctrina y Jurisprudencia. Nueva Edición Actualizada, Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia-España, 2008, pág. 62
25
compartida que no quiere decir exactamente que el hijo pase semanas o
meses alternos con uno de los dos, sino que debe haber reparto
equitativo y más proporcionado del tiempo en que gozan del hijo, con
matices y variedades en la guarda y custodia según dónde y cómo vivan
los padres.
Así mismo deberían repartirse las cargas económicas que la educación y
la crianza llevan consigo y no hacerlas recaer sobre el padre, sobre todo,
como viene ocurriendo. Esto es una antigualla. Los padres se pueden
separar pero eso no significa que los hijos deban separarse más de un
progenitor que del otro, pues los padres los son al cincuenta por ciento, o
sea a partes iguales.
Se puede argumentar que hay casos en el que el padre no está por la
labor de ocuparse de la labor educativa y sus cuidados en igualdad de
circunstancias, si esto se demuestra, pero también hay madres ya que no
cumplen sus responsabilidades conforme a lo esperado.
En ambos casos, si no se ponen de acuerdo ambos progenitores, debería
ser el juez quien decidiese, a la vista de cada caso y sus peculiaridades,
qué criterio o qué pautas seguir, pero en principio la guarda y custodia
compartida evitaría muchos abusos como se han dado y dan por parte del
progenitor que la detenta y los hijos gozarían de ambos padres a partes
iguales o casi iguales en beneficio de su salud, su educación y su
estabilidad emocional que bien se lo merecen puesto que no son
26
culpables de que sus padres se lleven tan mal que se hayan separado.
Parece que poco a poco el tema de la guarda y custodia compartida va
calando en la sociedad afortunadamente.
La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de
separación o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus
hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre
los mismos. Se contrapone a la figura de la custodia monoparental que es
ejercida por uno solo de los progenitores.
Es compartir las decisiones importantes de la vida del menor, como en
qué localidad vivirá, a qué colegio irá, en qué idioma estudiará, qué
médicos le atenderán, etc.
Es compartir las obligaciones, como todos los gastos que tenga el menor,
encargarse de él, de su educación, de su colegio, de sus costumbres, de
sus amigos, etc.
En pocas palabras, compartir la custodia es seguir siendo y ejerciendo de
padre y madre (en las mismas condiciones que se hacía antes del
divorcio). La custodia compartida, existe desde que nacen hasta que se
emancipan o una sentencia judicial priva a los menores de ese derecho,
por el mero hecho de que sus padres se separen o divorcien
4.1.8 Corresponsabilidad de los progenitores.
El Diccionario Razonado de legislación y jurisprudencia de Joaquín
Escriche, manifiesta:
27
“Es la que obliga a compartir o repartir equitativamente las funciones de
cuidado, educación y crianza en ambos padres, sin perjuicio que sea uno
de ellos el que tenga la custodia o tenencia.”15
Esto es importante, puesto que en el régimen actual, el padre no custodio
se limita básicamente a proveer y a mantener una relación directa y
regular, pero a la hora de la toma de decisiones en cosas tan importantes
como en que colegio ha de estudiar, que religión ha de profesar u otras
similares, pareciera ser que no tiene nada que decir, versus el padre a
quien se ha confiado el cuidado personal. De otra parte, al separar
Cuidado personal de Custodia se permite que mientras la primera sea
compartida, la segunda pueda no serlo si ello es mejor para la estabilidad
y los intereses superiores del niño o niña. Sin embargo, la idea de
Corresponsabilidad obliga de todos modos a delimitar o a convenir de qué
modo se compartirán o repartirán las funciones por los padres, lo que
presupone una posible mayor judicialización.
4.1.9 La guarda y custodia.
Dentro del matrimonio, los padres y los hijos tienen una convivencia
común que refleja unidad familiar. No obstante, una vez los cónyuges se
divorcian, esa convivencia se rompe acarreando la inconmensurable
necesidad de determinar cuál de ellos continuará la convivencia con sus
15
Diccionario Razonado de legislación y jurisprudencia de Joaquín Escriche,
28
hijos con todas las implicaciones que esta conlleva. Los hijos, por tanto,
convivirán con uno u otro cónyuge o, también, podrían convivir de manera
compartida (en alternancia) con ambos.
Según SARAVIA GONZÁLEZ, “la atribución de la guarda y custodia de los
hijos constituye una de las cuestiones más delicadas y difíciles de resolver
en los procedimientos de separación y divorcio.”16
Para su determinación, bien sea mediante acuerdo de los progenitores,
bien por decisión judicial, han de tomarse en cuenta factores y
circunstancias diversas dirigidas a adoptar la resolución menos perjudicial
para los hijos afectados por el proceso de crisis.
Además, la fijación de la custodia conlleva la determinación de aquel de
los progenitores que va a convivir y a compartir con el hijo las situaciones
cotidianas relativas a su educación y control. Su ejercicio tiene lugar
mediante un quehacer cotidiano y doméstico que permitirá al progenitor
que la obtenga desarrollar un mayor grado de afectividad y relación
personal con el niño.
En este sentido, RAGEL SÁNCHEZ, al referirse a los términos guarda y
custodia, establece lo siguiente: “La palabra guarda tiene numerosas
acepciones. Aunque la primera es persona que tiene a su cargo y cuidado
la conservación de una cosa, deriva del francés antiguo la expresión. Ser
16
www.tesionline.com/intl/preview.jsp?pag=6&idt=41756
29
una persona o cosa en guarda de uno, lo que quiere decir: estar bajo su
protección o defensa. Por su parte, la palabra custodiar, significa, en su
primera acepción, guardar con cuidado y vigilancia. Y concluye este autor:
Las palabras guarda y custodia son prácticamente similares, aunque la
segunda venga a suponer algo más que la primera, una guarda cuidadosa
y diligente, y, por esa razón, al ir juntas, estas palabras vienen a indicar
que la guarda o cuidado, está reforzada.”17
“DEL VAS GONZÁLEZ, considera que la guarda y custodia se identifica
plenamente con el concepto de cuidado y ello porque el Particularmente,
ZARRALUQUI SÁNCHEZ EZNARRIAGA señala que sobrevenida la crisis
conyugal se debería suprimir el término guarda y custodia para ser
sustituido por distribución racional de la convivencia, sin que ello
signifique desproteger a los hijos suprimiendo el término, sino la
eliminación con ello de estigmas y diferencias que permitieran una mayor
posibilidad de pactos entre los progenitores, centrándose la discusión
exclusivamente en el reparto del tiempo que han de permanecer los hijos
con cada uno de ellos.”18
La patria potestad. Dentro del matrimonio, los padres y los hijos tienen
una convivencia común que refleja unidad familiar. No obstante, una vez
los cónyuges se divorcian, esa convivencia se rompe acarreando la
imperante necesidad de determinar cuál de ellos continuará la
17
18
30
convivencia con sus hijos con todas las implicaciones que esta conlleva.
Los hijos, por tanto, convivirán con uno u otro cónyuge o, también,
podrían convivir de manera compartida con ambos.
Los progenitores, vivan juntos o separados, deben participar en todo lo
relacionado con la educación y cuidado de los hijos. No hay que olvidar
que ambos son los titulares de la patria potestad y que su responsabilidad
parentales compartida.
La separación por tanto no ha de alterar en esencia el contenido de las
funciones tuitivas, tan sólo en determinados supuestos lo condicionará,
pues obviamente cuando cesa la convivencia la obligación de tener a los
hijos en su compañía no puede coincidir, pero si alternar y por ende los
hijos han de pasar un determinado tiempo con cada uno de los
progenitores.
El reparto temporal de esa estancia con la madre y el padre, en
situaciones normales donde rige el criterio del ejercicio compartido de las
funciones tuitivas, debe ser lo más equitativo posible, sin descartar la
aplicación de cualquier fórmula pues la regulación de la guarda y custodia
ha de hacerse atendiendo a lo que resulte más conveniente para el menor
en cada caso concreto.
4.1.10 Tenencia de los hijos.
Para Cabanellas, tenencia, es:
31
“Problema que se plantea cuando los progenitores divorciados o en
trámite de divorcio, separados, separados de hecho o no casados cuando
no viven juntos, así como también en el supuesto de anulación de
matrimonio, ya que es preciso determinar cuál de dichos progenitores se
ha de entregar la tenencia de los hijos menores de edad. Una vez que se
ha resuelto esta cuestión se ha de fijar también el régimen de visitas, a
efectos de que el cónyuge que ha sido privado de la tenencia pueda ver a
sus hijos, incluso salir con ellos.”19
El Dr. Rubén Aguirre, en su obra La Tenencia de Menores en el Ecuador‖
se refiere al deber moral de la Tuición de la siguiente manera:
“Del deber moral que ostenta la tuición, se desprende la enorme
importancia que tiene la consideración de los atributos, cualidades o
defectos que posee el presunto titular de este deber, su medio ambiente,
costumbres y trabajo ya que ello influirá decisivamente en la vida que el
pupilo llevar junto al guardador que se nombre, y no bastara de modo
alguno que exhiba el título de padre o madre para reclamar su derecho
aun frente a sus propios hijos, dicha elección resultara impropia e
inconveniente para ejercerlo.”20
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define a la
tenencia de la siguiente manera:
19CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta. Actualizado al 2012.

Pág. 37
20 Rubén Aguirre. La tenencia de menores en el Ecuador. I Edición. Editorial Graficas Cárdenas.
Quito. Pág. 36.
32
“Ocupación, posesión actual y corporal de una cosa.”21
Para Sempertegui Walter y Aveiga Deisy, en su obra:
Aplicación de Código de Menores nos indica que la Tenencia de Menores
es:
“El medio legal para que el padre o un tercero solicite la permanencia,
cuidado y protección de los hijos (o menor de edad).”22
En síntesis, la tenencia, es el cuidado, protección y amparo de los hijos
que debe brindarles el padre, madre o la persona bajo cuya patria
potestad está el menor.
4.1.11 Régimen de visitas.
La Dra. Martha Stilerman en su obra Menores, Habla del régimen de
visitas de la siguiente manera:
“El derecho de visita que corresponde al progenitor que no disfruta de la
tenencia de sus hijos menores se funda en elementales principios de
orden natural, por lo que su regulación debe efectuarse procurando el
mayor acercamiento posible entre ambos.”23
21 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española Edición XXI. Editorial

Espasa S.A. Tomo II. 1997. Pág. 1859.
22
SERPENTEGUI Y OTROS, Norma y Procedimiento, Aplicación del Código de Menores
en el Ecuador primera edición, Editorial Estatal, Guayaquil, Año 1995, Pág. 49.
23
Menores, Martha N. Stilerman, Editorial Universidad S.R.l, Tomo1, Buenos Aires,
Argentina, Año 1991, Pag145.
33
El tratadista Ecuatoriano Dr. Rubén Aguirre A. en su Obra La Tenencia
de Menores en el Ecuador nos da un concepto sobre este tema:
“Es el derecho que tienen los padres o los familiares para ser visitados por
sus hijos o consanguíneos menores de edad, con la frecuencia y libertad
que el Juzgado de la Niñez y Adolescencia, o el Juez de lo Civil respectivo
estimare conveniente, en los que se fijan los días y la hora en que dichos
menores deban visitarlos, y ser devueltos a la persona que goza de la
Tenencia del Menor de acuerdo a lo establecido en la respectiva
resolución.”24
Es decir régimen de visitas, es el derecho concedido por la Ley en favor
de uno de los padres, pariente más cercano e inclusive a un tercero, que
le ha sido privado de la tenencia del menor, para visitar o ser visitado por
éste en la forma y la frecuencia que el Juez de la Niñez y la Adolescencia
lo fije al expedir la sentencia de la tenencia.
24Dr. Rubén Aguirre A. La Tenencia de Menores en el Ecuador, Editorial Cárdenas,

Quito Ecuador, 1 Edición, Pág. 147.
34
4.2 MARCO DOCTRINARIO.
4.2.1 Origen y evolución de la tenencia.
Lamentablemente, la razón por la cual en el mundo ha sido menester
crear la figura de la tenencia, es por la falta de razonamiento en las
parejas que se están separando, las cuales observan a su hijo como un
trofeo y medio para herir a su hoy opuesto; sin darse cuenta, que lo que
menos importancia tiene es su separación la cual posiblemente les traiga
tranquilidad y que el bienestar del niño es superior a cualquier diferencia
que exista entre ellos.
Alicia Pérez Duarte coincide en este sentido y manifiesta:
"Los hijos e hijas, desafortunadamente, son motivo de enconados
conflictos entre varones y mujeres. Desde hace más de veinte años he
sido testigo de cómo son utilizados por cónyuges, divorcian tés y
concubinos como un arma para herir o destruir al otro u otra. Los archivos
del Poder judicial son mudas evidencias de estas afirmaciones."25
Como se ha argumentado, la separación de los padres es la primera y
más importante causal para el aparecimiento de la tenencia en el régimen
legal; esto obedece a una situación fáctica, ya que cuando las parejas
conviven no es necesario definir este derecho, deben ambos padres
ejercer la tenencia de su hijo, con quien comparten el diario vivir; pero
25 PEREZ DUARTE, Alicia Elena. Derecho de Familia. Publicado por ELMAGOAZ
35
cuando se produce una separación entre los padres, el efecto principal es
que los ascendientes alterarán su estilo de vida y así la del menor.
4.2.2 Antecedentes históricos del régimen de visitas en el Ecuador.
En cuanto a su origen no tiene un origen legal definido, pero su data es
larga en el derecho aplicado ya que nace de la jurisprudencia.
“La comunicación integral en las relaciones paterno filiales es un derecho
subjetivo familiar autónomo y típico en la legislación comparada. Sin
embargo, existen Códigos que no la contemplan expresamente, tal es el
caso del clásico Italiano a lo que sus teóricos han sostenido que por la
antigüedad del código no se trató específicamente pues el derecho de
relación familiar es nuevo. En el modernísimo Código Brasilero de 2003
tampoco lo regula expresamente, tratándose el direito de visita como
sostienen sus analistas como medida provisional sustentada en el
derecho de compañía de los hijos y es accionada a través de normas
procedimentales (Código de procedimientos civiles, 1638).
Argumenta Diaz Alabar que se trata de una relación tan natural que
trasciende el puro ámbito del derecho positivo encuadrándose en los
principios generales del derecho de la persona y la familia.”26
En el Ecuador, el régimen de visitas se regula con la expedición del
Código de Menores, en cuyo art. 62, expresa:
26
DIAZ ALABART, Silvia: ―El derecho de relación personal entre el menor y sus
parientes y allegados (art. 160.2 CC), en: Revista de derecho privado, mayo –junio de
2003, p. 353 y 355
36
“Sección IV
RÉGIMEN DE VISITAS.
Art. 62.- El tribunal al dictar los fallos sobre la tenencia regulará
las visitas que se deban realizar entre el menor y sus padres. En el
régimen de visitas se cuidará siempre la necesaria estabilidad emocional
y física para la crianza y desarrollo del menor, por lo cual el tribunal podrá
prohibirlas de ser necesario.
Art. 63.- No se prohibirá al padre o madre, de cuyo cuidado personal
hubieran sido sacados los hijos, visitar o recibir la visita de éstos en la
forma, la frecuencia y libertad que el tribunal estime convenientes,
excepto lo señalado en el artículo anterior.
El derecho de visita se extiende a los parientes más cercanos del menor y
a terceros cuando el interés del menor así lo justifique.
Art. 64.- La inobservancia debidamente probada del régimen de visitas
dispuesto por el Tribunal competente, será causa de apremio personal en
contra del infractor y podrá dar lugar a la modificación de la resolución
sobre la forma y frecuencia de las visitas, inclusive a la revocatoria de
ésta.”27
27
CÒDIGO DE MENORES. 1976
37
Como se puede apreciar, el derecho a visitas surge desde muchos años
atrás, en nuestro país y se mantiene hasta nuestros días, en el actual
Código de la Niñez y Adolescencia.
4.2.3 Naturaleza jurídica de la tenencia.
En cuanto a la su naturaleza jurídica, la doctrina peruana, señala:
“El derecho de visitas como Derecho Natural.
Se afirma que el derecho de visitas es un derecho natural pues proviene
de la naturaleza humana, así es entendido en jurisprudencia nacional
como extranjera.
♦ El Derecho de Visitas como Derecho Subjetivo.
Se afirma que el derecho de visitas como derecho subjetivo es uno de
naturaleza subjetiva pues en él se encuentran inversos con interés y la
potestad de actuar en defensa del mismo, Ennecerus en tal sentido afirma
“es un derecho subjetivo, absoluto y eficaz contra todo tercero.
Este derecho subjetivo de naturaleza familiar es determinado por las
relaciones que surgen en virtud de la posición que un individuo ocupa en
la familia.
♦ El derecho de visitas como Derecho de Deber.
38
Se considera como un derecho de deber porque esta caracterizado por no
servir exclusivamente al interés del titular sino al interés del menor por lo
que su ejercicio se convierte en un deber ético frente al él, asimismo la
actuación del beneficiario del derecho está orientada a efectos fines que
son la base de su concesión en esta caso favorecer las relaciones
humanas y la corriente afectiva ente el titular y el menor, protagonistas
ambos pero más valioso el interés del menor.”28
“Existen posiciones variadas en la doctrina acerca de la calidad y
naturaleza de este derecho. Algunos dicen que se trata de derecho
personal y familiar, otros que es derecho de la persona vinculado con el
libre desarrollo de la personalidad, o un derecho subjetivo especial que
permite el ejercicio de poder relacionarse, o un derecho personal incluido
dentro de los derechos personales. Incluso, dada su extensión a
familiares y allegados así como su singularidad, se les otorga la
naturaleza de ser un derecho personal y familiar o seudofamiliar.
Consideramos que se trata de un derecho subjetivo familiar, en el sentido
que existe el derecho de ambas partes menor y familiar de relacionarse,
de estarse en conjunto e integrarse. Las partes gozan de similar interés
legítimo que le permite el desarrollo, crecimiento así como la
consolidación de los lazos de la familia que, como célula básica de la
sociedad, exige su consagración.
28
KYLE PRUETT, “El rol del padre. La función irreemplazable” Ediciones B Argentina.
2001
39
Este derecho permite ello. Pero no sólo robustece las relaciones
familiares, sino que en muchos casos las hace nacer, surgir, al integrar a
la relación personal a sujetos apartados o distantes.”29
4.2.4 Características de la tenencia.
Para entender de mejor manera el alcance de la tenencia en nuestro
ordenamiento jurídico, es menester conocer sus características:
 “Carácter Personalísimo o Intuitu Personae: Este derecho puede ser
reclamado única y exclusivamente por los titulares del mismo, y
singularmente puede ejercerse sobre la persona del menor.
 Derecho restringido: Puede ejercerse únicamente frente a los menores
de edad, quienes por su simple condición de incapaces necesitan
cuidados especiales, esta institución proteccional no puede extenderse
a mayores de edad, ni aún por pretexto de su incapacidad.
 Divisible: La tenencia compartida, a la que se puede llegar por acuerdo
de los padres, le da el carácter de divisibilidad a la tenencia, el menor
compartirá el tiempo con ambos padres.
 Transmisible: Efectivamente, la custodia sí es trasmisible por convenio
entre las personas que deben ejercerla e incluso se puede delegar a
personas distintas, sean éstas físicas corno lo serían parientes o
morales como instituciones educativas." 30
29
VARSI ROSPIGLIOS, Enrique. DERECHO DE RELACIÓN. Régimen de visitas y
derecho a la comunicación entre los parientes
30
PEREZ DUARTE, Alicia Elena. Derecho de Familia. Publicado por ELMAGOAZ.
40
Es habitual que ante la separación de los padres, los hijos menores
permanezcan conviviendo con la madre, quien generalmente ejerce una
guarda de hecho desde la ruptura de la pareja. Ello encuentra fundamento
en que la mujer es quien, tradicionalmente, ha permanecido más tiempo
en el hogar, se ha encargado de las tareas domésticas y de las
correspondientes a la educación y cuidado y salud de los hijos. Además
se posibilita que en la traumática situación que los hijos viven se
mantengan los afectos referidos a sus actividades habituales: al barrio, los
amigos, la escuela, etcétera. Tal solución facilita la adaptación del niño a
la nueva situación.
Por otra parte, el cuadro de disgregación se complica por las
modificaciones económico-sociales y culturales producidas en la familia
contemporánea; también por la existencia de familias ensambladas
debido a parejas o matrimonios sucesivos de los progenitores. Estas
nuevas situaciones alteran, en numerosos supuestos, las formas de
solución tradicionales. Son entonces los jueces de familia quienes deben
resolver de la manera más conveniente y justa. Para ello deberán analizar
jurídica y socialmente la nueva situación y tendrán en cuenta los intereses
familiares en consonancia con los del menor.
La regla general de solución para el otorgamiento de la guarda, impartida
por el Código Civil, expresa que se deberá otorgar la tenencia al
progenitor que se considere más idóneo. En consecuencia, deberá
41
resolverse adjudicando su ejercicio a aquel padre en el que concurran
condiciones que hagan presumir que resultarán mejores para la
convivencia del menor en el seno familiar. La resolución recaerá entonces
eligiendo al progenitor que esté en mejores condiciones de hacerlo.
4.2.5 Clases de tenencia.
Según la doctrina, la tenencia se clasifica en:
“a) Tenencia unipaternal; y,
b) Tenencia pluripaternal.
Tenencia unipaternal.
“Tuición unipaternal es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a ciertas personas señaladas por la ley o por el Juez,
respecto al cuidado personal y educación de un menor de edad. La tuición
es un deber de carácter moral que ha sido elevado o consagrado por el
legislador a la categoría de norma jurídica a objeto de lograr su máxima
eficacia y seguridad."31
Entonces, la tenencia unipaternal, es el otorgamiento de la permanencia
general del menor con uno de los progenitores, deduciéndose que el
progenitor poseedor de la tenencia, es aquel que presente los mejores
31
PEREZ DUARTE, Alicia Elena. Derecho de Familia. Publicado por ELMAGOAZ.
42
rasgos de responsabilidad y aptitud; rasgos que ayudarán al
desenvolvimiento del menor.
“En similar sentido al modelo ecuatoriano, se manifiesta la práctica
procesal argentina en materia minoril, la cual obliga a los padres a
resolver la tenencia de los hijos menores antes del divorcio.
Tenencia pluripaternal.
“Pese a que esta resolución da origen a la tenencia compartida, limita su
alcance al acuerdo entre progenitores, por cuanto afecta el instrumento, la
tenencia alternada en el derecho comparado, se encaminó para que
ambos progenitores puedan ostentar la tenencia de su hijo, luego de que
uno de ellos la haya demandado y demostrado su conveniencia, a fin de
que por sentencia se regulen las condiciones para la alternancia del
menor.
El primer problema a resolver, es determinar la forma idónea para
establecer los días en que se les otorgará la tenencia a los padres, sin
que esto afecte la integridad emocional del menor, o su rendimiento
académico.
Es difícil encontrar una forma práctica de ejecutar la teoría; por un lado
tenemos el interés superior del niño que impide se consiga un fallo que
pueda causar malestar en su desenvolvimiento y por otro lado, está el
43
reclamo de uno de sus padres, que presumiblemente obedece a intentar
mejorar la situación de su hijo.”32
4.2.6 Causas para que proceda la tenencia de los menores.
Tenemos diversas causas por las cuales uno de los progenitores o un
pariente cercano puede solicitar la tenencia, entre ellas cito las siguientes:
“Causas físicas, los problemas físicos que puedan presentarse en la
custodia, incidental la tenencia, en las veces que repercutan al papel de
protector que debe llevar frente al menor, dicho en otros términos, cuando
el problema físico que agobie al custodio, pueda poner en peligro físico o
simplemente comprometa la salud del menor, entonces se debe evaluar
los impedimentos que ofrezca esta dificultad y confrontarlos con los
beneficios que pueda proveer el custodio, pese a su condición.
La multiplicidad de casos que se pueden plantear a este respecto, son de
muy variada índole, por lo que se buscará ilustrar mejor la idea, con
particulares. Situándonos en el ejemplo de que el custodio posea
paraplejía, y por tal condición, su rutina de vida no pueda satisfacer las
necesidades del menor a su cargo, entonces,, se revelaría la importancia
de que el menor sea trasladado al cuidado de otra persona, de no
hacerlo, la integridad física del menor estaría comprometida, adicionando
al ejemplo la posibilidad de que ese menor tenga 7 años, se vería aún
32
Ibídem.
44
más dificultada la tenencia y el interés superior del niño, si no se tomara
las medidas pertinentes, que aseguren un mejor medio para su desarrollo.
Marta Stilerman comparte este criterio y agrega:
Resulta igualmente desaconsejable que una madre adicta se haga cargo
de un menor, si su adicción no le permite desarrollar una vida normal,
tanto en el plano laboral como en su rol de madre. El niño padece esta
situación que él no ha elegido y de cuyas tristes consecuencias es
víctima. En algunos casos graves de adicción, se corre el riesgo de que el
mayor que es adicto intoxique también al menor.”33
En este sentido la tenencia de un menor puede cederse al otro progenitor,
ya sea porque quien tenía su custodia, adoleció de una grave enfermedad
catastrófica que le impide cuidarle; así como también en los casos donde
el progenitor a cargo del menor no es una persona idónea para su
cuidado, debido a causas como drogadicción, alcoholismo, debido a que
el menor correría graves riesgos conviviendo con personas adictas.
Otra causa son las psíquicas, “en cuanto perjudiquen al menor, generan
igual daño que las físicas, si se ha enmarcado como principio
constitucional, el cuidado a la integridad física y psíquica del niño,
33
MOYA SÁNCHEZ, Viviana Maribel. “LA PUGNA DE LOS PADRES POR LA
TENENCIA DE LOS HIJOS GENERA DAÑOS PSICOLOGICOS Y EMOCIONALES EN
LOS MENORES EN EL JUZGADO PRIMERO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
.Ambato – Ecuador-2010
45
entonces el alcance que ofrecen los dos elementos son equiparables
entre sí.
Igual de dañino es el impedimento físico al psicológico, si la conducta del
custodio hace peligrar la integridad emocional del niño, poniéndolo en una
situación de desespero constante. De ser el caso, es necesario que se
suspenda la tenencia de este padre inmaduro, que está perjudicando la
tranquilidad espiritual de su hijo.
Marta Stilerman, quién ha estudiado estos fenómenos ha profundidad dice
a este respecto:
"Asimismo, no consideramos aconsejable otorgar la tenencia de un menor
a la madre cuando ésta se encuentra afectada por graves problemas
psíquicos que hagan presumible que se produzca un abandono, aun
cuando sea temporario, del menor."34
En el presente caso hace referencia a que no es prudente que el menor
conviva con una persona que tiene alteraciones psicológicas, obviamente
debido a que no tiene en sus facultades mentales aptas para brindarle un
adecuado cuidado y protección al menor.
34
MOYA SÁNCHEZ, Viviana Maribel. “LA PUGNA DE LOS PADRES POR LA
TENENCIA DE LOS HIJOS GENERA DAÑOS PSICOLOGICOS Y EMOCIONALES EN
LOS MENORES EN EL JUZGADO PRIMERO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
.Ambato – Ecuador-2010
46
4.3 MARCO JURÍDICO.
4.3.1 Convención sobre los Derechos del Niño.
EL Artículo 9, de la Convención sobre los Derechos del Niño, al referirse
a los derechos de los mismos, señala:
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la
ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el
interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de
maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia
del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1
del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la
oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado
de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un
Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la
47
deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa
mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los
padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará,
cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar,
información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes,
a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los
Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal
petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la
persona o personas interesadas.”35.
Puedo evidenciar que la Convención sobre los Derechos del Niño, en el
Art. 9, antes transcrito, garantiza el derecho que tienen los niños, niñas y
adolescente que están separados de sus padres o de uno de ellos a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, cuya finalidad es la de garantizar el interés superior del
niño, niña o adolescente, sin embargo, esto casi no se cumple, puesto
que en casos de divorcio por lo general quien queda bajo la custodia del
menor es la madre, limitándose al padre a visitarlos a veces solo los días
sábados o domingos y en muy raras ocasiones dos horas diarias todos los
días. Es decir existe una amplia normativa internacional que garantiza
entre los diversos derechos de las niñas, niños y adolescentes, el derecho
a la integridad personal.
35
CONVENCIÒN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Asamblea General, en su resolución
50/155 de 21 de diciembre de 1995, aprobó la enmienda al párrafo 2 del artículo 43 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, sustituyendo la palabra “diez” por la palabra
“dieciocho”. La enmienda entró en vigencia el 18 de noviembre de 2002, fecha en que
quedó aceptada por dos tercios de los Estados partes (128 de 191).
48
La Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros instrumentos
internacionales, y la elaboración de la doctrina de la protección integral
trajeron consigo el surgimiento del Derecho de los Niños como una nueva
rama jurídica, basada en tres pilares fundamentales: el interés superior
del niño, entendido como la premisa bajo la cual se debe interpretar,
integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia, y que
constituye, por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la
adopción de decisiones relacionadas con los niños; el menor de edad
como sujeto de derecho, de manera que se reconocen a éste tanto los
derechos humanos básicos como los que sean propios de su condición de
niño; y el ejercicio de los derechos fundamentales y su vínculo a la
autoridad parental: siendo que la autoridad parental tiene como único fin
procurar al niño la protección y los cuidados indispensables para
garantizar su desarrollo integral, constituye una responsabilidad y un
derecho para los padres, pero también un derecho fundamental para los
niños a ser protegidos y orientados hasta alcanzar su plena autonomía.
4.3.2 Constitución de la República del Ecuador.
La Constitución de la República del Ecuador, en cuanto a los derechos
de los niños, niñas y adolescentes, señala:
“Art. 39.El Estado garantizará los derechos de las jóvenes y los jóvenes,
y promoverá su efectivo ejercicio a través de políticas y programas,
instituciones y recursos que aseguren y mantengan de modo permanente
49
su participación e inclusión en todos los ámbitos, en particular en los
espacios del poder público.”36
El Estado reconocerá a las jóvenes y los jóvenes como actores
estratégicos del deporte, tiempo libre, libertad de expresión y asociación.
El Estado fomentará su incorporación al trabajo en condiciones justas y
dignas, con énfasis en la capacitación, la garantía de acceso al primer
empleo y la promoción de sus habilidades de emprendimiento”
2. Es menester indicar que en la Constitución de la República del Ecuador
que acaba de fenecer, existieron grandes ofrecimientos por parte del
Estado hacia este grupo de la población ecuatoriana que son los jóvenes,
pero en la vida del cotidiano vivir nunca se plasmó en realidad.
Con el nuevo compromiso que ha adquirido el estado ecuatoriano se
implementa en esta nueva Constitución una disposición destinada para
los jóvenes, y con la novedad de que en las próximas elecciones, tendrán
acceso al sufragio, como derecho juvenil. Esperemos que este sector
lejos de ocasionar más de un inconveniente por la falta de conocimiento y
de práctica, aporten positivamente el crecimiento económico del país.
Otra disposición legal que dedica gran parte de su contenido es el Art. 44,
que me permito transcribir, para mayor elemento de juicio del lector,
36
CONSTITUCIÒN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Corporación de Estudios y Publicaciones.
Actualizada al 2013.
50
señala:
“El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral,
entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su
intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un
entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad
desarrollo del país, y les garantizará la educación, salud, vivienda,
recreación. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades
sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas
intersectoriales nacionales y locales.”37
En esta disposición se agrega el derecho de las niñas, niños y
adolescentes prevalecerán sobre los derechos de las demás personas,
acotamiento éste, esperemos sea en la práctica una verdadera realidad.
El Art. 45 ibídem, expresa:
“Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del
ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá
37
CONSTITUCIÒN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Corporación de Estudios y
Publicaciones. Actualizada al 2013.
51
y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la
concepción.
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y
psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y
nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad
social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y
comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad;
a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera
prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus
pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus
progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su
bienestar.
El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el
funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas
asociativas.”38
Esta disposición fue motivo de gran controversia en todo el país, ya que
se manifestaron todos y cada uno de los diferentes sectores, de acuerdo
a sus interés personales, religiosos y económicos.
Ofrece también una seguridad en su convivencia familiar y comunitaria,
dentro del contexto de las relaciones afectivas, esperemos que así sea,
por el bien de la sociedad en sí. Ahora bien, analicemos otro precepto

38
52
constitucional que está destinado a este grupo vulnerable de personas
que así lo denominaba la Constitución anterior.
“Art. 46.-El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que
aseguren a las niñas, niños y adolescentes:
1. Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud,
educación y cuidado diario en un marco de protección integral de sus
derechos.
2. Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o
económica. Se prohíbe el trabajo de menores de quince años, y se
implementarán políticas de erradicación progresiva del trabajo infantil.
El trabajo de las adolescentes y los adolescentes será excepcional, y no
podrá conculcar su derecho a la educación ni realizarse en situaciones
nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo personal. Se respetará,
reconocerá y respaldará su trabajo y las demás actividades siempre que
no atenten a su formación y a su desarrollo integral.
3. Atención preferente para la plena integración social de quienes tengan
discapacidad. El Estado garantizará su incorporación en el sistema de
educación regular y en la sociedad.
4. Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato,
explotación sexual o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que
provoque tales
situaciones.
5. Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el
consumo de bebidas alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud
53
y desarrollo.
Atención prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo
de emergencias.
7. Protección frente a la influencia de programas o mensajes, difundidos a
través de cualquier medio, que promuevan la violencia, o la discriminación
racial o de género. Las políticas públicas de comunicación priorizarán su
educación y el respeto a sus derechos de imagen, integridad y los demás
específicos de su edad. Se establecerán limitaciones y sanciones para
hacer efectivos estos derechos.
8. Protección y asistencia especiales cuando la progenitora o el
progenitor, o ambos, se encuentran privados de su libertad.
9. Protección, cuidado y asistencia especial cuando sufran enfermedades
crónicas o degenerativas.”39
Si el Estado, a través de sus diferentes organizaciones gubernamentales
cumpliera, o hicieren cumplir con todo este cargamento de derechos y
garantías, fuera formidable, cambiaría totalmente el modus vivendi de los
niños y adolescentes no existiera en el país tanta miseria humana que se
ve reflejada en la cara inocente de los niños y adolescentes.
Esta amplia gama de protección que el Estado ofrece un verdadero
cambio social, desde las bases de quienes están a cargo hasta el fin
mismo de los programas, cuyo objetivo será formar persona s con criterio
39
54
formado que en el futuro se desempeñen como verdaderos ciudadanos
de provecho para la nación en que viven.
En nuestras calidades de colaboradores en la administración de justicia,
pertenecientes a la clase abogadil, nos vemos en la obligación de aportar
positivamente con nuestro contingente para que estos planes y
programas prevención ante el maltrato físico y sicológico de los niños y
adolescentes desaparezcan del entorno familiar y social, procurando
también que las garantías que proclama el estado se hagan efectivas
desde nuestro ambiente laboral o social y propender a la construcción de
un ambiente armónico en la nueva civilización del amor y respeto que
tanto se vienen pregonando en los últimos tiempos.
4.3.3 Código de la Niñez y Adolescencia.
En el TITULO IV del Código de la Niñez y Adolescencia, se establece:
EL DERECHO A VISITAS, en cuyo Art. 122, expresa: “Obligatoriedad.-
En todos los casos en que el Juez confíe la tenencia o el ejercicio de la
patria potestad a uno de los progenitores, deberá regular el régimen de
las visitas que el otro podrá hacer al hijo o hija.
Cuando se hubiere decretado alguna medida de protección a favor del
hijo o la hija por causa de violencia física, psicológica o sexual, el Juez
podrá negar el régimen de visitas respecto del progenitor agresor, o
regular las visitas en forma dirigida, según la gravedad de la violencia. El
Juez considerará esta limitación cuando exista violencia intrafamiliar. Las
55
medidas tomadas buscarán superar las causas que determinaron la
suspensión.”40
En el Art. 123 del cuerpo legal en análisis, se establecen reglas para
regular el régimen de visitas, “Para la fijación y modificaciones del
régimen de visitas, el Juez aplicará lo dispuesto en la regla No. 1 del
artículo 106 y en el inciso final de dicho artículo.
Si no existiere acuerdo entre los progenitores o entre los parientes que
solicitan la fijación, o si el acuerdo al que han llegado fuere inconveniente
para los derechos del hijo la hija, el Juez regulará las visitas teniendo en
cuenta:
1. Si se trata de un progenitor, la forma en que éste ha cumplido con sus
obligaciones parentales; y,
2. Los informes técnicos que estimen necesarios.”41
Como se observa en este cuerpo legal, no se da un concepto claro sobre
el régimen de visitas, pienso que debió indicarse acerca del derecho de
visitas, es por cuanto esta expresión resulta equívoca e inapropiada, por
lo que en consecuencia debería ser reemplazada por otra que refleje
plenamente el trasfondo que existe en este derecho.
40
Art. 122 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. Corporación de Estudios y
Publicaciones. Actualizado al 2011. Pág. 86
41
Art. 123 del Código de la Niñez y Adolescencia. Corporación de Estudios y Publicaciones.
Actualizado al 2011. Pág. 86
56
El verbo visitar describe la acción de “ir a ver a alguien en su casa por
cortesía, atención, amistad o cualquier otro motivo” (paseo, enfermedad),
y sin perjuicio de que además existen otras diversas acepciones, ninguna
de ellas se ajusta a lo que se busca garantizar con este derecho, que
excede ampliamente lo que entendemos naturalmente por visita. En
efecto, se pretende que aquel de los padres que no tenga el cuidado
personal del hijo, participe activamente en el amplio espectro de su
desarrollo personal, sin perjuicio de que ya no vivan juntos, pues de esta
manera se estaría garantizando lo establecido en el Art 44 de la Carta
Magna como es el desarrollo integral del niño o niña.
A mi criterio pienso que el término visitas, resulta inapropiado, ya que al
igual como ocurre con “derecho de visitas” parece aludir a una relación
meramente formal y no sustantiva.
El concepto de relaciones vinculares con los niños o niñas tras la
separación de los progenitores, que llamamos “Régimen de Visitas”, a
fuerza de incoherencias y falta de una correcta administración de Justicia,
se ha ido degradando de tal forma que ya nadie tiene claro que es un
“Régimen de Visitas y el alcance del mismo”.
El vínculo que se establece no es para el progenitor no conviviente
únicamente, sino le pertenece a los hijos, al obstruir el vínculo se agrede
el derecho de los Hijos.
Veamos algunos conceptos sencillos de interpretar sobre regímenes de
visitas, que a mi parecer la denominación debe ser “Tiempo de
Convivencia"
57
En un régimen amplio de visitas, significa que no hay días, ni horas
limitantes para el mismo, surge espontáneamente, mediante un dialogo
entre las partes, es decir en una colaboración entre los progenitores.
Acuerdos que pueden tener algunas dificultades pero que son posibles
alcanzar. Sirve para los casos en los cuales existe la voluntad de
cumplimiento y de acordar desde la mirada de la necesidad de los hijos y
no de los mayores, en donde pueden dialogar y no hay sometimiento a los
caprichos de una de las partes.
Considero que un régimen de visitas en este sentido sería ideal que se
regule en la legislación civil ecuatoriana como en la de menores, puesto
que de esta manera se lograría recuperar los graves traumas psicológicos
que sufre el niño o niña después del divorcio, y obviamente una
paternidad o maternidad responsables.
He observado que los infantes y los niños y niñas menores, pese a su
corta edad, logran captar la tristeza y preocupación de sus padres y
tornarse irritables, llorosos, miedosos y agresivos; es posible que
aparezcan trastornos del sueño y conductas regresivas. En muchos casos
suelen culparse de la infelicidad de los padres y temen ser dejados;
pueden tener pesadillas y fantasías de abandono. En la edad escolar:
pueden manifestar tristeza, preocupación y presentar conductas agresivas
tales como malos modales y oposición porque sí; muchos se sienten
atrapados en conflictos de lealtad y no sería sorprendente que disminuya
marcadamente su desempeño escolar. Los adolescentes en cambio
ponen de manifiesto una autonomía emocional prematura, cuestionando a
58
sus padres e intentando manejar la vida según su parecer y poniendo a
prueba la autoridad de los mayores.
Las investigaciones demuestran que los hijos de parejas divorciadas son
más propensos a mostrar problemas de comportamiento, más síntomas
de problemas psicológicos, menor rendimiento académico, más
dificultades sociales y pueden ser discriminados por niños con familias
estables.
Según un estudio realizado por el INFFA, en el año 2008, se establece
que:
 “La paternidad responsable nace del contacto frecuente y regular
entre padres e hijos.
 No hay pensamiento más machista que “el padre solo es el
proveedor del dinero y la madre es la que se queda con los niños”.
 El 99% de los adolescentes infractores detenidos en los Centros de
Internamiento Preventivo de Menores del país, provienen de
hogares destruidos en donde la presencia del padre o madre ha
sido nula.
 El 85% de las personas que consumen drogas, provienen de
hogares disfuncionales que no han tenido la presencia del padre o
madre.
 El 90% de los internos detenidos en las cárceles del país,
provienen de hogares destruidos que no tuvieron la presencia del
padre o madre en su niñez y adolescencia.
59
 En el 90% de los casos un hijo o hija de padre divorciado es más
tarde un padre o madre divorciado y que un hijo que presencia
agresiones entre sus progenitores más tarde es un agresor
intrafamiliar.
 El 80% de la población infantil y adolescente del país vive bajo el
esquema de padres separados sea esto por la migración o por el
divorcio.”42
Por estas consideraciones pienso que se debe legislar para que los
Jueces y Juezas de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia apliquen la
ley con estricto apego al derecho puesto que al resolver sobre el régimen
de visitas, se encuentra el futuro de nuestros niños y niñas.
Haciendo referencia a la modalidad de régimen de visitas amplias, con
días y horas prefijados, se entiende como días y horas brindados para el
vínculo y el resto del tiempo se puede dialogar. Este formato deja abierta
a una ampliación vincular negociada espontánea entre los progenitores.
Es aconsejable que esté incluido fechas de vacaciones, cumpleaños y
fiestas de fin de año.
En este régimen de visitar se puede constatar los incumplimientos dentro
del sector brindado de régimen de visitas y ante un conflicto obstructivo lo
supuesto "Amplio" deja de existir por decisión unilateral del progenitor
conviviente.
42
Revista Creciendo Juntos. INNFA. Editorial LNS. 2008. Pág. 12
60
Lógicamente tiene sus limitaciones, pero a falta de dialogo, están
asegurados los días con horario prefijados.
Si no existe ningún régimen de visitas homologado judicialmente, y no
existiendo prohibición ó restricción de acercamiento, es licito ver y estar
con los hijos en cualquier lugar, lo que a falta de acuerdos entre los
progenitores genera enfrentamientos, por lo que se aconseja en caso de
conflicto recurrir a la Justicia.
Las limitaciones de acercamiento sin orden judicial, surge por voluntad no
lícita del progenitor obstructor y entonces obliga a iniciar acciones legales.
Cualquier restricción vincular con los hijos, solamente es válida a través
de resolución Judicial.
La falta de actitud por parte de los Juzgados para sancionar y poner
límites a los incumplimientos al régimen de visitas, deriva en gravísimos
problemas sociales que excede en el marco de una causa de familia, en
donde las Leyes y procedimientos existen para enfrentar y encausar estas
situaciones.
La gran confusión de los damnificado ante la falta de respuesta Judicial,
obliga a los damnificados a insistir una y otra vez con las denuncias, con
los reclamos personales en los Juzgados, provocando una sobrecarga en
la tarea judicial.
La obstrucción de vínculo con los hijos, es una contingencia no esperada,
aunque la hayamos visto sufrir en familiares , amigos o conocidos, cuando
61
se vive y se sufre, el lugar adecuado de exponerlo a la espera de una
corrección es los Juzgados, si allí no hay respuesta, si no se aplican las
Leyes, si no se sanciona, si no se corrige, el conflicto de pareja separada
con hijos e hijas menores, muta en un “conflicto de quienes reclaman
justicia y la Administración de Justicia” ya no es un conflicto de los
progenitores, y los hijos quedan privados de sus derechos.
Se observa que al terminarse el matrimonio por divorcio, según lo
dispuesto en el numeral 4 del Art 105 del Código Civil, el cual puede ser
de mutuo acuerdo o controvertido, debe en la audiencia de conciliación
acordarse la situación en la que deben quedar los hijos menores de
edad, después de la disolución del matrimonio, es decir la forma como
deben brindarles protección, educación y sostenimiento.
En la práctica, y de acuerdo a las reglas del art. 108 del Código Civil,
tenemos:
1. “A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de
los hijos impúberes, sin distinción de sexo y de las hijas en toda
edad;
2. Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que
ellos elijan;
3. No se confiará al padre o madre de los hijos de cualquier edad o
sexo, si se comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos,
inconveniencia para los hijos, sea por situación personal, sea
62
porque no esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente o
haya temor que se perviertan;
4. Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que
hubiere dado la causa para el divorcio.
5. El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que
no se hubiere vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue
el cuidado de los hijos hasta que cumpla la mayor edad. (….)”43
Son bajo estos preceptos que el Juez o Jueza al momento de resolver un
divorcio, fija las visitas para el progenitor que no tiene la custodia de sus
hijos o hijas. No obstante hago hincapié que muchas de las veces por
egoísmo, ira o venganza, el progenitor se desquita con no dejarlos ver a
los hijos de su padre o madre, siendo afectados los niños o niñas.
Como se puede evidenciar en estas disposiciones legales no se regula lo
relacionado a las visitas de los progenitores a los hijos, razón por la cual
quedará al libre criterio del juez o jueza fijarla.
Tras la separación o el divorcio, el cónyuge al que no le ha sido otorgada
la guardia y custodia de los hijos por la sentencia judicial, tiene derecho a
visitarlos físicamente y a comunicarse con ellos por teléfono, correo, etc.,
que por lo general es dos horas diarias o los fines de semana.
Sin duda, el progenitor que no está permanentemente con su hijo/a, deja
de ejercer una influencia constante en él y no puede plantearse modificar
comportamientos que no le gustan los fines de semana que le toca visita.
43
Art 108 del Código Civil. Corporación de Estudios y Publicaciones. Pág. 11
63
Por otro lado, el niño o niña pierde el acceso a las habilidades del padre
que no convive con él, con la consiguiente disminución de sus
posibilidades de formación.
A mi criterio pienso que el Legislador no consideró que los hijos o hijas
sufren de modo muy especial las consecuencias de la separación o
divorcio de sus padres y, en ocasiones, se creen en parte culpables de lo
sucedido. Además, si el proceso no es de mutuo acuerdo, son a menudo
considerados como un bien más a repartir.
Según la legislación civil, ni la separación ni el divorcio eximen a los
padres de sus obligaciones para con sus hijos. Por tanto, si no hay
acuerdo entre ambos cónyuges, el juez adoptará las disposiciones
adecuadas para garantizar el cuidado y la educación de los niños.
Una de estas medidas consiste en un régimen de visitas que especifica la
duración de las mismas, así como el tiempo y el lugar en el que se
pueden realizar. Todo ello queda reflejado en el convenio regulador.
Desde luego, lo más aconsejable en beneficio del niño o niña, es que los
padres alcancen un acuerdo sobre cómo van a desarrollarse esas visitas
en un marco de flexibilidad y diálogo.
Considero que es necesario que los regímenes de visitas de los niños o
niñas sean de mínimo cuarenta y ocho horas a la semana, con la finalidad
de fomentar la paternidad o maternidad responsable, el fortalecimiento del
vínculo entre el padres y los hijos, además de precautelar el derecho del
niño; y que los Departamentos Técnicos de los Juzgados de la Familia,
64
Mujer, Niñez y Adolescencia, realicen un seguimiento a esto con informes
cada 6 meses, en los casos de progenitores con problemas entre sí.
Un problema grave que se observa a diario, es al momento de que el
progenitor va a visitar a su niño o niña, como es el de presenciar
discusiones o altercados entre sus progenitores, manipulaciones o
amenazas con la finalidad de evitar contacto con el progenitor alejado del
hogar. Por lo que considero que para el cumplimiento del Régimen de
Visitas, es necesario regular en el Código Civil, como en el Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que al resolver los Jueces o Juezas
ordenen que los progenitores a cargo de la custodia de los menores,
entreguen a los mismos en las dependencias de la DINAPEN, y que en el
mismo lugar sean retirados a la hora indicada, con la finalidad de proteger
al niño o niña.
Otro problema es que los Jueces y Juezas de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia, no cumplen fielmente lo que dice el art. 273 del Código de
la Niñez y Adolescencia con respecto a la Audiencia de Conciliación
intentando por todos los medios que los progenitores se pongan de
acuerdo y lleguen a una conciliación. El art. 273 dice: “La audiencia de
conciliación será conducida personalmente por el juez, quien la iniciará
promoviendo en las partes un arreglo conciliatorio que, de haberlo, será
aprobado en la misma audiencia y pondrá término al juzgamiento” 44, y
44
Art. 273 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. Corporación de Estudios y
Publicaciones. Actualizado al 2010. Pág. 69
65
basado en lo que estipula el art. 292 del mismo Código que aclara que
solo las acciones por alimentos, tenencia o patria potestad se deben de
tramitar por cuerdas separadas. Los jueces en las audiencias de
conciliación deben fijar pensiones y régimen de visitas. Esto es con la
finalidad de disminuir el número de causas.
Analizando la Legislación Comparada, se evidencia que en Chile, se
establece un régimen que, en la mayor parte de las ocasiones, consiste
en lo siguiente:
 Si el niño o niña superó el período de lactancia, el padre con quien
no conviva lo tiene en su compañía los fines de semana alternos y
la mitad de los períodos de vacaciones.
 Si es aún un bebé, el juez o jueza puede determinar que el
progenitor disfrute de su hijo dos o tres tardes, sin que pueda
llevárselo los fines de semana.
 Si el padre reside lejos, se permite acumular el disfrute de varios
fines de semana seguidos.
Existe también la modalidad de compartir la guarda de los hijos entre
ambos progenitores. Es una manera muy nueva que no está
expresamente contemplada en la ley pero que por acuerdo entre los
padres puede llegar a establecerse, aunque por ahora son pocos los que
la adoptan.
66
Aunque el régimen de visitas y comunicaciones se contiene en una
sentencia judicial, puede ser modificado tras la tramitación del oportuno
procedimiento y limitarse o incluso suspenderse, en el caso de que se
considere que es perjudicial para el menor.
Como puedo darme cuenta, esta normativa permite de forma clara al
juzgador establecer el régimen de visitas, no así en nuestra legislación
que deja vacíos que conllevan a imponer la Ley al antojo de Jueces y
Juezas, lesionando derechos constitucionales y legales, tanto de
progenitores como de hijos e hijas menores.
4.3.4 Código Civil.
El Art. 115 del Código Civil expresa:
“Para que se pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito
indispensable que los padres resuelvan sobre la situación económica de
los hijos menores de edad, estableciendo la forma en que deba atenderse
a la conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos. Para ese
efecto, se procederá en la misma forma que cuando se trata de disolución
del matrimonio por mutuo consentimiento.
En la audiencia de conciliación de los juicios de divorcio, el juez, aparte de
buscar el avenimiento de los litigantes, se empeñara en que ese acuerdo
todo lo relacionado con la alimentación y educación de los hijos, fijando
67
cantidades precisas y suficientes, en armonía con las posibilidades de los
padres.
Se acordara también el cónyuge que ha de tomar a cargo el cuidado de
sus hijos; este acuerdo podrá modificarse en cualquier tiempo, por el juez
ante quien se hizo, cuando se presenten pruebas suficientes a juicio del
juez, que den fundamento para la modificación.
No se confiara al padre o madre el cuidado de sus hijos, de cualquier
edad o sexo, si se comprobaré inhabilidad física o moral para cuidarlos,
inconveniencia.
Para los hijos, sea por la situación personal, sea porque no esté en
condiciones de educarlo satisfactoriamente, o haya temor de que
perviertan. ”45
Esta regla se refiere a la inhabilidad física o moral de ambos padres, que
hace suponer que si solo uno de ellos es inhábil, el cuidado de los hijos
corresponderá al otro, lamentablemente ni el código de Niñez y
Adolescencia, tampoco el Código Civil Expresa las cosas en que se
deberla considerar la inhabilidad física o moral de los padres, sin embargo
se podría decir que cuando estos maltratan a los hijos, le dan malos
ejemplos, los explotan mandándolos a mendigar o llegan a otra forma
irregular de vida de quien hace partícipe al menor, están inmersos en esta
inhabilidades.
45
CÓDIGO CIVIL. Corporación de Estudios y Publicaciones. Actualizado al 2012.
68
Estos casos de inhabilidades de uno o ambos padres no se refieren
exclusivamente al divorcio, si no que puede presentarse durante la vida
normal del matrimonio o convivencia de hecho.
Tampoco se confiara el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado
causa al divorcio por cualquiera de los motivos señalados en el Art. 109
del Código Civil.
Esta regla es necesaria, no puede otorgarse las tenencia de un menor a
una persona alcohólica o toxicómano o a aquellas personas que han
atentado contra la vida del otro cónyuge.
4.4 LEGISLACIÓN COMPARADA.
4.4.1 Legislación de España.
Código Civil.
El art. 92 del Código Civil, sobre el ejercicio de la responsabilidad
parental en caso de separación, nulidad o divorcio, establece:
“1. El Juez podrá acordar, en interés de los hijos, que su guarda y
custodia sea ejercitada por uno solo de los progenitores o por los dos, de
forma compartida.
Podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del
interés superior de los hijos, el ejercicio compartido de su guarda y
69
custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio
regulador, cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del
procedimiento o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos inste la
custodia para ambos o para sí.
2. El Juez, asimismo, deberá pronunciarse sobre el régimen de estancia,
relación y comunicación de los hijos menores con el progenitor que no
tenga atribuida su guarda y custodia o durante el periodo que no convivan
con ellos, determinando el tiempo, modo y lugar para su ejercicio.
Igualmente podrá determinar, si lo considera necesario en interés del
menor y siempre que no medie oposición expresa de los interesados, un
régimen para que los menores se relacionen y comuniquen con sus
hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas.
3. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, así
como el de estancia, relación y comunicación con el progenitor no
conviviente y, si se considera necesario, con sus hermanos, abuelos u
otros parientes y personas allegadas, el Juez deberá recabar informe del
Ministerio Fiscal, oirá a los menores que tengan suficiente juicio cuando
se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros
del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorará las
alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia o vista y la prueba
practicada en ella para determinar su idoneidad.
Deberá prestar especial atención, en todo caso, a la edad, opinión y
arraigo social, escolar y familiar de los menores; a la relación que los
70
padres mantengan entre sí y con sus hijos; a la aptitud, voluntad e
implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes, respetar los
derechos del otro, y cooperar entre sí para garantizar la relación de los
hijos con ambos progenitores; a la posibilidad de conciliación de la vida
familiar y laboral de los padres; a la situación de sus residencias
habituales, a la existencia de estructuras de apoyo en los respectivos
ámbitos de los padres, al número de hijos y a cualquier otra circunstancia
concurrente en los padres e hijos de especial relevancia para el régimen
de convivencia.
4. El Juez, igualmente, antes de adoptar alguna de las decisiones a que
se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá
recabar dictamen de expertos debidamente cualificados, relativo a la
idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad, del régimen de
guarda y custodia de los menores, y, en su caso, sobre la estancia,
relación y comunicación de éstos con el progenitor no conviviente u otras
personas.
5. No procederá atribuir la guarda y custodia de los hijos, ni individual ni
compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto
de ellos, al progenitor que haya sido condenado penalmente por
sentencia firme, por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad,
la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de
los hijos que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad
penal, tras lo cual será el Juez quien deba valorar si procede tal
concesión, atendiendo a los criterios señalados en los apartados
71
anteriores y, singularmente al delito cometido, duración de la pena,
reincidencia y reinserción del progenitor. Excepcionalmente, el Juez podrá
establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés
superior de los menores, atendiendo a los criterios anteriores y a la
peligrosidad del progenitor condenado, un régimen de estancia, relación y
comunicación respecto de ellos.
No se le atribuirá la guarda y custodia, ni individual ni compartida, cuando
esté incurso en un proceso penal iniciado por la presunta comisión de
violencia doméstica, de género o de cualquiera de los atentados antes
referidos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se
constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. La Sentencia
absolutoria o el sobreseimiento libre firme dictado en el referido proceso
penal será causa de revisión del régimen de guarda y custodia a petición
de parte. Y tampoco procederá cuando el Juez del procedimiento civil
advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de la comisión de tales hechos por el
progenitor, siempre que el delito no estuviera prescrito.
6. Cuando ambos progenitores estuvieran incluidos en alguno de los
supuestos del apartado anterior, el Juez atribuirá la guarda y custodia de
los hijos menores a los familiares o allegados que, por sus relaciones con
ellos, considere más idóneos, salvo que, excepcionalmente y en interés
de los hijos, en atención a los criterios del apartado tercero y, además, a
la entidad de los hechos, duración de la pena, reincidencia y peligrosidad
de los progenitores, entienda que debería ser otorgada a éstos o alguno
72
de ellos. En defecto de todos ellos o cuando no fueran idóneos para su
ejercicio, la tendrán las entidades públicas que, en el territorio concreto,
tenga asignada la función de protección de los menores.
7. Al acordar el régimen de guarda y custodia y el de estancia, relación y
comunicación, el Juez, tras fundamentar su resolución, adoptará las
cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento de los regímenes
establecidos, procurando no separar a los hermanos.
Si uno o ambos progenitores estuvieran en alguno de los supuestos de
los dos apartados anteriores, y el Juez estableciera a su favor la guarda y
custodia de sus hijos, incluso por considerar que el delito estaría prescrito,
o un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos,
adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad
y recuperación de éstos y del otro progenitor, debiendo realizar un
seguimiento periódico de su evolución.
8. Las medidas establecidas en los artículos anteriores y en este, se
podrán modificar o suspender si se incumplieren grave o reiteradamente
los deberes impuestos a los progenitores y así lo aconseje el interés
superior del menor.”46
Noto que en la presente legislación española el juez para otorgar la
custodia o tenencia compartida observa algunas situaciones como por
ejemplo, si esta es beneficiosa para el menor, la relación que tengan los
46
http://www.elderecho.com/tribuna/civil/custodia_compartida-
corresponsabilidad_parental_11_712555002.html
73
progenitores, su conducta, si no han sido sentenciados penalmente,
inclusive la hace extensiva a los demás parientes cercanos como abuelos
y tíos. Es decir se cerciora mediante un equipo de técnicos sobre la
conveniencia de la misma.
4.4.2 Legislación de Francia.
Ley 2002-305 de 4 de marzo de 2012
En Francia, la Ley 2002-305 de 4 de marzo de 2012 modifica el Code Civil
y autoriza el sistema de résidence alternée del hijo menor cuando sus
padres no conviven, como una de las modalidades de ejercicio de la
autoridad parental. El concepto de residence alternèe o residencia alterna
de los hijos en el domicilio de cada uno de los progenitores hace
referencia a un modelo de custodia compartida con domicilio rotatorio de
los hijos en el de cada uno de los progenitores pero no excluye, a mi
juicio, la denominada custodia compartida tipo “nido”, con domicilio fijo de
los hijos en la vivienda familiar y domicilio alterno y rotatorio de los padres
en la misma en los periodos en que desempeñan las funciones de guarda.
El art. 373.2.9 del Code concede facultades al Tribunal de Familia para
establecer, en caso de desacuerdo de los progenitores, si lo considera
conveniente para el interés del menor, un sistema de résidence alternée,
aunque los padres se opongan a tal sistema de guarda. Y, como
peculiaridad propia del Derecho francés, de gran interés y utilidad, se
prevé que el juez pueda disponer, siempre que uno al menos de los
progenitores lo solicite, el establecimiento de una sistema de résidence
74
alternée con carácter provisional y durante un plazo determinado a modo
de ensayo o prueba, con la posibilidad de acordar de forma definitiva,
transcurrido el plazo fijado, la residencia alternada de los hijos en el
domicilio de cada uno de los progenitores o en el de uno solo de ellos. Así
pues, en el Derecho Galo no se establece un sistema determinado de
custodia, conjunta o individual, como preferente frente al otro.
Comidero muy importante que en este país se regule igualmente la
tenencia compartida, para ayudar a los niños a que no sufran
incertidumbre alguna respecto de su futuro y, por el contrario, que crezcan
tranquilos y sanos en todos los ámbitos personales y ante la sociedad, es
menester que los menores sean protegidos, y que sus progenitores
actúen honesta y responsablemente en cuanto a sus sentimientos filiales,
y así, prescindirán de egoísmos al disputarse la guarda y custodia, y en
especial en cuanto al derecho de los aludidos infantes a convivir con sus
progenitores, fortaleciéndose entre ellos los lazos de amor y respeto. De
ahí que los referidos menores, no deben ser inmiscuidos en los conflictos
de sus padres, quienes deben asumir responsablemente su misión, con la
mejor disposición, para seguir conviviendo con sus menores hijos,
educándolos consciente e integralmente, incluso, inculcándoles valores y
principios conductuales, pues la paternidad nunca termina con una
separación o el divorcio, por lo que ambos deben permitir que se lleve a
cabo una convivencia en beneficio evidente de sus hijos, libre de celos,
resentimientos o envidias, fungiendo como verdaderos padres, plenos e
íntegros, inculcándoles sentimientos de amor, inspiración, superación,
75
esperanza y, sobre todo, de responsabilidad, evitándose así, en la medida
de lo posible, cualquier conflicto emocional, personal o judicial que
involucre a dichos niños, por lo que, a partir de esa referencia podrán
organizar su futuro, pues no tienen la mínima opción de desampararlos,
por su corta edad.
4.4.3 Legislación de Italia.
Código Civil.
En Italia, el Codice Civile, modificado en materia de custodia (affidamento)
por medio de la Ley 54/2009, de 8 de febrero prevé expresamente la
posibilidad de que el juez pueda establecer, cuando lo considere
conveniente para el menor, un régimen de affidamento congiunto o
alternato.
En la presente legislación igualmente si el juez considera que es
conveniente para el menor, establece un régimen de tenencia conjunta o
alternada.
4.4.4 Legislación de Alemania.
Código Civil.
En Alemania el Burgerliches Gesetzbuch (BGB) no contempla
expresamente la figura de la custodia compartida, pero no existe
76
obstáculo sustantivo o procesal alguno para establecer este régimen si los
progenitores así lo acuerdan.
En el presente caso, se otorga la tenencia compartida siempre que no
exista obstáculo procesal y las partes así lo acuerden.
4.4.5 Legislación de Noruega.
Código Civil.
En Noruega se reserva la guarda y custodia compartida únicamente para
los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges.
De acuerdo a las reflexiones anteriores, establecidas en la Legislación
Comparada, considero que la tenencia compartida, tiene sustento en el
derecho de familia, entendido este como un conjunto de normas jurídicas
dirigidas a regir la conducta de los miembros del grupo familiar entre sí,
propiciándose así las condiciones para que se desarrollen las relaciones
conyugales y consanguíneas constituidas por un sistema de derechos y
obligaciones, poderes, facultades y deberes entre consortes y parientes e,
incluso, tales facultades y deberes de carácter asistencial surgen entre los
padres, hijos, parientes colaterales (hermanos, tíos, sobrinos, etcétera), y
tienen como objetivo tutelar y fortalecer las relaciones y los derechos
entre ascendientes y descendientes, sujetándose a las normas
fundamentales establecidas para la protección de los hijos e hijas, por
ende es necesario armonizar las disposiciones legales en la legislación
civil y de menores ecuatoriana, a fin de precautelar los derechos de
77
padres e hijos/as y alcanzar un adecuado desarrollo integral de los hijos
principalmente menores de padres divorciados o separados.
En tal virtud, estimo que es obligación del Estado y sus autoridades,
adoptar las medidas judiciales que sean necesarias para la plena vigencia
y ejercicio efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por
lo que es necesario regular el régimen de visitar a fin de garantizar las
relaciones afectivas de los niños y niñas, para de esta manera precautelar
su integridad y desenvolvimiento tanto psicológico como afectivo.
En nuestro país como en algunos de América Latina, lamentablemente los
Jueces y Juezas de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, llevan años
mirando a los padres, como simples entes con chequera, o como
irresponsables entes sin chequera; y aunque de cierto modo esto es
comprensible si se leen las alarmantes cifras de procesos de alimentos e
inasistencia alimentaria en nuestro país, la actitud descrita no hace más
que agravar el problema. Si se dejan de lado las otras obligaciones de sus
padres para con sus hijos, se está enviando un mensaje equivocado a la
comunidad.
Considero que las autoridades judiciales deben procurar por la relación de
los menores con sus dos padres, así como con sus familias extendidas,
no es más que una prolongación y una aplicación de los principios
constitucionales sobre la familia; no veo la razón para entender el divorcio
como desintegración familiar, ya que la familia no es solo una institución,
como podría serlo el matrimonio. La familia es el “lugar” en el cual el ser
78
humano aprende a amar, a vivir, a relacionarse con el prójimo, a buscar
su propia felicidad, a conocerse a sí mismo ¿Por qué privar al ser humano
de una parte de su familia?
79
5. MATERIALES Y MÉTODOS.
Los materiales y métodos utilizados en el presente trabajo de tesis, son
los que a continuación detallo:
5.1Materiales Utilizados.
Los materiales que utilicé para el desarrollo de la presente investigación,
fueron los instrumentos de la encuesta y la entrevista, mismos que fueron
aplicados a profesionales del Derecho y a especialistas en materia de
Niñez y Adolescencia.
Además he utilizado: Constitución de la República del Ecuador; Código de
la Niñez y Adolescencia; y, Doctrinas relacionadas al tema de estudio.
He utilizado computadora; impresora; flash memory; papel bond y
esferográficos.
5.2 Métodos.
Método Científico.
El método científico en la presente investigación fue utilizado para
descubrir la correlación existente entre las partes o elementos que dan
lugar a la aplicación de la las medidas cautelares e inhabilidades como
forma de asegurar la prestación de alimentos; lo antes expuesto, me
permitió entender fácilmente que este método está presente a lo largo de
toda la investigación, de una forma sistemática y organizada, cuyo
80
procedimiento es el que precisamente le da el carácter de “científico” tanto
al proceso como a los resultados obtenidos; por lo tanto la investigación
se reviste de un alto nivel de confiabilidad.
Método Inductivo.
Este método me permitió establecer la realidad de la tenencia de los hijos
en los divorcios o separaciones de sus padres, este método pasa del
conocimiento de los fenómenos parciales al conocimiento del todo.
Método Deductivo.
Este método me permitió determinar la tenencia compartida de los
menores es la adecuada para asegurar el desarrollo integral de los niños,
niñas y adolescentes.
Método Analítico – Sintético.
El presente método lo he utilizado para investigar, clasificar, estudiar y
percibir las características, detalles y aspectos esenciales del problema
objeto de estudio. Además este método fue aplicado en la identificación
de los principales componentes del problema a fin de interpretarlos,
analizarlos y expresar los resultados.
Método Descriptivo.
En el presente trabajo utilicé este método para describir situaciones
específicas, gracias al cual recogí, organicé, resumí, y tabulé datos,
81
mismos que fueron analizados e interpretados imparcialmente.
En base a este método me fue posible identificar el problema, realizar
comparaciones, con lo que obtuve información para tomar la decisión de
elaborar la propuesta.
Método Histórico – Comparado.
Este método me permitió mediante la revisión de la literatura, documentar
la presente tesis; en los referente al Marco conceptual, Marco jurídico y en
especial el Marco Doctrinario, y por ultimo las Legislaciones Comparadas.
11.1. Procedimientos y Técnicas.
Los procedimientos empleados en esta investigación, estuvieron
sustentados en la investigación científica; es decir, mediante un
procedimiento reflexivo, sistemático, controlado y crítico, que me permitió
discernir y encontrar nueva información a fin de estructurar una propuesta
de solución a la problemática estudiada.
Respecto a las técnicas aplicadas en este trabajo, fueron las siguientes:
Observación.
Me permitió seleccionar y captar las manifestaciones y aspectos más
trascendentales del problema que investigué.
82
Encuesta.
Con su instrumento el cuestionario, misma que la apliqué a treinta
Abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de Huaquillas.
Entrevista.
La técnica de la entrevista fue aplicada a tres versados del derecho entre
Jueces de la Niñez y Adolescencia del Tena, y otros especialistas en el
tema.
Recolección de Datos.
Para aplicar la técnica de la recolección de datos hice uso de la encuesta,
a través del cuestionario; y del fichaje para el caso de la observación y la
entrevista, misma que me permitió recopilar toda la información de campo
respecto del problema que investigué.
Estadística.
La técnica de la estadística la utilicé para obtener muestras en relación al
universo propuesto de personas, objetos, fenómenos, etc. Que fueron
considerados en la presente investigación, entre ellos los encuestados y
entrevistados, y en la tabulación de los datos obtenidos.
83
6. RESULTADOS
6.1Resultados de la Aplicación de Encuestas.
Para la investigación de campo, se elaboró y aplicó una encuesta la cual
se aplicó a treinta profesionales del Derecho en libre ejercicio en la ciudad
del Tena, quienes con conocimiento de causa emitieron sus respuestas
acordes con la realidad relacionada a la tenencia compartida de los
menores en el régimen de visitas.
PRIMERA PREGUNTA
1.¿Conoce usted sobre la institución jurídica de la tenencia
compartida de los hijos?
CUADRO NRO 1
CRITERIO FRECUENCIA PORCENTAJE

SÍ CONOCEN 30 100%
0 0%
NO CONOCEN
TOTAL: 30 100%
Fuente: Abogados de la ciudad de Tena.
Autor: Paul Culqui.
84
GRÁFICO NRO 1
INTERPRETACIÓN.
A la interrogante planteada, de treinta profesionales del Derecho
investigados, el 100% tienen pleno conocimiento sobre el derecho de
visitas establecido en el Código de la Niñez y Adolescencia.
ANÁLISIS.
En efecto los profesionales del Derecho tienen pleno conocimiento sobre
la tenencia compartida, la cual está regulada en otras legislaciones del
Derecho Comparado, mas no en nuestra legislación ecuatoriana. Los
investigados consideran que para que se pueda aplicar en nuestro país
debe hacer acuerdo entre los padres.
85
SEGUNDA PREGUNTA.
2.¿Considera usted que la tenencia regulada en la legislación de
menores ecuatoriana, se encuentra bien legislada?
CUADRO NRO 2
SÍ 10 33%
NO 20 67%
TOTAL: 30 100%
GRÁFICO NRO
Fuente: Padres 2 de Familia.- abogados de la ciudad de Tena.
y Madres
Autor: Paul Culqui.
GRÁFICO NRO 2
86
INTERPRETACIÓN.
A la interrogante formulada, el 33% de los Profesionales del Derecho
investigados, así como padres y madres de familia investigados, señalan
que la tenencia regulada en la legislación de menores ecuatoriana, se
encuentra bien legislada; mientras que, el 67%, estima que no.
ANÁLISIS.
Los investigados que contestan positivamente, son madres de familia,
pues consideran que los hijos deben estar con su madre; mientras que el
resto de la población, estima que como se encuentra regulado es injusto,
piensan que deben existir otras circunstancias que analice el juez como
por ejemplo quien fue el causante del divorcio, en el caso de menores
mayores de nueve años, ser escuchados y que la oficina técnica realice
un seguimiento de la pareja luego de terminarse el matrimonio a fin de
que puede apreciar la situación de los menores.
TERCERA PREGUNTA.
3.¿Considera usted que al no estar regulado en el Código de la
Niñez y Adolescencia, la tenencia compartida, se vulnera el interés
superior del menor y además se lesiona el derecho a la tutela
efectiva, establecidos en la Carta Magna.?
87
CUADRO NRO. 3
SÍ 25 83%
NO 5 17%
TOTAL: 30 100%
Fuente: Abogados de la ciudad de Tena
Autor: Paul Culqui.
GRÁFICO NRO. 3
INTERPRETACIÓN.
A la interrogante planteada, 83% estima usted que al no estar regulado
en el Código de la Niñez y Adolescencia, la tenencia compartida, se
vulnera el interés superior del menor y además se lesiona el derecho a la
88
tutela efectiva, establecidos en la Carta Magna; mientras que el 17%
señalan que no.
ANÁLISIS.
Los investigados consideran que la normativa prevista en esta
disposición legal lesiona derechos constitucionales de los menores y
además genera traumas psicológicos en los mismos, debido a la disputa
por las visitas existente entre progenitores e hijos y viceversa.
Mientras exista una situación normal de convivencia, corresponde a los
dos padres el cumplimiento conjunto de los deberes de cuidar a los hijos
menores de edad y ejercer el derecho natural de comunicarse con ellos
dentro de las más variadas manifestaciones de la vida doméstico.
Pero cuando se produce la ruptura de la unidad marital, las cosas
cambian y es preciso acordar o reglamentar la forma como se cumplirán,
hacia el futuro, esas obligaciones, y se ejercerán tales derechos.
Lamentablemente por no estar regulada la tenencia compartida en
nuestra legislación ecuatoriana, se regula un régimen de visitas, pues,
está concebido como un medio idóneo para fortalecer el afecto y la
relación entre personas a las que unen vínculos de filiación, sin embargo
no es del todo satisfactoria por cuanto en algunos casos solamente son
los fines de semana, cuando la obligación tanto del padre como de la
89
madre de cuidar al hijo son reciprocas, por ende debe establecerse de
manera compartida.
Consideran que la custodia monoparental o única no permite el
desarrollo pleno de los hijos menores de edad, en los casos de divorcio
de sus progenitores, por cuanto en este tipo de custodia se establece una
batalla por ganar la tenencia de los hijos lo que crea un ambiente de
hostilidad entre los progenitores que involucra a la prole.
A mi criterio considero que el Estado ecuatoriano debe velar por el
cumplimiento de los derechos de todos los ecuatorianos y ecuatorianas,
mediante leyes coherentes acordes a la realidad socioeconómica actual y
priorizando los derechos tanto de padres como de los hijos.
CUARTA PREGUNTA.
4.¿Considera usted que al igual que en las legislaciones del Derecho
Comparado se debe regular en la normativa de menores ecuatoriana
la tenencia compartida?
CUADRO NRO. 4
SÍ 25 83%
NO 5 17%
TOTAL: 30 100%
Fuente: Abogados de la ciudad de Tena
GRÁFICO NRO. 4
Autor: Pul Culqui.
90
INTERPRETACIÓN.
A la interrogante planteada, 83% estima que al igual que en las
legislaciones del Derecho Comparado se debe regular en la normativa de
menores ecuatoriana la tenencia compartida; mientras que el 17%
señalan que no.
ANALISIS.
De las respuestas vertidas a esta interrogante por parte de los
profesionales del derecho, la mayoría coinciden plenamente que es
necesario introducir en nuestra legislación civil la custodia compartida
puesto que genera menor impacto psicológico en los hijos en el caso
divorcio de sus progenitores, permitiendo su desarrollo integral,
obviamente debe haber acuerdo entre los progenitores.
91
QUINTA PREGUNTA.
5.¿Considera usted que es necesario formular un proyecto de
reforma legal al Art. 118 del Código de la Niñez y Adolescencia,
relacionado a la tenencia compartida.?
CUADRO NRO. 5
SÍ 25 83%
NO 5 17%
TOTAL: 30 100%
Fuente: Abogados de la ciudad de Tena.
Autor: Paul Culqui
GRÁFICO NRO. 5
92
INTERPRETACIÓN.
A la interrogante planteada, 83% estima que es necesario formular un
proyecto de reforma legal al Art. 118 del Código de la Niñez y
Adolescencia, relacionado a la tenencia compartida; mientras que el 17%
señalan que no.
ANALISIS:
De las respuestas vertidas a esta interrogante por parte de los
profesionales del Derecho encuestados, la mayoría manifiestan que si
apoyarían un proyecto de reforma al artículo 118 del Código de la Niñez y
Adolescencia, de igual manera sugieren los investigados que deben en
base a esta reforma que se plantea armonizarse las disposiciones legales
del Código Civil, no sin antes dejar claro que el Código de la Niñez es ley
especial, por ende prevalece sobre las demás leyes.
Los investigados considerar que el Juez de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia para el efecto debe considerar aspectos importantes para la
fijación de la misma como el acuerdo de los progenitores, la edad de los
menores y la conveniencia de fijar la tenencia compartida a fin de lograr
un desarrollo adecuado de dicho menor..
93
6.2 Estudios Casos.
Juicio No: 1120320146895

Casilla No: 292
En el Juicio Especial No. 1120320146895 que sigue [NN en contra de

[NN] hay lo siguiente:
VISTOS.- PARTE EXPOSITIVA.- Comparece ante la Unidad Judicial

Especializada Tercera de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Loja
NN para demandar a NN en juicio de régimen de visitas a su hijo NN.- En
los fundamentos de hecho de su demanda en lo principal expone: a) Que
de la partida de nacimiento que adjunta justifica ser el padre del menor
antes mencionado, con quien además indica mantiene una buena relación
parento filial; b) Que en los últimos meses su progenitora ha venido
obstaculizando e impidiendo esta relación en detrimento de los derechos
especiales del niño; c) Que esta obstaculización se ha hecho extensiva a
la familia paterna.- Por ello demanda establecer un régimen de visitas con
su hijo.- Fundamenta su demanda en los Arts. 45 de la Constitución de la
República del Ecuador y Art. 21, 22, 122, 123, 124 del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia.- Señala el trámite contencioso general y fija la
cuantía como indeterminada.- Señala el lugar donde debe ser citada la
demandada y donde el recibe notificaciones.- Radicada la competencia
mediante el sorteo correspondiente (fs. 6), la demanda se admite a trámite
mediante auto de fs. 7.- Se cita a la demanda conforme se desprende de
fs. 12 vta. y se dispone realizar un estudio e investigación del caso a la
Oficina Técnica de ésta Unidad Judicial.- Se convoca a las partes a la
audiencia de conciliación sin que esta haya sido lograda.- En la audiencia
de prueba se logra una conciliación, solicitando las partes se apruebe el
acuerdo mediante resolución.- Con lo cual se encuentra agotada la
tramitación procesal. PARTE CONSIDERATIVA.- Concluido el trámite
previsto para la sustanciación de la presente causa, el proceso se
encuentra en estado de resolver; y, para hacerlo se considera: UNO.-
94
COMPETENCIA.- Conforme lo dispuesto en los artículos 233 y 234 del
Código Orgánico de la Función Judicial el suscrito Juez es competente en
el conocimiento de esta causa; competencia que se ha radicado mediante
el sorteo respectivo en términos de los Arts. 159 y 160, numeral 1 del
Código Orgánico de la Función Judicial. DOS.- DEBIDO PROCESO.- De
la revisión del proceso se constata que se han cumplido con todas las
diligencias y solemnidades sustanciales, garantizándose los derechos
constitucionales de las partes, sin que pueda advertirse omisión de
solemnidad sustancial que afecte la validez de lo actuado o pueda incidir
en la decisión de la causa, por lo que se lo declara valido. TRES.-
LEGITIMACIÓN DE LAS PARTES.- Conforme a los documentos de fs. 2
el actor es el padre y la demandada la madre del menor cuya visita se
solicita regular. CUATRO.- ACUERDO.- En el día de la audiencia de
prueba, en atención al criterio jurisprudencial de que los temas de niños,
niñas adolescentes deben tratarse por el Juzgador, como problemas
humanos y no solamente como litigios, en el que debe primar el interés
superior del menor sobre cualquier otra consideración (Gaceta Judicial
Serie XVIII, No. 3 de enero abril del 2007 Pág. 862) el suscrito Juez
destinó en la audiencia de prueba considerable tiempo para la
consecución de un acuerdo, que finalmente fue alcanzado y consistió en:
De lunes a viernes de 14H00 a 18h00 sin interrumpir sus horarios
académicos esto es los días en que de acuerdo a su horario de trabajo
pueda hacerlo, con pernoctación por una sola vez en el mes en casa de
su padre; los fines de semana esto es cuando coincidan las vacaciones
en el trabajo de su padre de 08h00 del día sábado hasta las 18h00 del día
domingo con pernoctación la noche del sábado; y además cuando
coincidan las vacaciones del padre y su hijo tres días con pernoctación.-
CINCO.- ANÁLISIS DE LAS CONSTANCIAS PROCESALES Y
MOTIVACIÓN JURÍDICA.- La Constitución de la República del Ecuador
establece: “Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de
forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y
asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de
su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás
95
personas…”. Art. 45.- “Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los
derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su
edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y
protección desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen
derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y
ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al
deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar
de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al
respeto de su libertad y dignidad;…”. La Convención de Derechos del
Niño, de la cual el Ecuador es Suscriptor establece en el Art. 3, numeral 2:
“ Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas. La Convención Interamericana Sobre
Restitución Internacional de Menores indica que para los efectos de esta
Convención se tendrá como: “El derecho de visita comprende la facultad
de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su
residencia habitual.” El Art. 21 del Código de la Niñez y Adolescencia,
establece como uno de los derechos de supervivencia, el derecho a
conocer a los progenitores y a mantener relaciones con ellos, en que se
establece: “ Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a conocer a
su padre y madre, a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones
afectivas permanentes, personales y regulares con ambos progenitores y
demás parientes, especialmente cuando se encuentran separados por
cualquier circunstancia, salvo que la convivencia o relación afecten sus
derechos y garantías…” El Art. 122 y 123 del Código de la Niñez y
Adolescencia, establece el procedimiento a seguir para la regulación del
régimen de visitas, y respecto a la circunstancia de haber llegado a un
acuerdo el Art. 106 numeral 1 ibídem prescribe: “Se respetará lo que
acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos
del hijo o hija. “ De las partida de nacimiento adjunta a fs. 2 se establece
que el actor es padre del niño cuya visita se está solicitando la
96
regularización, por lo tanto le asiste el derecho compartido tanto del padre
como del hijo a disfrutar de la convivencia familiar.- Consta a fs. 18 a 21
del expediente el informe realizado por la Oficina Técnica de la Unidad
Judicial, en el que luego del procedimiento correspondiente, las
entrevistas del caso se recomienda la necesidad de establecer régimen
de visitas para fortalecer los lazos afectivos entre hijo y padre.- Como se
indicó antes, los padres de la menor llegaron a un acuerdo sobre el
régimen de visitas, el mismo que no afecta a los derechos del niño, muy
por el contrario durante este tiempo de convivencia se debe cumplir con la
finalidad del régimen de visitas que es la de mantener un sistema de
convivencia, que no se pierda el contacto, garantizar la comunicación del
padre con su hijo, que le permita un desarrollo evolutivo normal y correcto
bajo la guía de sus padres, que crezca conociendo e interrelacionándose
con su padre, a fin de recibir el cuidado y amor paternal, con más razón
en este caso en el que actualmente sus padres no viven juntos. No se ha
dispuesto escuchar al menor en vista de su tierna edad (4 años).
RESOLUCIÓN.- Sobre la fundamentación expuesta aceptando el acuerdo
de las partes se establece régimen de visitas en la forma que consta en el
considerando CUATRO entre el padre NN y su hijo NN.- Durante este
periodo el menor estará bajo el cuidado y protección de su padre, quien
además debe retirarlo y entregarlo en casa de su madre de forma
personal.- Se dispone que la Oficina Técnica, haga un seguimiento
periódico del Régimen de Visitas e informe sobre sus resultados, al
menos por los tres primeros meses en informe en caso de presentarse
actos que pongan en riesgo la integridad del menor.- Notifíquese a la
Oficina Técnica a fin de que se dé cumplimiento a lo dispuesto.- HÁGASE
SABER.-
En el presente caso, se trata de un menor extramatrimonial, en el cual su
padre solicita al juez, se le fije un régimen de visitas. Este es concedido
por haber llegado las partes a un acuerdo, de manera esporádica, es
97
decir solamente cuando el padre no labore, debido a que tiene un horario
muy restringido de labores.
Lamentablente en nuestra sociedad observamos casos en padres
irresponsables se preocupan por ser simples proveedores de dinero, en
cambio otros luchan por el bienestar de sus hijos, en el presente caso se
observa un gran afecto del padre hacia el hijo y viceversa, por ende al
estar regulado en la ley, bien pudo haberse fijado la tenencia compartida,
en lugar de visitas.
98
7. DISCUSIÓN
7.1 Verificación de Objetivos.
Los objetivos formulados son:
Objetivo General.
“Realizar un estudio jurídico-doctrinario y crítico, relacionado a la
tenencia compartida en la legislación de menores ecuatoriana.”
Este objetivo se verifica de manera positiva, por cuanto a lo largo del
desarrollo de este trabajo investigativo se ha abordado de forma jurídica,
critica y doctrinaria la normativa legal referente a la corresponsabilidad
paterna y materna tanto como un derecho y el ámbito de aplicación,
abordado desde la revisión de literatura como desde el estudio de campo,
determinando que la norma constitucional contempla la custodia
compartida de allí la necesidad de regularla dentro del Código de la Niñez
y Adolescencia.
Objetivos Específicos.
“Determinar que al no estar regulado en el Código de la Niñez y
Adolescencia, la tenencia compartida, se vulnera el interés superior
del menor y además se lesiona el derecho a la tutela efectiva,
establecidos en la Carta Magna.”
99
Este objetivo ha sido cumplido a cabalidad, con el análisis de los
contenidos doctrinarios que se han escrito en materia de la tenencia
compartida, lo que ha sido reforzado con la verificación de la norma legal
contenida en la Constitución de la República del Ecuador, se establece
que pese a estar regulada en la Carta Magna, en el Código de la Niñez y
Código Civil, nada se menciona al respecto, pues se siguen regulando
de conformidad a las mismas reglas de la normativa civil.
“Realizar un estudio de Derecho Comparado sobre la tenencia
compartida relacionándola con la legislación ecuatoriana.”
Este objetivo se ha cumplido en su totalidad debido a que del análisis de
la legislación comparada, se logar determinar que en las legislaciones de
España, Italia, Noruega se regula la tenencia compartida debido a que el
juzgador la considera muy necesaria para el desarrollo integral de los
menores.
“Formular un proyecto de reforma legal al Art. 118 del Código de la
Niñez y Adolescencia, relacionado a la tenencia compartida.”
Este objetivo se verifica en base al análisis de jurídico de la ley, así como
del trabajo de campo en relación a la pregunta 5 de la encuesta, en donde
se deja entrever la necesidad de regular en el Código de la Niñez y
Adolescencia específicamente en los artículos 118 la tenencia compartida
de acuerdo con el avance de la sociedad y de las exigencias que en
100
materia de derecho de menores se ha logrado determinar en relación a la
problemática que es materia de la presente investigación.
7.2. Contrastación de Hipótesis.
La hipótesis formulada fue:
“Al no estar regulado en el Código de la Niñez y Adolescencia, la
tenencia compartida, se vulnera el interés superior del menor y además
se lesiona el derecho a la tutela efectiva, establecidos en la Carta Magna.”
La presente hipótesis se contrasta positivamente por cuanto en la parte
teórica dentro del marco doctrinario así como en los resultados obtenidos
en la investigación de campo en las respuestas a las preguntas 2, 3 y4 de
la encuesta se ha corroborado que efectivamente al otorgarse la tenencia
a uno de los progenitores se lesiona el derecho a la corresponsabilidad
establecida en la Constitución de la República del Ecuador, vulnerando el
interés superior del menor y además se lesiona el derecho a la tutela
efectiva, establecidos en la Carta Magna.
7.3. Fundamentación jurídica para la Propuesta de Reforma Legal.
El Art. 44 de la Constitución de la República del Ecuador, señala que “el
101
culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y
locales.”47
concede la tenencia de los hijos, luego del divorcio así: “1. A la madre
sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad (...).2. Los hijos púberes
estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan; 3. No se
confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o
inconveniencia para los hijos, sea por la situación personal, sea porque no
esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente, o haya temor de que
se perviertan; 4. Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge
que hubiere dado causa para el divorcio por cualquiera de los motivos
47
CONSTITUCIÒN DE LA REPÙBLICA DEL ECUADOR. Corporación de Estudios y Publicaciones.
Actualizada 2014.
102
señalados en el Art. 110; 5. El matrimonio del cónyuge divorciado dará
derecho al cónyuge que no se hubiere vuelto a casar para pedir al juez
que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que cumplan la mayor
edad; y, 6. En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad
para el cuidado de los hijos, el juez confiará ese cuidado a la persona a
quien, a falta de los padres correspondería la guarda en su orden, según
las reglas del Art. 393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la
conveniencia de los hijos así lo exige. A falta de todas estas personas,
cuando, a convicción del juez, el menor o menores se encuentran en
estado de abandono, ordenará que sean entregados a un establecimiento
de Asistencia Social, público o privado, o en colocación familiar en un
hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica,
y fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre,
o las personas que le deban alimentos, para atender a la crianza y
educación de los hijos, todo lo cual se resolverá a solicitud del ministerio
público o de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios
económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su
providencia.
El cobro de tal pensión se hará por apremio en la forma determinada por
el juez.
La sentencia, en cuanto resolviere sobre la educación de los hijos, será
susceptible del recurso de apelación, pero solo en el efecto devolutivo.
103
El juez podrá, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al
cuidado, educación y alimentos de los hijos, aún cuando hubiere sido
confirmada o modificada por el superior, siempre que, previa una
tramitación igual a la que sirvió de base para la resolución primitiva,
encontrare suficiente motivo para reformarla. Esta providencia será
también susceptible del recurso de apelación, que se lo concederá
igualmente, sólo en el efecto devolutivo. El juez, para tramitar el divorcio y
mientras se ventilare definitivamente la situación económica de los hijos,
deberá señalar la pensión provisional con la que uno o ambos cónyuges
han de contribuir al cuidado, educación y subsistencia de la prole común.
Podrá también el juez, en caso necesario, cambiar la representación de
los hijos.”48
las reglas del artículo 106.
El Art. 106 ibídem, señala:
“Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.- Para confiar la
patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 (A307)del Código
48
CÒDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones. Actualizada al 2014. Pág. 20
104
Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en
condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:
“1.Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no
perjudique los derechos del hijo o la hija;
2. A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es
inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria
potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre,
salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la
hija; CNA;
3.Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria
potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad
emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de
prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente
familiar estable para su desarrollo integral;
4. Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a
la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija; CNA
5. En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que
se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el
artículo 113; y,
6. En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el
ejercicio de la patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las
reglas generales. CC 28 La opinión de los hijos e hijas menores de doce
años, será valorada por el Juez, considerando el grado de desarrollo de
105
quien lo emita. La de los adolescentes será obligatoria para el Juez, a
menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral.” 49
La tenencia es el encargo del juez a uno de los padres para que asuma el
cuidado y crianza de su hijo, respetando el ejercicio de la patria potestad.
Es la responsabilidad que asume uno de los padres para velar por el
normal desarrollo de su hijo.
La tenencia se vincula de manera directa con el futuro mismo del menor,
con su bienestar, necesidades biológicas, morales, económicas y
espirituales.
Si bien la familia, es el núcleo fundamental de la sociedad, ya que en ella,
se desarrollan una serie de situaciones que determinan el carácter y la
forma en la cual el ser humano se desarrolla e interrelaciona con sus
semejantes. Es por eso que, a lo largo de la historia de la humanidad, se
han creado y desarrollado una serie de instituciones jurídicas, que tienen
como único fin normar y proteger las relaciones familiares que ocurren
entre cada uno de sus miembros, regulando del mismo modo, las
relaciones de sus miembros con la sociedad en general.
Instituciones como la patria potestad y la tenencia poseen un valor
trascendental para las relaciones familiares, pues de ellas emanan una
49
CÒDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. Corporación de Estudios y Publicaciones. Actualizado al
2014. Pág. 28
106
serie de derechos y obligaciones.
Sin embargo, la familia ha evolucionado, cambiando no solamente la
forma en la cual se encontraba estructurada, sino también el modo en el
cual los roles que ejercían cada uno de sus miembros se encontraban
distribuidos; factores sociales, económicos y políticos han provocado en la
familia una trasformación inminente.
Esta trasformación, impulsada por una dinámica social cambiante, ha
producido un incremento en el número de separaciones conyugales,
dejando a niños, niñas y adolescentes en medio de este conflicto, sin que
las instituciones jurídicas actuales ofrezcan soluciones que se adapten a
la realidad ecuatoriana.
cada uno de sus padres velando ambos por su educación y desarrollo ,
salvo causas graves que aconsejaren lo contrario. A tal fin, se priorizará
en el otorgamiento de la tenencia al progenitor que mejor asegure el
derecho del niño, niña y adolescente a mantener contacto con el otro
progenitor.
107
8. CONCLUSIONES
 La Constitución de la República del Ecuador reconoce la
corresponsabilidad paterna y materna en el cumplimiento de los
deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos, sin embargo
su aplicación no ha sido regulada en la ley.
 Que la norma contenida en los artículos 118 del Código de la Niñez
y Adolescencia resulta ineficaz para la aplicación de la
corresponsabilidad paterna y materna, por la ambigüedad de la
norma.
 Que las normas contenidas en el Código de la Niñez y
Adolescencia así como en el Código Civil, no abarcas la tenencia
compartida de los hijos, solo reconoce la tenencia monoparental en
los casos de divorcio o separación de los progenitores.
 Que se hace necesario establecer en la ley nuevos mecanismos
legales en relación a la custodia de los hijos, que causen menor
impacto psicológico en los mismos en caso de divorcio de sus
padres.
108
 De acuerdo a la normativa de la Legislación Comparada y a los
avances del mundo globalizado es necesario establecer nuevos
mecanismos de tenencia legal de los hijos en caso de divorcio de
los progenitores al tenor de lo que dispone la norma contenida en
el artículo 69 numeral 5 de la Constitución de la República del
Ecuador.
 Se hace necesario regular en el artículo 118 del Código de la Niñez
y Adolescencia la custodia compartida como mecanismo de
protección de los hijos menores de edad en los casos de
separación o divorcio de sus progenitores.
109
9. RECOMENDACIONES
 Al Estado ecuatoriano como establece la Carta Magna, debe
cumplir con el deber de asegurar mediante la expedición de leyes
que tutelen los derechos de los menores, prestándoles además los
medios y condiciones necesarias para que alcance su completo
desarrollo.
 A los progenitores se debe incentivar la responsabilidad que ellos
tienen con sus hijos, no solo en el cumplimiento de necesidades
básicas, sino proyectando las mismas hacia el futuro, y haciéndoles
comprender y entender que ellos son los responsables del menor,
del presente y del futuro hombre y padre de familia del mañana,
que con el amor y el cuidado que ellos protejan y críen a sus hijos,
será un medio para erradicar la violencia, la delincuencia y la
corrupción.
 A la Asamblea Nacional, que legisle reformando el Art. 118 del
Código de la Niñez y Adolescencia, estableciendo la tenencia
compartida, a fin de que se permita el cuidado de los hijos entre
ambos progenitores, procurando la estabilidad de los hijos y la
continuidad en la rutina de los mismos, procurando que les afecte
lo menos posible la separación o el divorcio.
110
9.1Propuesta de Reforma Jurídica.
REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
EL PLENO
CONSIDERANDO:
QUE, en los numerales 1, 4 y 5 del Art. 69 de la Constitución de la
República del Ecuador reconoce y protege los derechos de las personas
integrantes de la familia:
1. Se promoverá la maternidad y paternidad responsables; la madre y el
padre estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación,
desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en
particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo;
4. El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y
jefes de familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial
atención a las familias disgregadas por cualquier causa; y,
111
5. El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará
el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres,
padres, hijas e hijos.
QUE, el Art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador., reconoce
el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras,
públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
QUE, el artículo 1 del Código de la Niñez Y Adolescencia establece que la
finalidad del Código en la protección integral que el Estado, la sociedad y
la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que
viven en el Ecuador con el fin de lograr su desarrollo integrar y el disfrute
pleno de sus derechos en un marco de libertad, dignidad y equidad (…).
QUE, el Art. 8 del Código de la Niñez y Adolescencia señala que el
Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus respectivos ámbitos
deberán adoptar medidas, política, administrativas y económicas,
legislativas, sociales y jurídicas que sean necesarias para la plena
vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la
totalidad de los derechos de niños, niñas y adolescentes.
QUE, el artículo 22 de la Ley Orgánica Reformatoria al Título V de Código
de la Niñez y Adolescencia señala que los niños, niñas y adolescentes
tienen derecho a vivir y a desarrollarse en su familia biológica. El estado,
112
la sociedad y la familia deben adoptar prioritariamente medidas
apropiadas que permitan su permanencia en dicha familia (…).
QUE, el Art. 96 del Código de la Niñez y Adolescencia señala que la
familia es el núcleo básico de la formación social y el medio natural y
necesario para el desarrollo integral de sus miembros principalmente de
los niños, niñas y adolescentes. Recibe apoyo del Estado a efecto de que
cada uno de sus integrantes pueda ejercer plenamente sus derechos y
asumir sus deberes y responsabilidades.
QUE, el Art. 97 del Código de la Niñez y Adolescencia, establece que el
Estado debe protección a la familia mediante la adopción de políticas
sociales y la ejecución de planes, programas y acciones políticas que
aseguren a la familia los recursos suficientes para cumplir con sus
deberes y responsabilidades tendientes al desarrollo integral de todos sus
miembros, en especial los niños, niñas y adolescentes.
QUE, es necesario reformar la institución jurídica de las medidas
cautelares e inhabilidades con la finalidad de que el marco jurídico del
derecho de alimentos tenga coherencia y armonía.
Que, el Código de la Niñez y Adolescencia por ser Ley Especial,
prevalece sobre las disposiciones del Código Civil.
En ejercicio de sus atribuciones
113
ACUERDA:
De conformidad a la atribuciones y competencias de la Asamblea
Nacional. Y en ejercicio de sus facultades constituciones que el confiere el
numeral 6 del Art. 120 de la Constitución de la República del Ecuador,
expide el siguiente:
PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA.
Agréguese.- Luego del Art. 118 del Código de la Niñez y
Adolescencia, agréguese lo siguiente:
Se acordará el ejercicio compartido de la tenencia y custodia de los hijos
cuando así lo soliciten los padres en la audiencia de conciliación o cuando
ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del juicio. El Juez, al
acordar la tenencia conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará
las medidas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de
tenencia establecido, procurando no separar a los hermanos.
En todo caso, antes de acordar el régimen de tenencia y custodia, el Juez
deberá recabar informe de la Oficina Técnica del Juzgado, y oír a los
menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, o del
propio menor y procederá a valorar las alegaciones de las partes vertidas
en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los
114
padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad
con el régimen de tenencia.
No procederá la tenencia conjunta cuando cualquiera de los padres esté
incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la
integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad
sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o en
delitos de violencia intrafamiliar o en los casos de las reglas 3 y 4 del
artículo 108 del Código Civil. Tampoco procederá cuando el Juez advierta,
de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia
de indicios fundados de violencia intrafamiliar.
Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos antes descritos,
el Juez, a petición de una de las partes, con informe favorable de la
Unidad Técnica del Juzgado, podrá acordar la tenencia y custodia
compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege
adecuadamente el interés superior del menor.
Art. Final.- La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación
en el Registro Oficial.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito
Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha, a los 25 días del mes de
enero del dos mil quince.
Sra. Gabriela Rivadeneira.
115
Presidente de la Asamblea Nacional
Dra. Livia Rivas
Secretaria General.
116
10. BIBLIOGRAFÍA
 CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental”,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina edición 1.998, pág. 205.
 Código de la Niñez y Adolescencia Ecuatoriano; Actualizado a
Enero/2014
 DICCIONARIO OCÉANO. Barcelona. Ediciones Océano. 1981.
Pág. 79
 Diccionario Jurídico Ruy Díaz. Diccionario de Ciencias Jurídicas y
Sociales.
 Grosman, C. (2006). El cuidado compartido de los hijos después
del divorcio o separación de los padres: ¿Utopía o realidad
posible? En Kemermajer, A. y Pérez, L. (Coords.). Nuevos perfiles
del Derecho de Familia. (1ª ed.). (pp.208-211). Buenos Aires,
Argentina: Rubinzal-Culzoni.
 Cillero, M. (2010).El interés superior del niño en el Marco de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. En Ávila, R.
y Corredores, M. (Eds.). Derechos y garantías de la niñez y
adolescencia: Hacia la consolidación de la doctrina de protección
integral. (1ª ed.). (pp.96-97). Quito, Ecuador: Ministerio de Justicia
y Derechos Humano.
 STILERMAN, M. (1991).Menores Tenencia Régimen de visitas.
Buenos Aires, Argentina: Editorial Universidad.
 www. monografias.com
 www.wikipeedia.com
 www.derechoecuador.com
117
11. ANEXOS.
ANEXO 1
PROYECTO
1. TEMA:
EMOCIONALES EN LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.”
2. PROBLEMÁTICA.
El Art. 44 de la Constitución de la República del Ecuador, señala que el
118
culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.
concede la tenencia de los hijos, luego del divorcio así: 1. A la madre
sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad (...).
En el diario vivir se observa que luego de un divorcio, la falta de acuerdo
de los padres de familia con respecto al cuidado de sus hijos, por la
confusión de las relaciones como pareja y de padres, debido
principalmente a la falta de apoyo terapéutico ocasiona que los conflictos
familiares se judicialice entrando de esta manera a la pelea, litis o contienda
que en tema de familia es desastrosa en cuyo caso el Estado a través del
sistema de justicia debe garantizar el respeto al interés superior de los niños
y adolescentes.
119
La tenencia confiada a uno solo de los progenitores de los niños, niñas y
adolescentes desencadena la batalla legal entre los padres que tiene
como trofeo a los hijos, lo que imposibilita que se establezca la tenencia
compartida que reduzca los daños psicológicos en los niños y
adolescentes, por la carencia de un marco jurídico legal que la regule,
debido a que en nuestro sistema ecuatoriano ha optado por la tenencia
de carácter mono parental, es decir sólo uno de los progenitores podía
gozar de la misma, fijándose un régimen de visitas para el otro.
Si bien es cierto en el Código de la Niñez y Adolescencia se habla sobre
el principio del interés superior del niño y contiene importantes derechos,
sin embargo, no hace referencia a la tenencia compartida, por ende se lo
debe de adaptar a la realidad actual, para que de ese modo se respeten y
hagan efectivos varios derechos que protejan a niños, niñas y
relaciones familiares después de una separación
cada uno de sus padres velando ambos por su educación y desarrollo ,
120
progenitor.
3. Justificación.
Con la finalidad de dar cumplimiento a uno de los requisitos establecidos por el
Alma Mater, como es el de realizar un trabajo investigativo, previo a optar por el
Grado de Abogado, he considerado pertinente realizar un estudio sobre la
temática, titulada: “REFORMAS LEGALES AL ART. 118 DEL CÒDIGO DE
LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, INCORPORANDO UNA NORMATIVA
LEGAL QUE PREVEA LA TENENCIA COMPARTIDA PARA EVITAR
DAÑOS PSICOLÓGICOS Y EMOCIONALES EN LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES.”
Considero que el tema planteado reviste singular importancia, toda vez
que al no estar regulado en el Código de la Niñez y Adolescencia la
tenencia compartida, se generan una serie de conflictos familiares, debido
a la disputa de los padres por los hijos.
Recordemos que tanto la Constitución de la República del Ecuador en los
Artículos 44 y 45 garantizan un sinnúmero de derechos a favor de los
menores, como son el interés superior y el desarrollo integral. De igual
forma en el Art 11 del Código de la Niñez y Adolescencia, se prioriza
estos derechos.
121
Al analizar el Art 108 del Código Civil, tenemos en el numeral 1 que a la
madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos
impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad (...).
Nuestra Constitución garantiza y protege a la familia en todas sus formas,
respetando también las relaciones entre hijos y progenitores,
protegiéndolas aún más cuando estuvieren separados. Si bien es cierto
en el Código de la Niñez y Adolescencia se habla sobre el principio del
interés superior del niño y contiene importantes derechos, pero que sin
embargo, no se hace mención alguna sobre la tenencia compartida, por
ende amerita ser revisado por el Asambleísta para que de ese modo se
respeten y hagan efectivos varios derechos que protejan a niños, niñas y
relaciones familiares después de una separación
Pienso que mediante el desarrollo de la temática planteada, me servirá
primeramente para cumplir con una de los requisitos, previos a la
Graduación y por cuanto el objeto de estudio es de vital relevancia y de
notoria trascendencia social en la actualidad, toda vez que considero que
122
el Asambleísta al no establecer, lo relacionado a la tenencia compartida,
no se garantiza de manera adecuada los principios de interés superior y
desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
El presente trabajo investigativo, es de vital importancia ya que a través
del estudio doctrinal y jurídico de la materia a tratar me permitirá tener un
mayor conocimiento y una amplia visión sobre el objeto de estudio antes
referido, aportando de este modo a una mejor compresión y percepción
del mismo. Es así, que dicho tema de estudio, será tratado y abordado
con tal seriedad y responsabilidad, ser de notable connotación en la
actualidad; por cuanto es necesario establecer en la legislación de
menores ecuatoriana lo relativo a la tenencia compartida.
Este trabajo de investigación será abordado con seriedad de tal manera
que con la culminación del mismo se convierta en fuente generador de
conocimientos para las futuras generaciones inmersas en el campo del
Derecho.
4. Objetivos.
4.1. Objetivo General.
 Realizar un estudio jurídico-doctrinario y crítico, relacionado a la
tenencia compartida en la legislación de menores ecuatoriana.
123
4.2. Objetivos Específicos.
 Determinar que al no estar regulado en el Código de la Niñez y
Adolescencia, la tenencia compartida, se vulnera el interés
efectiva, establecidos en la Carta Magna.
 Realizar un estudio de Derecho Comparado sobre la tenencia
compartida relacionándola con la legislación ecuatoriana.
 Formular un proyecto de reforma legal al Art. 118 del Código de la
Niñez y Adolescencia, relacionado a la tenencia compartida.
5. Hipótesis.
Al no estar regulado en el Código de la Niñez y Adolescencia, la
tenencia compartida, se vulnera el interés superior del menor y además
se lesiona el derecho a la tutela efectiva, establecidos en la Carta Magna.
6. Marco teórico.
El Art. 44 de la Constitución de la República del Ecuador, señala que “el
124
culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y
locales.”50
concede la tenencia de los hijos, luego del divorcio así: “1. A la madre
sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad (...).2. Los hijos púberes
estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan; 3. No se
confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o
inconveniencia para los hijos, sea por la situación personal, sea porque no
esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente, o haya temor de que
se perviertan; 4. Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge
que hubiere dado causa para el divorcio por cualesquiera de los motivos
50
CONSTITUCIÒN DE LA REPÙBLICA DEL ECUADOR. Corporación de Estudios y Publicaciones.
Actualizada 2014.
125
señalados en el Art. 110; 5. El matrimonio del cónyuge divorciado dará
derecho al cónyuge que no se hubiere vuelto a casar para pedir al juez
que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que cumplan la mayor
edad; y, 6. En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad
para el cuidado de los hijos, el juez confiará ese cuidado a la persona a
quien, a falta de los padres correspondería la guarda en su orden, según
las reglas del Art. 393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la
conveniencia de los hijos así lo exige. A falta de todas estas personas,
cuando, a convicción del juez, el menor o menores se encuentran en
estado de abandono, ordenará que sean entregados a un establecimiento
de Asistencia Social, público o privado, o en colocación familiar en un
hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica,
y fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre,
o las personas que le deban alimentos, para atender a la crianza y
educación de los hijos, todo lo cual se resolverá a solicitud del ministerio
público o de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios
económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su
providencia.
El cobro de tal pensión se hará por apremio en la forma determinada por
el juez.
La sentencia, en cuanto resolviere sobre la educación de los hijos, será
susceptible del recurso de apelación, pero solo en el efecto devolutivo.
126
El juez podrá, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al
cuidado, educación y alimentos de los hijos, aún cuando hubiere sido
confirmada o modificada por el superior, siempre que, previa una
tramitación igual a la que sirvió de base para la resolución primitiva,
encontrare suficiente motivo para reformarla. Esta providencia será
también susceptible del recurso de apelación, que se lo concederá
igualmente, sólo en el efecto devolutivo. El juez, para tramitar el divorcio y
mientras se ventilare definitivamente la situación económica de los hijos,
deberá señalar la pensión provisional con la que uno o ambos cónyuges
han de contribuir al cuidado, educación y subsistencia de la prole común.
Podrá también el juez, en caso necesario, cambiar la representación de
los hijos.”51
El Art. 106 ibídem, señala:
“Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.- Para confiar la
patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 (A307)del Código
51
CÒDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones. Actualizada al 2014. Pág. 20
127
Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en
condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:
“1.Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no
perjudique los derechos del hijo o la hija;
2. A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es
inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria
potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre,
salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la
hija; CNA;
3.Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria
potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad
emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de
prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente
familiar estable para su desarrollo integral;
4. Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a
la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija; CNA
5. En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que
se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el
artículo 113; y,
6. En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el
ejercicio de la patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las
reglas generales. CC 28 La opinión de los hijos e hijas menores de doce
años, será valorada por el Juez, considerando el grado de desarrollo de
128
quien lo emita. La de los adolescentes será obligatoria para el Juez, a
menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral.” 52
La tenencia es el encargo del juez a uno de los padres para que asuma el
cuidado y crianza de su hijo, respetando el ejercicio de la patria potestad.
Es la responsabilidad que asume uno de los padres para velar por el
normal desarrollo de su hijo.
La tenencia se vincula de manera directa con el futuro mismo del menor,
con su bienestar, necesidades biológicas, morales, económicas y
espirituales.
Si bien la familia, es el núcleo fundamental de la sociedad, ya que en ella,
se desarrollan una serie de situaciones que determinan el carácter y la
forma en la cual el ser humano se desarrolla e interrelaciona con sus
semejantes. Es por eso que, a lo largo de la historia de la humanidad, se
han creado y desarrollado una serie de instituciones jurídicas, que tienen
como único fin normar y proteger las relaciones familiares que ocurren
entre cada uno de sus miembros, regulando del mismo modo, las
relaciones de sus miembros con la sociedad en general.
52
CÒDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. Corporación de Estudios y Publicaciones. Actualizado al
2014. Pág. 28
129
Instituciones como la patria potestad y la tenencia poseen un valor
trascendental para las relaciones familiares, pues de ellas emanan una
serie de derechos y obligaciones.
Sin embargo, la familia ha evolucionado, cambiando no solamente la
forma en la cual se encontraba estructurada, sino también el modo en el
cual los roles que ejercían cada uno de sus miembros se encontraban
distribuidos; factores sociales, económicos y políticos han provocado en la
familia una trasformación inminente.
Esta trasformación, impulsada por una dinámica social cambiante, ha
producido un incremento en el número de separaciones conyugales,
dejando a niños, niñas y adolescentes en medio de este conflicto, sin que
las instituciones jurídicas actuales ofrezcan soluciones que se adapten a
la realidad ecuatoriana.
cada uno de sus padres velando ambos por su educación y desarrollo,
130
progenitor.
7. Metodología.
La metodología que se aplicara en este proyecto de investigación se
recurrirá a los métodos, procedimientos y técnicas que la investigación
científica proporciona, formas o medios de permiten descubrir,
sistematizar, enseñar y aplicar nuevos conocimientos; instrumentos
utilizados para la descripción del derecho positivo como objeto de la
ciencia jurídica. Tal es el caso de los métodos desarrollados por Savigny
para la interpretación del derecho: histórico, gramatical, sistémico y
teleológico. Cabe señalar además que el desarrollo del discurso formal
que expone el tema objeto de estudio recurre a métodos lógicos
preconizados por el formalismo jurídico: descripción, inducción, análisis y
síntesis.
En la presente investigación utilizare los siguientes métodos y técnicas
para un mejor compendio de la información.
Investigación de campo.- se realizara un diagnostico, mediante la
técnica de la encuesta dirigidas a jueces de la familia, abogados y
población civil.
131
Investigación documental.- la bibliografía, de las diferentes leyes,
códigos, reglamentos vigentes, acuerdos, esto nos ayudara a reforzar y
desarrollar bien el tema.
Tipos de investigación: aplicada y descriptiva.
Investigación aplicada.- Es la utilización de todos los conocimientos
obtenidos durante las prácticas para poder aplicarlos en los resultados de
la investigación a favor de la sociedad.
Investigación descriptiva.- También conocida como la investigación
estadística en la que se describen los datos y características de la
población o fenómeno en estudio.
Métodos de investigación:
Método científico.
Planteadas en nuestra investigación con las siguientes etapas: Elección y
enunciado del problema, Estructuración de un marco teórico o referencial,
Construcción de la hipótesis, Prueba de la hipótesis, y la Propuesta.
132
Método lógico: Deductivo- Inductivo.
Este se lo aplicó en la elaboración de la hipótesis y la inducción cuando
sobre la base de distintas opiniones receptadas en las encuestas, se
puede hacer la generalización del o los problemas.
Método Analítico.
Es la organización de los datos obtenidos de tal forma que nos facilite la
evaluación de la hipótesis.
Técnicas de investigación.
De campo, a través de la encuesta aplicada a una muestra de la
población.
La técnica estadística es la presentación de los datos, por medio de
diagramas comparativos, sobre nuestra encuesta donde los resultados se
expresan en porcentajes.
Diseño de la muestra.- Este diseño de la muestra es en base de una
selección, procurando que todos los elementos de la muestra tengan las
mismas posibilidades para ser encuestados.
La encuesta será aplicada en una población de treinta (30) personas de
entre la ciudadanía de la Ciudad de Tena y para conocer su criterio más
experto a cinco (5) personas vinculadas a la Corte Provincial de Justicia
133
en lo referente a jueces y Abogados en libre ejercicio de la Ciudad de
Tena.
Finalmente los resultados recopilados serán publicados en la Tesis de
Grado correspondiente donde se reflejara el proceso del desarrollo
investigativo en los análisis de los resultados a base de cuadros
estadísticos para mayor comprensión, llegando a la comprensión de los
objetivos y la verificación de la hipótesis planteada al inicio del proyecto
investigativo, finalizando el informe con la exposición y redacción de
conclusiones, recomendaciones y la propuesta de reforma de Ley.
134
8. Cronograma.
Sept. Octubre Noviembre Diciembre Enero/2015
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
ACTIVIDADES
1. Problematización X
2. Elaboración del
X
Proyecto
3. Presentación del
X
Proyecto
4. Acopio de la
información X X X X
X
bibliográfica.
5. Investigación de
X X X
Campo
6. Análisis de
X X X
información
7. Elaboración del
borrador del informe X X X
final
8. Sesión Reservada X
9. Defensa Pública y
X
Graduación.
135
9. Presupuesto y financiamiento.
En toda Investigación, se hace necesario contar con recursos humanos,
económicos y materiales que permitan la ejecución y desarrollo de la
investigación a efectuarse, en este ítem, se presenta los recursos que se
requiere para realizar la investigación.
9.1.- Recursos Humanos.
Proponente del Proyecto: Washington Paùl Culqui Galarza
Población Investigada: Funcionarios vinculados a la Corte Provincial de Justicia
en lo referente a jueces y Abogados en libre ejercicio de la Ciudad de Tena.
9.2.- Recursos Económicos y Materiales.
MATERIALES COSTOS
$200.00
Suministros de Oficina
$ 500.00
Viajes al Sector objeto de estudio 9.3
$ 50.00 Fin
Alquiler Computadora
anc
$ 250.00
Impresiones iam
$ 30.00 ien
Internet
to.
$ 250.00
Imprevistos
El
TOTAL $ 1280.00
136
total de gastos asciende a la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA USD, que
serán financiados con recursos propios, accediendo para ello a un crédito en una
institución financiera.
10. Bibliografía.
 CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental”,
137
Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina edición 1.998, pág. 205.
 Código de la Niñez y Adolescencia Ecuatoriano; Actualizado a
Enero/2014
 DICCIONARIO OCÉANO. Barcelona. Ediciones Océano. 1981.
Pág. 79
 Diccionario Jurídico Ruy Díaz. Diccionario de Ciencias Jurídicas y
Sociales.
 Grosman, C. (2006). El cuidado compartido de los hijos después
del divorcio o separación de los padres: ¿Utopía o realidad
posible? En Kemermajer, A. y Pérez, L. (Coords.). Nuevos perfiles
del Derecho de Familia. (1ª ed.). (pp.208-211). Buenos Aires,
Argentina: Rubinzal-Culzoni.
 Cillero, M. (2010).El interés superior del niño en el Marco de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. En Ávila, R.
y Corredores, M. (Eds.). Derechos y garantías de la niñez y
adolescencia: Hacia la consolidación de la doctrina de protección
integral. (1ª ed.). (pp.96-97). Quito, Ecuador: Ministerio de Justicia
y Derechos Humano.
 STILERMAN, M. (1991).Menores Tenencia Régimen de visitas.
Buenos Aires, Argentina: Editorial Universidad.
 www. monografias.com
 www.wikipeedia.com
 www.derechoecuador.com
138
ANEXO 2
Encuesta
139
1. ¿Conoce usted sobre la institución jurídica de la tenencia
compartida de los hijos?
2. ¿Considera usted que la tenencia regulada en la legislación de
menores ecuatorianas, se encuentra bien legislada?
3. ¿Considera usted que al no estar regulado en el Código de la
Niñez y Adolescencia, la tenencia compartida, se vulnera el interés
efectiva, establecidos en la Carta Magna?
4.¿Considera usted que al igual que en las legislaciones del Derecho
Comparado se debe regular en la normativa de menores ecuatoriana
la tenencia compartida?
5. ¿Considera usted que es necesario formular un proyecto de
reforma legal al Art. 118 del Código de la Niñez y Adolescencia,
relacionado a la tenencia compartida?
ÍNDICE Pág.
PORTADA-------------------------------------------------------------------------------- I
CERTIFICACIÓN----------------------------------------------------------------------- II
140
AUTORÍA--------------------------------------------------------------------------------- III
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE TESIS…………………………………... IV
DEDICATORIA------------------------------------------------------------------------- V
CARTA DE AUTORIZACIÒN DE TESIS----------------------------------------- VI
AGRADECIMIENTO------------------------------------------------------------------ VII
TABLA DE CONTENIDOS---------------------------------------------------------- VIII
1.TÍTULO--------------------------------------------------------------------------------- 1
2.RESUMEN----------------------------------------------------------------------------- 2
2.1 ABSTRACT------------------------------------------------------------------------- 5
3 INTRODUCCIÓN-------------------------------------------------------------------- 8
4.REVISIÓN DE LA LITERATURA 12
4.1 MARCO CONCEPTUAL 12
4.1.1 Matrimonio……………………………………………………... 12
4.1.2 Divorcio…………………………………………………………. 15
4.1.3 Progenitores…………………………………………………… 18
4.1.4 Hijos…………………………………………………….………. 19
4.1.5 Custodia legal……………………………………….….…….. 22
23
4.1.6 Custodia monoparental……………………………….………
25
4.1.7 Custodia compartida…………………………………………..
27
4.1.8 Corresponsabilidad de los progenitores…………………….
28
4.1.9 La guarda y la custodia……………………………………….
4.1.10 Tenencia de los hijos…………………………………………

31
4.1.11 Régimen de visitas……………………………………
33
141
4.2 MARCO DOCTRINARIO. 35
35
4 2.1 Origen y evolución de la tenencia………………………..
36
4.2.2 Antecedentes Históricos del régimen de visitas en el Ecuador
38
4.2.3 Naturaleza jurídica de la tenencia…………………………….
40
4.2.4 Características de la tenencia………………………………..
42
4.2.5. Clases de Tenencia…………………………………………..
44
4.2.6. Causas para que proceda la tenencia de los menores
4.3 MARCO JURÍDICO 47
4.3.1 Convención sobre los derechos del niño…………….…… 47

4.3.2 Constitución de la República del Ecuador………………… 49
4.3.3 Código de la Niñez y Adolescencia……………………….. 55
4.3.4 Código Civil…………………………………………………….. 67
4.4 LEGISLACIÓN COMPARADA 69
4.4.1 Legislación de España………………………………………………… 69
4.4.2 Código Civil de Francia………………………………………………. 74
4.4.3 Código Civil de Italia…………………………………………………... 76
4.4.4 Código Civil de Alemania……………………………………………... 76
4.4.5 Código Civil de Noruega……………………………………………… 77
5.MATERIALES Y MÉTODOS 80
5.1 Materiales--------------------------------------------------------------------------- 83
5.2 Métodos------------------------------------------------------------------------------ 80
5.3 Procedimientos y Técnicas----------------------------------------------------- 82
6.RESULTADOS 84
142
6.1.Resultados de Aplicación de la Encuesta----------------------------------- 84
6.2.Estudios casos--------------------------------------------------------------------- 94
7.DISCUSIÓN 99
7.1Verificación de Objetivos-------------------------------------------------------- 99
7.2 Contrastación de Hipótesis---------------------------------------------------- 101
7.3 Fundamentación jurídica para la Propuesta de Reforma Legal 101
8. CONCLUSIONES------------------------------------------------------------------- 108
9. RECOMENDACIONES------------------------------------------------------------ 110
9.1.PROPUESTA DE REFORMA JURIDICA JURÍDICA------------------ 111
10. BIBLIOGRAFIA-------------------------------------------------------------------- 117
11. ANEXOS………………………………………………………………… 118
ANEXO 1 -------------------------------------------------------------------------- 118
ANEXO 2 ------------------------------------------------------------------------- 140
INDICE------------------------------------------------------------------------------------ 141
143

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA

MODALIDAD DE ESTUDIOS A DISTANCIA

“REFORMAS LEGALES AL ART. 118 DEL CÓDIGO DE LA

TESIS, PREVIA A OPTAR POR EL

WASHINGTON PAUL CULQUI GALARZA

DR. MG. GONZALO AGUIRRE VALDIVIESO.

DR. MG. GONZALO AGUIRRE VALDIVIESO, DOCENTE DE LA

CARRERA DE DERECHO, MODALIDAD DE ESTUDIOS A DISTANCIA,

DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA, EN CALIDAD DE DIRECTOR

DE LA PRESENTE TESIS DE GRADO.

Haber revisado prolijamente el presente trabajo de tesis, titulado :

“REFORMAS LEGALES AL ART. 118 DEL CÓDIGO DE LA

NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, INCORPORANDO UNA

NORMATIVA LEGAL QUE PREVEA LA TENENCIA

COMPARTIDA PARA EVITAR DAÑOS PSICOLÓGICOS Y

EMOCIONALES EN LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES,”

realizado por el señor, WASHINGTON PAUL CULQUI GALARZA, y una vez

que el estudio cumple con todos los requisitos reglamentarios autoriza su

presentación, sustentación y defensa.

Loja, Febrero del 2015

Yo, WASHINGTON PAUL CULQUI GALARZA, declaro ser autor del

presente trabajo de tesis y eximo expresamente a la Universidad Nacional

de Loja, y a sus representantes jurídicos de posibles reclamos o acciones

legales por el contenido de la misma.

Adicionalmente acepto y autorizo a la Universidad Nacional de Loja, la

publicación de mi tesis en el Repositorio Institucional y Biblioteca Virtual de

Autor: WASHINGTON PAUL CULQUI GALARZA

Fecha: Loja, Febrero del 2015.

Dr. Mg. Sc.……………………………….(Presidente.)

Considerando que la gratitud es la ventana del alma de los seres humanos,

padres, esposa e hija, quienes supieron apoyarme, comprenderme,

orientarme, guiarme, convirtiéndose de esta manera en pilar fundamental

para cumplir cada una de mis metas propuestas en mis estudios

El Divino Creador me ha permitido nacer en la Provincia de Bolívar, realizar

mi trabajo en la Provincia de Napo, consecuentemente los bolivarenses

profundo y sincero agradecimiento a las autoridades y personal docente de

la Universidad Nacional de Loja, Modalidad de Estudios a Distancia, Carrera

de Derecho, Institución que me abrió las puertas para formarme

A todos mis maestros, quienes con sus sabios conocimientos, compartieron

sus enseñanzas en la Ciencia del Derecho.

De manera especial a mi Director de Tesis, Doctor Mg. Gonzalo Aguirre

Valdivieso, prestigioso catedrático, de la Universidad Nacional de Loja,

Carrera de Derecho, Modalidad de Estudios a Distancia, por su valiosa,

oportuna y desinteresada asesoría; quien con su sabiduría y experiencia ha

hecho posible la ejecución de esta tesis.

WASHINGTON PAÙL CULQUI GALARZA.

Carta de autorización de Tesis

4.1.5 Custodia legal

4.1.6 Custodia monoparental.

4.1.7 Custodia compartida.

4.1.8 Corresponsabilidad de los progenitores.

4.1.9 La guarda y la custodia.

4.1.10 Tenencia de los hijos.

4.1.11 Régimen de visitas.

4.2 MARCO DOCTRINARIO:

4.2.1 Origen y evolución de la tenencia.

4.2.3 Naturaleza jurídica de la tenencia.

4.2.4 Características de la tenencia.

4.2.5. Clases de tenencia