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N
 CAPÍTULO III
La Tutela Jurisdiccional
desde una Nueva Perspectiva

20, LA UBICACIÓN DEL PROBLEMA EN EL PLANO

CONSTITUCIONAL
A ntes que nada resulta indispensable -si quisiéramos
A
..h.pensar el derecho procesal desde la perspectiva de
un nuevo paradigma de real efectividad- romper de una
vez por todas con concepciones privatistas y atrasadas,
que no se corresponden más con las exigencias actuales,
y que dejaron de ser adecuadas a las elaboraciones doctri-
nales, a los imperativos constitucionales y a las exigencias
del desarrollo cultural de la humanidad que se fueron
desarrollando a lo largo del siglo XX.
En este panorama, un dato importante es el declive
del norrnativisrno legalista, asumido por el positivismo
jurídico, y la posición predominante, en la aplicación del
derecho, de las normas sobre principios, conceptos jurí-
dicos indeterminados y juicios de equidad, con toda su
incerteza, porque corresponden a una toma de posición
basada no sólo en un prius anterior al proceso, sino de-

72
 138 CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA

pendiente también de los propios elementos que en aquél

serán tomados en cuenta. Además, en la época actual el
derecho no puede concebirse sólo como un sistema de
imperativos puestos por voluntad del Estado en defensa
de las esferas de libertad del individuo.
En una escala de valores muy diversa en comparación
con la sociedad del siglo XIX y a la luz de los principios
constitucionales fundamentales de igualdad, seguridad
y dignidad social, de solidaridad y de utilidad social, el
derecho viene ahora considerado como un factor insti-
tucional de la vida económica y social, vale decir como
un instrumento de potenciación y de impulso de la per-
sonalidad individual y de realización de las relaciones
sociales más ecuánimes para la tutela, no más formal, sino
sustancial de la dignidad y del desarrollo de la persona,
en el ámbito de la comunidad232. De tal suerte, la solución
del tormentoso problema de las relaciones entre derecho
material y proceso y de los contornos de la tutela juris-
diccional sólo puede ser bien encaminada si centramos
el foco en una perspectiva de derecho constitucional, ya
que ahí se sitúa el núcleo duro del derecho fundamental
al otorgamiento de la jurisdicción, desde que el Estado
reservó para sí el monopolio de prestarla.
Factor importante o, por decirlo de otra forma, el
puntapié inicial para este desarrollo constituyó, sin duda
alguna, la elaboración de la teoría del derecho subjetivo
público, proveniente de su estrecha conexiórt con la ea-

232 Estas consideraciones de Marco COMPORTI, Dírítti reai in generale,

cit., p. 16 y nota 33, con amparo en amplia bibliografía, dirigidas
al derecho material encuentran también una amplía aplicación,
mutatís mutandis, en el campo del derecho procesal y de la propia
tutela jurisdiccional.

73
 CAPÍTULO III. LA TUTELA JURISDICCIONAL DESDE- 139

racterización liberal de los derechos fundamentales y la

construcción jurídica del Estado constitucional moderno.
Concepción ésta después superada, pese a haber consti-
tuido un momento fundamental del movimiento cultural
que buscaba reaccionar contra los superpoderes de los
Estados absolutos, buscando defender las libertades del
ciudadano y, de paso, crear un nuevo Estado de dere-
choz.13 a través de un adecuado sistema de garantías. En
realidad, el problema del constitucionalismo moderno ya
no es reivindicar una posición formal de autonomía del
ciudadano en las sus relaciones con el Estado (cuestión
que estaba en el orden del día para jELLINEK), sino de
garantizarle la posibilidad de defender en concreto tales
posiciones ante el Poder público. Para la solución de este
problema, y en la interpretación y aplicación de los de-
rechos fundamentales procesales, eran inútiles a efectos
de dar algún tipo de contribución las viejas concepciones
de la acción en sentido abstracto, o de la pretensión de
tutela jurídica (Rechtsschutzanspruch). La cuestión sólo
puede ser resuelta en el plano constitucional.
Como justamente observa autorizada doctrina, los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución
constituyen situaciones subjetivas "instrumentales", cuyo
"reforzamiento" constitucional no tendría ningún signi-
ficado sí las correspondientes garantías no permitieran
restaurarlas integralmente en el caso concreto. El propio
concepto de inviolabilidad de los derechos fundamentales
se agotaría en una estéril abstracción si a la posibilidad de
violación no correspondiera la posibilidad de tutela de la

233 Elio CAsErrA, Dirítti pubblici subbiettivi, en Enciclopedia del diritto,

Giuffré, 1964, vol. 12, p. 792.

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 140 CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA

situación subjetiva violada (tutela, agrego, que debe ser

efectiva y otorgada en tiempo razonable). Ala posibilidad
de violación debe corresponder la posibilidad de tutela
efectiva de la situación subjetiva.
Además, como se vio anteriormente, el derecho
subjetivo público, debido a su abstracción, no explica
suficientemente el fenómeno de la tutela jurisdiccional y
sus relaciones con el derecho material.
Las funciones ordenadora y pacificadora del derecho
infraconstitucional dependen en gran medida de que
se impongan, cuando sea necesario, por vía ejecutiva,
mediante coerción estatal. Su observancia, pues, siempre
resulta garantizada desde fuera. Hoy, con la constitucio-
nalización de la tutela jurisdiccional de los derechos, el
puente entre derecho material y procesal se da por medio
del derecho fundamental constitucional de protección,
instrumentalizado por el otorgamiento de jurisdicción
y la pretensión respectiva (ambas situadas en el plano
del derecho público)235, con previsión de las normas de
derecho público integrantes del ordenamiento procesal.
Los "derechos de protección", o de tutela, constituyen
derechos del titular del derecho fundamental frente al Es-
tado para ser protegido de la intervención de terceros. Su

234 Comocuo, La garanzia costituzionale dell'azione edji processo

cit., pp. 86 y 87.
235 Konrad HESSE, Constitución y Derecho Constitucional, en Manual de
Derecho Constitucional, 2 ed., trad. Antonio López Pina, Madrid:
Marcial Pons, 2001, p. 8. Ocurre lo contrario, prosigue, con las
normas constitucionales, pues su observancia no está garantizada
por un ordenamiento jurídico existente por encima de aquéllas, ni
por una coactividad supraestatal; la Constitución no depende sino
de su propia fuerza y de sus propias garantías,

75
 CAPÍTULO ni. LA TUTELA JURISDICCIONAL DESDE.. 141

espectro es amplio, abarcando desde la protección frente a

acciones de homicidio del tipo clásico hasta la protección
en frente a los peligros del uso pacífico de la energía ató-
mica. También los derechos a procedimientos judiciales
y administrativos constituyen esencialmente derechos a
una "tutela jurídica efectiva" y la condición para que ésta
se realice es que el resultado del procedimiento afiance
los derechos materiales del respectivo titular del derecho.
De un modo general, se trata de derechos constitucionales
frente al Estado para que éste realice acciones positivas
fácticas o normativas, que tengan como objeto la deli-
mitación de las esferas de los sujetos jurídicos de igual
jerarquía como también la imponibilidad y la imposición
de esta demarcación236.
Más aún, la concepción de los derechos fundamen-
tales como normas objetivas supremas del ordenamiento
jurídico tiene una importancia capital, no sólo teórica,
para las tareas del Estado. De ahí proviene que cualquier
poder del Estado tiene una obligación (negativa) de
abstenerse de injerencias en el ámbito protegido por los
derechos fundamentales, como también una obligación
(positiva) de llevar a cabo todo lo que sea necesario para
la realización de los derechos fundamentales, inclusive
cuando no se refiera a una pretensión subjetiva de los
ciudadanos.
En este cuadro se inserta el cambio de perspectiva por
el que ha atravesado el fenómeno procesal de los tiempos

236 Cf.. la elaboración doctrinal de Robert ALEXY, Teoría de los derechos

fundamentales, cit., pp. 472-474 (procedimientos judiciales y admi-
rústrativos) y 435-136 (derechos de protección en general).
237 K. HassE, Significado de los derechos fundamentales, en Manual de
Derecho Constitucional, cit., p. 95, número de margen 23.

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 142 CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA

actuales. La constitucionaliz.ación del derecho al proceso

y a la jurisdicción (como el caso del art. 5', inciso XXXV,
de la Constitución brasileña), ligados al derecho funda-
mental de efectividad y a un proceso justo (art. 5.°, incisos
XXXVII, LIII, LIV,LV, LVI), determina que también sea
asegurada la efectividad real del "resultado", aspecto que
resalta el nexo teleológico fundamental entre "el obrar en
juicio" y la "tutela" jurisdiccional (efectiva) del derecho
afirmado, al final reconocido.
Se trata de un derecho fundamental del ciudadano,
inviolable por parte de los poderes estatales. Y realmen-
te constituiría una incongruencia insuperable si, asegura-
do el acceso a la jurisdicción, frente a la lesión o amenaza
de lesión a un derecho (aunque sea meramente afirmada),
no se previera el ejercicio del derecho de invocar y obtener
tutela jurisdiccional adecuada y efectiva. La situación
subjetiva garantizada en los diversos incisos del art. 5°
de la Constitución brasileña se traduce, por tanto, en el
poder de exigir del órgano judicial el desarrollo completo
238 F. BAus, Dar A rispruch auf rechtliches Gehbr, en Beítriige zur Geriehts-
verfissung und xum Ziviiprozessrecht, Tubirtga: j.C.B. Mobr (Paul
Siebeck}, 1983, pp. 85-86. Cabe anotar, con todo, que su elaboraci6n
doctrinal partió de una interpretación extensiva del art. 103 de
la Ley Fundamental de Bonn, que sólo garantiza el principio del
contradictorio (pretensión de audiencia )urídica, en una traducción
literal de la expresión "Anspruch auf rechtliches Gehár"), lo que le
valió la critica de Nicoló TRocKER, Processo dt/iJe e castituzione —
Probleyni di dirítto tedesco e italiano, Milrc Giuffré, 1974, pp. 170y
171. El derecho constitucional brasilef\o, entre tanto, no se sujeta
a este tipo de censura, porque en el punto se muestra superior al
sistema alemán, dado que de forma expresa establece el derecho
fundamental a una jurisdicción electiva y el derecho fundamen-
tal a un proceso justo (forma dinámica de la gara.ntla del debido
proceso legal).
239 F. BALT, Der Anspruch auf rechairhes Gehbr, eit., pp. BIT y 87.

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 CAPITULO IlL LA TUTELA JURISDJCCIONAL DESDE 143

de sus actividades, tanto instructorias, necesarias para la

cognición de la demanda judicial, como decisorias, con la
expedición de un pronunciamiento procesal o de mérito
sobre el objeto de la pretensión procesa124°. Además, se
prolonga hasta la actividad tendiente a la realización
práctica de lo resuelto, cuando sea necesario. Se muestra,
así, ineliminable del cuadro del derecho fundamental de
acceso a la jurisdicción y del proceso justo la posibilidad
de obtener una eficaz tutela jurisdiccional.

21. LA EFICACIA DE LA TUTELA JURISDICCIO-

NAL
Insertar la tutela jurisdiccional en el plano constitu-
cional no resuelve, sin embargo, todos los problemas de
teoría general que el concepto involucra. Resta aún por
investigar la naturaleza de su eficacia y efectos.
La cuestión siempre fue tratada por la doctrina
tradicional como eficacia de la sentencia. Eficacia que
estaría vinculada a la acción, sea de derecho material,
sea procesal.
240 Idea defendida por BAUR, Der Anspruch auf rechtliches Gehdr, cit., p.
91, en relación al derecho alemán, y con mucha mayor razón apli-
cable en el sistema jurídico brasileño, de cara a la mayor amplitud
de éste, como antes fue explicado.
241 J. J. Gomas CArgoniso, Direito Constitucional, cit., p. 276, hablando
sobre el principio de la garantía de la vía judicial, preconiza que
"Esto presupone que, al lado de la creación de procesos legales ap-
tos para garantizar esta defensa, se abandone el clásico v Inculo de
la justiciabilidad al derecho subjetivo y se pase a incluir en el espacio
subjetivo del ciudadano todo el círculo de situaciones jurídicamente
protegidas. El principio de la protección jurídica fundamenta, así,
una ampliación de la dimensión subjetiva, y promueve, al mismo
tiempo, un verdadero derecho o pretensión de defensa de las posiciones
jurídicas ilegalmente lesionadas (...)" (resaltados del original).

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