(Publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, Noviembre de 2008, N° 11, pág. 1913).

“Delitos contra el Honor y Libertad de Expresión en la Argentina. Casos

“Kimel” de la Corte Interamericana y “Patitó” de la Corte Suprema”.

Javier Augusto De Luca1

1) La sentencia en “Kimel”. El principio de legalidad y la obligación para

la Argentina.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia en el caso
“Kimel vs. Argentina” el 2 de mayo de 2008. Entre otras cosas el fallo decidió
que nuestro Estado había violado el principio de legalidad del art. 9 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos
1.1 y 2 (punto resolutivo 3) y, como consecuencia, que debía adecuar en un plazo
razonable el derecho interno a la Convención Americana, de tal forma que las
imprecisiones reconocidas por nuestro propio Estado -al allanarse a la demanda
internacional- sean corregidas, satisfagan los requerimientos de la seguridad
jurídica y no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión (vid. punto
resolutivo 11).
En el párrafo 18 se describen aspectos del reconocimiento de
responsabilidad que hicieron nuestros mandatarios2, y el que aquí interesa dice:
“Finalmente, y habida cuenta que, hasta la fecha, las distintas iniciativas legislativas
vinculadas con la normativa penal en materia de libertad de expresión no han sido convertidas
en ley, el Estado argentino puede compartir con la Ilustre Comisión que, en el caso en especie, la
falta de precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que
sanciona las calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad
de expresión, importa el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas contempladas
en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En consecuencia, el
Estado argentino asume responsabilidad internacional y sus consecuencias jurídicas, por la
violación del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en relación con las obligaciones generales de respeto y garantía, como así también
de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos
los derechos protegidos, de conformidad con los artículos 1 (1) y 2 de la Convención.
Asimismo, el Estado argentino asume responsabilidad internacional y sus consecuencias
jurídicas, por la violación del artículo 8 (1) de la Convención Americana, en
relación con el artículo 1(1) de dicho instrumento, en tanto el señor Eduardo Gabriel Kimel no
fue juzgado dentro de un plazo razonable”.
Como puede verse -los resaltados me pertenecen- los representantes del
Estado argentino no admitieron que nuestra legislación sobre calumnias e injurias
(arts. 109 a 117 bis CP) violaba el principio de legalidad penal (art. 9 CADH) sino
que podía hacerlo con el derecho a la libertad de expresión.
La diferencia no es menor porque, como en todo el mundo, en la
legislación argentina existe una gran cantidad de tipos penales cuya tipificación
satisface el principio de legalidad (el nullum crimen nulla poena sine previa lege tiene
jerarquía constitucional, arts. 18 y 19 CN), pero es en su aplicación en algunos

1
Prof. Adjunto de Derecho Penal y Procesal Penal, Facultad de Derecho, U.B.A.; Doctor en Derecho, área
Derecho Penal, U.B.A; Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal.
2
Sus nombres pueden leerse en la sentencia misma, así como también que la Argentina no designó su juez ad
hoc ante la inhibición del anterior, pese a la intimación de la Corte Interamericana para que lo hiciese.

1
casos concretos donde puede violarse la libertad de expresión. Pero además,
porque la legislación sobre calumnias e injurias no se agota en los tipos penales
de los arts. 109 y 110 CP, sino que comprende varias disposiciones más, como las
referidas a la prueba de la verdad, la retractación, su publicación, casos
particulares de injurias, de su difusión, la forma de ejercer la acción penal, etc., sin
mencionar una serie de principios de la parte general que también son de
obligatoria aplicación en todos los casos concretos: por ejemplo, no existen los
delitos contra el honor culposos, pese a que “las normas sobre calumnias e
injurias” no lo digan, porque nuestro número de esos delitos imprudentes es
cerrado (numerus clausus). Por ello, propuestas tales como incorporar en el tipo
penal de injurias expresiones como “con el propósito de…”, constituyen un
pleonasmo o redundancia en el ordenamiento jurídico argentino.
Para confirmar lo dicho basta con cotejar lo resuelto por la Corte Suprema
de la Nación Argentina en la causa P.2297 -XL- “Patitó, José Angel y otro c/
Diario La Nación”, el 24 de junio de 2008 (con dictamen del Procurador General
de la Nación del 11 de abril de 2007) y suponer que en lugar de una demanda
civil ése podria haber sido un caso de calumnias e injurias. Esta aplicación de los
principios no solo es viable, sino obligatoria, porque en materia de
responsabilidad por hechos cometidos a través de la prensa, no existen
diferencias entre la penal y la civil.
Debemos advertir que todo lo dicho por la Corte Interamericana, ya era
derecho vigente en la Argentina.
La Corte Interamericana en “Kimel” trató el asunto del siguiente modo:
“i) Estricta formulación de la norma que consagra la limitación o restricción (legalidad penal)
“59. La Comisión alegó que “se utilizaron los delitos contra el honor con el claro
propósito de limitar la crítica a un funcionario público”. En este sentido, sostuvo que “la
descripción de las conductas de [calumnia e injurias] tiene[…] tal ambigüedad, amplitud y
apertura que permite[…] que las conductas anteriormente consideradas como desacato sean
sancionadas indebidamente a través de estos tipos penales”. Además, la Comisión opinó que la
“mera existencia [de los tipos penales aplicados al señor Kimel] disuade a las personas de emitir
opiniones críticas respecto de la actuación de las autoridades, dada la amenaza de sanciones penales
y pecuniarias”. Al respecto, indicó que “[s]i el Estado decide conservar la normativa que
sanciona las calumnias e injurias, deberá precisarla de forma tal que no se afecte la libre
expresión de inconformidades y protestas sobre la actuación de los órganos públicos y sus
integrantes”.
“60. Los representantes3 indicaron que la figura de injurias ‘se refiere a una conducta
absolutamente indeterminada’, toda vez que ‘la expresión ‘deshonrar’ como la de ‘desacreditar’
a otro, no describe conducta alguna’. Por ello, consideraron que “no existe un parámetro objetivo
para que la persona pueda medir y predecir la posible ilicitud de sus expresiones sino, en todo
caso, se remite a un juicio de valor subjetivo del juzgador”. Agregaron que la figura de calumnia
“resulta también excesivamente vag[a]”. Concluyeron que la “vaguedad de ambas figuras ha
resultado manifiesta”, dado que el señor Kimel “fue condenado en primera instancia por
injurias, y luego [por] calumnias”.
“61. Esta Corte tiene competencia –a la luz de la Convención Americana y con base en
el principio iura novit curia, el cual se encuentra sólidamente respaldado en la jurisprudencia
internacional– para estudiar la posible violación de las normas de la
Convención que no han sido alegadas en los escritos presentados ante ella,
en la inteligencia de que las partes hayan tenido la oportunidad de expresar sus respectivas
posiciones en relación con los hechos que las sustentan4”.

3
“Representantes” no son los del Estado argentino, sino los de distintas organizaciones que apoyaron la
posición de Kimel y de la Comisión Interamericana. Sus nombres también están en la sentencia.
4
Cfr. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, párr. 172;
Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero

2
 “62. En el presente caso ni la Comisión ni los representantes alegaron la
violación del artículo 9 de la Convención Americana que consagra el
principio de legalidad. Sin embargo, el Tribunal estima que los hechos de este caso,
aceptados por el Estado y sobre los cuales las partes han tenido amplia posibilidad de hacer
referencia, muestran una afectación a este principio en los términos que se
exponen a continuación”.
“63. La Corte ha señalado que “es la ley la que debe establecer las restricciones a la
libertad de información”5. En este sentido, cualquier limitación o restricción debe estar prevista
en la ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si la restricción o limitación
proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la
tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse
en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al
ciudadano. Al respecto, este Tribunal ha señalado que:
“La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar
términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido
al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada,
que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas
sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales
genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se
trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que
afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las
aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son
violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana6”.
“64. Como quedó establecido anteriormente, el señor Kimel fue condenado en primera
instancia por el delito de injurias. El tipo penal aplicado fue el artículo 110 del Código Penal
que establece:
El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de pesos mil
quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a un año.
“65. Posteriormente, fue absuelto por la Sala VI de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Por último la Corte Suprema de Justicia se apartó
de la calificación originaria del delito y decidió que los hechos imputados al señor Kimel
configuraban el ilícito tipificado en el artículo 109 del Código Penal, que establece:
La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública, será
reprimida con prisión de uno a tres años.
“66. La Corte resalta que en el presente caso el Estado indicó que ‘la falta de
precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las calumnias y las
injurias que impidan que se afecte la libertad de expresión, importa el incumplimiento de la
obligación de adoptar medidas contempladas en el artículo 2 de la Convención Americana’
(supra párr. 18)”.
“67. En razón de lo anterior y teniendo en cuenta las manifestaciones formuladas por el
Estado acerca de la deficiente regulación penal de esta materia, la Corte considera que la
tipificación penal correspondiente contraviene los artículos 9 y 13.1 de la
Convención, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma”.
Los resaltados en negrita me pertenecen. Puede verse así que la parte final
de este párrafo Nº 67 incorpora por propia iniciativa de la Corte una violación al
principio de legalidad (art. 9 CADH). No es lo mismo admitir que nuestra
legislación penal toda -no sólo los tipos penales- es imprecisa a la hora de

de 2006. Serie C No. 140, párr. 54, y Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 186.
5
Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 40, y Caso Claude Reyes y otros, párr. 89.
6
Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, supra nota 12, párr. 121, y Caso Lori Berenson, párr. 125. Asimismo, el
Tribunal ha resaltado que las leyes que prevean restricciones “deben utilizar criterios precisos y no conferir
una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación”. Cfr. Caso Ricardo Canese, párr. 124.

3
colisionar con la libertad de expresión, que afirmar que algunos tipos penales
violan el principio de legalidad penal. Ello así porque la legislación penal no se
agota en los tipos penales, sino que también comprende las causas de falta de
acción, recortes de tipicidad, causas de justificación, cumplimiento de deberes,
causas de inimputabilidad, de inculpabilidad, excusas absolutorias, y todo un
conjunto de disposiciones de la parte general y principios superiores del derecho
penal sobre la base de las cuales los tipos penales deben ser interpretados. No
atender este fenómeno sería como decir que se viola el principio de legalidad si
en delito de homicido no se legisla sobre la legítima defensa y que es esa omisión
la que generó que se haya castigado a una persona por homicidio pese a haber
matado a otro en defensa propia.
Para ir redondeando, antes del resolutivo, la Corte Interamericana sostuvo:
“c) adecuación del derecho interno a la Convención
“127. La Comisión indicó que “es indispensable que el Tribunal ordene al Estado
argentino que adopte, en forma prioritaria, las reformas legislativas y de otro carácter que sean
necesarias para evitar que hechos similares se repitan”. Los representantes sostuvieron que “se
debe llevar adelante una reforma legal de los delitos de calumnias e injurias, y de las normas del
Código Civil en tanto el modo en que se encuentran reguladas estas figuras –en virtud de su
redacción y falta de precisión- da vía libre para que los tribunales argentinos fallen con criterios
discrecionales, fomentando el dictado de numerosas sentencias violatorias a la libertad de
expresión”.
“128. Teniendo en cuenta lo señalado en el Capítulo VI de esta Sentencia, el Tribunal
estima pertinente ordenar al Estado que adecue en un plazo razonable su
derecho interno a la Convención, de tal forma que las imprecisiones
reconocidas por el Estado (supra párrs. 18 y 66) se corrijan para satisfacer
los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten
el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.”
Surge con bastante claridad que no es idéntico el pedido de la Comisión y
el de los representantes de las organizaciones que acompañaron la posición de
Kimel. La decisión final de la Corte Interamericana se acerca más a la de la
Comisión: no se trata de derogar los delitos de calumnias e injurias, sino de
precisar la legislación para que en determinados casos no se afecte la libertad de
expresión.

2). Pautas de la CorteIDH.

En varios pasajes la CorteIDH reconoce que las sanciones penales contra
las lesiones al honor son compatibles con la Convención Americana.
Aquí se expone un breve resumen, precedido del número de párrafo en el
que se encuentra cada idea.
51. Subyace un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión en temas de
interés público y la protección de la honra de los funcionarios públicos. Es
necesario garantizar el ejercicio de ambos. Ponderación a través de un juicio de
proporcionalidad.
53. Respecto al contenido de la libertad de pensamiento y de expresión, la Corte
ha señalado que existe el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e
informaciones de toda índole, y de recibir y conocer las informaciones e ideas
difundidas por los demás. Es por ello que la libertad de expresión tiene una
dimensión individual y una dimensión social7.

7
Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 30; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo
Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73,
párr. 64; Caso Ivcher Bronstein, párr. 146; Caso Herrera Ulloa, párr. 108, y Caso Ricardo Canese, párr. 77.

4
54. La libertad de expresión no es un derecho absoluto. El artículo 13.2 de la
Convención, prohíbe la censura previa y también prevé la posibilidad de exigir
responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas
restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo
estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y
convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa8.
55. El artículo 11 de la CADH establece que toda persona tiene derecho al
respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Esto implica límites a las
injerencias de los particulares y del Estado9.
57. Debe asegurarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el
poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que
permitan la expresión equitativa de las ideas10.
71. Los jueces, al igual que cualquier otra persona, están amparados por la
protección del artículo 11 CADH que consagra el derecho a la honra. El artículo
13.2.a) de la CADH establece que la “reputación de los demás” puede ser motivo
para fijar responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la libertad de expresión.
La protección de la honra y reputación de toda persona es un fin legítimo acorde
con la Convención. El instrumento penal es idóneo porque sirve el fin de
salvaguardar, a través de la conminación de pena, el bien jurídico que se quiere
proteger, es decir, podría estar en capacidad de contribuir a la realización de
dicho objetivo.
77. La protección debida de la libertad de expresión, por una parte, y de la honra
por la otra, y el principio de mínima intervención penal característico de una
sociedad democrática, el empleo de la vía penal debe corresponder a la necesidad
de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves
lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido. La
tipificación penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha
determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artículo 9 de la
Convención Americana.
78. La Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a
propósito de la expresión de informaciones u opiniones. Esa posibilidad se debe
analizar con especial cautela, ponderando la extrema gravedad de la conducta
desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las características del
daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta
necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En
todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación11.

8
Cfr. Caso Herrera Ulloa, párr. 120; Caso Ricardo Canese, párr. 95, y Caso Palamara Iribarne, párr. 79.
9
Cfr. Caso Ricardo Canese, párr. 101.
10
El Tribunal ha señalado que “es indispensable[…] la pluralidad de medios, la prohibición de todo
monopolio respecto a ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar”. Cfr. La Colegiación Obligatoria
de Periodistas, párr. 34.
11
En el Caso Mamere la Corte Europea de Derechos Humanos consideró que “si bien la libertad de expresión
tiene un valor preponderante, especialmente en cuestiones de interés público, no puede prevalecer siempre en
todos los casos sobre la necesidad de proteger el honor y la reputación, ya sea de personas privadas o de
funcionarios públicos”. La versión original en inglés es la siguiente: “the eminent value of freedom of
expression, especially in debates on subjects of general concern, cannot take precedence in all circumstances
over the need to protect the honour and reputation of others, be they ordinary citizens or public officials”. Cfr.
Mamère v. France, no. 12697/03, § 27, ECHR 2006.
Asimismo, en el Caso Castells el Tribunal Europeo afirmó que “permanece abierta la posibilidad para las
autoridades competentes del Estado de adoptar, en su condición de garantes del orden público, medidas, aún
penales, destinadas a reaccionar de manera adecuada y no excesiva frente a imputaciones difamatorias
desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe”. La versión original en inglés señala: “it remains open
to the competent State authorities to adopt, in their capacity as guarantors of public order, measures, even of a
criminal law nature, intended to react appropriately and without excess to defamatory accusations devoid of

5
79. Existe un deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no
necesariamente exhaustiva, los hechos en que fundamenta sus opiniones. Esto
implica el derecho de las personas a no recibir una versión manipulada de los
hechos. Los periodistas tienen el deber de tomar alguna distancia crítica respecto
a sus fuentes y contrastarlas con otros datos relevantes.
93. La opinión no puede ser objeto de sanción, más aun cuando se trata de un
juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público en el desempeño
de su cargo. En principio, la verdad o falsedad se predica sólo respecto a hechos.
De allí que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de
juicios de valor12.

3). Antecedentes. El caso Kimel en la Corte argentina. Visión crítica.

La primera cuestión que debe quedar en claro es que el fallo de la Corte
Interamericana debe ser acatado y de buena fe13.
Ello nos conduce al análisis del alcance de la sentencia y a la búsqueda de
herramientas para la inserción de sus postulados en el ordenamiento jurídico
local.
Bien, en dicho cometido corresponde relevar que en Fallos: 321:3596, el 22
de diciembre de 1998 la Corte Suprema, por mayoría, decidió la suerte procesal de
Kimel, en una sentencia desafortunada porque no es coherente con los principios
que había receptado el mismo tribunal. Con una adecuada subsunción de los
hechos al derecho argentino y con la aplicación de la jurisprudencia constitucional
elaborada durante más de cincuenta años por la propia Corte -y por varios de los
jueces que suscribieron el fallo-, no se podría haber llegado nunca a una condena.
Basta con cotejar lo resuelto en aquella sentencia con la sentencia dictada ahora en
“Patitó”, para concluir en que en la primera jamás se podría haber llegado a la
responsabilidad del emisor de las expresiones. Éste es el sabor amargo que deja
toda la situación: el fallo de la CorteIDH nos vino a decir algo que ya sabíamos y en
lo que éramos pioneros.
En “Kimel” se trataba de un caso donde era difícil distinguir la imputación
de hechos de las opiniones (igual que en “Patitó”, donde el Procurador se inclina
por que se trata de hechos, algunos jueces consideran que son opiniones y otros
que son una mezcla de ambos), porque se imputaban a un juez acciones y
omisiones que, para ser interpretadas como delictivas, exigían una valoración.
Como se sabe, no todos los delitos son fáciles de describir desde un punto de vista
meramente fáctico, ya que muchos de ellos exigen la determinación de lo que el
agente debió hacer o de aquello que hizo mal, en contraposición a un plexo
normativo o valorativo (ej. prevaricato, violación de los deberes de funcionario
público, omisión de investigar, etc.). La indeterminación o la generalización en los
hechos imputados, haría imposible la imputación de calumnias, porque éstas
foundation or formulated in bad faith”. Cfr. ECHR, Castells v. Spain, judgment of 23 April 1992, Series A no.
236, § 46.
En un pronunciamiento reciente sostuvo que “la imposición de una pena de prisión por una ofensa difundida
en la prensa será compatible con la libertad de expresión de los periodistas tal como está garantizada en el
artículo 10 de la Convención sólo en circunstancias excepcionales, especialmente cuando otros derechos
fundamentales han sido seriamente afectados, como, por ejemplo, en los casos de discurso del odio o de
incitación a la violencia”. La versión original en inglés es la siguiente: “the imposition of a prison sentence for
a press offence will be compatible with journalists' freedom of expression as guaranteed by Article 10 of the
Convention only in exceptional circumstances, notably where other fundamental rights have been seriously
impaired, as, for example, in the case of hate speech or incitement to violence”. Cfr. Cumpana and Mazare v.
Romania [GC], no. 33348/96, § 115, ECHR 2004-XI.
12
Cfr. Tribunal Europeo de DD.HH, caso Lingens v. Austria, judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, § 46.
13
Corte Suprema, caso “Bulacio”, sentencia dictada a consecuencia del pronunciamiento de la CorteIDH.

6
consisten en hechos (art. 109 CP), y conduciría a la aplicación del tipo penal de
injurias que puede realizarse mediante la atribución de hechos o de juicios de valor
(art. 110).
El caso trataba de la publicación de un libro donde el autor describía
peyorativamente la actividad de un ex-juez federal en la investigación de unos
homicidios durante la última dictadura militar. La Cámara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional había absuelto al autor del libro, de los delitos contra el
honor por los que el ex-juez lo había acusado. Y así llegó el caso a la Corte
argentina, que dictó una sentencia dividida.
El hecho fue descripto por la mayoría de la Corte de la siguiente manera:
“2°) Que el doctor Guillermo F. Rivarola promovió querella contra Eduardo G. Kimel,
autor del libro “La masacre de San Patricio”, en el que al referirse a la investigación judicial del
caso a cargo del querellante –juez federal que tramitó la causa por la muerte violenta de tres
sacerdotes y dos seminaristas de la “Orden Palotina” –, expresó que: ‘...el juez Rivarola realizó
todos los trámites inherentes. Acopió los partes policiales con las primeras informaciones, solicitó y
obtuvo las pericias forenses y las balísticas. Hizo comparecer a una buena parte de las personas que
podrían aportar datos para el esclarecimiento. Sin embargo la lectura de las fojas judiciales conduce
a una primera pregunta: ¿se quería llegar a una pista que condujera a los victimarios? La
actuación de los jueces durante la dictadura fue, en general condescendiente, cuando no cómplice de
la represión dictatorial. En el caso de los palotinos el juez Rivarola cumplió con la mayoría de los
requisitos formales de la investigación, aunque resulta ostensible que una serie de elementos decisivos
para la elucidación del asesinato no fueron tomados en cuenta. La evidencia de que la orden del
crimen había partido de la entraña del poder militar paralizó la pesquisa, llevándola a un punto
muerto... allí concluyó el pretendido interrogatorio...’ (páginas 97 y 98)”.
“Acusó al querellado por el delito de calumnias por considerar que las expresiones
transcriptas implican atribuirle la comisión de los delitos de violación de los deberes de funcionario
público y encubrimiento”...
“7°) Que en el caso, carecen de sustento los argumentos expuestos por los jueces que
suscribieron la absolución tendientes a establecer la atipicidad de la calumnia. Ello es especialmente
así pues únicamente de una lectura fragmentaria y aislada del texto incriminado puede decirse como
lo hace el a quo que la imputación delictiva no se dirige al querellante. En el libro escrito por el
acusado, después de mencionar al ‘juez Rivarola’ y decir que la actuación de los jueces durante la
dictadura fue en general cómplice de la represión dictatorial, expresa que ‘en el caso de los palotinos
el juez Rivarola cumplió con la mayoría de los requisitos formales de la investigación, aunque
resulta ostensible que una serie de elementos decisivos para la elucidación del asesinato no fueron
tomados en cuenta. La evidencia que la orden del crimen había partido de la entraña del poder
militar paralizó la pesquisa, llevándola a un punto muerto’”....
“9°) Que otra causal de arbitrariedad se deriva de la omisión de considerar el planteo de la
querella referente a que de las constancias de la causa ‘Barbeito...’, surgiría no sólo la falsedad de
las imputaciones delictivas formuladas a la conducta del magistrado, sino especialmente el dolo que
–a criterio del apelante– se hallaría configurado por el hecho de que el querellado, con la única
intención de desacreditar al juez, habría omitido consignar en la publicación que el doctor Rivarola
habría hecho caso omiso a los reiterados requerimientos de sobreseimiento provisional del sumario
formulados por el fiscal Julio César Strassera”.
“Ese planteo resultaba decisivo a los efectos de la dilucidación del dolo, más aun a la luz de
las expresiones del procesado al decir, en la página 13 del libro impugnado, que la obra ‘La
masacre de San Patricio’ fue producto de una labor de búsqueda, recopilación y reportajes y que ‘se
tuvo acceso directo a los folios de la causa abierta por la Justicia, parte de cuyo importante material
integra la obra y constituye uno de los elementos decisivos para la interpretación de los hechos’”.
Ya se puede advertir que la Corte argentina no logra distinguir si se trataba
de la imputación de hechos o de la emisión de opiniones sobre la actuación del ex
juez. Decir o dejar entrever algo así como que un juez no ha investigado lo
necesario para esclarecer un hecho, puede significar atribuirle una omisión o
7
incumplimiento de los deberes de funcionario público (que sería un "hecho", un
delito de acción pública, a los fines de la calumnia), pero también puede ser una
opinión, porque se trata de un concepto que requiere una valoración. Y si esto es
visto así, no sólo dejan de ser calumnias y pasan a ser injurias, sino que además
cambia el estándar constitucional porque no se aplica el de la real malicia (para
hechos) sino el del derecho de crítica (para opiniones o juicios de valor).
Sigue la sentencia:
“10) Que si bien lo señalado en los párrafos anteriores autoriza de por sí a descalificar el
pronunciamiento por su manifiesta arbitrariedad en lo concerniente a la falta de tipificación del
delito de calumnias, procede destacar otro vicio que conduce a igual solución”.
“Al decidir que no se hallaba configurado el delito de injurias la cámara consideró –entre
otros aspectos del tipo legal–, que las expresiones impugnadas carecían de entidad desacreditante del
honor del querellante por no tratarse –el libro– de una publicación de alcance masivo”.
“El razonamiento del a quo carece de sustento jurídico porque el alcance de la publicación
es irrelevante en lo concerniente a la afectación del honor del damnificado”.
“11) Que por último, la conclusión que expresa que de la lectura del libro cuestionado el
lector no será inducido a descalificar las calidades personales del querellante ni a cuestionar el honor
de aquél, descalifica el pronunciamiento por otra causal de arbitrariedad”.
“Ello es así por tratarse de una mera conjetura acerca de las interpretaciones personales que
los lectores pueden hacer del querellante, ajena a la consideración jurídica del delito incriminado”.
“12) Que la exigencia de que los fallos judiciales tengan fundamentos serios... En el caso a
estudio del Tribunal los argumentos del a quo, carentes de sustento jurídico y legal, han dejado sin
tutela el honor, que es el bien jurídico protegido por los delitos a los que se ha hecho referencia...”
En sus votos concurrentes los jueces Fayt y Boggiano señalaron:
“5°) Que la función de la prensa en una república democrática persigue como su fin
principal, el informar tan objetiva y verídicamente al lector como sea posible, de modo de
contribuir en forma sincera a la elaboración de la voluntad popular, pero el ejercicio del derecho
de informar no puede entenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos
constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas
(Fallos: 308:789)”.
“Si se excediesen los límites que son propios de aquel derecho y se produjese,
incausadamente, perjuicio a los derechos individuales de otros, se generaría la responsabilidad
civil o penal por el ejercicio abusivo del derecho citado, en cuyo caso será necesario evaluar dicha
violación teniendo en vista el cargo que la Constitución le ha impuesto a la prensa y las
garantías que para su cumplimiento le asegura, condicionamientos que obligan a los órganos
jurisdiccionales a examinar cuidadosamente si se ha excedido o no de las fronteras del ejercicio
lícito del derecho de la información”.
Este considerando reconoce que la violación del derecho al honor del
agraviado es independiente del correcto o abusivo ejercicio de la libertad de
prensa. Para que esto último ocurra, el daño al honor debe ser “incausado”, lo
cual configurará un “abuso” o “exceso” del ejercicio de tal libertad
constitucional. Siguen los votos concurrentes:
“6°) Que esta Corte adoptó, a partir del precedente de Fallos: 314:1517, el standard
jurisprudencial creado por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso New York
Times vs. Sullivan (376 U.S. 255; 1964) –y sus complementarios, los precedentes Curtis vs.
Butts (388 U.S.130; 1967); Rosenbloom vs. Matromedia (403 U.S. 29; 1971) y Gertz vs.
Welch (418 U.S. 323; 1974)– que se ha dado en llamar la doctrina de la real malicia y cuyo
objetivo es procurar un equilibrio razonable entre la función de la prensa y los derechos
individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a funcionarios públicos, figuras
públicas y aun particulares que hubieran intervenido en cuestiones de interés público objeto de la
información o de la crónica”.
“7°) Que esa doctrina se resume en la exculpación de los periodistas acusados
criminalmente o procesados civilmente por daños y perjuicios causados por informaciones falsas,
8
poniendo a cargo de los querellantes o demandantes la prueba de que las informaciones falsas lo
fueron con conocimiento de que eran falsas o con imprudente y notoria despreocupación sobre si eran
o no falsas. El punto de partida está en el valor absoluto que debe tener la noticia en sí, esto es su
relación directa con un interés público y su trascendencia para la vida social, política o institucional.
Se suma a la misión de la prensa, su deber de informar a la opinión pública proporcionando el
conocimiento de qué y cómo actúan sus representantes y administradores; si han cometido hechos que
deben ser investigados o incurren en abusos, desviaciones o excesos y si en esos hechos han
intervenido funcionarios o figuras públicas, incluso particulares –que han adquirido notoriedad
suficiente para encontrarse involucrados voluntariamente en la cuestión pública de que trata la
información– su situación los obliga a demostrar la falsedad de la noticia, el dolo o la inexcusable
negligencia de la prensa. En consecuencia, el derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria,
la calumnia, la difamación. No protege la falsedad ni la mentira, ni la inexactitud cuando es fruto
de la total y absoluta despreocupación por verificar la realidad de la información. Ampara, sí, a la
prensa, cuando la información se refiere a cuestiones públicas, a funcionarios, figuras públicas o
particulares involucrados en ella, aun si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, en cuyo
caso los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista conocía la falsedad de la
noticia y obró con real malicia con el propósito de injuriar o calumniar (Fallos: 314:1517)”.
“8°) Que, en el derecho argentino, la configuración de la real malicia presupone la
demostración de que ha existido culpa ‘en concreto’ (conf. art. 512 del Código Civil) lo que se
verifica ante la comprobación del actuar desaprensivo (‘reckless disregard’) a que hace referencia la
jurisprudencia citada. En el caso de la injuria, debe acreditarse que se incurrió en una conducta
que, con arreglo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, tenga capacidad para lesionar la
honra o el crédito ajeno”.
“9°) Que el aludido principio no es una creación artificiosa sino un criterio que sirve de
interpretación integrada del art. 14 de la Constitución Nacional y respeta plausiblemente su
espíritu, en la medida en que viene a reforzar la amplia garantía que nuestros constituyentes
establecieron sobre la materia. En efecto, en razón de la unidad general del derecho (Fallos:
297:500), el citado precepto, según jurisprudencia de esta Corte, configura una norma
reglamentaria del principio de la real malicia, que establece una pauta apropiada para apreciar la
culpa ‘en concreto’ de la despreocupación acerca de la verdad”.
“El principio de la real malicia como criterio hermenéutico de la norma constitucional
funciona también en el ámbito de la responsabilidad penal y no importa desconocer que los delitos
de injurias y calumnias son dolosos (confr. doctrina de Fallos: 316:2548 y 318:823 –disidencia
de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano–)”.
“10) Que la configuración de una conducta reprochable en el marco de
la doctrina de la real malicia ha quedado debidamente acreditada en autos.
En efecto, se demostró el absoluto desinterés del imputado en la indagación de la realidad objetiva,
a pesar de haber contado con todos los elementos necesarios para tal fin. Ello es así pues, la
compulsa del expediente lo puso en conocimiento de los datos de la causa, no obstante lo cual
el querellado extrajo de aquél conclusiones calumniosas imputándole al
querellante conductas reñidas con el buen desempeño de sus funciones. En
este sentido se ha demostrado que bajo la invocación del derecho de crónica, el encartado actuó con
temerario desinterés en determinar la verdad o la falsedad de los hechos, distorsionando
maliciosamente el rol que le cupo al magistrado en la investigación del crimen y poniendo seriamente
en duda su idoneidad para el desempeño del cargo”.
“11) Que, en efecto, tanto las afirmaciones como interrogantes que efectúa el querellado en
el capítulo V de su obra resultan agraviantes para el doctor Rivarola. No se trató en el caso de
una crítica y opinión respecto de la actuación que le cupo al Poder Judicial durante aquélla época,
sino de un ataque al honor de un magistrado determinado –el aquí querellante– cuya configuración
está determinada por la imputación de acciones y omisiones de entidad
desacreditante de su honor; máxime si se tiene en cuenta que por la gravedad de los hechos
investigados la cuestión tuvo gran repercusión, lo cual pone en evidencia la total indiferencia respecto

9
del resultado lesivo proveniente de la publicación, así como el descrédito y la deshonra que
implicaron para la investidura del juez las falsas imputaciones sobre su persona”.
“13) Que a ello cabe agregar la total desaprensión –tratándose de una profunda
investigación acerca del caso– de circunstancias que fueron reflejadas con anterioridad a la
publicación del libro, de donde surgiría de manera evidente la actuación que le cupo al magistrado
en la investigación de la causa...” y se mencionan las constancias de la causa ‘Barbeito...’ y que el
propio imputado dijo que se trató de una labor de investigación que tuvo acceso a las constancias de
las causas.
“14) Que la prensa no responde por las noticias falsas, cuando la calidad de la fuente la
exonera de indagar la veracidad de los hechos y la crónica se reduce a la simple reproducción
imparcial y exacta de la noticia. Pero ello no significa que a través de esta información veraz de la
fuente se introduzcan calificativos e inexactitudes –que emanan de su propia opinión–, llegando
hasta el límite de efectuar intencionalmente falsas imputaciones delictivas”.
Así, sin mayor explicación, estos dos votos clasificaron el caso como de
imputación de hechos delictivos al juez ofendido, es decir, calumnias. A partir de
allí, razonaron con base en el estándar constitucional de libertad de expresión
aplicable a la imputación de hechos (real malicia).
En esa tarea incurrieron en una mezcolanza de instituciones del derecho civil
y del penal y consideraron que el dolo y la culpa deben ser ubicadas en la
culpabilidad y no en la tipicidad. Este asunto no es menor, porque cambia
completamente la visión del caso. Así, la mención de que basta para la
responsabilidad la culpa en concreto, que ello es sinónimo de un actuar
desaprensivo, y que ese es el significado del reckless disregard de la real malicia, pone
al descubierto los problemas para incorporar los estándares constitucionales que
tienen quienes siguen una teoría del delito que ubica el dolo y la culpa en la
culpabilidad, porque los delitos de calumnias e injurias son dolosos. En efecto, la
calumnia exige el conocimiento de la falsedad del hecho delictivo atribuido al
ofendido. Si se ubica el dolo en la culpabilidad, éste necesariamente deberá abarcar
la conciencia de que no se actúa conforme a derecho (en ejercicio de la libertad de
prensa). Luego, en esa línea argumental, si el autor obró desaprensivamente
respecto de este aspecto (la verdad o falsedad de lo que informaba), debería
sostenerse que actuó con culpa, que es atípica en la calumnia. La conclusión de
estos jueces es grave desde el punto de vista penal, pero también desde la libertad
de expresión, porque se trata de un supuesto de temeridad sobre la verdad o
falsedad de la noticia, que no está amparada por los estándares constitucionales e
internacionales de la libertad de expresión (es la segunda parte de la real malicia).
Un problema similar se advierte si se subsume el caso en injurias, en la
modalidad de imputación de hechos, porque el tipo no exige la falsedad del hecho
deshonroso atribuido al ofendido; ej. decirle a otro que le ha sido infiel a su esposa14
o que se droga todos los viernes a la tarde en el despacho oficial (art. 110 CP). Si el
dolo se ubica en la culpabilidad, igualmente debería comprender la conciencia de
antijuridicidad, consistente en saber que no se informa la verdad (y con ello, que se
actúa de mala fe). Con ello, se debería llegar al mismo resultado, porque no está
prevista legalmente la injuria culposa, pese a que tal expresión no está amparada por
la libertad de expresión ya que se informó una falsedad de manera desaprensiva.
En síntesis, en “Kimel” hubiese bastado con encasillar el caso en el derecho
a crítica, el derecho a dar opinión sobre un asunto de interés público, y reconocer
que los funcionarios públicos tienen el deber de soportar gran cantidad de lesiones
a su honor cuando se califica su actividad funcional pública, para concluir en que la
actividad de Kimel no había constituido delito. No porque sus juicios de valor

14
Para darle un ribete público al caso, piénsese en quien le dice eso a un gobernante y remata con “quien obra
de esa manera en casa, demuestra que no nos será fieles a los gobernados”.

10
sobre el ex juez Rivarola no fuesen deshonrosos y desacreditantes, afortunados o
desafortunados, compartidos o repudiados, sino porque había ejercido su derecho
constitucional a expresarse de ese modo (arts. 14 CN y 13 CADH). En derecho
penal esto se llama legítimo ejercicio de un derecho, y está previsto en nuestro
ordenamiento penal desde siempre en el art. 34, inc. 4º, C.P.

4). Delitos contra el honor y el conflicto con la libertad de expresión15.

Los delitos contra el honor en el Código Penal Argentino han sido
profundamente estudiados por los autores y la jurisprudencia penales, hasta
alcanzar un alto grado de desarrollo en cuanto a sus características elementales.
Muchas veces se prescinde de todo ese bagaje intelectual, de toda la dogmática
sobre la parte general y de la teoría del delito, y surgen explicaciones sobre un
delito basadas exclusivamente en la lectura aislada –interpretación literal– del
texto legal.
Además dichas enseñanzas sobre los delitos contra el honor (y las
responsabilidades civiles por lesiones al honor a través de la prensa o del ejercicio
de la libertad de expresión también, como lo muestra “Patitó”) fueron
conmovidas por la moderna dogmática constitucional sobre la libertad de
expresión, que incorporó estándares que deben ser compatibilizados para que
ambos universos (el honor y la libertad de expresión protegidos en la CADH)
puedan coexistir armónicamente. La libertad de expresión tiene una dimensión
social, y no es un bien jurídico individual como el honor.
Ambos derechos, la honra y la libertad de expresión, tienen jerarquía
constitucional. Esa jerarquía no obliga a legislar penalmente las ofensas al honor,
pero el legislador argentino lo ha hecho. También lo hicieron todos los países de
América y Europa, aunque los Estados Unidos de América, en pocos estados.
Los arts. 109 a 117 bis del Código Penal regulan la represión de diversas
afectaciones del honor y contemplan soluciones para los casos particulares. En
todos los casos se trata de expresiones que lesionan el honor ajeno mediante
opiniones, juicios de valor, epítetos, insultos, descripción peyorativa de
caraterísticas personales o la imputación de hechos cuya comisión constituyen un
demérito para su autor. Si se trata de la imputación de hechos deshonrosos o
desacreditantes, existe afectación del honor con prescindencia de si son
verdaderos o falsos16.
El argumento que critica la redacción de la injuria como violatoria del
principio de legalidad conduce a recordar que ese delito constituye un daño al
bien inmaterial honor. Se trata de un nombre que se ha desprendido de su raíz
romana, del concepto de injuria como sinónimo de daño, de cualquier daño que
no estaba expresamente previsto. No se describe la acción sino el resultado a
alcanzar, porque éste puede realizarse de cualquier modo. El resultado debe ser
atrapado por el intelecto. Si existe un delito sobre el que no ha habido jamás
problemas desde el punto de vista del mandato de certeza (principio de legalidad
penal) es éste. Toda su problemática nunca giró en torno a dudas sobre la

15
De Luca, Javier Augusto. “Libertad de Prensa y Delitos conta el Honor (Delitos contra el honor cometidos a
través de la Prensa)”, Edit. Ad-Hoc. Buenos Aires, 2006. Una síntesis en: Delitos contra el honor y libertad
de expresión. En ¿Más Derecho?", número especial “Libertad de Expresión y Democracia desde una
perspectiva latinoamericana”, edit. Di Plácido, Bs. As., 2002, p. 37.
16
Con pocas variantes: Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, edit. TEA, Buenos Aires; Núñez, Ricardo
C. Tratado de Derecho Penal, Edit Lerner, Córdoba; Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal y
Derecho Penal Parte Especial (actualizado por Guillermo A.C. Ledesma), edit. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, en cualquiera de las ediciones de estos clásicos tratados; Ramos, Juan P. El ánimus injuriandi, Revista
Penal y Penitenciaria, Año IV, nº 11, enero-febrero-marzo, 1939; Molinario, Alfredo, Derecho Penal y Los
Delitos (actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio), edit. TEA, Buenos Aires; Moreno (h.), Rodolfo, El
Código Penal y sus Antecedentes, Edit. Tommasi, Buenos Aires, 1923; Carrara, Francisco, Programa del
Curso de Derecho Criminal, parágrafos 1716 en adelante, Temis, Bogotá, 1977, etc.

11
acreditación de una lesión al honor, sino sobre si había habido animus iniuiriandi,
algún otro animus que lo descartara, situaciones de contexto que justificasen la
expresión, o en las que el ofendido debía soportarlas, etcétera. Siempre se operó
aquí del mismo modo que en el homicidio, las lesiones, las privaciones ilegales de
la libertad, los daños contra la propiedad, las falsificaciones de documentos e
infinidad de delitos más, donde sólo se menciona el resultado17.
Las respuestas y soluciones cuando las expresiones lesivas del honor
colisionan con el ejercicio de la libertad de prensa o de expresión no deberán
encontrarse en la redacción del tipo penal de injurias sino en otros elementos
tradicionales de la teoría del delito que, para evitar las dispersiones de la doctrina
y la jurisprudencia, fueron plasmados en el texto proyectado, como casos
específicos del tradicional y vigente ejercicio legítimo de un derecho (art. 34, inc.
4to. CP). La idea que subyace al sistema es que las disposiciones de los arts. 14 y
32 C.N. y del art. 13 de la C.A.D.H., no tendrían razón de ser si no existiese una
lesión concreta al bien jurídico honor (art. 19 de la Constitución Nacional),
porque no están escritas para proteger expresiones inocuas.
En este sentido, la prueba de la verdad del hecho imputado, tanto en las
calumnias -regla- como en las injurias -excepción, art. 111 CP-, y con
independencia de quien tenga a su cargo esa prueba (lo cual es motivo de especial
tratamiento en la teoría de la libertad de expresión, vid. “Patitó”), no modifica esa
afirmación sino que, en todo caso, eliminará la antijuridicidad del hecho que ya es
agresivo para el bien jurídico honor (lo justifica o permite)18. Aquí no debe
confundirse lo que debe ser probado con quien debe probarlo. La verdad no es la
absoluta, sino veracidad al momento de la emisión de la expresión. Según las
nuevas reglas constitucionales sobre libertad de expresión, el 111 CP debe ser
leído exactamente alrevés, porque el que debe probar es el querellante ofendido,
no el emisor de la ofensa.
El delito de injurias es doloso, lo cual surge del texto del código, en tanto
no está prevista una figura culposa y en la Argentina existe un número cerrado de
delitos culposos. Se suele decir que puede haber casos de injurias culposas en las
expresiones en que no se ha ejercido con la debida diligencia la búsqueda de la
verdad en la información, de aquello que se dice que el aludido hizo19. Esta idea
debe rechazarse porque la posición subjetiva frente a la verdad o falsedad del
hecho imputado es un problema que corresponde a otra etapa distinta a la de la
tipicidad en las injurias. Ello se debe ubicar en el análisis de la falta de diligencia o
violación al deber de cuidado en el ejercicio del derecho constitucional a informar
y no del tipo de injurias.
Una cosa es saber o conocer lo que se dice, escribe, pinta, gesticula,
etcétera, lo cual comprende el conocimiento del significado injuriante, y otra muy
distinta es el motivo o causa que generó y el fin que se persigue con la expresión.

17
En todos estos delitos existieron y seguirán existiendo discusiones sobre las acciones materiales que los
constituyen. Por ej. si apuñalar el cuerpo de una persona en terapia intensiva cuyos organos están por ser
ablacionados para ser transplantados es o no un homicidio; si dejar escapar de su jaula a un pájaro ajeno es
daño o no lo es. Si encerrar a un bebé que carece de autodeterminación respecto de su libertad ambulatoria -y
que ni se entera de lo que ocurre- es no una privación ilegal de la libertad. Se trata de las discusiones propias
de la doctrina y de la historia del derecho penal, cuya existencia no alcanza para sostener que los textos violan
el principio de legalidad .
18
La prueba de la verdad es ubicada en distintas categorías de la teoría del delito, según el autor y el caso. En
las calumnias, elimina la tipicidad, porque elimina el elemento "falsa imputación de un delito"; en el caso de
injurias, el art. 111 CP ha sido interpretado como una causa de justificación. Claro está, esto último no
resuelve otro problema de parte general, consistente en cuál es el rol de las causas de justificación en la teoría
del delito. Si se adhiere a la postura "finalista original" sólo elimina la antijuridicidad, pero deja subsistente la
tipicidad. Si se adhiere a la teoría de los "elementos negativos del tipo", la causa de justificación barre
también con la tipicidad.
19
Se trataría de un problema de falta de diligencia o violación al deber de cuidado en el ejercicio de una causa
de justificación y no del tipo de injurias.

12
El autor puede dirigir un insulto a una persona porque erró en su juicio de
apreciación sobre los hechos que la motivaron; puede tratarse de un "boquiflojo";
puede ocurrir que crea ciertamente que el destinatario ha realizado el hecho
(deshonrante) que le imputa; puede estar reproduciendo textualmente una fuente
que se manifestó injuriosamente, etcétera. Pero esas circunstancias se ponderan
en otros etadios de la teoría del delito ya que no modifican la presencia del
conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo, es decir, de manifestar
(de palabra, por escrito, en una obra o gestualmente) algo que se sabe lesiona el
bien jurídico honor de otro, aunque esa manifestación en definitiva no sea
punible por otra razón.
La injuria es un daño20, y el tipo penal está redactado como el delito de
daño contra la propiedad. Pero su característica es que ese daño se produce en un
ente inmaterial21. No es posible trasladar a las injurias los razonamientos que los
autores emplean al analizar otros delitos para distinguir los aspectos objetivos y
subjetivos del tipo. En un homicidio, la muerte de otro (elemento objetivo)
puede separarse de la indagación acerca de si el autor quería hacerlo, se lo
representó como posible, confió en que no se produciría, no se lo representó
debiendo hacerlo, etc. (elemento subjetivo).
Cierta confusión en las exposiciones de la doctrina y la jurisprudencia
respecto de este punto se origina en la falta de un profundo análisis del significado
de las expresiones en el contexto en el que fueron realizadas, lo cual debe
comprender el estudio de las condiciones de producción del emisor y las de
recepción del destinatario. Lo que aquí se sostiene no implica adherir a la llamada
"tesis subjetiva" que predica el animus iniuriandi. Que la injuria para ser tal, debe
estar primeramente en la mente del autor, es un requisito necesario pero no
suficiente pues, desde un punto de vista material u objetivo, debe determinarse el
significado que la expresión tiene en el contexto en que fue producida22.
El recurso al animus iniuriandi le ha permitido a la doctrina y la
jurisprudencia decir cualquier cosa. Por ejemplo, que cuando un periodista
informa que tal personaje público se embriaga todas las tardes en su despacho del
ministerio, y ello es cierto, se sostiene que no lo estaría injuriando por falta de
animus, porque su único propósito era el de informar a la opinión pública. Pero
eso no es cierto. Todos podemos ver ahí que en realidad el informador afectó el
honor del funcionario, pero también, que ello es un asunto distinto al de que, en
esas circunstancias tenga derecho a hacerlo (y el funcionario estar obligado a
soportarlo), con beneficio para toda la población que nos enteraremos que uno
de nuestros mandatarios no se encuentra en condiciones personales de
desarrollar eficazmente la tarea para la que ha sido designado. La libertad de
expresión tiene dimensión social. Nada tiene que ver el propósito íntimo y final
del informador, sea periodista profesional o no lo sea, como lo demuestra el
hecho de que quizás, éste odie al funcionario y haya estado esperando largo
tiempo tener la prueba para mancillar su honor justificadamente. Con el animus
iniuriandi, habría que condenar al periodista que informa la verdad, pero que lo
hace con la ultraintención de ultrajar el honor del funcionario público agraviado.
20
Como lo indica el Diccionario de la Lengua Española, sin detenerme a explicar aquí y a esta altura del
desarrollo del derecho penal, en qué consistía la injuria en el Derecho Romano, que es la fuente de varios
delitos actuales de todas las legislaciones.
21
De cualquier modo, aun en los delitos que se dice recaen sobre objetos materiales puede haber problemas.
Los autores siguen discutiendo si liberar a unos pajaritos enjaulados, que son propiedad ajena, constituye el
delito de daño. ¿Sobre qué recae la acción si los pajaritos no han sufrido ningún daño? ¿Sobre un ente
inmaterial o un concepto intelectual como el patrimonio?
22
Totalmente esclarecedor, Núñez, Ricardo C. La cuestión del animus injuriandi. Conferencia pronunciada el
1° de junio de 1962 en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Rosario. Publicada en Cuadernos de los
Institutos. Instituto de Derecho Penal. (Corresponde al N° XI del Instituto). Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. N° 64, pág. 9.

13
Este solo ejemplo demuestra que la teoría jurisprudencial de la "real malicia" no
tiene nada que ver con el animus iniuriandi, pues resulta inconstitucional condenar
a cualquier persona que informa la verdad sobre un asunto de interés público,
por más deshonrante o desacreditante que esa noticia sea y aunque el autor haya
tenido el propósito personal de hacerlo23.
Por ello, tampoco solucionan nada las legislaciones que insertan en las
figuras contra el honor un determinado “propósito” de ofender el honor. La
libertad de prensa permite, precisamente, lesionar el honor ajeno “a propósito”
en infinidad de situaciones.
Las acciones previstas en el código no exigen de ningún modo una
ultraintención ni castigan un determinado móvil. Basta con que el autor conozca
la entidad injuriante de las expresiones que vierte. Ese rechazo de un elemento
subjetivo especial distinto del dolo, produce que no se exija para tener por
afirmada la tipicidad de injurias y que otros animi (jocandi, narrandi, consulendi,
informandi, etc.) no jueguen el papel que tradicionalmente se les asignara, de
desplazar el iniuriandi 24.
Desde un punto de vista político si se considera la libertad constitucional
de expresión en su dimensión social, como el derecho de todos los habitantes a
recibir información, no parece muy coherente o democrático resolver el conflicto
entre el honor (agraviado) y la libertad de expresión (del autor) en un caso
particular, mediante la comprobación de si existió o no un animus iniuriandi en la
mente del autor, porque esto deja afuera ese otro aspecto de la libertad
constitucional involucrada25.
La prueba de la verdad en la injuria, exceptio veritatis (art. 111 CP), está
concebida como una excepción a la regla para los casos de interés público26. Por
tal razón, en el sistema de la ley, el que debe probar la verdad de la imputación
injuriante para eximirse de pena es el autor de las expresiones. Este asunto ha
dado un giro de 180º con la incorporación de la doctrina constitucional sobre
libertad de expresión, por la cual, el art. 111 CP debe ser leído exactamente al
revés. En nuestro ordenamiento jurídico, interpretado constitucionalmente por la
Corte e infinidad de tribunales que la han seguido, quien debe probar la falsedad
del hecho imputado es el ofendido, es decir, el querellante27.

23
Se me ocurre: el sujeto A odia al sujeto B, que es funcionario público. El primero espera toda una vida un
desliz del segundo, hasta que ocurre y con total placer, odio, animadversión, etcétera, publica la noticia
verdadera que desacredita a su enemigo. Para quien guste de los argumentos de autoridad, le resultará
interesante saber que los jueces de la corte norteamericana expresamente han dicho que “real malicia” no era
“animus iniuriandi”. En Fallos: 315:1699 “Tavares”, puede leerse: “en el reciente voto por la mayoría del juez
Kennedy: ‘La real malicia bajo el New York Times standard no debería ser confundida con el concepto de
malicia como un intento dañino o un motivo originado en el despecho o en la mala voluntad... Hemos usado
el término real malicia como una síntesis para describir la protección de la Primera Enmienda para
declaraciones injuriosas a la reputación... Pero el término puede confundir tanto como iluminar. En este
respecto, la frase podría ser infortunada. En lugar del término real malicia, es mejor práctica... (referirse) a la
publicación de una afirmación con conocimiento de su falsedad o el temerario desinterés acerca de su verdad
o falsedad’ (‘Jeffrey M. Masson v. New Yorker Magazine’, 501 U.S. 115 L. Ed. 2da. 447, 111 S.Ct., decidido
el 20 de junio de 1991)”.
24
Sobre el animus injuriandi, ver Ramos, Juan P., ob. cit., y Los Delitos contra el Honor, edit. Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1958.
25
Berdugo Gómez de la Torre, Revisión del Contenido del Bien Jurídico Honor. Libro Homenaje a Hilde
Kaufmann. El Poder Penal del Estado, edit. Depalma, Bs. As., 1985, p. 263.
26
El interés social en conocer lo público o en otorgar un espacio de discusión sobre las cosas públicas viene
de los Prácticos. Ver la historia en Carrara.
27
En la jurisprudencia norteamericana la exigencia de probar la real malicia del autor, se traduce en la
obligación de permitir (un derecho) al ofendido a que se introduzca en el proceso editorial e investigue quién
fue el autor de la noticia y con qué material contaba al momento de la emisión de las expresiones ofensivas.
Viene de un fallo que se llama “Herbert vs. Lando”. Aquí no se ha ensayado tal práctica que, seguramente,
sería resistida por los integrantes de los medios de comunicación. Ver De Luca, Javier Augusto, La
investigación preliminar en los juicios por calumnias e injurias cometidas por medio de la prensa. En
Estudios en Homenaje al Dr. Francisco J. D’Albora, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2005, p. 263.

14
 Finalmente, cabe señalar que la publicación o reproducción, por cualquier
medio, de injurias o calumnias inferidas por otro, también es reprimida (art. 113
CP). Se trata de un delito autónomo, basado en la mayor dañosidad que implica
la difusión. No es un caso de participación en la injuria o calumnia porque éstas
ya están consumadas cuando comienza a actuar el que publica o reproduce. Se
trata de hechos distintos28. Al autor del delito del art. 113 CP, cuando se refiere a
las injurias, sólo le basta conocer y/o representarse el poder deshonrante o
desacreditante del libelo y la voluntad de publicarlo. Por ello, el periodista o
informador que reproduce textualmente un reportaje, el secretario de redacción
que publica una carta de lectores, etcétera, al saber que en esos textos de otros se
afecta el honor del allí aludido, realizan formalmente el tipo penal del art. 113 CP.
No cambia el caso que lo reproducido o publicado sea una opinión o un hecho.
Tratándose de hechos, el 113 CP tampoco exige la falsedad del contenido de la
expresión. Si la fuente no es citada y transcripta fielmente, y el que publica agrega
consideraciones propias, el tipo ya no es el del 113 CP, sino el de injurias (art. 110
CP). Sin embargo, el análisis no acaba allí, pues habrá que analizar si se dan las
condiciones para que esa actividad juegue como un permiso -de jerarquía
constitucional- que, a nuestro modo de ver justifica29 la acción típica
(reproducción fiel, cita de la fuente, e interés público).
En los casos de reproducción o publicación de calumnias, parece que una
interpretación estricta del tipo penal exige que el autor conozca la falsedad del
delito de acción pública imputada por el original autor de la calumnia que
después se reproduce. Esta circunstancia no cambia en nada la posibilidad de
invocar la causa de justificación ejercicio del derecho constitucional a informar,
cuando se reproduce fielmente la calumnia de otro, se individualiza al autor
(fuente) y se trata de un asunto de interés público.
Obviamente, el tipo penal prevé muchas más situaciones y medios de
comisión que la prensa que sólo es uno de ellos y al que nos referiremos
seguidamente.

5). Los estándares de libertad de prensa o libertad de expresión.

Los tipos penales de calumnias, injurias y reproducción o publicación de
tales son "delitos de expresión"30. Desde este punto de vista, son limitaciones al
ejercicio de la libertad de expresión, a la emisión de comunicaciones (de palabra,
gestuales o escriturales), porque su existencia significa que no está asegurada la
impunidad. Es por ello que los delitos pueden funcionar como disuasores de las
expresiones (una especie de coacción psicológica, como la de v. Feuerbach). A
este fenómeno se lo llama autocensura31. De modo que tempranamente se
advirtió que el principio de Blackstone32 por el cual está prohibida la censura
previa y las expresiones quedarán sometidas solamente a las responsabilidades
ulteriores, no era suficiente para garantizar una mayor amplitud en la transmisión
de información e ideas porque, si esas responsabilidades posteriores fuesen
aplicadas literal y automáticamente en todos los casos, la libertad de prensa o
expresión sería una quimera.
28
La injuria o calumnia son proferidas con anterioridad a la actividad de la persona que luego las reproduce o
publica. No cabe considerar la hipótesis de participación de "promesa anterior al hecho" puesto que no son el
mismo hecho: una persona vierte la injuria o calumnia y, después, otra persona reproduce o publica.
29
Para otros, jugará como un elemento negativo del tipo que elimina la tipicidad. Distinción muy importante
en cuanto al error. Hay varios trabajos de Enrique Bianchi, Hernán Gullco y Eduardo Bertoni, al respecto.
30
Kern, Eduard. Delitos de Expresión. Edit. Depalma, Bs. As. 1919.
31
Paradigmático, Corte Suprema, Fallos: 257:308 (“Pérez”, 1963). Esta sentencia es muy interesante desde el
punto de vista histórico, pues fue dictada un año antes que el famoso precedente norteamericano, in re, “New
York Times vs. Sullivan”, y se citan una serie de precedentes que también serán citados en la sentencia
estadounidense, lo cual pone de manifiesto que se trataba de una fruta madura que estaba al caer.
32
Comentarios a las leyes de Inglaterra, citado en infinidad de fuentes.

15
 En consecuencia, toda la teoría de esta libertad ha versado sobre el diseño
de estándares que aseguren a priori a los emisores que no serán castigados por
determinadas expresiones aunque resulten ofensivas al honor ajeno.
Cabe desterrar la creencia de que toda injuria o calumnia o sus
reproducciones o publicaciones, por medio de la prensa, serán automáticamente
sancionadas. La de expresión es una libertad eminentemente subversiva, está
prevista para molestar y lesionar los derechos de los demás, y si su ejercicio se
realiza dentro de determinados parámetros. Esas lesiones están justificadas por la
Constitución misma, sin importar lo que el legislador haya previsto al respecto. Si
la de expresión fuese una garantía que permitiese decir lo que no lesiona o
molesta a nadie, cosas inocuas, se trataría de letra muerta. Cuando una expresión
resulta inocua para los derechos de terceros, no es en virtud del art. 14 CN o del
art. 13 de la CADH que el emisor tiene derecho a manifestarse, sino por mandato
del art. 19 CN que impide legislar las acciones y omisiones que no agreden
ningún derecho de terceros. La libertad constitucional de expresión entra a jugar
recién cuando con la comunicación se han afectado derechos de terceros.
No debe perderse de vista que en la Argentina, la prensa tiene basamento
institucional al ser mencionada varias veces por la Constitución, como institución
necesaria para el funcionamiento de determinados mecanismos constitucionales.
No se trata de un mero servicio público o de una libertad más. Sin prensa, la
Argentina sería un Estado distinto.
Existen varias teorías filosóficas y políticas sobre el fundamento de la
libertad de expresión. Las que se han enunciado con mayor predicamento son: a)
la del mercado de ideas; b) la del autogobierno o del modelo cívico republicano;
c) la del modelo de libertad, autocumplimiento y autonomía; d) la de la
salvaguarda; e) la de la tolerancia; f) la de la tradición romántica; g) la de
preferencias públicas y económicas; y también existen teorías detractoras de la
libertad33. No toda expresión estará justificada por cualquier teoría: la instigación
verbal a cometer un delito, la orden del jefe de una banda a uno de sus sicarios de
matar a otro; el ardid verbal de la estafa, tendiente a lograr una disposición
patrimonial perjudicial de la víctima, la falsificación de moneda o documentos,
también son expresiones y, sin embargo, nadie discute su represión. Las
expresiones son infinitas y según la teoría hallarán mayor o menor libertad: crítica
artística, el horóscopo, la plástica, la fotografía, la sátira, las tiras cómicas, los
avisos clasificados, los anuncios de servicios sexuales, la Internet, la apología de
ciertas prácticas, el odio racial, la difusión de religiones, etcétera.
Cuando colisionan con el bien jurídico honor y sólo en este conflicto,
rigen los siguientes estándares que han sido repetidos en “Patitó” por nuestra
Corte Suprema:
Las expresiones se dividen en dos grandes grupos. Uno es el privado, el
otro es el público.
En el privado, la libertad de prensa o expresión sólo adquiere relevancia en
cuanto está prohibida la censura previa. Pero las responsabilidades posteriores
son idénticas a las de los casos en los que las expresiones no fueron vertidas por
la prensa.
Todos los demás estándares se refieren a asuntos públicos, tanto los actos
de los funcionarios, como los de privados con consecuencias públicas o
involucrados voluntariamente en esa clase de asuntos. Públicos no son sinónimos
de oficiales, pues puede haber otros que no lo sean, pero tampoco es aquello que
es interés del público, como la vida privada de una artista de telenovelas.

33
Bianchi, Enrique Tomás y Gullco, Hernán Víctor. El Derecho a la Libre Expresión. Edit. Platense, La
Plata, 1997.

16
 Cuando se trata de ideas u opiniones (crítica) no sirve el criterio de verdad
o falsedad, y el derecho debe ser ejercido mediante una suerte de proporción de
medios a fines, es decir, que la expresión debe guardar una relación con el asunto
de interés público a que se hace referencia, de modo que no están protegidos los
insultos o agravios gratuitos, innecesarios, descolgados o desconectados de la
idea crítica que se pretende transmitir34.
Cuando se trata de la comunicación de hechos, nos encontramos ante la
información. Si se dice la verdad o se obra con razonable y objetivable veracidad
al momento de la emisión de la expresión, no puede haber responsabilidad
alguna.
La idea es eximir de responsabilidad a quienes se manifiestan por los más
diversos medios de comunicación cuando sólo obran como canales de
transmisión de ofensas contra el honor, o a tolerar las ofensas que pudieran
vertirse en ejercicio del derecho de crítica de acontecimientos de interés general.
La garantía es para todos los habitantes, y no sólo para los periodistas. La
colegiación obligatoria de periodistas, está prohibida porque se considera que
viola la libertad de expresión35.
Con ello se pretende generar un clima de búsqueda de la verdad, crítica de
los actos de gobierno, libre debate de ideas sobre asuntos de interés general y
participación más efectiva de los ciudadanos en la cosa pública.
En líneas generales, los tribunales constitucionales han coincidido al
conformar las pautas limitativas de la responsabilidad. Se considera que no es
valioso endilgar responsabilidad a quienes a través de los medios de
comunicación, sean o no periodistas:
-Atribuyen la noticia de interés público a una fuente (ej. una solicitada, una
entrevista, un cable, un artículo firmado, una carta de lectores, etc.), pues de otro
modo se generaría la autocensura. La amenaza de pena posterior a la publicación
fiel de lo dicho por una fuente identificada, pondría en un conflicto al
comunicador que debe dar cuenta de una investigación o informar, o quien tiene
la responsabilidad de decidir la publicación: informa y es posteriormente
castigado, o se autocensura para evitar toda responsabilidad. En este último caso,
quien se perjudica es la sociedad que no es informada36. No interesa si el
contenido de la noticia es un hecho o una opinión, porque para el difusor la
noticia sigue siendo un hecho. Ésta es una diferencia muy importante entre la
doctrina de la fuente y la de la real malicia. En la doctrina de la cita de la fuente,
no interesa que la expresión que se cita se refiera a hechos falsos porque para el
difusor y para la sociedad, lo prioritario es el valor de la noticia en sí. En
consecuencia, porque no sería valioso transformarlo en un censor, el difusor no
tiene ningún deber de verificar si lo que dijo la fuente es verdadero o falso, sino
tan sólo, que una fuente verdadera realmente dijo lo que dijo.
-Si las noticias ofensivas al honor son propias, y se trata de la información
de hechos, si éstos son verdaderos y de interés público, también se encuentran
amparadas por la libertad de expresión.
-Pero también las informaciones que ex-post resulten falsas reciben
protección constitucional mediante la elaboración de la doctrina de la real

34
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso "Lingens" del 8 de julio de 1986, publicado en Libertad de
Prensa y Derecho Penal, AA.VV., Edit. del Puerto, Bs. As., 1997, p. 329
35
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva “La Colegiación Obligatoria de
Periodistas”.
36
Ver Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 257:308 "Pérez"; 308:789 "Campillay"; causa T.159 -
XXIV- "Triaca" del 26-10-93; causa R.198 -XXIII- "Ramos" del 16-11-93. Las últimas: Fallos: 321:667
"Rudaz Bisón, del 2-4-98); causa B.439 "Bruno", del 23-8-01; causa G.422 "Guazzoni", del 18-12-01; M.307
"Menem vs. Tomás Sanz", del 20-10-98.

17
malicia37. Dicho estándar distingue dos clases de protección al honor de las
personas, una rigurosa aplicable al ciudadano común, y otra atenuada para los
funcionarios, figuras públicas y, en algunos supuestos, para los particulares que
se ven envueltos en controversias públicas. Respecto de estos últimos sólo
procede la imputación si se acredita que la información fue difundida con
conocimiento de su falsedad o temerario desinterés (reckless disregard) acerca de si
dicha información era verdadera o no38.
-En cuanto a las opiniones o juicios de valor, la libertad entra en el terreno
del derecho a crítica de los actos de gobierno o asuntos de interés público, y
aunque ésta sea dura o vehemente, si se ejerce sin el empleo de palabras
agraviantes desconectadas de ella, innecesarias, insultantes por sí mismas,
también quedan protegidas39.

6.) Cuadro responsabilidad por delitos contra el honor a través de la

prensa:

Libertad de Prensa y Afectación de Honor e Intimidad

Noticias sobre
Asuntos Públicos Asuntos Privados
No censura; responsabilidad ulterior. Se tratan como los demás casos que
Interés general. Libre crítica a no son por la prensa. Protección
funcionarios por actos de gobierno y fuerte del honor (basta negligencia
a cualquiera en asuntos de interés precipitada o simple culpa en
público. Se prefiere abuso o exceso. búsqueda de la verdad para condenar
Pero no existe la impunidad total. al informador).

37
Fallos: 310:508; 315:1699, entre otros. Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica: "New York
Times vs. Sullivan" 376 U.S. 254, de 1964. Ver ahora, “Patitó”, citado.
38
Los precedentes de la Corte Suprema que se refieren a la prensa y su responsabilidad pueden ubicarse en
Fallos: 167:136; 248:291; 257:308; 269:189; 269:195; 269:200; 278:62; 282:392; 300:1028; 303:267;
304:811; 306:1892; 308:789; 310:508; 310:1715; 311:1573; 311:2553; 312:916; 312:1114; 313:740;
314:1517; 315:632; 315:1492;315:16 99; 315:1943; G. 556. XXIII "Gutheim" del 15-4-93; E.76 XXIV.
"Costaguta" del 8-6-93; P.36. XXIV. y P. 525 "Pérez Arriaga" del 2-7-93; G.184.XXIV. "Granada" del 26-10-
93; T.159 "Triaca" del 26-10-93; R.198 "Ramos" del 16-11-93; R.52 y R.54 "Rodríguez, Horacio" del 30-5-
95; S.723 "Suárez, Facundo" del 4-5-95; K.79 "Kogan" del 19-10-95.
Las últimas sentencias de la Corte Suprema relativas a estos temas son las dictadas en las causas: M.422-
XXXI- "Morales Solá, Joaquín Miguel s/injurias", del 12-11-96; A.200 -XXXI- "Acuña, Carlos Manuel
Ramón s/delitos de injurias y calumnias" del 10-12-96; R.134 -XXXI- "Ramos, Juan José c/LR3 Radio
Belgrano y otros" del 27-12-96; P.419 -XXVIII- "Pandolfi, Oscar Raúl c/Rajneri, Julio Raúl" del 1-7-97;
A.418 -XXXI- "Amarilla, Juan s/recurso extraordinario en autos `Gorvein, Diego Rodolfo s/querella p/
calumnias e injurias c/ Amarilla, Juan H.", del 29-9-98 (Fallos: 321:2558); C.57 y C.68 -XXXI- "Cancela,
Omar Jesús c/Artear S.A.I. y otros" del 29-9-98; M.307 -XXXII- "Menem, Eduardo s/querella por calumnias
e injurias. Imputado: Tomás Sanz", del 20-10-98.
Desde el punto de vista constitucional existen innumerables trabajos de nuestros más prestigiosos juristas.
39
También tenemos fallos pioneros en Latinoamérica que vienen de la década del ’60. Los ya citados
269:189; 269:195; 269:200. Ver ahora Tribunal Europeo de Derechos Humanosm, caso "Lingens" ya citado,
y también reseñado en Fallos: 321:2558 "Amarilla", voto de los jueces Petracchi y Bossert. Ver los
precedentes argentinos allí citados.

18
 Asuntos Públicos
No se confunde con el interés del gobierno, ni con el interés del público (ej. la
vida licenciosa de una vedette). No se identifica con conductas realizadas en
público o en privado. No se limita a asuntos políticos u oficiales. Se define por
exclusión, a todas las áreas de la vida que son excluidas de la intimidad o
privacidad, y cuyo conocimiento es útil para la vida de relación en sociedad.

Noticias Propias Atribuidas a una Fuente de

Información
Da lugar al régimen de Se exime de responsabilidad por
responsabilidad por daños al honor hechos u opiniones difamatorias. No
en ejercicio de la libertad de exige control del contenido veraz de
expresión. Derecho de todos los lo que la fuente dijo. La fuente debe
habitantes, no sólo de periodistas, a ser real y citada al momento de la
dar información o criticar Y a expresión. No guarda relación alguna
recibirla objetiva y verídicamente. con secreto de las fuentes
periodísticas. Si se reserva la fuente,
la noticia es propia40.

Noticias Propias
Opiniones Hechos:
Verdad. Si se dice la verdad, no
Es lo valorativo, no corre verdad existe responsabilidad, aunque la
vs. falsedad; no existe deber de expresión sea injuriante.
veracidad; no se aplica real malicia.
Se exige cautela, ausencia de Falsedad. Si los hechos son falsos
expresiones injuriantes que no o inexacto. Rige el deber de buscar
tengan relación con las ideas u la verdad, sinceramente, con
opiniones expresadas. diligencia. Se aprecia en cada caso,
No existe el derecho al insulto o a ex-ante de la expresión.
la vejación gratuita e injustificada. Sólo rige sobre puntos esenciales
Sí se permite la crítica dura de una de la información, no sobre errores
actividad o conducta de interés menores. Las personas públicas,
público. p.ej. funcionarios, deben soportar
Existe una protección débil del crítica dura. La CN y la CADH
honor. condenan la inexactitud en lo
esencial de la crónica, por medio
de la noticia que se sabe
equivocada, o producto de un serio
desinterés o despreocupación
acerca de su veracidad.
Es más amplio que la prohibición
de la censura previa. No puede
haber una presunción de
culpabilidad.
Se invierte la carga de la prueba. El
querellante “público” debe probar
el conocimiento de la falsedad o
temerario desinterés en el acusado.

40
De Luca, Javier Augusto. El Secreto de las Fuentes Periodísticas en el Proceso Penal. Edit. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1999.

19
 No basta con decir: "Se condena
porque el informador no acreditó
en el proceso algún interés en
investigar la veracidad o falsedad
de la noticia”. La prueba de esa
inobservancia pesa sobre el
querellante "público" y por eso se
le deben otorgar posibilidades
probatorias41.

Entre otros, además de la jurisprudencia norteamericana, deben relevarse

los siguientes precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
Fallos: 278:62 “Ramos v. Batalla”; 312:1114 “Acuña y Gainza”; 257:308
“Pérez”42; 269:189 “García Mutto”; 269:195 “Calcagno”; 269:200 “Moreno y
Timerman”; 303:267 “Lectoure”; 306:1892 “Ponzetti de Balbín”; 308:789
“Campillay”; 310:508 “Costa”43; 314:1517 “Vago”; 315:632 “Abad”; 315:1699
“Tavares”; 315:1943 “Servini de Cubría”; 316:1141 “Editorial La Nación -
Costaguta”; 316:1623 y 316:1632 “Pérez Arriaga”; 316:2394 “Granada”; 316:2416
“Triacca”; 316:2548 “Ramos”; 317:1448 “Espinosa”; 318:823 “Suárez”; 318:1114
“Rodríguez, Horacio”; 319:2741 “Morales Solá”; 319:3428 “Ramos v. LR3 Radio
Belgrano”; 319:2959 “Acuña”; 319:2965 “de Gainza”; 321:667 “Rudaz Bisson”;
321:885 “Petric”; 321:2558 “Amarilla”; 321:2637 “Cancela”; 321:3404 “María
Julia Alsogaray”; 321:2848 “Menem, Eduardo v. Tomás Sanz”; 321:3170 “Díaz v.
La Razón”; 321:3596 “Kimel”; 324:975 “V.S. v. D.A.M.”; 324:2419 “Bruno”;
324:4433 “Guazzoni”; 325:50 “Spacarstel”; 326:145 “Burlando”; Causa S.1858 -
XL- “Sciammaro, Liliana”, sentencia del 28/8/07; Causa E.1 -XXXIX-
“Editorial Río Negro v. Neuquén”, sentencia del 5/9/07.
De la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Opinión Consultiva OC-5/85 sobre Colegiación Obligatoria de Periodistas
Opinión Consultiva OC-7/86 sobre el Derecho de Rectificación o Respuesta
Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros vs. Chile),
5/2/01
Caso “Ivcher Bronstein v. Perú”, 6/2/01
Caso “Herrera Ulloa” 2/7/04
Caso “Ricardo Canese” 31/8/04.
De la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. OEA.Doc.9, 88 período de sesiones,
17 de febrero de 1995, punto IV, letra B, pág. 218/9.
Informe del Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Santiago A. Cantón.
Contenido en el Informe Anual de la CIDH año 2000 vol. III
(OEA/Ser.L/V/II. 111. Doc.20 rev 16 abril 2001. Original: Español.
Secretaría General de la OEA, 1889 F. St. N.W. Washington, D.C. 20006.

41
Suprema Corte de los Estados Unidos, "Herbert v. Lando et al." 441 U.S. 153 (1979) ya mencionado.
42
Este precedente es de 1963. Un año antes de la sentencia de la Suprema Corte de los EE.UU. en el caso
“New York Times vs. Sullivan”, 376 U.S. 254, que es de 1964. Es muy interesante ver cómo la Corte
argentina hace uso de los precedentes que fueron construyendo la teoría finalmente desarrollada en “New
York Times vs. Sullivan”.
43
En este caso “Costa”, que es de 1987, ya se cita directamente “New York Times vs. Sullivan”. Los
parámetros de este caso son los que finalmente también aplicará el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
la Corte Interamericana y la Comisión Interamericana, con variantes que son de detalle.

20
Informe Nº 11-96, caso 11.230, Chile, “Francisco Martorell”, del 3 de mayo de
1996.

7). La aplicación a la ley penal.

No sólo es perfectamente viable sino aconsejable tratar a la libertad de
prensa o expresión en la causa de justificación legítimo ejercicio de un derecho
(art. 34, inc. 4º, C.P.) y, por tal razón, no es necesario modificar el tipo penal de
injurias. Puede desagradar o resultar extraño al lego la afirmación de que una
persona que informa en tales condiciones realiza el tipo penal de injurias, pero
debe recordarse que ello aún no es sinónimo de delito hasta no afirmarse la
antijuridicidad y después la culpabilidad. Por lo demás, la inclusión del elemento
falsedad en las injurias produciría una inconsecuencia en los casos en lo que no
hay interés público, debiéndose tener en cuenta que lo que se lesiona es el honor
y no un derecho general a la verdad. El dolo del autor, se trate de asuntos
públicos o privados, no exige el conocimiento de si la noticia es verdadera o falsa,
porque esto no es un elemento objetivo del tipo, sino de la causa de justificación.
Debe tenerse en cuenta que la doctrina de la real malicia tiene una segunda
parte que predica la responsabilidad del autor de una ofensa por medio de la
prensa cuando se compruebe que obró con "temerario desinterés por la
búsqueda de la verdad", expresión ésta que se refiere a un elemento que no está
en el tipo de injurias44 y, por ello, no puede ser dolo ni culpa.
Tampoco es adecuado sostener que el estándar constitucional es
compatible con un dolo ubicado en la culpabilidad (como el de los causalistas o el
de los civilistas) que no sólo contempla el conocer y querer realizar el tipo penal,
sino que también comprende la conciencia de la ilicitud o antijuricidad del acto.
En efecto, de este modo sólo serían punibles las noticias publicadas con
conocimiento de la falsedad, es decir, con conciencia de la antijuricidad,
consistente en saber que no se está ejerciendo legítimamente el derecho a
informar. Al contrario, no podrían punirse las que se hubiesen dado con
despreocupación o desaprensión acerca de la verdad, es decir, con falta de
diligencia, con imprudencia o negligencia en el ejercicio de la causa de
justificación, porque ello llevaría a una “culpabilidad culposa”, que no está
prevista en la ley y que, sin embargo, es disvaliosa desde el punto de vista de las
teorías de la libertad de expresión. Debe aclararse que esta observación no
predica la necesidad de castigar las injurias "culposas", sino de que la teoría
constitucional se reciba en forma sincera y plena.
La falla de estas sistematizaciones radica en tomar el elemento falsedad
como constitutivo del tipo de injurias (no exigido en nuestro derecho positivo) y,
a partir de esa premisa, argumentar lógicamente que sólo puede haber dolo
cuando el autor de la noticia, además de saber que ofende el honor, conoce su
falsedad del hecho informado. Ergo, la negligencia o imprudencia acerca de la
verdad o falsedad del hecho que se comunica no sería dolo, sino que nos ubica
en las hipótesis de culpa o imprudencia.
Debe destacarse la sinceridad de los juristas que al haber advertido este
problema, expresamente declaran que exigirán la falsedad como elemento -no
escrito- de las injurias, cuando ésta versa en la imputación de hechos y en asuntos
de interés público, y que arriban a tal razonamiento mediante lo que llaman una
44
El reckless disregard, es un concepto extraño a nuestra tradición jurídica infraconstitucional que es
continental-europea, pero puede ser traducido como temeridad frente a la verdad o falsedad de los hechos que
se están comunicando. Puede verse: Fletcher, George P. Conceptos Básicos de Derecho Penal. Edit. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, p. 174 y ss.; en la página 176 está el concepto que de él tiene el traductor de la obra y
conocido catedrático español, Francisco Muñoz Conde. Entre nosotros, ver el exhaustivo trabajo de Eduardo
Bertoni, "New York Times vs. Sullivan" y la malicia real de la doctrina". en Libertad de Prensa y Derecho
Penal, AA.VV., Edit. del Puerto, Buenos Aires, 1997, p.61, especialmente p.75.

21
interpretación constitucional del tipo penal45. Creo, sin embargo, que este
procedimiento no es necesario para satisfacer plenamente las exigencias
constitucionales y las del fallo de la CorteIDH en “Kimel”.
En el delito de calumnias, no existe problema alguno porque sólo es
constitutiva de tal la "falsa" imputación de un hecho delictivo, de modo que el
estándar constitucional se resuelve en el tipo. Si el periodista informa de la
comisión de un delito por un funcionario, con la creencia de que ello es verdad
(se demuestra que no lo era), pero con falta de diligencia en la investigación
precedente, no hay calumnias porque falta el conocimiento de la falsedad de la
imputación. En todo caso podrá haber injurias no justificadas, ya que es la figura
genérica y subsiste como residual de las calumnias. Tanto es así que no habría
inconveniente alguno en derogar las calumnias porque los hechos que las
constituyen, siempre serían, por lo menos, injurias.
Los casos de reproducción o publicación de calumnias e injurias inferidas
por otro, art. 113 CP, son los de todos los días. Todo editor o periodista
incurriría en este tipo penal cuando comunica que el Ministro tal insultó a fulano,
o cuando se publica una carta de lectores muy agresiva, o se describen hechos
que "dejan mal parado" desde el punto de vista de su honor al protagonista,
etcétera. Prácticamente no se podría informar más que noticias inocuas. Aquí
entonces, debe quedar claro que las doctrinas de la "cita de la fuente" toman
como ciertos, verdaderos, no falsos, la publicación o reproducción fiel de los
dichos de otro, aunque éstos, en su contenido sean falsos. La verdad de la
información (y con ello se eximen de la responsabilidad) está en el hecho de que
el autor y sus dichos injuriantes efectivamente ocurrieron46.
Finalmente, cabe recordar y resaltar que existen muchos delitos que
pueden cometerse a través de los medios de comunicación y que colisionan
directamente con la libertad de expresión, pero respecto de ellos rigen otros
estándares de la libertad de expresión. Ese asunto no guarda relación con el
principio constitucional y universal de legalidad.

8). Anteproyecto de Reforma del Código Penal argentino de 200647.

El 31 de agosto de 2006 los miembros de la Comisión para la Elaboración
del Proyecto de ley de reforma y actualización integral del Código Penal, creada
por la Resolución M.J. y D.H. Nº 303 del 14 de diciembre de 2004 (modificada
por la Nº 136 del 4 de octubre de 2005), elevaron al Ministro de Justicia y
Derechos Humanos un Anteproyecto de reforma y actualización integral del
Código Penal48.

45
Entre los que recuerdo, están esta posición el juez Petracchi, en la causa "Ramos" ya citada, donde exigió el
conocimiento de la falsedad de la entrevista publicada.
46
Existen trabajos medulares sobre los aspectos que conciernen a al recepción de la teoría constitucional en la
teoría del delito, entre otros el de : Bacigalupo, Enrique, "Colisión de Derechos Fundamentales y Justificación
del Delito de Injuria", Revista Española de Derecho Constitucional, año 7, nº 20, mayo-agosto 1987; y
Bianchi, Enrique Tomás y Gullco, Hernán Víctor, "El Delito de Injurias y la Constitución Nacional", en
Revista La Ley, diario del 27 de junio de 1995. Ignacio Berdugo Gómez de la Torre "Honor y libertad de
expresión. (Las causas de justificación en los delitos contra el honor)". Edit. Tecnos, Madrid, 1987; Manuel
Jaen Vallejo, "Libertad de expresión y delitos contra el honor", Ed. Colex, Madrid, 1992. Artículos de Luis
García, Hernán Gullco, Horacio Días y uno propio en Cuadernos de Doctrina y Jurispruencia Penal, nº 4-5,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aire, 1997. Todos relevados e indispensables para mi trabajo de tesis “Libertad de
Prensa y Delitos contra el Honor (delitos contra el honor cometidos a través de la prensa)”, Editorial Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2006.
47
Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación, con prólogo de
Luigi Ferrajoli, Edit. Ediar, Buenos Aires, 2007.
48
David BAIGÚN, Carlos CHIARA DÍAZ, Joaquín Pedro da ROCHA, Javier Augusto DE LUCA, Daniel
ERBETTA, Raúl Gustavo FERREYRA, Edmundo Samuel HENDLER, Raúl OCHOA, Alejandro TIZÓN.
Coordinador: Alejandro W. SLOKAR, Secretario de Política Criminal.

22
 Su texto fue diseñado sobre la base del actualmente vigente e incorpora las
exigencias de la libertad de expresión. Es el siguiente:

TITULO III. DELITOS CONTRA EL HONOR.

ARTICULO 115.- La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la
acción pública, será reprimida con prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años.
ARTICULO 116.- El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con
multa de TREINTA (30) a TRESCIENTOS (300) días-multa o prisión de UN
(1) mes a UN (1) año.
ARTICULO 117.- Si las expresiones lesivas del honor se refiriesen a hechos de
interés público y actual, el acusado quedará exento de pena:
a) si al momento de la expresión los hechos fueren verdaderos;
b) en caso de hechos falsos, si las expresiones no hubieren sido proferidas con
conocimiento de la falsedad o con temerario desinterés acerca de la verdad o falsedad;
c) en el caso de calificativos, si éstas guardasen directa relación con la idea de interés
público y actual que se está comunicando.
ARTICULO 118.- El culpable de calumnia o injuria equívoca o encubierta que
rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrirá del mínimo a la
mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta.
ARTICULO 119.- El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o
calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de
que se trate.
No será punible cuando versaren sobre asuntos de interés público y actual, y el
reproductor o publicador hubiere individualizado a la fuente de existencia real y
transmitido fielmente sus expresiones.
ARTICULO 120.- Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de
la prensa, el juez o el tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores
inserten en los respectivos impresos, periódicos o medios masivos de comunicación a costa
del culpable, la sentencia o satisfacción.
ARTICULO 121.- Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores,
en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a
publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias
correspondientes.
ARTICULO 122.- Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las
circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.
ARTICULO 123.- El culpable de injuria o calumnia, quedará exento de pena, si se
retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo.

Como puede verse, el texto proyectado satisfacería plenamente los

postulados de la Corte Interamericana en el caso “Kimel”.
La prueba de la verdad en asuntos públicos y de actualidad no estará a
cargo del imputado, sino del acusador que debe destruir el estado de inocencia y
probar los elementos objetivos y subjetivos del delito, es decir, del querellante
ofendido. Exactamente al revés a del actual art. 111 CP.
La evolución del derecho a crítica justifica los epítetos o términos
agresivos lesivos del honor cuando éstos son empleados en un contexto, se
encuentran relacionados o son derivación de los razonamientos o de esos
argumentos críticos, pero no cuando se evidencian totalmente desconectados de
aquéllos.
Para evitar la recepción de institutos que terminan transformando al editor
o productor en un censor, mediante la asignación de deberes garantía y evitación
de la lesividad de los mensajes (como lo hace el art. 30 del CP español), porque
estas interpretaciones dogmáticas no atienden a la relevancia institucional de la
23
prensa como transmisor y difusor de noticias y opiniones de interés público,
expresamente se recibe en el texto la doctrina de la fuente o reportaje neutral
(desde C.S. Fallos: 308:789, “Campillay”, 1986).
Se incluyeron referencias a los nuevos medios de comunicación,
desconocidos en la época de la sanción del Código Moreno. De este modo, a los
“impresos” y “periódicos” se agregan “medios masivos de comunicación” por los
cuales se pueden canalizar las lesiones al honor pero que, por la misma razón,
estarán amparados por la libertad de expresión. Esta situación está fundamentada
en el moderno derecho de rectificación o respuesta (Corte IDH, Opinión
Consultiva sobre el derecho de rectificación o respuesta; Corte Suprema, Fallos:
321:885 “Petric”) y no puede ser tachada más de inconstitucional por los titulares
de medios de comunicación que ven casos de censura cuando se ven obligados a
publicar sentencias, retractaciones o satisfacciones, porque se les impide publicar
en el mismo lugar, lo que ellos desean.
De acuerdo con la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (Fallos: 278:62 “Ramos v. Batalla”; 312:1114 “Acuña y de Gainza”), se
quita la referencia a la antigua interpretación, derivada de la del art. 32 de la
Constitución Nacional acerca de que la aplicación de la ley nacional lo será
exclusivamente en la Capital Federal y Territorios Nacionales. Por ello se
suprimió la expresión del art. 114 que hacía referencia al problema histórico del
ámbito espacial de aplicación del Código Penal de la Nación que debe regir en
todas las jurisdicciones cualquiera sea el medio empleado para cometer el delito
de expresión de que se trate (art. 75, inc. 12, Const. Nac.) y en la inteligencia de
que no existen en el país los “delitos de imprenta”, sino los delitos comunes
cometidos a través de la prensa.
Se proyecta la supresión del art. 117 bis del CP vigente por su flagrante
inutilidad, ya que por más que se inserten falsedades en los bancos de datos
personales, si no existe lesión al honor, no se verificará la tipicidad y, si existiese
tal lesión, el hecho no dejaría de ser una injuria, una calumnia, una publicación o
reproducción de las vertidas por un tercero o, bajo ciertas condiciones, un delito
previsto como violación de secreto o de la privacidad.

9). Antijuridicidad de las ofensas al honor. Su represión.

Las previsiones legales sobre afectaciones al honor en nuestro
ordenamiento jurídico positivo están amparadas bajo distintas normas de
jerarquía constitucional: el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; el art. V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; el art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y el
art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tienen jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22º, CN). El Código Civil argentino tutela el honor y
la intimidad (Arts. 1071 bis, 1089, 1090, Código Civil).
En consecuencia, en la Argentina las personas no están obligadas a
soportar ataques a su honor sin una consecuencia jurídica para el agresor, salvo
en las circunstancias que se vienen explicando, cuando se ejerce regularmente el
derecho constitucional a la libre expresión.
Las normas supralegales, no obligan al legislador a penalizar las ofensas al
honor. Sin embargo, la Argentina lo hizo desde siempre y ello es motivo del
debate en la doctrina. Es la discusión sobre el “merecimiento” de pena que ellas
reclamarían.
En el párrafo 57 del caso “Kimel” -y también en los votos concurrentes- la
Corte IDH advierte un serio problema que es el que justifica la subsistencia de
los casos de responsabilidad por las lesiones al honor. Se trata de la protección de
los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios (agrego, y de
24
otros grupos de mayor poder) y el intento por asegurar condiciones estructurales
que permitan la expresión equitativa de las ideas.
En efecto, la circulación de ideas objetiva y subjetivamente falsas y las
imputaciones de falsedades a personas determinadas, no están dotadas de
respaldo axiológico alguno en tanto constituyen los medios más prácticos para
sacar del debate público a los ofendidos, a personas que molestan a quienes
tienen el poder de hacerlo. En una era de grandes concentraciones de poder -que
superan a los de los gobiernos democráticamente establecidos- y de discursos
mediáticos que se vuelven únicos y reproductores o funcionales a los sistemas
que permitieron esas concentraciones49, aparece como intolerable la práctica de
descalificar falsariamente a la persona del crítico en lugar de limitarse a refutar sus
ideas. Esto da por tierra con quienes pretenden la derogación indiscriminada de
los delitos contra el honor, porque no se ha diseñado otro sistema que logre
contrarrestar esos ataques antidemocráticos.
Entre nosotros siempre estuvieron criminalizados los ataques
injustificados al honor50, por razones de larga tradición en el derecho positivo
nacional51.
Ahora se propone su derogación por considerarse que la protección de las
leyes civiles es suficiente. En una posición intermedia se propicia la impunidad
parcial52 que deje un espacio de libertad (impunidad) en asuntos de interés
público y mantenga la represión de los casos que involucran solamente a
particulares53. Una buena síntesis de los diversos argumentos críticos la
proporciona Zaffaroni54.
Lo primero que corresponde señalar es que las críticas dirigidas a las leyes
que incriminan las ofensas contra el honor son las mismas que podrían ser
dirigidas a cualquier delito. El problema de los autores no está en el bien jurídico
honor sino en la raíz de su concepción del origen y justificación del castigo
estatal. Entiendo que con tales argumentos no podrían explicar por qué
concuerdan en castigar las estafas, las amenazas, los abusos sexuales, etcétera.
Los fundamentos de las críticas a la legislación penal de las ofensas al
honor tampoco dan apoyatura a la propuesta de deparar su consideración a las
leyes civiles. Algo así como decir que, si la responsabilidad civil es suficiente, la
penal es un exceso o no es de última ratio. Pero esta argumentación no contempla
que si los delitos contra el honor pueden restringir la libertad de prensa, la misma

49
Describen esta situación de concentración de los medios de información el Informe de la Relatoría de la
Comisión Interamericana y la Corte Interam. DD.HH., caso "Baruch Ivcher Bronstein v. República del Perú,
Caso 11.762.
50
Moreno, Rodolfo (h). El Código Penal y sus Antecedentes. H.A. Tommasi Editor, Buenos Aires, 1923
Tomo IV, pág. 136 y ss. Ramos, Juan P. Los delitos contra el honor. Segunda Edición actualizada por
Eduardo Aguirre Obarrio, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1957, págs. 11 y 12.
51
Ley federal N° 49 (1863), arts. 30 a 32 reprimían el desacato; Proyecto Tejedor, que fue Código Penal
vigente en diversas provincias, en los arts. 304 a 315 preveía los delitos contra el honor. Al pie de estos
artículos puede leerse la exégesis de Carlos Tejedor de estos títulos delictivos (ver Zaffaroni, Eugenio Raúl y
Arnedo, Miguel Alfredo. Digesto de la Codificación Penal Argentina. AZ editora, Buenos Aires, 1996, T° I,
pág. 249 y ss.).
52
Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) de la Organización de los Estados Americanos (OEA), Santiago A. Cantón. Este documento forma
parte del Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, año 2000, volumen III,
OEA/Ser.L/V/II.111. Doc.20 rev. 16 abril 2001. Original: Español. Secretaría General de la OEA, 1889 F St.
N.W., Washington, D.C. 20006.
53
Declaración Conjunta del Relator Especial de la ONU sobre la Libertad de Opinión y Expresión (Ambeyi
Ligabo), del Representante de la OSCE sobre la Libertad de Prensa (Freimut Duve) y del Relator Especial de
la OEA sobre Libertad de Expresión (Eduardo Bertoni), Londres, 9 y 10 de diciembre de 2002, difundida por
la Relatoría Especial de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
54
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Las limitaciones a la libertad de prensa... citado. También en Anuario de Derecho
a la Comunicación. Siglo XXI-Catálogos, (editado por la Cátedra de Derecho a la Información, titular
Eduardo Luis Duhalde, Carrera de Ciencias de la Comunicación, Ftad. de Ciencias Sociales, UBA.), N° 1, año
2000, p. 18.

25
situación se puede dar con las responsabilidades civiles. De hecho, toda la
doctrina constitucional sobre libertad de prensa no distingue entre
responsabilidades civiles y penales, y se aplica a ambas por igual. Véase que desde
esa mirada véase que los hechos de “Patitó” y “Kimel” son iguales, pese a que el
primero se desarrolló en sede civil, mientras que el segundo fue un caso penal.
El sistema de reparación de daños civil puede conducir en la práctica a
respuestas judiciales más duras que las penales, tanto en la extensión de supuestos
que habiliten el resarcimiento, como en la entidad de las consecuencias. Una
condena civil pecuniaria puede hacer quebrar a un particular o a una empresa
periodística y, con ello, no sólo producir un mal al autor de la nota difamatoria si
no también a quienes ni siquiera participaron de ella. Por ejemplo, la quiebra de la
sociedad que produce el diario donde se vertieron las ofensas.
Para muestra, basta con recordar que en el leading case “New York Times
vs. Sullivan”, la Corte estadounidense expresamente explica las consecuencias
que para el periódico más influyente del mundo occidental tendría el triunfo de
los demandantes -civiles- y de otros actores en su misma posición (que
aguardaban lo que resolviera la Suprema Corte en ese caso).
El problema no parece radicar en la clase de consecuencia jurídica, sino en
la dificultad para distinguir entre casos públicos, para los que se predica
impunidad, y los privados, en los que rigen los principios generales de cada rama
del derecho positivo. Y esta distinción, difícilmente pueda proporcionarla la ley a
priori, porque un funcionario público también tiene vida privada, y un particular
puede verse involucrado en un asunto público. La jurisprudencia constitucional
se ha encargado de distinguir estos supuestos y ha arribado a la solución
propuesta por la doctrina sin necesidad de modificar la ley. De hecho, la doctrina
que se pretende como válida, la de la “real malicia”, termina declarando
antijurídicas (penal y/o civilmente) expresiones que se profieren en el terreno de
los asuntos públicos: las conscientemente o temerariamente falsas y las que son
meros insultos desconectados de alguna idea crítica.
Se declama un derecho penal de ultima ratio, sin distinguir que en hechos
que involucran el honor, la selectividad del sistema punitivo no funciona igual al
de los demás delitos55. Aquí el ejercicio de la acción penal es privada y queda
reservada a la decisión del ofendido, sin intervención previa de las tradicionales
agencias selectivas que funcionan conforme al principio de menor esfuerzo, pero
suficiente para autojustificar su existencia (casos burdos y fáciles dirigidos contra
personas que no tienen poder de resistencia al sistema penal). Las personas
involucradas en esta clase de conflictos no son especialmente vulnerables al
poder punitivo.
Por el contrario, el estado actual de la cuestión revela que los acusados
ingresan al sistema penal por querella y gozan del mismo o mayor status social que
las víctimas o forman parte de grandes empresas u organizaciones con mayor
capacidad de resistencia (poder de hecho) al funcionamiento de las agencias
judiciales. En los últimos años han operado diversas condiciones que confirman
esas premisas y que han rebajado considerablemente el poder de los presuntos
ofendidos de valerse de la pena estatal, especialmente en los casos en que se
pretende anular una crítica o imputación de hechos en asuntos de interés público:
la derogación del delito de desacato bajó a los funcionarios del pedestal donde se
encontraban; la franca recepción o retorno a doctrinas que fomentan la libre y
robusta discusión sobre asuntos de interés general, que incluyen en muchos casos
a quienes no son funcionarios, y el hecho de que quienes se expresan a través de

55
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Hacia un realismo jurídico penal marginal. Monte Avila Editores
Latinoamericana., Caracas, 1992.

26
los medios de comunicación responden a lógicas y patrones de un mercado
complejo y globalizado cuyos objetivos no son los de transmitir noticias ni
agraviar en particular el honor de los involucrados en ellas, sino los de influir de
algún modo en los destinatarios de los mensajes.
Esos cambios son positivos en términos de democracia y espíritu
republicano cuando las ofensas al honor involucran cuestiones y temas de interés
comunitario, pero cuando un ciudadano privado en asuntos particulares ve
afectado injustificadamente su honor por la actividad de algún grupo poderoso,
carece de las defensas de antaño y no tiene posibilidad alguna de satisfacción real
de los daños producidos. La réplica le es denegada y cuando finalmente es
aceptada o impuesta judicialmente, se confiere en términos en que nunca alcanza
la misma dimensión que la ofensa que le dio origen.
Las comprobaciones criminológicas sobre el funcionamiento del sistema
penal pueden ser aplicadas solamente a los casos donde la expresión enjuiciada
supera el conflicto interpersonal y se inscribe en un marco que interesa a los
demás miembros de la comunidad (ej. nos interesa conocer si un funcionario o
candidato es honorable). Allí, el honor personal del ofendido pasa a un segundo
plano y la represión de la expresión puede operar como un instrumento para
verticalizar y ordenar el discurso o la ideología dominante, en búsqueda de
supuestos enemigos sobre los que la pena funciona como método de censura.
Entre nosotros el honor sigue siendo un valor preciado, y el castigo
criminal de las ofensas injustificadas a ese bien jurídico honor responde a razones
histórico-culturales derivadas del concepto de dignidad individual en que se
apoya nuestra sociedad, con el ser humano como centro, no como privilegio de
casta, clase social o de pertenencia a un grupo dominante, sino como atributo
para la autorrelización personal en la comunidad donde se desenvuelve. Este
concepto no ha sido arrasado –todavía– por la creciente superficialización y
relativización de una serie de principios individuales y sociales conseguidos con
gran esfuerzo de la humanidad, y que se manifiestan en las sociedades
contemporáneas globalizadas (postmodernas) mediante discursos legitimantes de
necesidades que, en realidad, han sido inventadas por quienes las producen y
comercializan.
La proliferación de noticias de hechos espantosos y de fácil comprensión
por los destinatarios; la exposición pública de las miserias humanas y el recurso al
sentimentalismo; la exaltación del hedonismo y mensura del éxito personal por el
grado de acumulación de riqueza; los debates sobre problemas económicos,
sociales y políticos de un nivel que no supera la grosería (en esos procesos de
comunicación se oye mucho “ruido” y pocas ideas) y que jamás se aproximan a
las verdaderas causas que los generan, terminan desinformando y confundiéndolo
todo, con lo cual cambian algunas caras pero el sistema sigue funcionando igual;
la propaganda desembozada de mercancías bajo el ropaje de productos
“científicos”; la aparición de “gurúes” u “opinólogos” y calumniadores
profesionales cuya única autoridad se basa el hecho de tener a su disposición un
micrófono, una cámara o una columna en un periódico.
Debe aclararse que no se trata de una conspiración o de que ese cuadro de
situación sea un objetivo concientemente buscado, ni de que exista un grupo
reducido de personas a quienes pueda responsabilizarse de tal situación. Pero
debe destacarse que frente a este cuadro de situación se alza el ordenamiento
jurídico, concebido como protección racional e idealista de quienes menos poder
tienen.
La protección del honor hoy en día se justifica por las razones exactamente
inversas a las de su origen: se trata de proteger al débil frente al poderoso.

27
 Desde una perspectiva democrática, tanto debe velarse porque los delitos
contra el honor no restrinjan el debate sobre asuntos públicos, como por los
derechos del individuo que es víctima de comunicadores ávidos de rating. Por
ejemplo, los del individuo vilipendiado y calumniado, con el fin de desautorizar
ad hominem su oposición al discurso autoritario y simplista de moda.
Las razones por las cuales se debe admitir la más amplia libertad de
expresión en asuntos públicos, no sólo los políticos, en una especie de mercado o
ámbito que para funcionar de un modo republicano56, son políticas y se basan en
la idea de asegurar la confluencia de todas las opiniones de trascendencia social
sin restricciones de acceso, fácticas o jurídicas, ni responsabilidades posteriores.
El Estado debe ser neutral en el debate público pero no puede ser pasivo en la
conformación o condiciones de acceso y funcionamiento de dicho mercado o
espacio, cuando se verifican irregularidades, porque se ha visto que la
participación de todos los sectores no se logra en la realidad y que existen
personas o grupos que generan el bloqueo de otras ideas, “sacar del juego” al que
molesta, o tienden a la destrucción o manipulación del mercado mismo, para
imponer por la fuerza o el engaño, y no por la razón, sus propias concepciones.
Dicha participación de todos los sectores no se agota en la posibilidad de la
emisión de ideas, sino que debe abarcar la recepción de todas por parte de los
miembros de la sociedad que no han intervenido activamente en el debate,
porque la de expresión es una libertad de dimensión social. El autogobierno en
las sociedades actuales, sumamente complejas y de contactos anónimos, no se
consigue solamente mediante el poder decir lo que se piensa, sino también en
estar informado de las ideas de los demás.
Por ello es que debemos prevenirnos de crear o diseñar un sistema que
sólo piense en el autogobierno o la autorrealización del emisor de las expresiones.
Así, el honor como valor de contenido individual, se encuentra inserto y
debe jugar con los principios que hacen al sustento y funcionamiento de las
sociedades que pretenden ser democráticas. Se justifica políticamente su
protección porque no podría sostenerse una sociedad donde los soberanos, los
miembros que la conforman, pudiesen ser denigrados y vilipendiados hasta el
punto de anular su participación, de desconocer uno de los atributos esenciales
de su humanidad. Un agravio al honor significa desconocer al otro como un par
o igual, porque constituye un desprecio a determinadas capacidades que el autor
reconoce en sí como valiosas.
Esa “protección” del honor no puede llegar al punto de bloquear la
discusión de los asuntos que hacen a todos, porque en ello va la suerte de la
misma sociedad en que los individuos están insertos. El concepto es uno, pero su
contenido variable, proteico, dinámico, y lo que es necesario mantener incólume
para el desarrollo personal, cede en los casos donde entra en juego la
conformación política y social que, precisamente, se logra mediante la mayor
participación de sus miembros individuales pero en igualdad de condiciones.
Se sostiene que las previsiones penales referidas al honor podrían ser
sustituidas por otras, más ágiles y eficaces, con base en que es preferible dejar el

56
Gargarella, Roberto, La Política del Republicanismo: Vida Pública y Libertad de Expresión. Lecciones y
Ensayos, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, volúmen 77, p. 13 y ss. Owen Fiss, Libertad de
Expresión y Estructura Social, Distribuciones Fontamara, México, 1997, tiene la idea de que deberíamos
comenzar a ver al Estado como un amigo de la libertad de expresión, cuando actúa para mejorar la calidad del
debate público, porque su deber es preservar la integridad del debate público, sin fomentar la verdad, sino
salvaguardando las condiciones para una verdadera y libre autodeterminación colectiva (p. 31/2). Sobre la
noción de que las desigualdades económicas distorsionan la libre circulación de todas las ideas y facilita sólo
las de quienes controlan los principales medios de comunicación, con desmedro del postulado de
autogobierno, Gargarella, R., Crítica de la Constitución. Sus Zonas Oscuras. Colección Claves Para Todos,
Edit. Capital Intelectual, Buenos Aires, 2004, ps. 99/103.

28
poder punitivo como última respuesta del ordenamiento jurídico. Pero no se
propone ninguna idea eficaz.
Los ordenamientos jurídicos no han podido diseñar alguna respuesta más
o menos creativa y se han resignado a depararle el mismo tratamiento que a los
demás daños a los bienes jurídicos, el penal y el civil, porque no existe forma de
evitar que el autor reitere su actitud indefinidamente en una suerte de permanente
hostigamiento. Nadie se hace cargo de diseñar una respuesta para los casos en
que el ofensor goza del poder real de someter a la víctima, todas las veces que lo
desee, al descrédito público. No se ha encontrado otra forma de “frenarlo” que el
de las leyes vigentes.
En el estado actual de nuestra cultura no se aprecia como positiva una
banalización del honor, un estado de cosas en el que se pudiese decir cualquier
cosa del conciudadano sobre asuntos ajenos a su participación pública. ¿Qué
beneficios traería para la sociedad que sus miembros no tuviesen un
reconocimiento jurídico de su honor? Una comunidad tal sería aquella donde
fuese libre imputar infidelidades conyugales, insultar a cualquiera, tachar de
ladrón al vecino, falsear informaciones personales, tratar de prostituta a la esposa
del amigo, discurrir sobre las inclinaciones sexuales de los padres de otro, realizar
fotomontajes para falsear situaciones, atribuir la firma de falsos documentos,
dirigir falsas imputaciones, denigrar a quien con el fruto de su esfuerzo y trabajo
ha logrado una posición laboral o profesional, e infinitas formas de desmerecer al
otro, incluso con beneficios personales por tal descrédito, donde todo dé lo
mismo y el ser humano abandone una de las capacidades que lo distinguen de los
demás animales. ¿Por qué el ordenamiento jurídico como ideal a seguir, debería
ceder a una tendencia global a la mercantilización y superficialización –en este
caso de las expresiones con sentido, como proceso de comunicación humana– si,
precisamente, eso es sobre lo que nos vienen previniendo a lo que se oponen
dramáticamente los filósofos contemporáneos?
La protección jurídica del honor juega como un elemento nivelador entre
los sujetos insertos en procesos de comunicación donde el emisor se encuentra
en una situación de poder tal que se asemeja al rol que se deparaba a las
comunicaciones en el absolutismo, este es, el de transmitir o publicar los actos
del rey. Hoy día, el de imponer el discurso de los grupos dominantes,
pertenezcan o no al gobierno constituido.
Quienes integran los medios de comunicación conocen perfectamente este
sistema, y en él se incluyen funcionalmente las consecuencias jurídicas de ofensas
al honor en asuntos que ninguna relación guardan con lo público. Nada tiene que
ver esto con la libertad de prensa o expresión, concebida o sustentada sobre la
base de un rol eminentemente subversivo, para romper barreras y enriquecer el
debate democrático, admitiendo la existencia de conflictos y la búsqueda de su
resolución pacífica. Ese rol hoy en día es controlado y manejable, de manera que
los mensajes de los medios dentro de la democracia no contradigan radicalmente
la ideología hegemónica de la sociedad57.
Se trata de un valor cuya protección no hace imposible ni restringe en
modo alguno la vida en sociedad de hombres libres, ya que su consideración por
las leyes no obstruye el desarrollo de todas las potencialidades humanas. La
represión de un escaso número de ataques al honor, en la medida que se los
entienda restrictivamente como verdaderos ataques, de ninguna manera cercenan
la autonomía moral de quien los profiere, y simplemente atienden a la
redignificación de quien los recibe58.
57
Melossi, Darío. El estado de Control Social. Edit. Siglo Veintuno. México. 1992, pág. 240 y ss.
58
Malamud Goti, Jaime, Emma Zunz. Sentimientos y Castigo. Nueva Doctrina Penal, Edit. Del Puerto,
Buenos Aires, Tº 2002/A, p. 107, sobre la pena como reequilibrio y redignificación de la víctima.

29
Javier Augusto De Luca

30