Título: Contratos celebrados en bolsa o mercado de comercio

Autor: Camerini, Marcelo A.

País: Argentina
Publicación: Revista de Derecho Bancario y Financiero - Número 50 - Agosto 2020
Fecha: 06-08-2020 Cita: IJ-CMXXII-242

Contratos celebrados en bolsa o mercado de comercio

Por Marcelo A. Camerini

Introducción

Vemos con agrado que el legislador, en esta nueva norma que unificó los Códigos
Civil y Comercial de la Nación, haya dispuesto articular de un artículo como el
precedente transcripto,[mar2] los alcances de la contratación bursátil como un
aspecto de la actividad mercantil y como fenómeno legal y económico de un país.

Desde ya que su formulación es excesivamente exigua, pero peor sería que no

existiera. Esto en la valoración, que puede a partir del art. 1429 [1]construirse todo
un derecho de la contratación bursátil, ya que al no definir institutos, sino solo
enunciarlos, deja a merced de la autoridad pública su regulación, pero será en
definitiva la iniciativa privada y el mercado quiénes definirán con su aceptación o
no su desenvolvimiento.

Es imposible en la postmodernidad prescindir de la importancia que tienen los

mercados de capitales en general y el sistema bursátil en particular, por ser motores
de financiamiento de la empresa a través de la captación de ahorro individual de las
personas.

Una bolsa de valores, como parte integrante de un mercado de capitales de un país

determinado, constituye una organización económica, jurídica y social que tiene
muchas más implicancias para una Nación de lo que habitualmente se analiza.

Sostenemos esto, toda vez que la economía moderna, a todos los integrantes que
interactúan en ella, sean públicos o privados, les exige que en forma permanente
requieran nuevas formas de financiamiento para poder solventar todos los aspectos
de los cambios tecnológicos que a diario se producen y que son necesarios para poder
dar respuesta a la producción de los bienes y servicios que los usuarios y
consumidores demandan.

En esa búsqueda de recursos económicos, el mercado de capitales en general, y en

particular un sistema bursátil, son una herramienta indispensable para ello. Por eso,
la importancia que tienen las instituciones bursátiles hace que deban ser analizadas
en forma pormenorizada y ajustada a los conceptos jurídicos que sus estructuras
contienen como forma de poder conocerlas mejor y despejar, esa arraigada idea de
que sólo la bolsa sirve para especular.

El contrato bursátil

Tan viejos como la historia son los acuerdos de voluntades destinados a intercambiar
productos y a comprar y vender mercaderías. Sin embargo, el comercio, tal como lo
entendemos hoy tuvo su primer gran incremento durante la edad media época de
que datan los primeros mercados.
Las bolsas de valores como las conocemos hoy, se desarrollan con la edad moderna,
y más precisamente, cuando comienza la industrialización, debido al auge que
cobran las sociedades por acciones, que en muchos casos se involucran en la
conquista de lugares ignotos de la tierra, para lo que es necesario financiar a los
conquistadores o a las expediciones que parte a descubrir nuevas tierras[2].

Esto trae aparejado el tráfico de valores, y el inicio de un recinto o lugar que

albergue el intercambio de dichos valores entre vendedores y compradores.

Durante mucho tiempo el agente de bolsa fue considerado como un simple corredor,
esto es, se limitaba a asesorar a las partes, a aproximar la oferta y la demanda, pero
no tenía actuación para exigir el cumplimiento del contrato, sino solamente para
cobrar comisiones.

Con el tiempo, el agente fue tomando carácter de comisionista en el que, actuando

por cuenta propia o ajena, tenía plena acción para exigir el cumplimiento del
contrato y se obligaba a cumplirlo frente a su colega.

En la actualidad, el mundo reconoce distintas formas de contratación, pero la

diferencia esencial radica en los agentes de bolsa, que solamente actúan por cuenta
ajena llamados en el mundo anglosajón bróker, y su remuneración es una comisión
que pacta con su cliente; del agente de bolsa que actúa por cuenta propia, llamados
jobber, y su ganancia consiste en la diferencia de precio, entre el valor de compra
del título valor y el de venta.

En nuestro primer sistema legal y funcional, el agente de bolsa era un comerciante

-concepto trascendental que dio la sanción de la Ley N° 17.811, y que no suprimió
la Ley Nº 26.831- con todos los derechos, que puede ejercer, tanto actuando por
cuenta ajena, como por cuenta propia, sujeto a las reglamentaciones vigentes
dictadas por el organismo de regulación pública.

Con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (año 2015),
desaparece el concepto de comerciante, y se postula el de empresa, lo que es
asimilable a la actividad bursátil, donde desaparece el agente de bolsa persona
humana y la actividad la lleva adelante únicamente la sociedad de bolsa, es decir la
persona jurídica.

En una bolsa de valores se celebran diferentes contratos y existen diferentes

sistemas de comercialización de los títulos valores.

Cuando el intermediario obra en nombre propio sin revelar el nombre de su

comitente, queda obligado hacia terceros, pero cuando revela el nombre de su
comitente no. Es decir, cuando la parte compradora y la parte vendedora firman
directamente un contrato, el intermediario bursátil es un corredor o un simple gestor
o concertador de negocios.

Ahora bien, el mandato (art. 1319 del CCCN) puede presentarse de dos formas:

1).- mandato con representación (vg. 1320 del CCCN), y

2).- mandato sin representación (vg. art. 1321 del CCCN).

Dentro de una bolsa de valores se realizan habitualmente varios tipos de contratos.

La comisión es lo más usual en materia de compraventa de títulos valores. Es decir,
la actuación del intermediario bursátil, lo es a nombre propio y por cuenta ajena. El
comisionista asume directamente la responsabilidad de negocio. Precisamente esta
es la actividad que tradicionalmente se identifica con la figura del comisionista.

En la figura del comisionista, subyace el mandato, dado al intermediario bursátil por

el comitente, para la actuación a nombre propio y por cuenta ajena, y constituye un
mandato sin representación.

Dice le art. 1322 del CCCN que todo mandato se presume oneroso. Es decir, la
actividad del intermediario bursátil si actúa como mandatario quedará alcanzado
por las disposiciones pertinentes del CCCN.

Es de vital importancia señalar que la experiencia, capacidad y profesionalismo del

intermediario bursátil juega un papel relevante al momento de la contratación,
aspecto central en todo mercado de valores y que se resume en una palabra “el valor
de la confianza”.

En síntesis, el intermediario bursátil actúa básicamente de dos formas, por un lado,

a nombre propio y por cuenta ajena, o cuando compra y vende desde su cartera
propia y actúa a nombre y cuenta propia.

Los sistemas de negociación

A los efectos del análisis del sistema de negociación bursátil, tomaremos los sistemas
que tiene implementados el ByMA (Bolsas y Mercados Argentinos S.A.)

a.- Colocaciones en el mercado primario (“SICOLP”)

ByMA cuenta con el Sistema de Colocaciones Primarias (SICOLP) que, a través de

Internet, permite que tanto los Agentes de bolsa miembros ByMA como otros
intermediarios (de otras Bolsas de Valores), participen libremente del proceso de
colocación primaria de valores negociables.

Entre otras funcionalidades, SICOLP permite:

- Administrar Colocaciones (información, parámetros y documentación).

- Administrar Usuarios.

- Administrar Ofertas (altas y bajas de ofertas, consultas de ofertas propias).

b.- Negociación en el mercado secundario

1.- Prioridad Precio-Tiempo (“PPT”)

En una negociación electrónica con concertación automática de operaciones

mediante el sistema de negociación, en el cual rige la prioridad precio-tiempo para
la interferencia de ofertas. [mar3] La liquidación de estas operaciones se encuentra
garantizada por ByMA (contraparte central).

2.- Negociación Bilateral (“SENEBI”)

Los Agentes de bolsa miembros operan por su propia cuenta, concertando las
operaciones mediante tratativas directas. Las operaciones concertadas deberán ser
informadas por los Agentes ByMA para su divulgación, registro y publicación.

Las operaciones concertadas y registradas en SENEBI se consideran no garantizadas

y, en consecuencia, no gozan del respaldo del Fondo de Garantía Obligatorio
constituido por ByMA.

3.- Sistema de Comunicación de Agentes Corredores de Valores Negociables

(“SISTACO”)

Es el Sistema que permite a los Agentes Corredores de títulos valores (“ACVN”)

informar a ByMA, la ocurrencia de negocios sobre títulos valores, en los sistemas que
el ACVN administra, en el cual pone en relación a intermediarios autorizados que
luego se confirman para su posterior registro en el segmento SENEBI o conciertan en
el PPT.

Las distintas formas de operaciones

1.- Operaciones de contado

Permiten realizar la compra o venta de una cantidad determinada de títulos valores

al precio pactado y con fecha de liquidación, según el plazo convenido. Actualmente,
los contados se conciertan para ser liquidados en plazo de Inmediato (T0), 24 horas
(T+1) y 48 horas (T+2) sobre las especies y horarios establecidos. La liquidación de
las operaciones puede hacerse tanto en pesos como en dólares (utilizando cuentas
del sistema financiero doméstico o mediante cuentas radicadas en el exterior). A
criterio de ByMA, podrán solicitarse garantías para las operaciones de Contado.

2.- Operaciones a plazo

Operaciones con una fecha de liquidación superior a T+2. Los Agentes Miembros
constituyen garantías para la liquidación a plazo de estas operaciones según lo
establecido por ByMA, quien las administra y monitorea en todo momento.

Las operaciones a plazo habilitadas en ByMA son:

(i). - Plazo Firme: Las Operaciones a Plazo Firme son aquellas en las que el
comprador y el vendedor conciertan la operación en una fecha determinada y
quedan definitivamente obligados, fijando un plazo para su liquidación.

(ii). - Pase: El pase bursátil puede definirse como un solo contrato instrumentado en
una o más liquidaciones, que consiste en la compra o venta de contado o para un
plazo determinado de una especie y la simultánea operación inversa de venta o
compra para un mismo comitente y en un vencimiento posterior. Esta operación
guarda cierta similitud con el plazo firme. La gran diferencia reside en la vinculación
que tiene lugar entre la operación de contado y la de plazo.

Esto permite, como estrategia aplicable, que quien posea acciones, que sufra algún
faltante ocasional de caja y no desee desprenderse de las mismas, pueda ofrecerlas
en esta operación, vendiéndolas en contado y recomprándolas a futuro. De la misma
forma, resulta una alternativa de colocación para inversores.
(iii). - Caución: La caución bursátil es un pase en el cual el precio de venta al contado
es inferior al de cotización y resulta de la aplicación de aforos, siendo además que
el precio de venta a plazo es superior al de venta al contado. Para determinar el
precio de venta contado se debe aplicar los aforos vigentes al precio de cotización,
obteniendo así el precio de venta a plazo. Al precio de venta a plazo, se le deduce
la tasa convenida y se fija el precio de venta contado.

(iv). - Opciones: Es aquella operación por la cual una de las partes -el titular de la
operación- adquiere el derecho a comprar o a vender una determinada cantidad de
títulos valores autorizados, en un período de tiempo establecido, a un precio
también fijado, pagando por ello una determinada suma de dinero.

Veamos las diferentes modalidades de la operatoria:

Las partes contratantes son dos. El titular o comprador del derecho es el que paga
el premio para obtener el derecho a comprar o vender acciones. En segundo término,
tenemos al lanzador o vendedor de la opción que será quien otorgue el derecho a
comprar o vender acciones y por ende será quien perciba la prima.

Las opciones comprenden dos aspectos o momentos bien diferenciados. En primer

lugar, tenemos una transacción por la que una de las partes, el titular, adquiere el
derecho a comprar o vender acciones. Luego puede existir una segunda operación
en la que este último, si resulta conveniente a sus intereses, ejerce su derecho, es
decir compra o vende las acciones objeto de la opción.

En la primera de las operaciones, el titular ha adquirido un derecho, cuyo ejercicio

posterior estará sujeto a su decisión, de acuerdo con su conveniencia.

La segunda operación, es una derivación de la primera, y en ella comprará o venderá

los títulos convenidos, a un precio determinado. Esta última, es una operación de
contado.

En función de lo antes expuesto, el derecho obtenido por el titular conduce a

adquirir o vender acciones, y esta situación hace que podamos clasificar el derecho
adquirido en dos tipos: de comprar o de vender acciones. O, dicho de otra manera,
las opciones pueden ser de compra o de venta, según el derecho que asignen.

(v). - Futuros: Al concertar la operación, se fija el precio a futuro de la especie

transada. Se abre una cuenta de margen, para anotar créditos y débitos según la
variación diaria del precio de la especie con respecto al valor futuro pactado. Se
exige la reposición diaria de pérdidas, y si la parte obligada no la efectúa se cierra
la posición.

(vi).- Préstamos de valores: El préstamo de títulos valores es un contrato por medio

del cual un intermediario bursátil, que se denomina “Colocador”, se obliga a
transferir temporalmente la propiedad de ciertos títulos valores a otro intermediario
bursátil que se denomina “Tomador”, quien a su vez se obliga al vencimiento del
plazo establecido a restituir al primero, otros títulos de la misma emisora, clase y
serie, y a pago de la contraprestación convenida y los derechos patrimoniales que
hubieren generado los valores durante la vigencia del contrato.

Los títulos valores podrán ser de cartera propia del intermediario, o del comitente.
En este último caso, “el Colocador” requerirá una conformidad específica por escrito
del comitente para la operatoria.
Los títulos valores objeto de la operatoria, sólo podrán ser utilizados por “el
Tomador” para facilitar la liquidación de operaciones previamente concertadas en
el mercado bursátil, y por un plazo máximo que determine el mercado en donde se
realiza la operación.

(vii). - Plazo por lotes: Es una modalidad de negociación a plazo, con condiciones
similares a la operatoria de contado normal. Con esta operatoria los inversores
podrán asegurar un precio cierto de compra o venta de valores de renta variable o
renta fija a una fecha fija de vencimiento (último día hábil de negociación del mes)
con liquidaciones diarias de diferencias de precios (respecto al cierre del día
anterior).

Operaciones garantizadas y sin garantía

La Ley N° 26.831 no indica que las bolsas de valores deberán establecer con absoluta
claridad en sus estatutos y reglamentos en qué casos y bajo qué condiciones esas
entidades garantizan el cumplimiento de las operaciones que en ellas se realizan o
registran. Cuando un mercado garantice el cumplimiento de las operaciones o tenga
a su cargo la liquidación de las concertadas en su seno, por sí o a través de un agente
de liquidación y compensación, debe liquidar las que tuviese pendientes el agente
que se encuentre en concurso preventivo o declarado en quiebra. Si de la liquidación
resultase un saldo a favor del concursado o fallido lo depositará en el juicio
respectivo.

En los casos en que las bolsas de valores no garanticen el cumplimiento de las

operaciones, deben expedir a favor del agente que hubiese sufrido una pérdida como
consecuencia del incumplimiento del otro contratante, un certificado en el que
conste la suma a que asciende dicho incumplimiento. Este certificado constituye
título ejecutivo contra el agente deudor.

El Banco Central de la República Argentina, en cumplimiento de sus funciones de

regulador de la moneda y el crédito, puede con carácter excepcional disponer la
modificación de los márgenes de garantía fijados por los mercados o por la CNV.

Las bolsas de valores deben constituir un fondo de garantía que podrá organizarse
bajo la figura fiduciaria o cualquier otra modalidad que resulte aprobada por la CNV,
destinado a hacer frente a los compromisos no cumplidos por sus agentes, originados
en operaciones garantizadas, con el cincuenta por ciento (50 %) como mínimo de las
utilidades anuales líquidas y realizadas.

Las sumas acumuladas en este fondo, deberán ser invertidas en la forma y

condiciones que establezca la CNV, quien determinará los criterios de seguridad,
rentabilidad y liquidez adecuados. Las sumas destinadas al fondo de garantía y este
último están exentas de impuestos, tasas y cualquier otro gravamen fiscal.

Notas

[1] “Artículo 1429 del Código Civil y Comercial de la Nación. Normas aplicables. Los
contratos celebrados en una bolsa o mercado de comercio, de valores o de
productos, en tanto éstos sean autorizados y operen bajo contralor estatal, se rigen
por las normas dictadas por sus autoridades y aprobadas por el organismo de control.
Estas normas pueden prever la liquidación del contrato por diferencia; regular las
operaciones y contratos derivados; fijar garantías, márgenes y otras seguridades;
establecer la determinación diaria o periódica de las posiciones de las partes y su
liquidación ante eventos como el concurso, la quiebra o la muerte de una de ellas,
la compensación y el establecimiento de un saldo neto de las operaciones entre las
mismas partes y los demás aspectos necesarios para su operatividad.”
[2] La Compañía Holandesa de las Indias Orientales, fundada en 1602 sobre la base
de ocho sociedades de navegación es, tal vez, la primera compañía constituida con
las características de una sociedad anónima moderna (luego de ella se crearon: la
Compañía Holandesa de las Indias Occidentales, en 1621, la British East India
Company, en 1612, la Compañía Danesa de las Indias Orientales, en 1616 y las
Compañías Francesas de las Indias Orientales y Occidentales, en 1664). Se le asignó
un capital fijo y permanente, representado en acciones cesibles y se estableció la
asamblea como ámbito donde se reunían todos los titulares de las acciones para
elegir administradores, aprobar las cuentas y determinar el dividendo (vg.
GARRIGUES, Joaquín. “Hacia un nuevo Derecho Mercantil”, Madrid, TECNOS, 1971,
pág. 24 y ss.)