Santiago, veintisiete de abril de dos mil veintitrés.

VISTO:
En procedimiento ordinario sobre indemnización de perjuicios, Rol N °
C-10.781-2017, seguido ante el Vigésimo Octavo Juzgado Civil de Santiago,
caratulado “Marchant con Gomila”, por sentencia de veintinueve de marzo de
dos mil diecinueve, se rechaza la excepción de prescripci ón opuesta por el
demandado, así como la demanda, con costas para el actor.
El mencionado fallo fue recurrido de casación en la forma y de
apelación por la parte demandante, y una de las Salas de la Corte de
Apelaciones de esta ciudad, por sentencia de veinticinco de junio de dos mil
veintiuno rechaza el recurso de nulidad formal interpuesto en su contra y lo
confirma.
En contra de esta última sentencia, la demandante interpuso recurso de
casación en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
CONS IDE RA ND O:
PRIME RO: Que el recurrente de nulidad sustancial acusa que en la
sentencia impugnada se infringieron los artículos 1.441, 1.460, 1.546, 1.793,
1.871, 2.125, 2.129 inciso 1° y 2°, 2.149, y 2.157 del Código Civil.
Al desarrollar el recurso, indica que para efectos de determinar si el
notario demandado incurrió en incumplimientos, se debe atender a la
naturaleza jurídica de las instrucciones notariales; en tal orden, asevera que
ellas se pueden considerar como un contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales, convención regulada en el art ículo 2.006 del C ódigo Civil, o
bien como un contrato de mandato, en cuyo caso se debe atender a lo
dispuesto en los artículos 2.116 y siguientes del Código Civil; con todo,
postula que independiente de la conclusión a la que se arribe en relaci ón a
la calificación jurídica de las instrucciones, se ha de tener presente que la
aceptación de instrucciones notariales por parte de los notarios, supone la
prestación de servicios profesionales de carreras que conllevan largos
estudios, por cuanto sólo los abogados pueden servir el cargo de Notario
Público, por tanto, son aplicables a la relación jurídica, las disposiciones del

MDJZXEEXXLZ
mandato, entre ellas, el artículo 2.125 inciso 1° del Código Civil, norma de
la cual se desprendería que, contrariamente a lo establecido en el fallo
recurrido, el demandado -responsable para estos efectos por el actuar del
notario suplente, en virtud de lo previsto en el art ículo 402 inciso 3 ° del
Código Orgánico de Tribunales- no estaba obligado a aceptar las
instrucciones.
Recuerda que en las mencionadas instrucciones, se convino que para
la entrega de los vales vista o depósitos a la vista al vendedor y al tercero
que en ellas se indica, los inmuebles vendidos debían estar inscritos a
nombre del comprador, libres de todo gravamen, prohibici ón o embargo,
sin que –a su vez- se estipulase que en caso de incumplimiento de las
aludidas condiciones, dichos depósitos o vales vista serían devueltos al
comprador previa resciliación de los contratos de compraventa y
cancelación de las eventuales inscripciones de dominio a favor del
comprador. Afirma que la omisión que se representa pod ía derivar –como
en los hechos habría sucedido- en un enriquecimiento ilícito del comprador,
pues quedaría con los inmuebles inscritos a su nombre, y recibir ía la
devolución de parte del precio, rompiendo de aquella manera la
conmutatividad de los contratos, consagrada en el art ículo 1441 del C ódigo
Civil; añade que la situación descrita deja a los contratos de compraventas
carentes de causa y/u objeto, infringiendo así, lo dispuesto en los art ículos
1.793 y 1.871 del mismo cuerpo de leyes.
Finalmente, expresa que también se infringió el principio de buena fe,
por cuanto existe una práctica notarial asentada relativa a que, en caso de
incumplirse las condiciones suspensivas pactadas, previo a proceder a la
devolución de los títulos representativos de dinero, se debe acreditar que los
bienes se mantienen a nombre del vendedor. En esta misma direcci ón
refiere que se vulneró el artículo 2.149 Código Civil, desde que el
demandado desatendió el deber de cuidado que pesaba sobre él, ejecutando
actos perniciosos para su parte.

MDJZXEEXXLZ
 Con base en lo expuesto, solicita se acoja el recurso de nulidad y, acto
seguido, se dicte sentencia de reemplazo que acoja en todas sus partes la
demanda interpuesta, con costas.
SEGUNDO: Que, para una adecuada inteligencia de las cuestiones
planteadas en el recurso, resulta pertinente considerar las siguientes
circunstancias y actuaciones verificadas en el proceso:
a) Comparece don Cristián Álvarez Alquinta en representaci ón de
don Carlos Alex Marchant Santana, interponiendo demanda de
indemnización de perjuicios, bajo régimen de responsabilidad contractual,
en contra del notario público Cosme Fernando Gomila Gatica.
Funda la pretensión en que su representado y Carlos Domingo Celle
Cafferata, mediante instrucción notarial N°1.450 de 10 de diciembre de
2012, aceptada por la Notario Público suplente Leonor Guti érrez Gatica
-correspondiente a la 4ª Notaria de Santiago, de la cual es titular el
demandado- se dejó bajo resguardo del demandado 4 dep ósitos a la vista,
emitidos el 27 de noviembre de 2012, por el Banco Santander a la orden de
don Carlos Domingo Celle Cafferata, por el monto el total de
$20.000.000.-, endosados en blanco, para que –cumplidas las condiciones- le
fuesen entregados a doña Melanie Muriel Freres Hellebaut, en
representación de Jorge Freres, Hijas y Cia. Ltda.; de igual forma, se
dejaron otros 2 depósitos a la vista emitidos el 21 de noviembre de 2012,
por el Banco Santander a la orden de don Carlos Celle Cafferata, por el
monto total de $70.000.000.-, endosados en blanco, para que sean
entregados al actor, una vez cumplidas las condiciones indicadas en la
Instrucción.
Añade que los depósitos a la vista debían ser entregados a las
personas indicadas, una vez que se acreditar á a quien ejerciere, en su
momento, como notario en la Cuarta Notaria de Santiago -mediante copia
autorizada de las respectivas inscripciones de dominio y de un certificado de
gravámenes y prohibiciones- que los inmuebles señalados en las
instrucciones se encontraban inscritos a nombre del comprador Carlos Celle
Cafferata, libre de todo gravamen, prohibición o embargo a favor.

MDJZXEEXXLZ
Menciona que si dentro del plazo de 90 días, contados desde el
otorgamiento de las escrituras públicas a que acceden las instrucciones, no
se acreditare el cumplimiento de las condiciones, el notario deb ía devolver
los vales vista al comprador, sin que, a su vez, se exija el otorgamiento de
las respectivas escrituras de resciliación de las compraventas celebradas.
Indica que las compraventas recayeron sobre dos inmuebles ubicados
en Peñuelas, Coquimbo, fijándose como precio el monto de $159.000.000
por cada uno de ellos, quedando un saldo de precio por pagar equivalente a
la sumatoria de las cantidades indicadas en los vales vista. Manifiesta que a
la celebración de estos contratos concurrió el Banco Santander alzando las
hipotecas, así como también el representante legal de Jorge Freres, Hijas y
Cia. Ltda, quien para efectos de lo dispuesto en el art ículo 1464 N ° 3 del
Código Civil, compareció autorizando las compraventas y se comprometi ó a
solicitar el alzamiento de los embargos trabados a su favor, obligaci ón con
la que no cumplió, razón por la que el 6 de junio de 2013 el demandado
devolvió los depósitos a la vista al vendedor Celle Cafferata, sin exigir la
resciliación de los contratos de compraventas, quedando los inmuebles a
nombre del comprador, quien –además- pudo recuperar parte del precio.
En lo que respecta a los incumplimientos de la parte demandada,
refiere que la notario suplente, por quien sería responsable el demandado en
virtud de lo dispuesto en el inciso final del art ículo 402 del C ódigo
Orgánico de Tribunales, faltó al deber de cuidado, pues debi ó exigir la
modificación de las instrucciones notariales, ordenando que previo a la
devolución de los vales vista al comprador, las partes suscribiesen escrituras
de resciliación de compraventa. Sostiene que la segunda infracci ón se
produce al entregarse los vales vista al comprador, lo que implicó
empobrecimiento para su parte.
En lo atinente a los daños, solicita el pago de $ 70.000.000.- por los
saldos de precios adeudados, además de $20.000.000.- correspondientes al
dinero que debió pedir prestado a cambio del pago de intereses. Asimismo,
solicita el pago de $200.000.000.- por lucro cesante, y la misma cantidad
por daño moral.

MDJZXEEXXLZ
 b) Comparece don Marcelo Nasser Olea por la parte demandada,
solicitando el rechazo de la demanda, controvierte la existencia de una
convención que lo una con el demandante, agregando que en caso de existir
alguna relación contractual no lo es sólo con el actor; expresa que su
representado dio cabal cumplimiento a las instrucciones que recibió.
Indica que el 10 de diciembre de 2012 en la Notaria que sirve su
representado, se celebraron dos contratos de compraventas, por un monto
total de $318.000.000.-; añade que los inmuebles objeto de las convenciones
se encontraban embargados a favor de Jorge Freres, Hijas y Cia. Ltda. y
por el Banco Santander, además existía hipoteca a favor de este último, por
más de $220.000.000.-
Afirma que a la celebración de las compraventas comparecieron,
autorizándolas, quienes tenían a su favor grav ámenes sobre los inmuebles;
en ellas se consignó que el Banco Santander retendr ía $ 228.000.000.-,
alzando todos los gravámenes. Relata que, a su vez, Jorge Freres, Hijas y
Cia. Ltda. se obligó a solicitar el alzamiento de los embargos existentes en el
plazo de 60 días. Concluye que de lo expuesto se colige que los contratos
celebrados responden a operaciones mucho más complejas que simples
compraventas.
En cuanto a los fundamentos de derecho, insiste en que en la especie
no es aplicable la responsabilidad contractual, siendo el r égimen
correspondiente el de la responsabilidad extracontractual, acci ón que,
atendido el tiempo transcurrido estaría prescrita.
En subsidio, y para el evento de no acogerse la excepci ón de
prescripción, alega la ausencia de un incumplimiento grave, falta de culpa y
falta de legitimación pasiva, desde que fue la sociedad Jorge Freres, Hijas y
Cia. Ltda. la que incurrió en incumplimiento. Es as í como, puntualiza que
su parte ajustó su proceder a las instrucciones dadas por el actor y Celle.
Finalmente, controvierte la procedencia de los rubros indemnizatorios y
montos.
c) En el trámite de réplica el demandante no aporta nuevos
antecedentes, así como tampoco el demandado en el escrito de dúplica.

MDJZXEEXXLZ
 d) El tribunal de primera instancia desecha la excepci ón de
prescripción opuesta por el demandado, de la misma manera rechaza la
demanda, con costas.
e) En alzada se rechaza el recurso de casaci ón en la forma, y
confirma la sentencia.
TERCERO: Que para efectos de ordenar el raciocinio que se
desarrollará y contextualizar las infracciones que denuncia el recurrente, es
pertinente puntualizar que los sentenciadores tienen como hechos no
controvertidos en la causa que:
a) Con fecha 10 de diciembre de 2012, Carlos Marchant Santana y
Carlos Celle Cafferata, otorgaron instrucciones a don Cosme Fernando
Gomila Gática, notario titular de la 4° Notaria de Santiago; Marchant y
Celle comparecen en calidad de vendedor y comprador, respectivamente, de
las compraventas celebradas con la misma fecha, respecto del Lote 4 y Lote
7 A, resultantes de la subdivisión de la Parcela N ° 218 de la Colonia
Peñuelas, Loteo Lomas de San Jorge, Comuna de Coquimbo, Cuarta
Región.
b) Con las instrucciones los señores Marchant y Celle, dejaron dos
grupos de vales vista, a saber: 1.- Los dep ósitos a la vista N °0128074,
N°0128075, N°0128076 y N° 0128077, emitidos con fecha 27 de
Noviembre de 2012, por el Banco Santander a la orden de la compradora,
por $5.000.000.- cada uno de ellos y endosados en blanco; 2.- Los dep ósitos
a la vista N°0127873 y N°127872, emitidos con fecha 21 de noviembre de
2012, por el Banco Santander a la orden de la compradora por
$35.000.000.- cada uno y endosados en blanco.
c) Los instrumentos individualizados en el primer grupo de la letra
que antecede, debían ser entregados por el demandado a do ña Melanie
Muriel Freres Hellebaut, en tanto que los del segundo grupo a Carlos Alex
Marchant Santana, una vez que se le acredite, mediante los respectivos
certificados, que los inmuebles objeto de las compraventas se encontraban
inscritos a nombre del comprador, libre de todo gravamen, prohibici ón o
embargo; así como también probar la entrega material de los inmuebles.

MDJZXEEXXLZ
 d) No consta el cumplimiento de las condiciones exigidas al
demandante Carlos Alex Marchant Santana, como para que le fueran
entregados los correspondientes vales vista a él; agregan que se constata la
vigencia de los gravámenes que pesan sobre los inmuebles, y que ceden en
favor de la Sociedad Jorge Freres e Hijas y Cia. Ltda.
e) Se estipuló un plazo de 90 días, contados desde la fecha de
suscripción de los contratos de compraventas, para acreditar al se ñor
Notario el cumplimiento de las condiciones establecidas en las instrucciones,
plazo que se cumplía el 10 de marzo de 2013; añaden que la devoluci ón de
los instrumentos al comprador se realiza el 6 de junio de 2013.
CUARTO: Que, el fallo de segunda instancia hace suyos los
fundamentos de primer grado, el cual tuvo en consideraci ón que la relaci ón
entre las partes es de naturaleza convencional, lo que hace aplicable el
régimen de responsabilidad contractual y lleva a descartar la excepci ón de
prescripción, defensa opuesta en relación a la responsabilidad
extracontractual, determinando en todo caso que el plazo de 5 a ños –
aplicable a la responsabilidad contractual- tampoco transcurrió.
Determina que no existe prueba en el proceso que permita tener por
cumplidas las condiciones indicadas en las instrucciones y que har ían
procedente la entrega de los vales vista al demandante, pues si bien consta
la inscripción de los inmuebles a nombre del comprador, no sucede lo
mismo con la condición que recaía sobre los grav ámenes, pues del
Certificado de Hipotecas y Gravámenes de 10 de julio de 2017, se
desprende que a esta fecha ambos predios siguen con los embargos vigentes.
Zanja que el plazo de 90 días dentro del cual deb ían cumplirse las
condiciones consignadas en las instrucciones, venció el 10 de marzo de
2013, y que sólo con fecha 6 de junio de 2013 se procedi ó a la devoluci ón
de los vales vista al comprador.
En cuanto a los incumplimientos que se imputan al demandado,
sanciona que no es posible exigir al notario que revise las instrucciones
notariales, y solicite modificaciones a las mismas, como postula el
demandante, ya que no se trata de funciones que se encuentren en la órbita

MDJZXEEXXLZ
de su competencia; por último, zanja que el notario dio adecuado y correcto
cumplimiento a las instrucciones entregadas.
QUINTO: Que como nuestro ordenamiento jurídico carece de un
estatuto que regule la responsabilidad notarial, son muchas las interrogantes
que se pueden plantear en relación al asunto materia juicio, sin embargo,
no todas ellas son relevantes al momento de analizar el arbitrio, ya que
atendido el carácter de derecho estricto del recurso de casaci ón en el fondo,
se ha dicho que para éste pueda prosperar las normas que se acusan como
infringidas, han de ser tanto las que el fallador invoc ó en su sentencia para
resolver la cuestión controvertida, como aquellas que dej ó de aplicar, puesto
que en caso contrario esta Corte no podría dictar sentencia de reemplazo
(CS, 14 diciembre 1992, RDJ, T. 89, secc. 1ª, pág. 188). Por otro lado, es
necesario que los desaciertos jurídicos hayan trascendido hasta la decisi ón
del asunto, de modo que autoricen la sanción solicitada; ergo, corresponde
abocarse al examen de aquellas cuestiones que resultan atinentes al recurso.
En concordancia con lo expuesto, cabe poner de relevancia que las
instrucciones notariales, no han sido tratadas en la ley, existiendo relativo
consenso –más allá del esfuerzo argumentativo de cierto sector de la
doctrina- en torno a que ninguna de las funciones consignadas en el art ículo
401 del Código Orgánico de Tribunales, satisface por completo las
características de las instrucciones notariales; así, es posible establecer que la
única referencia expresa a ellas –tal como se indica en el considerando
décimo tercero de la sentencia de primer grado- la encontramos en el
Decreto N° 587 Exento del Ministerio de Justicia, sobre Arancel de Notarios
Públicos, en cuyo artículo 1 se mandata que: “Los notarios podr án cobrar
como máximo en el ejercicio de su ministerio, los derechos que a
continuación se expresan: N° 16°: “Instrucciones, por cada instrucci ón el
libro respectivo, el arancel será convencional”.
SEXTO: Que, la ausencia de regulación legal no ha impedido que
las instrucciones notariales constituyan una práctica habitual en el tr áfico
jurídico, acordándose bajo diversas formas, lo que nos permite adherir al
concepto de quienes las entienden como: “U na manifestación de voluntad

MDJZXEEXXLZ
que en un instrumento, normalmente aparte de una escritura p ública
(también puede ser privada), suscriben los otorgantes del contrato, o alguno
de ellos que tienen un interés correspondiente, en orden a que el ministro
de fe, a quien se hace depositario por lo general de dinero o valores, cumpla
con los encargos que se le cometen, en tanto ocurra el vencimiento de un
plazo, se cumpla una condición o se verifique el cumplimiento de ciertos
requisitos, según ha quedado determinado por los interesados ” (Vidal
Domínguez, Ignacio, El Estudio de los Títulos de Dominio, Segunda Parte,
Editorial Fallos del Mes Ltda., Santiago, 2000, p. 12).
La definición entregada es comprensiva de las distintas modalidades
que pueden adoptar las instrucciones notariales, siendo posible advertir que
en ella se pone énfasis en el carácter contractual de las mismas,
característica que de alguna manera trasunta al examen de su naturaleza
jurídica y, muy probablemente, el estatuto de responsabilidad que les es
aplicable; no obstante lo enunciado – al igual que sucede con gran parte de
la actividad notarial- la categorización pretendida no resulta sencilla, es as í
como esta Corte ha indicado que: “La función notarial posee un car ácter
complejo, con presencia de componentes privados y públicos y de gran
relevancia en el ámbito comercial, inmobiliario, del derecho de sociedades,
de familia y sucesorio. Destacan entre estas la de ministro de fe, de testigo
privilegiado y su labor de autentificar documentos y otras que se han ido
agregando en el concierto comparado, como la del deber de consejo e
información.” (C.S. 14.317-2016).
S ÉPTIMO: Que, es precisamente el carácter complejo de la función
notarial, lo que ha llevado a parte de la doctrina a establecer que: “No hay
dos funciones, una pública y otra privada, sino una interacci ón de ambas
que da lugar a una función única. Por ello, sostenemos que el único
antecedente válido para determinar el estatuto indemnizatorio es la
naturaleza de la obligación infringida” (Álvarez D íaz, Luis. Extensión de
Las Obligaciones Emanadas de las Instrucciones Notariales , Revista Chilena
de Derecho Privado, N° 25, 2015, p. 93).

MDJZXEEXXLZ
 El carácter complejo de la función notarial, así como la interacci ón a
que hace referencia el autor recién citado, no son condiciones ajenas a las
instrucciones notariales; es así como no es posible dar el mismo tratamiento
a la infracción del deber de custodia y conservación que el notario debe dar
al libro de Instrucciones o al objeto de la instrucción –como en el caso
serían los depósitos a la vista-, que a una imputaci ón basada en el
incumplimiento del encargo dado en la instrucción. Efectivamente, el primer
caso se asocia directamente al incumplimiento de las obligaciones que
impone y regula la ley, a cuyo respecto rigen – por ejemplo- las
prohibiciones y obligaciones consagradas en los artículos 435 y 436 del
Código Orgánico de Tribunales, respectivamente, las cuales no son sino
tributarias de la función consignada en el numeral 7° del art ículo 401 del
mismo Código, esto es, “Guardar y conservar en riguroso orden cronol ógico
los instrumentos que ellos se otorguen, en forma de precaver todo extrav ío y
hacer fácil y expedito su examen”; en tanto que, el segundo supuesto tiene
como antecedente inmediato y directo el incumplimiento de una obligaci ón
con origen en la convención, razón por la que para determinar su
existencia, sentido y eventual inobservancia, se debe acudir en primer lugar
al texto en que constan las instrucciones.
OCTAVO: Que, al abordar el recurso, es pertinente recordar que
en la demanda se imputan dos incumplimientos al demandado, el primero
de ellos se funda en que la Notario suplente – por quien responder ía el
demandado en virtud de lo que dispone el inciso final del art ículo 402 del
Código Orgánico de Tribunales- faltó al deber de cuidado al aceptar las
instrucciones; sostiene que, frente a las consecuencias perniciosas que el
cumplimiento del encargo podía provocar a su parte, éste debi ó exigir la
modificación de las instrucciones notariales, en orden a que frente a una
eventual devolución de los depósitos a la vista a la parte compradora, las
partes suscribiesen escrituras de resciliación de las compraventas; el segundo
incumplimiento, se hace radicar en que con la devolución de los dep ósitos a
la vista al comprador, provocó un empobrecimiento a su parte.

MDJZXEEXXLZ
 Del examen de los incumplimientos esgrimidos, a la luz de lo
razonado en el considerando que antecede, se colige que el demandante
invoca el incumplimiento de obligaciones de origen contractual, recurriendo
a obligaciones de origen legal, sólo en tanto identifica a las instrucciones
notariales con alguno de los contratos típicos que existen en nuestro
ordenamiento jurídico, todo lo cual justifica que la controversia se haya
planteado, y resuelto por los jueces de instancia, bajo el estatuto de la
responsabilidad contractual
NOVE NO: Que, conviene recalcar que la definición relativa a que
el estatuto aplicable es el de la responsabilidad contractual, se produce a
partir de la calificación de las obligaciones que se estiman como
incumplidas, y no como consecuencia de clasificación de las instrucciones
notariales en alguna de las categorías contractuales.
La estructura del recurso, unida a la definición que estamos frente a
obligaciones esencialmente contractuales, impone a efectos de dotar de
contenido a las mencionadas obligaciones -así como para identificar el
régimen supletorio aplicable- definir con qué contrato es posible asociar a
las obligaciones en cuestión; aspecto sobre el cual existe un importante
esfuerzo doctrinario, en donde mayoritariamente se insiste en hacer
coincidir los componentes de las instrucciones notariales con cada uno de
los elementos de un contrato típico, es así como se llega a identificarlas con
contratos de depósito, estipulación a favor de otro, comisi ón de confianza,
prestación de servicios profesionales o mandato. Como es de esperar, todas
estas opciones son susceptibles de objeciones importantes, pues ni una de las
alternativas es comprensiva de todas las obligaciones que ordinariamente se
contraen en virtud de las instrucciones; siendo del caso agregar que una de
ellas ni siquiera es posible comprenderla dentro de los contratos, como
sucede con la estipulación a favor de otro, o en otra alternativa se soslaya el
carácter remunerado de las instrucciones como sucedería con los depósitos.
D ÉCIMO: Que, no obstante lo dicho, si nos detenemos en el
carácter oneroso de las instrucciones, la naturaleza del encargo, la
formación profesional que se precisa de quien recibe las instrucciones, es

MDJZXEEXXLZ
que priman como opciones contractuales, el que estamos frente a una
prestación de servicios profesionales o un mandato, distinci ón que en
términos generales no supone gran incidencia en la definición del estatuto
supletorio, desde que el artículo 2012 Código Civil hace extensivas las reglas
del arrendamiento de servicios a los servicios de profesiones o carreras que
suponen largos estudios, los cuales conforme mandata el art ículo 2118
Código Civil se sujetan a las normas del mandato.
Luego, del hecho que los incumplimientos imputados, consistentes en
la improcedente aceptación de las instrucciones y la ejecución de las mismas
en perjuicio del demandante; así como tambi én que, quienes suscriben la
instrucción encargan la gestión de uno o más negocios, estableciendo una
relación de confianza con quien debe realizar el encargo por cuenta y riesgo
de ellos, se colige que el contrato típico al que m ás se asimilan las
instrucciones - para estos efectos- es el de mandato.
UND ÉC IMO: Que, como sabemos, el mandato es un contrato de
confianza, de lo cual se sigue que sea intuito personae, en atención a que el
encargo se efectúa a partir de las características o cualidades de una persona
en particular, por tanto, ésta no puede ser sustituida por cualquier otra para
cumplir con esa obligación, propiedad que no se reproduce en id éntica
forma en las instrucciones, ya que la confianza que en el mandato descansa
en las cualidades personales del mandatario, en las instrucciones está
amparada esencialmente por la fe pública de la que es depositario el
notario, condición que nuevamente nos remite al carácter complejo de la
función notarial, y la inescindibilidad de lo público y lo privado
concurrentes en ella.
La mayor parte de quienes ven en las instrucciones notariales un
mandato, afirman que ellas son intuito personae, ya que siempre serán
cumplidas por la misma notaría –con independencia de quien ejerza la
función- agregando que la confianza también se puede dar en relaci ón a
personas jurídicas; sin embargo, el motivo por el cual la instrucci ón puede
ser cumplida por una persona natural distinta a la que se dio la instrucci ón,
no es porque así lo deciden quienes suscriben las instrucciones, sino que

MDJZXEEXXLZ
encuentra su fundamento en la necesidad de dar continuidad a la funci ón
notarial -la que en caso alguno se radica en una persona determinada-
circunstancia que se ve claramente reflejada en el inciso final del art ículo
402 del Código Orgánico de Tribunales, el cual dispone que: “ Durante el
tiempo que dure la ausencia o inhabilidad del notario, el reemplazante
designado podrá autorizar las escrituras públicas y dar t érmino a aquellas
actuaciones iniciadas por el titular que hayan quedado pendientes, debiendo
dejar constancia de tal circunstancia en el respectivo instrumento…”.
Lo expuesto, evidencia que la correspondencia entre las instrucciones
y el mandato es relativa, situación que en gran parte obedece a que las
instituciones que el derecho privado brinda se tornan en insuficientes para
actos o convenciones en que interviene la función pública, no como un
mero ministro de fe, sino que pasando a formar parte de una relaci ón
jurídica. En abono a esta consideración, conviene traer a colaci ón lo
indicado por parte de la doctrina, la cual sanciona que: “Las instrucciones
no son en sí mismas contratos típicos”, agregando que las instrucciones se
entregan a un notario “por la confianza e imparcialidad que su cargo pueda
brindarle al otorgante, y su vinculación con otras figuras ser á simplemente
por la razón recién indicada y no porque verdaderamente constituyan una
figura típica”; así, concluye que ellas “no constituyen en s í un contrato de
mandato”, zanjando que hay elementos que no concurren “como el car ácter
intuito personae; sin embargo, si la misión es encontrar una normativa
supletoria aplicable, al parecer sería la más adecuada en tanto no exista otro
a aplicar” (Fischer Yávar, Luis. Las Instrucciones Notariales en Chile, su
Naturaleza Jurídica, Revista de Derecho Inmobiliario, A ño 4, N ° 1,
Editorial Metropolitana, Chile, 2020, p. 120 y 121).
DUOD ÉCIMO: Que, ahora bien, refiriéndonos derechamente a los
incumplimientos imputados, como se ha dicho, el primero de ellos se
configura en la aceptación de las instrucciones, sin exigir que ellas fuesen
modificadas, exigiendo a los instructores que previo a proceder a la
devolución de los depósitos a la vista al comprador, resciliaran los contratos
de compraventas.

MDJZXEEXXLZ
 Como se advierte, este incumplimiento tendría lugar durante la
redacción de las instrucciones, etapa en la que el notario p úblico puede
intervenir o no (Vidal Domínguez, Ignacio. Derecho Notarial Chileno,
Editorial Legal Publishing, Santiago, 2015, p. 254 y 253), pues si bien los
notarios pueden asesorar a quienes concurran a sus oficios, que aquello no
se verifique no es un requisito que impida a los comparecientes instruir al
notario, o ponga de suyo al notario en una hipótesis de incumplimiento.
De consecuencia, resulta evidente que para que esta hip ótesis de
incumplimiento pueda tener lugar, se requiere de la intervenci ón efectiva
del notario en la redacción de este instrumento, ya que es la única forma en
que éste pudo llegar a proponer modificación a las mismas, supuesto de
hecho que, aunque suele ser de común ocurrencia, no se tuvo por
acreditado por los sentenciadores de instancia; as í, aparece que las
alegaciones del impugnante persiguen alterar los hechos fijados por los
sentenciadores de instancia, en relación a lo cual cabe recordar que s ólo los
jueces del fondo se encuentran facultados para fijar; y, efectuada la correcta
valoración de la prueba éstos resultan inamovibles conforme a lo previsto en
el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, no siendo posible su
revisión mediante el recurso deducido, pues el recurrente no ha denunciado
contravención a normas reguladoras de la prueba, situaci ón que dificulta el
acogimiento del recurso en este extremo.
Con todo, y aun de haberse acreditado la intervenci ón efectiva del
notario en la redacción de las instrucciones, la modificación que el
recurrente estima debió ser propuesta, no resultaba posible de convenir de
manera eficaz por quienes suscribieron las instrucciones, ya que como se
desprende de la lectura de las mismas, ellas están vinculadas con dos
compraventas celebradas con la misma fecha, en la misma notaria; actos
jurídicos a los que concurrieron terceros ajenos a las instrucciones,
renunciando a derechos y recibiendo parte del precio de las compraventas,
por lo que, el acuerdo sobre una eventual resciliación afectar ía sus derechos,
obligándolas a prestaciones en las que no consintieron, lo que no hace sino
demostrar la impertinencia de una sugerencia en este sentido.

MDJZXEEXXLZ
 D ÉCIMO TE RCE RO: Que, siguiendo con el análisis del primer
incumplimiento, pero ahora en lo relativo a que el notario no debi ó aceptar
las instrucciones, por las razones ya expresadas en el considerando que
antecede. Al efecto, tendremos presente que parte importante de la doctrina
sostiene que: “Para que el notario reciba las instrucciones primero deben
cumplirse ciertos supuestos; por ejemplo, que estas sean l ícitas, no burlen el
interés fiscal, no encubran contratos simulados y sea posible ejecutarlas de
manera legítima….” (Gaete González, Eugenio, Teoría General de las Actas
Notariales, 2° edición, Valparaíso Chile, Prolibro Ediciones, 2019, p 351),
razonamiento que esta Corte comparte, pues al quedar entregado el objeto
del encargo a la libertad de quienes instruyen, resulta l ógico que el notario
pueda negarse a aceptar la instrucción, siempre que esto obedezca a razones
tan graves como las indicadas por el autor citado, esto es, rechazarlas por
considerar que aquéllas son ilícitas, burlan el inter és fiscal o son imposibles
de ejecutar, es decir, que la censura pueda recibir sin lugar a dudas amparo,
y que no se traduzca en una simple negativa a prestar el servicio.
Ahora bien, aunque los jueces de instancia resolvieron que un notario
no podía negarse a aceptar instrucciones, lo cierto es que tal error no posee
incidencia en la resolución del asunto, desde que no nos encontramos frente
a uno de los casos, en que un notario estar ía habilitado para aquello.
Debiendo añadirse que de conformidad a lo razonado en el p árrafo final del
motivo que antecede, una imposición como la pretendida por el recurrente,
devendría en que las instrucciones no pudiesen ejecutarse de forma eficaz.
D ÉCIMO CUA RTO: Que en lo que respecta a la segunda
obligación que se alega incumplida, esto es, la ejecuci ón del mandato en
perjuicio de su parte, conviene tener presente que aunque en la especie se
apliquen por analogía las normas del mandato, aquello debe hacerse en
tanto sea compatible con las atribuciones y prohibiciones que rigen la
actividad notarial; no obstante ello, cabe destacar que la principal obligaci ón
que impone la ley a quien administra un mandato, es la de ce ñirse
rigurosamente a sus términos conforme prescribe el art ículo 2131 del
Código Civil, estando facultado el intérprete, al momento de aplicar las

MDJZXEEXXLZ
cláusulas contractuales, para acudir a las demás disposiciones que regulan
este contrato, sólo cuando las instrucciones son obscuras. Es as í como un
destacado autor señala que: “ La ley, mediante sus disposiciones, no
pretende otra cosa que interpretar la voluntad del mandante cuando ésta no
aparece claramente expresada o cuando el mandante ha omitido
manifestarla en lo relativo a ciertos actos o cosas ” (Stitchkin Branover,
David. El Mandato Civil, Editorial Jurídica, Santiago, 2008, p. 330).
Sin perjuicio de lo dicho, es sabido que el art ículo 2131 del C ódigo
Civil contempla excepciones que permiten apartarse del tenor del contrato,
entre las cuales el autor citado no incluye lo dispuesto en el art ículo 2149
del Código Civil, pues entiende que esta disposición no es otra cosa que una
concreción del principio general de la buena fe contractual, ( Ídem, p. 345),
siendo ciertamente este principio general del derecho, el que obliga a mirar
todos los intereses que concurren a la suscripción de las instrucciones; tal
tarea nos permite ver que nos encontramos frente a un encargo particular o
específico –en contraposición a uno amplio o general- y que, a la formaci ón
de las instrucciones concurrieron voluntades contrapuestas, circunstancias
que imponen mayor apego al tenor de las instrucciones, pues cualquier
intento por adecuarlas implica -entre otras consideraciones- apartarse del
interés que a las partes les pareció oportuno proteger al momento de
pactarlas, encontrándose en ese acuerdo de voluntades el inter és del
encargo.
D ÉCIMO QUINTO: Que, en este orden, esta Corte,
confirmando un fallo dictado en sede de protecci ón, reprodujo el
razonamiento relativo a que: “Debe tenerse en consideración que la pr áctica
de dejar en poder de los notarios valores u otros documentos para ser
entregados al cumplirse con determinados requisitos ha servido y sirve, en
innumerables oportunidades para llevar adelante negociaciones, lo que ser ía
imposible si los señores Notarios se prestaran a variar, o aceptar que se
variaran, las instrucciones recibidas al perfeccionarse los contratos (C.S.
15.371-1990); de la misma manera, en sentencia dictada en causa sobre
indemnización de perjuicios estableció que: “Si bien las denominadas

MDJZXEEXXLZ
instrucciones no se encuentran reglamentadas en nuestra legislaci ón en
forma precisa y tampoco se han fijado sus alcances, ellas constituyen una
práctica notarial que se ha constituido en una fuente de derechos u
obligaciones para quienes las emiten, pero, particularmente tambi én para el
Notario que las recibe y acepta, como ocurrió en el presente caso, quien
además tiene el deber de cumplirlas de la forma que se ha convenido, lo
que lo obliga, atendido su carácter de ministro de fe, la confianza que las
partes en él han depositado, y por ser depositario de las voluntades ajenas, a
cumplirlas a cabalidad, según lo acordado por las partes y sin que puedan
efectuar interpretaciones que no se encuentran contenidas en el Acta de
Instrucciones, debiendo ajustar su actuación exclusivamente a las
instrucciones de las partes, particularmente si estas son claras y precisas …. ”
(C. de Apelaciones de Coyhaique: Rol N° 5-2009; cuyos recursos de
casación en la forma y en el fondo fueron desestimados C.S.: Rol N ° 3016-
2009).
Lo expuesto deja en evidencia que, siendo claro el tenor del encargo,
cuyo es el caso, la principal obligación del notario es ajustar su proceder a
aquellos términos, sin que esté habilitado para apartarse de él, por
cuestionable que parezca su virtuosidad para alguna de las partes que
confirió el encargo.
D ÉCIMO SEXTO: Que, lo hasta aquí razonado, deja de
manifiesto que la aplicación del artículo 2149 del C ódigo Civil propuesta
por el recurrente, es improcedente en un doble aspecto, el primero de ellos
dice relación con que los sentenciadores no repararon en el perjuicio que el
demandado le habría causado al ejecutar las instrucciones, obviando que en
ellas confluían los intereses del comprador y el suyo, de manera que,
cualquier posible vulneración a la disposición en comento pasaba por
establecer que se produjo perjuicio a los mandantes, y no s ólo a su parte. A
mayor abundamiento, la lectura de las instrucciones da cuenta de
compraventas complejas, a cuya celebración concurrieron acreedores del
vendedor; además que con las instrucciones no s ólo se deja t ítulos
representativos de dinero que debían ser entregados a su parte, sino

MDJZXEEXXLZ
también a un tercero ajeno al contrato de compraventa y a las
instrucciones, condiciones que merman la posibilidad de conocer la real
dimensión de los intereses comprometidos.
En segundo lugar, surge la pregunta relativa a si el notario ten ía la
posibilidad de abstenerse de ejecutar las instrucciones aceptadas, si de
aquello se derivaba perjuicio sólo para uno de los instructores, interrogante
que se ha de responder negativamente, por cuanto aquella decisi ón
implicaba dirimir la supuesta colusión de intereses, convirtiendo al notario –
en la práctica- en un árbitro, infringiendo con ello la prohibici ón
establecida en el inciso final del artículo 480 del C ódigo Org ánico de
Tribunales, el cual prescribe que: “Es prohibido a los notarios la aceptaci ón
y desempeño de arbitrajes y particiones.”
D ÉCIMO S ÉP TIMO: Que, en consecuencia, no se puede sino
descartar la inobservancia al artículo 2149 del Código Civil; igualmente se
desechara la denuncia de infracción a las disposiciones que regulan el
arrendamiento de servicios materiales y el mandato, es decir, a los art ículos
2006, 2116, 2125, 2129 y 2157 del mismo Código, por cuanto no aparece
que los sentenciadores hayan aplicado erróneamente o dejado de aplicar las
mencionadas disposiciones en cuanto fueren compatibles con la naturaleza
de las instrucciones.
Reiterando los fundamentos recién entregados, se descarta la
vulneración a los artículos 1460 y 1546 del citado C ódigo, debiendo
agregarse, además, que en este extremo el recurso carece del desarrollo que
impone al recurrente de casación el artículo 772 del C ódigo de
Procedimiento Civil.
Finalmente, esta Corte no advierte cómo los sentenciadores pudieron
incurrir en infracción a los artículos 1441, 1793 y 1871 del C ódigo Civil, en
tanto la supuesta contravención se sustenta en elementos que son propios de
otros contratos, que en nada se relacionan con las instrucciones notariales y
que, en consecuencia, acertadamente, no fueron aplicadas por los
sentenciadores para la solución de la controversia.

MDJZXEEXXLZ
 D ÉCIMO OC TAVO: Que lo razonado y expuesto resulta
suficiente para demostrar, que la sentencia atacada mediante el recurso
formulado por el demandante dio correcta interpretaci ón y aplicaci ón a las
normas legales que resultaban atinentes para resolver el asunto planteado,
por lo que las infracciones normativas que en su libelo se le atribuyen a
dicho fallo carecen de asidero jurídico y corresponde, por consiguiente,
desestimar dicha impugnación.
Y visto, además, lo dispuesto en los art ículos 764, 766 y 767 del
Código de Procedimiento Civil, se rec haza el recurso de casación en el
fondo interpuesto por el abogado Cristián Álvarez Alquinta, en
representación de la demandante, en contra de la sentencia de veinticinco
de junio de dos mil veintiuno, pronunciada por la Corte de Apelaciones de
Santiago.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo de la Ministra Sra. María Angélica Repetto G.
N ° 66.273- 2021.

MAURICIO ALONSO SILVA CANCINO MARIA ANGELICA CECILIA REPETTO

MINISTRO GARCIA
Fecha: 27/04/2023 18:03:07 MINISTRA
Fecha: 27/04/2023 18:03:08

LEOPOLDO ANDRES LLANOS MARIA SOLEDAD MELO LABRA

SAGRISTA MINISTRA
MINISTRO Fecha: 27/04/2023 18:32:57
Fecha: 27/04/2023 18:23:33

MDJZXEEXXLZ
DIEGO ANTONIO MUNITA LUCO
ABOGADO INTEGRANTE
Fecha: 27/04/2023 18:23:34

MDJZXEEXXLZ
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema integrada por los
Ministros (as) Mauricio Alonso Silva C., María Angélica Cecilia Repetto G.,
Leopoldo Andrés Llanos S., María Soledad Melo L. y Abogado Integrante
Diego Antonio Munita L. Santiago, veintisiete de abril de dos mil veintitrés.

En Santiago, a veintisiete de abril de dos mil veintitrés, se incluyó en el

Estado Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. MDJZXEEXXLZ