LA DETENCION PREVENTIVA Y SU CRISIS

PERSPECTIVA PROCESAL Y PENITENCIARIA

POR EOGAR SAAVEDRA ROJAS

E
1autor estudia, desde la normatividad colombiana, dos premisas: la libertad personal
como bien jurídico esencial a la democracia y la ineficacia de la detención preventiva
en la función de asegurar una eficaz investigación. Para concluir, que en tanto no
se instaure una medida más respetuosa de los derechos humanos, su aplicación debe
tener en cuenta su naturaleza excepcional, la primacía del bien jurídico que restringe
y un adecuado sistema penitenciario que separe a los condenados de los presos sin
condena.

LA LIBERTAD Y SU TRASCENDENCIA HISTÓRICA porque su limitación o supres10n de manera

Es superfluo insistir sobre la importancia del necesaria conlleva la privación o restricción de
derecho a la libertad y lo que la búsqueda de ese muchos otros derechos y, a posteriori, una conse-
derecho ha significado para la historia de la cuente y lamentable estigmatización social y
humanidad porque, la verdad, naciones enteras estatal que en ocasiones se ha proyectado duran-
y hombres individualmente considerados han te toda la vida de la persona que la ha sufrido y
sacrificado sus propias vidas para conservarla o aún sobre sus descendientes.
recuperarla. La Constitución de 1991 no es una excepción a
Podría asegurarse sin temor a equívocos que un esa tendencia universal de enfatizar cada vez
porcentaje mayoritario de las grandes gestas con mayor frecuenc;ia y precisión, en normas de
heroicas de pueblos y hombres han estado signa- rango superior, la consagración y protección de
das por el anhelo de lograr la libertad, porque la los derechos fundamentales y particularmente
característica de la evolución de la humanidad de la libertad. Por ello, en numerosos preceptos
ha sido la de luchar para obtener el pleno reco- se menciona este derecho y se crean mecanismos
nocimiento y respeto efectivo de un mínimo de que lo garanticen.
derechos. y garantías fundamentales, inheren- La libertad está consagrada constitucionalmen-
tes a la calidad de ser humano, tales como la te en todas sus formas y posibilidades de expre-
libertad, la vida, la integridad personal y la sión y se entroniza como principio general de
dignidad. existencia de todos los seres humanos al
Las razones de esta constante histórica son estipularse que: «Todas las personas nacen li-
explicables y tienen su fundamento en el hecho bres ... " (art. 13); la libertad de comunicaciones y
de que desde la inicial aparición de las institu- correspondencia ( art. 15); el derecho al libre
ciones públicas, y luego en la lenta evolución de desarrollo de la personalidad de los seres huma-
la organización social hasta llegar a los modelos nos que no tiene otra limitación que «las que
de Estado Moderno, los órganos del mismo, jus- imponen los derechos de los demás y el orden
tificados y amparados en las más diversas id~o­ jurídico» (art.16); la preservación de la libertad
logías, con la protección de la ley o a espal:das de del ser humano al prohibirse la esclavitud, la
ella, con métodos e instrumentos de persecución servidumbre y la trata de seres humanos (art.17);
y de represión que buscan ser los más eficientes, la libertad de conciencia (art. 18J; libertad de
han irrumpido cada vez con más frecuencia en la- cultos y religiosa (art. 19); libertad de expresión
esfera de la libertad de los seres humanos, en su y de constituir medios de comunicación masivos
seguridad, en su vida e integridad personal y en y la prohibición de la censura (art. 20); libertad
la dignidad inherente al ser humano como tal. de circulación o locomoción y de residencia
Edgar Saavedra (art.24J; libertad de escoger profesión u oficio
Rojas CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA LIBERTAD (art.26); libertad de enseñanza, aprendizaje,
• Vocal de la Corte Es por ello explicable que, especialmente des- investigación y cátedra (art. 27); el derecho de la
Suprema de la pués de la gran revolución liberal, todas las libertad del ciudadano frente a las pretensiones
República de
nuevas constituciones expedidas han tenido el represivas del Estado al estipular en el artículo
especial cuidado de dedicar numerosas normas 28: «Toda persona es libre. Nadie puede ser
Colombia.
a la tutela y protección de los derechos funda- molestado en su persona o familia, ni reducido a
mentales y particularmente de la libertad; así prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio
mismo, cuando de castigar se ha tratado, el registrado, sino en virtud de mandamiento es-
derecho más vulnerado por la actividad represi- crito de autoridad judicial competente, con las
va de los Estado ha sido la libertad personal, formalidades legales y por motivo previamente

111 La Detenc1ón Preventiva y su Crisis

definido en la ley ... La persona detenida preven- agentes de la autoridad lo persiguieren y se
tivamente será puesta a disposición del juez refugiase en su propio domicilio, podrán pene-
competente dentro de las treinta y seis horas trar en él, para el acto de la aprehensión; si se
siguientes, para que éste adopte la decisión acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder re-
correspondiente en el término que establezca la querimiento al morador.>>
ley. En ningún caso podrá haber detención,
prisión ni arresto por deudas, ni penas ni medi- LA JNTERNACJONALIZACIÓN NORMATIVA
das de seguridad imprescriptibles.»; libertad de DE LA LIBERTAD
reunión y de manifestación (art. 37); derecho de La libertad en todas sus expresiones es igual-
asociación y de sindicalización (art. 39); libertad mente objeto de especial consideración en los
política (art. 40); libertad de prensa (art. 73); y tratados internacionales sobre protección de los
libertad de acceso a la información de documen- Derechos Humanos, tales corno el Pacto Univer-
tos públicos (art. 74). sal de los Derechos Humanos (Ley 74 de 1968) y
Además de consagrar la libertad en sus más la Convención Americana (Ley 16 de 1972). Así
diversas modalidades, la Ley Fundamental crea en el primer instrumento internacional se la
los derechos e instrumentos adecuados para tutela y ampara al consagrarse la autodetermi-
garantizar de manera concreta la expresión real nación de los pueblos (art. 1.1 ); prohibición de la
de la libertad en todas sus variables manifesta- esclavitud, servidumbre, trabajos forzados u
ciones; así, el artículo 29 establece para todo obligatorios (art. 8.1.2.3a. ); el derecho a la liber-
ciudadano sometido a proceso penal el derecho tad y el establecimiento de la legalidad de su
«a un debido proceso público sin dilaciones in- pérdida (art. 9); el derecho al respeto de la
justificadas»; la creación del Habeas Corpus en dignidad de los detenidos (art. 10 l; la prohibi-
el artículo 30 al disponer: «Quien estuviere ción de la detención por deudas (art. llJ; liber-
privado de su libertad, y creyere es- tad de circulación y residencia (art.
tarlo ilegalmente, tiene derecho a in- 12); el derecho a ser juzgado sin dila-
vocar ante cualquier autoridad judi-
cial, en todo tiempo, por sí o por inter-
las reglas ciones injustificadas (art. 14.3c); de-
recho a la indemnización corno conse-
puesta persona, el Habeas Corpus, el mínimas para cuencia de la demostración de haber
cual debe resolverse en el término de sufrido pena corno consecuencia de un
treinta y seis horas>>; proscribe la po-
sibilidad de que la libertad sea supri-
el tratamiento error judicial; libertad de correspon-
dencia (art. 17 .ll; libertad de pensa-
mida indefinidamente corno conse-
cuencia de una sanción del Estado, en
de los reclusos, miento, conciencia y religión (art. 18);
libertad de opinión y de expresión
cuanto el artículo 34 prohibe la pena
de prisión perpetua; y garantiza la
son Incum- (art. 21); libertad de asociación (art.
22).
libertad de residencia al prohibir la
extradición de colombianos por naci-
plidas por la Por su parte en la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos, la liber-
miento en el artículo 35.
Se enfatiza la judicialización de la
mayoría de los tad es protegida en las siguiente nor-
mas: el derecho a la dignidad humana
detención preventiva y, en general, de
la competencia para restringir los
Estados de los detenidos (art. 5.2); la prohibi-
ción de la esclavitud, de los trabajos
derechos fundamentales del ciudada- forzados (art. 6.1.2); el derecho a la
no al establecer que la conculcación de la invio- libertad de locomoción y el establecimiento de la
labilidad del domicilio, de la intimidad, de la legalidad de su pérdida (art. 7); derecho a in-
correspondencia y de la libertad sólo pude serlo demnización por haber sufrido condena corno
mediante orden escrita de autoridad judicial consecuencia de un error judicial (art. 10); liber-
(arts. 15 y 28). · tad de conciencia y de religión (art. 12); libertad
En el artículo 31 introduce una única excepción de pensamiento y expresión (art. 13); libertad de
al principio general de la judicialidad de la reunión (art. 15); libertad de asociación (art. 16);
detención y de la legalidad de la misma, al libertad de circulación y residencia (art. 22);
establecer la posibilidad de la captura en libertad política (art. 23).
flagrancia, cuando dispone: <<El delincuente sor- No debe olvidarse que para ratificar toda esa
prendido en flagrancia podrá ser aprehendido y preceptiva internacional la ONU aprobó las
llevado ante el juez por cualquier persona. Si los reglas mínimas para el Tratamiento de los

• La Detención Preventiva y su Crisis

 ROCt~Al PtNAl

Reclusos, que lamentablemente se incumplen frecuencia que ello sea necesario, para proteger
de una u otra manera por la mayoría de los los derechos fundamentales de quienes se en-
Estados. cuentran privados de la libertad por cuenta del
Estado.
IMPUGNACIONES CONTRA LA DETENCIÓN De allí la necesidad de concebir un proceso penal
PREVENTIVA fundamentalmente garantista, particularmen-
Se ha sostenido con razón que los instrumentos te en lo relacionado con la pérdida de la libertad
y métodos con los que el Estado priva de la y de contar con un sistema penitenciario regido
libertad y trata a los detenidos preventivamente por las finalidades últimas señaladas para la
constituye un elemento de juicio muy significa- pena de pérdida de la libertad en la Convención
tivo para juzgar el cumplimiento histórico de su Americana de los Derechos Humanos que dispo-
propia definición y la efectividad de sus finalida- ne en el artículo 5.6 que «las penas privativas de
des políticas, determinadas en la Carta. En la libertad tendrán como finalidad esencial la
nuestro caso se ha establecido que «Colombia es reforma y la readaptación social de los condena-
un Estado social de derecho, organizado en for- dos», de lo que es dable concluir que la situación
ma de República unitaria, descentralizada, con de trato para los detenidos preventivamente,
autonomía de sus entidades territoriales, demo- sobre los que recae la presunción constitucional
crática, participativa y pluralista, fundada en el de inocencia, debe ser de respeto a su dignidad
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y personal y a los derechos fundamentales que no
en la solidaridad de las personas que la integran se hayan limitado por su condición de detenidos.
y en la prevalencia del interés general.» De ahí Puede afirmarse, con base en los fundamentos
el porqué del espectro de las violaciones de los políticos de nuestra Constitución y con el respal-
derechos humanos, particularmente en lo rela- do de la normativa internacional de los derechos
cionado con la libertad, cuando se concreta la humanos que la pérdida de la libertad por la
detención preventiva, sean fundamentalmente detención preventiva sólo tendría justificación
de carácter estatal, porque, en definitiva, son en la medida en que los intereses y derechos de
sus autoridades quienes en último caso la orde- más alto rango del Estado, de la sociedad y del
nan legal o ilegalmente, la aprueban, toleran o individuo lo hagan necesario, y sólo en caso de
ejecutan de conformidad con la ley o de manera que el Estado en ejercicio del ius puniendi no
arbitraria. cuente con otras medidas igualmente efectivas
Esta clara participación del Estado, es igual- para la protección de los intereses de mayor
mente un factor determinante de la discrepan- trascendencia.
cia entre el derecho como expresión de la estruc- Es por ello imperioso seguir buscando el punto
tura estatal y la realidad social que regula. de equilibrio entre el derecho de la sociedad a
Inerme frente a la omnipotencia del Estado, proteger sus derechos ya afectados por el delito,
quien sólo de manera muy limitada puede prote- para evitar que en el futuro lo sean una vez más,
ger sus derechos ante su arbitrariedad y la de y el derecho del sujeto pasivo de la acción penal
sus funcionarios; porque no se puede defender de contar con una captura y una detención
efectivamente ni contra la tortura o la incomu- legalmente decretadas y realizadas; con la ga-
nicación, ni contra los tratos crueles, inhuma- rantía del derecho de contradicción y de defensa;
nos o degradantes, ni contra cualquier otro tipo con el seguimiento estricto de las formas propias
de agresiones o arbitrariedades físicas o psicoló- del juicio y de la legalidad de la prueba; y con el
gicas, y en ocasiones, ni siquiera contra la mani- derecho a una detención ejecutada con el respeto
pulación del proceso, precisamente por el aisla- a la dignidad inherente al ser humano y a todos
miento en que se encuentra y por la imposibili- los otros derecho humanos que legal y necesaria-
dad de locomoción. mente no sean afectados por la medida restricti-
En tan precarias condiciones, la detención pro- va de la libertad.
visional, se convierte en un poder real del Esta- La detención preventiva ha sido impugnada en
do, de reprimir bajo la justificante del ius todos los tiempos en su concepción teórica, en su
puniendi, de cuyo ejercicio, resultan múltiples postulación legislativa y en su realidad carcela-
posibilidades de desconocer el orden jurídico si ria; porque en relación a la concepción teórico-
las garantías constitucionales y legalmente pre- política se ha dicho que se justifica como la
vistas no son lo bastante vigorosas y si no son necesidad de una pronta reacción del Estado
utilizadas liberal y democráticamente con la frente al delito y al delincuente, que evita prima

• La Detención PreventiVa y su Crisis

facie la funesta aparición de la justicia privada, Dentro de tantas variables se hace prácticamen-
y como medio para garantizar el desarrollo del te imposible dar un concepto que pudiera res-
proceso penal con la presencia del sindicado; ponder a un modelo universal, pero atendiendo
impidiéndole que reitere sus manifestaciones al concepto constitucional actualmente vigente
delictivas, o que se convierta en un verdadero de un Estado social de derecho, democrático,
obstáculo para el desarrollo del proceso penal. participativo, pluralista, fundado en el respeto
En el lado contrario se encuentran quienes plan- de la dignidad humana podríamos definirla como:
tean la contradicción política existente entre el Una medida restrictiva de la libertad, prevista
principio constitucional de presunción de ino- en la ley, sólo susceptible de ser decretada por
cencia y la detención preventiva, evidentemente autoridad judicial en casos excepcional y
incompatibles, porque la existencia de la prime- taxativamente previstos en la norma legal, al
ra no debería permitir la de la segunda, que sindicado de delitos graves, especialmente seña-
finalmente se convierte en un castigo anticipa- lados en una disposición, previo cumplimiento
do, tanto que legislativamente se establece que de los requisitos legales y probatorios exigidos,
en el evento de una sentencia condenatoria se que no puede dilatarse injustificadamente.
tendrá como parte cumplida de la pena. En las condiciones precisadas con anterioridad
Desde la perspectiva normativa, se la critica por las características de la detención preventiva en
la laxitud con la cual generalmente es reglamen- nuestra sistemática legal serían las siguientes:
tada, posibilitando que los jueces la decreten con a) Es una medida restrictiva de la libertad de
una liberalidad que en muchas ocasiones raya carácter preventivo; b) Decretada únicamente
con el abuso. por autoridad judicial; e) Prevista legalmente y
Desde la perspectiva carcelaria se la impugna para casos y delitos igualmente determinados
por la ausencia de establecimientos adecuados, en la norma procesal; d) Que sólo puede decre-
por los abusos y excesos que se cometen, por la tarse previo el lleno de ciertas exigencias legales
contaminación moral que favorece particular- y con el cumplimiento de ciertos requisitos pro-
mente cuando la padecen batorios mínimos; e) Su duración es limitada de
los detenidos más jóve- conformidad con la precisiones legales.
nes y los primarios, y en Etimológicamente significa acción de detener y
La detención definitiva por la injusti- de conformidad con el Diccionario Escriche es:
cia que comporta, porque «Prender o quitar a una persona el uso de su
preventiva siempre estará latente la libertad para que esté y se mantenga a disposi-
posibilidad de que quien ción del Tribunal».' 1 '
plantea un haya estado detenido Desde el punto de vista físico significa " el hecho
preventivamente final- de aprisionamiento, y preventiva, tomada no en
conflicto entre mente sea absuelto. el sentido de acción encaminada a evitar antici-
Plantea entonces la de- padamente que un hecho se produzca, sino en su
el interés tención preven ti va un acepción propiamente jurídica y referida a la
irreductible y hasta aho- detención, es decir, la que es aplicable a aquel
social y el ra no solucionado conflic- que debe responder de una acusación formulada
to en el que seguirán en su contra».' 2 '
individual. enfrentados el interés so-
cial y el interés individual. FINALIDADES DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA
La doctrina le ha señalado a la detención pre-
CONCEPTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA ventiva unos propósitos generales, indirectos y
Su existencia y concepto ha variado de acuerdo directos y otros de carácter específico.
al sistema procesal imperante, el cual, bien se Entre los generales indirectos se ha indicados
sabe, depende del modelo constitucional adopta- entre otros: a) Garantizar una buena y pronta
do por una nación. administración de justicia; b) Garantizar el or-
En consecuencia, la drasticidad de su uso varía den público, restableciendo la tranquilidad so-
de acuerdo a los matices ideológicos que confor- cial perturbada por el hecho delictivo; e) Garan-
man el fundamento teórico de cada Constitu- tizar el interés social en la investigación de los
ción, cuya interpretación y consecuente regla- delitos y d) Garantizar la seguridad de terceras
mentación cambia a la par con la orientación personas y de las cosas.
ideológica del partido en el gobierno. Entre los generales directos se señalan los si-

~~~ La Detención Preventiva y su Crisis

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guientes : a) Asegurar el fin general inmediato de ser indefinida; principiO ratificado por la
del proceso que tiende a la aplicación de la ley normatividad internacional de los derechos hu-
penal en el caso de su violación; b) Asegurar el manos, así el Pacto dispone que «Toda persona
éxito de la instrucción preparatoria, así como el detenida o presa a causa de una infracción penal
desarrollo normal del proceso, y e) Facilitar el será llevada sin demora ante unjuez .... y tendrá
descubrimiento de la verdad, mediante las in- derecho a ser juzgada dentro de un plazo razona-
vestigaciones, búsqueda y pesquisas que no de- ble o a ser puesta en libertad», ( art. 9.3 ) norma
ben ser entorpecidas por el inculpado. idénticamente repetida en la Convención Ame-
Los fines específicos que los autores le señalan a ricana en su artículo 7.5.
la detención preventiva son los siguientes : a) En las condiciones normativas establecidas por
Asegurar la presencia del imputado, durante el los textos superiores se ha de concluir la obliga-
desarrollo del juicio ante la autoridad que debe ción de la ley de determinar una serie de límites
juzgarlo; b) Garantizar la eventual ejecución de temporales en cuanto a la duración de la deten-
la pena; e) Posibilitar al inculpado el ejercicio de ción preventiva.
sus derechos de defensa; d) Evitar su fuga u En efecto, la norma procesal señala límites tem-
ocultamiento; e) Evitar la destrucción o desapa- porales a la duración de la detención preventiva
rición de pruebas, tales como huellas, instru- y es así como hay lugar a la libertad provisional
mentos, producto o cuerpo del delito; D Prevenir de acuerdo a las previsiones del artículo 415 del
la posibilidad de comisión de nuevos delitos por C. de P. P. en los siguientes casos: «2) Cuando en
o contra el inculpado y g) Impedir al inculpado cualquier estado del proceso, hubiere sufrido el
sobornar, influenciar o intimidar a los testigos o sindicado en detención preventiva un tiempo
bien coludirse con sus cómplices.' 3 ) igual al que mereciera como pena privativa de la
libertad por el delito que se le imputa, habida
CONDICIONES PARA QUE SEA DECRETADA consideración de la calificación que debería
Es obvio concluir que la fijación de los requisi- dársele».
tos, condiciones, momento y límites dentro de los «Se considerará que ha cumplido la pena, el que
cuales debe ser decretada la detención preventi- lleve en detención preventiva el tiempo necesa-
va corresponde exclusivamente a la norma le- rio para obtener libertad condicional, siempre
gal; y la mayor extensión o duración de su que se reúnan los demás requisitos para otor-
aplicación depende de la orientación ideológica garla••.
de cada Estado, de sus condiciones socioeconó- <<La rebaja de pena por trabajo o estudio se
micas y en definitiva de la existencia de un tendrá en cuenta para el cómputo de la sanción».
gobierno verdaderamente democrático o de go- <<La libertad provisional a que se refiere este
biernos autoritarios o dictatoriales. numeral será concedida por la autoridad que
Entre nosotros la detención preventiva sólo pue- esté conociendo de la actuación procesal al mo-
de ser decretada cuando iniciado el proceso pe- mento de presentarse la causal aquí prevista».
nal, se ha vinculado procesalmente a la persona <<4) Cuando vencido el término de ciento veinte
sindicada, bien sea por medio de indagatoria o días de privación efectiva de la libertad, no se
por medio de declaratoria de persona ausente hubiere calificado el mérito de la instrucción.
(art. 385 del C. de P. P.); ha de ordenarse por Este término se ampliará a ciento ochenta días
medio de providencia interlocutoria en la que se cuando sean tres o más los imputados contra
debe precisar: 1) Los hechos que se investigan, quienes estuviere vigente detención preventiva.
su calificación jurídica y la pena correspondien- Proferida la resolución de acusación, se revocará
te; 2) Los elementos probatorios sobre la existen- la libertad provisional, salvo que proceda causal
cia del hecho y la probable responsabilidad del diferente».
sindicado como autor o partícipe y 3) Las razones <<No habrá lugar a la libertad provisional, cuan-
por las cuales no se comparten los alegatos de los do el mérito de la instrucción no se hubiere
sujetos procesales. podido calificar por causas atribuibles al sindi-
cado o a su defensor».
LA DURACIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA <<5) En el delito de homicidio descrito en los
Es evidente que si la Constitución consagra el artículos 323 y 324 del Código Penal, y en los
derecho ciudadano a un proceso público sin conexos con éste, cuando haya transcurrido más
dilaciones injustificadas ha de concluirse que la de un año de privación efectiva de la libertad
prolongación de la detención preventiva no pue- contado a partir de la ejecutoria de la resolución

111 La Detención Preventiva y su Crisis

de acusacwn, sin que se hubiere celebrado la nido del parágrafo era aplicable en ese momento
correspondiente audiencia pública. con los términos doblados, pero la tesis quedó
«En los demás casos el término previsto en el como un simple salvamento.' 6 '
inciso anterior se reducirá a la mitad».
<<No habrá lugar a la libertad provisional cuando CRÍTICAS A LA DETENCIÓN PREVENTIVA
la audiencia se hubiere iniciado, así ésta se Siendo como ha sido el punto débil del proceso
encuentre suspendida por cualquier causa, o penal, debe recordarse como los ilustres pensa-
cuando habiéndose fijado fecha para la cele- dores Montesquieu y Beccaria protestaron con
bración de la misma, no se hubiere podido convincentes argumentos no sólo contra la tortu-
realizar por causa atribuible al sindicado o a ra y arbitrariedades que caracterizaron el proce-
su defensor''· so penal de la monarquía absoluta Europea,
sino contra el exceso de la detención preventiva,
Es importante destacar la interpretación del en muchos casos no rigurosamente necesaria.
parágrafo de este artículo que produjo el Gobier- Los problemas relacionados con el abuso de la
no en el Decreto de Conmoción interna número detención preventiva son o han sido universales;
1156 de 1992, y la de la Sala mayoritaria de así, en Alemania <<llegó a ser designada en
Casación penal por decisión del 22 de julio de general como el punto más sensible y el capítulo
1992 con ponencia del Dr. Dídimo Páez V., más sombrío del sistema del derecho penal ale-
respecto de la cual tuve la oportunidad de salvar mán, se reprocha en forma unánime la rapidez,
el voto. ligereza, frecuencia y prolongación excesivas
El parágrafo mencionado dispone << En los deli- con que se aplica la detención preventiva, mu-
tos de competencia de los jueces regionales la chas veces de manera injustificada y abusiva».' 7 '
libertad provisional pro- En Bélgica <<la protesta se ha generalizado con-
cederá únicamente en los tra el cuasi-automatismo de las órdenes de apre-
casos previstos por los hensión y de su confirmación, que viene a conva-
constitucio- numerales 2 y 3 de este lidar la detención preventiva, basadas, ambas,
artículo. En los casos de muy frecuentemente en consideraciones genera-
nalmente la los numerales 4 y 5 los les; contra la trivialidad, vaguedad y laconismo
términos para que proce- crecientes de los motivos de la detención; en una
detención da la libertad provisional palabra, contra el exceso y abuso de las detencio-
se duplicarán». nes preventivas no rigurosamente necesarias, a
preventiva no El Gobierno en el mencio- tal punto que las circunstancias graves y excep-
nado Decreto determinó cionales y el interés de la seguridad pública que
puede ser que el citado parágrafo legitiman esta medida, así como la orden moti-
debía de interpretarse de vada que representa una garantía esencial del
indefinida. conformidad con lo orde- inculpado, dejan progresivamente de estar acor-
nado en el artículo 4 del des con la realidad para convertirse, en el primer
mismo, que dispone: <<El caso, en simples cláusulas de estilo y, en el
artículo 415 del C. de P. P., en cuanto hace segundo, en una mera formalidad».' 8 )
referencia a los delitos de que trata el artículo 59 En Francia durante mucho tiempo la detención
del Decreto 2790 de 1990, debe entenderse que preventiva del sindicado fue la regla y no la
rige transcurridos los términos de que trata el excepción, y continuó siéndolo a pesar de las
artículo 2 transitorio del C. de P. P.» (Es decir reformas legislativas, porque la verdad es que
diez años después de la vigencia del Código,· que fueron ignoradas y motivaron duras críticas y se
es precisamente cuando deben desaparecer los dieron voces de alarma contra una detención
juzgados regionales, de conformidad con lo preventiva demasiado fácil y frecuentemente
preceptuado en el artículo mencionado en el decretada, así como excesivamente prolongada.
decreto transcrito parcialmente).' 41 <<A ello habrían contribuido, por una parte, los
Por su parte, la Sala mayoritaria en la providen- poderes discrecionales, casi omnímodos, de que
cia mencionada se identificó con la interpreta- disponía el juez de instrucción, a quien en algu-
ción que del párrafo había dado el Gobierno en el na época llegó a considerarse incluso como el
Decreto 1156. '51 hombre más poderoso del país, ya que podía sin
Tuvimos la oportunidad de discrepar de los más cortapisas que su propio criterio, enviar a
criterios anteriores por considerar que el conte- cualquier acusado a prisión por un largo perío-

~~ La Detención Preventiva y su Crisis

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do, por la otra, el papel virtualmente nulo sino es gados de resolver la situación jurídica de los
que irrisorio, que, en la práctica francesa de la sindicados, a tal punto que en muchas ocasio-
detención preventiva, desempeñaban la institu- nes los autos de detención pueden ser consecuen-
ción de la fianza y la presunción de inocencia».' 9 ) cia de tales presiones, pues el funcionario para
En América Latina y en concreto en nuestro país evitar que su rectitud sea puesta en duda, o que
la situación no ha sido diversa, porque en algu- se le haga objeto de críticas en los medios,
nos países por la existencia de las siempre comu- prefiere decretar la detención y no la libertad,
nes dictaduras militares, o por el abuso de los aunque probatoriamente esta última fuera
estados de excepción el proceso penal en muchas posible.
ocasiones se ha convertido en instrumento de Evidentemente se trata de una conducta que no
persecución utilizado con las más diversas fina- puede tener justificación de ninguna naturale-
lidades y se ha tomado la detención preventiva za, pero si los medios de comunicación tuvieran
como la solución final de todos los conflictos una actitud más prudente con las noticias rela-
sociales no resueltos por otras vías. cionadas con los procesos que están en curso, se
En toda América Latina existe un profundo podrían evitar estos descalabros que tanto daño
divorcio entre la realidad y la ley y es así como hacen a la democracia.
el profesor Jesús Rodríguez y Rodríguez sostiene
la existencia de una «enorme distancia entre la LOS PRESUPUESTOS DE LA DETENCIÓN
ley y la práctica, un profundo abismo entre PREVENTIVA
norma y realidad, que muestra la escasa sino es Uno de los presupuestos para dictar la detención
que la absolutamente nula posibilidad de pro- preventiva, desde muy remotas épocas, ha sido
tección interna de los derechos humanos en el de la gravedad del delito, siendo obvio que esta
general, convertidos, por obra y gracia de regí- calidad se deduce de la intensidad de la sanción.
menes dictatoriales semejantes, en uno de tan- Entre nosotros este aspecto no genera problema
tos mitos, y, por consiguiente, la insuperable interpretativo de ninguna naturaleza puesto
dificultad para que, en especial, puedan salva- que el propio legislador determinó de manera
guardarse eficazmente las garantías del indivi- precisa los delitos que pueden originar una
duo durante la fase de la inculpación>>.' 10 ) orden de captura y cuáles una simple citación
Lamentablemente los efectos de la justicia pe- (arts. 375 y 376 C. de P. P.); a cuáles modalida-
nal en América Latina, de manera tradicional, des delictivas le reserva la medida de asegura-
sólo han llegado a las clases económicamente miento de la detención preventiva (art. 397 C. de
menos favorecidas y, como ya se dijo, por la P.P); en cuáles casos habría lugar a la
reiterada declaración o el permanente manteni- excarcelación provisional (art. 415 C. de P. P.);
miento de los estados de excepción, la detención y los tipos delictivos en los que ha prohibido esta
preventiva se ha convertido en un medio de libertad provisional (art. 417 C. de P. P.).
opresión clasista, en una forma de persecución De manera general se exigen otros presupuestos
política, que ha consagrado históricamente un para decretar la detención preventiva, tales
capítulo triste e injusto de nuestra vida como como la demostración de la tipicidad o cuerpo del
naciones autocalificadas como Estados de De- delito que se investiga y, además, prueba indi-
recho. ciaria de la culpabilidad del sindicado contra
Tampoco debe olvidarse mencionar la ligereza quien se ha de dictar la medida restrictiva de la
con la cual algunos funcionarios judiciales de- libertad. Recuérdese la exigencia de la normati-
cretan la detención de un ciudadano, hasta vidad colombiana que demanda la existencia de
llegar a decirse en el argot que circunda como su prueba sobre la existencia del hecho (tipicidad)
rumor en los estrados judiciales que un auto de ••Y de la probable responsabilidad del sindicado
detención no se le niega al mejor de los amigos. como autor o partícipe» (art. 389 C. de P. P.).
En relación con este punto es importante desta- En países en donde no se encuentran tan taxati-
car la negativa influencia de los medios de vamente enumerados los hechos delictivos por
comunicación que por diversas circunstancias y los cuales puede decretarse la detención preven-
motivos ponen de moda una determinada forma tiva se han de tener en cuenta las circunstancias
de delincuencia y estigmatizan a todas las per- del hecho, entendidas por la práctica judicial
sonas que de una u otra manera resulten vincu- como «referida al hecho de que la forma o manera
ladas a uno de dichos procesos, ejerciendo una de la comisión del ilícito penal, por su especial
verdadera presión sobre los funcionarios encar- violencia u otras circunstancias anormales que

11 La Detención Preventiva y su Crisis

confluyen en su realización, revelen una virtual de que éste decida a la brevedad posible
peligrosidad del imputado de forma tal que la no sobre la legalidad de su prisión y ordene su
adopción de la medida cautelar supondría el libertad si la prisión fuere ilegal» (art. 9.4
riesgo de un posible reiteración delictiva por Pacto Universal de los Derechos Humanos);
parte de la misma persona••. 11 u que se desarrolla en Colombia por el princi-
Creemos que los jueces colombianos deben tener pio constitucional y rector de las dos instan-
en cuenta las circunstancias del hecho, la alar- cias (art. 31 C. N. y art. 16 C. de P. P.) .
ma social ocasionada, la frecuencia de tal activi- 5) El derecho «a ser juzgada dentro de un plazo
dad criminal, los antecedentes y personalidad razonable o a ser puesta en libertad» (art. 9.3
del sindicado, la gravedad del delito en aquellos Pacto Universal de los Derechos Humanos)
casos en los que el legislador deja a su recto concretada en nuestra normatividad consti-
criterio tomar una determinación, como sería el tucional en el art. 29 y en el art. 415.2.4.5 de
caso de la captura facultativa (art. 375 del C. de C. de P.P.
P. P.) en el que el legislador difiere al funciona- 6) El derecho «a disponer del tiempo y de los
rio el criterio de si ordena o no la captura medios adecuados para la preparación de su
tratándose de delitos que en principio se la defensa y a comunicarse con un defensor de
justificarían o en el evento de tener que decidir su elección .. , consagrado entre nosotros en el
la suspensión de la detención preventiva (art. artículo 29 de la Carta Política en numero-
407 del C. de P. P). sas disposiciones pero especialmente en los
Igualmente en algunos países, particularmente artículos 161 y 304.3 del C. de P. P.
europeos se ha llegado a justificar la detención 7) El «derecho efectivo a obtener reparación»
preventiva, cuando se evidencia la existencia de (art. 9.5 Pacto Universal de los Derechos
uno de los siguientes riesgos: a) el de fuga; b) el Humanos), consagrado en la legislación
de colusión y e) el riesgo de la reiteración de la procesal colombiana en el artículo 414 del
infracción. C. de P. P.
8) El derecho a ser «tratada humanamente y
LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS DETENIDOS con el respeto debido a la dignidad inherente
PREVENTIVAMENTE al ser humano» (Pacto Universal de los Dere-
1) El derecho «a ser llevado sin demora ante un chos Humanos art 10.1) concretada como
juez u otro funcionario autorizado por la ley norma rectora en el artículo 3 del C. de P. P.
para ejercer funciones judiciales» (art. 9.3 y en el 408 del mismo estatuto.
Pacto Universal de los Derechos Humanos) y 9) El derecho a estar separado «de los condena-
que constituye un elemental derecho consa- dos» y a ser «sometido a un tratamiento
grado en todas legislaciones europeas y ame- distinto, adecuado a su condición de persona
ricana y que entre nosotros se instituye en los no condenada». (art. 10.2 Pacto Universal de
artículos 371 y 379 del C. de P. P. los Derechos Humanos) establecido en los
2) El derecho de la persona a ser'' informada, en artículos del Código Carcelario (Decreto 1817
el momento de su detención, de las razones de del 1964).
la misma, y notificada, sin demora, de la
acusación formulada contra ella» (art. 9.2 EL PRESO SIN CONDENA
Pacto Universal de los Derechos Humanos) Quise titular este acápite de la ponencia con el
que es un elemental presupuesto para poder título de una obra realizada con el auspicio de la
comenzar a ejercer el derecho de contradic- ONU, por medio de Ilanud, de la que son autores
ción y el de defensa, que se concreta en la Elías Carranza, Luis Paulina Mora, Mario House
legislación colombiana en el numeral 1 del y Eugenio Raúl Zaffaroni, porque allí con las
artículo 377 del C. de P. P. frías cifras estadísticas se demuestra la situa-
3) El «derecho a que se presuma su inocencia ción en que se encuentran miles de latinoameri-
mientras no se pruebe su culpabilidad con- canos que deben pasar los mejores años de sus
forme a la ley» (Art. 14.2 Pacto Universal de vidas en las vetustas cárceles de nuestros paí-
los Derechos Humanos), que constituye prin- ses, esperando un fallo que en la mayoría de los
cipio de carácter constitucional en el artí- caos excede los términos legalmente previstos.
culo 29, reiterado como principio rector en
el artículo 2 del C. de P. P. «Hace ya varios años que existe un gran movi-
4) El <<derecho a recurrir ante un tribunal, a fin miento mundial tendiente a eliminar, o al menos

1111 La Detención Preventiva y su Crisis

 ROCt~Al PeNAl

disminuir, en la medida de lo posible, el uso de la ventiva no permite realizar sobre el preso una
pena de prisión para quienes cometen hechos labor de rehabilitación, por tratarse de una
delictivos. La excesiva utilización de la prisión- persona que aún no ha sido condenada.
sea con carácter de pena, sea como retribución o
como tratamiento- se vio reflejada en las altas
tasas de personas privadas de su libertad en los 2) La detención preventiva entraña el grave
distintos países» (Naciones Unidas 1975). riesgo del contagio moral, pues bien sabemos
··Dicho movimiento tendiente a disminuir el uso que el medio carcelario se enfrenta a toda la
de la prisión fue, en cierta medida, producto de gama de criminalidad de una nación; y que en
numerosos estudios evaluativos sobre los dudo- nuestras cárceles, por las precariedades presu-
sos resultados de esta pena en cuanto a «resocia- puestales, se debe convivir, en muchas ocasio-
lización» o «rehabilitación» se refiere; estudios nes con los condenados por Ios delitos más gra-
'que, por el contrario, exhibieron a las prisiones
ves y con los más peligrosos criminales.
como instituciones altamente criminógenas y
patógenas en general (su carácter criminógeno Ya vimos cómo el código carcelario dispone la
fue generalmente medido por los índices de rein- separación entre condenados y sindicados y que
cidencia de quienes habían sido penados con está prevista una clasificación de ellos; pero esas
prisión). También fue producto de numerosos son normas que, a la postre, difícilmente se
trabajos teóricos y empíricos demostrativos de pueden cumplir frente a problemas insolubles
las injusticias generadas por la aplicación de la surgidos de la superpoblación carcelaria y del
pena de prisión, tal como la «traslación de la reducido número de establecimientos que no
pena» hacia los familiares, dependientes y alle-
permite que unos alberguen sólo a los detenidos
gados del preso, y de razones de orden económico,
como el altísimo costo per cápita de los internos, y los otros sólo a los condenados.
lo que cuestiona seriamente la conveniencia de
semejante erogación para obtener resultados tan 3) El número mayoritario de reclusos en condi-
negativos .." 2 ' ción de simples sindicados ha hecho crecer la
población carcelaria y con ello los costos para la
Las estadísticas de este libro demuestran una Administración Penitenciaria y la insuficiencia
realidad escalofriante, en cuanto nos enseñan material de las cárceles para poderlos contener
que el porcentaje de personas en detención pre- a todos en condiciones más o menos dignas.
ventiva en todos los países de América Latina es Lamentablemente lo anterior produce la
superior al 50% del total de los reclusos, aun promiscuidad y congestión que caracterizan
cuando son la minoría los países que están un nuestras cárceles, convirtiéndolas en entidades
poco por encima de la mitad, porque la realidad administrativas inmanejables, con altísimos
es que en ocasiones el porcentaje de las personas costos y muy precarios rendimientos en cuanto a
en detención preventiva excede el 70%, o el 80%, sus finalidades de rehabilitación.
y llegando en un caso a ser superior al 94%. 1131
Los efectos negativos de la detención preventiva 4) La detención preventiva produce los mismos
son inocultables y creemos que en el día de hoy efectos negativos, perniciosos y estigmatizantes
son escasos sus defensores, pues los más auda- que produce la pena misma, porque la verdad es
ces sólo se atreven a presentar como único argu- que desde el punto de vista de contaminación
mento el de que se trata de un mal necesario. No moral los resultados son iguales y para efectos
sin razón Rodríguez Manzanera afirma: <<Si la de la estigmatización, el rechazo social y laboral
pena de prisión ha fracasado, la prisión preven- es idéntico para quien cumplió una pena, que
tiva representa un fracaso aún mayor, siendo un para quien sale en libertad luego de haber
reto a la imaginación de penólogos y peniten- estado un tiempo en la cárcel en calidad de
ciaristas el encontrar sustitutivos eficientes y detenido.' 15 '
cambios adecuados••.' 14 '
5) La detención provisional produce los mis-
Los penitenciaristas han criticado de manera mos efectos de la pena en cuanto destruye el
relevante la prisión preventiva y señalan como núcleo familiar de una manera brusca y radical
sus principales fallas las siguientes: y se convierte en un verdadero factor de
criminogénesis, porque cuando el detenido es la
1) Desde el punto de vista de la situación fuente de ingresos económicos, la esposa aban-
jurídica del detenido, en la que prima la presun- donada y sus hijos deben en muchas ocasiones
ción constitucional de inocencia, la prisión pre- recurrir a la delincuencia o a la prostitución

111 La Detención Preventiva y su Crisis

para subsistir ante la ausencia de un apoyo de libertad, como son la conminación y la caución;
carácter económico. y otras medidas substitutivas de la detención
preventiva sin pérdida de la libertad o sólo con
6) La detención preventiva produce alteracio- pérdida parcial de ella, sin que sea necesario que
nes en las relaciones laborales porque, por lo quien la sufre tenga que ir a la cárcel; es lo que
general, quien la sufre pierde su vinculación ocurre con la detención parcial en el lugar de
laboral y de ordinario nunca la recupera, ni la trabajo o domicilio.
que tenía ni otra, en razón de la estigmatización Otras soluciones, si bien implican privación
natural que la cárcel produce, dificultándole en preventiva de la libertad, han sido cualificadas
grado máximo cualquier otra relación de traba- de tal manera que la hacen más llevadera y su
jo, generando nuevo desempleo o subempleo, carga negativa es menor; son situaciones con-
cuando no, proyectando a tales personas a fran- templadas en normas que establecen lugares de
cas actividades delictivas ante la imposibilidad detención especial para los miembros de la fuer-
de conseguir ocupación lícita, como consecuen- za pública, para determinados servidores públi-
cia del estigma ocasionado. cos, para clérigos y religiosos; y la preceptiva que
permite la suspensión de la detención preventi-
7) La detención preventiva al igual que la va en ciertos casos.
pena, por cumplirse en el mismo sitio y en las Es evidente que constituye un gran avance ha-
mismas circunstancias, produce una subcultu- ber trascendido la úniea medida de asegura-
ra propia, que afecta la personalidad de quienes miento que era la detención preventiva, y que
tienen que conocerla y marca sus personalida- ahora se la haga acompañar de la conminación
des de una manera definitiva porque: y la caución, que son dos medidas que evitan la
«La prisión constituye verdaderamente una au- reclusión en una cárcel a personas que en vigen-
téntica subcultura, con su código, sus nor- cia de los anteriores sistemas procesales necesa-
mas, su lenguaje, su sistema de valores propios. riamente tenían ese destino.
El juego, el tráfico de drogas, la homosexualidad
y la violencia, tienen aquí su significado verda- 1) La conminación (art. 390 del C. de P. P.) está
deramente grande••. reservada para los delitos sancionados con una
«Los motines, las huelgas son además el arma pena de arresto o no privativa de la libertad y
que el recluso maneja, para expresar y exterio- «consiste en el compromiso del sindicado de
rizar su protesta contra el aparato cumplir las obligaciones que le im-
social; lo mismo cabe decir respecto a pongan el funcionario judicial al re-
las autolesiones de los internos. Todo
ello sin olvidar los propios 'grupos de
Algunos solver su situación jurídica».

2) La caución (art. 393 C. de P. P.) que

presión' dentro de las mismas cárceles
o bandas con sus líderes y sus mato-
medios de puede ser juratoria o prendaria, se ha
reservado para los delitos que tengan
nes, que imponen y hacen sus propias
leyes, muy a pesar de los funcionarios
comunicación una pena mínima inferior a dos años.
La primera se concede cuando el fun-
de prisiones».
presionan a los cionario considera que el sindicado
«De todo ello vemos, pues, que las conse- carece de recursos económicos para
cuencias sicológicas para los internos JUeces para constituir caución prendaria y consis-
preventivos son verdaderamente acu- te en un <<acta en donde el sindicado
ciantes, y unido al miedo al futuro, al
escándalo y a la pena, la incertidumbre
que dicten una bajo juramento, prometa cumplir las
obligaciones que le hayan sido im-
y la preocupación por la marcha del pro-
ceso; todo estos son factores negativos
detención puestas».
implícitos en la esencia misma de la La caución prendaria •<consiste en el
institución».' 16 ' preventiva. depósito de dinero o constitución de
una póliza de garantía, en cuantía de
ALTERNATIVAS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA hasta mil salarios mensuales legales y se fijará
Hemos de iniciar este capítulo final con las teniendo en cuenta las condiciones económicas
soluciones alternativas que ha implementado la del sindicado y la gravedad del hecho••.
legislación procesal colombiana.
Mencionamos en primer lugar dos medidas de 3) La detención domiciliaria (art. 396 C. de P.
aseguramiento que no comportan pérdida de la P.) está prevista para los sindicados por delitos

IEII La De!ención Preventiva y su Crisis

 ROG~Al r~NAl

cuya pena mínima es de dos años de prisión, po técnico de policía judicial, tener que com-
evento en el cual se faculta al funcionario para partir los lugares de reclusión con las perso-
que sustituya la detención preventiva por ésta, nas que se encuentran detenidas o condena-
que consiste en cumplir el arresto en el domicilio das por razón del cumplimiento de su deberes
del sindicado, debiendo entenderse por tal el en relación al cargo público desempeñado.
sitio donde vive o reside, descartándose el con- El tratamiento especial de los clérigos y
cepto civil de domicilio, conforme al cual se religiosos es el resultado del cumplimiento
entiende que es el municipio sede de la esfera de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 20 de
regular de sus negocios (arts. 77 y ss del C. C.). 197 4, aprobatoria del Concordato vigente
Esta determinación debe ser tomada por el juez entre Colombia y la Santa Sede, y fundamen-
teniendo en cuenta que el sindicado por <<Sus talmente porque tratándose de un país en
características familiares, laborales y vínculos esencia católico, es evidente la relevancia
con la comunidad, comparecerá al proceso, y no social en que se encuentran los sacerdotes y
colocará en peligro a la comunidad». ello representa entonces el reconocimiento de
esa posición de jerarquía que desempeñan
4) Detención parcial en el lugar de trabajo o dentro del grupo social.
domicilio (art. 409 del C. de P. P.) que se concede Esta disposición -el art. 20 del Concordato-
cuando el sindicado deba proveer por disposición fue declarada inexequible por decisión de la
de la ley a su subsistencia o la de una o más Corte Constitucional proferida en el presen-
personas. Para su otorgamiento se deben reunir te año. En tales circunstancias, los clérigos y
las siguientes condiciones: sacerdotes tendrían que ir a. las cárceles
comunes, pero considero que pese a la deci-
1 ••Que no tenga en su contra, sentencia conde- sión de la sentencia podría enviárselos a
natoria por delito doloso o preterintencionah. sitios especiales, en virtud de la trascenden-
2 ••Que esté sindicado por un delito cuya pena cia social ya comentada, tal como se hace en
máxima no exceda de seis años de prisión>>. la práctica con algunos altos funcionarios del
3 «Que no haya eludido su comparecencia en la Estado, para quienes se buscan sitios espe-
actuación procesal». ciales de detención, a pesar de no estar men-
cionados en las normas precedentes.
·De este beneficio quedan excluidos en todo caso,
los sindicados por los delitos de competencia de los 5) Suspensión de la detención preventiva (art.
jueces regionales». 407 C. de P. P.).Es una institución surgida de
sentimientos humanitarios, que pretende evitar
·El beneficiado firmará la diligencia de compromiso los rigores de la cárcel para los mayores de 65
y prestará caución, que garanticen el cumplimiento años «Siempre que su personalidad y la natura-
de las obligaciones que se le impongan, entre las
cuales estará la de regresar al establecimiento
leza o modalidad del hecho punible hagan acon-
carcelario inmediatamente después de que termi- sejable la medida>>, o para las mujeres en estado
nen sus labo~es diurnas o nocturnas». de embarazo cuando le falten menos de dos
meses para el alumbramiento o no hubieren
••Esta medida se revocará cuando el beneficiado transcurrido seis meses después del mismo; o
incumpla cualquiera de las obligaciones que se cuando el sindicado sufriere de grave enferme-
hubieren impuesto en la diligencia de compro- dad a juicio de los médicos oficiales.
miso». Además de las anteriores, existen otras medidas
de aseguramiento propuestas por la doctrina y
4 Los lugares especiales de detención para los que han tenido aceptación en algunas legislacio-
miembros de la fuerza pública, para determi- nes como las siguientes: a) orden de presenta-
nados servidores públicos y para clérigos y ción periódica ante una autoridad determinada;
religiosos (arts. 402, 403,404 C. de P. P.), poi: b) orden de permanecer en un lugar determina-
lo menos los liberan de los rigores de las do, que no puede abandonarse sin autorización
cárceles comunes y de todas sus nefastas del juez; e) cancelación temporal del pasaporte o
consecuencias, por el peligro que significaría de otros documentos de identidad (las anteriores
para los miembros de la fuerza pública, jue- existen en la legislación procesal española); d)
ces, fiscales, agentes del Ministerio Público, prohibición de salir del país; e) prohibición y
personal penitenciario y miembros del cuer- obligación de morar en determinado lugar; f)

1111 La Detención Preventiva y su Crisis

suspensión en el ejercicio de un cargo o servicio organización penitenciaria capacitada haría fac-
público (estas últimas están reguladas en los tible la disminución de los factores negativos de
arts. 281, 283 y 289 del C. de P. P. italiano). la detención preventiva.
En el Código Penal Austriaco (art 180.5, núm 3)
se prevé la posibilidad de imponer la <<Obligación 1 Diccionario de Joaquín Escriche. E . Garnier Hermanos,
París. sin año de edición.
de realizar un trabajo legal»; mientras que en 2 La detención preventiva y los Derechos Humanos en
Francia el art. 138.6 del C. de P. P. establece «el Derecho Comparado. Jesús Rodríguez y Rodríguez. p. 15.
deber del imputado de someterse, en todo caso, a Universidad Nacional Autónoma de México, México 1981.
3 La detención preventiva ... Jesús Rodríguez y R. Ob cit,
las medidas de control que afecten a su actividad p. 30.
profesional o a su actividad en la formación 4 Por la ley 15 de 1992 se adoptó corno legislación perma-
cultural» y posteriormente, por reforma legal de nente el Contenido del Decreto 1156 de 1992.
1975 se regula <<la prohibición de ejercer deter- 5 l. El artículo 8, transitorio de la Constitución Nacional
enseña que " Los decretos expedidos en ejercicio de las
minadas actividades de naturaleza profesional facultades de Estado de Sitio hasta la fecha de promulga-
o social, con excepción del ejercicio de mandatos ción del presente acto Constituyente, continuarán rigien-
electivo y de responsabilidad sindical, si el he- do por un plazo máximo de noventa días. durante los cuales
el Gobierno Nacional podrá convertirlos en legislación
cho delictivo fue cometido en ejercicio o aprove- permanente, mediante decreto, si la Comisión Especial no
chándose de esta actividad, y pueda temerse un los imprueba.»
nuevo hecho delictivo». En Alemania en el art. Siendo así que el Gobierno Nacional, dentro del término
132 inciso a se consagra la prohibición temporal antes estipulado, expidió el decreto N o. 2271 de fecha 4
de octubre de 1991 previa aprobación de la Comisión
de llevar a cabo una determinada profesión, Especial, las disposiciones en él contenidas, tienen vigen-
cuya finalidad, como ha puesto de manifiesto cia por tratarse de normas especiales.
Roxin, no es servir a los fines de aseguramiento 2. Según lo previsto en el artículo tercero del Decreto
referido que adoptó corno legislación permanente algunas
del proceso sino que tiene una función preventi- disposiciones del Decreto Legislativo 2790 de 1990, se tiene
va y de policía. que el artículo 100 prescribe que ·En las materias no re-
guladas por este Decreto, se aplicarán las normas del
CONCLUSIONES Código Penal y las del Código de Procedimiento Penal,
así corno las que los adicionen o reformen.•, es decir, que
La verdad es que al igual que la pnswn, la solamente podrán aplicarse los citados estatutos en los
detención preventiva sigue constituyendo un procesos de conocimiento de los jueces regionales exclusi-
auténtico fracaso, justificándose por esa expre- vamente en aquellas materias no tratadas en los decretos
especiales expedidos por el Gobierno Nacional como legis-
sión fatalista de los procesalistas en el sentido lación permanente.
de que la detención es un mal necesario. 3. Si como lo tiene previsto el artículo 58 del decreto 2790
Igualmente constituye una realidad que las de 1990, en los hechos punibles de competencia de los
medidas sustitutivas son un remedio parcial, jueces regionales, sólo procede la detención preventiva
como medida de aseguramiento, así mismo, será condu-
porque por lo general ellas sólo son aplicables a cente la libertad provisional en favor del procesado en los
los delitos con menor penalidad o a los sindica- asuntos atribuidos a los citados funcionarios, en los even-
dos menos peligrosos. tos previstos en el artículo 59 Ibídem ( artículo lo. del
decreto 099 de 1991 ), elevado a legislación permanente
Lo anterior nos debe llevar a concluir que mien- por el artículo cuarto del decreto 2271 de 1991, o sea,
tras la inventiva del hombre descubre nuevas ·Cuando en cualquier estado del proceso hubieren sufrido
alternativas de solución, el único camino posible en detención preventiva un tiempo igual al que merecieren
es la existencia de una legislación liberal y corno pena privativa de la libertad por el delito de que se
les acusa, habida consideración de su calificación o de la
comprensiva que prevea la detención preventiva que debería dársele•.
sólo de manera excepcional y de una judicatura •Se considera que ha cumplido la pena el que lleve en
que la aplique consciente de la trascendencia del detención preventiva el tiempo necesario para obtener la
libertad condicional, siempre que se reúnan los demás
bien jurídico que restringe con su providencia y requisitos para otorgarla•, y,
de todos los efectos negativos que pueden deri- ·Cuando fuere mayor de setenta (70) años, siempre que
varse de su decisión; y finalmente de una orga- no haya sido procesado antes por uno de los delitos de
nización penitenciaria que haga una realidad la competencia de los Jueces de Orden Público•. ( hoy jueces
regionales ).
separación de sindicados y condenados y que 4·. La Constitución Política de 1991 consagra como juris-
proporcione a los primeros el trato que corres- dicciones especiales la Contencioso Administrativa, la
ponde a unos ciudadanos sobre los que recae la Constitucional, las Autoridades de los Pueblos Indígenas
y los Jueces de Paz ( Título VIII, Capítulos 3o, 4o y 5o),
presunción constitucional de la inocencia . es decir, que la Jurisdicción Especial de Orden Público
Sólo la expedición de una legislación con sentido quedó incorporada a la Jurisdicción Ordinaria. De ahí que
humanista, el establecimiento de una judicatu- en el artículo 5o transitorio del Decreto 2700 de 1991
ra democrática y liberal, y la existencia de una ( Nuevo· Código de Procedimiento Penal ) se consagre la
integración de Jurisdicción de Orden Público a la Ordina-

1111 La Detención Preventiva y su Crisis

 ROCt~Al reNAl

ria "·· desde el momento en que comience a regir este carcelaria. entre otros.
nuevo Código. Los jueces de orden público se llamarán Como puede verse, la interpretación que aquí realiza la
jueces regionales y el Tribunal Superior de Orden Público Corte, coincide con la que hizo el legislador <>xtraordina-
se llamará Tribunal Nacional. La competencia de estos rio en el Decreto de estado de excepción referido, por
despachos no se modifica, continuarán conociendo de los cuanto que el nuevo estatuto procedimental penal durogó
mismos hechos punibles que han venido conociendo hasta exclusivamente el Decreto 050 de 1987, sus normas com-
ahora, de acuerdo con los Decretos que no impruebe la plementarias y las disposiciones de igual rango que le
Comisión Especial para convertir normas expedidas en fueran contrarias. Las especiales siguen vigentes pues no
ejercicio de facultades de Estado de Sitio en legislación otra cosa puede afirmarse cuando la Comisión Especial,
permanente ... encargada de aprobar o improbar los proyectos de Decre-
No puede entenderse la anterior disposición como referi- tos presentados por el Gobierno Nacional, simultáneamen-
da exclusivamente a la competencia de los Jueces Regio- te permitió la adopción de las normas especiales como
nales y Tribunal Nacional, pues, las normas especiales legislación permanente y del nuevo estatuto procedimen-
además de determinar las conductas punibles que deben tal en el que por mandato constitucional, debía integrar la
ser objeto de investigación y fallo por parte de los citados Jurisdicción de Orden Público a la Ordinaria.
funcionarios, consagran el procedimiento aplicable en los 6 Para t>fectos de auscultar cuál fu<' la voluntad del legisla-
citados eventos, y, lo relativo a la libertad, igualmente se dor, ante todo debe precisarse que el parágrafo del actual
halla regulado en las disposiciones expedidas en ejercicio art. 415, del C. del P. P. no conHtituye modificación de
de las facultades de Estado de Sitio, se repite, elevadas a última hora. ni es consecuencia de los acuerdos politicos
legislación permanente en los decretos tantas veces men- que se presentaron en el seno de la Comisión Especial
cionados. En otras palabras, la interpretación que debe Legislativa, sino qm• por el contrario siempre hizo parte
dársele al artículo 5o, transitorio del Código de Procedi- de los diversos proyectos gubernamentales como fácilmente
miento Penal ha de ser no sólo referida a la competencia, se evidencia al revisarlos.
sino también a la totalidad del procedimiento señalado en Es así como en el Proyecto inicial del Código elaborado
dichas normas especiales. por un grupo de investigadores de la Universidad de los
Visto lo anterior, los procesos cuyo conocimiento está atri- Andes, por encargo especial del entonces Ministro de
buido a los jueces Regionales, deben regirse exclusiva- Justicia Jaime Giraldo Angel, en su art. 431, aparece un
mente por los Decretos Especiales expedidos por el Go- parágrafo que textualmente dice: "Los términos señala-
bierno Nacional como legislación permanente. Solamente, dos en los numerales 4 y 5 se duplicarán en los siguientes
podrá aplicarse el Código Penal y el Código de Procedi- casos:
miento Penal en aquellas materias no reguladas en las .. a) En los delitos de competencia de los fiscales y jueces
normas especiales ya citadas, y lo relativo a la libertad regionales. Durante la <.'tapa de juzgamit>nto la libertad
provisional, se encuentra expresamente regulado en la procederá cuando vencido el término no se ha dictado el
legislación especial citada. auto que ordene el traslado para presentar alegatos de
5. Otro motivo más para afirmar la aplicación de las dis- conclusión·.
posiciones especiales aparece en el artículo 2o. transitorio .. b) Cuando el imputado no estuviere privado efectivamente
del Código de Procedimiento Penal cuando determina que de su libertad ... Por haber sido designado en esos días un
·Transcurridos diez años a partir de la vigencia del pre- nuevo Ministro de Justicia, el doctor Luis Fernando Ca-
sente Código, los jueces regionales y el Tribunal Nacional rrillo Flórez. se determinó integrar una nueva comisión
perderán la competencia para conocer de los procesos que que trabajara sobre el original proyecto de los Andes, el
este Código les hubiere adjudicado, y la misma será asig- que finalmente fuera presentado como proyecto guberna-
nada a jueces del circuito o a los que designe la ley•. En mental a la Comisión Especial Legislativa.
otras palabras, los jueces regionales y el Tribunal Nacio- El art. 412 de ese trabajo contiene <.'l siguiente parágrafo:
nal, por ministerio de la ley, continuarán conociendo de ·En los delitos de competencia de los jueces regionales la
los asuntos de su competencia precisados en disposicio- libertad provisional procederá únicamente en los casos
nes especiales, durante diez años, a partir del lo de julio previstos por los numerales 2 y 3 de este artículo. En los
de 1992, con los procedimientos previstos igualmente en casos de los numerales 4 y 5 los términos para que pro-
normas especiales. ceda la libertad provisional se duplicarán· ( Gaceta Legis-
6. La referencia que hace el Código de Procedimiento Pe- lativa No 7, 30 de Agosto de 1991, p. 32 l.
nal vigente a los jueces regionales y Tribunal Nacional En este proyecto aparece por primera vez el artículo 5
obedece a que la Comisión Especial (congresito), debía transitorio, con una sola diferencia en relación con el tex-
expedir normas acordes con la disposición constitucional to del Código actual, pues en proyecto decía: ..... con los
relativa a la incorporación de la jurisdicción especial de decretos que apruebe la comisión <:>speciaJ.. ... mientras que
Orden Público a la Ordinaria. Pero, los preceptos especia- en el Decreto 2700 de 1991 se lee: "··· con los decretos que
les dictados para regular los asuntos del conocimiento de no apruebe la comisión ~sppciaJ. .....
los jueces y tribunal mencionados, mantienen su vigencia Con Jos antecedentes legislativos resaltados se demuestra
en virtud de norma posterior como lo es el artículo 5o. que fue voluntad del legislador, y concretamente del Go-
transitorio del Decreto 2700 de 1991 contentivo del esta- bierno, que los sindicados, incluidos a quienes se imputan
tuto procedimental penal, según regla de hermenéutica delitos de narcotráfico y terrorismo pudieran ser acreedo-
conocida. res a la libertad provisional, cuando se diera cualquiera
Finalmente, en el Decreto 1156 de fecha 10 de julio del de los siguientes eventos: 1) Cuando el sindicado cum-
presente año dictado en desarrollo de lo dispuesto por el pliera en detención preventiva un tiempo igual al que
Decreto 1155 de la misma fecha, el Gobierno Nacional mereciere como pena privativa de la libertad, en el evento
como legislador extraordinario simplemente ha interpre- de una sentencia condenatoria; 2) Cuando se hubiere dic-
tado de manera auténtica las normas aplicables en los tado sentencia absolutoria, preclusión de la investigación
casos atribuidos a los jueces regionales y tribunal nacio- o cesación de procedimiento de primera instancia. En el
nal, pues, el cambio de legislación con ocasión de la entra- segundo inciso de este numeral, se precisa: ·En los deli-
da en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal tos de competencia de los jueces regionales, la libertad
el lo de julio del presente año, originó diferentes posicio- prevista en este numeral sólo procederá cuando la provi-
nes entre funcionarios, abogados litigantes y población dencia se encuentre en firme•; 3) Cuando vencidos 120

La Detención Preventiva y su Crisis

 días de privación efectiva de la libertad no se hubiere 16 de 1972, dispone en su artículo 7.5 .. Toda persona de-
calificado el mérito del sumario, o 180 cuando se trate de tenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
tres o más sindicados y 4) En los delitos de homicidios y juez u otro funcionario autorizado por la ley para eiercer
conexos cuando se hubiere cumplido un año desde la eje- funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro
cutoria de la resolución de acusación sin que se hubiera de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin per-
realizado la audiencia pública, en los demás delitos éste juicio de que continúe el proceso ... ".
término se reduce a la mitad. En las condiciones anterior('s, se están interpretando equi-
No obstante, el legislador considerando las particulares vocadamente tanto las normas procesales que afectan de-
especificidades de las formas de delincuencia enunciadas rechos y garantías constitucionales, como la preceptiva
y consciente de las mayores dificultades investigativas, internacional de los derechos humanos.
señala que en los eventos de las causa]Ps 4 y 5 (las que Interpretando el art. 2 transitorio del Código Procesal
aparecen en este texto en los numerales 3 y 41 los tc•rmi- Penal se afirma por parte ele la Sala que Jos jtwces regio-
nos se duplicarán. cuando se trate de delitos de competen- nal (los continuarán conociendo de los a.su ntos de su compe-
cia de los jueces regionales. Atendiendo entonces a la vo- tencia, determinados por los decretos qu<' convirtieron
luntad del legislador habría de concluirse que los proce- algunas normas de estado dü sitio en logislacJún J>"rma-
sados por los jueces regionales tendrían derecho a la li- nPnte. durant0 dlPz año:-- a pnrtir r!l'l 1 riP ju!w d" 10~""\
bertad provisional cuando se venzan los términos dupli- Pero si ello es cierto, ¿,cuál es la razún para que t'n el
cados previstos en los numerales 4 y 5 del artículo 415. Código se hubiera hPchu espf..•clfica rpf{•rencia a los juec<'s
Se dice en la providencia mayoritaria, de la cual discrepo, regionales en el numeral 3 y en <•1 parágrafo dc•l art. 415?
que"··· los procesos cuyo conocimiento está atribuído a los Y no puede afirmarse, como lo han hecho algunos funcio-
jueces regionales, deben regirse exclusivamente por los narios del Estado, que sólo regirá dentro de dit>z años,
Decretos especiales expedidos por el Gobierno Nacional porque precisamente transcurrido ese lapso, habrá dPs-
como legislación permanente. Solamente podrá aplicarse aparecido no solo la jurisdicción antes dvnominada de
el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal en Orden Público, sino también los delitos qm• ahora hacen
aquellas materias no reguladas en las normas especiales parte de su competencia. excepto los dp narcotráfico, por-
ya citadas, y lo relativo a la libertad provisional, se en- que debe recordarse que los delitos que hacían pa1·te del
cuentra regulado en la legislación especial citada ... estatuto antiterrorista o mejor, Estatuto para la salvación
De acuerdo con la precedente afirmación de la Sala, las de la Democracia, al ser incorporados como legislación
únicas causales de libertad provisional viables para estos permanente, tendrán una supervivencia de duración máxi-
sindicados serían las previstas inicialmente en el art. 59 ma de 10 años; y si ello es así, s<.• pregunta el suscrito
del Decreto 099 de 1991, convertido en legislación perma- Magistrado, para qu~ el legislador iba a elaborar normas
nénte mediante el art. 4 del Decreto 2272 de 1991. esto es, que nunca llegarían a regir; porqu<> de acuerdo con el
la de llevar en detención preventiva un tiempo igual al criterio expn•sado por la mayoría de la Sala, durante los
que se mereciere en el evento de ser condenado, o ser el próximos 10 años sólo tendrán vigvncia las normas espe-
implicado una persona mayor de 70 años. ciales relacionadas con los jueces r<.•ginnalvs, pero cumpli-
Lo anterior es grave y conlleva tamaña injusticia, porque do ese tiempo ya hab1·án desaparecido ]os delitos, los jue-
se entroniza una especie de cadena perpetua para los sin- ces y la jurisdicción, porque vs t•vidt•ntt• que estamos fren-
dicados. Y no es que esté lanzando una simple afirmación te a una ley temporal. este aspecto, que• en su contPnido
retórica, pues debe recordarse que en el momento hay ha señalado cuál va a ser el t~rmino de sy vigencia.
personas privadas de la libertad en calidad de procesados Cabría la posibilidad de afirmar como interpretación lógi-
hace cerca de 8 años, quienes de acuerdo con lo aquí deci- ca del art. 5 transitorio, que fue expreso querer del legis-
dido, deben continuar indefinidamente en tal situa- lador integrar no sólo la jurisdicción de orden público a la
ción sin. que tengan derecho al menos a una libertad ordinaria, sino que fue igualmente su voluntad conservar
provisional. la vigencia integral de las normas convertidas en legisla-
¿Dónde quedan entonces los principios constitucionales ción permanente por la comisión especial; pero a tales
de libertad y el derecho a un proceso público sin dilacio- argumentaciones se debe responder que el contenido de
nes injustificadas, que además constituyen igualmente pre- dicha norma alude estrictamente a la competencia y no
ceptivas internacionales de obligatorio cumplimiento pues- puede ser interpretada de otra manera, cuando con gran
to que Jos pactos sobre derechos humanos son leyes de la claridad establece: .. La competencia de estos despachos -
República, mayormente ahora cuando fueron la de los jueces regionales y la del tribunal de orden
constitucionalizados al establecer el art. 93 que Jos Trata- público- no se modifica, continuarán conociendo de los
dos que reconocen los derechos humanos y que prohiben mismos hechos punibles que han venido conociendo hasta
su limitación en los estados de excepción prevalecen en el ahora, de acuerdo con los decretos que no impruebe la
orden interno, y que Jos derechos consagrados en la Carta comisión especial. .....
se interpretarán de conformidad con los tratados inter- De la misma forma, obsérvese que los Decretos 2265, 2266,
nacionales sobre derechos humanos ratificados por Co- 2268, 2269, 2270, 2272. 2273, 2275 y 2326 se emitieron el
lombia? 4 de octubre de 1992 y si se tiene en cuenta que la expe-
El Pacto Internacional de Derechos Humanos, Ley 74 de dición del Código Procesal Penal se cumplió el 30 dí'
1968, establece en el art. 9.3 ·Toda persona detenida o noviemhrP dP 1991. ha rf<• PnU•nrkrs(• kiJ.!lntnwntl' q!H'
presa a causa de una infracción penal será llevada sin fueron derogadas las normas procesal<>s Pspeciales; y ello
demora a un juez u otro funcionario autorizados por la ley es así, porque recuérd<>sc• que fu<' la Comisión Legislativa
para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser Especial la que redactó no sólo las normas convertidas en
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en legislación permanente, sino el Código Procesal, siendo
libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan consciente de que Jos procesados por delitos de terrorismo
de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su li- y narcotráfico tenían tratamiento especial. por lo que es-
bertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren pecíficamente consagró normas en ••1 Código que regula-
la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en ran la situación de libertad, en condiciones diversas a las
cualquier otro momento de las diligencias, y, en su caso, de las demás procesados.
para la ejecución del fallo•. Ahora bien, si la interpretación dl'l conflicto se hace des-
Por su parte la convención de San José de Costa Rica, Ley de la perspectiva de la especialidad, tambi<'n se llega a la

1111 La Detención Preventiva y su Crisis

 ROCt~Al PtNAl

misma conclusión, porque los decretos convertidos en le- risrno. Sin embargo, debe recordarse que las prácticas
gislación permanente contienen multitud de normas rela- políticas y las decisiones jurisprudenciales válidas hoy
cionadas con diversos aspectos del derecho penal material para justificar la represión de una determinada forma
y procesal penal, mientras que en el art. 415 del Código de delincuencia, podrían ser utilizadas en el día de
se consagra la situación de las libertades, haciéndose la mañana para evitar la libertad de personas sindicadas
específica diferenciación entre la situación que se regula de otra clase de delitos, o para ejercer persecución poli-
para los procesados por otros delitos y la especialísirna tica o de cualquier otra naturaleza.
reservada para aquellos a quienes se imputan hechos de El Habeas Corpus es un instrumento democrático por
terrorismo y narcotráfico. excelencia, pleno de una vieja y pródiga tradición civi-
Por si fueran pocos los argumentos dados con anteriori- lista, que a todo lo largo de la historia se ha caracteri-
dad y ante la coexistencia de normas que se contradicen zado como una verdadera garantía de libertad contra la
entre sí, debería acudirse a los principios constitucionales omnipotencia del Estado y las atribuciones de los funcio-
que igualmente aparecen reconocidos en los Tratados que narios públicos.
consagran los derechos humanos; se hace referencia al A pesar de lo anterior, en el Decreto 1156 se restringe
principio constitucional de favorabilidad (favor reí, favor ésta garantía de libertad, y t<'rmina por afectarse ese
libertatis), que además de estar contenido en el art. 29 de derecho fundamental cuando en el artículo 3 se dispone
la Carta, se reitera en el art. 10 del Código corno uno de que en los delitos de competencia de los jueces regionales
sus principios rectores, en la Convención de San José de «no procederá la acción de 'Habeas Corpus' por causales
Costa Rica (Ley 16 de 1972, art. 9) y en el Pacto Universal previstas para obtener la libertad provisional, las cuales
(Ley 74 de 1968 art. 15 ), y para cuya inaplicación no exis- deben alegarse dentro del proceso respectivo. Tampoco
tirían argumentos posibles. procederá para efecto de revisar la legalidad de las provi-
Otro criterio interpretativo que nos lleva a la misma con- dencias que hubieren decidido sobre la privación de la
clusión, surge del hecho de ser el nuevo estatuto procesal libertad ...
penal una codificación que regula íntegramente el proce- Y aquí se evidencia, lo que con anterioridad se había afir-
dimiento en esa materia, consagrando normas de carácter mado, que el propósito no era hacer una interpretación
general no sólo para todos los detenidos sindicados por auténtica de una ley oscura, sino evitar la libertad de
delitos diversos a los de terrorismo y narcotráfico, sino sindicados por una determinada especie de delitos, a quie-
que igualmente incluye preceptos que reemplazan la an- nes el Presidente de la República adjetivó de manera tan
terior norrnatividad de orden público, porque cuando una poco afortunada. Es así como al artículo 1 del Decreto
ley posterior regula, con algunas modificaciones, situacio- mencionado impide que los fiscales puedan conceder la
nes contempladas en la legislación anterior, necesaria- libertad provisional a que tendrían derecho aquellos, con-
mente ha de concluirse que esta última queda derogada forme a la interpretación que anteriormente se ha hecho;
por aquélla. De otra manera no podría entenderse que el y el transcrito artículo 3 evita que por vía del Habeas
mismo legislador hubiera querido reglamentar de manera Corpus se pueda conceder la libertad, ~uando se hubiere
diversa idéntica situación. demostrado la irregularidad o la ilegalidad de la deten-
Instaurado el estado de conmoción interior por medio del ción.
Decreto 1155 de 1992, se pretendió, mediante Decreto 1156 Eso, en nuestro modesto concepto, es la más clara e inde-
del mismo año, dictado con base en las facultades legisla- bida ingerencia del Ejecutivo en funciones privativas y
tivas extraordinarias que confiere la Constitución al Pre- propias, desde la perspectiva constitucional, de los miem-
sidente de la República, hacer una interpretación autén- bros de la Fiscalía General y de los jueces de la Repúbli-
tica, que es la que proviene del propio legislador con res- ca, dentro del clásico marco de la tripartición del poder,
pecto a una norma de carácter general y abstracto, pero, en la que estarnos inmersos por una ya vieja tradición.
en el caso particularizado, en nuestro criterio, antes que No alcanzamos a comprender la suspensión del Habeas
una interpretación de esa índole, se trata de una indebida Corpus, porque eso es lo que se ha hecho en relación con
ingerencia del ejecutivo en la administración de justicia; todos los procesados en asuntos cuya competencia corres-
es una directriz presidencial para impedir la salida de ponde a los jueces regionales, frente a la prohibición con-
unos sindicados que tenían derecho a la libertad provisio- tenida en el numeral 2 del art. 214 de la C.N. cuando
nal conforme a la legislación propuesta aprobada por el establece: •No podrán suspenderse los derechos humanos,
propio Gobierno y ese propósito de impedir la libertad de ni las libertades fundamentales•. Es lamentable lo suce-
quienes tenían el derecho conforme a la legislación exis- dido, pues constituye un funesto precedente para el futu-
tente se evidencia en algunas de las expresiones utiliza- ro de nuestra democracia, sobre todo cuando se trata de
das por el Presidente de la República en la alocución te- problemas surgidos del propio seno del legislador extraor-
levisada, por medio de la cual explicó a la nación las dinario, que no cumplió con deberes elementales de técni-
razones de las medidas tomadas al sostener: ... el gobierno ca legislativa, la cual debe estar enmarcada dentro de
dictó un decreto mediante el cual evitarnos la eventual parámetros de meditación y análisis concienzudos y que
liberación de los presuntos asesinos ... , y en los días veni- evidentemente no existieron, si nos fiamos de la presen-
deros, la posible liberación de centenares de asesinos y tación que hizo un asesor del Ministerio de Justicia en el
criminales ... • (El Espectador, 11 de julio de 1992). edición oficial del Código de Procedimiento Penal que el
Además de ser un lenguaje desapacible, que no concuer- gobierno nos hizo llegar a todos los jueces, en el que ex-
da con el principio constitucional de presunción de ino- plica cómo fue elaborado el Código al afirmar: • El miér-
cencia (art. 29 de la Carta), tales expresiones evidencian coles 27 de Noviembre cerca de la media noche él Minis-
el propósito, no de interpretar una norma oscura para tro comunicó que se había logrado el acuerdo sobre los
relevar su verdadero entendimiento, de manera general, puntos vitales de controversia. Minutos más tarde uno de
sino el tomar una determinación que esencialmente, los tres miembros de la Comisión que había participado
conforme a los principios constitucionales, corresponde en la reunión se devolvió y expresó su deseo de que el
única y exclusivamente a los jueces. De esta manera se acuerdo se consignara por escrito. Así comenzamos a re-
está restringiendo ilegalmente la libertad de los sindi- visar el artículo primero relativo al • debido proceso ., se
cados de una especie delictual; habiéndose llegado a presentaron discrepancias que llevaron a la suspensión
legitimar la decisión gubernamental, en este caso espe- de la conversación y hasta se pensó que el acuerdo que se
cífico, por tratarse de procesados de narcotráfico y terro- había obtenido se perdía . Al día siguiente los ánimos se

IEI La Detención Preventiva y su Crisis

 habían calmado, el gobierno hizo entrega de un último 7 La Detención preventiva .. Jesús RodríguPz, p. 37, Oh Cit
texto al que se le incorporaban las modificaciones discu- 8 La Detención preventiva .. ,Jesús Rodríguez, p. :J8, Oh (·,l.
tidas y que sería el documento materia de votación. Ese 9 La Detención preventiva ... Jesús Rodríguez, p. 38, Ob. C1t.
jueves debía votarse el texto, pues la Comisión tenía que 10 La Detención preventiva ... Jesús Rodrígm•z, p. 39, Ob. Cit.
estudiar también el proyecto de presupuesto y su período 11 La prisión provisional, José María Mellado, E. Civitas,
de sesiones terminaba el sábado. La plenaria de la Comi- pag 80 E. Civitas, Madrid, 1987.
sión se reunió sólo a las ocho de la noche. En ese momen- 12 El preso sin condena en América Latina y ('l Caribe. Elias
to aún ciertos sectores se oponían a votar el Código. pues Carranza, Luis Paulina Mora. Mario House. Eugenio Raúl
consideraban que no existía acuerdo sobre lo fundamen- Zaffaroni. Ilanud. San José. Costa Rica. 1983.
tal. En reunión cerrada de último momento se redactaron 13 El preso sin condena ... Elías Carranza y otros, p. 22,
entre el Gobierno y tres miembros de la Comisión Espe- Ob. Cit.
cial, a la carrera, los artículos que generaban controver- 14 La crisis penitenciaria y los substitutos dp la prisión,
sia. Finalmente con esos textos aceptados se pasó a la Rodríguez Manzanera. Cuadernos d<'l Instituto Nacional
plenaria para votación. Algún comisionado a la hora del de Ciencias penales, pag. 18 de• Mc'xico. 19il4.
postre presentó .. moción de helado ... Ya existía un com- 15 Prisión provisional y medidas alternativas. Silvia Barona
promiso político, votar era simplemente cuestión formal Vilar. p. 165 y ss. Librería Bosch, Barcelona 1988.
(Imprenta Nacional 1'' de mayo de 1992 Bogotá, pp. 36 16 Prisión provisional y .. Silvia Barona Vilar, p. 167,
y 37). Ob. Cit.

111!1 La Detención Preventiva y su Cnsis

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