Simetría para los desiguales

Trato igualitario y libertad de regulación en el Arbitraje

Por Alfredo Bullard

Julio Olortegui

La igualdad tal vez sea un derecho, pero no hay poder humano que alcance jamás a
convertirla en hecho.
Honoré de Balzac.

I. Introducción
Jorge Luis Borges dijo, en una ocasión, que: “Hace diez años, bastaba cualquier simetría
con apariencia de orden -el materialismo dialéctico, al antisemitismo, el nazismo- para
embelesar a los hombres”. Quizás, Borges nunca estuvo en un arbitraje. Pero de haberlo
estado, hubiera incluido al arbitraje en su lista de “simetrías con apariencia de orden”. Y
sin duda, esa simetría embelesa (quizás, por razones atendibles) a un tipo de hombres (o
mujeres): los abogados.

Es tan importante el trato simétrico que en muchos procesos arbitrales, capta más la
atención y toma más importancia que el fondo de lo que se discute. Se vuelve casi una
religión. Un acto de fe en la capacidad que tiene el orden para imponerse sobre el caos.
Un arbitraje es, por definición, conflicto. Es caos potencial. Para evitar que ese caos nos
arrase, lo ordenamos. La simetría y el orden es la forma de convertir el conflicto en
civilizado. Pero la simetría no está en el fondo, sino en la forma. Los fundamentos y
argumentos de las partes no deben ser simétricos. No importa si una parte esta defendida
por un abogado brillante y la otra, por un inepto. No importa si a uno le sobran razones y
al otro le faltan. Lo que importa es que el brillante sin razones y el inepto con fundamentos
se enfrentan en una cancha que ofrece condiciones iguales para ambos.

Las reglas que canalizan el conflicto, para ser respetadas (y respetables), deben de ser
iguales para todos. A veces, es más importante que las reglas del proceso sean justas a que
la decisión de fondo lo sea. Tanto es así, que los laudos se anulan antes, por nacer de
asimetrías formales que por tener un resultado injusto en el fondo. La legitimidad de las
reglas legitima lo injusto en tal grado, que una decisión contraria a derecho prevalecerá,
si se respetaron esas reglas formales y no será anulada. Pero la ilegitimidad de las reglas
permite incluso anular un laudo justo. Y es que el Derecho ha preferido privilegiar la
discusión civilizada que la justicia, aunque nos cueste admitirlo.

Pero está bien que ello sea así. Son las reglas en el enfrentamiento las que lo convierten
en civilizado. Un arbitraje se parece más a un juego que a una guerra. Como en el futbol,
el ganador no es el que juega mejor, sino el que dentro de las reglas, mete más goles.
Como también dice Borges, hablado del deporte: “…yo creo que habría que inventar un
juego en el que nadie ganara”. Quizás, sería mejor. Pero el arbitraje no es ese juego. Pero
sí es un juego en el que las reglas son muy importantes. Demasiado importantes.

Un proceso arbitral puede ser tanto o más complicado que un proceso judicial. Las
actuaciones pueden ser largas y requerir una gran cantidad de reglas. Y es que entre lo
que hay que hacer en uno y otro, al menos conceptualmente, no hay diferencias
sustanciales: presentar escritos, escuchar testigos y peritos, presentar documentos,
realizar inspecciones, manejar audiencias, resolver impugnaciones, etc. Sin embargo, las
leyes de arbitraje son sustancialmente más austeras en articulado y texto que un código
procesal. Una ley de arbitraje, posiblemente, tenga entre 50 y 80 artículos (la Ley Modelo
UNCITRAL tiene solo 36). En contraste, un código procesal civil puede rondar los 1000
artículos.
¿Cómo es que dos cuerpos legales con tanta diferencia en volumen de texto, lidian como
procedimientos igualmente complejos? En el arbitraje, la regla es la libertad de regulación.
En el proceso civil, la regla es la rigidez. En el primero, las partes construyen, junto con
el Tribunal, las reglas. En el segundo, las partes y el juez quedan sometidos a una
estructura prefabricada por el legislador, en la que mover paredes y levantar techos no es
posible.

Las reglas, en el arbitraje, quedan sujetas a unos poco principios. La construcción de las
reglas tiene como fuente principal la autonomía privada. Sea mediante la elección de un
reglamento arbitral, el acuerdo directo entre las partes o el sometimiento a las reglas que
señale el Tribunal, el insumo básico de la construcción del procedimiento es el consenso.
Y como el consenso es por definición, llenar vacíos, las normas arbitrales están,
conscientemente, llenas de vacíos y espacios para ser rellenados, lo que contrasta con la
estructura barroca de los códigos procesales que expresan un “horror al vacío”. Estos
buscan llenar todo espacio con adornos, esculturas y molduras, que no dejen ya espacio
para la imaginación.

Entre los principios que limitan la creación de reglas en el arbitraje, está el de igualdad.
El Tribunal tiene como límites el permitir a las partes expresar sus posiciones. Pero a su
vez, garantizar reglas equivalentes. Una de las reglas de la “arquitectura arbitral” es la
simetría: lo que está a la derecha es el reflejo exacto de lo que está a la izquierda. Si a la
derecha hay dos columnas y una viga, a la izquierda, debe haber también, dos columnas y
una viga iguales. En términos bélicos, se habla de “igualdad de armas”. Ello no significa,
sin embargo, igualdad a secas. Las partes son diferentes. Como dijo Abraham Lincoln:
“Todos los hombres nacen iguales, pero es la última vez que lo son”. Quien ha estado en
un arbitraje sabe que fijadas las reglas, las partes parten en igualdad de condiciones, pero
es la última vez que son iguales.

Las partes no son iguales en la arena del litigio. Unas tienen mejores abogados, mejores
argumentos, mejores pruebas, peritos con más experiencia. Y quizás, la mayor desigualdad
esté en que una tiene toda la razón y la otra no tiene nada de razón. Un arbitraje será
justo cuando el que tiene la razón gane. Peor, la justicia exige también, que para que ese
resultado se dé, las reglas que seguimos den igualdad de derecho de defensa al ganador y
al perdedor.

La “igualdad de armas” no significa que el brazo que sostiene la espada y la experiencia

de los espadachines sean iguales. Lo que es igual es la espada que se entrega para el duelo.
En el litigio arbitral, la igualdad de trato no significa compensar a una parte por las
diferencias que en los hechos pueda existir con la otra. Por eso, en un proceso en el que
las dos partes son tratadas iguales, el resultado suele ser la desigualdad entre la victoria y
la derrota de una parte frente a la otra. Es el proceso el que debe tratar con igualdad a
las partes, no el resultado del laudo. La regla no es entonces, igualar a las partes, sino
igualar los derechos para que ejerzan su defensa. No es el rol de esas reglas evitar la
superioridad que una parte pueda tener en su posición, sino que las diferencias no queden
determinadas por las reglas, sino por la sustancia.

Por ello, merece una especial discusión para entender la igualdad de procedimiento,
analizar cómo se construyen las reglas de arbitraje, cómo opera esta libertad de regulación
y cómo se manifiesta esta igualdad.El juego entre libertad, derecho a ser oído e igualdad
no es sencillo. ¿Puede una parte acordar tener un derecho desigual de defensa? ¿Se puede
reconocer que una parte tendrá derecho a presentar el doble de testigos, o tendrá el triple
de plazo para contestar una demanda o puede tener un plazo para impugnar más largo que
el de su rival? ¿Puede una parte aceptar voluntariamente que el árbitro solo escuche a su
contraparte? Si la regla es el consenso, ¿por qué no se podrían pactar todas esas cosas? A
final de cuentas, de eso trata este trabajo: de la relación entre libertad, derecho a ser
oído e igualdad.
Después de varios intentos fallidos, el pasado mes de julio de 2018, el Senado argentino
aprobó la nueva Ley de Arbitraje Comercial Internacional, la cual está basada en la Ley
Modelo UNCITRAL, con sus enmiendas del año 2006. Esta nueva ley trae muchas novedades
a la práctica del arbitraje internacional en Argentina y, a su vez, refuerza instituciones
que ya se encontraban recogidas en el texto del Código Civil y Comercial de la Nación del
2014.

Dentro de las más relevantes de estas provisiones, se encuentran los arts. 62, 63 y 64 de
la nueva Ley de Arbitraje Comercial Internacional de Argentina (en adelante, “la Nueva
Ley”). Estos artículos, basados en el texto literal en los arts. 18 y 19 de la Ley Modelo
UNCITRAL (“Ley Modelo”), recogen los tres principios fundamentales de los que estamos
hablando. Esos principios son tan relevantes que han sido calificados como la “Carta
magna” del arbitraje. Estos principios son: (i) el de libertad de regulación del
procedimiento arbitral; (ii) el de trato igualitario; y (iii) la plena oportunidad de las partes
de hacer valer sus derechos.

A lo largo del presente artículo, buscaremos desarrollar estos principios desde una
perspectiva internacional, teniendo en consideración las diferentes jurisdicciones que,
como Argentina, han basado sus legislaciones en la Ley Modelo. Los autores nos tomaremos
la licencia de usar, además de otras jurisdicciones, para el análisis de la nueva legislación
argentina, la Ley de Arbitraje Peruana, no solo por ser la que mejor conocemos, sino por
contener algunas innovaciones en su texto, en relación con la Ley Modelo, que pueden ser
útiles para efectos de la comparación.

II. La libertad de regulación y la determinación de las reglas del proceso arbitral

Las reglas aplicables al arbitraje son centrales para el buen desarrollo del mismo. A la
conocida frase “la calidad del arbitraje depende de la calidad de sus árbitros”, habría que
añadirle “y de sus reglas”. La trascendencia de las reglas es tal que su adopción o
incumplimiento pueden dar lugar a vicios que, en última instancia, pueden derivar en la
nulidad del laudo. Así como las reglas dan vida al arbitraje, pueden también matarlo.

Como decíamos, a diferencia de un código procesal civil, las leyes de arbitraje son bastante
más austeras, parcas y mucho menos detalladas. Las reglas son más generales y la
regulación menos frondosa, que la que se tiene en un código procesal civil. Ello, porque el
principio es que el procedimiento se construye para cada caso en concreto.

La base del arbitraje es el consentimiento. Y las reglas que regulan el procedimiento no

pueden ser la excepción. Además, la flexibilidad tiene un sentido práctico y es realmente
provechosa para el éxito del arbitraje.

Todo ello tiene una explicación lógica. Un juez ordinario no es elegido por las partes.
Usualmente, es el azar (un sistema de turnos o un sorteo físico o virtual) el que define qué
juez conocerá un caso. Ante ello, el sistema legal ha establecido un conjunto detallado de
reglas que garantizan que ese juez, cuya designación es ajena a la autonomía privada, se
ajustará a ciertos parámetros. El mutuo consentimiento no constituye un mecanismo de
control. Cuando la justicia es un servicio estatal, son necesarias garantías y mecanismos
legales que nos protejan de la discrecionalidad y la arbitrariedad del juzgador.
En cambio, en el arbitraje, las partes pueden elegir a sus árbitros (o el procedimiento, a
través del cual serán designados) e incluso las reglas que regularan dicho procedimiento,
directamente en el convenio o mediante la elección del reglamento de una institución
arbitral o, por delegación, a los propios árbitros. Es la combinación de la autonomía privada
y la confianza en los árbitros el mecanismo a través del cual las partes se protegen de la
discrecionalidad y la arbitrariedad. En un juicio común, es el sistema legal el que protege
el interés de las partes a tener un proceso equitativo y justo. Por eso, las leyes temen
dejar vacíos que sean llenados por los jueces. En un arbitraje, ese rol le corresponde a las
decisiones de las partes. En el arbitraje, la garantía de la ley es reemplazada por la libertad
de regulación.
Así, mientras que la idoneidad de las reglas en un juicio es protegida por la ley, la idoneidad
de las reglas en un arbitraje está protegida principalmente, por la autonomía privada.
Mientras que la seguridad en un juicio viene de arriba (la ley), la seguridad en un arbitraje
viene de abajo (el pacto entre las partes).

La Nueva Ley ha sido cuidadosa para preservar está lógica y ha entendido que es a las
partes (o en su defecto, a los árbitros) a quienes les toca definir qué reglas son adecuadas.
Por eso, las reglas se ajustan caso por caso.

El art. 63 de la Nueva Ley regula lo que hoy en día, se considera la principal razón de por
qué las partes utilizan el arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos, frente a
la resolución de disputas ante las cortes nacionales: la libertad de poder escoger las reglas
que serán aplicadas por aquellos que dirigen el arbitraje.

Asimismo, en caso, las partes, deliberadamente o no, decidan no establecer una

reglamentación arbitral, siguiendo el principio de libertad de regulación, la Nueva Ley
señala que será el Tribunal Arbitral el llamado a determinar, con un amplio margen de
flexibilidad y teniendo en consideración las circunstancias del caso, las reglas aplicables al
proceso arbitral. Así, cuando las reglas no son consecuencia de una acto directo de
autonomía, lo son de un acto indirecto: la delegación a los árbitros para definir tales reglas.

El acuerdo sobre las reglas puede estar contenido en el convenio arbitral mismo. Pero no
es usual que un convenio arbitral sea muy detallado y establezca todas las reglas
aplicables.

Más común es que las reglas sean las establecidas en el reglamento de la institución arbitral
elegida por las partes. Pero estos reglamentos tampoco suelen ser “barrocos”. No son muy
detallados y siguen dejando un amplio campo de discrecionalidad a las partes y a los
árbitros para llenar vacíos.

También, puede someterse a reglas o directivas ajenas a un centro arbitral, como podría
ser el Reglamento UNCITRAL (pensado principalmente, para arbitrajes ad hoc) o las
Reglas de la International Bar Association (IBA Guidelines), en especial, la referida a la
práctica de prueba en el arbitraje.

Incluso, cuando las reglas son definidas por los árbitros, no se excluye la participación
directa de las partes en su formulación. Es una práctica común en arbitraje internacional
(y afortunadamente, cada vez más frecuente en arbitraje domestico), que los árbitros
consulten con las partes cuáles son las reglas a aplicarse, antes de aprobarlas en un acta
de instalación, acta de misión u órdenes procesales consensuadas y discutidas con las
partes.

Así, no es extraño que los árbitros presenten un borrador de acta de misión o de orden
procesal a la partes para recoger sus opiniones y sugerencias. A veces, se abre un espacio
para que sean las propias partes las que negocien su redacción. Y ello es lógico. Las partes
conocen su caso mejor que los árbitros. Por ello, saben qué necesitan, qué plazos
requieren, cómo organizar las actuaciones y cómo reducir los costos de las mismas.
Tenemos la impresión que es un ejercicio muy provechoso útil y conveniente. Ese ejercicio
es imposible de ver en un proceso judicial común.

No obstante, ¿qué sucede cuando ni las partes ni el reglamento arbitral han establecido
reglas para determinada actuación arbitral?
A. Reglas aplicables a falta de pacto expreso
De acuerdo al reporte de TAWIL y CAMPOLIETI, respecto al arbitraje en Argentina (anterior
a la promulgación de la Nueva Ley), frente a la falta de regulación de actuaciones
(principalmente, probatorias), los Tribunales Arbitrales cuentan con dos opciones: (i) la
primera, proceder de acuerdo al art. 751 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
el cual establece que los árbitros deberán aplicar las reglas del procedimiento civil
ordinario; o (ii) la segunda, aplicar el art. 1658 (c) del Código Civil y Comercial de la Nación
(el cual contiene un texto muy similar al art. 64 de la Nueva Ley), según el cual el Tribunal
Arbitral se encuentra facultado a conducir el procedimiento arbitral de la forma que
considere apropiada.

Si bien entendemos que esta es una práctica generalizada, tanto en arbitraje nacional,
como internacional, a nuestro criterio, los arbitrajes que se rijan bajo las disposiciones de
la Nueva Ley deberán evitar el utilizar la primera opción, mencionada por TAWIL y
CAMPOLIETI.

Si bien tanto el Proceso Civil, como el Arbitraje, son mecanismos heterocompositivos de

resolución de controversias, a diferencia del primero, el Arbitraje es un mecanismo célere
y flexible que nace producto de la voluntad de las partes, teniendo estas la posibilidad de
determinar, desde quiénes serán sus juzgadores, hasta las reglas aplicables al proceso. Y
esta no es una diferencia menor. Es una diferencia sustancial. Entendemos que al igual que
el Código Procesal Civil peruano, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
argentino no permite, salvo excepciones, que los jueces creen o modifiquen las reglas
aplicables al proceso ni que el pacto de las partes pueda modificar dichas reglas. Ello es
contrario a lo que ocurre todos los días en el arbitraje y que es una de sus principales
ventajas. Un arbitraje, como un ser vivo, evoluciona y se ajusta a las circunstancias que le
toca vivir en cada caso.

Por tal motivo, el aplicar supletoriamente al arbitraje, normas caracterizadas por su

exceso de formalismo y falta de celeridad, sería atentar contra la propia naturaleza de
dicho mecanismo de solución de conflictos.

Una situación similar se presentó en el Perú. Todos los que estamos inmersos en la práctica
arbitral peruana, en algún momento, ya sea como abogados litigantes o como miembros
de un Tribunal Arbitral, nos hemos encontrado con una afirmación similar a la siguiente:

“Y a falta de regulación en el Decreto Legislativo Nº 1071 (Ley de Arbitraje) y en las reglas

institucionales, es de aplicación supletoria del Código Procesal Civil”.

En el Perú, existía el mito de que frente a los vacíos en la regulación establecida por las
partes, por el Tribunal Arbitral o supletoriamente por la misma Ley de Arbitraje, habrá de
aplicarse la normativa contenida en el Código Procesal Civil. Pero eso, al menos con la Ley
de Arbitraje vigente, no es correcto.

La Ley de Arbitraje del Perú no establece, sin embargo, en ninguno de sus artículos, que a
falta de regulación, habrá de aplicarse el Código Procesal Civil. En este sentido, como
señala el profesor SANTISTEVAN DE NORIEGA, la Comisión Técnica que elaboró la Ley de
Arbitraje terminó por “[excluir] como fuente supletoria al Código Procesal Civil (art. 34.3
y Décima Disposición Complementaria del DL 1071)”.[10] Así, como sostiene el citado
profesor, la no inclusión del Código Procesal Civil en el texto del art. 34, num. 3 de la Ley
de Arbitraje Peruana, no fue casual, siendo la intensión de Comisión Técnica no
considerarlo como una fuente supletoria de normas al proceso arbitral. El texto señala que:
“Si no existe disposición aplicable en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal
arbitral, se podrán aplicar de manera supletoria, las normas de este Decreto Legislativo.
Si no existe norma aplicable en este Decreto Legislativo, el tribunal arbitral podrá recurrir,
según su criterio, a los principios arbitrales, así como a los usos y costumbres en materia
arbitral”. Como se ve, el texto salta de la ley de Arbitraje a las reglas que fije el criterio
del Tribunal, en base a los principios, usos y costumbres arbitrales.

La afirmación del SANTISTEVAN DE NORIEGA es fiel a lo que ocurrió en las deliberaciones

al interior de la Comisión Técnica. Una de las versiones iniciales decía expresamente que
no era de aplicación al arbitraje el Código Procesal Civil. Ello para zanjar definitivamente
cualquier discusión. El resultado final es más producto de razones de técnica legislativa
que de cambio de opinión.

La discusión se origina en una interpretación errada relativamente común, en especial

entre los procesalistas, del propio Código Procesal Peruano, en particular, de la Primera
Disposición Final del Código Procesal Civil:

“PRIMERA.- Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás

ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”.

Si bien, tanto el Proceso Civil, como el Arbitraje, son mecanismos heterocompositivos de

resolución de controversias, a diferencia del primero, el Arbitraje es un mecanismo célere
y flexible que nace por la voluntad de las partes, teniendo estas la posibilidad de
determinar, desde quiénes serán sus juzgadores, hasta las reglas aplicables al proceso. Y
no es una diferencia menor. Es una diferencia sustancial. El Código Procesal Civil no
permite, salvo excepciones, que los jueces creen o modifiquen las reglas aplicables al
proceso ni que el pacto de las partes pueda modificar dichas reglas. Ello es contrario a lo
que ocurre todos los días en el arbitraje y que es una de sus principales ventajas.

Por tal motivo, el aplicar supletoriamente al arbitraje normas, caracterizadas por su

exceso de formalismo y falta de celeridad, sería atentar contra la propia naturaleza de
dicho mecanismo de solución de conflictos.

Como decíamos, el proyecto original de la Ley de Arbitraje decía expresamente que el

Código Procesal Civil no era aplicable. Sin embargo, con buen criterio, fue el propio
SANTISTEVAN DE NORIEGA, quien sugirió que debía cambiarse la redacción. Y tiene mucho
sentido. Es una mejor técnica legislativa para definir reglas, no señalar que no se aplica,
sino señalar que es lo que se aplica.

Y eso es lo que se hizo. La Ley de Arbitraje señaló en el num. 3 del artículo bajo
comentario, la lista de fuentes aplicables a la determinación de las reglas y cierra con una
que no deja espacio a la aplicación supletoria de otro cuerpo legal: al final, si no se
encuentra una regla, la señalan los árbitros, en base a los usos y costumbres arbitrales. En
este punto, la redacción de la Ley de Arbitraje del Perú es innovadora y se diferencia de
la Ley Modelo. Pero a su vez, recoge lo que es la práctica arbitral internacional.

La Ley peruana hace así, expresa referencia a los principios, usos y costumbres arbitrajes.
Bajo esta regla, tribunales arbitrales domésticos o internacionales han aplicado, incluso
sin pacto de las partes, las reglas de IBA sin mayor problema, pues las mismas están
llamadas por la misma Ley.

En consecuencia, el Código Procesal solo es aplicable: (1) si las partes así lo señalan en su
pacto (lo que no es nada recomendable); o (2) si los árbitros encuentran que alguna regla
de dicho Código es compatible con los principios, usos y costumbres arbitrales. Pero no se
aplica por supletoriedad, sino por decisión de los árbitros.

Y es que debemos preguntarnos si sería conveniente aplicar reglas del proceso civil al
proceso arbitral. Basta con revisar la doctrina a nivel internacional. BORN califica la
aplicación de las reglas de Derecho Procesal Civil de la sede como una visión arcaica,
debiendo excluir su aplicación y usar únicamente las reglas acordadas por las partes, las
establecidas por los árbitros y, como excepción, las normas imperativas contenidas en las
leyes de arbitraje de dicha sede. En sentido similar, se pronuncia KNOLL, quien indica que
la aplicación de normas procesales ordinarias tendría que derivarse del acuerdo de las
partes.

La jurisprudencia internacional apunta en el mismo sentido, al excluir la aplicación de

normas de proceso civil a los arbitrajes. Como explica el profesor KARRER de forma
contundente: “uno tendría que preguntarse como reglas no pensadas para un arbitraje
deberían aplicarse en un arbitraje”.

La respuesta a la pregunta es entonces fácil de articular. Al estar plagado de formalismos

y normas excesivamente rígidas, las reglas del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, al igual que las reglas del Código Procesal Civil peruano, no encajan dentro del
esquema flexible y célere del proceso arbitral, creando problemas para las partes y, por
tal motivo, no es recomendable su aplicación supletoria. Las reglas procesales ordinarias
reflejan finalmente, desconfianza en un juez no nombrado por las partes y por eso, se
entra a un detalle que lo encasilla con rigideces y límites. Las reglas arbitrales se
construyen, en cambio, en base a la confianza en los árbitros, dejando que sean ellos los
que las establezcan.

Por estas razones, la primera opción, mencionada por TAWIL y CAMPOLIETI, no debe ser
utilizada en los arbitrajes que se rijan bajo la Nueva Ley. Pero debemos hacer algunas
precisiones, respecto a la segunda opción (que el Tribunal Arbitral conduzca el arbitraje
como considere apropiado).

Y es que bajo el mismo criterio, en base al cual señalamos que las reglas del proceso civil
ordinario no deben aplicarse al arbitraje, principalmente, el internacional, tenemos que
“levantar la bandera”, respecto a la facultad de conducción del Tribunal Arbitral. Así, si
bien el art. 64 de la Nueva Ley cuenta con una redacción amplia, consideramos que una
buena guía para la correcta aplicación de dicha facultad puede encontrarse en dos
conceptos: (i) los principios arbitrales; y (ii) los usos y costumbres en materia arbitral.Y es
que el árbitro debería dejarse guiar por lo que podríamos considerar, una suerte de lex
mercatoria arbitral.

Es recomendable que los Tribunales Arbitrales, al determinar las reglas aplicables ante la
falta de pacto, tengan en consideración los dos criterios antes mencionados,
principalmente, a fin de respetar las expectativas de las partes, las cuales al someterse a
un arbitraje internacional, esperan que su controversia sea resuelta de forma célere,
flexible y bajo estándares que reflejen la práctica internacional. Y la práctica tiene una
ventaja sobre la imaginación pura: ha sido probada en el baño ácido de la realidad. Si algo
se vuelve un principio y una regla se vuelve costumbre, es porque en los hechos se han
identificado ventajas claras frente a los costos que implica. Finalmente, los principios y
reglas, como las especies biológicas provienen, en términos darwinianos, de la evolución.
Y en la evolución, las especies que sobreviven son las que mejor se adaptan a su
medioambiente (y en el caso del arbitraje, a sus circunstancias).

Pero entonces, ¿qué debemos entender por estos dos conceptos?

a.- Principios arbitrales:
¿Qué principios son estos? Existe una diversidad de los mismos, que pueden ser
identificados en la práctica arbitral. Pero hay dos particularmente relevantes: (i) el
principio de flexibilidad, entendido como aquel que permite al Tribunal Arbitral el elegir
aquellas normas que mejor se ajusten a las necesidades de las partes; y (ii) y el principio
de celeridad, en base al cual, tanto las partes, como los árbitros, deben actuar de forma
célere durante la conducción del proceso arbitral, lo cual es consistente con la voluntad
de las partes de ir arbitraje, para evitar la lentitud de las cortes ordinarias.
El Tribunal Arbitral debería, a la falta de regulación, ir en harmonía con los principios antes
mencionados, debiendo ajustarse a las necesidades de las partes, permitiendo así la
conducción célere del proceso arbitral.

b.- Usos y costumbres en materia arbitral:

Si bien no conocemos actualmente, institución alguna que se encargue de identificar,
recopilar y presentar las mejores o más comunes prácticas a nivel arbitral en Argentina (y
tampoco en Perú, Chile o en la región), hoy en día, un grupo importante de árbitros, como
de abogados litigantes, vienen reconociendo a las Directrices de la IBA sobre Conflicto de
Intereses (“las Directrices de la IBA”) y a las Reglas de IBA sobre la práctica de la Prueba
(“las Reglas de la IBA”), como los “usos y costumbres en materia arbitral”.

Algún practicante que no haya tenido la oportunidad de toparse antes con ellas se
preguntará: ¿qué son las Reglas y Directrices de la IBA? Estas son cuerpos de softlaw o
“derecho blando”, elaboradas y emitidas por los distintos grupos de especialistas en
materia arbitral, miembros de la International Bar Association (“IBA”), con el propósito de
identificar y recopilar las mejores prácticas arbitrales a nivel internacional.

Entonces, ¿podemos considerar que estos cuerpos de softlaw son los “usos y costumbres”,
a los que se refiere el artículo bajo comentario? Revisemos algunos de los últimos estudios
realizados sobre esta materia.

En el 2014, la profesora Elina Mereminskaya condujo una encuesta, respecto del uso de
distintos cuerpos de softlaw en el arbitraje internacional. Los resultados de dicha encuesta
son claros: las Reglas y Directrices de la IBA son los cuerpos de softlaw más famosos y más
utilizados a nivel de la práctica arbitral internacional.

La encuesta de la profesora Mereminskaya reportó una gran aceptación y uso de estas

reglas, tanto en Norte América, Europa del Este, Europa Orienta, y Latinoamérica, región
donde estableció que, respecto a las Reglas de la IBA, un 15.4 % de los participantes señaló
utilizarlas siempre; un 46.2 %, regularmente; un 30. 8%, ocasionalmente; mientras que solo
un 7.7 % reportó nunca haberlas utilizado.

Estos resultados son compatibles con lo reportado por la firma White & Case, en conjunto
con la Queen Mary University of London y el School of International Arbitration, en su
encuesta sobre arbitraje internacional del 2015.

De acuerdo a dicha encuesta, en relación con las Reglas de la IBA, un 77 % de los

participantes habría estado en procedimiento donde estas reglas se habrían utilizado,
siendo que 69 % consideraría que estas son efectivas, al momento de brindar reglas,
respecto a la práctica de la prueba en el arbitraje internacional.

Por su lado, un 70 % de los participantes habría estado en un procedimiento, donde se han

utilizados a las Directrices de la IBA, siendo que un 60 % consideraría que estas son
efectivas, al momento de brindar criterios claros, respecto a cómo lidiar con los conflictos
de intereses.
Ya en el 2016, el “IBA Arbitration Guidelines and Rules Subcommittee”, comité encargado
de revisar la aplicación de las Guías y Reglas emitidas por la IBA, publicó el “Report on the
reception of the IBA arbitration soft law products” (en adelante, el Reporte de la IBA), el
cual contiene información sumamente interesante, respecto al uso de estos cuerpos de
soft law.

Como detalla el Reporte de la IBA, el uso de las Reglas de la IBA para la Práctica de la
Prueba se da casi en el 50 % de los casos, en regiones como Asia, Europa, el Medio Oriente
y los Estados Unidos, presentando un 25 % de uso en África y un 30 % en Latinoamérica.
Lo curioso de esto es que, como detalla el siguiente cuadro, es en esta región, donde se
encuentran alguno de los países donde se utilizan más estas reglas:

Así, el Comité de la IBA ha precisado que:

“Las Reglas de Prueba fueron referenciadas en más del 70 % de los arbitrajes conocidos por
los Demandados en Argentina (un porcentaje particularmente alto en vista del hecho de
que varias instituciones arbitrales locales como el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de
Comercio de Buenos Aires , el Centro de Mediación y Arbitraje Comercial (CEMARC), y la
Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales de Buenos Aires, tienen sus propias reglas sobre
prueba); aproximadamente el 55 % de dichos arbitrajes en Perú; alrededor del 43 % en
México; y 34 % en Costa Rica. Sin embargo, la frecuencia de instancias en las que se hizo
referencia a las Reglas de Prueba es significativamente menor en Ecuador (13 %), Brasil (11
%) y Venezuela (8 %)”.

Respecto a su vinculatoriedad, el Reporte de la IBA ha recolectado información sumamente

interesante respecto a Latinoamérica. Así, se detalla que dichas Reglas fueron
consideradas vinculantes en el 45 % de los casos reportados en Argentina, Chile, Colombia
y Perú; en el 30 % de los casos reportados en Brasil, República Dominicana y Ecuador,
llegando a un 15 % en Costa Rica, El Salvador y México.

Respecto a las Directrices de la IBA sobre Conflicto de Intereses, el Reporte de la IBA señala
que los tomadores de decisiones en Latinoamérica (instituciones arbitrales, cortes locales
y tribunales arbitrales) han hecho referencia a dichas directrices en un 62 % de los casos
reportados, al momento de desarrollar sus decisiones sobre conflictos de intereses.
Asimismo, el Reporte señala que en un 66 % de los casos, los tomadores de decisiones han
seguido lo señalado en dichas directrices al momento de fallar, siendo que solo en un 6 %
han rechazado seguirlas (no tomando posición, al momento de decidir en un 28 % de los
casos).

Disgregando la información por países, el Reporte de la IBA ha señalado lo siguiente:

Como se puede observar, Argentina es uno de los países que presenta las cifras más
constantes en el uso formal de las Directrices de la IBA.

Todos estos estudios, que demuestran el uso continuado de dichos cuerpos de soft law, han
sido corroborados, tanto por la doctrina internacional, los tribunales arbitrales
comerciales, los tribunales arbitrales de inversiones y hasta por las cortes nacionales de
distintos Estados, todos los cuales reconocen que, tanto las Directrices, como las Reglas
de la IBA, representan la expresión de las mejores prácticas arbitrales a nivel internacional,
tanto en la práctica de la prueba, como en la revisión de conflicto de intereses.

Esta amplia aceptación ha llevado a que, desde hace algunos años, autores vengan
señalando que, tanto las Reglas, como las Directrices de la IBA, forman parte de la lex
mercatoria o, de forma más precisa, de una nueva “procedural lex mercatoria”.

Respecto de las Reglas de la IBA, el profesor MEYER señala que:

“Los comentaristas ya se están refiriendo a esta conflagración legal como una lex
mercatoria o lex arbitrationis procesal. La manifestación más clara de este desarrollo se
encuentra en las Reglas de la IBA sobre la Obtención de Pruebas en el Arbitraje Comercial
Internacional (1999) (“Reglas de la IBA”), que contienen disposiciones sobre la relevancia
y materialidad de las pruebas a presentar, qué tan específica es una solicitud debe ser
producir, así como la discrecionalidad de que dispone el árbitro al decidir la solicitud”.
En relación con las Directrices de la IBA, después de realizar un estudio en base a la
jurisprudencia de distintas instituciones arbitrales y a lo desarrollado por las cortes
nacionales de distintos Estados, el profesor LUTTRELL sostiene que:

“La opinión del autor es que las Directrices de la IBA califican como lex mercatoria sobre
la base de su creciente aceptación en la jurisprudencia de los tribunales estatales e
instituciones arbitrales, y su representación en las leyes municipales de arbitraje. Las
Directrices satisfacen ambos elementos formativos de Parisi: un número creciente de
tribunales estatales e instituciones arbitrales las tratan como persuasivas, y debido a que
tantos árbitros en activo son miembros de la IBA, las Directrices tienen un buen derecho
tanto a la Generalidad como a la opinio juris”.

Por todo lo anterior, en base a su amplio reconocimiento internacional, consideramos que,

tanto las Reglas, como las Directrices de la IBA, han de ser entendidas como “los usos y
costumbres en material arbitral”, debiendo ser, en principio, la principal fuente, a la cual
los árbitros habrán de remitirse, frente a aquellos casos donde existan vacíos dentro de las
reglas establecidas.

Y utilizamos el término “en principio”, debido a que la aplicación de estos estándares

(principios y usos y costumbres arbitrales) está sujeta al criterio del Tribunal Arbitral. Esto,
debido a que existe la posibilidad de que algún Tribunal Arbitral considere que las reglas
contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación (o simplemente, su propia
experiencia arbitral) reflejan, tanto los principios, como los usos y costumbres en materia
arbitral.

Ante esto, volvemos a preguntarnos: “¿uno tendría que preguntarse cómo reglas no
pensadas para un arbitraje deberían aplicarse en un arbitraje”? ¿Cómo reglas que no están
pensadas para las exigencias del proceso arbitral pueden, de alguna forma, reflejar los
“usos y costumbres” en materia arbitral?

Es hora de salir de nuestra “zona de confort” y dejar de lados estas reglas que, si bien
pueden sernos más familiares, ya sea por el hecho de haberlas estudiado en las aulas
universitarias o haberlas utilizado con anterioridad en algún proceso ante las cortes
estatales, son totalmente ajenas al proceso arbitral.
III. El derecho al trato igualitario y a la oportunidad de hacer valer sus derechos

Como señalamos al inicio de este comentario, el art. 62 de la Nueva Ley contiene las
garantías básicas para un proceso arbitral justo e igualitario.

De acuerdo a dicho artículo, el Tribunal Arbitral deberá siempre asegurar un trato

igualitario para las partes y que estas hayan tenido la oportunidad de hacer valer sus
derechos. Autores como BORN sostienen que esta es una regla de carácter mandatorio y,
como tal, no puede ser objeto de pacto en contrario ni dar lugar a pactos que contengan
reglas que no respeten estos principios.

Este es un punto en nuestra opinión discutible. Tenemos claro que en una situación de
vacío de regulación, en el que ni el pacto de las partes ni las normas aplicables brindan
una situación, el Tribunal no puede dejar de respetar el principio de derecho a hacer valer
sus derechos y el de trato igualitario y fijar reglas que no se ajusten a los mismos.

Pero ¿pueden las partes, de manera consciente y voluntaria, pactar que una de ellas no
será oída o que será oída de manera desigual (menos tiempo para hablar, menos testigos,
limitación en la presentación de documentos que la otra parte si puede presentar, plazos
más largos para presentar escritos, entre otros)? ¿Es posible que la libertad de regulación
sacrifique el derecho a ser oído o de ser tratado de manera igual? Nuestra impresión es que
sí. De la misma manera que uno puede pactar menos derechos en un contrato que su
contraparte, puede pactar reglas menos ventajosas. Puede estar motivado por la gran
confianza que tiene en los árbitros o, simplemente, en la necesidad de celeridad de su
caso.

Pero la pregunta es más teórica que real. Es muy poco probable que una parte acepte
derechos procesales limitados en relación con su contraparte. De hecho, nunca hemos visto
que ello ocurra de una manera exagerada o grosera (aunque sí hemos visto pactos que
admiten limitaciones ligeras, razonables y no significativas).

Pero además de ello, es un pacto muy riesgoso y por tanto, es poco recomendable que las
partes lo lleven a cabo así estén convencidos de su validez, pues luego, ello puede generar
la anulación o no reconocimiento y ejecución del laudo por parte de jueces que no
compartan el mismo criterio. Por tanto, será mejor guardar cautela. El ser excesivamente
libertario para la discusión teórica y conceptual, y retirarlo de la práctica arbitral tiene
sus riesgos. El mismo consejo debería ser seguido por un Tribunal que, frente a un pacto
que admite desigualdad, lo ejecuta sin reflexión. El consejo es ser cauto, pues los jueces
no suelen ser tan liberales con reglas tan extremadamente libertarias, así provengan de la
autonomía privada.

Teniendo en cuenta esto, ¿qué debemos entender por cada uno de estos conceptos?

A. Trato Igualitario:

El derecho al trato igualitario es uno de los principios que conforman la “Carta Magna del
Arbitraje Comercial Internacional” y debe ser entendido como aquel principio por el cual
el Tribunal Arbitral debe asegurar que las partes estén en igualdad de condiciones durante
la conducción de todo el proceso.

Ello significa, según Sachs y Lörcher, que ninguna parte puede recibir ventaja injustificada
sobre la otra. No obstante, esto no significa que el Tribunal Arbitral no pueda tratar
circunstancias diferentes de manera distintas. Una expresión de ello es, por ejemplo, que
los plazos que se conceden a ambas partes sean equitativos, sin que ello signifique que
deban, según las circunstancias, ser idénticos. No significa que las partes deban presentar
el mismo número de testigos ni que se admita el mismo número de pruebas. En síntesis, se
deberá considerar inequitativo, si una diferencia priva o limita la oportunidad a alguna de
las partes para presentar su caso.

Rompería el principio de trato igualitario, si a una de las partes se le permite presentar

una pericia y no a la otra. O se establece que el memorial de demanda tendrá un límite de
extensión de páginas, que no será aplicable al memorial de contestación, salvo, claro está,
una razón justificada, donde la igualdad implique tratar desigual situaciones desiguales.
Por ejemplo, que se dé un mayor número de páginas a un de las partes para tratar un
asunto adicional que la otra parte ya abordó en un escrito anterior sin autorización… O si
se admite que una de las partes puede tener comunicación con el tribunal o con alguno de
los árbitros sin conocimiento de la otra parte, salvo razones justificadas, como es el caso
de una medida cautelar, que según el criterio de Tribunal, debe dictarse sin oír a la
contraparte.

No obstante esto, ¿qué debemos entender por tratar a las partes en “igualdad de
condiciones”? ¿Acaso el Tribunal Arbitral debe dar un trato exactamente igual a las partes?

Como señala el profesor BORN:

“Al determinar qué constituye “igualdad de trato” es necesario considerar en detalle las
circunstancias de las respectivas posiciones, reclamos y pruebas de las partes, y el proceso
arbitral en su conjunto. Trato “igual” no significa el “mismo” trato y hay circunstancias en
las que tratar a las partes de manera idéntica será, de hecho, injusto y desigual.

En cambio, el valor central reflejado por la “igualdad” de trato es que a ambas partes se
les garantiza el mismo estatus ante el tribunal. Ninguna parte tiene derecho a, ni puede
recibir, trato preferencial, favor o dispensa en virtud de su identidad, su nacionalidad u
otros factores ajenos al proceso arbitral: cualquier decisión procesal del tribunal no debe
ser diferente si las partes Se invirtieron las posiciones en el arbitraje. En particular, la
igualdad de trato significa aplicar las mismas reglas procesales y otorgar los mismos
derechos procesales a ambas partes, al mismo tiempo que se garantiza que ambas partes
reciban oportunidades y trato no discriminatorios o “similares”.

En este sentido, debemos entender que cuando el artículo bajo comentario señala que el
Tribunal Arbitral deberá asegurar un “trato igualitario” a las partes, no significa que deberá
darles siempre un tratamiento idéntico, sino que deberá asegurar que estas tengan la
misma calidad de trato frente al Tribunal Arbitral, evitando en todo momento, un trato
preferencial a favor de una.

Por ejemplo, la decisión de que el idioma del arbitraje sea el inglés, porque la mayoría de
documentos están en ese idioma, no debe interpretarse necesariamente como un trato
desigual, si un de las partes proviene de un país en el que se habla ese idioma y la otra
parte no. Tampoco atentaría contra este principio el dar un plazo menor para contestar
una solicitud, para la que se tuvo mayor plazo, si con ello se afecta el calendario procesal
(por ejemplo, la realización de una audiencia ya programada), siempre, claro está, que el
plazo que se conceda sea adecuado para plantear una defensa razonable. Más que igualdad
absoluta, la regla es dar oportunidades igualmente razonables a ambas partes.

El derecho a igualdad de trato se encuentra, como veremos a continuación,

intrínsecamente ligado al derecho de las partes de tener la oportunidad de hacer valer sus
derechos.

B. Oportunidad de hacer valer sus derechos:

El derecho a que todas las partes tengan la “oportunidad de hacer valer sus derechos”,
también conocido como el “derecho a ser oídas” significa que toda parte debe haber tenido
la oportunidad de plantear su cas y de defenderse de los planteamientos de su contraparte.
Este es otro de los principios que conforman la “Carta Magna del Arbitraje Comercial
Internacional” y es considerado como un principio fundamental del proceso arbitral. Su
alcance incluye el derecho de cada parte de dar su punto de vista en toda y cada una de
las circunstancias que son relevantes para la decisión, sustentar sus argumentos legales,
plantear pedidos al Tribunal Arbitral, obtener y actuar las pruebas relevantes, y poder
hacer un escrutinio de la posición de su contraparte y contestarla de manera adecuada.

Siguiendo lo señalado por los profesores Sachs y Lörcher, consideramos que este derecho
tiene tres aspectos que el Tribunal Arbitral deberá considerar en todo momento durante
el proceso arbitral.

a) El derecho de las partes de estar debidamente informadas: las partes tienen el

derecho, no solo a ser debidamente informadas del inicio del proceso arbitral, sino
también de la presentación de todos y cada uno de los escritos presentados por su
contraparte. Expresiones de ello son, según Sachs y Lörcher:

a. Información oportuna del inicio y continuación del procedimiento arbitral;

b. Notificación plena de los escritos y posiciones de su contraparte;
c. Oportunidad para responder tales escritos y posiciones de manera adecuada, de manera
que pueda ser considerada y evaluada por el Tribunal, al momento de formarse opinión;
d. Oportunidad de estar presente en las audiencias, conferencias y actuaciones probatorias
que se lleven a cabo con el Tribunal;
e. Si una parte a la que se le dio la oportunidad de atender no lo hizo, mantiene su derecho
a ser informado del contenido de cualquier actuación.

Este derecho se basa en que una parte no podrá defenderse adecuadamente, si es que no
tiene pleno conocimiento de todos los argumentos planteados por su contraparte en el
proceso arbitral.

De ello, se deriva que no deben admitirse contactos entre una parte y el Tribunal Arbitral
o alguno de sus miembros, sin la presencia o conocimiento de la contraparte. Esto entra
en contradicción con una práctica relativamente común: entrar en contacto con los
árbitros sin conocimiento de la contraparte. Dichas comunicaciones deben evitarse. Sin
embargo, de darse tal circunstancia sin poder ser evitada, el árbitro involucrado debería
informar de ese hecho a la otra parte y a sus coárbitros, indicando el contenido de la
comunicación realizada, brindando a dicha parte la oportunidad de pronunciarse sobre lo
señalado por su contraparte en la referida comunicación.

Ello, por supuesto, tiene algunas excepciones, como por ejemplo, el caso de una medida
cautelar que para su eficacia, debe ser dictada sin oír a la contraparte, y siempre que
luego de dictada, se le dé oportunidad adecuada de contradecirla.

b) El derecho de las partes a contestar los argumentos de la contraparte: las partes

tienen el derecho de contestar a todos los hechos, pruebas (documental, testigos
y/o expertos) y argumentos jurídicos que su contraparte presente durante el
proceso arbitral.

En este sentido, el Tribunal Arbitral no puede obligar a una de las partes a responder a
todos los argumentos que su contraparte haya presentado, pero sí tiene la obligación de
otorgarle las condiciones necesarias para que lo haga. Por ejemplo, si una de las partes
presenta un nuevo argumento durante un closing statement, después del cual las reglas
aplicables no contemplan la presentación de un nuevo escrito, el Tribunal Arbitral podrá
decidir entre no considerar el nuevo argumento, o hacer una excepción a las reglas y darle
el derecho a la otra parte de poder responder, concediéndole además, el tiempo razonable
para estudiar el nuevo argumento y poder formular una respuesta.
En esa línea, uno de las misiones del Tribunal Arbitral dentro de este principio, es evitar
el uso del llamado sandbagging, que es el guardar un argumento o prueba para ser
presentado, en un momento en el que la contraparte ya no tendrá oportunidad razonable
de responder (por ejemplo, para el último escrito o para la audiencia final).

Mención especial merece la incorporación de argumentos no planteados por las partes por
los árbitros. Ello no es extraño, invocando el principio iuri novit curia, según el cual los
jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido
invocada en la demanda.

Si bien esa es una facultad de los árbitros, ello no significa que puedan aplicarla de manera
sorpresiva para las partes, al momento de dictar el laudo, incluyendo un argumento legal
que las partes no pudieron discutir. Si un tribunal arbitral advierte que hay un argumento
legal pertinente (por ejemplo, la cita de una norma legal o el uso de un argumento
jurídico), que las partes no han formulado, lo que debe hacer es consultar a las partes
sobre tal argumento y darles una oportunidad razonable y adecuada para pronunciarse, sea
por escrito o durante una audiencia. Ello puede ocurrir, incluso dentro del plazo para emitir
el laudo. De lo contrario, no se le daría a las partes oportunidad suficiente para plantear
su caso.

c) El derecho de las partes a que se consideren los argumentos presentados.

Finalmente, el Tribunal Arbitral no solo debe permitir a las partes el poder
presentar los argumentos que deseen, también debe tenerlos en consideración al
momento de decidir la controversia.

Esto no quiere decir que el Tribunal Arbitral deberá mencionar punto por punto y de
manera extensa en el laudo, todos y cada uno de los argumentos presentados por las partes
durante el proceso arbitral. Por el contrario, bastará que de una lectura al laudo arbitral,
se pueda inferir que el Tribunal Arbitral tuvo en consideración los argumentos presentados
por las partes durante el proceso arbitral.