Bolilla: 16

Derecho Internacional Humanitario.

Tema: 1

Origen. Definición y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario.

Contenido del Derecho Internacional Humanitario.

Ámbito de aplicación del Derecho Internacional Humanitario.

Bibliografía Básica:

Swinarski, Christophe. "Principales nociones e institutos del Derecho

Internacional Humanitario". Edición del Comité Internacional de la Cruz
Roja.

 Derecho Internacional Humanitario. Origen

La normativa internacional aplicable en los conflictos armados se desarrolla

a medida que progresan los medios de guerra, ya que sus reglas tienen el
propósito de poder regir estos conflictos de manera correspondiente a su
creciente complejidad. Suele considerarse el año 1864 que corresponde a la
creación del primer instrumento multilateral del Derecho Internacional
Humanitario —el Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864- como la
fecha de nacimiento de este Derecho. Desde luego, es obvio que las normas
de aquel Derecho, existieron con mucha anterioridad. Aún fuera del marco
de las reglas consuetudinarias ya existía desde la más remota Antigüedad
gran cantidad de tratados internacionales bilaterales que contenían reglas
de naturaleza humanitaria.”

Así adquirió el Derecho Internacional Humanitario un cometido más

específico en el momento en que se convirtió en una normativa del
comportamiento internacional ante la situación de guerra, tomando sus
características más específicas al perfilarse como un régimen general de
derecho aplicable en esta situación.

Fuentes: Como el Derecho Internacional Humanitario se desarrollaba de la

misma forma que todo el derecho internacional, no son sus fuentes en nada
distintas de las de este último. Son, pues, fuente principal los tratados
internacionales bi y multilaterales celebrados por los Estados y que se
encuentran vigentes según las reglas del derecho de los tratados.
En segundo lugar, debemos mencionar la costumbre; las principales normas
del derecho internacional de la guerra han logrado carácter consuetudinario
que les confiere un título autónomo y separado de vigencia.

Los principios generales del derecho.

Entre las fuentes subsidiarias de aquel Derecho la jurisprudencia

internacional representa una importante posibilidad para su interpretación y
desarrollo progresiva.

En lo que concierne a la doctrina, se la considera igualmente como fuente

subsidiaria de esta rama del derecho. Por lo general, se ha de tomar en
cuenta la incidencia de la literatura jurídica en toda materia en que sea
relevante. En particular, existe ahora una doctrina específicamente
dedicada a la interpretación y a la implementación del derecho humanitario
vigente, que es la llamada "doctrina del Comité Internacional de la Cruz
Rojo".

Funciones: Hay que tener presente que el Derecho Internacional

Humanitario a diferencia de todas las demás ramas del derecho
internacional público, que ambicionan resolver sin hacer uso del recurso a
la fuerza los conflictos potenciales tienen como propósito someter al
dominio de las leyes una situación de violencia actual. Tiene el Derecho
Internacional Humanitario la función organizadora. Por supuesto la tercera
función del Derecho Humanitario es su función protectora que consiste en
brindar amparo a las personas humanas y en cierta medida a los bienes.

Se admite la legalidad del conflicto bélico en las situaciones siguientes: a) la

guerra de legítima defensa, la guerra de liberación nacional, las medidas de
seguridad colectiva.

Definición de Derecho Internacional Humanitario: es un cuerpo de normas

internacionales de origen convencional y consuetudinario, específicamente
destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales o no
internacionales, y que limita el derecho de las Partes en conflicto a elegir
libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra (Derecho de la
Haya), o que protege a las personas y a los bienes afectados (Derecho de
Ginebra).

 Contenido del Derecho Internacional Humanitario

En las dos Conferencias Internacionales de Paz que se celebraron en La

Haya en 1889 y 1907 se procede a codificar las costumbres internacionales
en la materia y aprobar nuevas normas. La mayoría de las reglas
fundamentales de estos Convenios revisten actualmente carácter
consuetudinario y no se requiere que los nuevos Estados acepten
formalmente su contenido mediante declaraciones de sucesión o de
adhesión.

Con respecto al "Derecho de Ginebra", el primer Convenio multilateral de

1864 se amplió en 1906 en forma de un nuevo Convenio de Ginebra con el
mismo propósito de proteger a los heridos militares en el campo de batalla
adaptando las reglas precedentes a ciertas disposiciones de la codificación
de la Haya de 1899. Una nueva ampliación tuvo lugar con la aprobación en
1929 del Convenio en favor de la protección de los heridos y enfermos
militares. En la misma Conferencia diplomática se aprobaron también, como
primera vez, reglas de protección a una nueva categoría de víctimas de los
conflictos armados que son los prisioneros de guerra, bajo la forma de un
Convenio separado sobre el trato de estos últimos (llamado frecuentemente
"código de los prisioneros de guerra").

La última codificación completa del Derecho Humanitario en su rama llamada

"de Ginebra", que contiene el conjunto de normas sobre la protección de las
víctimas de los conflictos bélicos, consta actualmente de cuatro Convenios
de Ginebra del 12 de agosto de 1949.

El Primero de los Convenios contempla el régimen de la protección de los

enfermos y de los heridos en situación de guerra terrestre, el Segundo la
normativa de la protección de heridos, enfermos y náufragos en situación de
guerra naval, el Tercer Convenio reglamenta el trato debido a los
prisioneros de guerra y el Cuarto contiene el régimen de la protección de la
población civil en poder del enemigo. Todos estos regímenes regulan el
comportamiento en situación de guerra internacional (interestatal).

En 1974 se convocó a una Conferencia Diplomática que, durante cuatro años,

elaboró los dos tratados complementarios a los Convenios de Ginebra que
tomaron la forma definitiva de Protocolos Adicionales I y II del 8 de junio
de 1977.

El Protocolo Adicional I completa y desarrolla las disposiciones de los

Convenios de Ginebra aplicables en situaciones de conflicto armado
internacional. El Protocolo Adicional II desarrolla y completa, a su vez, la
normativa del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, aplicable en
situación de conflicto armado no internacional.
  Ámbito de aplicación del Derecho Internacional Humanitario.

Se pueden analizar los efectos protectores del Derecho Internacional

Humanitario bajo los aspectos de su aplicabilidad en el ámbito situacional
(ratione situationis), en el ámbito temporal (ratione temporis), y en el
ámbito personal (ratione personae).

Ámbito de aplicabilidad situacional: Bajo el primer aspecto de aplicabilidad

directa o indirecta de los principios y de las reglas del DIH se distinguen
estas cuatro situaciones:

En las dos primeras (conflicto armado internacional y no internacional) las

reglas del Derecho Internacional Humanitario son directamente aplicables e
invocables. mientras que en las dos últimas (disturbios interiores y
tensiones internas) se las invoca o aplica de manera indirecta y/o por
analogía.

Ámbito de aplicabilidad temporal: En cuanto a la aplicabilidad del DIH en el

tiempo podemos distinguir tres situaciones a las cuales corresponden
distintos grupos de reglas de los instrumentos de Ginebra:

a) En la primera categoría de reglas el comienzo de la aplicabilidad

corresponde al inicio de las hostilidades entre las partes en conflicto y el
fin de la aplicabilidad corresponde al cese de las hostilidades activas.

b) La segunda categoría de reglas aplicables la forman normas que no tienen,

por la voluntad misma de los Estados autores de esos tratados, una
temporalidad limitada. Son aquellas reglas aplicables de manera permanente
desde la entrada en vigencia de los tratados.

c) Finalmente, la tercera categoría de reglas se compone de normas que por

razones de su finalidad jurídica [ratio legis], deben surtir sus efectos hasta
que se cumpla con sus objetivos.

Ámbito de aplicabilidad personal: Al abordar el ámbito de aplicación

personal habrá que detenerse un momento en el concepto, tan
característico del DIH, de "la víctima".

En este sentido puede ser "víctima" cada persona real o potencialmente

afectada por un conflicto armado, ya sea ella una persona civil (cualquiera
que no pertenezca a las Fuerzas Armadas) o un combatiente "fuera de
combate" por haber sido herido, estado enfermo o hecho prisionero.
Desde el punto de vista formal, los destinatarios de las normas de Ginebra
son, como es el caso de todos los tratados internacionales, los Estados
Partes.

Tema: 2

Implementación del Derecho Internacional Humanitario. Procedimientos

propios de aplicación del Derecho Internacional Humanitario. El Comité
Internacional de la Cruz Roja como instrumento de actuación internacional
humanitaria. Derecho internacional Humanitario y Derecho Internacional de
los Derechos Humanos.

Bibliografía Básica:

Swinarski, Christophe. "Principales nociones e institutos del Derecho

Internacional Humanitario". Edición del Comité Internacional de la Cruz
Roja.

 Implementación del Derecho Internacional Humanitario.

Procedimientos propios de aplicación del Derecho Internacional
Humanitario

Se puede distinguir tres categorías de mecanismos de implementación: La

primera de estas categorías la constituyen las medidas preventivas, la
segunda las medidas de control y la tercera las medidas represivas
(sanciones) del Derecho Internacional Humanitario.

Medidas de implementación nacional: Se trata de medidas nacionales de

aplicación que cada Estado tiene la obligación general de tomar al ratificar
un tratado dentro del marco general del respeto a sus obligaciones
internacionales, para no exponerse a los efectos de la sanción prevista por
los procedimientos de la responsabilidad internacional en la materia. Es por
ello que se precisa adoptar tales medidas, ya en tiempo de paz, para cumplir
con las obligaciones de los artículos 23 (zonas y localidades sanitarias), 26
(protección del personal de las Sociedades de la Cruz Roja y de la Media
Luna Roja y de las demás sociedades de socorro reconocidas), 44 (limitación
del empleo del signo y excepciones), 49 (sanciones penales, generalidades),
53 (abuso del signo), 54 (prevención de empleo abusivo del signo) del Primer
Convenio. En el Segundo Convenio se las contempla en los artículos 13
(definición de las personas protegidas: se trata, en particular, de
determinar, a nivel nacional, qué personas formarán parte de las Fuerzas
Armadas), 42 (ter) (tarjetas de identidad para el personal sanitario y
religioso). 20 (prescripciones relativas a la inmersión de los muertos), 22,
24 y 25 (características de los barcos hospitales: tonelaje bruto, longitud
de popa a proa, número de mástiles y de chimeneas y, si es posible,
fotografías y siluetas), 45 (represión de los empleos abusivos del signo
distintivo), 39 (bis) (señalamiento de las aeronaves sanitarias), 48 (difusión
del Convenio), 50, 51 y 52 (represión de los abusos y de las infracciones).

Medidas preventivas: De las medidas preventivas contempladas por los

autores de los Convenios de Ginebra, la fundamental es la obligación de
difusión del contenido de los Convenios hacia todos los órganos
destinatarios y todos los beneficiarios. La obligación de difusión, (tanto en
tiempo de paz como de tiempo de guerra), implica la inclusión del estudio de
los tratados de Ginebra en los programas de instrucción militar y la
promoción del conocimiento de estos tratados en la población civil. El deber
particular de dar a conocer estas normas compete a las autoridades civiles
y militares.

Medidas de control: Un conflicto armado entre dos Estados provoca, desde

su primera etapa, la ruptura de sus relaciones diplomáticas. Como
consecuencia de eso, los súbditos de uno de ellos que se encuentran en el
territorio del otro, así como sus intereses comerciales, carecen del amparo
jurídico a cargo normalmente de la misión diplomática de su país de origen.
Para paliar los efectos negativos de tal hecho, el derecho consuetudinario
conocía, desde hace mucho tiempo el instituto de "Potencia protectora", es
decir de un país neutral en el conflicto al que una de las Partes le encarga
proteger sus intereses en el territorio de la otra. Pese a las dificultades de
funcionamiento del instituto de las Potencias Protectoras, el Protocolo I
confirmó y consolidó las modalidades de este procedimiento (Art. 5 del
Protocolo I), reafirmando igualmente el mandato respecto al CICR. Cuando
las medidas preventivas y las de control no hayan logrado precaver o
repararlas violaciones del DIH, se recurre, como última instancia de su
implementación, a las medidas represivas, es decir a las sanciones.

Medidas represivas: Su propósito es punitivo como el de todo sistema de

sanciones, pero este andamiaje tiene ante todo un propósito preventivo,
dado que su incorporación al derecho interno de los Estados influye en los
comportamientos de las personas y en la actuación del propio Estado, tanto
para prevenir como para castigar.

El primer tipo de infracciones que los Estados tienen que sancionar son los
actos no conformes a las disposiciones de los Convenios y de los Protocolos
Adicionales. Las medidas de que dispone el Derecho Internacional
Humanitario con respecto a este tipo de infracciones son idénticas a las que
contiene el Derecho Internacional Público general para las inobservancias,
los actos contrarios y las violaciones de los tratados internacionales. Un
caso muy distinto y propio al del sistema de Ginebra es el de las
infracciones graves las cuales, desde el Primer Protocolo de Ginebra de
1977, son calificadas expressis verbis de crímenes de guerra. Se trata de
l.as violaciones que, desde el punto de vista de los autores de los
instrumentos de Ginebra, representan un peligro especialmente grave y que,
si quedaran impunes, significarían la quiebra de todo el sistema. Así, son
crímenes de guerra, los siguientes actos, si se cometen contra personas o
contra bienes protegidos:

-el homicidio internacional,

-la tortura, incluidos los tratos inhumanos y los experimentos biológicos,

-el hecho de causar, intencionalmente, grandes sufrimientos. o de atentar

contra la integridad física.

-toda omisión deliberada que ponga gravemente en peligro la integridad

física o mental de una persona en poder de una parte contraria de aquella de
la que depende,

-la deportación o los traslados ilegales,

-la detención ilegal,

-el hecho de obligar a una persona protegida a servir en las Fuerzas

Armadas de la Potencia enemiga.

Además, constituyan crímenes de guerra, los siguientes actos, si se los

cometiera de manera intencional y si ocasionaran la muerte o perjudicaran
gravemente la integridad física o la salud de los protegidos.

Luego de calificar los "crímenes de guerra", el sistema de Ginebra obliga a

los Gobiernos a tomar todas las medidas necesarias para establecer las
sanciones penales adecuadas que han de aplicarse a las personas que
impartieron la orden de cometer cualquiera de ellos.
Las Autoridades se comprometen a juzgar a las personas acusadas de haber
cometido o dado la orden de cometer esas infracciones, ya sea por la vía de
comisión o de omisión contraria a un deber de actuar.

En realidad, el funcionamiento y la eficacia de este sistema de sanciones del

derecho internacional depende de la voluntad política de los Estados.

Por último, a fin de completar esta escueta mención del sistema de

infracciones del Derecho internacional Humanitario hay que enfatizar el
principio de la responsabilidad personal que consagra este derecho respecto
de los crímenes de guerra.

Dicho principio excluye la exoneración de responsabilidad de una persona

por el hecho de haber actuado en calidad de representante de un órgano de
Estado, cumpliendo con órdenes superiores de modo a sustraerse a su
culpabilidad personal

 El Comité Internacional de la Cruz Roja como instrumento de

actuación internacional humanitaria

Mandato del Comité Internacional de la Cruz Roja: En el sistema de

implementación y en el proceso de puesta en marcha de la acción
internacional humanitaria, la institución a la cual incumben diversas tarcas
específicas es el Comité Internacional de la Cruz Roja.

El elemento fundador de todo el Movimiento de la Cruz Roja (creado en

1863) fue inicialmente esta Institución, un organismo de beneficencia
privado establecido en Ginebra por cinco ciudadanos suizos con el fin de dar
cuerpo a las generosas ideas de Henry Dunant.

Así, en la primera década de nuestro siglo (en 1906) se extendió el amparo

del Derecho de Ginebra a las víctimas del conflicto naval (los náufragos).
Luego de la actuación del Comité Internacional en la Primera Guerra
Mundial, los Estados ampliaron más aún su mandato jurídico, confirmándole
en derecho su capacidad de actuar en favor de los prisioneros de guerra,
(en 1929). También se dio al CICR la posibilidad de actuar en los conflictos
armados no internacionales, reconociéndola expressis verbis en el
antepenúltimo inciso del famoso Artículo 3 común de aquellos Convenios.

Hoy en día, es posible distinguir, en el cometido internacional del CICR las

siguientes competencias:

-la de agente de implementación de los tratados de Ginebra:

-la de custodio del Derecho Internacional Humanitario y de los Principios de
la Cruz Roja;

-la de promotor y propagador del DHI;

-la de actor de la acción internacional humanitaria por propia iniciativa:

-la de gestor de las actividades humanitarias por encargo de la comunidad

internacional: y

- la de componente y elemento fundador del Movimiento de la Cruz Roja.

Competencias y funciones de la CICR: a cada una de las competencias del

CICR corresponde una función determinada:

El CICR - agente de implementación de los Convenios de Ginebra

El CICR -custodio del Derecho Internacional Humanitario y de los Principios

de la Cruz Roja: Se reconoce también universalmente al CICR la calidad de
custodio del DIH y de los Principios de la Cruz Roja. Se define en términos
generales el contenido de esta función como el reconocimiento a la
Institución de la autoridad en materia de aplicación así como en las
modalidades de implementación y de interpretación del Derecho
Internacional Humanitario, más particularmente en su rama llamada "de
Ginebra".

El CICR - promotor y propagador del DIH

El CICR - actor de la acción internacional humanitaria por su propia

iniciativa: La substancia de este derecho consiste en la posibilidad del CICR
de poder ofrecer, por propia iniciativa, sus servicios humanitarios a los
Gobiernos (u otras Autoridades) en cuyos territorios ocurran situaciones
que correspondan al cometido de la Institución.

El CICR - gestor de las actividades por encargo (o por delegación) de la

comunidad internacional

El CICR - componente y elemento fundador del Movimiento de la Cruz Roja

 Derecho internacional Humanitario y Derecho Internacional de los

Derechos Humanos

Desarrollo del Derecho de los Derechos Humanos y el DIH: En la primera

época de la coexistencia del "nuevo” derecho de los Derechos Humanos con
el "viejo” Derecho Humanitario se presentaron algunas controversias sobre
la ubicación respectiva de ambas ramas en el derecho internacional, así
como sobre sus interrelaciones. La escuela complementarista es la de mejor
aceptación.

Pasando somera revista al ámbito de aplicación de estos dos derechos,

podemos poner de manifiesto una serie de convergencias y de diferencias
entre ellos.

Aunque sea las personas humanas los beneficiarios de los derechos de la

normativa humanitaria, son fundamentalmente los Estados los titulares de
los derechos que en ella se estipulan, en cambio en la esfera de los
Derechos Humanos los individuos poseen derechos propios y su titularidad
los constituyen en sujetos de esta rama del derecho, al mismo nivel que son
los Estados Partes.

Por eso existe una diferencia notable entre el ámbito de aplicación personal
de aquéllas dos normativas.

El propósito de los Derechos Humanos es, ante todo, el de garantizar al

individuo la posibilidad de desarrollarse como persona para realizar sus
objetivos personales, sociales, políticos y económicos, amparándolo contra
los impedimentos y los obstáculos que encuentre en su camino, a raíz de la
arbitrariedad del Estado o de la exacerbación por el mismo del concepto de
soberanía en el ámbito personal. Cuando se habla del Derecho Humanitario
no se debe olvidar que esta normativa de protección tiene como finalidad
suprema hacer posible que un ser humano, en toda su condición de persona,
atraviese los gravísimos peligros del conflicto armado y de las situaciones
de violencia en que este derecho se aplica, salvaguardando su integridad
personal y en cierta medida, la de su entorno social (familia, casa, profesión,
etc.) sin, por lo tanto, abrirle nuevas perspectivas de desarrollo.

Es indudable que ambos derechos sirven para proteger la persona humana,

pero aparentemente no tienen los mismos propósitos, lo que nos autoriza
constatar que sus ámbitos respectivos de aplicación ratione materiae son
distintos.

Complementariedad del DIH y de los Derechos Humanos: El Derecho

Internacional Humanitario es un derecho de excepción, de emergencia que
tiene que intervenir en caso de ruptura del orden internacional (y también
interno en el caso del conflicto no internacional), mientras los Derechos
Humanos aunque algunos de ellos permanezcan irrefragables en cualquier
circunstancia se aplican sobre todo, en tiempo de paz
Algunas conclusiones acerca de la relación entre el DIH y los Derechos
Humanos: Este conciso examen permite observar que los Derechos
Humanos y el Derecho Humanitario tienen respectivamente:

-distintos propósitos jurídicos de protección:

-diferencias de origen respecto a su conformación jurídica y de su

formación histórica:

-diferencias entre sus respectivos ámbitos personales y materiales de

aplicación, y

-distintos ámbitos de aplicación en lo que atañe a las reglas suspendióles de

los Derechos Humanos y a las reglas propias al Derecho Humanitario.