Cordova Arce, A (2007). Mercado de capitales e Impuesto a la Renta.

THEMIS Revista de Derecho, (54), 113-134. Recuperado a partir de

https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/8876

MERCADO DE CAPITALES E IMPUESTO A LA RENTA

Alex Córdova Arce*

En los últimos años, hemos sido testigos de

que el mercado de capitales peruano ha
mostrado un crecimiento sustancial. Ello se
ha visto reflejado tanto en el volumen e
importe de las transacciones realizadas en
bolsa, como en la utilización cada vez más
frecuente de vehículos financieros que, al
día de hoy, buscan orientarse hacia las
pequeñas y medianas empresas, con la
finalidad de implementar mecanismos
alternativos de financiamiento que
abaraten el acceso al crédito.

En opinión del autor, el régimen tributario

juega un rol esencial en el desarrollo de
dicho mercado. Es así que, en el presente
artículo, realiza un exhaustivo análisis de los
beneficios derivados de las inversiones en

Stephen G. Breyer
el mercado de capitales, del régimen
previsto para los vehículos financieros y del
tratamiento que corresponde dar a ciertos
instrumentos financieros híbridos que se
vienen implementando en el mercado
peruano.

*
Abogado por la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Socio del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano, Abogados. 113
 1. INTRODUCCIÓN: MERCADO DE CAPITALES (fideicomisos, fondos mutuos y fondos de
Y TRIBUTACIÓN inversión) se aplique con un criterio de neutralidad
basado, principalmente, en un régimen de
Es innegable que el desarrollo del mercado de transparencia fiscal.
capitales constituye una necesidad fundamental
en países emergentes como el nuestro. Ello no Asimismo, el desarrollo de nuevos instrumentos
sólo porque permite captar capitales frescos para financieros genera nuevos retos en el plano
el financiamiento de las empresas e incentiva el tributario que obligan tanto a los contribuyentes
ahorro interno, sino también porque genera una como a la Administración Tributaria y a los
serie de ventajas colaterales como son la legisladores a buscar soluciones que permitan
transparencia del mercado y el desarrollo de las exigir el justo pago de los tributos, sin que ello
prácticas de buen gobierno corporativo. implique el establecimiento de barreras para la
implementación de los mismos.
El mercado de capitales peruano ha mostrado en
los últimos años un importante crecimiento, tanto El objetivo de este trabajo es analizar la incidencia
en lo que respecta al volumen e importe de las del Impuesto a la Renta tanto en lo que se refiere
transacciones realizadas en bolsa, como en la a los beneficios derivados de las inversiones en el
utilización cada vez más frecuente de vehículos mercado de capitales, como el régimen previsto
financieros que contribuyen al desarrollo del para los vehículos financieros y el tratamiento que
mismo y que, el día de hoy, buscan orientarse hacia corresponde dar a ciertos instrumentos financieros
las medianas y pequeñas empresas para híbridos que vienen implementándose en el
implementar mecanismos alternativos de mercado peruano.
financiamiento que abaraten el costo del crédito.
No obstante, antes de iniciar el referido análisis,
La tributación juega un papel trascendental en el es conveniente recordar determinados conceptos
desarrollo de este mercado. Si existieran altas básicos vinculados con el ámbito de aplicación
cargas impositivas o sobrecostos fiscales que del Impuesto a la Renta, para así comprender, con
afecten las transacciones que se llevan a cabo mayor facilidad, la incidencia específica que este
dentro del mismo, se desalentaría su crecimiento impuesto tiene sobre las diversas operaciones del
y se perdería competitividad como país en la mercado de capitales.
captación de inversiones extranjeras.
1.2. Conceptos preliminares referidos al
El crecimiento del mercado de capitales dependerá ámbito de aplicación del Impuesto a la
de una adecuada y oportuna transición, desde Renta
una etapa en la que se otorguen exoneraciones y
beneficios tributarios hacia otra de neutralidad En el Perú, el Impuesto a la Renta grava las rentas
fiscal, en la que el rol de los impuestos no afecte provenientes de una fuente durable y susceptible
la adopción de las decisiones de inversión en de generar ingresos periódicos, las ganancias de
nuestro país. Claro está que esta segunda etapa capital, y determinados beneficios previstos
debe ir acompañada de un marco de seguridad expresamente en la ley.
jurídica basada en la permanencia y predictibilidad
del régimen tributario. El artículo 1 de la Ley del Impuesto a la Renta (en
adelante, “LIR”) señala que el impuesto grava las
En materia de Impuesto a la Renta, se viene llevando siguientes operaciones:
a cabo dicha transición. Como veremos más adelante,
se han establecido plazos límite para la vigencia de “a) Las rentas que provengan del capital, del
la mayor parte de las exoneraciones tributarias que trabajo y de la aplicación conjunta de ambos
se habían otorgado hace muchos años atrás para factores, entendiéndose como tales aquéllas
alentar los financiamientos e inversiones a través que provengan de una fuente durable y
del mercado de capitales, con lo cual las rentas y susceptible de generar ingresos periódicos.
ganancias que se generen en el futuro
(concretamente a partir del año 2009) resultarán b) Las ganancias de capital.
incididas por el Impuesto a la Renta.
c) Otros ingresos que provengan de terceros,
Del mismo modo, de un tiempo a esta parte se establecidos por esta Ley.
han dictado diversas disposiciones destinadas a
que la tributación de los vehículos financieros (…)
114
d) Las rentas imputadas, incluyendo las de goce parece ajustarse bien a su significación; lo que se
y disfrute, establecidas por esta Ley. requiere es que haya solamente una subsistencia
posterior al acto de producción, de tal manera
(…)”. que la fuente productiva sea capaz de generar
más de un producto o riqueza”3.
En primer lugar, la LIR adopta la teoría clásica,
también denominada teoría del rédito-producto, Incidiendo también en la distinción entre renta y
para delimitar su ámbito de aplicación, capital, Reig sostiene que “la realización de un
considerando como renta a todo beneficio capital priva de la fuente y el beneficio no puede
derivado de una fuente productiva y durable, repetirse, lo que señala la principal diferencia entre
susceptible de generar ingresos periódicos (como un beneficio de capital y una renta”4.
es el caso de los intereses y dividendos, como
ejemplos de rendimientos del capital). A partir de lo señalado por la doctrina y dentro de
la teoría del rédito-producto, es claro que sólo
Para que se configure este tipo de beneficio, constituirán renta los rendimientos derivados de
“deben existir: una fuente que produzca la renta la fuente (capital) con las características antes
y subsista luego de obtenerla; periodicidad real o señaladas. Por tanto, no será renta el beneficio o
potencial en la obtención de la renta que nace de ganancia que pudiera derivarse de la enajenación
esa fuente permanente; y una actividad productora de la fuente misma o el que se derive de cualquier
que habilite o explote la fuente, la actividad acto que implique la extinción de aquélla.
humana, que haga fluir el beneficio. El ejemplo
típico es el del fruto logrado del árbol, o la cosecha Ahora bien, las ganancias de capital también se
recogida por el agricultor, o el salario derivado encuentran incididas de manera expresa por el
del trabajo”1. Impuesto a la Renta a partir del año 2004.

La distinción entre renta –entendida como fruto– Si bien el Impuesto a la Renta ya gravaba, además
frente al capital, considerado como fuente, es de la renta-producto, a ciertas ganancias y
relevante dentro de la teoría del rédito-producto, beneficios previstos expresamente en la LIR
toda vez que para la teoría del balance lo que derivados de la enajenación de bienes (los que en
cuenta es el incremento patrimonial producido, esencia incluían supuestos de ganancias de
cualquiera sea su origen. capital), se encontraban circunscritos a operaciones
realizadas por empresas o cuando las mismas
Con relación a las diferencias entre ambos evidenciaban el desarrollo de actividades
conceptos, cabe mencionar lo señalado por García empresariales por realizarse en forma habitual.
Belsunce sintetizando a Allix y Lecercle, en el
sentido que “el rédito es un producto, periódico De acuerdo con dicho régimen, los beneficios

G. Breyer
y realizado (separado de la fuente); el capital es la obtenidos por personas naturales por la
fuente, material o inmaterial, de la cual deriva la
renta, y es de una relativa duración, debiendo estar
enajenación de bienes no estaban comprendidos
en el campo de aplicación del impuesto, dado
Arce
en estado de explotación”2. que –como se dijo anteriormente– las ganancias
de capital no eran consideradas per se
Alex Córdova
El mismo García Belsunce agrega que “la como hipótesis de incidencia del Impuesto a la
característica principal o elemento distintivo Renta.
dentro de la teoría del rédito-producto, es que la
fuente debe subsistir al acto de producción de la El artículo 2 de la LIR define a las ganancias de capital
riqueza nueva, o sea, que la fuente debe ser como “cualquier ingreso que provenga de la
Stephen

durable, lo que no importa sostener, como lo han enajenación de bienes de capital”, entendiéndose
hecho algunos, que ella sea permanente. La por estos últimos a aquellos bienes “que no están
permanencia solamente podría admitirse si de ella destinados a ser comercializados en el ámbito del
se tiene un concepto relativo y no absoluto, pero giro de negocio o de empresa”.

1
REIG, Enrique. “Impuesto a las Ganancias”. Décima Edición. Buenos Aires: Ediciones Macchi. 2001. p. 45.
2
GARCIA BELSUNCE, Horacio. “El Concepto de Rédito en la Doctrina y en el Derecho Tributario”. Buenos Aires: Ediciones Desalma.
1967. p. 101.
3
Ibid. pp.121-122.
4
REIG, Enrique. Op. cit. p. 62.
115
 La inclusión expresa de las ganancias de capital financiamientos o inversiones en el mercado de
como hecho imponible, implica –en principio– capitales peruano.
que los beneficios derivados por la enajenación
de bienes de capital se encuentren sujetos al pago 2. BENEFICIOS DERIVADOS DE LA
del impuesto en todos los casos, es decir, tanto ADQUISICIÓN Y NEGOCIACIÓN DE
cuando son obtenidos por personas jurídicas VALORES MOBILIARIOS
como por personas naturales.
Las inversiones en valores mobiliarios
Es por ello que el último párrafo del artículo 2 de representativos de deuda (bonos, papeles
la LIR, para excluir determinadas transacciones del comerciales de corto y mediano plazo, etcétera;
ámbito del impuesto, establece que “no constituye emitidos en forma masiva) son susceptibles de
ganancia de capital gravable, el resultado de la generar dos tipos de rendimientos a favor de sus
enajenación de los siguientes bienes, efectuada tenedores: de un lado, producen intereses que
por una persona natural, sucesión indivisa o retribuyen el uso del dinero del inversionista
sociedad conyugal que optó por tributar como (renta-producto), y, de otro, pueden generar
tal, que no genere rentas de tercera categoría: i) ganancias de capital cuando se transfieren en el
Inmuebles ocupados como casa habitación del mercado secundario o, por alguna razón, sean
enajenante; ii) Bienes muebles distintos a los redimidos antes de su vencimiento mediante el
señalados en el inciso a) de este artículo”. pago de una cierta contraprestación.

Como se observa, la inclusión de las ganancias de Por su parte, los valores mobiliarios representativos
capital como hecho imponible del Impuesto a la de inversión (acciones) otorgan a sus titulares los
Renta implica un cambio relevante. Hasta el año siguientes beneficios: dividendos o utilidades
2003, sólo se consideraban gravados los que constituyen el fruto normal de una inversión
beneficios taxativamente previstos en la LIR, de riesgo (renta-producto) y, eventualmente,
mientras que hoy todas las operaciones que ganancias de capital derivadas de su transferencia
generan ganancias por la enajenación de bienes a terceros en un importe superior al costo de
de capital están comprendidas en el ámbito de adquisición.
aplicación del impuesto, encontrándose exentas
únicamente aquellas excluidas expresamente de En los dos casos mencionados anteriormente, si
la hipótesis de incidencia. el inversionista se dedicara en forma habitual a la
comercialización de estos valores, el beneficio
De acuerdo con el artículo 2 de la LIR, entre las constituiría el resultado de una actividad
operaciones que generan ganancias de capital se empresarial y, por tanto, estaría gravada como
encuentran: renta-producto de tercera categoría.

“(…) La LIR contiene distintas disposiciones que

confieren exoneraciones tributarias a los diversos
a) La enajenación, redención o rescate, según rendimientos que producen las inversiones en
sea el caso, de acciones y participaciones valores mobiliarios. Dichas exoneraciones estarán
representativas del capital, acciones de vigentes únicamente hasta el 31 de diciembre de
inversión, certificados, títulos, bonos y papeles 2008, pues es intención del gobierno gravar estos
comerciales, valores representativos de beneficios a partir del año 2009.
cédulas hipotecarias, obligaciones al portador
u otros valores mobiliarios. En efecto, a través del Decreto Legislativo 972,
dictado por el Poder Ejecutivo al amparo de las
(…)”. facultades delegadas por el Congreso de la
República mediante Ley 28932 (publicada en el
En conclusión, bajo la hipótesis de ganancia de Diario Oficial El Peruano el 10 de marzo de 2007),
capital, el impuesto grava el resultado proveniente se han dictaminado diversas disposiciones
de la enajenación de bienes de capital, lo que destinadas a gravar, bajo un régimen cedular, los
supone la extinción de la fuente generadora de la rendimientos derivados de la inversión en valores
renta. mobiliarios (cuyas características detallaremos más
adelante).
Expuesta la distinción entre renta-producto y
ganancias de capital, a continuación analizaremos Es clara la voluntad del gobierno de modificar el
el tratamiento tributario que reciben en materia tratamiento tributario que se venía aplicando a
116 de Impuesto a la Renta cuando provienen de estos rendimientos desde hace muchos años
atrás, en los que prácticamente la totalidad de los que se refieren los incisos a) y b) del artículo 5 de
beneficios por inversiones en el mercado de la Ley del Mercado de Valores
valores estaban exonerados del Impuesto a la
Renta. (....)”.

Si bien es una decisión de política fiscal que Como se aprecia, tratándose de valores mobiliarios
corresponde al gobierno, la incidencia que tendrá colocados mediante oferta pública, los intereses
en el desarrollo del mercado de capitales se verá que generen están exonerados del Impuesto a la
en los próximos años; aunque llama la atención Renta, siempre que cumplan con los siguientes
la antelación con la que se ha publicado la medi- requisitos:
da, lo cual ha llevado a diversos especialistas
–Humberto Medrano entre ellos– a cuestionar la a) Los rendimientos tienen que tener la natu-
constitucionalidad de la norma dictada, en vista raleza de interés, es decir, de contrapres-
de que la vigencia de la Ley ha sido diferida al 1 de tación por el uso del dinero en el tiem-
enero del año 2009, a pesar de que el artículo 74 po. Dichos intereses pueden establecerse
de la Constitución establece de forma imperativa mediante tasas fijas o variables y pueden
que las leyes relativas a tributos a periodicidad expresarse en moneda nacional o en moneda
anual rigen a partir del primero de enero del año extranjera.
siguiente a su promulgación, sin otorgar la
facultad de disponer en contrario, como sí lo hace Es importante mencionar que también tienen
el artículo 109 de la misma Constitución para las la naturaleza de interés para efectos de la
leyes ordinarias. presente exoneración, el mayor valor que
obtienen los tenedores de bonos adquiridos
En todo caso, mientras subsistan las exo- bajo la par (cupón cero) en la oportunidad
neraciones a las inversiones en el mercado de en que opere la devolución del capital. En
capitales, es necesario conocer sus alcances estos casos, no nos encontramos frente a una
respecto de los rendimientos que comúnmente ganancia de capital, sino frente a intereses
generan los títulos representativos de deuda y de (renta-producto) que se pagan en el momento
inversión. de la devolución del principal.

A continuación analizaremos los principales Esta interpretación encuentra sustento el

beneficios tributarios existentes. artículo 263 de la Ley de Títulos Valores (Ley
27287), la cual considera como interés, para
2.1. Intereses todo propósito legal (incluyendo el
tributario), la rentabilidad que generen los
El inciso i) del artículo 19 de la LIR, modificado valores mobiliarios. Así, según dicha norma,

G. Breyer
por el Decreto Legislativo 970, establece que se tal rentabilidad puede “consistir en intereses
encuentra exonerado hasta el 31 de diciembre de
2008:
u otra clase de beneficios para el tenedor,
como ganancias de capital, índices, reajustes,
Arce
referencias a rentabilidad estructurada o
“(...) combinaciones de éstos, según se señale en
Córdova
el contrato de emisión o texto del documento;
(...) cualquier tipo de interés de tasa fija o variable, los que se asimilarán para todos los fines
en moneda nacional o extranjera, (…) de ley a los intereses, salvo disposición
provenientes de valores mobiliarios emitidos por expresa distinta” (el resaltado es agregado).
personas jurídicas, constituidas o establecidas en
Stephen

el país, siempre que su colocación se efectúe b) Los valores mobiliarios deben ser emitidos
mediante oferta pública, al amparo de la Ley del por personas jurídicas, constituidas o
Mercado de Valores. establecidas en el país.
Alex

Igualmente, cualquier tipo de interés de tasa fija De esta manera, la exoneración se circunscribe
o variable, en moneda nacional o extranjera (...) a los valores mobiliarios emitidos por personas
provenientes de Cédulas Hipotecarias y Títulos de jurídicas locales, quedando excluidas las
Crédito Hipotecario Negociable. emisiones que pudieran realizar en nuestro país
sociedades extranjeras. Se trata, en conse-
Los valores mobiliarios, nominativos o a la orden, cuencia, de una norma destinada a abaratar el
emitidos mediante oferta privada podrán gozar endeudamiento de empresas peruanas para la
de la exoneración, cuando reúnan los requisitos a realización de inversiones productivas. 117
 Para gozar de la exoneración, basta con que c) Personas naturales no domiciliadas: el
la emisión sea realizada por personas jurídicas Impuesto a la Renta deberá determinarse con
constituidas o establecidas en el país, no la tasa de 30% sobre el monto total de los
exigiéndose que los fondos captados se intereses percibidos, sin deducción alguna.
inviertan en el Perú en actividades productivas
locales. Por ello, es válido que empresas d) Personas jurídicas no domiciliadas: el Im-
peruanas emitan valores mobiliarios en el puesto a la Renta que gravará a estos sujetos
Perú para efectuar inversiones en el exterior, se calculará en función de la tasa de 30%,
supuesto en el cual los intereses que paguen salvo que resulte aplicable la tasa de 4.99%
a sus tenedores estarán exonerados del establecida en el inciso a) del artículo 56 de
Impuesto a la Renta, aun cuando no haya sido la LIR, en la medida en que se cumplan los
intención del legislador incentivar este tipo requisitos previstos para el goce de dicha
de inversiones en el exterior. alícuota preferencial.

c) Los valores mobiliarios deben colocarse Tratándose de intereses generados por bonos,
mediante el procedimiento de oferta pública el Impuesto a la Renta, con las tasas antes
al amparo de la Ley del Mercado de Valores. mencionadas, será aplicable a partir del ejercicio
2009 sólo respecto de los que se deriven de
Ello implica que no basta con que la emisión aquéllos emitidos a partir del 11 de marzo de
de los títulos sea realizada por personas 2007. Los intereses provenientes de bonos
jurídicas locales, sino que también deben ser emitidos hasta el 10 de marzo de 2007, estarán
colocados de conformidad con las normas inafectos de manera permanente del Impuesto a
de nuestra Ley del Mercado de Valores, bajo la Renta (Segunda Disposición Complementaria y
la supervisión de CONASEV. Transitoria del Decreto Legislativo 972).

Asimismo, se encuentran exonerados los intereses En el caso de valores mobiliarios distintos a los
generados por valores mobiliarios emitidos bonos, estarán sujetos al Impuesto a la Renta los
mediante oferta privada por personas jurídicas intereses que se devenguen o perciban, según
constituidas o establecidas en el país, siempre que corresponda, a partir del 1 de enero de 2009, aun
dicha oferta cumpla en forma concurrente con si los mencionados valores se hubieran emitido
los requisitos señalados en los incisos a) y b) del antes de la publicación del Decreto Legislativo
artículo 5 de la Ley del Mercado de Valores (esto 972.
es, que la oferta esté dirigida a inversionistas
institucionales y que el valor nominal de los títulos Es importante mencionar que, en el caso de bonos
que se emitan no sea inferior al importe esta- y demás títulos de deuda emitidos por el Sector
blecido en el inciso b) del artículo 5 de la citada Público Nacional, salvo los depósitos de encaje
Ley, reajustable periódicamente). De faltar alguno que realicen las instituciones crediticias, los
de dichos requisitos, no operará la exoneración. intereses y demás ganancias de capital que
generen los mismos están exoneradas del
Ahora bien, de acuerdo con el Decreto Legislativo Impuesto a la Renta hasta el 31 de diciembre del
972, a partir del 1 de enero de 2009, los intereses año 2008.
derivados de valores mobiliarios estarán grava-
dos con el Impuesto a la Renta de la siguiente De conformidad con el inciso a) del artículo 9 del
manera: Reglamento de la LIR, la exoneración antes
mencionada comprende a los intereses y demás
a) Personas naturales domiciliadas: el Impuesto ganancias por créditos concedidos al Gobierno
a la Renta se calculará aplicando la tasa de Central, gobiernos regionales, gobiernos locales,
6.25% sobre la renta neta. Para establecer la instituciones públicas, sociedades de beneficencia
renta neta, se deducirá el 20% del importe pública, organismos descentralizados autónomos,
total de los intereses percibidos (con lo cual empresas de derecho público y empresas estatales
resulta una tasa efectiva de 5%). de derecho privado del sector financiero de
fomento.
b) Personas jurídicas domiciliadas: el Impuesto
a la Renta se calculará aplicando la tasa de La exoneración incluye las operaciones de
30% sobre la renta neta de tercera categoría préstamo, emisiones de bonos y demás
de la cual forman parte los intereses derivados obligaciones y, en general, cualquier operación
de valores mobiliarios. de crédito a favor de las entidades antes señaladas.
118
A partir del 1 de enero del año 2009, los intereses tenerse presente que tratándose de
y ganancias de capital provenientes de bonos operaciones realizadas a través de
emitidos por la República del Perú, estarán mecanismos centralizados de negociación (ya
inafectos al Impuesto a la Renta (es decir, en forma sea por personas naturales o jurídicas), la
permanente), siempre que tales valores se emitan Décima Disposición Final del Decreto Supremo
en el marco del Decreto Supremo 007-2002-EF, 134-2004-EF ha precisado que “para efecto
bajo el Programa de Creadores de Mercado, o en de lo dispuesto en el inciso l) del artículo 19
el mercado internacional a partir del año 2002. de la Ley, los valores mobiliarios inscritos en
Igualmente, estarán inafectos los intereses y el Registro Público del Mercado de Valores a
ganancias de capital provenientes de certificados través de mecanismos centralizados de
de depósito del Banco Central de Reserva del Perú, negociación a los que se refiere la Ley del
utilizados con fines de regulación monetaria. Mercado de Valores, no se consideran como
bienes destinados a ser comercializados en el
Dicho régimen de exención permanente resulta ámbito de un giro de negocio o empresa”.
cuestionable desde una perspectiva de mercado,
toda vez que otorga una ventaja competitiva a En aplicación de la norma transcrita, la
favor de los bonos que emite el Estado frente a enajenación de los valores inscritos en el
los títulos emitidos por los particulares que estarán Registro Público del Mercado de Valores, a
gravados con el Impuesto a la Renta. Si bien puede través de mecanismos centralizados de
justificarse la medida en el destino que dará el negociación, genera siempre ganancia de
Estado a los recursos captados (atención de capital y nunca renta-producto, aun cuando
necesidades públicas), no puede negarse que un en los hechos el enajenante sea habitual en
beneficio de esa naturaleza afecta la neutralidad la venta de estos valores mobiliarios, por
que los tributos deben de tener dentro del lo que los beneficios obtenidos estarán
mercado de capitales. exonerados del Impuesto a la Renta.

2.2. Ganancias de capital b) El beneficio debe provenir de la enajenación

de valores mobiliarios. Para estos efectos debe
El inciso l) del artículo 19 de la LIR exonera hasta tenerse presente que el término enajenación
el 31 de diciembre de 2008 (según modificación comprende la venta, permuta, cesión
introducida por el Decreto Legislativo 970), la definitiva, expropiación, aporte a sociedades
ganancia de capital proveniente de: y, en general, todo acto de disposición por el
que se transmita el dominio a título oneroso.
“La enajenación de valores mobiliarios inscritos
en el Registro Público del Mercado de Valores Para que opere la exoneración, no es necesario
a través de mecanismos centralizados de que los valores mobiliarios que se enajenen

G. Breyer
negociación a los que se refiere la Ley del Mer- hayan sido adquiridos a través de mecanismos
cado de Valores; así como la que proviene de la
enajenación de valores mobiliarios fuera de
centralizados de negociación. El requisito de
que la transacción se lleve a cabo a través de
Arce
mecanismos centralizados de negociación siempre tales mecanismos, sólo es aplicable para la
que el enajenante sea una persona natural, una transferencia, de modo tal que estará
sucesión indivisa o una sociedad conyugal que
Córdova
exonerada la ganancia de capital derivada de
optó por tributar como tal”. la enajenación de valores mobiliarios, aun si
los mismos se adquirieron fuera de bolsa.
Para que la exoneración resulte aplicable, se
requiere cumplir con los siguientes requisitos: c) Los valores que se enajenen deben estar
Stephen

inscritos en el Registro Público del Mercado

a) El beneficio debe tener la naturaleza de de Valores.
ganancia de capital, esto es, que debe
originarse en la enajenación de un bien de Dicha inscripción puede efectuarse con
Alex

capital (inversión de carácter permanente). posterioridad a la emisión de los valores, por

lo que no es necesario que los mismos hayan
Con relación a este requisito, si bien podría sido emitidos o colocados por oferta pública.
concluirse que la exoneración no alcanza a la
ganancia obtenida por la enajenación En consecuencia, la exoneración será apli-
habitual de valores mobiliarios (ya que en cable aun si la ganancia deriva de valores
estos casos el beneficio constituiría renta- mobiliarios emitidos en forma privada, siem-
producto y no ganancia de capital), debe pre que en el momento de su enajenación 119
 los mismos hayan sido inscritos en el Registro mobiliarios (diez adquisiciones y diez
Público del Mercado de Valores. enajenaciones en un ejercicio), el Impuesto a
la Renta se calculará con la tasa de 30% sobre
d) La transferencia de los valores debe pro- la renta neta de tercera categoría (actividad
ducirse a través de mecanismos centralizados empresarial).
de negociación a los que se refiere la Ley del
Mercado de Valores. b) Personas jurídicas domiciliadas: el Impuesto
a la Renta se calculará aplicando la tasa de
Aquellas operaciones que se realicen de manera 30% sobre la renta neta de tercera categoría
extra bursátil no estarán comprendidas en la (dentro de la cual se incluye la ganancia de
exoneración, lo cual ocurre, por ejemplo, en el capital derivada de la enajenación de valores
caso de ofertas públicas de adquisición de mobiliarios).
acciones destinadas a obtener el control de una
empresa. c) Personas naturales no domiciliadas: el
Impuesto a la Renta deberá determinarse con
e) En caso que el enajenante sea una persona la tasa de 5% sobre el monto total de la
natural, sucesión indivisa o sociedad conyugal ganancia obtenida si la enajenación se lleva a
(domiciliada o no en el país), la enajenación cabo en el Perú. Si la transferencia se produce
de los valores mobiliarios estará exonerada si fuera del país, la tasa del impuesto ascenderá
ésta se realiza fuera de mecanismos cen- al 30% (para acreditar el costo de adquisición
tralizados de negociación y aun si los valores de los valores, deducible para el cálculo de la
no estuvieran inscritos en el Registro Público ganancia, deberá seguirse el procedimiento
del Mercado de Valores (tal como lo aclara el de reconocimiento del capital invertido).
inciso d) del artículo 9 del Reglamento de la
LIR). d) Personas jurídicas no domiciliadas: el
Impuesto a la Renta deberá determinarse con
Como puede verse, se ha otorgado una la tasa de 5% sobre el monto total de la
exoneración general en favor de las personas ganancia obtenida si la enajenación se lleva a
naturales, sucesiones indivisas y sociedades cabo en el Perú (inciso h) del artículo 56 de la
conyugales, por las ganancias de capital que LIR). Si la transferencia se produce fuera del
pudieran obtener en la enajenación de valores país, la tasa del impuesto ascenderá al 30%
mobiliarios. Sin embargo, la exención operará (para acreditar el costo de adquisición de los
en el caso de transacciones extra bursátiles valores, deducible para el cálculo de la
siempre que el beneficio califique como ganancia, deberá seguirse el procedimiento
ganancia de capital, pues si aquél se deriva de reconocimiento del capital invertido).
de la compraventa habitual de valores, el
resultado constituiría renta-producto gravado Tratándose de bonos, el Impuesto a la Renta, con
con el Impuesto a la Renta (actividad las tasas antes mencionadas, será aplicable a partir
empresarial), no operando la regla contenida del ejercicio 2009 sólo respecto de las ganancias
en la Décima Disposición Final del Decreto de capital que se deriven de la enajenación de
Supremo 134-2004-EF, aplicable sólo a las bonos emitidos a partir del 11 de marzo de 2007.
operaciones en bolsa. Las ganancias de capital provenientes de la
enajenación de bonos emitidos hasta el 10 de
Ahora bien, de conformidad con el Decreto marzo de 2007, estarán inafectas permanen-
Legislativo 972, la ganancia de capital derivada temente del Impuesto a la Renta (Segunda
de la enajenación de valores mobiliarios emitidos Disposición Complementaria y Transitoria del
por personas jurídicas domiciliadas que se genere Decreto Legislativo 972). Nótese, además, que la
a partir del 1 de enero de 2009, estará sujeta al inafectación resulta aplicable a los bonos en
siguiente régimen del Impuesto a la Renta: general, sin distinguir entre los emitidos por
oferta pública o privada, aunque de la exposición
a) Personas naturales domiciliadas: el Impuesto de motivos del decreto parece inferirse que la
a la Renta se calculará aplicando la tasa de exención sólo está dirigida a los primeros (este
6.25% sobre la ganancia obtenida (renta neta es un tema que deberá aclararse por vía
de capital). Para establecer la renta neta, se reglamentaria, aunque es cuestionable distinguir
deducirá el 20% del importe total de la donde la ley no lo hace).
ganancia obtenida (con lo cual resulta una
tasa efectiva de 5%). Si las personas naturales En el caso de ganancias de capital que se deriven
120 fueran habituales en la enajenación de valores de la enajenación de valores mobiliarios distintos
a los bonos, las mismas estarán sujetas al enajenación de bienes o en la redención o rescate
Impuesto a la Renta a partir del 1 de enero de de valores mobiliarios (recompra de los títulos por
2009, aun si los mencionados valores se hubieran el emisor antes de su vencimiento), sino que
emitido con anterioridad a la publicación del persiguen resarcir la pérdida del valor del dinero,
Decreto Legislativo 972. el costo de oportunidad y los frutos que el capital
debe generar.
Igualmente, se encuentra exonerada la ganancia
de capital derivada de la redención o rescate de La interpretación antes mencionada encuentra
valores mobiliarios emitidos directamente, sustento en diversas disposiciones de la LIR que
mediante oferta pública, por personas jurídicas tratan a los incrementos o reajustes de capital
constituidas o establecidas en el país; así como la dentro de las normas aplicables a los intereses.
de la redención o rescate de los certificados de Así, por ejemplo, el inciso i) del artículo 19 de la
participación y otros valores mobiliarios emitidos LIR exonera del Impuesto a la Renta hasta el 31 de
por oferta pública, en nombre de los fondos diciembre del presente año a:
mutuos de inversión en valores, fondos de
inversión o patrimonios fideicometidos, “Cualquier tipo de interés de tasa fija o variable,
constituidos o establecidos en el país (numeral 3, en moneda nacional o extranjera, que se pague
inciso l) del artículo 19 de la LIR). con ocasión de un depósito conforme a la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de
Nótese que en este último caso, para que opere la Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
exoneración, es necesario que los valores Banca y Seguros, Ley 26702, así como los
mobiliarios que se redimen o rescaten hayan sido incrementos de capital de los depósitos e
emitidos por oferta pública, lo que no se exige en imposiciones en moneda nacional o extranjera.
el caso de la exención prevista en el numeral 1,
inciso l) del artículo 19 de la LIR analizado Asimismo, cualquier tipo de interés de tasa fija o
previamente. variable, en moneda nacional o extranjera, así
como los incrementos o reajustes de capital
2.3. Ajustes por corrección monetaria provenientes de valores mobiliarios, emitidos
por personas jurídicas, constituidas o estable-
Determinados valores mobiliarios que se colocan cidas en el país, siempre que su colocación se
en el mercado de capitales generan rendimientos efectúe mediante oferta pública al amparo de la
en función de ajustes o factores de corrección Ley del Mercado de Valores (...)” (el subrayado es
monetaria (los cuales sustituyen al pago de agregado).
intereses).
Igualmente, el inciso ll) del artículo 19 de la LIR
Es importante determinar la naturaleza de tales exonera de manera conjunta a los intereses y

G. Breyer
incrementos o reajustes (rendimiento del capital reajustes de capital provenientes de letras
o ganancia de capital) por dos razones: i) en primer
lugar, para establecer la oportunidad en que deben
hipotecarias de acuerdo a la legislación de la
materia.
Arce
reconocerse los beneficios para fines tributarios
(los rendimientos se reconocen como ingreso día Cabe reiterar que, en igual sentido, el artículo 263
Córdova
a día en la medida en que se devengan, mientras de la Ley de Títulos Valores considera como interés
que las ganancias de capital sólo cuando para todo propósito legal (incluyendo el tributario)
efectivamente se realizan); y, ii) para establecer el a los reajustes o índices de actualización de los valores
alcance de las exoneraciones previstas en la LIR representativos de obligaciones, lo que confirma la
(específicamente las contempladas en los incisos naturaleza de renta-producto de los mismos.
Stephen

i) y l) del artículo 19 de esta norma analizados

precedentemente). La legislación comparada adopta un criterio similar
al tratar a este tipo de rendimientos bajo el mismo
Los incrementos o reajustes de capital régimen tributario aplicable a los intereses. Así, el
Alex

provenientes de valores mobiliarios tienen, para artículo 16-B del Código Tributario de México
fines tributarios, la naturaleza de rendimiento de “considera como parte del interés el ajuste que a
capital y, por tanto, deben ser tratados de manera través de la denominación en unidades de
similar a los intereses. En efecto, dichos inversión, mediante la aplicación de índices o
incrementos o reajustes constituyen la retribución factores, o de cualquier otra forma, se haga de los
pactada a favor del tenedor de los valores créditos, deudas, operaciones así como del
mobiliarios por el uso del capital por parte del importe de los pagos de los contratos de
emisor. Tales rentas no se originan en la arrendamiento financiero”. 121
 La Ley del Impuesto a la Renta de España establece la LIR señala que éstas se registrarán y mantendrán
que “se considera como rendimientos obtenidos al tipo de cambio vigente en la fecha de
por la cesión a terceros de capitales propios a las adquisición, con lo cual no generan diferencias
contraprestaciones de todo tipo, cualquiera sea de cambio mientras permanezcan en el activo del
su denominación o naturaleza, dineraria o en contribuyente.
especie, como los intereses y cualquier otra forma
de retribución pactada como remuneración por Ahora bien, la diferencia de cambio derivada de
tal cesión, así como las derivadas de la transmisión, intereses, reajustes o rendimientos de valores
reembolso, amortización, canje o conversión de mobiliarios que estén exonerados del Impuesto a
cualquier clase de activos representativos de la la Renta igualmente se encuentra exenta al pago
captación y utilización de capitales ajenos”.. de este tributo, por ser accesoria de los referidos
beneficios.
Reafirma la conclusión expuesta líneas arriba, la
reciente modificación introducida por el Decreto 2.5. Dividendos
Legislativo 972 en el artículo 24 de la LIR (vigente
a partir del año 2009), conforme a la cual constituyen Los títulos representativos de inversión (acciones)
renta de segunda categoría “los intereses originados pueden generar dividendos que constituyen el
en la colocación de capitales, así como los rendimiento del capital invertido.
incrementos o reajustes de capital (...)”.
De acuerdo con el artículo 24-A de la LIR, se
Según lo expuesto precedentemente, puede consideran dividendos a las utilidades que las
concluirse que los incrementos o reajustes de personas jurídicas distribuyan entre sus socios,
capital de valores mobiliarios deben ser tratados asociados, titulares o personas que las integran,
de manera similar a los intereses para propósitos en efectivo o en especie, así como los distin-
tributarios, lo que implica que: i) deben reconocerse tos supuestos calificados por la Ley como
como ingresos a medida que se devengan (de modalidades de distribución de utilidades.
manera diaria) y no en la oportunidad en que se
devuelve el capital a la fecha de vencimiento del Los dividendos están gravados con el Impuesto a
título; y, ii) que están exonerados del pago del la Renta con la tasa de 4.1% cuando se abonen a
Impuesto a la Renta, siempre que se devenguen hasta personas jurídicas no domiciliadas o a personas
el 31 de diciembre de 2008, estando únicamente naturales, sucesiones indivisas o sociedades
gravados los que se generen a partir del año 2009 conyugales, domiciliadas o no en el país. Las
(excepto si los mismos provienen de bonos, en cuyo personas jurídicas domiciliadas se encuentran
caso rige lo dispuesto en el punto 2.1. de este rubro inafectas al pago del Impuesto a la Renta que grava
dependiendo de la fecha de su emisión, conforme a los dividendos. El impuesto se precipitará recién
lo establecido por la Segunda Disposición cuando las utilidades se redistribuyan entre los
Complementaria y Final del Decreto Legislativo 972). socios o accionistas de la persona jurídica, siempre
que estén comprendidos en cualquiera de los
2 . 4 . Diferencias de cambio supuestos señalados en el párrafo anterior. No
existe exoneración del Impuesto a la Renta en
El artículo 61 de la LIR establece que las diferencias materia de dividendos.
de cambio originadas por operaciones que fuesen
objeto habitual de la actividad gravada y las En el caso de acciones que cotizan en bolsa y que,
que se produzcan por razones de los créditos por tanto, se negocian en forma permanente, es
obtenidos para financiarlas, constituyen re- importante determinar la oportunidad en que
sultados computables para la determinación del surge la obligación tributaria de abonar el tributo,
Impuesto a la Renta. ya que de ello dependerá el surgimiento de la
obligación de la sociedad emisora de retener el
El gravamen establecido a las diferencias de Impuesto a la Renta según la condición que tenga
cambio encuentra sustento en la teoría del el accionista en dicho momento.
incremento patrimonial recogida en el último
párrafo del artículo 3 de la LIR, conforme al cual Sobre el particular cabe indicar que, en materia
constituye renta gravada de las empresas cualquier de dividendos, el hecho imponible se materializa
ganancia o ingreso derivado de operaciones con cuando se adopta el acuerdo de distribución.
terceros.
El artículo 89 del Reglamento de la LIR establece
Tratándose de inversiones permanentes en que “la obligación de retener a que se refiere el
122 moneda extranjera, el inciso g) del artículo 61 de artículo 73-A de la Ley nace en la fecha de
adopción del acuerdo de distribución o cuando Como consecuencia de la inafectación establecida
los dividendos y otras formas de distribución de a favor de los fondos de pensiones administrados
utilidades distribuidas se pongan a disposición por las AFP, no surgirá la obligación de pagar el
en efectivo o en especie, lo que ocurra primero”. Impuesto a la Renta por las rentas, ganancias de
capital y/o dividendos derivados de las inversiones
Si bien la fecha de corte fijada para la negociación en el mercado de capitales. Dado que se trata de
de las acciones determina a las personas que una inafectación, el régimen es de carácter
tienen derecho a percibir las utilidades, ello es así permanente.
sólo para fines mercantiles y bursátiles. Para
propósitos tributarios, lo que importa es la Ahora bien, la Cuarta Disposición Complementaria
condición que tienen los accionistas en la Final del Decreto Legislativo 979, establece que a
oportunidad en que se adopta el acuerdo de partir del año 2009, estará afecto al Impuesto a la
distribución o los dividendos se ponen a Renta todo rendimiento generado por los aportes
disposición. En dicho momento surgirá la voluntarios con fin no previsional que realicen los
obligación de retener el Impuesto a la Renta a afiliados al Sistema Privado de Administración de
todos los accionistas que no tengan la condición Fondos de Pensiones. Por tanto, el régimen de
de personas jurídicas domiciliadas. inafectación mencionado en los párrafos
precedentes se verá restringido respecto de este
Si por alguna razón alguno de los accionistas a tipo de rendimientos, con el fin de dotar de
los que se les practicó la retención hubiera neutralidad al mercado una vez que las inversiones
transferido sus acciones en favor de una persona en el mercado de capitales resulten gravadas con
jurídica domiciliada antes de la fecha de corte, el Impuesto a la Renta.
ello no modifica ni deja sin efecto la obligación
de retener que surgió cuando se adoptó el acuerdo 2.7. Derecho de los emisores a deducir como
de distribución, correspondiendo, en todo caso, gasto los intereses que abonen a los
a la empresa adquirente de las acciones solicitar inversionistas
la compensación respectiva a la persona que le
transfirió las mismas. El inciso a) del artículo 37 de la LIR establece que
son deducibles para el cálculo de la renta neta de
2.6. El caso de las AFP tercera categoría “los intereses de deudas y los
gastos originados por la constitución, renovación
Las inversiones que las AFP realizan en el mercado o cancelación de las mismas siempre que hayan
de capitales con cargo a los fondos que ellas sido contraídas para adquirir bienes y servicios
administran, generan beneficios que se en- vinculados con la obtención o producción de
cuentran inafectos al pago del Impuesto a la Renta, rentas gravadas en el país o mantener su fuente
en atención al régimen de exención subjetivo productora (…)”.

G. Breyer
otorgado a favor de los mismos.

En efecto, de acuerdo con lo establecido en el

La misma norma agrega que sólo son deducibles
los intereses antes mencionados, en la parte que
Arce
artículo 76 del Texto Único Ordenado de la Ley excedan el monto de los ingresos por intereses
del Sistema de Administración Privado de Fondos exonerados.
de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo
Córdova

054-97-EF, se encuentran inafectos al Impuesto a Si bien es lógico pensar que cuando una empresa
la Renta, los dividendos, intereses, comisiones y coloca títulos representativos de deuda en el
las ganancias de capital percibidas por los fondos mercado de capitales es para efectuar adquisiciones
(fondo de pensiones, fondo complementario y de activos productivos (normalmente obligaciones
Stephen

fondo de longevidad) administrados por las AFP. de largo plazo), lo cual debería bastar para deducir
como gasto los intereses, de un tiempo a esta parte
Asimismo, el artículo 78 del Texto Único Ordenado la Administración Tributaria viene exigiendo a los
de la Ley del Sistema de Administración de Fondos contribuyentes que acrediten la forma en que se
Alex

de Pensiones, establece que el patrimonio utilizaron los financiamientos obtenidos, exigiendo

de los fondos (fondo de pensiones, fondo para ello que se vinculen las cuentas donde se
complementario y fondo de longevidad) depositan los recursos captados con los pagos desde
administrados por las AFP y las operaciones que las mismas a los proveedores de bienes y servicios.
se realicen con cargo a éstos, se encuentran
inafectas al pago de todo tributo creado o por Tal exigencia probatoria carece de fundamento
crearse, inclusive de aquellos que requieren de legal y contable, pues no toma en cuenta que el
norma exoneratoria expresa. dinero es un bien fungible, por lo que los recursos 123
 que una empresa capta por emisiones de valores Pero estos fideicomisos no sólo están dirigidos a
en el mercado de capitales se mezclan con los las grandes empresas. Mediante novedosas
fondos provenientes de actividades propias, no estructuras de ingeniería financiera, es posible
pudiendo diferenciarse unos de otros al formar extenderlos a medianas y pequeñas empresas que,
parte de una caja única. actuando conjuntamente, pueden llegar a
elaborar productos financieros titulizables luego
Por tanto, para acreditar el destino dado a los de estandarizar las cuentas por cobrar que tienen
financiamientos obtenidos, debe recurrirse a un frente a sus clientes más solventes, lográndose
análisis de carácter financiero, el cual constituye así el abaratamiento de los costos financieros por
la prueba indirecta que acredita el uso del dinero, los créditos que requieren para su crecimiento
tal como lo ha establecido la jurisprudencia del (dado que los préstamos asumen el riesgo
Tribunal Fiscal. El estado de flujo de efectivo, que crediticio de los clientes de estas empresas).
forma parte de los estados financieros, se convierte
así en el instrumento idóneo y confiable para Del mismo modo, el Estado puede valerse de estos
acreditar el destino dado a los préstamos recibidos vehículos para poder captar créditos revolventes
por el contribuyente, ya que el mismo refleja las que permitan multiplicar los recursos destinados
entradas y salidas de dinero en un período al otorgamiento de financiamientos de interés
determinado y demuestra las necesidades de público, como ocurre con los préstamos para
efectivo de una compañía, develando las vivienda.
inversiones realizadas en el curso del ejercicio.
Por su parte, los fondos de inversión y los fondos
mutuos de inversión en valores son vehículos
3. VEHÍCULOS FINANCIEROS: FIDEICOMISOS idóneos que permiten aglutinar capitales indi-
Y FONDOS viduales para llevar a cabo inversiones colectivas,
incrementando así la rentabilidad de los partícipes,
Es imposible obviar la importancia que han al hacer viable la realización de importantes
adquirido en el mercado de capitales los adquisiciones de valores con diversificación de riesgo.
fideicomisos (tanto bancarios como de titulización),
los fondos de inversión y los fondos mutuos de El desarrollo de estos vehículos financieros no sería
inversión en valores, como vehículos para la posible sin un adecuado marco tributario que,
realización de inversiones. más que conceder exoneraciones o incentivos,
otorgue neutralidad fiscal a las inversiones que
Así, los fideicomisos bancarios juegan un papel se canalicen a través de los mismos, especialmente
trascendental en las estructuras financieras que en lo que se refiere al Impuesto a la Renta.
hacen viables las inversiones, no sólo por el grado
de seguridad que ofrecen a los inversionistas al 3.1. Transparencia fiscal
proteger los activos que son la fuente de pago
de las obligaciones (aislándolos del riesgo Para lograr la neutralidad referida anteriormente,
del deudor), sino también por las distintas la LIR ha establecido un régimen de transparencia
modalidades que pueden adoptar para adecuarse fiscal para estos vehículos financieros, conforme
a cada transacción específica (fideicomisos de al cual los fideicomisos, fondos mutuos y fondos
garantía, de administración, etcétera). de inversión no son contribuyentes del Impuesto
a la Renta, recayendo dicha condición en los
Del mismo modo, los fideicomisos de titulización fideicomitentes (o el sujeto que sea designado
regulados por la Ley del Mercado de Valores como tal en los fideicomisos de titulización) o en
constituyen el medio idóneo que permite a las los partícipes de los fondos (a todos los cuales
empresas obtener financiamientos a bajas tasas denominaremos en adelante, conjuntamente
de interés, posibilitando que hagan líquidos sus como “el contribuyente” o “los contribuyentes”,
activos y ofrezcan a los inversionistas un menor según corresponda).
riesgo crediticio. Estos fideicomisos permiten,
además, captar recursos para llevar a cabo grandes En virtud de la referida transparencia, las rentas,
proyectos de inversión que generarán ingresos ganancias de capital o utilidades que se generen
en el futuro, ya que posibilitan la transferencia en por la actividad desarrollada por estos vehículos
dominio fiduciario de los flujos futuros de la financieros, se atribuyen a los sujetos designados
actividad económica que se busca financiar, la cual como contribuyentes, sin perder su condición de
constituye la fuente de pago de los créditos gravadas, exoneradas o inafectas, ni la categoría
obtenidos. a la que corresponden.
124
Ello implica que cuando los contribuyentes sean Ahora bien, para que los vehículos puedan deducir
personas naturales, sociedades conyugales o los costos y gastos destinados a calcular los
sucesiones indivisas, las utilidades, rentas o beneficios atribuibles a los contribuyentes, no es
ganancias que les sean atribuidas por fideicomisos necesario que sustenten los mismos en com-
o fondos, constituirán beneficios de segunda probantes de pago emitidos a su nombre, pues,
categoría, salvo que se trate de rentas de como se dijo precedentemente, al no ser sujetos
naturaleza empresarial. En cambio, si el con- pasivos del Impuesto a la Renta, no cuentan con
tribuyente es una persona jurídica, los rendi- Registro Único de Contribuyentes (en adelante,
mientos que obtenga serán siempre de la tercera “RUC”), salvo que lo hubieran obtenido por
categoría. realizar operaciones gravadas con el Impuesto
General a las Ventas (en adelante, “IGV”). A pesar
De esta manera, las rentas, ganancias de capital y del vacío legal existente sobre esta materia, es
dividendos se atribuyen a los contribuyentes de válido concluir de la manera antes señalada o,
la misma forma y con la misma incidencia fiscal como alternativa práctica, optar por inscribir en el
como si estos últimos hubieran realizado las RUC a estos vehículos como contribuyentes del
inversiones de manera directa. Se elimina así IGV, con lo cual el fiduciario o sociedad admi-
cualquier distorsión que pudiera desalentar –por nistradora podría recabar las facturas respectivas
razones fiscales– las inversiones a través de estos a su nombre (aunque esta alternativa no es viable
vehículos, aunque ello genera una exigente labor para los fideicomisos bancarios que no son sujetos
administrativa del fiduciario o de la sociedad pasivos de este tributo, por lo que, eventualmente,
administradora de los fondos para distinguir la los comprobantes podrían obtenerse a nombre
naturaleza de los beneficios que se atribuyen a del fideicomitente).
los contribuyentes.
Expuesto en términos generales el régimen de
Es importante destacar que el régimen tributario transparencia fiscal aplicable a estos vehículos,
establecido para estos vehículos no implica uno en las líneas siguientes expondremos las carac-
de transparencia perfecta, ya que no se atribuyen terísticas más importantes del mismo que resul-
a los contribuyentes ingresos, costos y gastos para tan comunes a todos ellos, para posteriormente
que éstos los registren y determinen en cabeza analizar las disposiciones específicas de mayor
propia la materia imponible. Lo que atribuyen los relevancia contenidas en la LIR para los fidei-
vehículos es el resultado neto de las diversas comisos bancarios y de titulización.
operaciones que realizan agrupadas según su
naturaleza; es decir, de renta neta, ganancia de 3.2. Características del régimen de atribu-
capital, dividendos o la pérdida generada durante ción de rentas. Normas comunes a los
el ejercicio. Por tanto, son los vehículos los que fideicomisos y fondos
deben contabilizar y registrar los ingresos que

G. Breyer
obtengan y deducir de los mismos los costos y A continuación detallaremos las principales
gastos correspondientes conforme a las normas
del Impuesto a la Renta, a fin de atribuir el resultado
características del régimen de transparencia fiscal
común a los fideicomisos y fondos previsto en la
Arce
neto respectivo. El contribuyente deberá sumar o LIR y su Reglamento:
restar, según corresponda, los resultados que le sean
3.2.1. Cuando los fideicomisos y fondos actúan
Córdova
atribuidos vía declaración jurada, a fin de liquidar y
pagar el Impuesto a la Renta a su cargo. como vehículos para realizar inversiones en
acciones de sociedades, bonos, cédulas
De esta manera, los costos y gastos relaciona- hipotecarias y cualquier otro valor mobi-
dos con las actividades generadoras de las ren- liario, u otorgan financiamientos a terceros,
Stephen

tas y ganancias de los vehículos, no pueden las rentas que obtienen constituyen ren-
ser deducidos como egresos propios de los con- dimiento del capital, por lo que las mismas
tribuyentes (fideicomitentes, partícipes, etcétera), son consideradas rentas de segunda cate-
sino que los mismos se deducen en cabeza de los goría para los contribuyentes.
Alex

fideicomisos y fondos en forma previa a la atri-

bución del resultado neto. Por tanto, si un egreso Así lo establece el artículo 24 de la LIR,
no fuese deducible según las normas de la LIR por conforme al cual son rentas de la segun-
estar relacionado con la generación de rentas da categoría “la atribución de utilidades,
exoneradas por parte de los vehículos, el mismo rentas o ganancias de capital, no com-
no podría ser utilizado por el contribuyente para prendidas en el inciso j) del artículo 28 de la
el cálculo de la renta neta imponible de sus acti- Ley, provenientes de Fondos Mutuos de In-
vidades propias. versión en Valores, Fondos de Inversión, 125
 Patrimonios Fideicometidos de Sociedades Dicha retención es aplicable incluso si los fi-
Titulizadoras, incluyendo las que resul- deicomitentes o partícipes fueran personas
tan de la redención o rescate de valores jurídicas domiciliadas en el país, lo cual resulta
mobiliarios emitidos en nombre de los cita- cuestionable, toda vez que se impide a las
dos fondos o patrimonios, y de Fideicomisos personas jurídicas que sean contribuyentes
bancarios”. de estos vehículos consolidar los resultados
que éstos les atribuyan con las pérdidas de
Claro está que si el partícipe es una persona sus operaciones propias, lo que puede dar
jurídica, la renta será considerada de la ter- lugar al pago del tributo, vía la retención, a
cera categoría en aplicación de lo previsto pesar de que el partícipe ha sufrido quebran-
en el inciso e) del artículo 28 de la LIR. tos por el conjunto de todas sus transacciones
o cuenta con créditos por pagos a cuenta.
3.2.2.Tratándose de fideicomisos y fondos de in-
versión que realicen actividad empresa- Si bien dicho partícipe podrá compensar o
rial, el inciso j) del artículo 28 de la LIR esta- pedir la devolución del impuesto retenido,
blece que las rentas que obtengan los res- tal procedimiento le generará un innece-
pectivos contribuyentes serán de la tercera sario costo financiero que desalienta el desa-
categoría (incluso para las personas natu- rrollo de estos vehículos.
rales).
A pesar de que el artículo 71 de la LIR esta-
Ello implica que las utilidades, rentas o ga- blece que se podrán suspender estas reten-
nancias de capital que se atribuyan a los ciones cuando el contribuyente tenga pér-
contribuyentes estarán gravadas en su to- didas arrastrables o pagos a cuenta en exce-
talidad con la tasa de 30% del Impuesto a la so, hasta el momento no se aprueba el de-
Renta, aun si el beneficiario es una persona creto supremo que haga viable la aplicación
natural, sociedad conyugal o sucesión in- de esta norma.
divisa.
El artículo 54-A del Reglamento de la LIR
Los artículos 65 y 85 de la LIR precisan que contiene reglas adicionales para la aplica-
las personas naturales, sucesiones indivisas ción de esta retención:
y sociedades conyugales (entendemos tam-
bién las personas no domiciliadas) no están a) La renta neta devengada en el ejercicio sobre
obligadas a llevar contabilidad ni a realizar la que se efectúa la retención se determina
pagos a cuenta mensuales por las rentas luego de deducir los costos y gastos nece-
generadas por los fideicomisos y fondos de sarios para producirla o mantener su fuente.
inversión empresariales, a pesar de perte-
necer a la tercera categoría (la obligación b) En el caso de que se efectúen redenciones o
de realizar tales anticipos tampoco es apli- rescates con anterioridad al cierre del ejerci-
cable para las personas jurídicas domicilia- cio, la retención sobre las rentas de tercera
das que sean contribuyentes de dichos categoría se efectuará sobre la renta de-
vehículos, conforme a lo dispuesto en el últi- vengada a tal fecha, oportunidad en la que el
mo párrafo del artículo 85 de la LIR). fiduciario o la sociedad administradora debe-
rá determinar los resultados generados hasta
El pago del Impuesto a la Renta aplicable a ese momento. El pago de la retención deberá
los fideicomisos y fondos de inversión em- abonarse dentro del plazo previsto para el
presariales se realiza a través del meca- cumplimiento de las obligaciones tributarias
nismo de retención especial previsto en el de periodicidad mensual.
artículo 73-B de la LIR, mediante la apli-
cación de la tasa de 30% sobre la renta neta c) Del monto del impuesto calculado sobre el
devengada en cada ejercicio, salvo que el cual se aplica la retención, podrán deducirse
contribuyente se encontrase sujeto a una los créditos por retenciones a cuenta en caso
tasa distinta y las rentas que se le atribuyan de redenciones o rescates parciales antes del
se encuadrasen dentro de los supuestos es- cierre del ejercicio.
tablecidos para el goce de la misma (por
ejemplo, correspondientes a la actividad d) La retención del impuesto, así como su pago,
agraria). será efectuada por el fiduciario o la sociedad

126
 administradora mediante declaración jura- a) Tratándose de contribuyentes que tengan
da en la forma y condiciones que señale la la condición de personas naturales, socie-
SUNAT. dades conyugales o sucesiones indivisas,
domiciliadas en el país, la renta neta de
e) El fiduciario o las sociedades administradoras segunda categoría atribuible a ellos será
deberán presentar una declaración jurada equivalente a las rentas brutas gravadas
anual respecto de cada fideicomiso o fondo generadas por los fideicomisos y fondos,
que administren, señalando la renta o pérdi- menos la deducción de 10% por todo con-
da netas atribuibles al cierre de cada ejerci- cepto establecida en el artículo 36 de la LIR.
cio, discriminando su condición de gravadas, Ello implica que los gastos de administración
exoneradas o inafectas y efectuarán el pago del fideicomiso o fondo u otros egresos in-
de la retención referida líneas arriba. Asi- curridos para la generación de las rentas
mismo, informarán sobre las rentas rescatadas gravadas, no serán deducibles para la de-
o redimidas en el curso del ejercicio anterior y terminación de la renta neta atribuible a este
las retenciones efectuadas por dicho con- tipo de contribuyentes, quedando, en todo
cepto. caso, subsumidos dentro del porcentaje de
gasto flat antes señalado.
Dicha declaración deberá ser presentada a
la SUNAT hasta la fecha de vencimiento de b) Tratándose de contribuyentes que tengan
las obligaciones tributarias correspondien- la condición de personas jurídicas domi-
tes al mes de febrero del ejercicio siguiente. ciliadas, la renta neta de tercera categoría
atribuible será equivalente a las rentas
3.2.3.Para efectos de la atribución de rentas, el brutas gravadas menos la deducción de
fiduciario o la sociedad administradora de- todos los gastos necesarios para produ-
berán distinguir la naturaleza de cada una cirlas, de conformidad con el artículo 37 de
de ellas, esto es su condición de gravadas, la LIR. Por tanto, respecto de la renta atri-
exoneradas o inafectas, así como la fuente buible a estos contribuyentes, podrán de-
de la cual provienen. ducirse los gastos de administración del fi-
deicomiso y del fondo y otros egresos
Es claro que si la totalidad de las rentas se vinculados a la obtención de la renta gra-
encuentran exoneradas o inafectas del im- vada, aunque en forma proporcional a la
puesto, no será necesario llevar a cabo la participación de las personas jurídicas domi-
mencionada distinción. ciliadas en dichos vehículos (esta norma es
básicamente aplicable para los fondos mu-
Los dividendos u otras formas de distri- tuos y fondos de inversión)5.
bución de utilidades se regirán por las reglas

G. Breyer
especiales aplicables a este tipo de bene- c) En el caso de contribuyentes no domi-
ficios y la retención del impuesto se efectuará
en la forma que se indicará más adelante.
ciliados (personas naturales o jurídicas), no
obstante que no existe disposición algu-
Arce
na en el Reglamento, atendiendo a la línea
3.2.4.En caso los fideicomisos y fondos generen de neutralidad seguida por éste y a lo
Córdova
rentas gravadas de fuente peruana para los previsto en los incisos b) y d) del artículo 76
contribuyentes, la determinación de la renta de la LIR (que no admiten deducción alguna
neta a ser atribuida a ellos deberá efectuarse por rentas de segunda y tercera categoría
distinguiendo si se trata de personas natu- abonadas a sujetos no domiciliados), la
rales, personas jurídicas domiciliadas y su- renta neta atribuible a ellos será equiva-
Stephen

jetos no domiciliados de la siguiente ma- lente a las rentas brutas sin ningún tipo de
nera: deducción6.
Alex

5
A pesar de que el Reglamento no contiene ninguna norma al respecto, en el caso de fondos es posible sostener que de las rentas que
se atribuyan a los partícipes que sean personas jurídicas domiciliadas, sólo podrá deducirse la parte de los gastos proporcionales a
su participación en el fondo, toda vez que la parte de los egresos correspondientes a la participación de las personas naturales sería
deducida dentro del porcentaje flat que la LIR les reconoce (en el caso de sujetos no domiciliados no se admite deducción alguna).
6
Salvo el costo del capital invertido, como lo establece el inciso g) del artículo 76 de la LIR, y que en el caso de los fideicomisos y fondos
se traduce, en nuestra opinión, en el costo computable de las inversiones que realicen. 127
 d) Tratándose de beneficios derivados de la de 4.1%, siempre que éste sea una persona
enajenación de bienes, las rentas brutas o jurídica no domiciliada o una persona
ganancias de capital, según sea el caso, natural, sucesión indivisa o sociedad
atribuibles a cualquiera de los contri- conyugal.
buyentes (ya sean personas naturales o
jurídicas, domiciliadas o no), se deter- 3.2.5. Adicionalmente, deberá atribuirse a los
minarán luego de la deducción del costo contribuyentes la renta neta de fuente ex-
computable correspondiente, como lo tranjera obtenida por los fideicomisos y
establece el numeral 1 del inciso b) del fondos, la cual se determinará de conformi-
artículo 18-A del Reglamento. dad con el artículo 51-A de la LIR (esto es, que
de las rentas brutas de fuente extranjera se
e) La deducción de pérdidas de capital que deducirán los gastos necesarios para produ-
provengan de la enajenación de bienes de cirla y mantener su fuente).
capital tendrá el siguiente tratamiento:
Dichas rentas de fuente extranjera sólo es-
- En primer lugar, tales pérdidas se com- tarán sujetas al impuesto en el Perú tratán-
pensarán con las ganancias de capital dose de contribuyentes que tengan la con-
obtenidas por otras operaciones. dición de domiciliados. Si son entidades no
domiciliadas o sucursales, agencias o esta-
Si dicha compensación arroja un resul- blecimientos permanentes en el país de su-
tado positivo, se adicionará al resultado jetos del exterior, tales rentas no estarán
neto de los demás beneficios a ser atri- afectas al pago del tributo, dado que estos
buidos a los contribuyentes. contribuyentes sólo se encuentran gravados
por sus rentas de fuente peruana.
- Si el resultado de la compensación men-
cionado en el literal anterior arrojara un 3.2.6. El artículo 29-A de la LIR establece que las
resultado negativo o no existieran ga- utilidades, rentas o ganancias de capital pro-
nancias de capital contra las cuales com- venientes de fideicomisos y fondos, se atri-
pensar las pérdidas, se deberá actuar de buirán a los contribuyentes al cierre del ejer-
la manera siguiente: cicio, previa deducción de los gastos o pér-
didas generadas.
i) Si el contribuyente es una persona jurí-
dica (entendemos domiciliada, aunque Sin embargo, dado que el artículo 57 de la
el Reglamento no hace tal distinción propia LIR señala que las rentas de segunda
pero ella se colige de la LIR), la pérdida categoría se imputan al ejercicio gravable
sufrida se consolidará al resultado neto en el que se perciben, puede interpretarse
de las otras rentas derivadas del fideico- que el legislador ha distinguido entre atribu-
miso o fondo o, en su caso, se compen- ción e imputación de rentas, por lo que cabe
sará con las rentas propias de su giro de concluir que la obligación de pagar el Im-
negocio. puesto a la Renta de segunda categoría y
aplicar la retención respectiva, surgirá en la
ii) Si el contribuyente es una persona natu- oportunidad en que el contribuyente –que
ral, sociedad conyugal o sucesión indivi- tenga la condición de persona natural, so-
sa, la pérdida resultante sólo será atribui- ciedad conyugal o sucesión indivisa– efectúe
ble si se deriva de la enajenación de la redención de su certificado de partici-
inmuebles realizada por los fideicomi- pación en el fondo o perciba el pago de uti-
sos o fondos de inversión (en consecuen- lidades, rentas o ganancias de capital.
cia, en el caso de fondos mutuos, por la
propia naturaleza de sus inversiones en En efecto, el Reglamento de la LIR aclara que
valores, nunca se podrá atribuir pérdidas la atribución al cierre del ejercicio de los be-
a los partícipes que tengan la condición neficios derivados de las inversiones en los
señalada en este acápite). fideicomisos y fondos mencionada en el ar-
tículo 29-A de la LIR, sólo se refiere a la
f) Tratándose de la atribución de dividendos distribución proporcional de los resultados
u otras formas de distribución de utilidades obtenidos por estos vehículos entre sus
efectuadas por personas jurídicas a favor contribuyentes, lo cual no genera la obli-
de los fideicomisos y fondos, la retención al gación de pagar el impuesto en dicha opor-
128 contribuyente deberá efectuarse con la tasa tunidad.
 En tal sentido, el Reglamento precisa que la miento de las obligaciones tributarias men-
obligación de pagar el Impuesto a la Renta suales correspondientes al mes de febrero
por parte de los contribuyentes surgirá de del ejercicio siguiente al que corresponden
conformidad con las reglas de imputación las rentas.
previstas en el artículo 57 de la LIR, conforme
a las cuales las rentas de segunda categoría El certificado de atribución de rentas tam-
atribuidas a las personas naturales, socie- bién comprenderá el monto de las rentas
dades conyugales y sucesiones indivisas tri- rescatadas o redimidas con anterioridad al
butan conforme al criterio de lo percibido, cierre del ejercicio y deberá entregarse
mientras que las asignadas a las personas conjuntamente con el certificado de reten-
jurídicas lo hacen según el criterio de lo de- ciones del Impuesto a la Renta correspon-
vengado. diente.

No obstante que el Reglamento no hace b) El inciso h) del artículo 47 del Reglamento

mención a los contribuyentes que tengan establece que los fiduciarios y las sociedades
la condición de sujetos no domiciliados, administradoras de los fideicomisos y fon-
consideramos que éstos deben pagar el dos deberán presentar una declaración jura-
impuesto cuando perciban los beneficios da anual respecto de cada vehículo que ad-
generados por los fideicomisos y fondos, ministren, señalando los importes abonados
toda vez que de acuerdo con el artículo 76 a cada uno de los contribuyentes y los im-
de la LIR el criterio de imputación que les puestos retenidos durante el ejercicio gra-
resulta aplicable es el de lo percibido. vable anterior.

3.2.7. El mismo artículo 29-A de la LIR señala que Dicha declaración deberá ser presentada a
los fideicomisos y fondos deberán atribuir la SUNAT hasta la fecha de vencimiento de
a los contribuyentes las pérdidas netas y los las obligaciones tributarias correspondien-
créditos por Impuesto a la Renta genera- tes al mes de febrero del ejercicio siguiente.
dos por impuestos pagados en el exterior,
determinados de acuerdo al inciso e) del Cabe indicar que la presentación de esta
artículo 88 de la Ley. información a la SUNAT se encuentra excep-
tuada de la reserva bursátil prevista en el
El inciso c) del artículo 18-A del Reglamen- artículo 47 de la Ley del Mercado de Valores,
to establece que el Impuesto a la Renta abo- conforme a lo previsto en la Segunda Dispo-
nado en el exterior por rentas de fuente ex- sición Final de la Ley 28655.
tranjera obtenidas por los fideicomisos y
fondos deberá atribuirse a los contribuyen- 3.3. Normas específicas para el caso de los

G. Breyer
tes en proporción a su participación en di- fideicomisos
chos vehículos, para que cada uno de ellos
calcule el importe de su crédito considerando La LIR contiene disposiciones específicas que
Arce
la totalidad de las rentas obtenidas en el regulan el régimen de los fideicomisos bancarios
ejercicio. y de los fideicomisos de titulización. Así, el artículo
Alex Córdova
14-A de la LIR establece que en el caso del
3.2.8. Finalmente, entre las obligaciones formales fideicomiso bancario regulado por la Ley 26702,
que deben ser cumplidas por los fiducia- las utilidades, rentas o ganancias de capital que
rios y las sociedades administradoras de se obtengan de los bienes y/o derechos trans-
los fondos, cabe mencionar las siguientes: feridos en dominio fiduciario, serán atribuidas al
Stephen

fideicomitente, quien asume la condición de

a) Emitir un certificado de atribución de contribuyente del Impuesto a la Renta.
rentas a los contribuyentes, en el que se
discrimine las rentas que se asignan a éstos, En estos patrimonios, el fiduciario es responsable
las rentas netas de fuente extranjera, las solidario del pago del impuesto en su calidad de
pérdidas sufridas –de ser el caso– y el Im- administrador del patrimonio, conforme a lo dis-
puesto a la Renta abonado en el exterior. puesto en el artículo 16 del Código Tributario.

Dicho certificado deberá ser entregado a los En cambio, tratándose del fideicomiso de tituli-
contribuyentes hasta el último día de ven- zación regulado por la Ley de Mercado de Valores,
cimiento previsto en el calendario de cumpli- las utilidades, rentas o ganancias de capital que
129
 se generen serán atribuidas a los fideicomisarios, Si los activos no retornan al fideicomitente, ori-
al originador o fideicomitente o a un tercero, según ginalmente se estableció que éste debía recalcular
se establezca en el acto constitutivo. Como puede el Impuesto a la Renta del período en el que se
verse, se establece un régimen flexible para la efectuó la transferencia fiduciaria, considerando
designación del contribuyente según la naturaleza como valor de enajenación el valor de mercado a
del fideicomiso, lo cual debe constar expresa- tal fecha y como costo computable el que man-
mente en el documento de constitución del tenían registrado contablemente (lo cual obligaba
mismo. Sin embargo, es evidente que la desig- a presentar una declaración rectificatoria).
nación del contribuyente debe coincidir con el
beneficiario de las rentas. Esta disposición ha sido adecuadamente mo-
dificada por la Ley 28655, la cual ha establecido
Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el que si los bienes no retornan, la transferencia de-
artículo 14-A de la LIR, para fines del Impuesto a berá ser reconocida por el fideicomitente (a favor
la Renta se distinguen las siguientes modalidades del fideicomiso), en el ejercicio en que se enajenen
de fideicomisos que generan distintas consecuen- los bienes a los terceros.
cias tributarias:
Sin embargo, esta regla no operará y el fidei-
a) Fideicomisos con retorno7 comitente deberá recalcular el impuesto del ejer-
cicio en que se transfirieron los bienes en dominio
Son aquellos fideicomisos en cuyo acto cons- fiduciario si se presenta cualquiera de los si-
titutivo se establece que el bien o derecho trans- guientes supuestos: i) la transferencia al tercero
ferido retornará al originador o fideicomitente en se realiza sin observar las reglas de valor de
el momento de la extinción del patrimonio fidei- mercado; ii) se denota la “intención” de diferir el
cometido. pago del impuesto conforme a lo que establezca
el reglamento, sin perjuicio de la aplicación de la
Según la exposición de motivos de la norma que Norma VIII del Título Preliminar del Código Tribu-
introdujo esta modificación en la LIR, para que un tario (constituyendo una cláusula especial antie-
fideicomiso sea considerado con retorno, se lusión); iii) se transfieran los activos a partes vin-
requiere de mención expresa en el acto cons- culadas; y, iv) la enajenación se realiza desde, hacia
titutivo. Conforme a dicha exposición, si en el acto o a través de paraísos fiscales.
constitutivo no se establece ninguna referencia al
destino de los bienes, se considerará que el fidei- b) Fideicomiso sin retorno8
comiso es sin retorno.
En estos casos, la transferencia de activos en
Sin embargo, el retorno o no de los activos puede dominio fiduciario es considerada como enaje-
determinarse por vía indirecta, esto es por el nación para fines del Impuesto a la Renta desde el
análisis de las estipulaciones contempladas en el momento en que se efectúe la misma, por lo que
acto constitutivo que permitan establecer la los resultados que se generen por estas opera-
intención de las partes sobre el destino de los ciones (ganancia o pérdida) son computables
bienes; aunque claro, siempre es preferible que para propósitos de este tributo.
ello fluya de manera expresa.
Cabe indicar que es posible que un mismo
En este tipo de fideicomisos, la transferencia de fideicomiso cuente simultáneamente con activos
los activos surte plenos efectos (esto es, que pasan transferidos en dominio fiduciario con y sin
a la esfera patrimonial del fideicomiso para fines retorno, en cuyo caso los resultados que se
tributarios), aunque los resultados que se generen deriven de los primeros estarán inafectos al pago
por dicha transferencia y por el retorno de los del Impuesto a la Renta, mientras que los que se
activos a la extinción del patrimonio, se encuen- originen en los segundos serán computables para
tran inafectos del Impuesto a la Renta. efectos de este tributo. Ello es perfectamente

7
Según el Reglamento de la LIR “por retorno del bien y/o derecho se entiende el retorno del mismo bien o derecho previsto en el acto
constitutivo. Cuando el retorno es el producto de la enajenación o cobranza de tales bienes y/o derechos el Fideicomiso se entenderá
celebrado en la modalidad sin retorno” (inciso c) del artículo 5-A del Reglamento de la LIR) (el subrayado es agregado).
8
Se entiende que son fideicomisos sin retorno, aquellos en los que se transfieren carteras de créditos, excepto en el caso que las carteras
de crédito retornen sin realizarse o sean materia de sustitución, caso en el cual serán tratadas en la modalidad con retorno (inciso d)
130 del artículo 5-A del Reglamento de la LIR).
viable al no existir ninguna restricción en la ley importe efectivo obtenido como producto del
tributaria que exija que los patrimonios fidei- contrato de fideicomiso, excluyéndosele todo
cometidos deban de incorporar, excluyente- monto destinado a servir de colateral. Por tanto,
mente, activos transferidos con o sin retorno. la pérdida está constituida por el gasto financiero
del fideicomiso, la cual se deduce en función a los
c) Fideicomiso en garantía períodos en que se devenga este último.

De acuerdo con el artículo 14-A de la LIR, se e) Fideicomiso testamentario

considera fideicomiso en garantía a aquel
patrimonio que sirva de garantía de cumplimiento En el caso de estos fideicomisos, por su propia
del pago de valores, créditos o cualquier otra naturaleza, los contribuyentes del Impuesto a
obligación. la Renta son los fideicomisarios que resulten
beneficiarios de las utilidades, rentas o ganancias
En estos casos, la transferencia de los activos no generadas por los bienes o derechos transferidos.
genera efecto tributario alguno, pues, para Estos fideicomisos se entienden constituidos
propósitos del Impuesto a la Renta, se entiende desde la apertura de la sucesión.
que los activos continúan en la esfera patrimonial
del fideicomitente, quien será el contribuyente por 4. INSTRUMENTOS FINANCIEROS HÍBRIDOS:
las rentas gravadas que generen los mismos. BONOS PERPETUOS Y OPERACIONES DE
REPORTE
Excepcionalmente, en estos fideicomisos la
transferencia fiduciaria será tratada como 4.1. Marco conceptual
enajenación (realizada por el fideicomitente)
cuando se ejecute la garantía (desde el momento La doctrina tributaria internacional denomina
de dicha ejecución) o se produzcan los supuestos instrumentos financieros híbridos a los valores que
presuntivos de transferencia desde el momento reúnen simultáneamente características de títulos
de la constitución del patrimonio, previstos para representativos de deuda y de títulos de inversión
el caso de los fideicomisos con retorno. (capital).

d) Fideicomiso de flujos futuros Al respecto, James Duncan señala que un ins-

trumento financiero híbrido es aquél “que tiene
De acuerdo con el último párrafo del artículo 14-A características económicas que son incoherentes,
de la LIR, tratándose de este tipo de patrimonios en su totalidad o en parte, con la clasificación que
fideicometidos, la transferencia fiduciaria de los suscita su forma jurídica. Ese instrumento puede
flujos futuros de efectivo se sujetará a las normas poseer características que sean coherentes con
aplicables a los fideicomisos con o sin retorno, más de una clasificación fiscal o que no sean

G. Breyer
según sea el caso. claramente coherentes con ninguna (…) (por

En estos casos, será deducible la pérdida

ejemplo, obligaciones convertibles y participantes
en deuda, que son denominadas como deuda,
Arce
constituida por la diferencia entre el valor de pero que tienen características significativas de
transferencia de los flujos y el valor de retorno, la fondos propios)”9.
Córdova
cual será reconocida en la misma proporción en
la que se devengan los flujos futuros (inciso y) del El mismo Duncan añade, al analizar ciertos
artículo 37 de la LIR). ejemplos de instrumentos híbridos, que “en al-
gunos países es posible emitir instrumentos que
El inciso t) del artículo 21 del Reglamento de la LIR no tienen un vencimiento declarado y que, sin
Stephen

aclara que la pérdida antes indicada está embargo, se clasifican como deuda para fines
constituida por la diferencia entre el valor de fiscales. En otros países, el derecho a la devolución
transferencia del flujo futuro de efectivo, del dinero después de un determinado plazo es
proyectado por todo el período de duración del una característica indispensable de todas las
Alex

contrato del fideicomiso y el valor de retorno o obligaciones de deuda y el compromiso

9
DUNCAN, James. “Ponencia General sobre el Tratamiento Tributario de los Instrumentos Financieros Híbridos en Transacciones
Internacionales del Congreso Mundial de la International Fiscal Association (IFA) celebrado en Munich en el año 2000”. En: Cahiers
de Droit Fiscal Internacional. Volumen LXXXV. p. 69. 131
 permanente de entrega de los fondos a una inglesa a otra extranjera no son deducibles
empresa se considera una inversión en acciones, cuando dependan de los resultados del emisor, el
sin tener en cuenta si otras condiciones guardan certificado tenga un vencimiento superior a 50
más parecidos con el activo o con la deuda. Sin años y el tenedor sea socio, los títulos sean
embargo, en la mayoría de los casos, los ban- obligaciones convertibles sin cotización en bolsa,
cos y otras entidades reglamentadas emiten o los títulos que generen los intereses estén
obligaciones de deuda perpetua a fin de impulsar ligados a acciones”12.
su capital sobre una base deducible de im-
puestos” 10. Los especialistas coinciden en que para califi-
car estos instrumentos debe atenderse, en pri-
El problema que generan los instrumentos mer lugar, al tratamiento legislativo que el
financieros híbridos consiste en su calificación ordenamiento común haya dado a los mismos.
como títulos de deuda o de inversión, pues En su defecto, corresponde aplicar el principio de
de ello depende la determinación de las sustancia sobre la forma en los regímenes en que
consecuencias tributarias que se atribuirán a los esté permitido, debiendo el intérprete tomar en
mismos y que, en la mayoría de los casos, son consideración las características más significativas
sustancialmente diferentes. del instrumento13 y analizar la finalidad económica
perseguida con el mismo, para, en función de ello,
Así, en el Perú por ejemplo, los intereses por encasillarlo dentro de la figura jurídica a la que
deudas son deducibles para el cálculo del más se asemeje.
Impuesto a la Renta del emisor, mientras que
los rendimientos del capital (dividendos) no A fin de profundizar la problemática que generan
constituyen gasto para aquél. los instrumentos financieros híbridos trayéndola
al ámbito local, a continuación analizaremos el
La doctrina reconoce la dificultad que ofrece la caso de los bonos perpetuos que las empresas
calificación de estos instrumentos como deuda o del sistema financiero se encuentran facultadas a
capital. Contribuye a ello la falta de una posición emitir y que tienen simultáneamente caracte-
uniforme de la jurisprudencia de los diversos rísticas de títulos representativos de deuda y de
países que han analizado estos instrumentos y inversión, para establecer sus consecuencias
que permita establecer pautas claras para tributarias.
calificarlos en uno u otro sentido.
Igualmente, analizaremos el caso de las
Así, por ejemplo, “en la legislación y jurisprudencia operaciones de reporte, respecto de las cuales
argentinas, incluso si los préstamos son otorgados existe la problemática de tratarlas como
por una parte conexa extranjera, se consideran financiamientos o transacciones de compraventa
como tales a menos que no destaquen para fines tributarios. De la conclusión a la que se
manifiestamente los elementos de capital propio. llegue sobre su naturaleza jurídica, dependerá el
En un pequeño número de casos, los instrumentos tratamiento fiscal que les resulte aplicable.
mixtos poseídos por contribuyentes argentinos y
considerados teóricamente como préstamos han 4.2. Bonos perpetuos emitidos por empresas
sido recalificados como fondos propios, en del sistema financiero
particular en el contexto de las treguas fiscales”11.
Por su parte, en Inglaterra, “los intereses a pagar En el Perú, los bonos perpetuos se encuentran
por préstamos con características de recursos regulados de manera expresa en el artículo 233
propios no son totalmente deducibles. En de la Ley General del Sistema Financiero
particular, los intereses pagados por una compañía y del Sistema de Seguros y Orgánica de la

10
Ibid. p 72.
11
GOTLIB, Gabriel. En: Cahiers de Droit Fiscal Internacional. Volumen LXXXV. p. 107.
12
PENNEY, Mark. En: Cahiers de Droit fiscal Internacional. Volumen LXXXV. p. 664.
13
En este sentido, Gabriel Gotlib señala que “los elementos que se toman en cuenta para favorecer la calificación como capital en
préstamo son los siguientes: (a) relación préstamo-capital propio razonable; (b) existencia de garantías reales; (c) existencia de un día
de vencimiento y pago efectivo en esa fecha; (d) ninguna dependencia respecto al pago de rentabilidad del deudor; (e) tasa de interés
razonable y otras condiciones, tales como las modalidades de financiación, que hacen que la transacción sea una financiación de
préstamo en condiciones de plena competencia; (f) fuente de financiación que no procede de partes ligadas al prestatario; (g) ausencia
de derechos de voto para los prestadores; (h) ausencia de derechos sobre el producto, excepto los derivados del estatuto del
132 prestador; en caso de liquidación del prestatario por los prestadores”. GOTLIB, Gabriel. Op. cit. p. 103.
Superintendencia de Banca y Seguros (Ley SUNAT no podría invocar legalmente la Norma
26702). VIII del Título Preliminar del Código Tributario para
recalificar la deuda como inversión, toda
Esta norma faculta a las empresas del sistema vez que, precisamente, la calificación jurídica
financiero a emitir bonos subordinados no del instrumento dada por la Ley 26702
redimibles, los cuales son parte del patrimonio permite concluir que efectivamente se trata
por el íntegro de su valor, siempre que cumplan de un título representativo de deuda y no de
con las características que dicha norma establece. inversión.

Estos bonos tienen simultáneamente caracte- Además, fuera de la perpetuidad, no existen otros
rísticas propias de instrumentos de deuda (ge- elementos típicos de una operación de inver-
neran rendimientos constituidos por un interés sión que pudieran llevar a SUNAT a sustentar
fijo que no depende de los resultados del emisor) válidamente que los bonos perpetuos a que se
y de títulos de inversión (no son redimibles, refiere la Ley 26702 no constituyen títulos de
forman parte del patrimonio del Banco y su pago deuda14.
se encuentra subordinado al cumplimiento de
otras obligaciones). 4.3. Operaciones de reporte

No obstante sus características contradictorias, La LIR no ha dispuesto un tratamiento específico

puede concluirse que estos bonos deben ser para las operaciones de reporte bursátil. Según la
calificados, para propósitos tributarios, como doctrina mercantil, éstas pueden recibir el
instrumentos representativos de deuda y, a partir tratamiento de operaciones de financiamiento
de ello, otorgarles el tratamiento fiscal que les (préstamo) o de simples enajenaciones.
corresponde (deducción como gasto de los
intereses que se paguen a los tenedores y, en su A pesar de existir diferentes posiciones doctri-
caso, retención del Impuesto a la Renta por las narias sobre la naturaleza jurídica de las ope-
sumas que reciban los inversionistas no raciones de reporte bursátil, el Reglamento de
domiciliados a título de retribución por el Operaciones en Rueda de Bolsa aprobado por
préstamo otorgado). Resolución CONASEV 021-99-EF/94.10 y mo-
dificado por Resolución CONASEV 049-2000-EF/
Ello en vista de que existe una norma legal expresa 94.10, trata a estas operaciones como venta y
que califica como títulos de deuda a este tipo compra simultáneas.
de instrumentos, no obstante que los mismos
se emiten a perpetuidad (artículo 233 de la Según el artículo 34 de la Resolución CONASEV
Ley 26702). Por tanto, al haberse determinado 021-99-EF/94.10, las operaciones de reporte
legislativamente la naturaleza de este tipo de comprenden una venta de valores a ser liqui-

G. Breyer
instrumentos (títulos de deuda), la calificación dada dentro del plazo y una simultánea compra a
tributaria de los mismos debe ceñirse a lo previsto
en la Ley de la materia, al no existir disposición
ser liquidada dentro del plazo pactado, por la
misma cantidad y especie de valores y a un precio
Arce
en contrario en las normas del Impuesto a la determinado.
Renta.
Tales operaciones suponen una enajenación, de
Córdova

Es importante mencionar que la Ley 26702 no tal manera que el beneficio del transferente tiene
condiciona a que la emisión de los bonos per- naturaleza de ganancia de capital y, por ello, goza
petuos se realice a favor de sujetos no vinculados, de la exoneración establecida en el artículo 19 inciso
por lo que los accionistas de las empresas del sis- l) de la LIR, en la medida en que se trata de valores
Stephen

tema financiero válidamente pueden asumir la mobiliarios inscritos en el Registro Público del
condición de tenedores de estos títulos mante- Mercado de Valores y que la transacción se realiza
niendo la relación jurídica acreedor-deudor que a través de mecanismos centralizados de
reconoce la Ley de Bancos. negociación.
Alex

14
Así, por ejemplo, consideramos que SUNAT podría invocar con fundamento la referida Norma VIII en caso de que, desde un primer
momento, los bonos se emitieran a favor de los accionistas de la empresa del sistema financiero y, adicionalmente, el rendimiento de
los mismos se fijara en un monto equivalente a las utilidades que genere el emisor, o se otorgara derechos políticos a los titulares de
los valores, entre otras características propias de los aportes de capital. 133
 Sin embargo, siendo consecuentes con la línea De acuerdo con esta resolución, sólo las primeras
interpretativa expuesta, los dividendos y otros operaciones podrían ser consideradas como
beneficios que generen las acciones reportadas, transacciones de compraventa y, por tanto, sólo
corresponden al reportante, es decir, al adquirente éstas podrían generar ganancias de capital
de los valores mobiliarios en la operación de exoneradas del Impuesto a la Renta de cumplir
reporte bursátil, por lo que si éste tuviera la con los requisitos previstos en el inciso l) del
condición de persona jurídica no domiciliada o artículo 19 de la LIR. Las otras operaciones
persona natural, sucesión indivisa o sociedad calificadas como financiamientos –exclu-
conyugal, domiciliadas o no en el país, correspon- sivamente cuando son realizadas por empresas
derá al emisor de las acciones practicar la retención del sistema financiero y están referidas a títulos
del Impuesto a la Renta que grava los dividendos. representativos de deuda– generarán intereses
sujetos al régimen fiscal corres-pondiente a estos
El sustento de dicha conclusión se encuentra en el rendimientos.
literal a) numeral 1) del artículo 36 del Reglamento
de Operaciones en Rueda de Bolsa que indica que Empero, la Tercera Disposición Comple-
“en el caso de dividendos, el reportante deberá mentaria y Final del Decreto Legislativo 979
entregar al reportado, al vencimiento de la operación (vigente a partir del 1 de enero de 2008) ha
o en la fecha de entrega si ésta última fuera posterior señalado expresamente que:
al vencimiento, una compensación económica por
el importe del dividendo”. Es decir, los dividendos “Para los fines de la Ley, las operaciones de
como tales no corresponden al reportado, sino al reporte o los pactos de recompra definidas en
reportante, quien está obligado a transferir al primero el Reglamento de Operaciones de Reporte y
sólo una suma equivalente al dividendo, importe Pactos de Recompra aprobado por la Resolución
que no tiene la naturaleza de dividendo para fines SBS 1067-2005, o norma que lo sustituya,
tributarios. generan rentas de naturaleza similar a un interés.
Dichas rentas se encuentran gravadas para el
Distinta es la regulación prevista por la Super- reportante o adquirente y constituirán gastos
intendencia de Banca y Seguros para las opera- financieros deducibles para el reportado o
ciones de reporte que realizan las empresas del transferente. Asimismo, para los fines de la Ley,
sistema financiero respecto de títulos repre- los intereses provenientes de los valores
sentativos de deuda (bonos). subyacentes durante la operación de reporte o
el pacto de re-compra, constituirán renta
Así, la Resolución SBS 1067-2005 de 19 de julio de gravable del reportado o transferente”.
2005, distingue dos tipos de operaciones de reporte:
Por tanto, todas las operaciones de reporte
a) Operaciones de reporte y pactos de recompra que realicen las empresas del sistema finan-
que representan una transferencia de ciero al amparo de la Resolución de la SBS
propiedad (artículo 3) si el reportante o ad- antes mencionada (circunscrita a títulos
quirente puede negociar o intercambiar los representativos de deuda), serán consideradas
valores objeto de la operación y se le como financiamientos, generando intereses
transfieren los beneficios y riesgos asociados sujetos al pago del Impuesto a la Renta.
a dichos valores15.
Sin embargo, conviene reiterar que esta disposición
b) Operaciones de reporte y pactos de recompra no alcanza a las operaciones de reporte bursátil
que representan un préstamo garantizado reguladas por la Resolución CONASEV 021-99-
(artículo 4) si el reportante o adquirente no EF/94.10, las mismas que continuarán siendo
puede negociar o intercambiar los valores consideradas como compraventa para fines
objeto de la operación y/o el reportado o tributarios, ya sea que las mismas tengan por
transferente mantiene los beneficios y riesgos objeto la negociación de títulos representativos
asociados a dichos valores16. de deuda o de inversión.

15
Para estos efectos, la norma señala que se considera que el reportante o adquirente puede negociar o intercambiar los valores objeto
de la operación, si se encuentra contractualmente facultado para ello y si puede adquirir un valor del mismo tipo al negociado o
intercambiado en el mercado para devolverlo al reportado o transferente. Agrega que sólo se permitirá considerar que una operación
de reporte representa una transferencia de propiedad cuando la contraparte sea una cámara de compensación.
16
Se considera que el reportante o adquirente no puede negociar o intercambiar los valores objeto de la operación si no se encuentra
contractualmente facultado para ello y/o si no puede adquirir un valor del mismo tipo al negociado o intercambiado en el mercado
134 para devolverlo al reportado o transferente.