LUIS ALONSO RICO PUERTA

Magistrado ponente

STC1926-2023
Radicación n.º 73001-22-13-000-2022-00301-02
(Aprobado en Sala de primero de marzo de dos mil veintitrés)

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés

(2023).

Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo

de 19 de octubre de 20221, proferido por la Sala CF del
Tribunal Superior del Distrito Judicial, dentro de la acción
de tutela promovida por “A”, en nombre propio y en
representación de “B”, contra el Juzgado de Familia.

ANOTACIÓN PRELIMINAR

Como medida de protección a la intimidad del menor de

edad involucrado en el asunto bajo estudio, esta Sala ha
decidido suprimir de la providencia, y de toda futura
publicación de esta, su nombre y el de sus familiares, al igual
que los datos e información que permitan su identificación,

1
El expediente ingresó a este despacho el pasado 22 de febrero de 2023, luego de que se derrotara el
proyecto de decisión presentado con antelación y de que se decretara una nulidad por indebida
integración del contradictorio, con proveído ATC1459-2022, 3 oct.
 Radicación n.º 73001-22-13-000-2022-00301-02

en procura de lo cual se elaborará otro texto del presente

fallo, de igual tenor, pero con tal supresión, que será el
publicable para todos los efectos correspondientes2.

ANTECEDENTES

1. La accionante, actuando en nombre propio y en

representación de su descendiente, reclamó la protección de
sus garantías esenciales de unidad familiar, libre desarrollo
de la personalidad, «intimidad personal y familiar», salud, entre
otras, supuestamente vulneradas por la autoridad
convocada.

2. Como hechos jurídicamente relevantes para la

definición del sub-lite, se destacan los siguientes:

2.1. En el curso del proceso de cesación de efectos

civiles del matrimonio religioso que “C” inició contra “D”, el
cual se adelanta ante el Juzgado de Familia, se decretó como
una de las cautelas el embargo y secuestro de dos animales
de compañía, los perros ‘F y G’.

2.2. Sin embargo, a juicio de “A”, aquí gestora, esa

determinación es irregular y vulnera sus prerrogativas y las
de su hijo, comoquiera que los referidos caninos están en su
poder, dada la relación sentimental que sostiene con el allí
demandado, quien a la vez es el padre del menor involucrado.
Sobre el particular, realizó una amplia exposición acerca de
los cuidados que le ha dispensado y el afecto que tanto ella

2
Acuerdo n.º 034 de 16 de diciembre de 2020 – Sala de Casación Civil.

2
 Radicación n.º 73001-22-13-000-2022-00301-02

como el menor le profesan a los que consideran integrantes

de su familia.

2.3. Por lo anterior, acudió ante la Notaría, para

manifestar, bajo la gravedad de juramento, entre otros
aspectos, que (i) «soy la propietaria de dos caninos desde el 01 de
enero del 2020, y desde ese tiempo forman parte de mi núcleo familiar,
por lo cual mi núcleo está conformado por “D”, mi hijo “B” y “F”, un canino
de raza american bully de 5 años y “G” un canino de raza criolla de 6
años» y que (ii) «mi hijo “B”, ha desarrollado un lazo de fraternidad
con F y G, ya que desde su nacimiento ellos han estado en su vida y se
han convertido en esa compañía donde todos se entretienen, se brindan
amor y compañía, integran una parte importante de la rutina de mi
hogar; prueba de ello está el avance psicomotriz de mi hijo, asimismo
como su desarrollo emocional y los vínculos de apego que mi hijo y los
caninos han generado, por lo tanto sacarlos de nuestro hogar causaría
un impacto negativo sobre la salud emocional y afectiva de mi hijo”».

2.4. En ese orden, recalcó que «la orden emitida por el

Juzgado de Familia se emitió desconociendo el contexto real y actual
respecto de F y G. El despacho no tiene conocimiento de los especiales
vínculos afectivos que los caninos han creado junto con mi hijo. Aunado
a ello, la parte que requirió la medida cautelar sobre lo hizo con
fundamento en los artículos 588 y subsiguientes del Código General del
Proceso, es decir como bienes, más no como integrantes y seres
sintientes de una familia».

3. En consecuencia, pidió, en compendio, que (i) «se

declare en sede de tutela que F y G son seres sintientes y no bienes
muebles conforme a la sentencia C-467 de 2016» y que (ii) «se ordene
al Juzgado de Familia, que dentro del de Cesación de Efectos Civiles del
Matrimonio Religioso, suspender definitivamente la medida cautelar de
embargo y secuestro de los seres sintientes y animales de compañía».

3
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RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS

1. El estrado accionado relató las actuaciones del

proceso cuestionado y relievó que «al momento de decretar las
medidas cautelares en el asunto de la referencia, el titular del Despacho
evaluó a conciencia cada uno de los puntos esbozados por la
demandante en el libelo demandatorio para el decreto de la misma, sin
desconocer derechos fundamentales a ninguna de las partes».

2. La apoderada judicial de “C” se opuso a la

prosperidad del petitum, aduciendo, en síntesis, que «al
momento que la señora “A” solicitó que se suspenda el trámite a la
medida cautelar de embargo y secuestro F y G olvidó por completo que
son seres sintientes y animales de companía que han creado un vínculo
de amor y afecto con la señora C, quien estuvo desde el nacimiento con
los caninos, los cuales llegaron a ser los hijos de C y D producto de su
relación como pareja y como familiar en razón a ser compañeros
permanentes por la Unión marital de hecho que sostienen desde el 1 de
julio de 2010, (…) y no se ha liquidado y el matrimonio por el rito religioso
de la Iglesia (…), el día catorce (14) de mayo de 2016, registrado ante la
Notaria (…) y fue el señor D quien arrebató a F y G de su hogar para
llevárselos a la señora A con quien sostiene una relación
extramatrimonial».

3. El Procurador Judicial de Familia adujo que se debe

denegar el amparo, porque «existe otro mecanismo de defensa
judicial».

4. La Coordinadora del Grupo Jurídico de la Regional

“I” del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF
pidió su desvinculación por falta de legitimación en la causa;
al igual que la Regional “J” de la misma entidad.

4
 Radicación n.º 73001-22-13-000-2022-00301-02

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El tribunal a quo denegó el amparo, porque «si lo que

pretende la actora es demostrar la propiedad o posesión que ejerce sobre
los canes y por consiguiente evitar que sobre los mismos recaiga el
secuestro decretado en razón a ello, cierto es que cuenta con los
mecanismos ordinarios para tal fin, como lo es la oposición a la diligencia
de secuestro, actuación que solo puede ser surtida al interior del proceso
una vez se vaya a materializar la cautela y no a través de éste
excepcional mecanismo proponer asuntos que solo pueden discutirse al
interior del mismo, pues no puede acudirse a la acción de tutela como si
fuese un mecanismo paralelo o alternativo para resolver los problemas
jurídicos, los cuales tienen un escenario propio, natural como lo es el
proceso mismo».

IMPUGNACIÓN

La accionante recurrió la precitada providencia,

reiterando los argumentos expuestos en el escrito inicial y
agregó que «los derechos fundamentales de mi hijo están siendo
amenazados por parte de las medidas cautelares que decretó el Juzgado
sobre F y G y no puedo como madre quedarme inerme esperando a que
el secuestre se lleve a los caninos y mi hijo entre en un estado de
depresión».

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Corte establecer si la autoridad

convocada incurrió en presunta vía de hecho en el proceso de
cesación de efectos civiles del matrimonio religioso que “C”

5
 Radicación n.º 73001-22-13-000-2022-00301-02

inició contra “D”, por haber decretado como cautelas el

embargo y secuestro de dos perros que, según afirma “A”,
aquí actora, son de su propiedad, a la vez que integran su
«núcleo familiar».

2. De la subsidiariedad de la acción de tutela.

La inobservancia de este requisito se presenta no solo

por haber dejado de emplear los medios de defensa ordinarios
previstos en la ley, lo cual constituye incuria, sino también
porque aún existan otros mecanismos judiciales
tendientes a solucionar la afectación de los derechos cuya
tutela reclama, o incluso porque el interesado haya acudido
a esta senda constitucional en planteamiento de un debate
que no propuso con antelación frente al funcionario
competente.

En virtud de la última modalidad mencionada, se ha

dicho en precedencia que este resguardo no puede emplearse
de manera alternativa o supletoria en la solución de las
controversias, ni su presentación ante el juez de amparo
puede ser coetáneo con los procedimientos ordinarios o
extraordinarios estatuidos legalmente, y mucho menos surgir
en forma paralela a estos, tampoco ser tomado como un
recurso adicional de los que el propio ordenamiento ha dotado
a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas
o judiciales.

3. Solución al caso concreto.

6
 Radicación n.º 73001-22-13-000-2022-00301-02

Con soporte en las anteriores premisas, revisados los

argumentos de la presente reclamación y con apoyo en las
piezas procesales adosadas al expediente, la Sala precisa que
se ratificará la desestimación del auxilio deprecado, porque
no alcanza a superar el requisito general de subsidiariedad
en la modalidad de existencia de otros medios de defensa,
como pasa a explicarse.

En efecto, nótese que el reproche de la memorialista se

finca en la afectación que, en su criterio, supondría la
materialización de las cautelas de embargo y secuestro
decretadas sobre los animales de compañía previamente
referidos; ya que, a su juicio, esta situación repercutiría
negativamente en el bienestar tanto de aquella como de su
descendiente, pues insiste en que esos caninos forman parte
su «núcleo familiar» y que no deben ser «separados» de ellos.

Sin embargo, tal como acertadamente coligió el tribunal

a quo constitucional, en el evento en que se adelanten las
diligencias reseñadas, la precursora tiene la posibilidad de
presentar su oposición para que, en el marco del incidente
respectivo, someta a escrutinio del juez de familia las
especiales circunstancias aducidas en esta sede –v. gr., la
alegada «propiedad» sobre los perros3 y la existencia de vínculos
afectivos–, por lo que, al existir el mentado medio de defensa,
se impone la confirmación de la denegación de la
salvaguarda.

3
Lo anterior, pues, también refirió esta circunstancia en el escrito inicial y en la declaración juramentada
ante la Notaría, en la que insistió en que «soy la propietaria de dos caninos desde el 01 de enero del
2020».

7
 Radicación n.º 73001-22-13-000-2022-00301-02

Por ello, atendiendo que los motivos de censura de la

recurrente se centraron en esas circunstancias, es evidente
que no es la acción constitucional la herramienta procedente
para dirimir las alegadas irregularidades, dada la idoneidad
del instrumento judicial enunciado, por lo que no procede el
amparo ni siquiera como mecanismo de protección
transitorio.

Recuérdese que, de acuerdo con el carácter residual de

la tutela, esta no es una herramienta instituida para
reemplazar los cauces establecidos por el legislador para la
efectiva y adecuada defensa de las garantías procesales de
los intervinientes o interesados en un trámite judicial, pues
lo contrario conllevaría invadir su órbita de acción y a
quebrantar la Carta Política. De ahí que, si no se han agotado
todos los recursos que brinda el ordenamiento procesal, por
medio de la queja constitucional no se puede proveer la
solución de una cuestión que corresponde dirimir al juez
competente.

4. Conclusión.

Conforme a lo anterior, se ratificará la inviabilidad

decretada por el tribunal a quo, en tanto que el resguardo
desatiende el criterio de subsidiariedad.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia

en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre

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 Radicación n.º 73001-22-13-000-2022-00301-02

de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese por medio idóneo lo resuelto en esta

providencia a los interesados y oportunamente remítase el
expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ

Presidente de Sala

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Con Salvamento de Voto

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

9
 Firmado electrónicamente por Magistrado(a)(s):

Martha Patricia Guzmán Álvarez

Hilda González Neira

Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo

Firma con Salvamento de voto

Luis Alonso Rico Puerta

Octavio Augusto Tejeiro Duque

Francisco Ternera Barrios

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto
en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

Código de verificación: 4CEE87355EB9B992E3A4162F3C7B6DAF983427D717E24BF3C0927E9BB76C0A97

Documento generado en 2023-03-06
 SALVAMENTO DE VOTO
Radicación n.° 73001-22-13-000-2022-00301-02

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la

Sala, me permito expresar los fundamentos por los cuales no
comparto la decisión que dirimió, en segunda instancia, la
acción de tutela de la referencia.

Entre otras razones, porque la Sala desaprovechó la

oportunidad para dar directrices sobre una figura novedosa
en Colombia, como es la familia multi-especie, cuyo
reconocimiento encuentra asidero en el artículo 42 de la
Constitución Política, siendo deber del órgano de cierre
ahondar en este tema.

1. Consideración inicial.

Delanteramente debo indicar que, en criterio personal,

el juzgador accionado cometió un desafuero que ameritaba la
injerencia inmediata de la jurisdicción constitucional, porque
la decisión que tomó en el auto del 26 de noviembre de 2021,
al decretar el secuestro de los perros «Romeo y Salvador», está
ayuna de motivación respecto a la condición de seres
sintientes de estos animales, así como el rol que cumplen
 Radicación n.° 73001-22-13-000-2022-00301-02

dentro del contexto familiar en que actualmente están

incorporados.

El enjuiciado debió haber evaluado todas las aristas del

problema, por lo que su omisión desvela una falta
argumentativa severa, que no podrá ser subsanada de
acudirse al limitado escenario de la oposición a la diligencia
de secuestro.

2. La importancia de la motivación de las decisiones

judiciales.

2.1. El valor superlativo que actualmente se concede a

la motivación tiene explicación en las exigencias propias del
estado democrático de derecho, el cual excluye la
admisibilidad de actos de simple poder, por cuanto todos
ellos deben satisfacer condiciones de legitimidad.

Esta Corporación tiene dicho que:

Varios principios y derechos en los regímenes democráticos

imponen la obligatoriedad de motivar la sentencia judicial:
el de publicidad porque asegura la contradicción del fallo y
muestra la transparencia con que actúan los jueces, pues si hay
silencio en las causas de la decisión no habrá motivos para
impugnar; el de racionalidad como medio para disuadir el
autoritarismo y la arbitrariedad; el de legalidad porque el fallo
debe estar afincado en las normas aplicables al caso y en las
pruebas válidamente recaudadas; los de seguridad jurídica y
confianza legítima y debido proceso, entre otros, para materializar
el principio de igualdad y aquilatar el Estado constitucional
(negrilla fuera de texto, SC10223, 1° ag. 2014, rad. n.° 2005-
01034-01)

2
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Como la motivación es el mecanismo fundamental para

legitimar la actuación de los funcionarios judiciales, en tanto
descarta que sus determinaciones sean fruto del capricho,
subjetividad u otras razones espurias, deviene inexcusable
que todas las providencias cuenten con ella; en
consecuencia, motivar dejó de ser una prerrogativa, para
convertirse en un verdadero deber en cabeza de todos los
jueces.

La Sala, siguiendo las enseñanzas de Michele Taruffo,

ha doctrinado:

[L]a motivación es una condición de ‘jurisdiccionalidad’ de los

mandatos del juez ‘en el sentido de que los mismos constituyen la
expresión de la jurisdicción cuando se encuentran motivados» y se
vincula coherentemente con la naturaleza de esa función del
Estado democrático «en la medida en la que presupone la
posibilidad de controlar, de una manera amplia y externa, las
modalidades de ejercicio del poder que se le confiere al juez’
(SC5408, 11 dic. 2018, rad. n.° 2014-00691-000).

Expresado de otra forma, sólo ante la revelación de las

razones que sirvieron para fallar es posible que las
providencias judiciales se sometan al escrutinio público,
permitiendo su contrastación con el derecho vigente, los
precedentes vinculantes y demás pruebas obrantes en el
expediente, condición necesaria para que adquieran
legitimación entre los asociados.

No en vano la Sala ha dicho que la motivación «es

inherente al debido proceso, lo cual explica la ineficacia de un
fallo en que no se ha cumplido la perentoria obligación de

3
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poner al descubierto las razones de la decisión, para permitir

el examen público de ellas y el ejercicio de los controles que el
ordenamiento tiene establecidos» (SC5408, 11 dic. 2018, rad.
n.° 2014-00691-00).

Por la misma línea, la Corte Constitucional aseguró:

La motivación de los fallos judiciales es un deber de los jueces y

un derecho fundamental de los ciudadanos, como posición jurídica
concreta derivada del debido proceso. Desde el punto de vista del
operador judicial, la motivación consiste en un ejercicio
argumentativo por medio del cual el juez establece la
interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, y
determina cómo, a partir de los elementos de convicción aportados
al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en
esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el
supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso. (T-
247/06, T-302/08, T-868/09)… (T-214/2012).

2.2. En este escenario, la motivación alcanza la

condición de requisito esencial de la sentencia, razón por la
que su inexistencia deba reprocharse con toda severidad. De
allí que la doctrina especializada asevere, en punto a la
ausencia de ésta, que la sentencia «debe revocarse… pues le
falta un elemento inherente a su existencia» (negrita
fuera de texto)1.

«[Y]a no es suficiente el argumento de autoridad, que en

algún momento residió en la personalidad del juez y después
se traslado a la ley; ahora son más importantes las razones
que justifican la decisión adoptada… que exponga las razones

1 Hernando Morales Molina, Curso de Derecho Procesal Civil, Editorial Bogotá, 1991, p. 515.

4
 Radicación n.° 73001-22-13-000-2022-00301-02

que le han llevado a dicho fallo, pero que justifique, también,

por qué ha tomado esa decisión entre distintas alternativas»2.

2.3. En sede de tutela es pacífico que, uno de los

motivos específicos de procedencia de este mecanismo de
control, en la ausencia de motivación. «La motivación… es un
derecho constitucional derivado, a su vez, del derecho genérico
al debido proceso. Esto se explica porque sólo mediante la
motivación pueden excluirse decisiones arbitrarias por parte
de los poderes públicos, y porque sólo cuando la persona
conoce las razones de una decisión puede controvertirla y
ejercer así su derecho de defensa… es, también, su fuente de
legitimación democrática, y el control ciudadano» (T-214/12).

La falta de motivación «está estructurada a partir de la

ausencia o insuficiente argumentación en la decisión. En
concreto, la Corte [Constitucional] ha sostenido que se
presenta esta causal genérica con: “(…) el incumplimiento de
los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su
órbita funcional”» (T-064/10).

3. Los animales como seres sintientes.

3.1. El Código Civil colombiano, en su versión original,

consagró que los bienes son «cosas corporales o incorporales»
(artículo 653), clasificadas «en muebles e inmuebles» (artículo

2 Omar Vásquez Sánchez, De lo que la teoría de la argumentación jurídica puede hacer por la
práctica de la argumentación jurídica. En Revista Telemática de Filosofía del Derecho, n.° 12,
2009, p. 106.

5
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654), entendiéndose por aquéllas «las que pueden

transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por ellas a
sí mismos como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa,
como las cosas inanimadas» (artículo 655).

Significa que los animales son considerados como

cosas, susceptibles de apropiación, atribuyéndole a sus
dueños los atributos de uso, goce y disposición (artículo 669),
sin mayores límites que los comunes al ejercicio del derecho
de dominio.

Regla que tiene sus orígenes en la preconcepción de que

los animales son autómatas, programados para reaccionar
mecánicamente frente a estímulos externos, al margen de su
dolor, miedo u cualquiera otra sensación, lo que permitía
someterlos a los más crueles vejámenes sin ningún tipo de
remordimiento.

Así se reconoció en el derecho romano, que siguió de

cerca el derecho francés, como necesidad práctica para la
solución de problemas esenciales de la sociedad, tales como
garantizar su alimentación o facilitar la realización de
actividades que excedían la fuerza del hombre. En
consecuencia, «[d]ominio y titularidad fue el binomio que
marcó la relación hombre-animal en razón de que el valor
económico de estos era lo esencial en la sociedad agrícola

6
 Radicación n.° 73001-22-13-000-2022-00301-02

existente, lo cual derivó en la división de los animales entre

poseídos y no poseídos»3.

3.2. Empero de lo comentado, la progresiva superación

de la visión antropocéntrica de la sociedad, esto es, aquélla
que propugna por concebir al ser humano y sus intereses
como el centro de todo, ha permitido avanzar en una
reconceptualización de los animales, para reconocerles
diferentes roles y consecuentes medidas de protección.

De allí que, en nuestros días, se alcen voces para que,

en determinados casos, sean considerados sujetos de
derecho -personas no humanas-, o, por lo menos, una
categoría intermedia entre objetos y sujetos -percosas o
subjetos-4.

Y es que, ante las innegables evidencias científicas de que

los animales sienten y experimentan sufrimiento, surgieron
movimientos sociales que reclaman por su protección,
invitando a repensar el tratamiento jurídico que se les ha
dispensado.

Se generaron propuestas «emotivistas», que guían el

reconocimiento de derechos para los animales por un
sentimiento de compasión; «Utilitaristas», que juzgan los actos
según sus consecuencias, buscando generar el máximo
bienestar mientras se evita el dolor, incluidos a los animales o

3 Enrique Varsi Rospigliosi, Tratado de Derechos Reales, Parte General, Fondo Editorial,
Universidad de Lima, 2017, p. 100.
4 Cfr. Carlos Rogel Vide, Personas, Animales y Derecho, México-Madrid, Ubijus-Reus, 2018, p.

61.

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«Kantianas», que con base antropocéntrica no ve al animal

como un fin, sino como un medio para satisfacer al hombre,
aunque sin negar que merecen consideraciones morales.

Cualquiera sea la visión, todas defienden el valor moral

intrínseco de los animales y su derecho a la mejor vida posible,
que excluye cualquier tipo de sufrimiento al animal o su
sometimiento a cualquier deseo o bienestar humano5.

3.3. De este cambio da cuenta la Declaración Universal

de los Derechos del Animal, proclama el 15 de octubre de 1978
y actualizada en 1989, que, si bien es una mera declaración
de intenciones, dejó sentada una postura sobre cómo debe ser
el trato del hombre hacia los animales.

En Europa, el 13 de noviembre de 1987, fue emitido el

Convenio Europeo sobre la Protección de los Animales de
Compañía, que estableció obligaciones como la del respeto a
los mismos.

En la Resolución del Parlamento Europeo del 6 de junio

de 1996, materializada en el Protocolo 33 sobre la Protección
y Bienestar de los Animales, se dio el primero de los pasos en
la concepción legal de éstos como seres sintientes, norma que
alcanzó vinculatoriedad en la Unión Europea el 1º de
diciembre de 2009, cuando fue incorporada al artículo 13 de
su tratado de funcionamiento.

5 Cfr. Ileana Gabriela Rivero Sosa, Enfoque Ético y Jurídico de la Protección Animal. En La
Protección Jurídica de los Animales, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Unam, México,
2017.

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 Radicación n.° 73001-22-13-000-2022-00301-02

En España con la ley 17 de 2021 se modificó el Código

Civil, para condicionar el sometimiento de los animales a las
relaciones jurídicas de las cosas, bajo el supuesto de que son
seres vivos dotados de sensibilidad.

En Francia la ley 177 del 16 de febrero de 2015 modificó

el Código Civil, estableciendo que los animales son seres
sensibles, aunque los supeditó al régimen de propiedad.

La Provincia de Quebec en Canadá, en el año 2015,

también reformó su Código Civil para señalar que los animales
no son cosas, sino «seres sensibles y tienen imperativos
biológicos».

Suiza, desde la expedición de la Ley Federal de Animales

del año 2002, también desmarcó a éstos de las cosas, aunque
salvo disposición en contrario, los sometió al régimen legal de
las mismas.

3.4. Colombia no ha sido extraña a este movimiento

mundial.

3.4.1. Significativo resulta en este proceso la

Constitución Política de 1991, al reconocer la importancia del
medio ambiente, expresada en el «derecho a gozar de un
ambiente sano» (artículo 79), la obligación de aprovechar los
recursos naturales sometido a condiciones de «conservación,
restauración o sustitución» (artículo 80) y el deber de prevenir
y controlar el «deterioro ambiental» (idem).

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 Radicación n.° 73001-22-13-000-2022-00301-02

Se ha entendido que se consagró una verdadera

«Constitución ecológica», basada en «una triple dimensión: de
un lado, la protección al medio ambiente es un principio que
irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del
Estado proteger las riquezas naturales de la Nación. De otro
lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar
de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible
por diversas vías judiciales. Y, finalmente, de la constitución
ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las
autoridades y a los particulares» (T-760/07).

3.4.2. No obstante, desde años atrás, se había avanzado

con la ley 84 del 27 de diciembre de 1989, Estatuto Nacional
de Protección de los Animales, por el cual se estableció que
«los animales tendrán en todo el territorio nacional especial
protección contra el sufrimiento y el dolor, causados directa o
indirectamente por el hombre» (artículo 1).

Además, se dispuso el deber de «[p]romover la salud y el

bienestar de los animales, asegurándoles higiene, sanidad y
condiciones apropiadas de existencia» (literal b. del artículo
2), «[d]esarrollar medidas efectivas para la preservación de la
fauna silvestre» (literal e), «[m]antener el animal en
condiciones locativas apropiadas en cuanto a modalidad,
luminosidad, aireación, aseo e higiene» (literal a. del artículo
5), «[s]uministrarle bebida, alimento en cantidad y calidad
suficientes, así como medicinas y los cuidados necesarios
para asegurar su salud, bienestar y para evitarle daño,
enfermedad o muerte» (literal b. ídem), y «[s]uministrarle
abrigo apropiado contra la intemperie, cuando la especie de

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animal y las condiciones climáticas así lo requieran» (literal c.

ídem).

3.4.3. Con la sentencia la sentencia C-467 de 2016, que

declaró la exequibilidad de los artículos 655 y 658 del Código
Civil, se dio un paso decisivo:

[S]i en el caso particular la calificación legal envuelve una

habilitación, tácita o expresa, para maltratar a los animales, esto
es, para desconocer los estándares del bienestar animal, la
categorización es incompatible con la prohibición constitucional de
maltrato. La evaluación de medidas semejantes, por tanto, no
pueden realizarse en abstracto, sino determinando en concreto, es
decir, respecto de la medida legislativa específica, los efectos de la
definición legal…

En este orden de ideas, la consecuencia de la asimilación legal es

que, en el ámbito civil, los animales son considerados como bienes
muebles o como bienes inmuebles, según el caso, a efectos de que
sobre los mismos se puedan efectuar las operaciones jurídicas
contempladas en la legislación civil, pero sin que lo anterior
implique haber dispuesto o regularizado el trato que deben tener
los animales en su condición de seres sintientes. Así las cosas, los
artículos 655 y 658 del Código Civil deben ser entendidos e
interpretados como normas que tienen un alcance definitorio,
orientado a establecer las condiciones en las cuales los animales
pueden ser objeto de relaciones jurídicas en el ámbito civil, pero
sin que lo anterior tenga implicaciones en relación con los
estándares del bienestar animal.

3.4.4. Finalmente, la ley 1774 del 6 de enero de 2016

categorizó a los animales como «seres sintientes», deprecando
«especial protección contra el sufrimiento y el dolor, en especial,
el causado directa o indirectamente por los humanos» (artículo
1°).

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 Radicación n.° 73001-22-13-000-2022-00301-02

No suprimió el atributo de cosas a los animales; empero,

lo hizo coexistir con su «calidad de seres sintientes» (artículo
2°, modificatoria del artículo 655 del Código Civil) y con la
garantía de un mínimo de bienestar animal (literal b. del
artículo 3), expresado en:

1. Que no sufran hambre ni sed;

2. Que no sufran injustificadamente malestar físico ni dolor;
3. Que no les sean provocadas enfermedades por negligencia o
descuido;
4. Que no sean sometidos a condiciones de miedo ni estrés;
5. Que puedan manifestar su comportamiento natural.

El fundamento de este reconocimiento fue explicado, en

la exposición de motivos del proyecto de ley, en los siguientes
términos:

La inclusión de los animales dentro del concepto de ambiente se

hace con base en el papel que estos juegan en el desarrollo de la
vida humana. Acentúa la Corte que esta consideración supera el
enfoque eminentemente utilitarista –que los considera en cuanto
recurso utilizable por los seres humanos-, y se inserta en la visión
de los animales como otros seres vivos que comparten el contexto
en que se desarrolla la vida humana, siendo determinantes en el
concepto de naturaleza y, por consiguiente, convirtiéndose en
destinatarios de la visión empática de los seres humanos por el
contexto –o ambiente- en el que desarrolla su existencia. No otra
puede ser la norma constitucional que se derive de las diversas y
numerosas disposiciones en que la Constitución hace referencia a
los elementos que integran el ambiente y que fueron mencionadas
anteriormente como parte de la llamada “Constitución ecológica”.

En relación con su protección, la manifestación concreta de esta

posición se hace a partir de dos perspectivas: la de fauna
protegida en virtud del mantenimiento de la biodiversidad y el
equilibrio natural de las especies; y la de fauna a la cual se debe
proteger del padecimiento, maltrato y crueldad sin justificación
legítima, protección esta última que refleja un contenido de moral

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 Radicación n.° 73001-22-13-000-2022-00301-02

política y conciencia de la responsabilidad que deben tener los

seres humanos respecto de los otros seres sintientes6.

3.4.5. De lo recopilado en precedencia queda en

evidencia que, en el derecho nacional, los animales conservan
su condición de cosas, apropiables y susceptibles de tráfico
negocial; sin embargo, al mismo tiempo, tienen la calidad de
seres sintientes, que tienen derechos, los cuales limitan el
ejercicio del dominio.

En otros términos, si bien la calificación de los animales

como cosas no desatiende la Carta Fundamental, esto no
supone una permisión general a los dueños para que ejerzan
su derecho sin restricciones, sino que, por el contrario, deben
observar unas reglas mínimas tendientes a su protección.

El bienestar animal es ese límite: todo acto o intervención

humana, que afecte negativamente las condiciones de
bienestar de los animales o cause daños, disminuirá o
eliminará las posibilidades del animal de disfrutar y les
generará sufrimiento7, por lo que deben ser proscritos.

6 PL 086-16 proteccion animal.pdf, disponible en http://leyes.senado.gov.co

7 «Tanto animales como seres humanos tienen intereses de preferencia e intereses de bienestar;
algunos biológicos, algunos psicológicos y algunos sociales; ambos son capaces de actuar
intencionalmente y perseguir lo que quieren; ambos pueden ser beneficiados o dañados y, en
este último caso, dañados ya sea por lo que se les hace experimentar (daño por inducción) o por
lo que se les niega (daño por privación); ambos tienen vidas que se caracterizan por el placer o el
dolor, la satisfacción o la frustración; el estilo o la calidad general de la vida de cada uno, en
mayor o menor grado, están en función de la satisfacción armoniosa de aquellas preferencias
que está en el interés de cada uno tener satisfechas. Suponiendo que las fuentes de satisfacción
disponibles para la mayoría de los seres humanos sean a la vez más numerosas y variadas que
las disponibles para los animales; y aun garantizando, en las memorables palabras de Mill, que
es “mejor un ser humano insatisfecho que un cerdo satisfecho”, las mismas categorías de
pensamiento (interés, beneficios, daños, etc.) que iluminan los aspectos más generales del
bienestar humano son igualmente aplicables al bienestar animal. Aunque algunos puedan
considerar esta similitud sorprendente, no deberían. En vista de nuestra propia animalidad,
sorprenderse sería apropiado sólo si las cosas fueran al revés, es decir, sólo si el bienestar
humano difiriera en tipo del bienestar animal…» Tom Regan, En Defensa de los Derechos de los
Animales, Fondo de Cultura Económica, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto
de Investigaciones Filosóficas, Programa Universitario de Bioética, pág. 149 y 150.

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 Radicación n.° 73001-22-13-000-2022-00301-02

3.4.6. Siendo cierto que, en nuestro derecho, como lo es,

que los animales son cosas, fuera de duda se encuentra la
procedencia «en abstracto» de su embargo y posterior
secuestro.

No obstante, para adoptar una medida de este tipo debe

ponderarse el bienestar animal, con el fin de no afectarlo, y,
en todo caso, deberá evitarse un sufrimiento injustificado, de
lo cual debe dar cuenta la providencia judicial en que se
ordene, so pena que se incurra en un grave yerro de
motivación, contrario a la Constitución Política.

4. El nuevo rol de los animales en la familia.

4.1. Se agrega a lo dilucidado el rol cada vez más

protagónico que, dentro del nuevo contexto familiar y social,
tienen los animales.

En nuestros días son comunes los sitios que admiten la

concurrencia de animales a sus instalaciones, la existencia de
guarderías especializadas, un creciente comercio de productos
novedosos, no solo de consumo, sino también de salud,
funerarios, seguros de vida, etc., todo ello para atender las
necesidades surgidas del ánimo de las personas de brindar
bienestar a sus animales e integrarlos más estrechamente a
su vida diaria.

Estamos frente a una gran transformación, caracterizada

por el asentimiento de que los animales tengan estrechos

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 Radicación n.° 73001-22-13-000-2022-00301-02

vínculos emocionales con los humanos, sirviendo a las

notables labores de compañía, apoyo emocional y, finalmente,
vínculo doméstico.

4.4.1. En respuesta, desde la sociología, se acuñó la

noción de «familia multiespecie», según la cual los animales
pueden ocupar un lugar como integrantes de familiar
humanas, situación susceptible de protección como realidad
social.

No podemos ignorar lo que está sucediendo. La sociedad

cada día está más despersonalizada y virtualizada, la
interacción física ha disminuido, la tasa de natalidad ha
decrecido y aumenta la flexibilidad en las relaciones
sentimentales; aquí los animales llegan a ocupar un rol que
antes tenían los seres humanos, convirtiéndolos en receptores
de afecto y cuidado. Lejos de ser cosas o meros seres
sintientes, son -en verdad- sujetos con quienes de tejes lazos
de amor, solidaridad y compañía.

Aseguran los expertos que «[e]l 90% de los dueños de

mascotas las consideran miembros de sus familias… y tienden
espontáneamente a incluirlas cuando se les pide que completen
un diagrama familiar. A esta configuración familiar se ha hecho
referencia como familia más-que-humana, multiespecies o
humano-animal»8.

8Marcelo Rodríguez Ceberio y Marcos Díaz Videla, Las mascotas en el genograma familiar. En
Ciencias Psicológicas, vol. 14, n.° 1, Montevideo, 2020.

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 Radicación n.° 73001-22-13-000-2022-00301-02

La humanidad, en su libertad para interactuar con otros

seres que integran la biósfera, puede crear vínculos
sentimentales con miembros de otras especies, encontrando
en ellas el amor y compañía que no llenan los seres humanos.

4.4.2. Estos vínculos de afecto provocan nuevas

discusiones, antes impensadas, como precisamente sucede en
el sub examine: con ocasión de la ruptura de una unión
marital o matrimonio, ¿cuál de sus miembros mantendrá el
cuidado del animal? ¿quién asumirá los gastos de
manutención? ¿es posible establecer un régimen de visitas o
una custodia compartida?

Son varios los casos foráneos que han abordado estas

problemáticas, bajo dos (2) criterios principales: (I) la
aplicación estricta del derecho de propiedad; o (II) el mejor
interés del animal -best interest of the animal-.

Bajo la primera regla debe darse prelación al titular del

derecho de dominio y, en su defecto, a quien ha cubierto
mayormente su cuidado y manutención. Son ejemplos el
famoso fallo de 1981, en el caso «Arrington vs. Arrington»,
donde una Corte en Texas dejó claro que las mascotas son
cosas, aunque accedió a conceder derecho a visitas al cónyuge
que no quedó con la custodia. En España, en el 2010, una
Corte en Bajadoz decidió que ambos miembros de la pareja
eran copropietarios del animal, por lo que optó por conceder
el disfrute compartido.

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La otra regla ha sido utilizada en casos como «Raimond

vs Lachman», de 1999, donde la Corte de Apelaciones de Nueva
York revocó la decisión de asignar la custodia al propietario de
un gato, para determinar que, debido a la edad del animal y
su esperanza de vida, lo mejor era que continuara donde
estaba, porque allí «había vivido, prosperado, amado y sido
amado durante los últimos cuatro años». En el 2022, en el caso
«Juelfs vs Gough», la Corte Suprema de Alaska confirmó la
decisión de dejarle el perro de la familia al esposo, porque en
la residencia de su excónyuge corría peligro de sufrir lesiones
por la existencia de otros animales.

4.4.3. Ante el aumento de conflictividad, algunas

legislaciones han optado por regular la materia.

Verbi gracia, en España -ley 17 de 2021- se previó que

en los acuerdos de divorcio deben preverse «[e]l destino de los
animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en
cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del
animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si
fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del
animal», siendo motivo para rehusar su aprobación «[s]i fueran
gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de
compañía» (artículo 1, modificatorio del artículo 90 del Código
Civil español).

En Francia -ley 177 de 2015- estableció que, de existir

desacuerdo en la separación de los cónyuges, el juez decidirá
en función del trato que el animal reciba por parte de ellos, las

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 Radicación n.° 73001-22-13-000-2022-00301-02

condiciones de vida que le puedan brindar, o la presencia de

un niño en el hogar.

En Suiza -Ley Federal de Animales- se facultó al juez

para que en una separación confíe la custodia de la mascota
al cónyuge que mejor solución le brinde. Criterio similar se
adoptó en los estados de Maine, Illinois, Alaska y California en
los Estados Unidos.

4.4.4. Es cierto que en Colombia no se ha reconocido

expresamente la familia multi-especie, pero no hay razón para
oponerse a su reconocimiento, por fuerza del artículo 42 de la
Constitución Política.

Y es que la Corte tiene decantado, refiriéndose a este

precepto, que «como es diáfano en ese texto, adopta el
constituyente, en lo relativo a su conformación, un criterio
abierto y dúctil que se contrapone a los principios férreos y
cerrados que otrora caracterizaron el ordenamiento jurídico
nacional en el punto» (SC203, 25 nov. 2004, exp. n.° 7291).
De allí que «hoy en día acepta ‘diversas expresiones, como por
ejemplo las familias ensambladas, monoparentales, hetero-
afectivas, homo-afectivas, ampliadas e, incluso,
pluriparentales’» (SC1947, 30 jun. 2022, rad. n.° 2015-00843-
01).

5. El caso concreto.

5.1. Descendiendo al caso concreto se observa que, la

decisión tomada por el estrado accionado en el proveído con

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que ordenó embargar y secuestrar a los perros «Romeo» y

«Salvador», tiene defectos insalvables en la motivación, pues
únicamente evaluó los requisitos formales de procedencia de
la medida cautelar, olvidando los aspectos tocantes al
bienestar animal y el rol que éstos tienen dentro del núcleo
familiar en que conviven, condiciones indispensables para que
la determinación judicial respete el marco constitucional y
legal que gobierna esta materia.

Basta leer el proveído para desvelar la ausencia de

referencia a la condición de seres sintientes de los perros a
secuestro, el vínculo afectivo que se forjó entre el hijo de la
tutelante y sus mascotas, o la forma en que debe garantizarse
el buen vivir de «Romeo» y «Salvador».

A pesar de la importancia de estos factores, el juzgado

accionado parece no haberlos tenido en consideración,
incurriendo en un vacío argumentativo que contraviene el
artículo 29 de la Constitución Política, razón por la cual debió
accederse a la tutela promovida.

5.2. Por otro lado, considero que la anterior deficiencia

no se supera con la posibilidad que tiene la accionante de
oponerse a la cautela, pues la única defensa que
procesalmente podría anteponer, en este momento procesal,
es invocar la «posesión» sobre los animales, lo que sin duda
coarta los argumentos que puede esgrimir, se itera, el
bienestar animal o la protección de los vínculos afectivos con
los miembros del núcleo familiar con quienes conviven.

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 Radicación n.° 73001-22-13-000-2022-00301-02

Más aún porque, de materializarse el secuestro, es

evidente que cambiaran las condiciones materiales de los
perros y de sus cuidadores actuales, variables que son ajenas
al objetivo de la oposición a la cautela.

5.3. Lo expuesto imponía revocar la decisión de primer

grado y en su lugar conceder el amparo, para permitir que la
accionante expusiera dentro del proceso cuestionado lo que
alega en este escenario, en favor de sus animales de compañía
y su menor hijo, mediante el mecanismo procesal que resulte
adecuado.

6. En los anteriores términos dejo consignado mi

salvamento de voto.

Fecha ut supra.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Magistrado

20
 Firmado electrónicamente por Magistrado(a)(s):

Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto
en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

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