CAPÍTULO V

DERECHO CONSTITUCIONAL PRESUPUESTARIO

EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY
EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY
I. FUNDAMENTOS POLÍTICOS: LA DIVISIÓN DE PODERES, LA RELEVANCIA
DE LA LEY Y EL ROL DEL CONGRESO
La forma republicana establecida en el art. 1º de la Constitución deriva en una técnica
central de organización del Estado: la división de poderes. Se trata de un mecanismo
organizativo que se caracteriza por desconcentrar las decisiones estatales, que son
asignadas a diferentes órganos, de manera de evitar los riesgos que conlleva el monopolio
del poder del Estado en una única autoridad. El gobierno limitado por reglas, la presencia
de controles gubernamentales recíprocos y la existencia de un sistema de derechos son
todos elementos consustanciales a la división de poderes y a la forma republicana. Como lo
muestran con claridad los golpes de Estado militares argentinos, cuando un grupo de
personas asume el monopolio de las decisiones estatales, elimina los sistemas de pesos y
contrapesos, remueve y designa jueces, dicta reglas de las que se consideran eximidos de
cumplir y elimina el sistema de derechos, el Estado se convierte en una organización
criminal. Por dicha razón, la división de poderes es una técnica formal que tiene relevancia
sustancial, pues su vulneración es la puerta para herir, de una u otra forma, los derechos
humanos.
La división de poderes puede adquirir diferentes formas, de acuerdo con las peculiaridades
históricas que hacen a la formación de los modernos Estados nacionales, y a las tradiciones
políticas que se han desarrollado en cada lugar 1. En el caso argentino, han sido
determinantes las difíciles experiencias organizativas que vivimos desde el comienzo
mismo del proceso de independencia respecto del poder colonial español en los inicios del
siglo XIX. La respuesta de Alberdi, así como de los constituyentes de 1853, consistió en
distribuir el poder del Estado en tres autoridades. Por un lado, se establecen dos
autoridades, ambas elegidas por el pueblo y con numerosas potestades atribuidas
directamente por la Constitución: el Congreso, como Poder Legislativo, y el presidente, en
tanto cabeza del Poder Ejecutivo. Frente a los regímenes parlamentarios, donde el gobierno
es elegido por el órgano legislativo, en un régimen presidencialista como el argentino,
seguidor en este aspecto de la organización estatal norteamericana, hay una separación
nítida entre el presidente y el Congreso. Por otro lado, se establece el Poder Judicial, que
resuelve con exclusividad las causas, que debe necesariamente intervenir en la aplicación
del derecho penal y cuya Corte Suprema, ya desde sus inicios y en consonancia con la
jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos, atribuyó a los tribunales la potestad
exclusiva de controlar la constitucionalidad de las decisiones de los restantes poderes.
Dejemos de lado, por el momento, las complejas y determinantes relaciones vinculadas a la
vida de la Ley de Presupuesto y al Poder Judicial, para concentrarnos en los otros poderes.
La relación entre el presidente y el Congreso es uno de los factores centrales de la historia
institucional argentina y sus vicisitudes se harán presentes al analizar los diferentes
aspectos de la vida de la Ley de Presupuesto, que es una pieza central en la práctica de la
1
______Ver los clásicos textos de DUVERGER, Maurice, Instituciones políticas y derecho
constitucional, Ariel, Barcelona, 1984, y LIJPHART, Arend, Las democracias
contemporáneas, Ariel, Barcelona, 1987.
división de poderes.
Tal como ya señalamos, el origen mismo de la técnica presupuestaria, así como los debates
en torno a su sentido jurídico, se encuentran enraizados en la historia de la división de
poderes. No se trata de un instituto más, sino de una de las claves de la forma republicana,
de manera que analizar las circunstancias concretas de la Ley de Presupuesto es la mejor
forma de estudiar cuál es la situación real de la división de poderes y del sistema de los
derechos. Observar la práctica presupuestaria implica, de suyo, captar el funcionamiento
concreto de la forma republicana y, en particular, de la división de poderes.
Ambos poderes, Ejecutivo y Legislativo, tienen en un sistema presidencialista un rol
protagónico, aunque afincados en diferentes aspectos de la actividad estatal. El Poder
Ejecutivo tiene a su cargo determinar la orientación política del Estado en cada momento,
de acuerdo con el criterio mayoritario que él expresa. Sin embargo, las decisiones políticas
fundamentales, así como el desarrollo normativo primario de la Constitución, son tareas
que deben formularse a través de la ley. Es la ley la forma jurídica básica de
desenvolvimiento del derecho luego de la Constitución. Y en el proceso de creación de la
ley el papel protagónico, aunque no exclusivo, le cabe al Congreso. De ahí que si la
dirección política del Estado a cargo del Ejecutivo requiere modificar las decisiones
políticas fundamentales o el desarrollo primario ya existente de la Constitución, resulte
necesaria la intervención del Congreso.
Se ve que la dinámica de la relación entre el Ejecutivo y el Congreso dependerá de las
características del sistema de partidos políticos y de si el partido gobernante tiene además, o
no, mayoría parlamentaria 2.
Desde la recuperación de la democracia en 1983 la Argentina ha vivido alternativamente
períodos de Ejecutivos que se han ido debilitando y que no dispusieron de una rápida
mayoría parlamentaria, al punto de que no concluyeron la totalidad de su mandato, tal como
sucedió en 1989 y 2001, y de Ejecutivos notablemente fuertes, que también contaron o
tuvieron la habilidad de contar con aquellas mayorías 3.
En esta compleja relación, el Congreso no ha logrado, en la realidad de la vida política,
consolidar el rol privilegiado que le asigna la Constitución. O deviene un instrumento
impeditivo ante un Ejecutivo débil o, por el contrario, se convierte en un ratificador casi
mecánico y a veces directamente ausente de la voluntad política presidencial.
De ahí deriva una de las causas de la ya destacada devaluación jurídica y política de la ley,
2
______Ver, al respecto, SARTORI, Giovanni, Ingeniería constitucional comparada. Una
investigación de estructuras, incentivos y resultados, Fondo de Cultura Económica,
México, 2005. Para un panorama sobre la situación y los debates latinoamericanos puede
verse: CHERESKY, Isidoro - POUSADELA, Inés, Política e instituciones en las nuevas democracias
latinoamericanas, Paidós, Buenos Aires, 2001.
3
______Sobre el período 1983-1989: PUCCIARELLI, Alfredo (coord.), Los años de Alfonsín, ¿el
poder de la democracia o la democracia del poder?, Siglo XXI, Buenos Aires, 2006; sobre
los primeros años de la década del noventa: NOVARO, Marcos - PALERMO, Vicente, Política y
poder en el gobierno de Menem, Norma, Buenos Aires, 1996; sobre el breve período de la
Alianza: NOVARO, Marcos (comp.), El derrumbe político en el ocaso de la convertibilidad,
Norma, Buenos Aires, 2002; una visión de conjunto: QUIROGA, Hugo, La Argentina en
emergencia permanente, Edhasa, Buenos Aires, 2005.
hoy difícil de negar.
Sin dejar de tener presente la realidad política argentina, es preciso indagar en las razones y
valoraciones teórico-políticas que justifican la primacía de la ley y el rol protagónico que al
Congreso le asigna la Constitución.
Hay tres razones básicas y mutuamente ligadas que justifican ese rol. Ante todo hay que
considerar su carácter colegiado, circunstancia que permite expresar las otras dos
cualidades más relevantes del diseño constitucional del Congreso: el pluralismo y la
deliberación.
La sociedad moderna alberga diferentes intereses y creencias. Las formas de vida son
diversas, responden a ideales disímiles y se concretan en prácticas y costumbres singulares.
El Congreso, dado su carácter colegiado, permite que ese pluralismo se manifieste a través
de él. En vez de expresar solamente la visión mayoritaria, el Congreso es el ámbito donde
conviven mayorías y minorías. Estas cualidades son las que también permiten que el
proceso legislativo que transcurre en el Congreso sea de carácter deliberativo. Se trata del
órgano parlamentario, del espacio público donde se habla 4. Aquí se manifiesta el
pluralismo, pues es a través de la palabra que se lleva a la luz la pluralidad de opiniones. El
sistema constitucional supone la ficción de que es la sociedad en su totalidad la que dialoga
en un ámbito institucional por medio de sus diferentes representantes. Ello requiere que el
debate sea público, desarrollado a la luz del día y abierto a todos.
La ley, como decisión central del propio Estado y forma primordial de creación del
derecho, está precedida entonces de un proceso deliberativo público y abierto, donde
debieran debatir las mayorías y minorías expresivas del pluralismo característico de una
sociedad moderna y llegar a consensos sobre las decisiones fundamentales del Estado.
La “reserva legal” es justamente la técnica jurídica a través de la cual se plasma dicho
privilegio de la ley, derivado de las cualidades institucionales que estructuran al Congreso:
carácter colegiado, pluralismo y deliberación pública 5.
Y aquí se justifica hacer una aclaración. El pueblo, como poder constituyente y al que el
sistema constitucional reconoce el carácter de soberano, no es una unidad homogénea, tal
como por ejemplo lo pretendía Carl Schmitt en su teoría de la Constitución (y luego plasmó
la propia legislación racial nazi), sino una pluralidad de visiones e intereses, que en todo
4
______El espacio público excede, claro, el ámbito del Estado. Ver sobre la cuestión dos
textos clásicos: HABERMAS, Jürgen, Historia y crítica de la opinión pública. La
transformación estructural de la vida pública, Gilli, Barcelona, 1994, y CHARTIER, Roger,
Espacio público, crítica y desacralización en el siglo XVIII. Los orígenes culturales de la
revolución francesa, Gedisa, Barcelona, 1995. Para una visión crítica, ver: DEBORD, Guy,
“La societé du spectacle”, en OEuvres, Gallimard, Paris, 2006, p. 764. Desde otro ángulo,
más adelante, al tratar lo relativo al presupuesto participativo, nos referimos a la idea de
“espacio público no estatal” en el marco político de las visiones democráticas que enfatizan
la participación popular.
5
______Sobre las diferentes formas de entender la reserva de ley, ver, entre otros: GALLEGO
ANABIRATE, Alfredo, Ley y reglamento en el derecho público occidental, Instituto de Estudios
Administrativos, Madrid, 1971, y TREMEAU, Jérome, La réserve de loi. Compétence
legislative et constitution, Economica, Paris, 1997, textos que efectúan un análisis
comparativo en el ámbito del derecho europeo.
caso podría por momentos devenir en una voluntad colectiva como consecuencia de la
propia práctica política 6.
Es en este contexto interpretativo que cabe hoy en día considerar la habitual consideración
de la Corte Suprema, con cita de Cooley, según la cual “el Poder Legislativo es el
depositario de la mayor suma de poder y es, a la vez, el representante más inmediato de la
soberanía”.
Se ve que en el sistema argentino tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo, al ser
ambos electivos, son representativos y depositarios de la soberanía del pueblo, pero si el
Congreso es el “más inmediato” en esa relación con la soberanía popular, la razón radica en
que él expresa la pluralidad del pueblo, no sólo su fracción mayoritaria 7.
Junto a estos fundamentos propiamente republicanos, en el diseño argentino también incide
el federalismo, en la medida en que el Congreso tiene una composición bicameral.
En efecto, el Congreso, además de incluir una Cámara de Diputados, está constituido por
una de senadores, donde se encuentran representados los “pueblos” de las provincias. De
ahí que el proceso legislativo sea complejo y que contenga al menos un doble debate, ya
que los proyectos deben ser debatidos y votados en el seno de cada Cámara, de manera que
la ley requiere la construcción de un consenso que tenga en cuenta el pluralismo de la
sociedad y el pluralismo derivado de la forma federal. Éste es un dato relevante en el debate
político-legislativo real del proyecto de Ley de Presupuesto, pues la intervención del
Senado es uno de los momentos, que cada año además se reitera, en los cuales los
representantes de las provincias negocian con el Ejecutivo términos financieros (así
subsidios) beneficiosos para su lugar de origen (o para algún sector de él), a cambio del
apoyo de aquel proyecto.
En el proceso de creación de la ley, si bien el papel central le cabe al Congreso, el Ejecutivo
tiene también roles colegislativos que cumplir, como consecuencia de las características del
régimen presidencialista argentino.
Por un lado, al ser quien elabora la política de gobierno que expresa la mayoría electoral, es
quien le propone al Congreso la legislación necesaria para plasmarla (potestad de iniciativa
legislativa presupuestaria). Por otro lado, el Poder Ejecutivo también tiene facultades luego
de la decisión del Congreso, ya que le cabe la posibilidad de vetar la ley enviada por el
6
______SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Alianza, Madrid, 1992, p. 221. La idea de
voluntad colectiva remite, fundamentalmente, a GRAMSCI, Antonio, Notas sobre Maquiavelo,
sobre la política y sobre el Estado moderno, Nueva Visión, Buenos Aires, 1984, p. 10. En
sus notas, escritas en la cárcel, Gramsci considera que “El Príncipe”, más que un
“argumento doctrinario”, actúa como un “mito”, es decir, “como la creación de una fantasía
concreta que actúa sobre un pueblo disperso y pulverizado para suscitar y organizar su
voluntad colectiva”. Sobre Gramsci ver: PORTANTIERO, Juan C., Los usos de Gramsci, Folios,
Buenos Aires, 1983, texto que nos acompañó en el curso “Cómo leer a Gramsci” dictado
por el propio Portantiero en el Centro Cultural Ricardo Rojas, en 1985. En el Seminario de
Teoría Crítica ya mencionado leíamos, por su parte, el texto de BUCI-GLUCKSMANN, Cristine,
Gramsci y el Estado, Siglo XXI, México, 1985.
7
______Sobre la importancia de la sociedad “plural” puede verse el voto de Lorenzetti en el
ya mencionado caso Corte Sup., 24/2/2005, “Ponce, Carlos A. v. Provincia de San Luis”,
LL 2005-B-222.
Legislativo.
Esto significa que si bien hay un privilegio del Congreso en la creación de la ley, el Poder
Ejecutivo tiene también su lugar en los procesos legislativos, tanto en su preparación, al
poder proponer proyectos, como en su creación final, al poder vetar. Tal el aspecto central
de la función colegislativa del Ejecutivo: iniciativa y veto. Por supuesto, al Ejecutivo
también le corresponde poner en práctica la legislación, actividad que incluye, como
habitual primer paso, el dictado de las pertinentes reglamentaciones, entendidas como el
conjunto de normas generales de rango infralegal dictadas por el Poder Ejecutivo.
Como ya destacamos, esta breve reseña de los fundamentos de la reserva de ley no puede
obviar tener en cuenta las características del sistema político argentino, tal como él se ha
ido perfilando luego de la disolución del poder militar en 1982 y el retorno del orden
constitucional en 1983.
De una forma u otra, en medio de crisis, de escepticismo y de escasa o esporádica
participación popular, el poder, más allá del débil gobierno de la Alianza entre 1999 y
2001, ha tendido a concentrarse en el partido gobernante, quien ha hecho pasar a un
segundo plano al Congreso y a la deliberación pública, en beneficio de un Poder Ejecutivo
de carácter protagónico.
Un partido a cargo del Poder Ejecutivo, con mayoría legislativa y con disciplina partidaria
diluye la relevancia de la división de poderes y tiende a concentrar el poder en la figura
presidencial, a su vez liberada de los controles y contrapesos legislativos. Claro que, de
forma complementaria, es el propio órgano Congreso el que abdica de sus funciones y deja
de cumplir con las tareas que la Constitución le impone, vía oblicua a través de la cual se
descarga de responsabilidad 8.
En un contexto de estas características la reserva de ley pierde al menos parte de su
importancia política, y las formas de la Constitución tienden a convertirse en prácticas más
bien rituales que conducen a que se desvirtúen sus aspectos sustanciales 9.
De forma paralela a las vicisitudes de la relación entre el Ejecutivo y el Congreso, que se
revelan, en la faz técnica del derecho, en la crisis de la ley y de la reserva de la ley, se
desenvuelven las peripecias del vínculo entre dichos poderes y el Poder Judicial. Aquí hay
dos problemas paradigmáticos. Por un lado, la tensión entre la propia reserva de ley y el
derecho a la tutela judicial efectiva, conflicto que tiene su punto de mayor intensidad en las
condiciones que la primera impone a la ejecución de sentencias que condenan al Estado a
dar sumas de dinero. Por otro lado, hay que tener en cuenta las derivaciones de la
protección judicial de los derechos humanos, que pueden implicar diversos tipos de
mandatos dirigidos al Ejecutivo o al Legislativo y que éstos, en su posición defensiva,
8
______La mejor defensa jurídico-política del presidencialismo fuerte ha sido expuesta por
OYHANARTE, Julio, Poder político y cambio estructural en la Argentina, Paidós, Buenos
Aires, 1969, que más adelante se considera.
9
______El desdibujamiento de la división de poderes y de la ley revelan, de manera más
general, una desvalorización cultural de las formas jurídicas y, en particular, de los
procesos y procedimientos, como si ellos no fueran en sí mismos relevantes. Sin embargo,
las formas, lejos de ser un elemento accesorio (o puramente “adjetivo”) expresan valores
que merecen ser cuidados. Dicho en una frase que sólo en apariencia es paradójica: la
forma es en sí misma sustantiva.
califican de invasión judicial.
Más adelante veremos este doble haz de conflictos, que aquí mencionamos para destacar
que la práctica política de la división de poderes no sólo involucra la relación entre el
Ejecutivo y el Congreso, sino también la relación de dichos poderes con el Poder Judicial,
de forma que los conflictos, reacios a encuadrarse en un esquema simple, se superponen y
entrecruzan.
II. ESTRUCTURA NORMATIVA DE LA RESERVA LEGAL. LA UNIDAD
DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA Y SU COMPLETA SUMISIÓN AL PRINCIPIO
En términos normativos, una “reserva” implica, respecto de cierta materia o decisión
estatal, la conjunción de dos normas: por un lado, una atribución de potestades a un órgano,
en este caso al Congreso; por otro, la postulación de una prohibición dirigida a los
restantes, que no deben dictar decisiones sobre la materia o decisión regulada. La reserva
suma una facultad y una prohibición.
Así, por ejemplo, la reserva de ley se predica del poder de policía en cuanto potestad de
reglamentación de los derechos humanos (art. 14) y en cuanto potestad de promoción y
fomento (art. 75, inc. 18), pero también del poder para crear el derecho común (art. 75, inc.
12). En todos estos casos se establece que el Congreso tiene tales potestades y que, a la vez,
los restantes poderes tienen prohibido ejercerlas. Las reservas, en otros términos, plasman
la atribución de potestades exclusivas.
De acuerdo con el principio de reserva de ley aplicado a nuestra materia, el Congreso tiene
a su cargo la potestad financiera del Estado. Esto significa que tiene la responsabilidad de
asegurar el financiamiento y, luego, el funcionamiento del Estado.
Todas las decisiones fundamentales relativas a la actividad financiera están en manos del
Congreso, atribución exclusiva de competencia que resalta su unidad constitucional. Según
los términos de la cláusula financiera contenida en el art. 4º, que siempre es la clave del
sistema constitucional, las decisiones sobre la formación y el empleo del Tesoro están a
cargo del Congreso. Si, como decía Alberdi, no hay soberanía sin Tesoro y si éste es
confiado, en su génesis y destino, al Congreso, entonces es éste el guardián primordial de la
soberanía.
El art. 4º, con su vocación unificadora de la actividad financiera, se refiere a los gastos y a
los diferentes medios para conformar el Tesoro, aspectos que luego son especificados en la
enumeración contenida en el art. 75, CN. Es decir que para financiar al Estado, el Congreso
dispone de diferentes posibilidades recaudatorias, tales como la creación de tributos (incs.
1º y 2º), la realización de operaciones de crédito público (inc. 4º), la venta de tierras
públicas (inc. 5º) o la prestación de bienes y servicios (inc. 18). También, claro, es
competencia del Congreso organizar el sistema monetario, ya que a él le corresponde
“establecer y reglamentar un banco federal para emitir moneda, así como otros bancos
nacionales” y “hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras”, tal como lo
disponen los incs. 6º y 11 10. Por su parte, de acuerdo con el ya citado inc. 8º, le
corresponde al Congreso fijar el presupuesto de gastos y el cálculo de recursos.
Si bien el principio de reserva de ley, tal como se ha demostrado, se predica de la totalidad
de la actividad financiera, él tiene matices según se exprese respecto de cada una de las
decisiones. De ahí que cada exposición particular, como ésta referida al principio de reserva
de ley en materia presupuestaria, implica considerar aspectos comunes a toda la actividad y

10
______DALLA VIA, Alberto, “El régimen constitucional de la moneda”, LL 2001-A-910.
otros singulares a la decisión financiera examinada.
Aquello que ciertamente revela una visión parcial y reduccionista es sólo considerar como
principio autónomo una de las especificaciones de la reserva de ley, como si, por ejemplo,
pudiera expresarse un principio de reserva de ley en materia tributaria que fuese ajeno, o
sólo afín, al principio de reserva de ley en materia presupuestaria. El tributo es una de las
tantas instituciones financieras que se encuentran sujetas al principio. No hay duda de que
su regulación constitucional puede tener singularidades, pero lo serán en el marco general
de un principio unificado: la reserva de ley en materia financiera. Más aún, cabe
preguntarse qué sentido tendría adjudicarle al Congreso la potestad tributaria pero no la
presupuestaria, de forma que la renta recaudada pudiera ser dispuesta libremente por el
Ejecutivo.
El sentido político de la reserva de ley consiste en atribuirle al Congreso, por sus cualidades
institucionales, lo esencial del poder estatal sobre la totalidad del Tesoro: cómo generarlo y
también cómo disponerlo.
Según destacara con claridad Grecco: “La legislación tributaria y la aprobación del
presupuesto, constituyen, tanto respecto de su origen histórico como en razón de su
moderna relevancia jurídica y su íntima relación en cuanto al contenido, dos caras de la
potestad financiera del Parlamento. Ambas caras son, además, los fundamentos históricos
del parlamentarismo moderno y con ello de la moderna actividad legiferante” 11.
Desde sus inicios la Corte puso de relieve la importancia de la reserva de ley
presupuestaria. Así, al resolver en 1871 un conflicto de competencia entre un obispo y un
juez por un eventual delito ocurrido en el ámbito eclesiástico pero que involucraba dineros
públicos, la Corte Suprema señaló “que las rentas que forman el Tesoro de la Nación, no
pueden ser invertidas sino con arreglo a la Ley de Presupuesto de Gastos Nacionales” y
“que la ley del presupuesto determina expresamente la inversión que debe darse a los
fondos votados por el Congreso para el sostenimiento del culto” 12.
En 1926, por su parte, al discutirse la ejecución de unos pagarés emitidos por el Poder
Ejecutivo de la provincia de Tucumán, la Corte Suprema dejó sentado que “es de la esencia
misma del sistema económico institucional que rige en la Nación y en todas las provincias
que la forman y se halla consignado en disposiciones expresas de sus respectivas cartas
fundamentales que el poder de disponer los fondos públicos reside en el departamento
legislativo, aun cuando corresponda al Ejecutivo, por la naturaleza de sus funciones, hacer
efectivas las disposiciones de aquel poder” 13.
También es interesante recordar otro fallo de la Corte Suprema, “La Martona”, éste ya de
1938, donde se vincula la reserva de ley tributaria y presupuestaria. Luego de recordarse lo
11
______MUÑOZ, Guillermo - GRECCO, Carlos, “Principio de legalidad, modelo económico,
desorden jurídico”, en Fragmentos y testimonios del derecho administrativo, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1999, p. 543.
12
______Corte Sup., 1871, “Contienda de competencia entre el obispo de San Juan de Cuyo
y el juez de la Sección de San Juan, en la causa contra el Provisor del Obispado, Dr.
Braulio Laspiur, por defraudación de rentas fiscales”, Fallos 10:282.
13
______Corte Sup., 1926, “Don Héctor Dellepiane v. Provincia de Tucumán, por cobro de
pesos”, Fallos 148:81.
dispuesto por el art. 17, en el sentido de que sólo el Congreso está autorizado a imponer
contribuciones, la Corte señala “que dichos preceptos cuya antigua filiación se encuentra en
los Estatutos Ingleses de Tallagro non Concedendo, año 34 del reinado de Eduardo I
—1306 (art. 1º); de derechos concedidos por Carlos I —año 1628 y Bill de derechos de
Guillermo y María, año 1688, art. 4º; asimismo, pueden referirse a las costumbres,
pragmáticas y códigos españoles de los siglos XIV y XV (conf. Martínez Marina, Teoría de
las cortes, t. II y caps. XXX, XXXI, XXXII y XXXIII). En Estados Unidos y entre
nosotros se considera de la esencia del gobierno representativo la exclusiva facultad
legislativa para levantar impuestos y fijar los gastos del Estado” 14.
Enfatizar el carácter unificado de la reserva de ley financiera lleva a resaltar la conjunción
empleada por la Corte, en la medida en que le corresponde al Congreso levantar los
impuestos (reserva de ley tributaria) “y” fijar los gastos (reserva de ley erogatoria o
presupuestaria).
En suma, la reserva de ley en materia financiera y, en particular, presupuestaria, que es la
que aquí estudiaremos en detalle, es un elemento central del poder del Congreso y, por ello,
central en el diseño de la división de poderes, tal como la plasma nuestra Constitución.
III. LA EXTENSIÓN DE LA RESERVA LEGAL: LA CERTEZA O TIPICIDAD
DE LA LEY. LAS CUATRO DERIVACIONES DE LA TIPICIDAD: LA UNICIDAD,
LA UNIVERSALIDAD, LA GENERALIDAD Y LA ESPECIFICACIÓN
Uno de las claves para detectar la importancia que se le otorga al principio de reserva de ley
consiste en dilucidar cuál es su extensión. Hay que precisar qué es lo que debe decidir el
Congreso para decir que genuinamente ha tomado una decisión presupuestaria.
En otros términos, hay que determinar qué elementos de la norma presupuestaria deben ser
creados por ley, para así dejar en claro qué ámbito de regulación le queda luego al Poder
Ejecutivo en ocasión de ejercer su potestad reglamentaria.
No basta para satisfacer la reserva de ley que el Congreso autorice a gastar una suma
global, sino que se requiere, a fin de que cumpla con su doble sentido político de vehículo
del plan de gobierno y de mecanismo republicano de control, que la ley establezca una
mayor cantidad de elementos.
Se trata, así, de una exigencia de tipicidad, que complementa y especifica el sentido de la
reserva de ley.
No es casual que aquí se utilice el término “tipicidad”. La reserva de ley financiera se ha
ido configurando históricamente a la par que el principio de legalidad en materia penal. En
la lenta, variada y compleja historia de la formación del Estado y del derecho modernos,
ocupan sendos lugares de importancia las experiencias teóricas y prácticas relativas a la
regulación de los poderes punitivos y financieros. Más allá de todas las diferencias
conceptuales que hay entre estos dos poderes del Estado, ambos definitorios de su
soberanía, lo cierto es que las precauciones y exigencias que ellos suscitaron condujeron a
buscar soluciones jurídicas a través de la técnica de la reserva de ley o, de acuerdo con el
léxico penal, de la legalidad. Esta forma de encarar las cuestiones no debe sin embargo
extrañar, pues el uso de la fuerza física, la represión y la coacción por un lado, y la
formación y asignación del Tesoro, por otro, son rasgos que hacen a la definición misma de
una organización como un Estado nacional y que, a la vez, movilizan dos medios o recursos

14
______Corte Sup., 1938, “La Martona SA v. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 182:411.
sociales de enorme envergadura: la violencia y el dinero 15.
Del principio constitucional penal nullum crimen, nulla poena sine lege, cuya enunciación
latina se debe a Feuerbach, se destacan habitualmente cuatro aspectos:
a) La ley debe ser escrita (prohibición de fundamentar la responsabilidad penal en el
derecho consuetudinario) o lex scripta;
b) La ley debe ser anterior al hecho declarado punible (prohibición de la retroactividad) o
lex praevia;
c) La ley no debe interpretarse de forma analógica en tanto ello redunde en perjuicio del reo
o lex stricta, y
d) La ley debe ser cierta y precisa, o lex certa, punto que en el ámbito financiero
analizaremos a continuación 16.
El examen del principio de legalidad penal permite ver no sólo la existencia de una
atribución de competencia a un órgano (los poderes legislativos) para establecer los delitos
y las penas, sino también la exigencia de ciertas características que debe reunir la ley para
ser considerada válida. La reserva de ley dispone que sólo el Legislativo crea el derecho
penal, pero además impone deberes que la autoridad tiene que respetar a fin de que la ley
creada sea considerada válida 17.
Es decir, a un órgano se le otorga una potestad de forma exclusiva, de manera que los otros
órganos y poderes públicos tienen prohibido dictar ese tipo de decisiones, pero también se
le imponen exigencias a fin de considerar válida la ley.
Estas especificaciones de la ley también pueden verse, con los matices del caso, en el
ámbito financiero.
La tipicidad a la que nos referimos en un comienzo es la exigencia jurídica recién señalada
en términos de ley cierta. Esto significa que la ley debe ser precisa en la descripción del
hecho punible. Tal como señala Roxin, “el principio de legalidad no sólo exige que la
sanción se apoye en una norma jurídica escrita, sino que también impone que la pena se
determine con certeza por la ley. Un precepto cuyo contenido es indeterminado, que no
permite conocer qué comportamientos quedan abarcados por él infringe el art. 103.2 de la
Ley Fundamental y es, por lo tanto, nulo” 18.
La reducción de la indeterminación se logra mediante la exigencia de que la ley especifique
15
______Sobre la formación de los Estados nacionales remito al sugerente texto de Tilly,
que considera la relación entre “acumulación de coerción” y “acumulación de capital” a lo
largo de un período de mil años, ver: TILLY, Charles, Coacción, capital y los Estados
europeos, 990-1990, Alianza, Buenos Aires, 1993.
16
______ROXIN, Claus, Iniciación al derecho penal de hoy, Universidad de Sevilla, Sevilla,
1981, p. 96. Carl Schmitt remite la formulación del principio a Hobbes en su texto El
Leviatán en la teoría del Estado de Thomas Hobbes, Struhart & Cía., Buenos Aires, 1990.
17
______Por cierto, cabe aclarar que una situación especial se plantea con la prohibición de
la analogía (ítem c), ya que se trata de una regla que no está referida a cómo debe ser creada
la ley, sino a cómo se la debe interpretar en el momento de su aplicación.
18
______El citado art. 103.2 de la Ley Fundamental de Alemania dice: “Un acto sólo podrá
ser penado si su punibilidad estaba establecida por ley anterior a la comisión del acto”.
todos los elementos de la norma penal. Según expone esta cuestión Bacigalupo, “la ley
dictada por el Parlamento sólo cumplirá con el principio de legalidad si contiene una
descripción de las prohibiciones y de las sanciones previstas para su violación que pueda
considerarse exhaustiva. En principio, serán exhaustivas aquellas disposiciones que
contengan todos los presupuestos que condicionan la pena y determinen la consecuencia
jurídica” 19.
Dentro del ámbito financiero, la tipicidad ha sido considerada de forma singular respecto de
cada uno de sus institutos 20. Así, en materia tributaria, es habitual expresar que la ley, para
respetar genuinamente el principio de reserva, debe contener todos los elementos
estructurales del tributo. Puede verse, como ejemplo, la clásica enumeración que hace
Luqui de dichos elementos (y que también menciona la certeza), habitualmente citada por
la doctrina y la jurisprudencia: “Para que el principio de legalidad quede satisfecho, es
necesario que la ley contenga los elementos esenciales para crear de manera cierta la
obligación, es decir: a) el hecho imponible, definido de manera cierta; b) los presupuestos
de hecho a los que se atribuirá la producción del hecho imponible; c) los sujetos obligados
al pago; d) el método o sistema para determinar la base imponible en sus lineamientos
esenciales; e) las alícuotas que se aplicarán para fijar el monto del tributo; f) los casos de
exenciones; g) los supuestos de infracciones; h) las sanciones correspondientes; i) el órgano
administrativo con competencia para recibir el pago; j) el tiempo por el que se paga el
tributo. Se trata, en suma, de la vieja regla de la ‘certeza’ que Adam Smith propusiera hace
dos siglos” 21.
Esta visión, que es la compartida por la mayoría de la doctrina argentina, revela una
interpretación fuerte o máxima de la tipicidad, en la medida en que exige que todos los
elementos estructurales (o también llamados sustanciales) de la norma tributaria (hecho
imponible y obligación) deben ser establecidos por medio de la ley 22.
En igual sentido puede verse el dictamen del Ministerio Público en la causa “Famyl”,
donde se vierten los mismos conceptos, con remisión a lo expuesto por Jarach, al decir que
“resulta pacífica la doctrina en cuanto a que el principio constitucional de legalidad en
materia tributaria rige plenamente y que ‘decir que no debe existir tributo sin ley, significa
que sólo la ley puede establecer la obligación tributaria y los elementos de la relación
tributaria’ (conf. Jarach, Dino, Curso de derecho tributario, Cima, Buenos Aires, 1980, p.
80), y que ‘es la ley la que debe definir los hechos imponibles en su acepción objetiva y
19
______BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, p. 126.
20
______En el ámbito tributario, la visión de la reserva de ley en términos de tipicidad ha
sido expresada por XAVIER, Alberto, Os principios da legalidade e da tipicidade da
tributação, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1978.
21
______LUQUI, Juan C., “Las garantías constitucionales de los derechos de los
contribuyentes”, LL 142-891.
22
______CASÁS, José O., Derechos y garantías constitucionales del contribuyente. A partir
del principio de reserva de ley tributaria, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 575, cap. VII
“El principio de reserva de ley y los elementos constitutivos del tributo”.
también en la esfera subjetiva, o sea, cuáles son los sujetos pasivos de la obligación que va
a nacer’” 23.
La decisión presupuestaria es susceptible de un análisis conceptual semejante, a fin de
precisar la extensión que corresponde asignarle a la reserva legal. Sin embargo, la
dogmática presupuestaria, en vez de analizar jurídicamente la extensión de la reserva de ley
o, según se vio, el alcance de su certeza o tipicidad, tiende a expresar dichos aspectos por
medio de la enunciación de una serie de principios presupuestarios. La cuestión no
ofrecería tantas objeciones si dichos principios se entendieran como normas jurídicas de
rango constitucional, esto es, como genuinos principios constitucionales. Si así fuera, la
discusión se centraría en debatir sobre la ventaja de considerar diversos principios
constitucionales autónomos o, como se propone en este libro, de considerar de forma
vigorosa al principio de reserva de ley en materia presupuestaria, bajo el ángulo de la
certeza o tipicidad. Sin embargo, en los textos usuales de derecho financiero, aquellos
principios son entendidos como reglas técnicas (no jurídicas) elaboradas por la ciencia
financiera a los fines de elaborar un buen presupuesto. Como resulta evidente, no se trata
aquí de reglas técnicas, de consejos sobre el buen presupuesto, sino de la caracterización
constitucional de una ley. Ésta es la diferencia entre estudiar al presupuesto desde algún
punto de vista técnico o verlo como una institución jurídica objeto de una detallada
regulación constitucional.
El sentido de la certeza o tipicidad se deriva, en este aspecto de la actividad financiera
pública, de la función política que tiene la Ley de Presupuesto en la estructuración
constitucional de la división de poderes, pues el análisis del programa de gobierno y la tarea
parlamentaria de control sólo pueden realizarse si la ley expresa con nitidez diversos
aspectos.
Si la Ley de Presupuesto autorizara a gastar por ejemplo una suma global, no habría forma
de vincularla a un plan de gobierno y la tarea de control a cargo del Congreso devendría
irrisoria.
Esto es, la extensión que debe tener la Ley de Presupuesto para respetar genuinamente el
principio de reserva legal (la tipicidad) deriva de sus propios fundamentos políticos y es
esencial para su realidad práctica.
De esta manera, la Ley de Presupuesto también debe ser cierta o típica, y por ello debe
contener todos los elementos estructurales o sustanciales de la decisión, tal como sucede en
materia tributaria, más allá de las singularidades de cada materia.
A fin de variar lo mínimo posible el léxico usual de la doctrina financiera, aquí se mantiene
la designación más común de los llamados principios presupuestarios, pero reinterpretados
como aspectos jurídicos de la reserva legal, lectura que enfatiza la centralidad de la ley y
una visión unificada, sistemática y constitucional del asunto.
En concreto: la certeza exige que la Ley de Presupuesto sea:
a) Única;
b) Universal;
c) General, y
d) Específica.
Según la lectura de la Constitución que aquí se propone, una única ley (unicidad) debe
contener, de forma separada (universalidad), un cálculo de todos los recursos y la
23
______Corte Sup., 2000, “Famyl SA v. Nación Argentina”, Fallos 323:2256.
autorización de todos los gastos de todos los poderes y órganos públicos (generalidad),
especificando las cantidades y finalidades de aquellos gastos (especificación cuantitativa y
cualitativa).
A continuación analizaremos cada uno de dichos aspectos, según una interpretación
racional de la reserva de ley en la Constitución y, a la vez, de acuerdo con lo concretamente
regulado por la legislación general presupuestaria, no siempre acorde con los términos
constitucionales.
IV. LA UNICIDAD Y LA UNIVERSALIDAD DE LA LEY
El propio texto constitucional establece estos aspectos de la ley en su art. 75, inc. 8º.
En primer lugar y en lo que se refiere a la unicidad, la Constitución se refiere con claridad a
“el” presupuesto. Si el presupuesto, tal como señala Rodríguez Bereijo, es el lugar donde se
expresa la unidad misma de la actividad financiera y se aprehende la relación entre los
ingresos y los gastos y si, además, él revela el plan de gobierno por un período de tiempo,
necesariamente debe ser único.
Sólo una ley que agrupe el conjunto de las autorizaciones para gastar puede cumplir esas
funciones.
Si la decisión presupuestaria se fragmentara en una pluralidad de leyes de presupuesto, la
visualización completa, ya no de la actividad financiera, sino de su aspecto erogatorio, sería
casi imposible.
Paralelamente, sólo la reunión ordenada de todas las autorizaciones en una decisión única,
acompañada de una única estimación de los recursos financieros totales, es la que permite
comparar las situaciones, analizar las prioridades y decidir racionalmente sobre la renta
pública, sobre la forma de obtenerla y sobre el conjunto de los gastos públicos. De lo
contrario, el Congreso estaría forzado a un análisis sucesivo de las decisiones para gastar,
mecanismo que llevaría a un progresivo condicionamiento de la potestad legislativa.
Es decir, si el presupuesto es un vehículo de la política del gobierno y una técnica de
planificación, él debe ser único.
Por cierto, durante el transcurso del año financiero pueden ocurrir diversas contingencias
que conduzcan al dictado de leyes particulares con contenido o efectos presupuestarios.
Así, por ejemplo, el Congreso puede crear organismos cuya existencia y actividad requiera
de gastos públicos. La unicidad exige que, en tales casos, el Congreso, en vez de efectuar
una medida presupuestaria ad hoc, modifique la Ley de Presupuesto en ese momento
vigente, a fin de mantener el carácter único de la decisión.
Tal como dispone el art. 4º, LSF: “No podrán crearse fondos u organismos que impliquen
gastos extrapresupuestarios”, con lo que viene a decirse que si se crea un organismo y se
generan nuevos gastos, ellos deben incorporarse a la Ley de Presupuesto en ese momento
vigente.
Una regla semejante, y más severa, es la contenida en el art. 14, LFRF, que hoy en día ha
reemplazado a la antes citada de la Ley de Solvencia Fiscal. La nueva ley dice que “no
podrán crearse fondos u organismos que impliquen gastos que no consoliden en el
presupuesto general o no estén sometidos a las reglas generales de ejecución
presupuestaria”.
Sin embargo, la cuestión no es sencilla, y tampoco lo es su régimen legal orgánico. Dado
que el tema está estrechamente ligado, por un lado, a la cuestión del vínculo entre el cálculo
de los recursos y la autorización para gastar (constructividad de la ley) y, por otro, a la
problemática de la modificación de la Ley de Presupuesto durante su ejecución, remitimos
a los capítulos que tratan dichos temas.
En segundo lugar y respecto de la universalidad, también la propia Constitución deja en
claro que la decisión presupuestaria debe estar compuesta por dos elementos jurídicos
separados, aunque vinculados: el cálculo de los recursos y la autorización para gastar. Tal
como lo expresa con claridad el inc. 8º del art. 75 le corresponde al Congreso fijar “el
presupuesto general de gastos” y el “cálculo de recursos”.
La universalidad impone la nítida separación entre dos elementos, que deben estar
claramente deslindados en la ley en su aspecto cuantitativo, a fin de poder visualizar con
facilidad la totalidad desagregada de los gastos que se autorizan y la totalidad desagregada
de los recursos que se estima recaudar.
Esto significa, en términos negativos, que se encuentra prohibido compensar gastos y
recursos o, dicho de otra forma, sólo presentar los saldos o resultados financieros.
Tal como lo expresa Martínez Lago, la universalidad “significa que todos los ingresos y
todos los gastos deben figurar explícita o expresamente en el presupuesto, sin
compensaciones o minoraciones entre ambos, es decir: en el presupuesto no debe figurar el
neto entre dichos estados de ingresos y gastos (por deducir unos de otros), pues ello hurtaría
determinadas partidas del conocimiento del Parlamento (lo que no está en el presupuesto no
está en el mundo)” 24.
El régimen orgánico de la LAF también recepta este aspecto, al decir, en su art. 12, que
“Los presupuestos comprenderán todos los recursos y gastos previstos para el ejercicio, los
cuales figurarán por separado y por sus montos íntegros, sin compensaciones entre sí”,
donde cabe destacar el impropio uso del plural pues debió decir, en virtud de la exigencia
de unicidad, que “la Ley de Presupuesto comprenderá” de forma separada la totalidad de
los gastos y recursos.
La universalidad no parecía, en su momento, estrictamente respetada en lo relativo a los
llamados Fondos Fiduciarios, pues de acuerdo con el art. 2º, inc. a) de la LSF, la Ley de
Presupuesto sólo debía incluir “los flujos financieros que se originen por la constitución y
uso de los fondos públicos”. Así se hizo, por ejemplo, en el art. 14, Ley de Presupuesto
para 2005, que aprobó, en su párr. 1º, los flujos financieros y el uso de los fondos
fiduciarios para dicho ejercicio y que, en su párr. 2º, estableció que “el Jefe de Gabinete
deberá presentar informes cuatrimestrales a ambas Cámaras del Honorable Congreso de la
Nación sobre el flujo y uso de los fondos fiduciarios, detallando en su caso las
transferencias realizadas y las obras ejecutadas y/o programadas”.
Sin embargo, luego se dictó el régimen federal de responsabilidad fiscal (LFRF) cuyo art.
3º restablece de forma enfática la universalidad, incluso en lo referido a los fondos
fiduciarios: “Las Leyes de Presupuesto General de las Administraciones Provinciales, de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la Administración Nacional contendrán la
autorización de la totalidad de los gastos y la previsión de la totalidad de los recursos, de
carácter ordinario y extraordinario, afectados o no, de todos los organismos centralizados,
descentralizados y fondos fiduciarios. Asimismo, informarán sobre las previsiones
correspondientes a todos los entes autárquicos, los institutos, las empresas y sociedades del
Estado del sector público no financiero. Los recursos y gastos figurarán por sus montos
íntegros, sin compensaciones entre sí. Se realizarán las adecuaciones necesarias para
incorporar al presupuesto los fondos u organismos ya existentes que no consoliden en el
24
______MARTÍNEZ LAGO, Miguel Á., Manual de derecho presupuestario, Colex, Madrid,
1992, p. 115.
presupuesto general o no estén sometidos a las reglas generales de ejecución
presupuestaria, en el plazo máximo de dos (2) ejercicios fiscales siguientes, contados a
partir de la vigencia de la presente ley. Lo dispuesto en el presente artículo no implica
alterar las leyes especiales en cuanto a sus mecanismos de distribución o intangibilidad, en
cuyo caso no estarán sometidas a las reglas generales de ejecución presupuestaria”.
Dado que el régimen entró en vigencia a partir del período financiero 2005 (ver art. 35,
LFRF), es recién para el ejercicio 2007 que deberá realizarse la “adecuación” a fin de
cumplir con la universalidad en lo relativo a los Fondos Fiduciarios.
V. LA GENERALIDAD DE LA LEY. DIVERSOS ASPECTOS
SUBJETIVOS FINANCIEROS
La generalidad exige que la ley contenga la totalidad de las autorizaciones para gastar de
todos los poderes y órganos públicos.
Ésta es una extensión natural de la reserva de ley, pues si la autorización para gastar de un
órgano público no está establecida por ley, ello significa que se está violando de forma
directa la propia reserva. Si hay una autorización para gastar y ella no es de origen legal,
entonces hubo algún otro órgano que la dispuso de manera ilegítima.
La misma consideración es aplicable al cálculo de los recursos, de forma que todos ellos
deben estar previstos en la ley.
La propia ley orgánica, como vimos en el recién citado art. 12, LAF, dispone que la ley
debe comprender todos los recursos y todos los gastos.
Con posterioridad y de forma redundante, el art. 2º, inc. a) de la LSF reiteró la misma
exigencia, innovando en lo relativo a los fondos fiduciarios, donde sólo se incluyó la
obligación de incluir su resultado. Según la LSF, la Ley de Presupuesto debe contener
“todos los gastos corrientes financiados mediante impuestos, tasas y otras contribuciones
obligatorias establecidas por legislación específica, endeudamiento público y tarifas por
prestación de servicios fijadas por autoridades gubernamentales. Asimismo, incluirán los
flujos financieros que se originen en la constitución y uso de los fondos fiduciarios”.
Y como vimos en el punto anterior, estas exigencias fueron luego otra vez redactadas en la
LFRF, art. 3º, texto que ha venido a reiterar, con matices, las expresiones contenidas en la
LAF y en la LSF.
La conjunción de la unicidad, la universalidad y la generalidad conduce a afirmar que una
única ley (unicidad) debe contener por separado (universalidad) la totalidad de los gastos y
recursos públicos, es decir, por un lado, un cálculo de todos los recursos públicos que
obtendrán todos los órganos públicos (generalidad recaudatoria) y, por otro, la
autorización de todos los gastos públicos de todos los órganos públicos (generalidad
erogatoria).
La sencillez de esta forma de entender la certeza de la Ley de Presupuesto contrasta con la
complejidad del régimen legal orgánico, donde abunda la dificultad terminológica y
prosperan excepciones, a pesar de los términos tan claros de la propia LAF, tal como surge
de su art. 12, y del art. 3º, LFRF, ya citados.
A fin de apreciar dicha complejidad y de contrastarla con la sencilla prescripción
constitucional, a continuación se efectúa un examen de la regulación legal, contenido en la
LAF y en otros textos legales.
Dado que la forma de excluir un gasto de la ley consiste en excluir una autoridad jurídica
de su ámbito subjetivo de validez, las excepciones legales a la generalidad discurren a
través de los vericuetos referidos al aspecto subjetivo de la Ley de Presupuesto.
Para analizar la cuestión consideraremos, en primer lugar, las designaciones de las
autoridades públicas, según la legislación financiera vigente de carácter orgánico. En
segundo lugar, y de forma colateral, nos referimos brevemente al ámbito de validez
subjetivo de la propia LAF. Y, finalmente, abordamos la cuestión central de este punto: el
ámbito subjetivo de validez de la Ley de Presupuesto, como manera de aprehender en
concreto la real generalidad que hoy en día tiene la ley.
1. Las designaciones de las autoridades públicas
Es un problema tradicional en el derecho argentino la dificultad para establecer una
designación racional y homogénea de los órganos públicos. El Estado actúa de diferentes
maneras orgánicas, o a través de diferentes técnicas organizativas y “personificaciones”,
que no reciben designaciones unívocas y que se encuentran sujetas a regímenes jurídicos de
diversa índole.
La LAF se refiere al sector público nacional, que comprende cuatro supuestos, enumerados
en su art. 8º:
“a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los organismos
descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las instituciones de seguridad social.
”b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las
Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las
Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde
el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las
decisiones societarias.
”c) Entes públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a
cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad
jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del
patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no
estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones.
”d) Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del
Estado nacional”.
Paralelamente, el art. 9º de la LAF añade una clasificación terminológica al distinguir entre
“entidades” y “jurisdicciones”.
Entidad, en primer lugar, es “toda organización pública con personalidad jurídica y
patrimonio propio”.
Las jurisdicciones, por su parte, se clasifican en institucionales y
administrativo-financieras. Según el art. 9º, LAF, redacción de la ley 26.078, de
presupuesto para 2006, se entiende por jurisdicción “a cada una de las siguientes unidades:
a) Institucionales: Poder Legislativo; Poder Judicial; Ministerio Público; Presidencia de la
Nación, Jefatura de Gabinete de Ministros, los ministerios y secretarías del Poder Ejecutivo
nacional; b) Administrativo-financieras: Servicio de la Deuda Pública; Obligaciones a
cargo del Tesoro”.
La LAF se encuentra por su parte reglamentada por la res. 71/2003 SH, que contiene las
Clasificaciones Presupuestarias donde se agrupan los gastos y recursos públicos de acuerdo
con diversos criterios, entre ellos el institucional. Aquí se clasifican en concreto los órganos
públicos y se individualizan nuevas figuras.
Dice esta resolución que “El clasificador institucional abarca todo el ámbito del sector
público nacional no financiero; no obstante, las características de su diseño hacen posible
extender su cobertura a las administraciones provinciales, municipales y a las instituciones
públicas financieras. Con estos niveles institucionales se completa el sector público
argentino”.
El detalle luego efectuado es el siguiente:
“En el diseño del clasificador institucional se considera la organización del sector público
definida en la ley 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del
Sector Público Nacional. De acuerdo con dicha norma el sector público nacional está
integrado por la Administración Nacional, que a su vez comprende a la Administración
Central, los organismos descentralizados y las instituciones de seguridad social; las
empresas y sociedades del Estado; los entes interestaduales; las universidades nacionales,
los fondos fiduciarios; otros entes que si bien pertenecen al sector público nacional no
financiero no revisten el carácter de empresa o sociedad del Estado y no consolidan en el
presupuesto de la Administración Nacional; y por el sector público nacional financiero,
integrado por el sistema bancario oficial y otras instituciones públicas financieras.
”Se define a las jurisdicciones como organizaciones públicas sin personalidad jurídica, que
integran la Administración Central y que representan a cada uno de los poderes
establecidos por la Constitución Nacional. En tanto que los organismos descentralizados,
las instituciones de seguridad social, las universidades nacionales y las empresas y
sociedades del Estado, son entidades que tienen personalidad jurídica y patrimonio propio.
”Los fondos fiduciarios detallados en el presente clasificador son aquellos constituidos por
el sector público nacional no financiero. No se incluyen los fondos fiduciarios constituidos
por los bancos oficiales, las empresas públicas financieras u otras instituciones públicas
financieras”.
Como tercer cuerpo jurídico, junto al art. 8º de la LAF, y la res. 71/2003, hay que
mencionar la reglamentación de la LFRF, que también incluye un sistema de designación y
clasificación de figuras públicas.
Así, el art. 2º del dec. 1731/2004, que aprueba en anexo la reglamentación de la LFRF,
contiene las siguientes estipulaciones:
“Administración Pública no financiera: incluye todos los organismos y entidades
centralizados y descentralizados que no tengan carácter empresarial; las cuentas especiales
y fondos afectados, los fondos fiduciarios y las instituciones de la seguridad social.
”Organismo descentralizado: entidad con personalidad jurídica, patrimonio propio,
autarquía y/o autonomía administrativa y financiera, incluyendo a los entes públicos no
estatales donde el Estado tenga la propiedad del patrimonio y/o preponderancia en el
control de la toma de decisiones.
”Sector público no financiero: comprende la Administración Pública No Financiera, las
obras sociales estatales, las empresas y sociedades del Estado que abarca a las empresas del
Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal
mayoritaria, las sociedades de economía mixta, empresas interestaduales, todas aquellas
organizaciones empresariales donde el Estado tenga participación mayoritaria en el capital
o en la formación de las decisiones societarias, y todo ente, instituto u organismo que tenga
carácter empresarial”.
A fin de evitar equívocos y redundancias, parece lógico que la legislación orgánica
financiera se unifique y que por esa vía se estipule un sistema homogéneo de designaciones
y clasificaciones de las autoridades públicas.
Si lograr al menos la claridad terminológica era uno de los objetivos de la LAF, según su
exposición de motivos, resulta evidente que luego más de una década de vigencia, ella no
ha logrado concretarla.
2. El ámbito subjetivo de validez de la LAF
Delineado este complejo sistema de designaciones, resulta conveniente distinguir con
claridad entre el ámbito subjetivo de validez de la propia LAF y el ámbito subjetivo de
validez de cada Ley de Presupuesto, que es en definitiva el que permite entender la
generalidad de la ley.
Veamos ahora el primero. Él se refiere a los sujetos públicos que se encuentran alcanzados
por las disposiciones de la LAF en lo relativo a la administración financiera propiamente
dicha. Dicho ámbito es justamente el especificado en el ya mencionado art. 8º, según el
cual las disposiciones de la LAF se aplican a todo el sector público nacional (no
financiero).
Esta cláusula se encuentra complementada por el también ya citado art. 14, LFRF, según el
cual “no podrán crearse fondos u organismos que impliquen gastos que no consoliden en el
presupuesto general o no estén sometidos a las reglas generales de ejecución
presupuestaria”.
Esto significa que todo fondo u organismo debe sujetarse a las reglas de la LAF y de las
restantes leyes financieras orgánicas, al menos en lo que hace a la ejecución presupuestaria.
Esta amplia extensión de la validez subjetiva de la LAF debe ser objeto de al menos dos
precisiones, referidas al Poder Judicial y a las universidades.
En cuanto al primero, tal como surge del art. 10 de la ley 23.853 de Autarquía Judicial, “el
Poder Ejecutivo nacional juntamente con la Corte Suprema de Justicia de la Nación
reglamentarán la presente ley en los aspectos concernientes a la administración
financiero-presupuestaria”.
En lo relativo a las universidades, el art. 8º del dec. 2666/1992, que reglamenta la LAF,
disponía: “Para el funcionamiento de sus sistemas de administración financiera y de
control, las universidades nacionales, en virtud de su carácter de organismos
descentralizados, están encuadradas en las disposiciones de la ley y de este reglamento, in-
dependientemente del tratamiento presupuestario que reciban los aportes que les otorgue el
Tesoro Nacional, y sin perjuicio de lo dispuesto por el dec. 1215/1992 que mantiene su
vigencia” 25.
Esta calificación como organismo descentralizado ha quedado sin validez luego de la
reforma constitucional de 1994, que ha consagrado, en su art. 75, inc. 19, la “autonomía y
autarquía de las universidades nacionales”. Es por esa razón que la referida res. 71 de la
Secretaría de Hacienda considera a las universidades dentro de la categoría c) del art. 8º,
LAF, es decir, dentro de los “entes públicos excluidos expresamente de la Administración
Nacional”.
Por su parte, el art. 59 de la ley 24.521 de Educación Superior, establece que “Las
instituciones universitarias nacionales tienen autarquía económico-financiera que ejercerán
dentro de la ley 24.156 de Administración Financiera y Sistemas de Control del Sector
Público Nacional”.
La aplicación de las reglas administrativas de la LAF a las universidades ocasionó debates
judiciales y la intervención final de la Corte Suprema en la causa “Ministerio de Cultura y
Educación s/observación estatuto de la UNS (art. 34, ley 24.521)” 26.
25
______Sobre los diferentes aspectos financieros de las universidades, ver: BARRERE, Carlos
M., “Autonomía universitaria y decisiones de administración financiera del Poder Ejecutivo
nacional”, RAP 291-25.
26
______Corte Sup., 1999, Fallos 322:910.
Según el Estatuto de la Universidad Nacional del Sur, el control estatal sólo consiste en la
verificación posterior de la realidad del gasto, en tanto que su procedencia y el modo de
llevarlo a cabo son atribuciones exclusivas de la Universidad. Según el Ministerio de
Educación, dicha disposición resultaba contraria al art. 59 de la ley 24.521, criterio
aceptado por la Cámara y luego confirmado por la Corte.
En lo esencial de la cuestión financiera tratada, la Corte destacó lo siguiente:
“19) Que la ley 24.156, a la que remite el art. 59 de la Ley de Educación Superior, establece
un sistema de control interno y un sistema de control externo —cuyos órganos rectores son
la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) y la Auditoría General de la Nación (AGN),
respectivamente—, como así también un régimen de responsabilidad patrimonial (arts. 3º,
4º y 7º). Por mandato legal, el modelo de control que aplican tales órganos debe ser
‘integral e integrado’ e implica una compleja estructura normativa aplicable al sector
público nacional, incluyendo a las universidades (conf. art. 8º, ley 24.156, y dec. reg.
2666/1992).
”20) Que la Ley de Administración Financiera y Control del Sector Público Nacional
establece, entre sus objetivos básicos, garantizar la aplicación de los principios de
regularidad financiera, legalidad, economicidad, eficiencia y eficacia en la obtención y
aplicación de los recursos públicos (art. 4º, inc. a]), así como estatuir, como responsabilidad
propia de la administración superior de cada jurisdicción o entidad del sector público
nacional, la implantación y mantenimiento de un eficiente y eficaz sistema de control
interno normativo, financiero, económico y de gestión sobre sus propias operaciones
comprendiendo la práctica del control previo y posterior y de la auditoría interna (art. 4º,
inc. d], i], ii], de modo concordante con el art. 103) y los procedimientos adecuados que
aseguren la conducción económica y eficiente de las actividades institucionales y la
evaluación de los resultados de los programas, proyectos y operaciones de los que es
responsable la jurisdicción o entidad (art. 4º, inc. d], iii]). Asimismo, tiene por objeto
estructurar el sistema de control externo del sector público nacional (inc. e]).
”21) Que, por ello, resulta ilegítimo que la universidad pretenda, a través de la norma
estatutaria, sustraerse a la aplicación del régimen legal descripto —al que obligatoriamente
debe someterse— limitando su sujeción a un aspecto parcial de aquél como es la
verificación posterior de la realidad del gasto. Máxime si se tiene en cuenta que la Ley de
Educación Superior le impone no sólo prever explícitamente en sus estatutos ‘pautas de
administración económico-financiera’ (art. 34), sino también conformarse a lo claramente
establecido en el art. 59, que además de lo dispuesto en su párr. 1º, prescribe la aplicación
del régimen general de contrataciones, de responsabilidad patrimonial y de gestión de
bienes, así como los alcances de las responsabilidades de los rectores y miembros del
consejo superior de las instituciones —respecto de su administración— en los términos de
los arts. 130 y 131, ley 24.156”.
En resumen, sin perjuicio de lo dicho respecto del Poder Judicial en virtud de la Ley de
Autarquía, las reglas de la LAF se aplican a la totalidad del sector público nacional no
financiero, incluidas las universidades.
3. El ámbito de validez subjetiva de las leyes de presupuesto
El ámbito subjetivo de validez de la Ley de Presupuesto se refiere, por su parte, a qué
sujetos ella abarca. Es el dato subjetivo que permite decir a quién la ley le autoriza los
gastos.
Dicho ámbito subjetivo de validez es, por ende, el que se encuentra sujeto a la exigencia de
generalidad, en cuanto aspecto de la reserva de ley. Esta última impone, de acuerdo con
este vocabulario normativo, que el ámbito subjetivo de validez de la Ley de Presupuesto
incluya la totalidad de los órganos y poderes públicos del gobierno federal, más allá de
cómo ellos se designen y clasifiquen. Es decir, es el Congreso el órgano que debe autorizar
los gastos de todas las figuras públicas.
La realidad infraconstitucional sobre este punto, pero también la realidad del Estado, es sin
embargo más compleja.
Para determinar cuál es el régimen de la legislación orgánica hay que acudir a la sección de
la LAF referida a la “formulación del presupuesto” y, en particular, a los artículos referidos
al proyecto de Ley de Presupuesto que deberá presentarse al Congreso por parte del
Ejecutivo.
De acuerdo con el art. 25 de la LAF, dicho proyecto debe contener el presupuesto de gastos
de las jurisdicciones y de los organismos descentralizados. Tal es el punto clave. Es decir,
el ámbito subjetivo de la Ley de Presupuesto, en vez de ser general, se limita a una parte de
los sujetos enumerados en el inc. a) del art. 8º, LAF.
La situación de los restantes sujetos se encuentra regulada en el cap. III de la LAF “Del
régimen presupuestario de empresas públicas, fondos fiduciarios y entes públicos no
comprendidos en la Administración Nacional”.
La LAF diseña un régimen según el cual, en primer término, las máximas autoridades de
estas figuras aprueban su proyecto de presupuesto. Tal como dispone el art. 46, LAF: “Los
directorios o máxima autoridad ejecutiva de las empresas públicas y entes públicos no
comprendidos en Administración Nacional, aprobarán el proyecto de presupuesto anual de
su gestión y lo remitirán a la Oficina Nacional de Presupuesto, antes del 30 de septiembre
del año anterior al que regirá. Los proyectos de presupuesto deberán expresar las políticas
generales y los lineamientos específicos que, en materia presupuestaria, establezca el
órgano coordinador de los sistemas de administración financiera y la autoridad de la
jurisdicción correspondiente; contendrán los planes de acción, las estimaciones de gastos y
su financiamiento, el presupuesto de caja y los recursos humanos a utilizar y permitirán
establecer los resultados operativo, económico y financiero previstos para la gestión
respectiva”.
En segundo lugar, la Oficina Nacional de Presupuesto analiza los proyectos de presupuesto
(art. 48) y luego los remite al Poder Ejecutivo (donde hoy habría que entender el Jefe de
Gabinete). Según lo dispuesto por el art. 49, LAF: “Los proyectos de presupuesto,
acompañados del informe mencionado en el artículo anterior, serán sometidos a la
aprobación del Poder Ejecutivo nacional de acuerdo con las modalidades y los plazos que
establezca la reglamentación. El Poder Ejecutivo nacional aprobará, en su caso con los
ajustes que considere convenientes, antes del 31 de diciembre de cada año, los presupuestos
de las empresas públicas y entes públicos no comprendidos en Administración Nacional,
elevados en el plazo previsto en el art. 46 de la presente ley, pudiendo delegar esta
atribución en el ministro de Economía y Obras y Servicios Públicos. Si las empresas
públicas y entes públicos no comprendidos en Administración Nacional no presentaren sus
proyectos de presupuesto en el plazo previsto, la Oficina Nacional de Presupuesto elaborará
de oficio los respectivos presupuestos y los someterá a consideración del Poder Ejecutivo
nacional”.
Esto significa que la función del Congreso es cumplida, en estos casos, por el Poder
Ejecutivo.
Sólo el art. 55, LAF que regula el presupuesto consolidado del sector público nacional
dispone que él debe contener “los aspectos básicos de los presupuestos de cada una de las
empresas y sociedades del Estado”.
El presupuesto consolidado debe ser preparado por la Oficina Nacional de Presupuesto, y
su aprobación está en manos del Poder Ejecutivo, quien lo debe remitir al Congreso para su
conocimiento.
Es decir, la LAF delega en el Poder Ejecutivo la potestad presupuestaria respecto de las
empresas públicas, fondos fiduciarios y entes públicos no comprendidos en la
Administración Nacional (es decir los incs. b], c] y d] del art. 8º, LAF), decisión que
implica excluir a dichos sujetos de la Ley de Presupuesto, creando una excepción, por lo
demás amplia, a la exigencia de generalidad. Para el análisis de la validez constitucional de
esta delegación remitimos al capítulo referido a la relatividad de la reserva de ley. Aquí
basta señalar que las dos condiciones que fija el art. 76, CN, para regular la delegación
legislativa (fijación de un límite temporal y de bases) no parecen estar cumplidas por la
LAF.
Este análisis permite apreciar que el ámbito subjetivo de aplicación de la LAF (todos los
supuestos indicados en su art. 8º) es mayor que el de cada Ley de Presupuesto (sólo se
incluye el supuesto indicado en el inc. a] del art. 8º).
Para completar este panorama sobre la situación legal real de la generalidad es preciso
considerar la situación de las universidades, las entidades públicas financieras, las
instituciones de la seguridad social, el Poder Judicial y los fondos fiduciarios, que merecen
un análisis un poco más detallado.
En cuanto a las universidades, de acuerdo con el art. 59 de la ya mencionada ley 24.521, de
Educación Superior, las instituciones universitarias nacionales tienen la facultad de
“administrar su patrimonio y aprobar su presupuesto”. Es decir, en virtud de su autonomía
se encuentran excluidas de la generalidad presupuestaria.
Complementariamente, el art. 120 de la LCPP dispone que las universidades deben cumplir
con el art. 46 de la LAF, ya citado, que es justamente el art. 1º del capítulo referido al
régimen presupuestario de las empresas públicas.
A las entidades financieras, en segundo lugar, se refiere el art. 6º de la LCPP, que dispone
que “Las instituciones pertenecientes al sistema bancario oficial, cuya nómina se detalla a
continuación, someterán anualmente a aprobación del Poder Ejecutivo nacional su
presupuesto y plan de acción, en el tiempo, forma y condiciones que a tal efecto el mismo
establezca: Banco Central de la República Argentina, Banco de la Nación Argentina, Banco
de Inversión y Comercio Exterior SA, Banco Hipotecario SA. El Poder Ejecutivo nacional
deberá dar cuenta al Honorable Congreso de la Nación del cumplimiento de lo establecido
en el presente artículo dentro de los 30 días corridos contados a partir de la fecha de
sanción de cada uno de los decretos que aprueben los planes de acción y presupuesto de las
instituciones pertenecientes al sistema bancario oficial a las que se refiere este artículo”.
Es decir, hay aquí también una delegación estructural al Poder Ejecutivo para ejercer la
potestad presupuestaria respecto del sector público nacional financiero.
En tercer lugar, la ley 25.656, de presupuesto para 2004, dispone que el Instituto de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados queda comprendido en las disposiciones
del cap. III de la LAF, es decir, las que establecen el régimen presupuestario de todos los
sujetos excluidos de la generalidad.
Una situación especial también se presenta, en cuarto lugar, respecto del Poder Judicial, que
si bien sus gastos se encuentran incluidos en la generalidad, pues se trata de una
jurisdicción, en los términos del art. 8º de la LAF, hay una peculiaridad en lo relativo al
trámite del proyecto.
De acuerdo con el párr. 3º del art. 5º de la LCPP: “El Jefe de Gabinete de Ministros, junto
con el proyecto de presupuesto de la Administración Nacional enviará al Honorable
Congreso de la Nación el anteproyecto preparado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, acompañando los antecedentes respectivos cuando las estimaciones efectuadas por
dicha Corte no coincidan con las del proyecto general”.
Por dicha razón, cuando la Corte Suprema, por medio de acordada, aprueba su proyecto de
presupuesto, efectúa consideraciones para justificar las sumas fijadas. Así, para dar un
ejemplo ilustrativo, la acordada 17/2005, que aprueba el presupuesto de gastos para 2006,
destaca en sus fundamentos lo siguiente:
“Que se han conocido los denominados ‘techos presupuestarios’ comunicados por la
Jefatura de Gabinete de Ministros, los que resultan insuficientes para el nivel de
necesidades mínimas de esta jurisdicción.
”Una inadecuada asignación de créditos para el Poder Judicial de la Nación, afecta el
principio de separación de poderes consagrado en la Constitución Nacional, al no dotársele
de los recursos indispensables para el cumplimiento de la indelegable e independiente
misión de administrar justicia, que exige el respeto y la consolidación del sistema
republicano de gobierno”.
Es decir: inclusión en la generalidad, pero con un trámite y situación singular.
En cuanto a los fondos fiduciarios, por último, ellos merecen una consideración particular,
que se hace en el punto siguiente.
La síntesis de este análisis nos muestra que la Ley de Presupuesto se acota a las
jurisdicciones y entidades mencionadas en el inc. a) del art. 8º, LAF, salvo las instituciones
de la seguridad social que ahora son mencionadas en este inciso. En todos los restantes
casos de figuras organizativas estatales el “presupuesto” es “aprobado” por el Poder
Ejecutivo e informado posteriormente al Congreso.
La eventual justificación de esta erosión, significativa, de la generalidad, habría que
buscarla en la separación, al menos relativa, de los patrimonios y, por ende, también de su
Tesoro. En el caso de las figuras incorporadas a la Ley de Presupuesto se presenta, más allá
de las variedades organizativas, una unidad patrimonial estatal. Mientras que, en las
restantes figuras, así las diversas formas empresariales, hay una relativa separación respecto
del Estado como tal, que se proyecta al ámbito patrimonial y, luego, a la constitución de su
Tesoro.
Esta relativa separación entre patrimonios y tesoros es la que podría justificar, en principio,
una regulación financiera, luego presupuestaria, parcialmente diferenciada.
Hay que notar que las diferencias no se acotan al ámbito de la aprobación de la Ley de
Presupuesto y a la excepción de la generalidad. Así, por ejemplo, hay que destacar la
limitación de la responsabilidad que ha dispuesto el Estado respecto de varias de estas
figuras. De acuerdo con el art. 133 de la LCPP: “Las sentencias judiciales no alcanzadas
por la ley 23.982, en razón de la fecha de la causa o título de la obligación o por cualquier
otra circunstancia, que se dicten contra las Sociedades del Estado, Sociedades Anónimas
con Participación Estatal Mayoritaria, Sociedades de Economía Mixta, Empresas del
Estado y todo otro ente u organización empresaria o societaria donde el Estado nacional o
sus entes de cualquier naturaleza tengan participación total o parcial, en ningún caso podrán
ejecutarse contra el Tesoro Nacional, ya que la responsabilidad del Estado se limita a su
aporte o participación en el capital de dichas organizaciones empresariales”.
Esto significa que la unidad patrimonial del Estado, que “comunica” incluso diversos
patrimonios particularizados, no se extiende hasta estas figuras y, por lo tanto, sus recursos
no forman parte de la masa patrimonial sobre las cuales puede actuar judicialmente un
acreedor.
La relevancia de estas figuras empresariales, que pareció declinar en los años noventa como
consecuencia de la reforma del Estado, que implicó un extenso proceso de transferencia de
actividades y cometidos al sector privado, hoy en día se encuentra en cambio en declive, al
retomar el Estado su iniciativa en la materia, con la asunción, por ejemplo, de aquellas
actividades donde se rescindió una concesión.
Por cierto, hay diversas situaciones de más compleja dilucidación, así lo relativo a los
recursos que están dotados de una afectación específica, donde resulta claro, por un lado,
que forman parte del patrimonio rentístico estatal, como un “fondo particular del Tesoro”,
pero, por otro lado, no se saca de ahí la conclusión mecánica de que ellos pueden ser
utilizados para cumplir con una sentencia que condene al Estado y que debe ejecutarse
sobre los “fondos del Tesoro Nacional”. En rigor, si el Congreso, al decidir la Ley de
Presupuesto y considerar dichas sentencias, las cubre con recursos que detrae de aquellos
que tienen una afectación específica, lo que está haciendo, en rigor, es modificar aquella
afectación y, por eso, reincorporar los recursos a la masa general.
En segundo lugar, hay que considerar, como se hará más adelante, los complejos regímenes
de consolidación, por los cuales el Estado asumió expresamente deudas de aquellas figuras,
dejando de lado, para esa situación, la separación patrimonial y la limitación de
responsabilidad.
Ahora bien, todas estas consideraciones que podrían justificar regímenes presupuestarios
específicos no conducen, sin embargo, a que sus gastos no sean aprobados por el Congreso.
Dicho de otra forma, en dichos regímenes especiales no hay ninguna razón para incluir
una excepción a la generalidad de la reserva de ley.
4. Los fondos fiduciarios
A partir de los años noventa, y con continuidad luego de la crisis de 2001, adquirió
relevancia la formación de fondos fiduciarios.
Si bien estos fondos son difíciles de encuadrar jurídicamente, circunstancia que impide
considerarlos regidos por un régimen jurídico único, resulta claro que importan una figura
diferenciada y a la cual la legislación orgánica ha dotado de un significativo grado de
personificación.
También hay que reconocer que a su respecto incide, en mayor o menor medida, la figura
del fideicomiso, expresamente consagrada por la ley 24.441 en el ámbito del derecho
privado.
De acuerdo con el art. 1º de dicha ley, “habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante)
transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga
a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al
cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”
(art. 1º) 27.
27
______PÉREZ HUALDE, Alejandro, “Fideicomiso público”, Revista Actualidad en Derecho
Público, nro. 12, 2002, p. 141; SCOCCO, Mónica, “Cuando la extrapresupuestariedad y la
defensa del federalismo van de la mano. El fondo fiduciario federal de infraestructura
regional (la importancia de que el Estado nacional se mantenga en pie de igualdad con las
provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires)”, LL 2004-D-1417; GUIRIDLIAN LAROSA,
Javier D., “El fideicomiso público como técnica de financiación contractual
administrativa”, EDA, 2003-546; MERTEHIKIAN, Eduardo, “Acerca de la utilización de
El punto central para señalar radica en los efectos del fideicomiso respecto de los bienes
afectados, pues ello se separan tanto de los del fiduciante (en general el propio Estado
nacional) como de los del fiduciario (en general un agente financiero público). Aquí hay
que destacar los arts. 14 y 15 de la ley. Según el primero “los bienes fideicomitidos
constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La
responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Código Civil, se limita
al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no
pudo razonablemente haberse asegurado”, mientras que de acuerdo con el segundo “los
bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores
del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del
fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán
ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus
derechos”.
Al constituirse un fondo fiduciario se forma, entonces, un patrimonio público de carácter
separado, sobre el cual no puede ir un acreedor, sea del fiduciante (el propio Estado), sea
del fiduciario (el agente financiero público).
De esta manera, el beneficiario del fondo sabe que tiene una masa de recursos aislada de las
contingencias estatales.
La variedad de fondos impide sin embargo sacar conclusiones unilaterales, pues, por
ejemplo, hay beneficiarios tanto públicos, así provincias y municipios, como privados. Esto
significa que la aplicación, siempre supletoria, de la ley 24.441 no puede ser en principio
idéntica si se está ante un caso donde todos los sujetos son públicos (y donde habría
eventualmente un convenio interadministrativo) o donde hay, en cambio, algún sujeto
privado. Por otra parte, hay diferencias notorias respecto del claro fideicomiso privado, así
por ejemplo en lo relativo a la propia constitución, en la medida en que en general se trata
de decisiones unilaterales del Estado, donde se designa, también de forma unilateral, el
fiduciario con el cual, luego, se “suscribirá un contrato”.
Aun cuando su estudio pormenorizado exceda este texto, indico a continuación las reglas
principales referidas a la cuestión presupuestaria, que se encuentran dispersas en el
ordenamiento financiero y que muestran las vacilaciones a la hora de su regulación.
En primer lugar, se dictó la LSF, cuyo art. 2º, inc. a), dispone que la Ley de Presupuesto
“Contendrá todos los gastos corrientes y de capital a ser financiados mediante impuestos,
tasas y otras contribuciones obligatorias establecidas por legislación específica,
endeudamiento público y tarifas por prestación de servicios fijadas por autoridades
gubernamentales. Asimismo, incluirán los flujos financieros que se originen por la
constitución y uso de los fondos fiduciarios”.
Asimismo, el art. 5º, inc. a) de la LSF, según la redacción de la ley 25.565, de presupuesto
para 2002, también establece que “Toda creación de organismo descentralizado, empresa
pública de cualquier naturaleza y Fondo Fiduciario integrado total o parcialmente con
bienes y/o fondos del Estado nacional requerirá del dictado de una ley”.
En segundo lugar, de acuerdo con su actual redacción, el cap. III de la LAF incluye a los
fondos fiduciarios, ya que ahora se refiere al régimen presupuestario de las empresas
públicas, fondos fiduciarios y entes públicos no comprendidos en la Administración

fideicomisos por el sector público”, en AA.VV., Organización administrativa, función

pública y dominio público, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2005, p. 539.
Nacional.
Esta capítulo, como ya vimos, excluye a estas figuras del ámbito subjetivo de validez de la
Ley de Presupuesto y, de esa manera, las excluye del ámbito de la generalidad. Estos
gastos, entonces, son “aprobados” por el Poder Ejecutivo (no por el Congreso), sin
perjuicio de las informaciones que luego deba suministrar y de su inclusión en el llamado
presupuesto consolidado.
En tercer lugar hay que computar las reglas contenidas en la LFRF. El art. 3º de dicha ley
dispone, en su parte pertinente: “Las leyes de Presupuesto General de las Administraciones
provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la Administración Nacional
contendrán la autorización de la totalidad de los gastos y la previsión de la totalidad de los
recursos, de carácter ordinario y extraordinario, afectados o no, de todos los organismos
centralizados, descentralizados y fondos fiduciarios. Asimismo, informarán sobre las
previsiones correspondientes a todos los entes autárquicos, los institutos, las empresas y
sociedades del Estado del sector público no financiero”.
Según este régimen presupuestario, los fondos fiduciarios ahora no se asimilan a las
empresas y sociedades del Estado tal como vimos establece la LAF, sino a los organismos
centralizados y descentralizados, de forma que ellos se encuentran completamente regidos
por la generalidad presupuestaria (aun cuando su situación patrimonial se asemeje, por su
carácter “separado” a las figuras empresariales).
También hay varias reglas dispersas contenidas en la LCPP. Así, en su art. 17 se dispone
que “los agentes fiduciarios de los fondos fiduciarios integrados total o parcialmente por
bienes y/o fondos del Estado nacional deberán suministrar a la Secretaría de Hacienda del
Ministerio de Economía la información que ésta requiera, en especial aquélla relacionada
con los estados presupuestarios, contables y financieros de los fondos involucrados,
conforme a los lineamientos que a tal efecto determine dicha Secretaría”. El art. 18, por su
parte, establece lo siguiente: “Sin perjuicio de las normas establecidas en materia de crédito
público, las modificaciones a realizar al presupuesto aprobado de los Fondos Fiduciarios
del Estado nacional durante el período de ejecución que implique la alteración con signo
negativo del resultado económico o financiero o el incremento del endeudamiento bruto
autorizado, deben ser aprobadas por resolución del Ministerio de Economía con
intervención de la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía, previo dictamen de
la Oficina Nacional de Presupuesto. Las modificaciones no comprendidas en lo establecido
en el párrafo anterior, deberán ser aprobadas por resolución de la autoridad responsable del
Fondo Fiduciario, con la obligación de remitir a la Oficina Nacional de Presupuesto copia
autenticada de dicho acto administrativo, adjuntando los antecedentes que fundamentan la
medida. La resolución quedará firme si pasados 15 días corridos de la recepción de la
documentación por parte de la Oficina Nacional de Presupuesto ésta no opusiere reparos
formales y de razonabilidad a la modificación. Al finalizar el ejercicio financiero, los
Fondos Fiduciarios procederán a informar a la Contaduría General de la Nación el cierre de
las cuentas de sus presupuestos y toda otra información que ésta determine, dentro de la
cual se deberá incluir un informe sintético de los resultados obtenidos en la gestión anual,
los cuales serán analizados por la Oficina Nacional de Presupuesto y cuyas conclusiones
deberán incorporarse al informe requerido en el párr. 3º del art. 43 de la ley 24.156, de
Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional. Las
máximas autoridades de los Entes comprendidos en los incs. b), c) y d) del art. 8º de la ley
24.156, y sus modificaciones, deberán remitir a la Oficina Nacional de Presupuesto, antes
del día 15 del mes posterior al que se informa, la ejecución económica y financiera de sus
presupuestos, de acuerdo con los lineamientos establecidos a tal fin por la Secretaría de
Hacienda del Ministerio de Economía”.
En un capítulo específicamente referido a los fondos fiduciarios, la LCPP también establece
(art. 116) lo siguiente: “Déjase establecido que los Fondos Fiduciarios integrados
mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional no podrán tener estructura de
personal permanente y temporario a su cargo. El personal de los Fondos Fiduciarios, sus
Consejos de Administración y de los Fideicomisos de Asistencia deberán integrar las
plantas de personal de las jurisdicciones y/o entidades de las cuales dependen los citados
fondos fiduciarios. Dispónese que los Fondos Fiduciarios podrán financiar, a través de
Transferencias, los gastos en personal de las jurisdicciones y entidades involucradas.
Facúltase al Jefe de Gabinete de Ministros a realizar las modificaciones en las plantas de
personal que se origine como consecuencia de lo dispuesto precedentemente”.
Por último, hay que considerar el régimen instaurado por el dec. 906/2004, que crea el
Consejo Consultivo de Inversiones de los Fondos Fiduciarios del Estado nacional, con el
objeto de coordinar la situación de los diferentes fondos, pues varios de ellos, según sus
fundamentos, presentan “recursos ociosos”.
Según este régimen, los fondos deben invertir sus disponibilidades líquidas en “a)
Instrumentos financieros emitidos por entidades públicas o privadas, cuyo destino directo o
indirecto sea la financiación de obras de infraestructura emprendidas total o parcialmente
por el Estado nacional, los gobiernos provinciales y municipales y el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, siempre que los citados instrumentos sean susceptibles de
negociación en los mercados secundarios. b) Letras emitidas por la Tesorería General de la
Nación, con carácter transitorio por un plazo que no podrá superar los 90 días”.
El referido régimen se aplica a los siguientes fondos fiduciarios: 1) Fondo para la
Promoción y Fomento de la Innovación, ley 23.877; 2) Convenio Secretaría de Hacienda y
Banco de Inversión y Comercio Exterior SA, res. 557 ME, del 26/4/1994; 3) Fondo
Fiduciario para el Desarrollo Provincial, ley 24.623, y dec. 286 del 27/2/1995; 4) Fondo
Fiduciario de Capital Social, dec. 675, del 21/7/1997; 5) Fondo Fiduciario Federal de
Infraestructura Regional, ley 24.855, y dec. 924 del 11/9/1997; 6) Fideicomiso de
Asistencia al Fondo Fiduciario Federal de Infraestructura Regional, dec. 924, del
11/9/1997; 7) Fondo FIT/AR en fideicomiso. Asistencia Técnica para la ejecución de las
actividades del Proyecto de Asistencia Técnica en el campo de la propiedad industrial.
Acuerdo de Cooperación Técnica entre INPI dependiente del Ministerio de Economía y
OMPI del 30/5/1998; 8) Fondo Fiduciario de Becas con Destino a Estudiantes
Universitarios, res. 313 ME, del 14/4/2000; 9) Fondo Fiduciario para la Reconstrucción de
Empresas, dec. 342, del 18/4/2000; 10) Fondo Nacional de Desarrollo para la Micro,
Pequeña y Mediana Empresa (FONAPYME), ley 25.300, y dec. 1074 del 28/8/2001; 11)
Fondo de Garantía para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (FOGAPYME), ley 25.300,
y dec. 1074 del 28/8/2001; 12) Fondo Fiduciario para el Transporte Eléctrico Federal
(FFTEF), ley 25.401 (art. 74) y res. 174 SE del 30/6/2000; 13) Fondo Fiduciario de
Desarrollo de Infraestructura, dec. 1299, del 29/12/2000; 14) Fondo para la Recuperación
de la Actividad Ovina (FRAO), ley 25.422; 15) Fideicomiso de Tasa sobre Gasoil, dec.
976, del 31/7/2001; 16) Fideicomiso de Infraestructura Hídrica, dec. 1381, del 1/11/2001;
17) Fondo Fiduciario para Subsidios de Consumos Residenciales de Gas, ley 25.565, y dec.
786 del 8/5/2002; 18) Fondo Fiduciario para atender Inversiones en Transporte y
Distribución de gas, dec. 180, del 13/2/2004.
Si bien la comprensión de estos fondos exigiría un análisis pormenorizado de sus regímenes
jurídicos, única vía para no incurrir en dogmatismos, que sólo implicarían forzar la realidad
jurídica para adaptarla a moldes ya conocidos, hay dos características jurídicas que surgen
de las regulaciones ya expuestas y que se basan en la pretensión de separar de alguna
manera ciertos recursos del régimen financiero general. Por un lado, se le otorga un
privilegio a ciertos acreedores del Estado, que al involucrarse en actividades vinculadas a
un fondo fiduciario, adquieren para sus derechos una protección especial. Por otro lado, se
desdibujan las reglas presupuestarias generales, generándose un régimen orgánico
complejo, de difícil comprensión y con una mayor intervención del Ejecutivo respecto del
Congreso, situación en la que tradicionalmente se encontraban las figuras estatales de tipo
empresarial 28.
Aquí, como ejemplo, y para no desviar en exceso el curso de los argumentos, me limito a
señalar el derrotero del Fondo Fiduciario de Desarrollo Provincial, cuya historia se
entrecruzó de múltiples maneras con la actividad financiera pública federal y provincial y
es una muestra, casi paródica, de la compleja vida de la hacienda pública argentina y, más
allá, de su sistema político.
Como consecuencia del Pacto para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, por dec.
286/1995 se creó, según su art. 1º (redacción a su vez dispuesta por el dec. 1289/1998) el
Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial, con el objeto de asistir a provincias y
municipios en la privatización de sus empresas y entidades financieras, la reforma del
sector público, el saneamiento de sus deudas y la mejora de la eficiencia de las políticas
públicas.
Según su art. 2º (a su vez modificado por el dec. 1603/2001), “el Fondo Fiduciario para el
Desarrollo Provincial se integrará con los bienes definidos en el contrato de fideicomiso,
podrá adquirir derechos y contraer obligaciones, y será administrado siguiendo las
instrucciones que le imparta el Ministerio de Economía, a través de la Secretaría de
Hacienda”.
El Ministerio de Economía fijó los principios y normas operativas del Fondo (última
versión aprobada por la res. 694/2001 ME), que también incluye los modelos de contratos
de asistencia financiera entre el Fondo y las provincias.
Tal como surge del dec. 286/1995 y del convenio incorporado como anexo, el Estado
nacional asume la calidad de fiduciante. Los bienes del Fondo se detallan en el inventario
de bienes fideicomitidos: acciones clase A de YPF SA, recursos que provengan de
préstamos otorgados por instituciones multilaterales de crédito, recursos que en el futuro le
asignen los presupuestos nacional o provinciales, más el producido de sus operaciones o la
renta de sus activos.
El Banco de la Nación Argentina actúa como fiduciario, en los términos del contrato de
fideicomiso suscripto entre el banco y el Estado nacional.
Las provincias o municipios que “resulten elegibles” serán los beneficiarios del Fondo (en
la cláusula sexta del modelo de contrato se especifican las condiciones que deben reunir los
28
______Estas dos características explican los dos tipos de comentarios que habitualmente
despiertan los fondos fiduciarios por parte de la doctrina. El otorgamiento de un privilegio
es en general aprobado en términos de “seguridad jurídica” por quienes elaboran estrategias
en favor de inversionistas y contratistas del Estado. La generación de un régimen jurídico
ad hoc es en general criticada por quienes critican la concentración de poder en el Ejecutivo
y el debilitamiento de la reserva de ley y del rol del Congreso.
bancos provinciales o municipales para ser beneficiarios del fideicomiso).
Como se aprecia, todos los sujetos involucrados son de carácter público: el fiduciante (el
Estado nacional), el fiduciario (el Banco de la Nación), y los beneficiarios (provincias y
municipios).
El “contrato” de fideicomiso es suscripto, entonces, por el Estado nacional y el Banco de la
Nación, en tanto que este último, en su calidad de fiduciario, suscribirá convenios
particulares con los beneficiarios, de acuerdo con el modelo de convenio aprobado por el
Ministerio de Economía (Anexos A y B, res. 694/2001 ME).
Si bien se fijó una duración de dos años, quedando el Estado nacional a cargo de la
liquidación y de los convenios subsistentes, con posterioridad la ley 24.623 autorizó al
Poder Ejecutivo nacional a extender la duración del Fondo por quince años, a partir de
1996. Dicho plazo fue sucesivamente extendido, siendo la última prórroga la dispuesta por
la ley 25.565, de presupuesto para 2002, art. 53, hasta el 27/2/2025.
En el propio modelo de contrato, cláusula 2ª, se detallan con mayor precisión las funciones
del Fondo, entre otras: prestar fondos para atender situaciones de iliquidez; adelantar
recursos de activos sujetos a privatización; emitir títulos circulatorios, obligaciones
negociables o contraer préstamos sindicados; o asumir de forma directa la privatización de
los bancos locales.
También en el convenio se dispone la aplicación supletoria de la ley 24.441, Tít. I,
conforme surge de su cláusula 1ª.
Los recurrentes problemas de financiamiento del Estado en sus diferentes niveles de
gobierno, potenciados en el curso del año 2001, con resultados conocidos, también
involucraron a este Fondo al generarse diversos mecanismos innovadores.
Así, conforme surge de los fundamentos del dec. 979/2001, los bancos reunidos en
diferentes asociaciones (Asociación Banca Especializada, Asociación de Bancos de la
Argentina y Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República Argentina)
ofrecieron al Estado nacional U$S 500.000.000 en carácter de adelantos al vencimiento de
obligaciones tributarias que vencían gradualmente a partir del 1/1/2003.
Al aceptarse dicho pedido, se dispuso, según el art. 1º, dec. 979/2001, la emisión de
certificados de crédito fiscal, CCF, en dólares, utilizables para cancelar diversas
obligaciones tributarias (entre otros impuestos, a las ganancias y al valor agregado) y, en
caso de no utilizarse, transferibles libremente. De acuerdo con el art. 5º, los CCF
devengarán un interés anual del 9%. Por su parte, el art. 11 dispuso otra emisión similar de
CCF a favor de personas físicas y jurídicas en general, en las mismas condiciones fijadas
para las entidades financieras.
La creación de CCF, de una forma compleja, importó la emisión de título que instrumenta,
desde el punto de vista del Estado, una operación de crédito público, es decir: la realización
de un empréstito. Pero, a la vez, los títulos actúan como un medio de pago de las
obligaciones tributarias de sus tenedores, en los términos fijados por el decreto de creación.
Genuino instrumento financiero, el CCF reunía en sí mismo aspectos tributarios y de
crédito público, y muestra, de forma inequívocamente pragmática, aunque trágica, la
importancia de un estudio unificado de la actividad financiera del Estado, superando las
visiones aislacionistas que se limitan al estudio del derecho tributario.
La vinculación entre los CCF y el Fondo se produce con el dictado del dec. 995/2001, que
por su parte modificó la Ley de Presupuesto para el 2001. Según sus fundamentos, los
recursos que se obtengan mediante la emisión de CCF “tienen como destino el Fondo
Fiduciario de Desarrollo Provincial a fin de otorgar financiamiento a los Estados
provinciales”. De acuerdo con el art. 2º, dec. 995/2001, “los fondos que se transfieren al
Fondo Fiduciario de Desarrollo Provincial tienen carácter reintegrable, debiendo respetar
para su devolución las mismas condiciones financieras que dicho fondo otorgue a las
provincias que accedan a su financiamiento, estableciendo como límite inferior la tasa de
interés dispuesta por el art. 5º, dec. 979, de fecha 1/8/2001”.
Como se aprecia, en esta red normativa se entrelazó, con implicancias en todos los niveles
de gobierno, federal y local, un Fondo Fiduciario con aspectos tributarios, presupuestarios y
de crédito público.
Posteriormente, por medio del dec. 1004/2001 se autorizó al Fondo a emitir letras de
cancelación de obligaciones provinciales, LECOP. La emisión de títulos la efectuó el
Banco de la Nación, en su calidad de fiduciario, por la suma, luego aumentada, de $
1.000.000.000, que podían ser suscriptos por las provincias hasta un monto equivalente a su
nómina salarial mensual. Las provincias interesadas debían suscribir un “contrato de
suscripción de LECOP” con el fiduciario, bajo la condición de encontrarse autorizadas a: a)
poder aceptar LECOP del Estado nacional o del Fondo en pago de coparticipación federal o
por cualquier otro concepto (“préstamos, adelantos, subsidios, recursos con afectación
específica, etcétera”); b) devolver al Fondo al vencimiento de los LECOP la suma
equivalente en moneda de curso legal; c) someter “a la jurisdicción federal todo lo relativo
a la emisión, circulación, pago, cancelación y rescate de las LECOP por su valor nominal”,
y d) aceptar LECOP para cancelar obligaciones tributarias locales. Pero también las
provincias debían suscribir un contrato o emitir un título de deuda, singular e intransferible,
a favor del Fondo, donde se documentara el compromiso de abonar el valor de las LECOP
y se autorizara, en caso de incumplimiento, realizar “su débito directo de los recursos que le
correspondan en concepto de coparticipación federal de impuestos”.
Las mencionadas LECOP, por su parte, tenían efecto cancelatorio “con plenos efectos
extintivos de las obligaciones respectivas, a su valor nominal” de: a) obligaciones
tributarias nacionales, “con excepción de los aportes y contribuciones a la seguridad social,
obras sociales y de riesgos del trabajo, el impuesto sobre créditos y débitos en cuentas
bancarias, y el cumplimiento de las obligaciones que correspondan a los agentes de
retención o percepción de impuestos”; b) impuestos locales, en las condiciones que fije
cada provincia, y c) obligaciones o deudas en general del Estado nacional con las
provincias.
También el dec. 1004/2001 autorizó al Fondo a emitir por cuenta y orden de las provincias
otro título, el Bono Interprovincial, a una tasa de interés “apropiada” y “con garantía
simplemente mancomunada de los recursos que correspondan en concepto de
coparticipación federal de impuestos”.
Luego se dictó el dec. 199/2002, que dispuso que “el Banco de la Nación Argentina
distribuirá la recaudación de tributos nacionales efectivizada en LECOP de acuerdo con la
proporción que le corresponde a la Nación, a las provincias, al Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires y a la seguridad social, en concepto de coparticipación federal y demás
regímenes especiales” y que “el Estado nacional o cualquiera de las entidades u organismos
del sector público nacional, conforme a lo previsto en el art. 8º de la ley 24.156, podrá
cancelar sus obligaciones de dar sumas de dinero, cualquiera sea el acreedor de las mismas
y cualquiera fuera la causa que dio origen a dichas obligaciones en LECOP, creadas por el
dec. 1004/2001, debiéndose para ello solicitar el consentimiento fehaciente del acreedor al
momento de la cancelación”.
Esta historia enredadísima concluyó, al menos parcialmente, mediante el dictado del dec.
743/2003 de “Unificación Monetaria”, que instrumentó un mecanismo de rescate de los
LECOP.
Los fondos fiduciarios creados con posterioridad a la crisis han tenido, hasta el presente,
otra historia y otras finalidades.
5. Conflictos presupuestarios entre figuras públicas
La complejidad de la organización estatal, que se expresa en la variedad de figuras
subjetivas antes consideradas, puede dar lugar a conflictos de carácter presupuestario.
Al respecto, resultan en principio posibles dos vías jurídicas de resolver estos diferendos.
Una, tradicional, consiste en encuadrarlos en términos de conflictos interadministrativos, de
manera que ellos, sobre la base del principio de la jerarquía administrativa, se resuelven al
interior del Poder Ejecutivo. Otra propuesta alternativa radica en enfocar el tema, al menos
en ciertos casos críticos que involucran aspectos constitucionales, como un conflicto de
mayor envergadura, susceptible de dar lugar a la intervención del Poder Judicial.
Veamos el primer enfoque, que es el dominante.
Ante todo cabe señalar que si en el ámbito ejecutivo la potestad presupuestaria radica,
como ya se destacó, en el Jefe de Gabinete, es a él a quien le correspondería resolver los
conflictos interadministrativos vinculados a esta materia. El sistema legal, en cambio, es
diferente en la medida en que no interviene dicha jefatura.
La ley 19.983 dispone que los conflictos interadministrativos entre organismos
administrativos del Estado nacional de contenido patrimonial “de cualquier naturaleza o
causa son resueltos, según el monto, por el Poder Ejecutivo o por la Procuración del
Tesoro”.
Al no contener la ley mayores especificaciones, es preciso remitirse a su reglamentación,
contenida en el dec. 2481/1993. Según su art. 11, el monto mínimo que habilita iniciar un
reclamo es de $ 1.000 y el monto máximo de los que pueden ser directamente resueltos por
la Procuración del Tesoro es de $ 50.000. El reclamo debe ser iniciado por la máxima
autoridad del organismo, estar precedido de un dictamen jurídico y de gestiones para
obtener una solución.
El dec. 2481/1993 fija el trámite a seguir, disponiendo el carácter irrecurrible de las
decisiones, salvo el acto definitivo, susceptible de aclaratoria.
En caso de no cumplirse con lo resuelto, resulta de aplicación el art. 10, que establece que
“no cumplida la condena en el plazo que se establezca, el Poder Ejecutivo, a pedido de
parte, podrá en ejercicio de las facultades que le confiere el art. 25 de la ley 23.990, instruir
a la Secretaría de Hacienda para disponer la afectación de las autorizaciones
presupuestarias y de los fondos disponibles del deudor al pago de la obligación. En caso de
que la condena se refiera a obligaciones alcanzadas por la consolidación establecida por la
ley 23.982, la Secretaría de Hacienda dispondrá su cancelación de conformidad con las
disposiciones de dicha ley”.
El referido art. 25 de la ley 23.990, de presupuesto para 1991, establece que “el Poder
Ejecutivo nacional podrá disponer la afectación de las autorizaciones presupuestarias y de
los fondos disponibles de los entes del sector público nacional que fueren deudores de otros
entes públicos”.
En suma, todas las controversias de contenido patrimonial, entre ellas entonces las de
carácter presupuestario, que se susciten entre órganos públicos que se encuentren bajo la
órbita del Poder Ejecutivo se resuelven al interior de dicho poder.
Tal como se destacó en una sentencia del fuero contencioso federal referida a este régimen,
él tiene como uno de sus objetivos reconstituir la unidad administrativa del Estado, que
tiende a perderse ante la proliferación de entidades de diferente índole 29.
Paralelamente, la LAF establece un método de compensación de deudas
interadministrativas. De acuerdo con su art. 93: “La Contaduría General de la Nación
organizará y mantendrá un sistema permanente de compensación de deudas
intergubernamentales, que permita reducir al mínimo posible los débitos y créditos
existentes entre las entidades del sector público nacional”.
La reglamentación va más allá, al atribuir a la Secretaría de Hacienda potestades más
amplias para extinguir obligaciones (art. 93, dec. 1361/1994): “En el marco de la ley, se
entenderá por compensación intergubernamental, la que se efectúe entre las jurisdicciones
de la Administración Central, los organismos descentralizados y las empresas y sociedades
del Estado, de acuerdo con la definición del art. 8º de la ley. Autorízase a la Secretaría de
Hacienda a proponer y acordar compensaciones, conciliaciones, transacciones o
reconocimientos de los saldos netos resultantes y toda otra operación que propenda a la
obtención de los resultados previstos en el art. 93 de la ley, determinando asimismo, la
forma de cancelación de los montos que resultaren incluidos en la compensación. Las
partes involucradas deberán remitir a la Contaduría General de la Nación en las condiciones
y plazos que determine, el monto de los débitos y créditos líquidos y exigibles. Autorízase a
la Contaduría General de la Nación a instrumentar los mecanismos contables y operativos
para cumplimentar el régimen de compensación previsto y para efectuar las registraciones
pertinentes en los estados contables a su cargo. Asimismo, queda facultada para dictar las
disposiciones técnicas necesarias para permitir que los estados contables de las entidades
involucradas reflejen los resultados derivados de la aplicación del art. 93 de la ley”.
Para ver la incidencia de este enfoque, es útil considerar el conflicto en su momento
planteado entre el INADI y el propio Poder Ejecutivo en ocasión de la reducción
presupuestaria dispuesta a su respecto. Ante tal situación, el interventor del organismo
inició una acción de amparo a fin de que se dejen sin efectos las medidas ilegítimas que, a
su juicio, impedían cumplir con las funciones que el orden jurídico le impone.
La Cámara Federal había decidido por mayoría que el interventor del INADI no se
encontraba legitimado para controvertir el recorte presupuestario, criterio no compartido
por la minoría. Según el relato de la Corte 30:
“2º) Que, como fundamento, el tribunal de alzada señaló que en su carácter de órgano
designado por el presidente de la Nación en sustitución de las autoridades superiores del
instituto, creado por la ley 24.515 con carácter de entidad autárquica, el demandante carecía
de legitimación para demandar la nulidad de los actos del poder del gobierno de cuya
representación estaba investido. De modo concurrente, uno de los magistrados señaló que
29
______“Elma v. Gobierno Nacional - Administración Nacional de Aduana”, sentencia del
4/8/1977, ED 79-323, con comentario de Rodolfo Barra. Dicha resolución fue revocada
luego por la Cámara, dado el carácter penal del conflicto. Ver también: GAUNA, Juan O.,
“Contrataciones interadministrativas e interjurisdiccionales” en AA.VV., Contratos
administrativos, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2000, p. 113.
30
______Corte Sup., “INADI v. Estado nacional - Ministerio del Interior”, 2004, Fallos
327:5571. Ver también al respecto la lectura de BARRA, Rodolfo, Tratado de derecho
administrativo, t. 3, “Administración Pública. Jefe de Gabinete. Empresas públicas”,
Ábaco, Buenos Aires, 2006, p. 327.
en el caso no correspondía aplicar la ley 19.983 porque no se trataba estrictamente de una
reclamación pecuniaria entre organismos de la administración. En síntesis, concluyó en que
el tribunal carecía de jurisdicción para dirimir el conflicto debido a que éste no constituía
un caso o controversia entre partes diversas con intereses contrapuestos. La minoría, por su
parte, señaló que el instituto creado por la ley 24.515 como entidad autárquica con
personalidad jurídica propia, fue concebido para dar cumplimiento a los tratados
internacionales sobre la eliminación de la discriminación en todas sus formas. Agregó que,
de no reconocérsele a su interventor legitimación y calidad de parte para estar en juicio en
defensa de los recursos presupuestarios necesarios para el debido funcionamiento de la
entidad, ‘la lucha activa contra la discriminación y el racismo se encontraría sujeta a la
exclusiva voluntad del Poder Ejecutivo’; asunto que (a juicio del magistrado que suscribió
ese voto) por su gravedad debía ser resuelto en sede judicial aunque se tratara de un
conflicto suscitado en el seno de uno de los poderes del Estado, ya que el cumplimiento
efectivo de las convenciones internacionales con rango constitucional celebradas por la
Nación Argentina depende de la solución que los tribunales de justicia den a la petición del
demandante”.
La Corte, por su parte, avaló el criterio de la mayoría:
“3º) Que, como regla, las entidades autárquicas no pueden ampararse en las normas de
derecho común que establecen la personalidad de las sociedades o personas de existencia
ideal ni sostener que son ajenas a los actos de administración que se realizan sin
intervención de ellas, pues dichas entidades se desenvuelven en la órbita del Estado y éste
puede atribuirles las funciones y obligaciones que estime convenientes (Fallos 275:197).
Por tal motivo, los conflictos de índole patrimonial que se susciten entre ellas deben ser
dirimidos por quien ejerce la jefatura común de todas ellas, es decir, el Poder Ejecutivo
nacional (Fallos 259:432; 295:651; 314:570; etc.), excepto el caso de las universidades
nacionales puesto que expresamente se las ha querido desvincular del poder político en
tanto sea necesario para preservar su autonomía (Fallos 326:1355)”.
Y luego agregó, con directa referencia al caso:
“6º) Que, resulta claro que el conflicto suscitado entre el interventor designado por el Poder
Ejecutivo nacional con motivo del recorte de fondos presupuestarios destinados a la entidad
intervenida decidido por el propio presidente de la Nación no constituye un caso o
controversia, toda vez que no se contraponen los fines e intereses de dos personas distintas
sino, en todo caso, los de dos órganos de una misma persona. En efecto, las diferencias de
juicio existentes entre el presidente de la Nación, representante de ella como Estado Parte
en la celebración de las convenciones internacionales invocadas, signatario de dichos
tratados y sus respectivos instrumentos de ratificación, y directamente responsable de su
ejecución, y el interventor designado por aquél para conducir a la entidad concebida para
darles cumplimiento, revela una diferencia de criterios entre órganos que representan a una
misma y única persona que, innecesario es recordarlo, no puede litigar contra ella misma
(Fallos 54:550)”.
En suma, la Corte entendió que no se podía plantear un conflicto judicial al respecto, y que
él debía resolverse al interior del Poder Ejecutivo. Los debates relativos a la cobertura
presupuestaria de las figuras públicas debe ser dirimida en el ámbito del Ejecutivo, sin
excepción.
A pesar de la categórica visión de la Corte, resulta adecuada la interpretación de la minoría
de la Cámara, que expresa el segundo enfoque posible antes aludido, según el cual un
conflicto de esta índole merece ser resuelto en sede judicial 31.
De acuerdo con el muy sugerente voto de Licht, “cuadra observar, que se presenta como un
fenómeno creciente en nuestro derecho positivo, las leyes y decretos que reconocen la
posibilidad de que un organismo del Estado ocurra ante el Poder Judicial peticionando la
ilegitimidad de una norma dictada por otro órgano de la misma esfera, sin que hayan
merecido estas disposiciones, hasta aquí, un pronunciamiento contrario a su legalidad por
parte de los tribunales (conf. ‘Blas’, del 7/5/1996, en que se admitió la legislación procesal
del decano de una facultad para cuestionar la resolución del rector de la universidad de la
que él dependía, en la medida en que por el acto administrativo impugnado, el rector le
revocaba un acto por el que había ejercido competencia que una ley le otorgaba en forma
expresa al decano) no obstante que estos planteos, sin lugar a dudas, tienen entidad como
para conmover los paradigmas tradicionales que gobiernan en la materia”. A ello agrega
consideraciones sobre la función del INADI respecto de la discriminación, entre las cuales
se encuentra la promoción de las acciones administrativas y judiciales pertinentes.
Dice entonces esta lectura del caso: “Expresado en otros términos, con arreglo a una
interpretación armónica de las normas involucradas —léase art. 43, CN, art. 4º, inc. j) y l),
ley 24.514— puede afirmarse que el INADI deberá —preferimos la aludida locución
‘podrá’, ya que según observo, el ejercicio de la competencia deviene obligatorio y no
facultativo para quien resulta investido de una atribución legal— interponer acción expedita
y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todas las
actitudes y conductas discriminatorias, xenofóbicas o racistas que pudieran manifestarse en
cualquier ámbito de la vida nacional, especialmente en las áreas de educación, salud, acción
social y empleo, provengan ellas de autoridades públicas o entidades o personas privadas”.
En tales condiciones se está ante un conflicto presupuestario que excede su encuadramiento
como simple conflicto patrimonial interadministrativo. Al ponerse en crisis la suficiencia
financiera de una autoridad pública se afecta su capacidad de acción y se pone en riesgo el
cumplimiento de sus deberes, a su vez vinculados a derechos constitucionales.
Mientras que el primer enfoque pone énfasis en el principio de jerarquía administrativa (y
reduce la cuestión a un asunto patrimonial interadministrativo), el segundo moviliza los
principios fundamentales que regulan la actividad financiera: la suficiencia y, en definitiva,
la razonabilidad, pues privar a un órgano de medios para actuar genera el riesgo inminente
de que se lesionen los derechos que aquél está llamado a proteger.
Dicho de forma más general: suficiencia y razonabilidad son las dos caras de un mismo
encadenamiento conceptual, que gira en torno de las funciones de las autoridades públicas.
La suficiencia relaciona la autoridad con los medios financieros requeridos para actuar; la
razonabilidad, con los derechos que se deben proteger y no lesionar.
El segundo enfoque propuesto conduce a distinguir diferentes tipos de conflictos entre
órganos administrativos. Si ellos son menores y sólo se refieren a cuestiones relativas a la
administración financiera, nada impide su encuadramiento como conflictos
interadministrativos, donde sólo cabe añadir que, por el tipo de materia de que se trata,
debieran ser resueltos por el Jefe de Gabinete de Ministros en tanto personificación
ejecutiva del Tesoro. De ahí la necesidad de su regulación sistemática por parte de la propia
LAF. Si, en cambio, los conflictos son de mayor entidad y ponen en juego la suficiencia
31
______C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, 4/10/2001, “INADI v. Ministerio del Interior”,
voto en disidencia de Licht, LexisNexis On Line.
financiera del órgano (y de manera indirecta los derechos que a él le compete proteger),
deviene racional arbitrar otro tipo de soluciones, así las de índole judicial. Más aún, si los
medios existentes no resultan idóneos y la situación es urgente, se torna factible acudir a la
vía judicial del amparo.
Ahora bien, los conflictos ya no pueden catalogarse de interadministrativos allí cuando una
figura estatal adquiere autonomía, así el caso de las universidades públicas.
También la Corte se pronunció al respecto en el caso “Universidad de Mar del Plata v.
Banco de la Nación Argentina”, con remisión al dictamen del Ministerio Público 32.
En dicho dictamen, luego de señalar la calificación de las universidades en la Constitución,
según el texto de la reforma de 1994, destacó lo siguiente:
“IX. Del sistema normativo descripto, aparece manifiesto que, en la actualidad, las
universidades nacionales, aun siendo entes públicos, no pueden ser asimiladas a los que se
mencionan en la ley 19.983, puesto que, más allá de que su art. 1º no efectúa distinción
alguna, quedó demostrado que el régimen vigente sustrae en forma notoria del ámbito
académico las intervenciones del Poder Ejecutivo en las actividades que les son propias, lo
que incluye, naturalmente, su accionar de índole financiera, que puede dar lugar a reclamos
pecuniarios y a decisiones finales en los términos del art. 32 ya citado. No obsta a esta
inteligencia, la idea de la unidad patrimonial del Estado ni la circunstancia de que el Tesoro
Nacional les proporcione el apoyo económico, puesto que de ello no cabe extraer una
subordinación desnaturalizante de la voluntad legislativa antes expuesta, como la que se
derivaría de afirmar que, por estar incluidas en la administración, deban acatar órdenes y
admitir la supervisión en aquellas decisiones que deben tomar libremente (ver disidencia
del juez Fayt, Fallos 314:570). Se añadió en dicho precedente —dictado con anterioridad a
la reforma constitucional, valga señalarlo— que el apoyo para la ejecución de funciones
esenciales se da también en la tarea de otros poderes del Estado, los que obviamente no
dependen del Ejecutivo (ver especialmente consid. 10, primera parte de la disidencia
citada).
”A mayor abundamiento, cabe recordar que la Corte, en oportunidad de analizar la
naturaleza y caracteres de la institución que nos ocupa, sostuvo que la expresión
‘autonomía universitaria’ debe ser interpretada más allá de su sentido técnico, como
expresión que trasciende el marco meramente jurídico para manifestar una aspiración o
ideal de independencia. Desde otro punto de vista, la autonomía traduce una idea de
indefinidos contornos, como un instrumento de defensa de la institución universitaria frente
a los poderes políticos. Este último concepto hace que se tienda a una universidad como un
organismo independiente, con personalidad jurídica propia y pueda expresarse en una
capacidad de autoorganización y de autodecisión. Sin embargo, la autonomía de la
universidad no implica su aislamiento respecto del entramado institucional; está inmersa en
el universo de las instituciones públicas, es afectada por aquéllas y debe responder a los
controles institucionales propios del Estado de Derecho (Fallos 319:3148 y sus citas)”.
De allí que, a juicio del dictamen, la ley 19.983 no resulte aplicable a las universidades, de
forma que cualquier diferendo presupuestario deba ser resuelto por otros medios
32
______Corte Sup., 2003, Fallos 326:1355. Ver también la cuestión planteada por HALPERIN,
David, “Un decreto que pretirió un fallo de la Corte. Acerca de las universidades nacionales
y la ley 19.983”, RAP 302-103. Se ha referido al asunto GUSMÁN, Alfredo, “La resolución de
diferendos interadministrativos”, LL 2001-B-433.
institucionales, que pueden eventualmente incluir el ámbito judicial.
VI. LA ESPECIFICACIÓN CUANTITATIVA Y CUALITATIVA DE LA LEY
Por último, la ley debe especificar con precisión la cantidad y la finalidad de los gastos que
se le autorizan a realizar a los diferentes sujetos estatales.
Es usual también referirse a esta exigencia como principio de “especialidad”, con tres
aspectos: cuantitativo, cualitativo y temporal. Según resume Martínez Lago, “las
habilitaciones para gastar, contenidas en las leyes de presupuestos, no consisten en
autorizaciones globales o genéricas, sino especiales y condicionadas, esto es, para gastos
concretos y determinados, totalmente especificados (especialidad cualitativa), por una
cantidad concreta máxima (especialidad cuantitativa) y no con carácter indefinido, sino por
tiempo limitado (especialidad temporal)” 33.
Para respetar el principio de reserva, la Ley de Presupuesto debe disponer autorizaciones
para gastar: a) precisas sumas de dinero (aspecto cuantitativo de la especificación), b) a
todos y a cada uno de los sujetos estatales (generalidad), c) para cumplir determinados fines
(aspecto cualitativo de la especificación).
Es decir, en la ley encuentran vinculación, a través de la modalidad normativa de la
autorización, una suma de dinero, una autoridad pública y una finalidad.
El aspecto cuantitativo de la especificación se encuentra aludido en la explicitación de la
reserva legal que contiene el art. 29 de la LAF, en cuanto dispone que “los créditos del
presupuesto de gastos, con los niveles de agregación que haya aprobado el Congreso, según
las pautas establecidas en el art. 25 de esta ley, constituyen el límite máximo de las
autorizaciones disponibles para gastar”.
Esta cláusula deja en claro que ningún órgano público puede tomar una decisión jurídica
que implique un gasto no previsto en la Ley de Presupuesto. Nadie puede gastar más de
aquella suma máxima que autorizó el Congreso. Pero además esta regla establece que los
gastos deben efectuarse de acuerdo con “los niveles de agregación que haya aprobado el
Congreso”.
El art. 29 remite a su vez a las pautas establecidas en el art. 25, según el cual el proyecto de
Ley de Presupuesto enviado por el Ejecutivo debe contener como mínimo los “presupuestos
de gastos de cada una de las jurisdicciones y de cada organismo descentralizado los que
identificarán la producción y los créditos presupuestarios”.
Desde el punto de vista cualitativo de la especificación, por su parte, ningún órgano puede
gastar las sumas autorizadas para una finalidad diferente a la establecida por la Ley de
Presupuesto. Dicho de otra manera: el Congreso autoriza a gastar cierta suma a determinada
autoridad para cumplir una finalidad ya legalmente determinada.
Esto último es lo que justamente hace explícito la LAF en su art. 33 al disponer que “No se
podrán adquirir compromisos para los cuales no queden saldos disponibles de créditos
presupuestarios, ni disponer de los créditos para una finalidad distinta de la prevista”.
La regla general contenida en el art. 33, LAF, hay que morigerarla con otras, que permiten
modificar no sólo las finalidades sino diversos aspectos del contenido de la ley, cuestión
que veremos más adelante al tratar lo relativo a “la modificación de la ley durante su
ejecución”.
La especificación cuantitativa y cualitativa de la reserva de ley es decisiva para que el
33
______MARTÍNEZ LAGO, Miguel Á., Manual..., cit., p. 118. En lo relativo al aspecto
temporal de la ley remitimos al capítulo en particular que se le dedica más adelante.
Congreso pueda efectuar su tarea de control, de ahí que incida en las técnicas que se deben
utilizar para confeccionar el presupuesto, que deben tener en cuenta las finalidades de cada
gasto concreto. Tal como lo establece el art. 14, LAF, “en los presupuestos de gastos se
utilizarán las técnicas más adecuadas para demostrar el cumplimiento de las políticas,
planes de acción y producción de bienes y servicios de los organismos del sector público
nacional, así como la incidencia económica y financiera de la ejecución de los gastos y la
vinculación de los mismos con sus fuentes de financiamiento. La reglamentación
establecerá las técnicas de programación presupuestaria y los clasificadores de gastos y
recursos que serán utilizados”.
Por su parte, la reglamentación de dicho artículo establece una metodología basada en
programas, donde queda en evidencia la relevancia de la especificación cuantitativa y
cualitativa de la ley. De acuerdo con los primeros seis ítems del art. 14, dec. 2666/1992: “1.
El presupuesto de gastos de cada uno de los organismos de la Administración Nacional se
estructurará de acuerdo con las siguientes categorías programáticas: programas,
subprogramas, proyecto, obra y actividad. En cada uno de los programas se describirá la
vinculación cualitativa y cuantitativa con las políticas nacionales a cuyos logros
contribuyen. 2. Los créditos presupuestarios de las actividades o proyectos que produzcan
bienes o presten servicios comunes a los diversos programas de un organismo no se
incluirán en programas. 3. En cada una de las categorías programáticas, los créditos
presupuestarios agruparán de acuerdo con la clasificación por objeto del gasto. 4. Se podrán
establecer partidas de gastos no asignables a ninguna categoría programática, cuando las
características de los mismos así lo requieran. 5. Los créditos presupuestarios se expresarán
en cifras numéricas. 6. La Secretaría de Hacienda establecerá las características especiales
para la aplicación de las técnicas de programación en las Empresas, respetando los
elementos básicos definidos en el presente artículo”.
En los dos siguientes ítems se establecen las formas de clasificar los recursos y los gastos,
para así presentarlos en la ley, cuestión luego especificada en el ya mencionado régimen de
la res. 71/2003. Estos dos últimos ítems fijan lo siguiente: “7. Los recursos se presentarán
ordenados de acuerdo con las clasificaciones siguientes: 7.1. Por rubros. 7.2. Económica.
7.3. Por el origen de los mismos. 8. Para la presentación de los gastos se utilizarán las
clasificaciones siguientes: 8.1. Institucional. 8.2. Objeto del gasto. 8.3. Económica. 8.4.
Finalidades y funciones. 8.5. Fuentes del financiamiento. 8.6. Localización geográfica. 8.7.
Tipo de moneda”.
En el sistema de clasificadores presupuestarios se encuentra plasmada, entonces, la
especificación cuantitativa y cualitativa, pues es a través de sus categorizaciones, muy
detalladas, que la Ley de Presupuesto adquiere el grado necesario de detalle que exige la
tipicidad.
La importancia de la especificación fue en su momento destacada por la Corte Suprema en
el caso “Sres. Chinnici Hnos. v. Provincia de Córdoba, sobre cobro de pesos” 34. Es éste
uno de los casos en los cuales la Corte consideró inválido un contrato suscripto por el Poder
Ejecutivo sin autorización legal. Es decir, se trata de un contrato que resulta de un
procedimiento administrativo inválido por razones de índole presupuestaria. Este criterio
general, que luego veremos en otros casos, está expuesto en los siguientes términos:
“Que, en efecto, según expresa disposición del art. 83, inc. 22 de la Constitución provincial,
34
______Corte Sup., 1921, Fallos 135:347.
es atribución del Poder Legislativo ‘decretar las obras públicas exigidas por el interés de la
provincia’ atribución constitucional que no ha sido ni podido ser delegada en el Poder
Ejecutivo, ni éste ejercerla válidamente, limitadas como están sus facultades que le confiere
la Constitución de acuerdo con el principio que fluye de los preceptos básicos de la misma,
de que ella es una restricción al ejercicio del poder (arts. 27, 28, 29, etc., Constitución
provincial citada); y estas prescripciones del estatuto de aquel Estado, que son obligatorias
para todos sus habitantes, no pueden ignorarse, ni tal ignorancia sirve de excusa, máxime
cuando como en el sub lite, no se ha invocado ninguna disposición legal que autorice la
excepción (arts. 1º, 5º, 20 y correlativos, CCiv.; Fallos 127:309, considerando final, p.
314)”.
La provincia había intentado justificar su decisión en una ley que autorizaba ciertos gastos.
Y a raíz de este argumento, la Corte destaca la relevancia de la especificación de la Ley de
Presupuesto:
“Que disponiendo el decreto gubernativo aludido que el gasto que demande la ejecución del
mismo se atenderá con fondos de la ley 2154, cabe considerar que esa ley autoriza al Poder
Ejecutivo para invertir hasta la suma de cinco millones de pesos nacionales en las obras
públicas que ella enumera y determina expresamente entre las cuales no está comprendido
el edificio en cuestión, y no es legalmente admisible que la autorización legislativa con un
objeto determinado justifique actos distintos de aquellos que han sido materia de la
autorización porque en contra de disposiciones constitucionales expresas, importaría
admitir la inversión discrecional de fondos votados para determinadas obras, en otras que
no han sido autorizadas por el Poder Legislativo”.
La ley debe dar certeza en cuanto al objeto del gasto, esto es: su finalidad, por lo que
resultan nulas las decisiones del Ejecutivo que pretendan modificar dicha finalidad, o gastar
ciertas sumas en finalidades diferentes a las autorizadas.
Paralelamente, las mismas características que la ley debe respetar respecto de las
autorizaciones para gastar deben también ser tenidas en cuenta al momento de efectuar el
cálculo de los recursos. Es decir, el cálculo de los recursos debe ser preciso en términos
cuantitativos y cualitativos.
Aquí ya no se exige, por razones obvias, la vinculación de un gasto con una finalidad, sino
de un recurso con la fuente jurídica a partir de la cual él se obtiene. Debe haber entonces
una estimación cuantitativa precisa de los recursos y una especificación también precisa de
su fuente jurídica.
La especificación del cálculo de los recursos se encuentra considerada en el art. 13 de la
LAF, al decir que “Los presupuestos de recursos contendrán la enumeración de los distintos
rubros de ingresos y otras fuentes de financiamiento, incluyendo los montos estimados para
cada uno de ellos en el ejercicio. Las denominaciones de los diferentes rubros de recursos
deberán ser lo suficientemente específicas como para identificar las respectivas fuentes”.
Y el detalle de la especificación en materia de cálculo de recursos, en el marco del ítem 7
del art. 14 del dec. 2666/1992, reglamentario de la LAF, se encuentra en la ya citada res.
71/2003, que aprueba las clasificaciones presupuestarias.
VII. RESUMEN DE LA CERTEZA DE LA LEY. EL PARALELISMO ENTRE
EL CÁLCULO DE LOS RECURSOS Y LA AUTORIZACIÓN PARA GASTAR
De acuerdo con el desarrollo anterior, que reúne en un enfoque jurídico sintético al menos
una parte importante de los habitualmente llamados principios presupuestarios, la ley cierta
significa que ella debe ser única, universal, general y específica en lo relativo a las
autorizaciones para gastar que dispone.
La unicidad está establecida en la propia Constitución, ratificada en el art. 4º de la LSF, y
en el art. 14 de la LFRF.
La universalidad expresa la idea misma de separación entre el cálculo de recursos y la
autorización para gastar, de manera que no debe haber una compensación entre los aspectos
cuantitativos de ambas partes, decisión presupuestaria. La propia Constitución hace
referencia a esta separación, que se encuentra luego considerada, con diversos matices, por
el art. 12 de la LAF, el art. 2º, inc. a) de la LSF y el art. 14 de la LFRF.
Estos últimos artículos también hacen explícita la generalidad, en la medida en que la ley
debe contener todas las autorizaciones para gastar de todos los órganos, sujetos o
autoridades públicas del Estado.
Finalmente, la ley debe especificar la cantidad precisa y la finalidad de cada gasto. Mientras
que la especificación cuantitativa se alude en lo establecido por el art. 29 de la LAF (que
remite a su vez al art. 25 de la LAF), la especificación cualitativa se revela en lo regulado
por el art. 33 de la LAF, y, luego, por los arts. 13 y 14 de la LAF, así como por su
reglamentación.
Esta visión estricta de la tipicidad o certeza de la ley, que parece respetada por la
legislación orgánica dictada, es sin embargo objeto de diversas excepciones contenidas en
esa misma legislación, que de esa forma pierde coherencia y se aleja de la mejor
interpretación de la Constitución, en particular en lo referido a la generalidad, en la medida
en que el cap. III de la LAF contiene una delegación en el Poder Ejecutivo (prima facie
inconstitucional a la luz del art. 76, CN) a fin de que éste apruebe los presupuestos de las
empresas públicas, los fondos fiduciarios y los entes públicos no comprendidos en la
Administración Nacional.
Se advierte que si una autoridad pública no es incluida en la ley, no se incluye el gasto y no
se especifica su cantidad y su finalidad, más allá de la información que luego el Ejecutivo
envíe al Congreso por medio del presupuesto consolidado.
El análisis precedente también muestra que la certeza se predica tanto de la autorización
para gastar como del cálculo de los recursos. Hay de esta forma un paralelismo entre las
exigencias constitucionales referidas a cada parte, decisión presupuestaria o, en otros
términos, la tipicidad es una cualidad de toda la decisión legal y no de una de sus partes.
En primer lugar el cálculo de recursos debe ser único y decidido conjunta y
simultáneamente con la autorización para gastar. En segundo lugar, el cálculo debe ser
general, pues deben preverse la totalidad de los recursos que se estimen van a recaudar la
totalidad de los órganos públicos. Si un recurso no fuese incorporado al cálculo, él sería
recaudado y entonces podría eventualmente ser usado sin que dicho gasto figure en la ley.
Por último, los recursos deben calcularse de forma precisa y vinculados a la fuente jurídica
que les da origen.
Por lo tanto, una Ley de Presupuesto cierta es aquella que contiene, por separado, un
cálculo cuantitativo preciso de todos los recursos de todos los órganos públicos y una
autorización precisa de todos los gastos de todos los órganos públicos, especificándose en
cada caso la fuente legal de los recursos y la finalidad de los gastos.