Fallo 3

Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA A
“Tellechea, Roberto Alfredo c/ Dota S.A. de Transporte

Automotor s/ daños y perjuicios” y “Cabrera, Amaral Ana Inés c/
Dota S.A. de Transporte Automotor y otro s/ daños y perjuicios”
Expte. n.° 53686/2014

Expte. n.º 57894/2014
Juzgado Civil n.° 72
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la

República Argentina, a los 18 días del mes de mayo del año
dos mil veintiuno, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12
y 14 de la Acordada n.° 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de
la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos
caratulados: “Tellechea, Roberto Alfredo c/ Dota S.A. de
Transporte Automotor s/daños y perjuicios” y “Cabrera, Amaral
Ana Inés c/ Dota S.A. de Transporte Automotor y otro s/ daños y
perjuicios”, respecto de la sentencia única dictada el 20/8/2020,
establecen la siguiente cuestión a resolver:
¿SE AJUSTA A DERECHO LA
SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo, resultó que la votación
debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara
doctores: SEBASTIÁN PICASSO – RICARDO LI ROSI
A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR.
SEBASTIÁN PICASSO DIJO:
I.- La sentencia única de fecha 20/8/2020,
dictada en el marco de los expedientes acumulados, hizo parcialmente
lugar a las demandas promovidas por Amaral Ana Inés Cabrera y
Roberto Alfredo Tellechea, y condenó a Dota S.A. de Transporte
Automotor a abonar a los actores las sumas de $ 352.800 y $ 106.400,
Fecha de firma: 18/05/2021

Firmado por: SEBASTIAN PICASSO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JULIAN HERRERA, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: RICARDO LI ROSI, JUEZ DE CAMARA
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respectivamente. Hizo extensiva la condena a Argos Mutual de
Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en los términos del art.
118 de la ley 17.418.
Contra dicho pronunciamiento se alzaron, en
ambos expedientes, los actores y las emplazadas.
En el expte. n.º 57894/2014 apeló el actor el
25/8/2020, y expresó sus agravios mediante su presentación del
30/11/2020, sin contestación de las contrarias. Por su parte, la
demandada y la citada en garantía apelaron la sentencia el 30/8/2020,
y presentaron sus quejas el 1/3/2021 (replicadas por la actora el
8/3/2021).
A su vez, en el expte. n.º 53686/2014 apeló
la actora el 25/8/2020, y expresó agravios el 30/11/2020. La
demandada y la citada en garantía, por su lado, apelaron la sentencia
el 30/8/2020, y presentan sus quejas el 11/12/2020 (contestadas por el
actor el 8/3/2021).
II.- Memoro que los jueces no están
obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos
expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su
totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos
que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión
planteada (art. 386, Código Procesal).
En otro orden de ideas pongo de resalto que,
si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el
sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han
acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por
consiguiente, la cuestión debe juzgarse –en principio– a la luz de la
legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art.
7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit
transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p.

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188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código

Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).
Debe hacerse excepción a esta regla en lo
que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado
que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica
(obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no
varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene
derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para
su liquidación. En este sentido dice Kemelmajer de Carlucci: “Hay
cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la
cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según
la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida
o extensión” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del
Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234).
Por este motivo las reglas contenidas en los arts. 1741 -último
párrafo–, 1746 y concs. del Código Civil y Comercial son
directamente aplicables al sub lite.
Sin perjuicio de ello, incluso en los aspectos
que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las
disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una
valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales
tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la
intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C.,
Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”;
ídem, 30/3/2016, “F., C. E. c/ D. P., V. G. y otro s/ daños y perjuicios”,
expte. n.° 11.725/2013; ídem, 11/10/2016, “R., J. O. c/ A., A. B. y otro
s/ nulidad de acto jurídico” y “A., A. B. y otro c/ R., J. O. s/
restitución de bienes”, exptes. n.° 47.289/2001 y 38.328/2003; CAC y
C, Azul, sala II, 15/11/2016, “F., R. A. c/ F. M., y otra s/ desalojo”,

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LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La
responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).
Finalmente aclaro que, al cumplir las
emplazadas con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265
del Código Procesal, en aras de la amplitud de la garantía de defensa
en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia
(Gozaini, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p.
101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), no propiciaré las sanciones de
deserción que postulan los actores respecto de aquellas (vid. sus
contestaciones presentadas el 8/3/2021 en ambos expedientes).
III.- En resguardo de un adecuado orden
expositivo, estimo oportuno efectuar un breve relato de los hechos
alegados por las partes en ambos procesos.
No se encuentra discutido que el día 11 de
julio de 2012, aproximadamente a las 22.45 hs., la Sra. Cabrera y el
Sr. Tellechea cruzaban la calle San Martín de esta ciudad, justo en la
esquina de su intersección con la avenida Alem. En esas
circunstancias, un colectivo de propiedad de la demandada (línea 28,
interno 42), conducido por el Sr. Juan José Pérez, que provenía de la
avenida Alem y se hallaba efectuando un giro para incorporarse a la
calle San Martín, colisionó a los referidos peatones.
Por otro lado, lo anterior se corrobora con las
constancias de la causa penal n.° 47080, caratulada “Pérez, Juan José
s/ lesiones culposas”, que tramitó ante el Juzgado Nacional en lo
Correccional n.° 14, Secretaría n.º 82, que en copias certificadas tengo
a la vista.
Tampoco viene controvertida a esta altura la
manera en que ocurrió el accidente. Es que si bien los actores, en sus

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respectivas demandas, se limitaron a indicar que fueron embestidos en

circunstancias en las que se encontraban “cruzando la calle en la
intersección de la calle San Martín y Av. Alem” (sic, fs. 15vta. del
expte. n.º 57894/2014 y fs. 6vta. del expte. n.º 53686/2014), lo cierto
es que, en esta instancia, reconocen que cruzaron por la esquina, a 50
metros de la senda peatonal (vid. sus expresiones de agravios de fecha
30/11/2020), como lo habían sostenido las emplazadas en sus
respectivas contestaciones de demanda (fs. 59 del expte. n.º
57894/2014 y fs. 57 y 68/69 del expte. n.º 53686/2014).
El juez de grado, luego de analizar las
pruebas producidas en autos, concluyó que se debían admitir
parcialmente ambas acciones aunque, según sostuvo: “lo más justo es
atribuir al caso una culpa concurrente en la producción del hecho.
En cuanto a la distribución de culpas, estimo prudente hacer recaer
la responsabilidad en un 70% sobre en el chofer y en 30% sobre las
víctimas” (sic, sentencia del 20/8/2020).
En esta instancia, los demandantes se
agravian de la distribución causal efectuada en la sentencia; en
particular, argumentan que el conductor del colectivo debería haber
estado más atento a la circulación, y, si bien admiten haber violado
una regla de tránsito, afirman que no se valoró adecuadamente en qué
medida esa falta implicó una desatención de su parte, a lo que añaden
que cruzaron entendiendo que se trataba de un lugar permitido para
efectuar ese recorrido. Con base en esas razones, solicitan que al
demandado se le atribuya una “responsabilidad” (rectius: un
porcentaje de contribución causal) mayor al del 70% fijado en la
sentencia (vid. sus presentaciones de fecha 30/11/2020).
Las emplazadas, por su parte, también se
quejan de la distribución causal efectuada en la sentencia, pues
entienden que debe atribuirse la totalidad de la eficacia causal en la
producción del accidente a los actores. Argumentan que se encuentra

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acreditado en el expediente que los damnificados no cruzaron la calle
por la senda peatonal, lo cual interrumpiría, de forma total, el nexo de
causalidad (vid. sus presentaciones del 1/3/2021 en el expte. n.º
57894/2014, y del 11/12/2020 en el expte. n.º 53686/2014).
IV. Como correctamente se sostiene en el
fallo de primera instancia, el caso encuadra en el segundo supuesto
del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil, razón por la
cual los damnificados solo tenían que acreditar el perjuicio sufrido y
la intervención de la cosa que lo produjo o, lo que es lo mismo, la
relación de causalidad puramente material entre el vehículo del cual
se trata y el daño. Esto es así en la medida en que sobre el creador del
riesgo gravita una presunción de adecuación causal, que solo puede
ser desvirtuada si se acredita la intervención de una causa ajena; vale
decir, el hecho de la víctima, de un tercero por quien no tenga el deber
jurídico de responder o, en fin, el caso fortuito o la fuerza mayor
(Pizarro, Ramón D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de
empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 141; Zavala de
González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos
Aires, 1997, p. 43; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al
artículo 1113 en Belluscio, Augusto C.- Zannoni, Eduardo A. (dirs.),
Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y
concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 460; Trigo Represas,
Félix A., “Concurrencia de riesgo de la cosa y de culpa de la víctima”,
LL 1993-B-306).
Por lo tanto, bastaba a los actores con
demostrar el contacto material con el vehículo de la demandada y la
producción de daños para que naciera la presunción de adecuación
causal que establece el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto,
del Código Civil; frente a lo cual debían las emplazadas acreditar y
probar alguna eximente válida.

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En cuanto a la eximente invocada en el caso,

y como ya lo he señalado en otros precedentes de esta sala, si bien la
ley se refiere a la “culpa” de la víctima, lo verdaderamente relevante
es que medie un hecho del damnificado –culpable o no– con aptitud
suficiente para desplazar total o parcialmente la relación de causalidad
adecuada entre el hecho de la cosa riesgosa y los daños cuya
reparación se pretende (esta sala, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/
M., Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 606.722; ídem,
17/12/2012, “S., Benedicta c/ P., Marcelo Gabriel y otros s/ daños y
perjuicios”, L. n.° 601.965). Además, para que el hecho de la víctima
desplace totalmente la autoría del agente y se constituya en la causa
exclusiva del perjuicio, es preciso que reúna los caracteres del caso
fortuito en los términos del art. 514 del Código Civil (es decir, debe
ser imprevisible o inevitable, además de exterior al riesgo propio de la
cosa o la actividad). Esto es así por cuanto únicamente el caso fortuito
rompe totalmente el nexo causal adecuado entre el hecho del
sindicado como responsable y el daño (Trigo Represas, Félix A. –
López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley,
Buenos Aires, 2004, t. I, p. 882; Cifuentes, Santos (dir.) – Sagarna,
Fernando A. (coord.), Código Civil comentado y anotado, La Ley,
Buenos Aires, 2008, t. II, p. 518; CSJN, Fallos, 321:3519, entre
muchos otros).
En efecto, más allá del tenor literal de esas
normas –que aluden a la “culpa” del dañado como eximente–, sería
más adecuado hablar de “hecho de la víctima”, porque lo importante
en este supuesto es la concurrencia de causas y no –como se dijo en la
sentencia apelada– de culpas. Se trata de ponderar autorías materiales
que repercuten sobre el nexo causal, prescindiendo del hecho culpable
o no de la víctima, ya que ese hecho puede ser causa adecuada,
exclusiva o concurrente, del daño (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos,
Carlos G., Obligaciones, t. 3, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 113

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y ss., ap. 2.2; López Herrera, Edgardo, Teoría general de la
responsabilidad civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 226 y ss.).
De hecho, el Código Civil y Comercial –que,
como ya expliqué, no resulta aplicable al caso a raíz de la fecha en
que los hechos que aquí se debaten sucedieron, mas es útil como una
guía interpretativa de la legislación derogada– ha despejado las dudas
acerca de este tema, pues en su art. 1729 determina que: “…la
responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del
hecho del damnificado en la producción del daño” (énfasis
agregado).
Por otra parte, y como también lo precisé en
otros precedentes (esta sala, 29/2/2012, “C., Federico c/ H., Ricardo y
otros s/ daños y perjuicios”, RCyS 2012-VII, 231; ídem, 21/11/2012,
“R., Miguel Ángel c/ E., Mauricio y otros s/ daños y perjuicios”, L.
n.° 594.359), la prueba del hecho de la víctima, en tanto causa de
exoneración del responsable, debe ser aportada por este en forma
certera e indubitada, sin que sea suficiente con la simple duda acerca
del modo en que sucedieron los hechos (Trigo Represas - López
Mesa, op. cit., t. II, p. 882 y sus citas; Zavala de González, Matilde,
Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 3, p.
186/187).
En ese marco conceptual, y para un
adecuado tratamiento de la presente cuestión, debo proceder al
análisis de los elementos probatorios que obran tanto en estos autos
como en la ya citada causa penal “Pérez, Juan José s/ lesiones
culposas” (n.º 47080, de trámite ante el Juzgado Nacional en lo
Correccional n.º 14), que en copias certificadas tengo a la vista.
Ante todo, debo reparar en que los
damnificados, al momento del accidente, se hallaban cruzando la calle
a 50 metros de distancia de la senda peatonal. Esta circunstancia,
además de ser reconocida por los propios actores en su expresión de

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agravios –como ya lo manifesté–, surge de diversos elementos de

prueba.
En efecto, en el citado expediente penal
consta la declaración testimonial del co-actor Roberto Alfredo
Tellechea, quien, en esa oportunidad, expresamente dijo que caminaba
junto a la restante co-actora “por la vereda de la Avda. L. N Alem en
direccion hacia la Avda. Ramos Mejia de esta ciudad, al llegar a la
interseccion de la primer arteria citada con la calle San Martin, con
el fin de cruzar hacia la Plaza Fuerza Area ambos esperaron la
indicacion del semaforo para cruzar la calle por la altura de la
ochaba” (sic, fs. 49 y vta. de esa causa; el destacado me pertenece).
Lo anterior se ve corroborado por el croquis
de fs. 6 de la causa penal, elaborado por Nicolás Fuentes –quien dijo
que el día del accidente se encontraba como “Jefe de servicio externo
del cuarto V” (sic), y fue desplazado al lugar del siniestro; fs. 1, de esa
misma causa–, del cual resulta que los damnificados, luego del
impacto, estaban en la esquina de la calle San Martín, en su
intersección con la avenida Alem. En su declaración, precisamente, el
agente Fuentes sostuvo: “en el lugar del hecho NO existe senda
peatonal, siendo que la mas próxima se encuentra a 50 metros por
calle San Martin” (sic, fs. cit. vta.).
Para más, los testimonios brindados por
Biscayart Apicella Ligue y Eduardo Hernández esbozan una
descripción coincidente con el referido croquis (fs. 7/8, misma causa).
Se añade, a lo anterior, la declaración
testimonial de Juan José Pérez, quien conducía el vehículo de la
demandada, y sostuvo que, al momento del accidente, los actores se
encontraban cruzando la calle a la altura de la esquina (vid. la
declaración videograbada, cuya constancia obra a fs. 239 del expte.
53686/2014).

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Así, pues, queda probado que los
damnificados iniciaron el cruce por la esquina, a 50 metros de la
senda peatonal, tal cual lo reconocen en su expresión de agravios.
Admiten, por lo tanto, que lo hicieron en infracción a la regla que
prescribe que los peatones deben cruzar las intersecciones por la
senda peatonal (art. 38, inc. “a”, ap. 2, ley 24.449). Sin embargo, en
sus respectivos recursos argumentan que no sabían que por ahí no se
podía cruzar, que ser peatón en esta ciudad es complejo, y que la
distancia de 50 metros no es significativa (vid. sus expresiones de
agravios de fecha 30/11/2020).
Al respecto, es pertinente recordar que no
pueden efectuarse planteos en la alzada que no fueron sometidos a
conocimiento del anterior sentenciante, pues eso importaría violentar
el principio de congruencia –de indudable rango constitucional, y
reflejado también en los artículos 34, inc. 4˚, y 163, inc. 3˚, del
Código Procesal–, que exige que exista concordancia entre la
demanda, la contestación y la sentencia en lo que hace a las personas,
el objeto y la causa, de modo que las partes, al fijar el alcance y el
contenido de la tutela jurídica requerida, delimitan la actividad
jurisdiccional a las cuestiones incluidas en la pretensión de los actores
y la oposición de los emplazados (esta sala, 8/4/2013, “B., Alicia
Haydee c/ N., Mario y otros s/ Nulidad de acto jurídico”, L. n.°
611.653; ídem, 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital
Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n.°
605.263; ídem, 20/4/2015, “P., Jorge Alberto c/ Valsugana S.R.L. y
otros s/ Daños y perjuicios”, expte. n.° 95.854/2012, entre muchos
otros).
En función de lo indicado, considero que
este aspecto de los recursos de los demandantes no puede ser
atendido, puesto que implica introducir cuestiones que no fueron
planteadas oportunamente. Lo cual no puede ser de otro modo, habida

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cuenta de que en la etapa inicial del proceso negaron haber cruzado

por la esquina (vid., en particular, el acta de la audiencia
correspondiente al art. 360 del Código Procesal, obrante a fs. 89 del
expte. n.º 57894/2014), mientras que en esta alzada reconocen tal
circunstancia, pero pretenden –con nóveles argumentos– justificarla
(art. 277, Código Procesal).
A todo evento, señalo que, si lo ensayado en
el recurso de los actores refiere a un error de derecho, basta con
señalar que tal ignorancia, por imperativo legal, no consigue la
consecuencia deseada por los quejosos (art. 20 Código Civil;
Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, Perrot,
Buenos Aires, 1982, t. II, p. 489, n.º 1740; Conte-Grand, Julio, en
Sánchez Herrero, Andrés (dir.) - Sánchez Herrero, Pedro (coord.),
Tratado de derecho civil y comercial, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. I,
p. 58). Por lo tanto, en virtud de ese principio –que únicamente cede
cuando existe una autorización expresa del ordenamiento–, el hecho
de que los peatones, eventualmente, no hubieran conocido el lugar
permitido por la ley para cruzar la intersección es inane, como excusa,
para evadir el cumplimiento de la ley que demarca dicho permiso
(error juris nocet).
No obstante lo hasta aquí dicho, que conduce
a reconocer una participación causal de los damnificados en el
siniestro motivo de autos, es pertinete señalar que, para que el hecho
del peatón fracture totalmente el nexo de causalidad en los accidentes
de tránsito, es necesaria la existencia de una culpa grave (art. 64, ley
24.449). Destaco, al respecto, que si bien el análisis que aquí
corresponde efectuar es estrictamente causal y no subjetivo, en ciertos
casos –en particular, cuando se trata de damnificados vulnerables,
como es el caso del peatón– el ordenamiento eleva el nivel de
protección, y exige que la conducta, para tener virtualidad
exoneratoria, sea de una especial gravedad (Picasso, Sebastián –

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Sáenz, Luis R. J., Tratado de derecho de daños, La Ley, Buenos Aires,
2019, t. I, p. 359/360).
En esas condiciones, considero que el hecho
de que los peatones hayan cruzado la calle a 50 metros de la senda
peatonal, en momentos en el que el vehículo que los embistió (como
es lógico) ya había largamente pasado esa senda, configura una
conducta de su parte con la virtualidad suficiente como para
interrumpir –aunque sea parcialmente– el nexo de causalidad.
A lo anterior, por otra parte, se adiciona el
deber que correspondía al conductor del vehículo demandado de
circular con cuidado y prevención. La Ley Nacional de Transito
prescribe, justamente, que todo conductor tiene el deber de “circular
con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio
efectivo del vehículo o animal, teniendo en cuenta los riesgos propios
de la circulación y demás circunstancias del tránsito” (art. 39, inc.
“b”, ley 24.449).
Además, merece considerarse que, según el
propio relato de la demandada (fs. 57 del expte. n.º 53686/2014; vid.
también el croquis obrante a fs. 6 de la causa penal ya citada), el
vehículo que embistió a los peatones se hallaba por intentar un giro
para ingresar en la calle Alem, por lo que sobre el conductor pesaba,
además del deber genérico precedentemente aludido, otro más –
referido a quienes realizan una maniobra de giro– consistente en
“reducir la velocidad paulatinamente, girando a una marcha
moderada” (art. 43, inc. “c”, ley cit.). Es permisible presumir,
entonces, que si estos deberes hubiesen sido cabalmente cumplidos, el
accidente podría haberse evitado, por lo que hay, también desde el
obrar del conductor del vehículo, una participación en el curso
consecuencial que aquí se analiza.
Por estas razones, comparto las conclusiones
del juez de grado en el sentido de que se encuentra probada la

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participación causal adecuada de las víctimas en la producción del

accidente (porque cruzar por lugares no habilitados incrementa
notablemente las posibilidades de que se produzca un accidente,
según la experiencia de vida), y también la del vehículo demandado
(dado que el incumplimiento de los deberes que ya he enumerado
también conduce a ese incremento, siempre de acuerdo a lo que suele
suceder regularmente), lo que impone reducir la reparación en la
medida de la eficacia causal de las conductas de los actores (arts. 1111
y 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil).
Empero, considero que el porcentaje asignado en la sentencia al hecho
de los actores (30%) es reducido, teniendo en cuenta que el accidente
ocurrió cuando el conductor ya había pasado 50 muetros la senda
peatonal por la que aquellos debían cruzar, razón por la cual los
damnificados redujeron sensiblemente la capacidad de advertencia del
conductor. Así las cosas, juzgo pertinente asignar al hecho de las
víctimas el 50% de la eficacia causal en la producción del siniestro, y
el 50% restante, al riesgo del vehículo de la demandada.
En este último sentido propongo, entonces,
modificar la sentencia.
V. Sentado lo que antecede, procederé a
analizar las quejas relativas a los distintos rubros resarcitorios.
a) Incapacidad sobreviniente de Roberto
A. Tellechea
El juez de grado rechazó este concepto, pues
consideró que no se encuentra probada la relación de causalidad entre
el daño y el accidente (vid. la sentencia única del 20/8/2020). El co-
actor Tellechea, al respecto, se agravia por estimar probado dicho
elemento de la responsabilidad; en particular, arguye que del informe
pericial médico resulta que entre la lesión y el siniestro sí existe
vínculo causal (vid. su expresión de agravios del 11/12/2020, en el
expte. n.º 57894).

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Desde un punto de vista genérico, la
incapacidad puede definirse como “la inhabilidad o impedimento, o
bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de
funciones vitales” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de
daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 343). Ahora bien, es
evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños
considerados desde el punto de vista “naturalístico” (esto es, desde el
punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; vid. Bueres,
Alberto J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética,
a la psique, a la vida de relación y a la persona en general", Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, n° 1, Santa Fe,
1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial
como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no
puede, a mi juicio, subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino
que se identifica, en todo caso, con el daño moral. No coincido,
entonces, con quienes engloban en el tratamiento de este rubro tanto a
las consecuencias patrimoniales de la incapacidad como otras facetas
relacionadas con lo espiritual (la imposibilidad de realizar ciertas
actividades no lucrativas que llevaba adelante la víctima, tales como
deportes y otras atinentes al esparcimiento y la vida de relación), pues
tal tesitura implica, en puridad, generar un doble resarcimiento por el
mismo perjuicio, que sería valorado, primero, para fijar la
indemnización por incapacidad sobreviniente, y luego para hacer lo
propio con el daño moral.
De modo que el análisis a efectuar en el
presente acápite se circunscribirá a las consecuencias patrimoniales de
la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa –sostenida por
la enorme mayoría de la doctrina nacional, lo que me exime de
mayores citas– según la cual la integridad física no tiene valor
económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce
o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante

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actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima

(Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones,
Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 4, p. 305).
Lo hasta aquí dicho en modo alguno se
contrapone con la doctrina que sigue actualmente la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, a cuyo tenor “cuando la víctima resulta
disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera
permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al
margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la
integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión
afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito
doméstico, social, cultural, y deportivo, con la consiguiente
frustración del desarrollo pleno de la vida” (CSJN, 27/11/2012,
“Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y
perjuicios”; ídem, Fallos, 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834;
327:3753; 329:2688 y 334:376, entre otros). En efecto, entiendo que
el eje de la argumentación del alto tribunal estriba en los siguientes
parámetros: a) por imperio constitucional, la reparación debe ser
integral; b) eso quiere decir que deben resarcirse todas las
consecuencias de la incapacidad, y no únicamente las patrimoniales, y
c) a los efectos de evaluar la indemnización del daño patrimonial es
insuficiente tener en cuenta únicamente los ingresos de la víctima,
pues la lesión de su integridad física afecta también sus posibilidades
de realizar otras actividades que, aunque no resulten remuneradas, son
económicamente mensurables. Es en este último sentido, a mi juicio,
que debe interpretarse la referencia de la corte a que la integridad
física “tiene en sí misma valor indemnizable”, pues la otra alternativa
(esto es, afirmar que debe asignarse a la integridad física un valor en
sí, independientemente de lo que produzca o pueda producir)
conduciría al sinsentido de patrimonializar un derecho personalísimo,

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y asignar artificialmente (¿sobre la base de qué parámetros?) un valor
económico al cuerpo de la persona.
Por otra parte, el criterio que se propone en
este voto respeta el principio de reparación integral de todas las
consecuencias de la incapacidad sobreviniente, aunque distingue
adecuadamente según que ellas se proyecten en la esfera patrimonial o
en la espiritualidad de la víctima. No corresponde tomar en cuenta
exclusivamente el monto del salario que la damnificada
eventualmente percibiera, sino que debe evaluarse también la
incidencia de la incapacidad en la realización de otras actividades no
remuneradas pero patrimonialmente mensurables, así como sus
eventuales posibilidades de mejorar su situación laboral o patrimonial
por medio de su trabajo.
No otra cosa dispone ahora, expresamente, el
art. 1746 del Código Civil y Comercial, específicamente aplicable a
estos casos.
Establecidos de ese modo la naturaleza y los
límites del rubro en estudio, corresponde hacer una breve referencia al
método a utilizar para su valuación.
Al respecto, el texto del ya mencionado art.
1746 del Código Civil y Comercial –en cuya redacción participé
personalmente, en tanto miembro del grupo de trabajo que asesoró a
la Comisión de Reformas en materia de responsabilidad civil– es
terminante en cuanto dispone que los jueces deben aplicar fórmulas
matemáticas para evaluar el lucro cesante derivado de una
incapacidad sobreviniente. Es que no existe otra forma de calcular
“un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la
aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en
que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”
(art. 1746, recién citado). Por lo demás, esa es la interpretación

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ampliamente mayoritaria en la doctrina que se ha ocupado de estudiar

la citada norma (López Herrera, Edgardo, comentario al art. 1746 en
Rivera, Julio C. (dir.) – Medina, Graciela (dir.) - Esper, Mariano
(coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley,
Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 1088/1089; Picasso Sebastián – Sáenz
Luis R. J., comentario al art. 1746 en Herrera, Marisa – Caramelo,
Gustavo – Picasso, Sebastián (dirs.) Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado, Infojus, Buenos Aires, 2015, t. IV, 9. 461;
Carestia, Federico S., comentario al art. 1746 en Bueres, Alberto J.
(dir.) – Picasso, Sebastián – Gebhardt, Marcelo (coords.), Código
Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Análisis
doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, t. 3F, p.
511; Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La
responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni, Córdoba, 2018, t.
III, p. 335; Picasso–Sáenz, Tratado..., cit., t. I, p. 440 y ss.; Pizarro,
Ramón D. – Vallespinos Carlos G., Tratado de responsabilidad civil,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, p. 761; Ossola, Federico A., en
Rivera, Julio C. – Medina, Graciela (dirs.), Responsabilidad Civil,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016. p. 243; Azar, Aldo M. – Ossola,
Federico, en Sánchez Herrero, Andrés (dir.) - Sánchez Herrero, Pedro
(coord.), Tratado de derecho civil y comercial, cit., t. III, p. 560;
Acciarri, Hugo A., “Fórmulas y herramientas para cuantificar
indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, LL,
15/7/2015, p. 1; ídem, “Sobre el cómputo de rentas variables para
cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, JA 2017-IV, cita
online: AR/DOC/4178/2017; Galdós, Jorge M, “Cuatro reglas sobre la
cuantificación del daño patrimonial por incapacidad (el art. 1746
CCCN)”, RCyS, diciembre 2016, portada; Sagarna, Fernando A., “Las
fórmulas matemáticas del art. 1746 del Código Civil y Comercial”,
RCyS 2017-XI , 5; Carestia, Federico, “La incorporación de fórmulas

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matemáticas para la cuantificación del daño en caso de lesiones a la
integridad psicofísica. Un paso necesario”, elDial.com - DC2B5B).
El hecho de que el mecanismo legal para
evaluar la incapacidad sobreviniente consiste ahora en la aplicación de
fórmulas matemáticas es reconocido incluso por autores que en un
primer momento habían sostenido que no era forzoso recurrir a esa
clase de cálculos. Tal es el caso de Galdós, quien –en lo que
constituye una rectificación de la opinión que expuso al comentar el
art. 1746 en Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, p.
527/528, citado por mi colega– afirma actualmente: “el art. 1746
Código Civil y Comercial ha traído una innovación sustancial pues
prescribe que corresponde aplicar fórmulas matemáticas tendientes a
calcular el valor presente de una renta futura no perpetua. A fines de
cuantificar el daño patrimonial por incapacidad psicofísica (lo que
también es aplicable al daño por muerte del art 1745 CCCN) las
referidas fórmulas se erigen como un parámetro orientativo que no
puede ser omitido por la judicatura a la hora de cuantificar los daños
personales por lesiones o incapacidad física o psíquica o por muerte
(…) Por consiguiente, conforme lo prescribe el art. 1746 CCCN,
resulta ineludible identificar la fórmula empleada y las variables
consideradas para su aplicación, pues ello constituye el mecanismo
que permite al justiciable y a las instancias judiciales superiores
verificar la existencia de una decisión jurisdiccional sustancialmente
válida en los términos de la exigencia consagrada en los arts. 3 y
1746, Código Civil y Comercial (arts. 1, 2, 3, 7 y concs. Código Civil
y Comercial)” (Galdós, Jorge M., su voto como juez de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, in re “Espil,
María Inés y otro c/ APILAR S. A. y otro s/ Daños y perjuicios”,
causa n.º 2-60647-2015, de fecha 17/11/2016).

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En conclusión, por imperativo legal, el lucro

cesante derivado de la incapacidad sobreviniente debe calcularse
mediante criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos
acreditados por la víctima (y/o de la valuación de las tareas no
remuneradas, pero económicamente mensurables, que ella llevaba a
cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar
desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades
de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en
alguna actividad productiva, permita al damnificado obtener
mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una
porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos
frustrados por el hecho ilícito, de modo que ese capital se agote al
término del período de vida económicamente activa que restaba al
damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del
capital y la renta que puede producir, y, por el otro, que el capital se
agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González,
Matilde, Resarcimiento de daños, cit., t. 2a, p. 521).
Sentado que ese es ahora el criterio legal,
señalo que si bien los fallos y los autores emplean distintas
denominaciones (fórmulas “Vuoto”, “Marshall”, etc.), se trata en
realidad, en casi todos los casos, de la misma fórmula, que es la
conocida y usual ecuación para obtener el valor presente de una renta
constante no perpetua (Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías, “La
utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar
indemnizaciones por incapacidad y muertes”, LL, 9/2/2011, p. 2).
Emplearé entonces la siguiente expresión de
la fórmula:
C = A . (1 + i)ª - 1
i . (1 + i)ª
Donde “C” es el capital a determinar, “A”, la
ganancia afectada, para cada período, “i”, la tasa de interés a

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devengarse durante el período de extracción considerado,
decimalizada (emplearé una tasa del 6%), y “a”, el número de
períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la
expectativa de vida presunta de la víctima.
Corresponde ahora aplicar estas directrices al
caso de autos.
En el marco de la causa penal ya aludida, el
policía Nicolás Fuentes –quien, según dijo, concurrió al lugar del
hecho momentos luego de ocurrido el accidente– señaló que “se
solicito ambulancia del SAME arribando interno 263 del Hospital
Fernandez” (sic, fs. 1 vta., del expte. penal n.º 47080; vid. también fs.
29 de ese mismo expte.). A su vez, el Hospital General de Agudos
Juan A. Fernández acompañó al expediente la historia clínica del Sr.
Tellechea, de la cual resulta que el día del accidente (11/7/2012) el
aludido fue atendido de emergencia en ese nosocomio, adonde fue
derivado por una ambulancia del Sistema de Atención Médica de
Emergencia (SAME), y que el paciente presentaba politraumatismos
(fs. 185/187, del expte. n.º 57894).
El perito médico designado en autos, Gabriel
Omar Ferrero, concluyó en su dictamen que el demandante presenta
una hernia umbilical, cervicalgia y lumbalgia alta. Respecto de la
primera de las lesiones, determinó que era preexistente al accidente,
mientras que afirmó que la segunda era propia de la edad del actor y
no guarda relación causal con el hecho. Finalmente, en cuanto a la
lumbalgia alta, el experto precisó que “en la radiografía se constata
una lesión por acuñamiento anterior del cuerpo vertebral T12, que se
corresponde con una variedad fracturaría por flexión a expensas de
la carilla superior, estable, secuelar y factible de producirse por una
caída por la propia altura, espontánea o por atropellamiento. Es
altamente probable su relación con el accidente” (sic, fs. 159, del
expte. n.º 57894). Como consecuencia de esto último, el galeno

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diagnosticó que el Sr. Tellechea “es portador de lumbalgia alta a raíz

de una fractura por acuñamiento anterior T12 (…). La misma
acredita una secuela funcional del 6 % (seis por ciento), parcial y
permanente” (ibidem).
Si bien el dictamen fue objeto de
impugnaciones por las partes (vid. sus presentaciones de fs. 163 y
165/166, expte. cit.), lo cierto es que estas últimas –pese a contar, en
el caso de las emplazadas, con el respaldo de un consultor técnico– no
logran conmover las conclusiones del experto, en tanto las
aseveraciones efectuadas en ambas impugnaciones no aportan
elementos contundentes que conduzcan a apartarse de lo concluido en
el dictamen.
Es preciso recordar, sobre este punto, que
aunque las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el
carácter de prueba legal, cuando el informe comporta –como en el
caso– la apreciación específica en el campo del saber del perito, para
desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que
permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que
aquél hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de
los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado.
Por ello, cuando –como ocurre en este caso– el peritaje aparece
fundado y no existe otra prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, la
sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos
de mayor peso, aceptar las conclusiones de aquél (esta sala, L. n.º
574.847, del 10/11/2011, LL 2011-F, 568).
Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio al
dictamen pericial médico presentado en autos (art. 477, Código
Procesal).
En estas condiciones, considero fundado este
aspecto del recurso del quejoso, pues juzgo probada la relación de
causalidad entre la secuela indicada en el informe médico y el

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accidente. En efecto, en la historia clínica acompañada por el Hospital
Juan A. Fernández se dejó constancia de que el día del accidente al
damnificado se le diagnosticó “politraumatismo” (sic, fs. 185, del
expte. n.º 57894/2014), lo que concuerda con el hecho de que ya en su
demanda el aludido refirió a la existencia de una secuela física en su
espalda (fs. 17, de ese mismo expte.); la cual, por lo demás, fue
constatada por el perito médico en base a las radiografías
correspondientes a la columna cervical del actor (vid. el dictamen
obrante a fs. 158/159, expte. cit.).
Es pertinente enfatizar, al respecto, que el
perito médico concluyó, expresamente, que es “altamente probable su
relación con el accidente” (sic, fs. 159, mismo expte.).
Por otra parte, aclaro que la faz psicológica
no debe ser considerada, debido a que en la demanda no se solicitó su
reparación, como tampoco en el recurso sub examine, además de no
haberse producido prueba tendiente a su acreditación.
Ahora bien, apunto que el damnificado tenía
59 años de edad al momento del accidente, y que continuó trabajando
como “trabajador ferroviario”, según lo dijeron tanto el propio actor
como los testigos que declararon en el marco del incidente sobre
beneficio de litigar sin gastos. Sin embargo, ninguno de ellos
especificó cuál es el monto de la remuneración (vid. fs. 1 vta., 5 y
20/21 del expte. n.° 57894/2014/1).
Es sabido que no obsta a la reparación de
este perjuicio el hecho de que el damnificado continúe ejerciendo una
actividad remunerada, porque incluso en este caso la minoración de
las aptitudes de la víctima para realizar tareas económicamente
mensurables influye sobre las posibilidades que ella tendría para
reinsertarse en el mercado laboral en el caso que tuviera que
abandonar las tareas que venía desempeñando (CSJN, Fallos
316:1949); a lo que se añade que también debe repararse la

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“incapacidad vital”, es decir, la que se relaciona con el desarrollo de

tareas de la vida cotidiana que tienen significación económica, más
allá de toda actividad remunerada. De hecho, así lo dispone
expresamente el art. 1746 del Código Civil y Comercial. Sin embargo,
estimo que una cosa es que la reparación no deba descartarse por esa
sola circunstancia, y otra muy distinta es que el hecho de que el
damnificado siga prestando tareas sea tenido en cuenta a efectos de
calibrar la incapacidad específica. En ese sentido coincido con la
disidencia del juez Rosenkrantz en el fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación del 10/8/2017 in re “Ontiveros, Stella Maris c.
Prevención ART S.A. y otros s/ accidente - inc. y cas.” (La Ley
Online AR/JUR/50672/2017), en tanto afirmó que es legítimo
“reducir la indemnización a la actora en razón de que continúa
percibiendo sus remuneraciones sin merma alguna” (en el mismo
sentido vid. Pizarro, Ramón D., “El derecho a la reparación integral
desde la perspectiva constitucional”, LL 23/08/2017, 6).
Por ese motivo, no consideraré para efectuar
el cálculo la totalidad del salario que el demandante gana en la
actualidad.
Ahora bien, como lo indiqué, no hay
elementos que demuestren cuál es el ingreso del demandante derivado
de su actividad laboral. Por lo tanto, corresponde justipreciar sus
estipendios mensuales acudiendo a la facultad que otorga a los
magistrados el art. 165 del Código Procesal. Sin embargo, si bien
puede acudirse a la precitada facultad judicial, el importe en cuestión
debe fijarse con parquedad, para evitar que pueda redundar en un
enriquecimiento indebido de la víctima (esta sala, 10/11/2011, “P., G.
A. c/ A., J. L. y otros s/ Daños y perjuicios”, LL 2011-F, 568; ídem,
25/11/2011, “E., G. O. c/ Trenes de Buenos Aires S. A. y otro s/ Daños
y Perjuicios”, LL 2012-A, 80 y RCyS 2012-II, 156).

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Así las cosas, y teniendo particularmente en
cuenta la ya citada circunstancia de que luego del accidente el Sr.
Tellechea continuó desempeñando una tarea remunerada, partiré para
efectuar el cálculo de un ingreso mensual actual de $ 12.204, que
corresponde a la mitad del salario mínimo vital y móvil al día de la
fecha, y que estimo proporcionalmente suficiente para reflejar la
merma en las posibilidades de conseguir eventualmente un nuevo
empleo –o de obtener ascensos o mejoras en el que desempeña–, así
como la incidencia de la incapacidad en sus tareas cotidianas no
remuneradas.
En definitiva, para determinar el quantum
indemnizatorio de este rubro tendré en cuenta los siguientes datos: 1)
que el accidente acaeció cuando el actor tenía 59 años de edad, por lo
que le restaban 16 años de vida productiva –considerando como edad
máxima la de 75 años–; 2) que el ingreso mensual actualizado del
demandante debe fijarse en la suma de $ 12.204, como ya lo
mencioné con anterioridad; 3) una tasa de descuento del 6 % anual,
equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una inversión
a largo plazo, y 4) que la incapacidad estimada, en este caso, es del
6%.
Por lo que los guarismos correspondientes a
la fórmula antes mencionada quedarían establecidos del siguiente
modo: A = 9.519; (1 + i)ª – 1 =1,540351; i . (1 + i)ª =0,152421.
En función de lo expuesto, teniendo en
cuenta el hecho de que la indemnización debe computar también la
pérdida de la capacidad de la víctima para efectuar otras actividades
no remuneradas, pero mensurables económicamente, propongo al
acuerdo fijar por este concepto la suma de $ 60.000, ya descontado el
50% del monto total en orden a la distribución causal que propongo
establecer (art. 165, Código Procesal).
b) Gastos médicos de Roberto A. Tellechea

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En el pronunciamiento apelado se concedió a

favor del Sr. Tellechea, por este ítem, la suma de $ 1.400, luego de
descontarse la porción correspondiente a su “culpa concurrente” (sic,
sentencia única del 20/8/2020). En su recurso, el referido demandante
solicita la elevación del rubro (vid. su expresión de agravios del
30/11/2020, correspondiente al expte. n.º 57894/2014).
Destaco que, respecto de los gastos médicos
y de farmacia –si bien en autos no existen constancias que los
acrediten, pues las que hay prueban distintas consultas médicas
efectuadas por el actor, pero no sus gastos; vid. fs. 4/13, 114/119,
185/187, expte. cit.–, no resulta necesaria su prueba concreta y
específica, pues su erogación se presume en orden a la entidad de las
lesiones padecidas. Esto es así aun cuando la atención haya sido
prestada en hospitales públicos o por una obra social, toda vez que, de
ordinario, ni uno ni otra cubren la totalidad de los expendios en que
incurren los pacientes (esta sala, 27/12/2011, “M., Juan Alberto y otro
c/ J., Gustavo Gabriel y otros s/daños y perjuicios”, RCyS 2012-VI,
251; ídem, 13/4/2012, “T., Jesue y otro c/ M., Ivan David y otros s/
Daños y Perjuicios”, L n.° 582.770, entre muchos otros).
Por ello, conforme a los antecedentes del
caso, y de acuerdo con el art. 165 del Código Procesal, considero que
la suma concedida en la sentencia de grado no resulta ajustada a los
gastos en los que presumiblemente habría incurrido el damnificado en
función de la índole de sus lesiones, por lo que mociono que este
renglón sea elevado a la suma de $ 2.000, monto que –en función de
la distribución causal propuesta– representa el 50% del total del
perjuicio.
c) Daño moral de Roberto A. Tellechea
Pongo de resalto que el sentenciante, al
cuantificar este daño, se apartó del criterio legal expresamente

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establecido por el art. 1741 del Código Civil y Comercial, lo cual no
satisface las pautas contenidas en el art. 3 del citado código.
Señalado lo que antecede, preciso que el
colega de grado otorgó por este rubro la suma de $ 105.000 a favor
del Sr. Tellechea, luego de descontar la porción correspondiente al
damnificado en orden a la distribución causal efectuada (vid. la
sentencia única del 20/8/2020). Esto genera la queja de las
emplazadas, quienes cuestionan su procedencia, y del referido actor,
quien solicita su elevación (vid. sus expresiones de agravios de fechas
11/12/2020 y 30/11/2020, expte. n.º 57894/2014).
Puede definirse al daño moral como: “una
minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a
un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación
disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no
patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente
de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de
éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral.
Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en la diversas
ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).
En lo que atañe a su prueba debe señalarse
que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del Código Procesal, se
encuentra en cabeza del pretensor la acreditación de su existencia y
magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial
clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese
sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante
Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL,
1990-A-655).
En el caso, la existencia de secuelas que
califican como incapacidad física permanente permite presumir que el
actor ha sufrido daño moral como consecuencia del hecho. Memoro,

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al respecto, que el perito médico designado en autos concluyó que el

Sr. Tellechea presenta una “lumbalgia alta a raíz de una fractura por
acuñamiento anterior T12” (sic), la cual le significa una incapacidad
parcial y permanente del 6% (fs. 159, del expte. n.º 57894/2014).
En cuanto a su valuación, dispone el art.
1741 in fine del Código Civil y Comercial: “El monto de la
indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas
y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.
Resalto deliberadamente el término “debe”, que señala muy
claramente que no se trata de una simple opción para el magistrado,
sino que existe un mandato legal expreso que lo obliga a evaluar el
perjuicio moral mediante el método establecido por la ley (vid.
Picasso-Sáenz, Tratado..., cit., t. I, p. 481; Márquez, José F., “El daño
moral contractual: interpretación, facultades de los jueces y prueba”,
RCyS 2020-VII, 63).
Se trata de la consagración legislativa de la
conocida doctrina de los “placeres compensatorios”, según la cual,
cuando se pretende la indemnización del daño moral, lo que se
pretende no es hacer ingresar en el patrimonio del damnificado una
cantidad equivalente al valor del daño sufrido sino de procurar al
lesionado otros goces que sustituyen o compensan lo perdido. La
suma de dinero entregada como indemnización debe ser suficiente
para lograr esos goces (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por
daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t. V, p. 226; Iribarne, Héctor P., “La
cuantificación del daño moral”, Revista de Derecho de Daños, n.° 6,
p. 235).
De este modo, el Código Civil y Comercial
adopta el criterio que ya había hecho suyo la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Dijo, en efecto, ese alto tribunal: “Aun cuando
el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede
procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en

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cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del
mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible,
un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener
satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en
los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función
valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se
trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es
igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores
no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe
sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para
resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias,
inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación
vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de
Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de
Jorge Mario Galdós).
En otras palabras, el daño moral debe
“medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla
a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo,
satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el
padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge
M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del
consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, p. 259).
A la luz de las pautas esbozadas en las líneas
precedentes, debe ponderarse el dictamen pericial médico –que
reconoce un porcentaje de incapacidad física que afecta a Roberto A.
Tellechea–, las distintas consultas médicas de las que dan cuenta las
historias clínicas acompañadas por el Hospital Juan A. Fernández (fs.
185/187, del expte. n.º 57894/2014) y Marpama S.A. (quien explota la
clínica Climédica; fs. 114/119, mismo expte.), y los padecimientos y
angustias que pudo sufrir el demandante como consecuencia de un

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hecho como el de autos, más sus condiciones personales (59 años al

momento del accidente).
Aunque en la sentencia apelada, según
indiqué, no se dio cumplimiento a lo dispuesto por el art. 1741 del
Código Civil y Comercial –pues no se estableció la satisfacción
sustitutiva correspondiente, y se fijó únicamente un monto sin
explicitarse en base a qué parámetro se llegó a él–, señalo que la suma
de $ 105.000 –en la que se cifró la reparación– equivale
aproximadamente al 50% del valor de un viaje por cinco días para una
persona, a algún balneario de la costa de Uruguay -como La Paloma o
La Pedrera-, y resulta suficiente para otorgar al demandante
satisfacciones compensatorias de las consecuencias extrapatrimoniales
del hecho ilícito.
Por consiguiente, considero los agravios
deben ser rechazados.
d) Incapacidad sobreviniente de Amaral
A. I. Cabrera
En primer lugar, apunto que el juzgador
cuantificó este daño con prescindencia del criterio legal expresamente
establecido por el Código Civil y Comercial (art. 1746, de ese
código).
Dicho lo anterior, pongo de manifiesto que el
sentenciante otorgó, en concepto de incapacidad física, la suma de $
210.000 –luego de descontar el 30% del monto total, como porción
debida al hecho de la víctima–. Por otra parte, decidió rechazar el
daño psicológico, al entender que no se trata de un concepto
indemnizatorio autónomo; sin perjuicio de lo cual, aclaró que
consideraría esa secuela al momento de valuar el daño moral (vid. la
sentencia única del 20/8/2020).
Esto genera la queja de la Sra. Cabrera,
quien solicita, por un lado, la elevación de lo otorgado concepto de

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incapacidad física, y por el otro, la concesión de la indemnización por
la incapacidad psíquica (vid. su expresión de agravios de fecha
11/12/2020, expte. n.º 53686/2014).
En primer lugar, en relación a la solicitud
tendiente a que se modifiquen dos rubros (que se dieron en llamar:
“incapacidad sobreviniente” e “incapacidad psíquica”), corresponde
dejar en claro que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la
lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo
caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial,
que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo
Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005,
p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto
de reparación (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 2, p. 640), lo
que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto
perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que
recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la
salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las
consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o
extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles
dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas
en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral.
Por esto, considero que ambos aspectos no
deben tratarse como rubros distintos –como lo propone el quejoso–, y
tampoco entiendo –como se lo hizo en la sentencia– que el aspecto
psíquico deba, exclusivamente, ser considerado respecto de las
consecuencias extrapatrimoniales, dado que –como lo señalé en el
párrafo precedente– la secuela en ese ámbito de la personalidad puede
repercutir tanto en intereses de índole patrimonial como
extrapatrimonial.
Pues bien, en el marco de la causa penal ya
citada, el policía Nicolás Fuentes –quien, como ya precisé, afirmó

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haber concurrido al lugar del hecho momentos después de acontecido

el siniestro– señaló que “se solicito ambulancia del SAME arribando
interno 263 del Hospital Fernandez” (sic, fs. 1 vta., del expte. penal
n.º 47080). La actora acompañó a su demanda una copia de su historia
clínica emitida por el Hospital General de Agudos Juan A. Fernández
(fs. 2/5, del expte. n.º 53686), aunque esta fue desconocida por la
contraria (fs. 56 vta., misma causa). Sin perjuicio de esto, Marpama
S.A. –quien, según dijo, explota la clínica Climédica– aportó al
expediente la historia clínica de la Sra. Cabrera, de la que resulta que
el día posterior al accidente (es decir, el 12/7/2012) fue internada en
ese nosocomio por el siguiente motivo: “politraumatismo (accidente
en vía pública)” (sic, fs. 136).
En su dictamen, la perito médica
traumatóloga, Daniela Klag, concluyó que la Sra. Cabrera adolece de
una cervicalgia, que representa para la damnificada una incapacidad
parcial y permanente del 14,46% (fs. 312/316, del expte. n.º
53686/2014). Resulta apropiado precisar, al respecto, que la experta
aclaró que no computó, a los efectos establecer dicho porcentual de
incapacidad, las secuelas que pudo advertir como preexistentes, que
representan –según consideró dicha médica– un 13,64% de
incapacidad parcial y permanente.
Por su lado, la perito psicóloga designada en
autos, Susana Margarita Salsamendi, en su informe indicó que la
actora padece un “trastorno del control de los impulsos” (sic, fs. 219,
expte. cit.), que determina para la víctima una incapacidad parcial y
permanente del 20% (fs. 220, expte. cit.).
No ignoro que ambas pericias fueron
impugnadas por las emplazadas (vid. sus presentaciones de fs.
226/228 y 318/320, y las contestaciones de fs. 234 y 324/325, expte.
cit.), pero lo cierto es que sus consideraciones –pese a contar con el
respaldo de un consultor técnico– no logran controvertir eficazmente

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las conclusiones vertidas en las pericias, en tanto se sustentan sobre
aseveraciones que no aportan elementos contundentes que conduzcan
a no seguir las conclusiones de ambos informes.
Reitero, como dije antes, que si bien las
normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de
prueba legal, cuando el informe comporta –como ocurre en el sub
lite– la apreciación específica en el campo del saber del perito, para
desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que
permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que
aquél hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de
los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado.
Por ello, cuando –como sucede en este caso– el peritaje aparece
fundado y no existe otra prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, la
sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos
de mayor peso, aceptar las conclusiones de aquél (esta sala, L. n.º
574.847, del 10/11/2011, LL 2011-F, 568).
Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio a
los dictámenes periciales presentados en autos (art. 477, Código
Procesal).
Así las cosas, entiendo que asiste razón a la
quejosa en su crítica atinente a la incapacidad psíquica, dado que se
encuentra probado –como quedó expuesto– que la Sra. Cabrera
padece una secuela permanente en ese ámbito de su personalidad.
En efecto, lo que condujo al sentenciante a
desestimar este aspecto de la pretensión no fue, en rigor, la falta de
prueba acerca de la existencia del presente nocimiento, sino el hecho
de que la perito indicó que encontró predisposiciones preexistentes en
la personalidad de la víctima, que dieron lugar a la secuela que
actualmente padece. Además, el juzgador añadió que, al no constituir
el daño psíquico un perjuicio autónomo, no corresponde admitir su

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resarcimiento, sin perjuicio de aclarar que lo consideraría al momento

de cuantificar el daño moral (vid. la sentencia del 20/8/2020).
En cuanto a lo primero, apunto que, si bien
es cierto que la perito psicóloga advirtió la existencia de una
personalidad de base de la Sra. Cabrera que ha permitido el desarrollo
de la incapacidad psíquica determinada en su dictamen, no lo es la
consecuencia jurídica que a tal circunstancia se asignó en la sentencia.
En efecto, cuando el damnificado tiene una patología que contribuye a
la producción del daño, no es posible hablar del “hecho del
damnificado”, a menos que se trate de una incapacidad ya adquirida –
como ocurrió, justamente, en el ámbito físico de la Sra. Cabrera–, o
que la predisposición sea de una rareza o gravedad inusitadas. Por lo
tanto, las predisposiciones de la víctima no tienen, en principio,
virtualidad interruptiva del curso causal (esta sala, 22/8/2012, “R., F.
E. c/ Bayer S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, LL 2012-F, 411; ídem,
esta sala, 31/10/2017, “Troccoli, Teresa y otro c/ Almafuerte
S.A.T.A.C.I. y otros s/ daños y perjuicios”; esta cámara, Sala L,
3/11/1992, “S., M. B. Y otrac/ Cammanieri, Omar J. y otra”, LL 1994-
B, 379; ídem, Sala H, 2/8/2006, “Rodas Rojas, Cayetana c/ Coto
CICSA”, DJ, 11/10/2006, 397; Picasso-Sáenz, Tratado..., cit., t. I, p.
384; Picasso, Sebastián, “Predisposiciones de la víctima y relación
causal”, LL 2019-E, 749; Prevot, Juan M., “Obligaciones in solidum
vs. concurrencia causal: a propósito de la influencia de las
predisposiciones de la víctima sobre la pretensión resarcitoria”, DJ
2005-3, 833).
Por otro lado, en cuanto al argumento
vinculado a la autonomía del daño psicológico, debo precisar que si
bien es correcto que -como ya lo señalé- el daño no se identifica con
el bien sobre el cual recae la lesión, no lo es que las secuelas sufridas
en ese ámbito de la personalidad solo afecten intereses
extrapatrimoniales, debido a que -ocioso es indicarlo- esa clase de

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lesiones también pueden impactar negativamente en el ámbito
patrimonial, en la medida en que impiden o dificultan a la víctima la
realización de tareas económicamente mensurables.
Ahora bien, apunto que la damnificada tenía
49 años de edad al momento del accidente, y que continuó trabajando
como “asesora comercial de planes de obra social” (sic), según lo
sostuvieron tanto la propia actora como los testigos que declararon en
el marco del incidente sobre beneficio de litigar sin gastos. Sin
embargo, ni la Sra. Cabrera ni los deponentes especificaron cuál es el
monto de la remuneración (vid. fs. 1 vta. y 17, expte. n.º
53686/2014/1).
Resulta entonces aplicable el criterio que
expliqué supra, en el sentido de que, si bien el hecho de que la
víctima continúe ejerciendo una actividad remunerada no obsta a la
reparación de este perjuicio, sí corresponde disminuir la reparación,
de manera que esta contemple la frustración de as posibilidades de
ascenso o progreso en la tarea laboral del damnificado, o bien la
incidencia de la incapacidad en la realización de tareas cotidianas no
remuneradas.
Entonces, y en la medida en que no hay
elementos que demuestren cuál es el ingreso de la actora derivado de
su actividad laboral, corresponde justipreciar sus estipendios
mensuales acudiendo a la facultad que otorga a los magistrados el art.
165 del Código Procesal. Sin embargo, como indiqué antes, el importe
en cuestión debe fijarse con parquedad, para evitar que pueda
redundar en un enriquecimiento indebido de la víctima (esta sala,
10/11/2011, “P., G. A. c/ A., J. L. y otros s/ Daños y perjuicios”, LL
2011-F, 568; ídem, 25/11/2011, “E., G. O. c/ Trenes de Buenos Aires
S. A. y otro s/ Daños y Perjuicios”, LL 2012-A, 80 y RCyS 2012-II,
156).

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Así las cosas, y teniendo particularmente en

cuenta la ya citada circunstancia de que luego del accidente la Sra.
Cabrera continuó desempeñando una tarea remunerada, partiré para
efectuar el cálculo de un ingreso mensual actual de $ 12.204, que
corresponde a la mitad del salario mínimo vital y móvil al día de la
fecha.
En definitiva, para determinar el quantum
indemnizatorio de este rubro tendré en cuenta los siguientes datos: 1)
que el accidente acaeció cuando la actora tenía 49 años de edad, por lo
que le restaban 26 años de vida productiva –considerando como edad
máxima la de 75 años–; 2) que el ingreso mensual actualizado de la
demandante debe fijarse en la suma de $ 12.204, como ya lo
mencioné; 3) una tasa de descuento del 6 % anual, equivalente a la
ganancia pura que se podría obtener de una inversión a largo plazo, y
4) que la incapacidad estimada, en este caso, es del 34,46%.
Por lo que los guarismos correspondientes a
la fórmula a la que me referí antes quedarían establecidos del
siguiente modo: A = 53.941; (1 + i)ª – 1 =3,549382; i . (1 + i)ª
=0,272962.
En función de lo expuesto, teniendo en
cuenta el hecho de que la indemnización debe computar también la
pérdida de la capacidad de la víctima para efectuar otras actividades
no remuneradas, pero mensurables económicamente, propongo al
acuerdo fijar por este concepto la suma de $ 350.000, ya descontado
el 50% del monto total en orden a la distribución causal efectuada (art.
165, Código Procesal).
e) Lucro cesante de Amaral A. I. Cabrera
En la sentencia se concedió a esa actora la
suma de $ 1.400 en concepto de “daño emergente”, por entenderse
probado que, al no haber podido trabajar por tres días, no obtuvo los
ingresos que aguardaba percibir en ese período (vid. la sentencia única

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del 20/8/2020). En esta instancia, la damnificada se queja y solicita su
elevación (vid. su expresión de agravios del 30/11/2020, expte. n.º
53686/2014).
La quejosa argumenta que se encuentra
probado que durante dos meses no pudo cobrar su sueldo, al
encontrarse impedida de desarrollar su trabajo a causa del accidente.
Pues bien, si perjuicio de aclarar que lo
reclamado no se basa en una minoración patrimonial (daño
emergente), sino en la frustración de obtención de una ganancia (lucro
cesante), lo cierto es que no se encuentran acreditados los elementos
necesarios para admitir el presente agravio.
Preciso, al respecto, que en función de lo
reclamado debería haberse acreditado que el accidente produjo que la
víctima no pudiese, por el término de dos meses, obtener la
remuneración que ella legítimamente podía esperar. Pero ningún
elemento de prueba proporciona evidencia acerca de que la actora no
haya podido trabajar durante ese lapso, ni tampoco que el accidente
haya tenido una entidad tal como para impedirle ejercer su trabajo. A
lo anterior se añade, en contra de la suerte del presente agravio, que
no se encuentra debidamente acreditada cuál era la ganancia que la
actora se vio frustrada de obtener.
En lo relativo al impedimento para poder
trabajar, las pericias médica y psicológica no brindan la más mínima
convicción a su respecto (fs. 196/221 y 312/316, expte. n.º
53686/2014). De hecho, ningún punto de pericia se dirigió a consultar
acerca de esa cuestión. Las historias clínicas acompañadas a estos
autos tampoco evidencian dicho extremo, aunque, no ignoro, de la que
acompañó Marpama S.A. surge que a la Sra. Cabrera se indicó
retornar a su actividad habitual el 16 de julio de 2012 (es decir, tres
días después del accidente).

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Por otra parte, tampoco se produjo prueba

tendiente a acreditar cuál es, puntualmente, la ganancia que la actora
iba a percibir y que, a causa del hecho ilícito, no obtuvo. El único
elemento de prueba con el que se pretende solventar esa carga es la
declaración testimonial de Lorena Mabel Dvyhailo, quien dijo que la
Sra. Cabrera consigue una suma de $ 20.000 mensuales. Empero, esa
declaración, por un lado, es insuficiente por sí sola para acreditar cuál
era la ganancia que se alega frustrada, y por el otro, tampoco permite
verificar –incluso de soslayarse lo anterior– de qué manera el
accidente representó un obstáculo para percibir aquel ingreso
patrimonial (vid. su declaración testimonial videograbada, minuto
3.20 y ss., cuya constancia obra a fs. 151 del expte. n.º 53686/2014).
Es pertinente apuntar, según se ha dicho, que
“la prueba de las lesiones a la integridad sicofísica y de la
consecuente inmovilización de la víctima, por sí sola no permite
concluir en la producción de un lucro cesante. Es que la
demostración debe tender a poner de relieve el daño mismo (las
ganancias frustradas) y no sólo la situación lesiva que constituye su
génesis” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, cit.,
t. 2a, p. 313/314).
Por estas razones, considero que el presente
agravio debe ser desestimado (art. 377, Código Procesal).
f) Gastos médicos de Amaral A. I. Cabrera
En el pronunciamiento apelado se concedió a
favor de la Sra. Cabrera, por este ítem, la suma final de $ 1.400 (vid.
la sentencia única del 20/8/2020). En su recurso, la demandante
solicita la elevación del rubro (vid. su expresión de agravios del
30/11/2020, correspondiente al expte. n.º 53686/2014).
Como ya lo indiqué antes, respecto de los
gastos médicos y de farmacia –si bien en autos no existen constancias
que los acrediten, pues las que hay prueban distintas consultas

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médicas efectuadas por la actora, pero no sus gastos; vid. fs. 2/5,
132/137, 171/174, expte. cit.–, no resulta necesaria su prueba concreta
y específica, pues su erogación se presume en orden a la entidad de
las lesiones padecidas. Esto es así, como lo precisé, aun cuando la
atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra
social, toda vez que, de ordinario, ni uno ni otra cubren la totalidad de
los expendios en que incurren los pacientes (esta sala, 27/12/2011,
“M., Juan Alberto y otro c/ J., Gustavo Gabriel y otros s/daños y
perjuicios”, RCyS 2012-VI, 251; ídem, 13/4/2012, “T., Jesue y otro c/
M., Ivan David y otros s/ Daños y Perjuicios”, L n° 582.770, entre
muchos otros).
Por ello, conforme a los antecedentes del
caso, y de acuerdo con el art. 165 del Código Procesal, considero que
la suma concedida en la sentencia de grado no resulta ajustada a los
gastos en los que presumiblemente habría incurrido la damnificada en
función de la índole de sus lesiones. Por lo que mociono que este
renglón sea elevado a la suma de $ 3.000, monto que representa el
50% del total del perjuicio en función de la distribución causal
propuesta.
g) Daño moral de Amaral A. I. Cabrera
Una vez más señalo que el sentenciante se
apartó, sin justificación, del criterio legal expresamente previsto para
cuantificar este daño, establecido por el art. 1741 del Código Civil y
Comercial.
Señalado lo que antecede, preciso que el
colega de grado otorgó por este rubro la suma de $ 140.000 a favor de
la Sra. Cabrera, luego de descontar la porción correspondiente a la
damnificada en orden a la distribución causal que dispuso (vid. la
sentencia única del 20/8/2020). Esto genera la queja de las
emplazadas, quienes cuestionan su procedencia, y de la referida
actora, quien solicita su elevación (vid. sus expresiones de agravios de

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fechas 11/12/2020 y 30/11/2020, obrantes en el expte. n.º

53686/2014).
Doy por reproducidas las consideraciones
que efectúe líneas arriba respecto de la naturaleza del daño moral y a
su prueba.
En el caso, la existencia de secuelas que
califican como incapacidad física y psíquica permanente permite
presumir que la actora ha sufrido daño moral como consecuencia del
hecho. Recuerdo que la perito médica concluyó que la damnificada
adolece de una cervicalgia (fs. 312/316, del expte. n.º 53686/2014),
mientras que la perito psicóloga afirmó que aquella presenta un
“trastorno del control de los impulsos” (sic, fs. 219, expte. cit.).
Según ya indiqué, el art. 1741 in fine del
Código Civil y Comercial dispone, respecto de la valuación del daño
moral, lo siguiente: “El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas”. El dispositivo, como señalé
antes, importa la consagración legislativa de la doctrina de los
“placeres compensatorios”.
Pues bien, deben ponderarse los dictámenes
periciales que otorgan un porcentaje de incapacidad física y psíquica a
Amaral A. I. Cabrera, las distintas consultas médicas de las que da
cuenta la historia clínica acompañada por Marpama S.A., y los
padecimientos y angustias que pudo sufrir la demandante como
consecuencia de un hecho como el de autos, más sus condiciones
personales (49 años al momento del accidente).
Así las cosas, entiendo que la suma de $
140.000 –en la que se cifró la reparación en la sentencia–, que
equivale aproximadamente al 50% del valor de un viaje por una
semana con todo pago, para una persona, a algún destino turístico de
la Patagonia (art. 165 Código Procesal), resulta suficiente para otorgar

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a la demandante satisfacciones realmente compensatorias de las
consecuencias extrapatrimoniales del hecho ilícito.
Por consiguiente, considero que ambos
agravios deben ser rechazados, y, de compartirse la solución que
mociono, corresponde confirmar este aspecto de la sentencia.
VI. Las emplazadas se agravian porque el
juez de grado consideró que la franquicia invocada por la citada en
garantía era inoponible a las víctimas. Entiendo que el agravio debe
ser rechazado.
Considero que la solicitud deducida en esta
instancia por la letrada apoderada de las emplazadas Dota S.A. de
Transporte Automotor y Argos Mutual de Seguros del Transporte
Público de Pasajeros trasunta intereses contrapuestos, ya que la
admisión del planteo fundado en la oponibilidad de la franquicia
beneficiaría a la aseguradora y perjudicaría al asegurado, quien
debería afrontar la parte de la condena que excediera a aquella.
El art. 35 inc. 5º del Código Procesal impone
a los sujetos del proceso actuar con lealtad, probidad y buena fe, y lo
propio hace la ley 23.187 al imponer esa conducta a los abogados
entre sus deberes específicos (art. 5, inc. “e”), como también la
expresa prohibición de “representar, patrocinar y/o asesorar
simultánea o sucesivamente, en una misma causa, intereses opuestos”
(arts. 10, inc. “a” y 20 inc. “g” y art. 19 del Código de Ética dictado
por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal).
De esta manera, la apoderada mencionada ha
obrado en violación de esos principios, y con ello, dada su naturaleza,
en el aspecto de que aquí se trata su actuación procesal ha sido
ineficaz (art. 953, Código Civil). Así lo han resuelto otras salas de esta
cámara en similares ocasiones (Sala H, 15/8/2008, “Zapata, Joaquín
Horacio c/ Trasporte Sol de Mayo y otro s/ Daños y perjuicios”; ídem,
Sala I, 3/10/2009, “Brizuela, Silvia Ester c/ NUDO S. A. y otros s/

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Daños y perjuicios”), y también esta sala (14/5/2013, “L., Juan José c/

Empresa General Tomas Guido SACIF s/ Daños y perjuicios”, L. n.º
611.104, con voto del Dr. Molteni; ídem, 24/5/2013, “R. L., Antonieta
Jannette c/ M., Jesús Ramón y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n.°
562.140, “Q., Ada Noemí y otros c/ M., Jesús Ramón y otros s/ Daños
y perjuicios”, L. n.° 562.141 y “R., María Elena y otros c/ M., Jesús
Ramón y otros s/ Daños y perjuicios” L. n.° 562.143; ídem,
10/8/2015, “B., Sergio Darío y otros c/ Microómnibus Quilmes S. A.
Línea 219 y otros s/ Daños y perjuicios”, expte. n.° 39.978/2010).
Por tales razones, la invocación de la
franquicia como límite de cobertura por parte de la citada en garantía
resulta inadmisible y, en consecuencia, propongo rechazar ese planteo
y confirmar esta parte de la sentencia recurrida, en tanto dispuso –con
fundamento en el plenario dictado por esta cámara in re “Obarrio,
María P. c/ Microómnibus Norte S.A. y otro”, del 13/12/2006, LL
2007-A, 168– declarar inoponible a los actores la franquicia de seguro
denunciada.
VII. En cuanto a las costas de primera
instancia, en virtud de lo dispuesto por los arts. 68 y 279 del Código
Procesal, propongo modificar la sentencia e imponerlas en un 50% a
cargo de los actores y, el restante 50% a cargo de las emplazadas.
Finalmente, en atención al resultado de los
recursos, en los términos del art. 68 de ese mismo código, juzgo que
las costas de alzada deberían imponerse en un 30% a cargo de los
actores, y en el 70% restante a las emplazadas.
VIII. Por todo ello, para el caso de que mi
voto fuere compartido, propongo al acuerdo admitir parcialmente los
recursos de las partes; y en consecuencia: 1) modificar la sentencia en
el sentido de: a) asignar a los actores y la emplazada el 50% de la
eficacia causal en la producción del accidente, respectivamente; b) en
relación a Roberto A. Tellechea, fijar como monto de condena del

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rubro “incapacidad sobreviniente” la suma de $ 60.000, y elevar la
concedida en concepto de “gastos médicos” al monto de $ 2.000, c)
respecto de Amaral Ana Inés Cabrera, elevar los montos de condena
de los rubros “incapacidad sobreviniente” y “gastos médicos” a las
sumas de $ 350.000 y $ 3.000, respectivamente, y d) imponer el 50%
de las costas de primera instancia a cargo de los actores y el restante
50% a cargo de las emplazadas, 2) confirmar la sentencia apelada en
todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios, y 3)
imponer las costas de alzada en un 70% a cargo de las emplazadas, y
en un 30% a los actores.
A LA MISMA CUESTION, EL DR. LI
ROSI DIJO:
Adhiero a lo resuelto por mi distinguido
colega en su muy fundado voto con las siguientes aclaraciones:
I.- En lo que hace al cálculo del
resarcimiento en concepto de incapacidad sobreviniente, debo
destacar que la reparación, cualquiera sea su naturaleza y entidad,
debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias
singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones
actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el
juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio
(conf. esta Sala, libres n° 509.931 del 7/10/08, n° 502.041 y 502.043
del 25/11/03, 514.530 del 9/12/09, 585.830 del 30/03/12, Expte. n°
90.282/2008 del 20/03/14, entre muchos otros).
Ello, por cierto, concuerda con las pautas de
valoración establecidas en el art. 1746 del Código Civil y Comercial
de la Nación, en tanto que “para evaluar el resarcimiento no es
necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables
los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque
puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben
tenerse en cuentas las circunstancias personales del damnificado, la

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gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su

vida laboral y de relación” (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis “Código
Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado", T
VIII pág. 528, comentario del Dr. Jorge Mario Galdós al art. 1746).
Es que, para la determinación de la
indemnización, es útil recurrir a fórmulas de matemática financiera o
actuarial como son aquellas contenidas en las tablas de amortizaciones
vencidas a interés compuesto y de uso habitual en los Tribunales de
Trabajo. Ello ofrece, como ventajas, algún criterio rector más o menos
confiable, cierto piso de marcha al formular o contestar reclamos, o el
aventamiento de la inequidad, la inseguridad o la incerteza. Pero esas
ventajas no deben llevarnos a olvidar que tales fórmulas juegan, por
un lado, como un elemento más a considerar -cuando de mensurar un
daño y su reparación se trata- junto a un haz de pautas fundamentales
ajenas al mundo de las matemáticas y con todas las cuales el juzgador
ha de trabajar para aquella determinación. Y por otro lado, que su
aplicación desprovista de prudencia puede llevar a verdaderos
despropósitos (conf. Voto del Dr. Eduardo De Lazzari en Castelli,
María Cecilia contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., SCBA LP
C 119562 S 17/10/2018 y en C. 117.926, "P., M. G.", sent. de 11-II-
2015; C. 118.085, "Faúndez", sent. de 8-IV-2015).
Hecha esta aclaración, adhiero a las sumas
propiciadas por el Dr. Picasso, en tanto a mi juicio resultan ajustadas a
las particularidades del caso.
II.- La evaluación del perjuicio moral
constituye una tarea delicada, ya que no se puede pretender dar un
equivalente y reponer las cosas a su estado anterior como en principio
debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del derogado Código Civil –
noción que actualmente se encuentra receptada en el art. 1740 del
Código Civil y Comercial–. El dinero no cumple una función
valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se

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trata sólo de dar algunos medios de satisfacción, lo que no es igual a
la equivalencia. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no
impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener
que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir,
dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos,
dolor físico (conf. CNCiv., Sala F, en autos “Ferraiolo, Enrique
Alberto c/ Edenor S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, voto de la Dra.
Elena Highton de Nolasco, del 6/9/2000; CSJN, en autos “Baeza,
Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros” del 12/04/2011,
Fallos: 334:376).
Es que, cuantificar este daño es tarea ardua y
responde a una valuación necesariamente subjetiva por tratarse de
daños insusceptibles de ser apreciados cabalmente en forma
pecuniaria. La valoración de los sentimientos presuntamente afectados
debe ser hecha por el Juez en abstracto y considerando objetivamente
cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en
las mismas condiciones concretas en la que se halló la víctima del
acto lesivo. Se llega así a la determinación equitativa de la cuantía de
este daño no mensurable (conf. Bustamante Alsina, Jorge “Equitativa
valuación del daño no mensurable”, publicado en “Responsabilidad
Civil-Doctrinas Esenciales-Partes General y Especial”, dirigido por
Félix A. Trigo Represas, T° III, pág. 689).
Sin perjuicio de lo expuesto, entiendo
razonables para el presente caso las sumas propuestas por el Dr.
Picasso, a las que adhiero.
La vocalía n.º 2 no interviene por hallarse
vacante.
Por lo que terminó el acto.
SEBASTIÁN PICASSO
3

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RICARDO LI ROSI
1
Buenos Aires, 18 de mayo de 2021.

Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el
acta que antecede, SE RESUELVE: 1) modificar la sentencia en el
sentido de: a) asignar a los actores y la emplazada el 50% de la
eficacia causal en la producción del accidente, respectivamente; b) en
relación a Roberto A. Tellechea, fijar como monto de condena del
rubro “incapacidad sobreviniente” la suma de $ 60.000, y elevar la
concedida en concepto de “gastos médicos” al monto de $ 2.000, c)
respecto de Amaral Ana Inés Cabrera, elevar los montos de condena
de los rubros “incapacidad sobreviniente” y “gastos médicos” a las
sumas de $ 350.000 y $ 3.000, respectivamente, y d) imponer el 50%
de las costas de primera instancia a cargo de los actores y el restante
50% a cargo de las emplazadas, 2) confirmar la sentencia apelada en
todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios, y 3)
imponer las costas de alzada en un 70% a cargo de las emplazadas, y
en un 30% a los actores.
Los honorarios de alzada se regularán
cuando se haga lo propio en la instancia de grado.
Notifíquese en los términos de las
acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N.,
comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la
C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase. SEBASTIÁN
PICASSO - RICARDO LI ROSI

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Poder Judicial de la Nación

CAMARA CIVIL - SALA A

“Tellechea, Roberto Alfredo c/ Dota S.A. de Transporte

Expte. n.° 53686/2014

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la

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188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código

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respectivas demandas, se limitaron a indicar que fueron embestidos en

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En cuanto a la eximente invocada en el caso,

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agravios –como ya lo manifesté–, surge de diversos elementos de

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cuenta de que en la etapa inicial del proceso negaron haber cruzado

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participación causal adecuada de las víctimas en la producción del

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actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima

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ampliamente mayoritaria en la doctrina que se ha ocupado de estudiar

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En conclusión, por imperativo legal, el lucro

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diagnosticó que el Sr. Tellechea “es portador de lumbalgia alta a raíz

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“incapacidad vital”, es decir, la que se relaciona con el desarrollo de

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En el pronunciamiento apelado se concedió a

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al respecto, que el perito médico designado en autos concluyó que el

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hecho como el de autos, más sus condiciones personales (59 años al

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haber concurrido al lugar del hecho momentos después de acontecido

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resarcimiento, sin perjuicio de aclarar que lo consideraría al momento

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Así las cosas, y teniendo particularmente en

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Por otra parte, tampoco se produjo prueba