DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Consideraciones generales. Bien jurídico protegido y el sujeto activo

El bien jurídico protegido en este título es la preservación de la función pública,
entendida como el regular, ordenado y legal desenvolvimiento de las funciones de los
tres órganos del Estado1.
Como refiere Donna, si bien este tipo de delitos puede ser cometidos por funcionarios
públicos como por particulares, en la mayor parte de las figuras de este título el autor
es un funcionario público2.
Atentados, resistencia y desobediencia a la autoridad
1. Disposición legal
Artículo 237:”Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que empleare
intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare
asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la
ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones”.
Artículo 238: “ La prisión será de seis meses a dos años:
1 Si el hecho se cometiere a mano armada;
2 Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas;
3 Si el culpable fuere funcionario público;
4 Si el delincuente pusiere manos en la autoridad.
En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación especial por
doble tiempo del de la condena”.
Artículo 239:” Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o
desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la
persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una
obligación legal”.

1
DONNA, Edgardo, “Derecho Penal. Parte Especial”, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2001, T. 3, pág. 15.
2
DONNA, Edgardo, “Derecho Penal. Parte Especial”, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2001, T. 3, pág. 17.
2. Diferencias entre las tres figuras
En el atentado a la autoridad, la ley sanciona a quien empleare intimidación o fuerza
contra un funcionario público o contra la persona que le presentare asistencia a
requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u
omisión de un acto propio de un funcionario. En esta figura, la ejecución de un acto no
decidido todavía por el funcionario público, es decir, implica exigir a un funcionario
público alguna acción que todavía no se encuentra en ejecución. En la faz subjetiva,
es un delito doloso.
En la resistencia, la ley pena a quien utiliza intimidación o fuerza contra un funcionario
público o contra un particular a requerimiento de aquel o en virtud de un deber legal,
para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus
funciones. En este caso, la resolución ya fue emitida por el funcionario y el agente
impide su cumplimiento. El aspecto subjetivo, es una figura dolosa.
En la desobediencia, el delito consiste en negarse a cumplir una orden legítima de un
funcionario público. Es un delito de omisión y subjetivamente es un delito doloso.
Malversación de caudales públicos
1. Disposición legal
Artículo 260:”Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el
funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación
diferente de aquella a que estuvieren destinados”.
3. Acción Típica
La acción es dar a los caudales o efectos una aplicación diferente de la que
corresponde, de manera que el destino no es el establecido, sino otro, que
arbitrariamente impone el funcionario, dentro de la esfera pública.- Se trata de una
desviación de las partidas asignadas.
- Caudales públicos: Comprende toda clase de bienes (definidos en el art. 2312 del
Código Civil) de carácter patrimonial.
- Efectos: Son todos los documentos de crédito emitidos por el Estado, que tengan un
valor de tipo económico o que sean negociables, ej. Valores en papel, sellos
estampillas.
A su vez, debe tratarse de bienes administrados por el autor, es decir, bienes que el
autor maneja.
Para que se de el delito de malversación deben haber tenido un destino asignado por
la ley, reglamento u orden de autoridad competente. Asimismo, también es requisito
para que el delito se perfeccione que haya un cambio de destino de los bienes,
asignándole otro destino, sea cual sea el mismo.
Es indiferente que se gasten los fondos, ni tampoco que exista perjuicio concreto para
la administración pública, ni que el funcionario tenga el dolo del perjuicio. Es decir, es
suficiente con el cambio de destino.
3. Sujetos
El sujeto activo debe ser un funcionario público, mientras que el sujeto pasivo es la
administración pública.
La ley de Etica pública define al funcionario público como toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del
Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles
jerárquicos.
Pero en virtud del principio de legalidad (y de tipicidad que es su consecuencia) nos
debemos remitir a lo dispuesto en el art. 77 del CP: “ Por los términos "funcionario
público" y "empleado público", usados en este código, se designa a todo el que
participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea
por elección popular o por nombramiento de autoridad competente”.
Para que se de el delito el funcionario debe tener la administración de los bienes, es
decir, el manejo y disposición de los bienes.
4. Tipo subjetivo
Se requiere dolo directo, es decir, el sujeto debe saber el destino que tenían los bienes
y el cambio que hace de ese destino.
5. Consumación y tentativa
El delito admite tentativa, que se daría cuando el autor comience a realizar actos para
cambiar el destino de los bienes y no pueda hacerlo por razones ajenas a su voluntad.
6. Agravantes
Se agrava el delito cuando resultare daño (todo efecto perjudicial para el servicio) o
entorpecimiento (inconvenientes en la prestación) del servicio a que estuvieren
destinados. Debe producirse, para que agravante se configure, un resultado doloso o
culposo, no puede imputársele el resultado a mérito de responsabilidad objetiva.
Peculado
1. Disposición legal
Art. 261. “Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación
absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya
administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo”.
2. Acción típica
La acción consiste en la sustracción de caudales o efectos públicos que el funcionario
tiene a su cargo por razón de sus funciones.
Sustraer significa separar los bienes de la esfera de la actividad patrimonial de la
administración pública. Para una parte de la doctrina, se requiere ánimo de lucro,
mientras que para otros autores no se requiere tal ánimo, sino que basta con extraer
los fondos en uso privado, aunque el ánimo sea de restituirlo.
Todo lo aplicable a caudales o efectos son aplicables los conceptos anteriores. La
duda surge con respecto a los “gastos reservados”, pese a que no hay una exigencia
de realizar rendición de cuentas, el delito se da cuando los fondos son distraídos o
apropiados son tener en cuenta razones de orden público. Lo dicho se fundamenta en
que los fondos con los cuales se autorizan los gastos reservados del Estado. No son
entregados al funcionario para que disponga o apropie según su arbitrio, ni constituyen
parte de su remuneración, sino que no son dados a publicidad para no restar eficacia a
la función pública (ejemplo: Maria Julia Alsogaray, declaró en su declaración jurada
$200.000 en concepto de gastos reservados, lo cual le valió denuncia de la Oficina
Anticorrupción).
Las modalidades típicas son administración (nos remitimos al concepto expuesto más
arriba), percepción y custodia.
- Percepción: Facultad por la cual se reciben bienes para la administración por
ejemplo: Impuestos, tasas, contribuciones.
- Custodia: Guardar con cuidado y vigilancia los caudales o efectos públicos, lo cual
presupone la tenencia de los mismos.
En el aspecto subjetivo, el delito es doloso.
Peculado de trabajos y servicios
1. Disposición legal
Artículo 261 (segundo párrafo): Será reprimido con la misma pena el funcionario que
empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una
administración pública.
2. Acción típica
En este tipo penal el autor utiliza en beneficio o provecho del funcionario, de
actividades personales, cuyo precio haya satisfecho o deberá satisfacer una
administración pública, lo cual comprende tanto los poderes judiciales, como
legislativos, los nacionales, los provinciales y municipales. Los trabajos o servicios
deben estar relacionados a una situación funcional del autor, es decir, debe poder
jerárquicamente disponer de ellos. A su vez, el pago debe haber sido hecho por la
administración pública y no por el funcionario. Ejemplo: Si un funcionario utiliza a un
obrero de la municipalidad para realizar unas refacciones en su casa y lo hace fuera
del horario de trabajo y lo paga el funcionario de su bolsillo, no hay delito. Asimismo,
sólo puede cometer éste delito el funcionario público que pueda disponer de los
trabajos o servicios, es decir debe tener competencia para afectar los trabajos.
Malversación culposa
1. Disposición legal
Artículo 262 :”Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor
sustraído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por
inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se
efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el
artículo anterior”.
2. Acción típica
En este caso la sustracción la realiza un tercero dolosamente, aprovechando la
conducta negligente o imprudente del funcionario.
Es decir, que debe existir una relación de causalidad entre la violación del deber de
cuidado del funcionario público y la sustracción realizada por el tercero que la
aprovecha y sustrae.
Es decir, la ley habla de “dar ocasión”, lo que significa que la conducta del funcionario
debe permitir o hacer posible que otro efectúe la sustracción de caudales.
3. Autoría
El funcionario debe tener una relación funcional con los bienes, es decir, que debe
administrarlos o custodiarlos.
4. Elemento subjetivo
Para que se de el delito debe haber habido por parte del autor culpa consiente (o con
representación), es decir que el autor debe haber previsto el resultado y rechazarlo.
5. Consumación y tentativa
Se consuma con la sustracción de los caudales por parte del tercero, por lo cual no se
admite la tentativa.
Enriquecimiento ilícito
1. Disposición legal
Artículo 268 (2):”Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa el
cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación
absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia
de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para
disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y
hasta dos años después de haber cesado en su desempeño.
Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese
incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado
deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la
misma pena que el autor del hecho”.
2. Bien jurídico
El bien jurídico tutelado, según De Luca y Casariego es la transparencia, gratuidad y
probidad de la administración pública y de quienes la encarnan.
2. Acción típica.
Ingresando en el análisis de la figura del art. 268 (2), según un sector de la doctrina
(Donna y De Luca- Lopez Casariego) el delito consiste en no justificar un
enriquecimiento apreciable por parte del funcionario requerido. Por lo tanto, se castiga
un delito de omisión, que consiste en la no justificación de la procedencia de un
enriquecimiento considerable, producido con posterioridad a la asunción del cargo
público. Según De Luca y Lopez Casariego, el funcionario público tiene el deber de
justificar, es decir, probar el enriquecimiento patrimonial apreciable, sino que esta
justificación debe lograr demostrar que el incremento patrimonial es lícito.
Fontan Balestra entiende que el artículo 268 (2) es un tipo activo, dado que la ley
castiga el hecho de enriquecerse ilícitamente, aunque el no justificar ese
enriquecimiento sea una condición de punibilidad.
Nuñez, considera que estamos ante un delito complejo, compuesto por un acto
positivo, el enriquecimiento ilícito y por otro omisivo: el no justificar el mismo (omisión
del deber de justificar).
En consecuencia, deben existir las siguientes condiciones:
1. La condición de funcionario público en el autor (es un delito especial propio).
2. El objetivo, comprobado, notorio y apreciable (desproporcionado a sus ingresos)
incremento patrimonial (el análisis debe realizarse en el caso concreto), el que debe
haberse producido con posterioridad a la asunción del cargo y hasta dos años con
posterioridad al cese en sus funciones.
3. La omisión de justificar el enriquecimiento patrimonial del funcionario, luego de un
debido requerimiento. Ahora, ¿cuál es el debido requerimiento?
Existen en doctrina dos posiciones:
Para algunos autores (Fontan Balestra, De Luca- Lopez Casariego, Creus), esta
intimación, por la cual se le requiere al funcionario a que justifique su enriquecimiento
desproporcionado, puede debe haber sido realizado por alguna autoridad
administrativa, esto es, alguna autoridad integrante de la administración pública con
competencia sobre el funcionario (por ejemplo, la Oficina de Asuntos Internos de la
Policía de SF en el caso de personal policial, la Oficina Anticorrupción de la Nación en
el marco de la ley de ética pública 25.188 en el caso de funcionarios nacionales) o
judicial. De Luca y Lopez Casariego consideran que no es de gran importancia la
forma del requerimiento, pudiendo ser generado por una autoridad administrativa o
jurisdiccional, siempre que se respete el derecho al debido proceso y derecho de
defensa.
Para otros (Buompadre), esta intimación puede haber sido realizada en el marco de
una causa judicial. En el caso de la provincia de Santa Fe, se trata del Ministerio
Público de la Acusación en el marco de una audiencia imputativa.
2. La cuestión constitucional
Este artículo genera algunos reparos desde el punto de vista constitucional en gran
parte de la doctrina (Sancinetti, Donna, Fontan Balestra) ya que parecería estar
violándose la garantía de prohibición de la autoincriminación, el principio de inocencia
y de debido proceso judicial, reconocidos en nuestra Carta Magna y los Tratados
Internacionales que la integran. Donna considera que el delito se trata de un delito de
sospecha y por tanto, inconstitucional.
Se señala que el artículo presume la culpabilidad del autor, ya que obliga a éste a
probar la licitud de su patrimonio, cargando con la carga de la prueba, lo que es
inconstitucional, art. 18 CN. Como todos sabemos, todas las personas son inocentes
hasta que se demuestre lo contrario, por lo cual quien debe probar que el imputado es
culpable (esto es, que se enriqueció a costa del Estado) es la justicia penal y no el
propio imputado.
Donna ilustra la cuestión con los siguientes ejemplos: un empleado municipal realiza
un homicidio por precio, y le es pagado una fuerte suma de dinero ($100.000) los
cuales son depositados en una cuenta bancaria. Intimado por la autoridad para que
justifique este aumento desmedido de su patrimonio, este se abstiene de dar
explicaciones, ya que esto podría traer problemas judiciales. En consecuencia, es
condenado por enriquecimiento ilícito.
Ahora, también puede imaginarse el ejemplo de que el funcionario decida confesar el
hecho de homicidio. En este caso, no puede ser condenado por enriquecimiento ilícito
(dado que justificó la procedencia del aumento patrimonial), pero tampoco por
homicidio calificado, dado que la declaración prestada es inválida por violación del
derecho al silencio y a no declarar contra sí mismo.
Otro ejemplo: un funcionario que tiene una amante rica y recibe de esta fuertes sumas
de dinero a título de regalo y no quiere dar a conocer el tema porque se produciría un
escándalo con el esposo de la señora. De este modo, sin que exista un delito penal
previo que genere el incremento patrimonial (cohecho, exacciones ilegales, robo, etc.)
el funcionario es condenado por el art. 268 (2).
De Luca y Lopez Casariego consideran que la figura no es inconstitucional, dado que
los funcionarios públicos tienen mayores deberes que un ciudadano común. De algún
modo, sostienen, los funcionarios renuncian a ciertas garantías cuando asumen sus
funciones.
Destacan además que este tipo penal no viola la garantía de prohibición de
autoincriminación, dado que en la figura no se valora el silencio del funcionario, sino el
incremento patrimonial y con la omisión de justificar. Creus, en la misma línea,
sostiene que la ley establece un deber jurídico del justificar el incremento patrimonial,
quedando inalteradas las garantías constitucionales.
Cohecho y tráfico de influencias
Cohecho pasivo
1. Disposición legal
Artículo 256:”Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación
especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere
dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer,
retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones”.
2. Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido es el normal funcionamiento de la administración pública y su
prestigio.
3. Acción típica
La acción típica consiste en recibir u aceptar:
- Recibir: el que voluntariamente entra en la tenencia material del dinero o dádiva.
- Aceptar una promesa directa (explícita) u indirecta (tácita) referida a sumas de dinero
o dádivas, con miras a hacer, retardar u omitir algo relativo a sus funciones.
Objeto del delito: El funcionario recibe dinero o acepta una promesa de pago en dinero
en concepto de retribución en el marco de un acuerdo venal, en el que compromete a
un acto u omisión del funcionario relativo a sus funciones.
Dádiva: para algunos autores, la dádiva debe tener valor económico, para otros, puede
ser algo que no tenga estas características, siempre que implique algo que pueda
darse en sentido material (favores sexuales, etc.)
Es un delito de acción bilateral o de codelincuencia necesaria, por lo que es necesario
que alguien dé u ofrezca para que el funcionario reciba o acepte. Es decir, debe
siempre existir otra persona que realice las acciones de dar o de ofrecer el dinero o la
dádiva al funcionario. Por lo tanto, exige un pacto o acuerdo entre dos personas, el
funcionario y el cohechante.
4. Sujetos
Dado que se trata de un delito especial propio, que solamente puede ser un
funcionario público, en los términos del art. 77 CP. Cuando el funcionario actúa por
persona interpuesta, ésta no puede ser autor, sino sólo partícipe necesario.
5. Consumación
Es un delito de pura actividad, por lo que se consuma la acción con la perfección del
acuerdo entre las partes (recibir o aceptar), sin necesidad que el funcionario realice
ninguna de las actividades que motivan el pacto.
6. Tipo subjetivo
El delito sólo admite el dolo directo en su aspecto subjetivo.
7. Agravante
Artículo 257: “Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro a doce años e
inhabilitación especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o
aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una
resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia”.
En consecuencia, el delito se agrava en caso de que:
- El sujeto activo fuera un Magistrado del Poder judicial o del ministerio público
- Recibiere u aceptare, etc., para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución,
fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia.
Cohecho activo
1. Disposición legal
Artículo 258: “Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o
indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas
reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u
ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256
bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si
el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a
seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo”.
2. Acción típica
Es un delito unilateral cuya configuración no depende de otras conductas. Por ello, la
acción típica consiste en que un tercero (sujeto activo puede ser cualquier persona,
incluso un funcionario público), da (entrega) u ofrece (promete) dádivas con la finalidad
de que algún funcionario público haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus
funciones o si es un juez o integrante del ministerio público, para que emitan, retarden,
etc.
3. Tipo subjetivo
Es un delito doloso que requiere una ultrafinalidad, esto es, lograr que el funcionario
retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones o, en caso de ser juez o MP, la
emisión, el dictado, etc., de resoluciones o dictámenes de su competencia.
4. Consumación
Es un delito de pura actividad, por lo cual se consuma con la acción de dar u ofrecer y
que la propuesta llegue al funcionario, independientemente de la postura que tome el
mismo ante ella (puede aceptar o recibir-cohecho pasivo- o rechazar-en este caso el
funcionario público no comete delito alguno).
Tráfico de influencias pasivo
1. Disposición legal
Artículo 256 bis: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e
inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por
persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una
promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un
funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus
funciones.
Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia
ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la
emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos
sometidos a su competencia, el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a
doce años”.
2. Acción típica
En este delito, una persona solicita, recibe o acepta una promesa para hacer valer
indebidamente su influencia ente un funcionario público, a fin de que haga, retarde o
deje de hacer algo relativo a sus funciones. El sujeto activo puede ser cualquier
persona, incluso un funcionario.
El autor debe tener una influencia real sobre el funcionario sobre el que interviene,
porque si es falsa estaremos en el delito de estafa. Asimismo, la ley determina que esa
influencia sea usada indebidamente, es decir, antinormativamente, ilegalmente.
En relación a la consumación, es un delito de mera actividad y por ende se consuma
con la mera solicitud de dadiva o de dinero o cuando se recibe la dádiva o se acepta la
promesa, sin necesidad de que se haga valer la influencia sobre el funcionario público.
2. Tipo subjetivo
Es un delito doloso.
Tráfico de influencias activo
1. Disposición legal
Artículo 258:”Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o
indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas
reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u
ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256
bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si
el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a
seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo”.
2. Acción típica
Es un delito unilateral, en el cual se pena la conducta de aquel que da u ofrece
dádivas con el fin de obtener que alguien haga valer su influencia sobre un funcionario
que haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
3. Tipo subjetivo
Es un delito doloso.
Admisión u ofrecimiento de dádivas
1. Disposición legal
Artículo 259: Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta
de uno a seis años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran
entregadas en consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del
cargo. El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de un mes a
un año.
2. Admisión de dádivas
En este caso, el funcionario admite (recibe) dádivas, por lo que es un delito de
codelincuencia necesaria, es decir, alguien que presentación u ofrecimiento (art. 259,
2º párrafo).
3. Presentación u ofrecimiento de dádivas
Art. 259 2º párrafo: la acción consiste en presentar (dar) u ofrecer (proponer la
entrega) de dádivas. En este delito el sujeto activo pude ser cualquier persona, pero
no requiere que exista acuerdo (como en el párrafo anterior) por lo cual es un delito
unilateral.
Exacciones ilegales
1. Disposición legal
Artículo 266: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial
de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare,
exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona,
una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que
corresponden”.
2. Consideraciones generales
En la doctrina jurídica argentina se ha discutido largamente sobre dos temas que
resultan trascendentes en el análisis de las figuras de estos artículos: uno, la
delimitación entre el delito de exacciones ilegales y el de concusión; otro, las
diferencias entre el delito de concusión con el de cohecho.
Exacciones ilegales, concusión y cohecho
Ramos Mejía, en un clásico texto del año 1963 (“El delito de concusión”, pág. 37/45)
entendía que la raíz etimológica y jurídica de la voz exacción es el de recaudación o
cobranza arbitraria de rentas, tributos, impuestos, derechos o contribuciones, es decir,
se trata de algo que se adeuda o se paga al Estado en cuyo nombre actúa el agente.
Por ello, entiende que el delito de exacciones ilegales se encuentra contemplado en el
artículo 266 del CP y se configura cuando el autor exige una contribución o un derecho
indebidamente al sujeto pasivo en nombre del Estado. Asimismo, en el artículo 268 CP
se contemplan una figura agravada de las exacciones simples (el convertir en
provecho propio lo recaudado por el sujeto pasivo).
A su vez, el delito de concusión para este autor se encuentra regulado en el artículo
266 CP en forma independiente y autónoma, configurándose en los casos en que el
autor requiriera una dádiva a la víctima. Así, “cuando lo exigido indebidamente es una
dádiva, esto es, algo que nunca puede suponer la víctima como adeudado
regularmente al Estado, el agente actúa desde el principio invocado su propio nombre
y su exclusivo beneficio”.
Soler, en cambio, entiende que en la figura del art. 266 CP se contempla el delito de
exacciones ilegales cuando el autor exige una contribución, un derecho o una dádiva
indebídamente en nombre del Estado, mientras que el delito de concusión se
encuentra tipificado en el artículo 268 CP (el autor convierte en provecho propio lo
recaudado).
Con respecto a las diferencias entre la concusión y el cohecho entiende que la
concusión, es una especie de extorsión, en la que actúa como elemento coactivo el
temor a la autoridad. La corrupción es un delito bilateral; la concusión no. Un hecho no
se transforma en concusión por la sola circunstancia de que el funcionario solicite la
dádiva, si se produce el acuerdo3. Cuando el funcionario sale de una actitud pasiva
para entrar a requerir, imponer o procurar el dinero, fácilmente se penetra en el terreno
de la concusión4. La corrupción pasiva que se manifiesta en la forma de insinuación
para que la promesa corruptora sea formulada, ofrece una diferencia muy tenue con
respecto a la exacción5.

En la corrupción, sea cual sea la parte que toma la iniciativa, los dos sujetos
llegan a un acuerdo voluntariamente perfecto; el corruptor da porque quiere dar. En la
exacción, aun cuando se llegue a una resolución común, el acuerdo dista mucho de
existir, porque el extraneus se determina por temor al poder del sujeto activo o por
error, es decir, con voluntad viciada6.

3
Soler, ob. cit., pág. 206/7.
4
Soler, ob.cit., pág. 211.
5
Soler, ob. cit., pag. 253.
6
Soler, ob. cit., pág. 253.
 Creus7 cuanto al delito del art. 266 CP, entiende que del concepto de dádiva no
se extrae que lo requerido deba ser para el funcionario sino que considera posible sea
para la administración8. Para este autor, entiende que el delito de concusión se
encuentra regulado en el art. 268 CP, pero donde el término convertir significa dar a lo
detraído un destino distinto del que se invocó como motivo de la detracción, es decir,
no ingresarlo en la administración haciéndolo entrar en el patrimonio propio o de un
tercero. El objeto tiene que haber sido exigido o percibido para la administración. Si el
funcionario requiere la prestación para sí con conocimiento de la víctima de ese
destino, no es exacción, no puede ser convertida y no cabe en la tipicidad de la
concusión, pudiendo ser calificada como extorsión9.

En relación a la diferencia entre el cohecho y la concusión, adhiere a quienes piensan

que no puede existir cohecho pasivo si no ha existido cohecho activo, por lo tanto, si el
funcionario público se limita recibir o aceptar, se configura el delito de cohecho,
mientras que, si el funcionario no se limita a recibir o aceptar, sino que requiere,
impone o procura el ofrecimiento o la promesa, sale de este delito para entrar o en el
capítulo de las exacciones o en los delitos contra la propiedad; sin embargo, la mera
sugerencia, o los actos tendientes a facilitar el ofrecimiento o la promesa, no quedan
comprendidos en esta última categoría y pueden dar pie al cohecho10.

De Luca, sostiene que para diferenciar el delito de concusión del de cohecho lo

esencial no es si existe o no acuerdo de partes, sino si éste se conforma de manera
que en el cohecho, el acuerdo es igualitario, mientras que en la concusión, el la
voluntad de la víctima se encuentra viciada. En esta línea, sostiene que “la esencia del
problema no está en quien procura o propone el acuerdo sino en lo que el pacto
buscado significa para ambas partes. Si no aparece un perjuicio posible para el
particular11, ese acuerdo será igualitario y sin consentimiento viciado por el temor; por
el contrario, siempre que se acuerde por temor habrá exacción o concusión.
Entiéndase que perjuicio no es equivalente a ser privado de una ventaja y esta
distinción puede ser muy útil a la hora de determinar el estado anímico del particular.
A ello cabe agregar, que no basta con que el funcionario quiera un acuerdo y crea que
su propuesta no es expoliadora, pues de actitud y contexto pueden generar temor y un
menoscabo a la libertad de contratación del particular, y habrá concusión”12.
7
Creus, ob. cit., pág. 280.
8
Creus, ob. cit., pág. 316.
9
Creus, ob. cit. pág. 318/9. Señala de Luca que el sistema de Creus puede resultar atractivo, porque la
conducta del funcionario público que exigiera algo para sí con el fin de hacer o no hacer algo relativo
a sus funciones, al no estar legislada la concusión clásica, encuadraría en el delito de extorsión que
tiene una pena severísima, más en consonancia con las del cohecho agravado del juez y con la
gravedad del hecho en comparación al funcionario que exige para el Estado.
10
Creus, ob. cit., pág. 280/1.
11
Particular se llama aquí al sujeto pasivo de la concusión o al sujeto activo del art. 258, porque lo es
en relación con el funcionario que abusa del cargo. Pero puede tratarse de otro funcionario no
relacionado con las funciones de que se abusa.
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El cohecho agravado (257 CP) es el cometido por un juez, con el fin de dictar o demorar u
omitir dictar una resolución o fallo, en asunto sometido a su competencia. Con la tesis de la posición
dominante de la autoridad este delito nunca se podría dar en la realidad porque las partes sometidas a la
2. Acción típica
La acción consiste en exigir, es decir, reclamar en forma imperativa para la
administración pública contribuciones, tasas o dádivas que no correspondan. En este
delito se entiende que el funcionario público vicia el consentimiento de la víctima, la
cual actúa por el temor que le infunde la investidura pública. Es una especie de
intimidación, pero no expresa, sino tácita, derivada del carácter de funcionario del
estado del autor que reclama.
La otra acción es hiciere pagar o entregar, por la cual el funcionario utiliza medios
fraudulentos, haciéndole creer a la víctima que esta obligado a pagar o entregar algo
no debido.
La conducta de cobrase mayores derechos que los que corresponden se refiere al
caso en el que el funcionario se aprovecha del error del contribuyente y de esta
manera recibe un pago indebido.
Solicitar, en el contexto de la figura, implica no el mero requerimiento hecho a la
víctima, sino que debe consistir en abuso del cargo, esto es, en el marco de sus
funciones. Es una solicitud “intimidante” del autor del hecho.
Es un delito unilateral, que sólo exige la realización de la acción típica en el autor, sin
necesidad de una respuesta por parte del SP.
La exigencia debe ser indebida, es decir, no establecida legalmente, ya sea porque no
es debida o porque siendo debida, se extralimita en sus facultades.
3. Objetos
Contribución: impuestos.
Derecho: tasas.
Dádiva: para algunos autores, beneficio de carácter económico, para otros, beneficios
de todo tipo (nombramientos, licencias, favores sexuales, ascensos, entradas gratuitas
a espectáculos públicos).
El requerimiento debe ser hecho en nombre del Estado, es decir, debe ser exigido en
representación del fisco.
Si el funcionario utiliza intimidación, entonces, estamos en la figura del art. 267.
Si convierte lo recaudado en provecho propio, es decir, lo hace propio, estaremos en la
figura del art. 268 (la doctrina denomina a este delito “concusión”)
4. Sujetos activo
Funcionario público, sin necesidad de que sea un funcionario con competencia para
recaudar derecho o contribuciones.
5. Consumación
En el caso de solicitar o exigir, el delito es de pura actividad.
En el caso de hacer pagar o entregar o cobrar mayores derechos que los que
corresponden, el delito se consuma con la recepción del objeto transferido.
jurisdicción de un juez siempre se encontrarían en la situación del art. 266 CP -cuanto menos- ya sea que
el juez sugiera ("el puente de plata") o que la parte ofrezca, porque de no arreglar el particular sabe que le
esperan seguros perjuicios para su situación procesal, incluido el considerar que si no arregla él lo hará la
otra parte. Es más, cuando una de ellas ofrece y el juez quiere más dinero, nunca podría hablarse de
tratativas previas a un acuerdo igualitario. La inserción de esta figura como cohecho demuestra que un
juez, pese a su posición dominante sobre las partes, también puede concertar un acuerdo igualitario con
una de ellas. El problema no pasa por quien propone, sino por el contenido de lo propuesto.
Agravantes
Artículo 267: Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión,
mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta
cuatro años y la inhabilitación hasta seis años.
Concusión
1. Disposición legal
Artículo 268: Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta
perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las
exacciones expresadas en los artículos anteriores.
2. Acción típica
La esencia del delito exige que el dinero haya sido pedido para el Estado, pero sin que
ingrese a las arcas fiscales, es decir, el funcionario los convierte en provecho propio o
de un tercero.
Sujeto activo: Funcionario público.
Consumación: se consuma con el aprovechamiento o la utilización por parte del
funcionario o de un tercero de lo recaudado.
3. Diferencia de este delito con otras figuras
- Cohecho: en el cohecho, el funcionario recibe o acepta, en las exacciones exige o
solicita.
- Tráfico de influencias: en las exacciones, es un funcionario el que solicita, en el
tráfico de influencia puede ser cualquier persona.
- Extorsión: en las exacciones, el funcionario solicita para la administración pública,
aunque después lo convierta en su provecho. En la extorsión, el autor exige para sí
mismo.
- Robo: en el caso de intimidación, ídem anterior (ver diferencia entre extorsión o
robo). En el caso de uso de violencia física, es siempre robo.
- Peculado: En las exacciones, el autor pide para la administración pública, y
eventualmente lo convierte en provecho propio o de un tercero, pero no lo ingresa a la
administración. Si lo ingresa y luego lo sustrae, estamos ante el delito de peculado.
Prevaricato
1. Disposición legal
Artículo 269:” Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos setenta y cinco mil e
inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley
expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o
resoluciones falsas.
Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince
años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua.
Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en su caso, a los
árbitros y arbitradores amigables componedores”.
Artículo 270: “Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil
e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva
por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que,
computada en la forma establecida en el artículo 24, hubiere agotado la pena máxima
que podría corresponder al procesado por el delito imputado”.
Artículo 271:” Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta
mil, e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial que
defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o
sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa
que le estuviere confiada”.
Artículo 272: “La disposición del artículo anterior será aplicable a los fiscales, asesores
y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades”.
Prevaricato del Juez
El tipo requiere que el juez dicte una resolución:
1) Contraria a la ley expresamente invocada por las partes: no significa dictar una
resolución contraria a la interpretación propuesta por las partes, dado que el juez tiene
la obligación de valorar la prueba de acuerdo a la sana crítica (Prevaricato de
derecho).
2) Encontrarse fundada en hechos o resoluciones falsas (Prevaricato de hecho).
Es un delito doloso
Agravante: sentencia condenatoria en juicio criminal.
Prevaricato del abogado
El delito consiste en perjudicar deliberadamente la causa confiada, ya sea asumiendo
una doble representación o defensa de partes contrarias o bien realizando cualquier
conducta. Es un delito de resultado, por lo cual requiere el perjuicio efectivo a los
intereses de la parte y en el aspecto subjetivo exige un actuar doloso por parte del
autor.
Preguntas clave
a) ¿Cuál debe ser el destino de los bienes para que se consigue el delito de
malversación de caudales públicos? ¿Y en el delito de peculado?
b) ¿Quiénes pueden ser sujetos activos en el delito de malversación de caudales
públicos y de peculado?
c) ¿Cuáles son las diferencias entre el delito de cohecho y de concusión?
d) ¿Quién puede ser sujeto activo en el delito de cohecho?
e) ¿Cuál es el debido requerimiento en el delito de enriquecimiento ilícito? ¿Qué
cuestionamientos constitucionales se le formulan a este tipo penal?
f) ¿Cuáles son los elementos objetivos y subjetivos del prevaricato del juez? ¿y del
abogado?