UNIDAD N° 1

NOCIONES GENERALES. METODOLOGÍA.

EL CONTRATO EN EL MARCO DE LA TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO

El legislador argentino del siglo XXI decidió incluir en el CCyCN, Libro Primero, Parte general, un Título
IV, dedicado a los hechos jurídicos y a la teoría del acto o negocio jurídico (arts. 257 al 397).. De ese modo, se
perfeccionó el sistema de Vélez Sarsfield que, si bien reguló los actos jurídicos, no construyó un verdadero
sistema al respecto.
El acto o negocio jurídico es el producto de una elaboración científica, desconocida por el Derecho romano,
poco inclinado a las elaboraciones conceptuales (ALESSI y otros), que permite categorizar los acontecimientos,
ya sean sucesos humanos o de la naturaleza. En el derecho argentino, la expresión acto jurídico es sinónimo de
negocio jurídico.
El CCyCN contiene ahora, por un lado, la teoría del acto o negocio jurídico y, por otro, la teoría del
contrato, lo cual significa un claro posicionamiento frente a las diversas posturas que existen en la dogmática
respecto a la relación que debe existir entre ambos institutos.
En el CCyCN se adopta una postura intermedia, según la cual resulta más adecuado tratar los institutos
básicos en la Parte general, como teoría del acto jurídico y considerar sus peculiaridades, de nuevo, al legislar
o analizar el contrato. En su Parte general distingue normativamente con claridad el hecho jurídico (art. 257
CCyCN), el simple acto lícito (art. 258 CCyCN) y el acto jurídico (art. 259 CCyCN). Luego, se detiene en un
capítulo especial, para regular con buen método la teoría del acto o negocio jurídico. Mantiene el eje y la
estructura del acto en torno al voluntarismo, dimensiona la voluntad declarada.
El CCyCN, después de regular la teoría de los hechos y actos jurídicos, en el Libro Tercero trata las
Obligaciones en general y, en el Título II aborda la Teoría general del contrato, bajo el epígrafe "[c]ontratos en
general". Se incluyen allí, en primer lugar, las disposiciones generales aplicables a los contratos, de acuerdo a
la metodología general del Código, es decir, se insertan las reglas jurídicas que, junto a los principios,
constituyen su eje troncal. Se regula con escasos artículos, pero incluyendo en cada instituto, antes de la
regulación, el conjunto de reglas generales que le son aplicables.
En ese [c]apítulo el legislador brinda la noción de contrato: según el art. 957, "[c]ontrato es el acto jurídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". Se observa que la figura del contrato puede ubicarse en el
sistema jurídico como una especie dentro de la categoría de los actos jurídicos y como una de las fuentes de las
obligaciones, quizás la más importante.
Podría formularse una noción de tendencia más subjetiva-objetiva, con elementos que evidencien la
flexibilidad del modelo y permitan subsumir cualquier modalidad contractual, sin dificultades técnicas.
Análisis crítico del artículo 957 del CCyCN
La definición legal de contrato que ahora propone el derecho positivo argentino ha superado técnicamente
la del código velezano que fue observada por sus imprecisiones terminológicas. El art. 1137 decía que: "[h]ay
contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a
reglar sus derechos".
El CCyCN en el art. 957 caracteriza al contrato como acto jurídico, como se dijo, con lo cual queda zanjada
toda duda acerca de su verdadera naturaleza jurídica.
Por tanto, no es un mero hecho jurídico que es sólo un acontecimiento, un suceso de la naturaleza o un
realizar del hombre que tiene efectos jurídicos. En cambio, el acto jurídico es una especie dentro de la
categoría hecho jurídico. Encuadra como hecho humano que se caracteriza por ser voluntario, lícito y sobre
todo porque tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones

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jurídicas (art. 259 CCyCN). El sujeto obra pero lo hace porque persigue de manera directa cumplir un fin. Esto
lo diferencia del hecho humano y del simple acto lícito, en el que el hombre actúa y se produce un efecto
jurídico que no era buscado por el agente (art. 258 CCyCN).
La expresión técnica relación jurídica, empleada por el Código, debe ser distinguida de la expresión
situación jurídica. La situación jurídica es la ubicación o calificación que el ordenamiento le acuerda a una
persona (el estado de hijo). La relación jurídica es el vínculo que el derecho objetivo establece entre una
persona y otra o entre una persona y una cosa. Cuando se atribuye a una persona un poder y a la otra un
vínculo correlativo, por ejemplo, la relación entre acreedor y deudor, causante y heredero.
Como indica la definición, las relaciones jurídicas que se regulan por el contrato pueden ser creadoras de
derechos, modificatorias, traslaticias e, inclusive, extintivas. Se abandona, de este modo, la noción del derecho
clásico que entendía al contrato sólo como fuente de obligaciones, es decir, que podía crear obligaciones pero
no extinguirlas.
En cuanto a los caracteres del acto jurídico contractual, en primer lugar, se lo califica como acto jurídico
bilateral o plurilateral porque se exige que el acuerdo se perfeccione entre dos o más partes. Con precisión, la
norma alude a partes, y no a personas, porque se atienden las críticas unánimes que se hicieron a la definición
del Código de Vélez. La parte es un centro de interés, que puede estar integrado por una o varias personas (v.
Capítulo 7, pto. 7.3.2.). Por tanto, el contrato como acto jurídico es siempre bilateral o plurilateral, aun cuando,
al momento de clasificar los contratos se incluye la categoría de contrato unilateral o bilateral, según que las
partes se obliguen o no recíprocamente una hacia la otra (art. 966 CCyCN).
Por otra parte, el contrato es siempre un acto jurídico entre vivos, a diferencia de los actos de última
voluntad, porque produce sus efectos sin estar condicionado a la muerte de alguna persona.
Además, es un acto jurídico patrimonial porque recaen sobre derechos individuales que tienen valor
económico y constituyen el patrimonio de la persona (conjunto de los bienes, de cosas y derechos, que tienen
valor económico). Frente a este acto jurídico bilateral patrimonial que se llama contrato, se encuentran los
actos jurídicos personalísimos, que también son bilaterales pero cuyo objeto son derechos no patrimoniales.
Por otro lado, puede suceder que un acuerdo se elabore en base a prestaciones patrimoniales, aunque el
interés de las partes no tenga contenido patrimonial, como lo reconoce el art. 1003 del CCyCN, al exigir que el
objeto del contrato debe "...corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial".
La definición legal que se analiza dice, también, que las partes manifiestan su consentimiento. El eje de la
figura contractual en el ordenamiento normativo argentino es el consentimiento, es decir, que el Código ratifica
la noción consensualista, según la cual el contrato se perfecciona sólo si las partes llegan al acuerdo porque
exteriorizan su voluntad de ofrecer y aceptar. Manifestar la voluntad implica exteriorizarla oralmente, por
escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material (art. 262 CCyCN).
El contrato como fuente de obligaciones
El efecto principal del contrato es hacer nacer obligaciones, y constituye su fuente más importante, como lo
revela la metodología del CCyCN, que lo regula a continuación de la teoría general de las obligaciones.
La doctrina clásica sostuvo durante mucho tiempo una clasificación pentárquica de las fuentes, según la
cual las obligaciones se originan en la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito.
En la actualidad, en cambio, se admite que pueden sumarse otras fuentes de las obligaciones a las ya
tradicionales. El CCyCN es todavía más amplio, pues dice que las obligaciones deben derivar de "...algún
hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico". Sin embargo, bajo la
denominación "[o]tras fuentes", después del contrato, en el Título V del mismo Libro Tercero, incluyen las
otras fuentes. Se regulan allí la responsabilidad civil, la gestión de negocios, el empleo útil, el enriquecimiento
sin causa, la declaración unilateral de voluntad y los títulos valores.

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 En consecuencia, el régimen legal argentino muestra, por la metodología empleada, la relevancia que
acuerda al contrato en el régimen obligacional como instrumento de uso habitual y permanente para establecer
relaciones jurídicas y comerciales.
Comparación del contrato con los actos unilaterales (complejos, colectivos y colegiales)
El contrato es un acto jurídico bilateral o plurilateral diferente del acto unilateral que es otorgado por un
único centro de interés, que, a su vez, puede estar integrado por la manifestación de voluntad de una o varias
personas.
En el negocio unilateral existe una única e idéntica legitimación para su perfeccionamiento, ya sea que se
trate de un negocio subjetivamente simple o complejo, es decir, cuando participan varias personas. En cambio,
en el negocio bilateral participan varios sujetos mediante una legitimación distinta, que tiene por finalidad
tutelar intereses divergentes.
En el supuesto de que varias personas conformen un único centro de interés y otorguen un acto jurídico,
éste tiene carácter unilateral plurisubjetivo, es subjetivamente plural. La pluralidad de personas persigue un
mismo interés, tiene una finalidad común e igual legitimación para la tutela de su mismo interés ( BETTI). En
esos actos, también llamados plúrimos, se incluyen tres categorías diferentes: los actos complejos, colectivos y
colegiales. A todos ellos se les aplica la teoría del negocio jurídico, pero no la del contrato, por lo que es
necesario diferenciarlos en forma cuidadosa.
El acto unilateral plurisubjetivo complejo se caracteriza porque las voluntades de las varias personas que lo
integran se funden al momento de su perfeccionamiento, ya no es posible distinguirlas porque conforman una
sola voluntad inescindible. Puede citarse el caso del inhabilitado, requiere de un apoyo que lo asiste para el
otorgamiento de actos de disposición entre vivos, por lo tanto, deben concurrir fundidas las voluntades del
inhabilitado y de la persona designada como apoyo. No pueden distinguirse, deben estar de acuerdo y formar
una única voluntad.
El acto unilateral plurisubjetivo colectivo supone que las personas que lo integran manifiestan sus
voluntades que marchan paralelas y permanecen diferenciadas, pero se suman para resolver alguna cuestión de
interés común, como sucede en un condominio para decidir por unanimidad si se vende o no la cosa común. Si
bien en su interior es posible diferenciar las voluntades, en el perfeccionamiento del contrato de compraventa
aparecen como una sola voluntad atribuible a la parte vendedora.
Como una especie del acto colectivo, se ubica al acto colegial, en el que las voluntades son paralelas y se
suman, pero, en este caso, esa voluntad conformada por la suma de las voluntades individuales se atribuye a un
sujeto diferente. En el acto colegial la voluntad colectiva se forma de un modo particular, porque proviene de
una comunidad organizada de sujetos, es adoptada luego de una deliberación y se considera que la voluntad
común es la que surge de la mayoría, aunque haya una minoría disidente. Es ilustrativo el caso de la asamblea
de asociados de una asociación.
Naturaleza jurídica del acto constitutivo de una persona jurídica
Con motivo de estudiar la naturaleza jurídica del acto que da origen a la persona jurídica societaria la
doctrina clásica abordó la cuestión de los denominados actos asociativos, para determinar si se trata de
contratos o de actos unilaterales plurisubjetivos.
La cuestión dudosa, que aun sigue planteada, es si los actos jurídicos fundacionales de la persona jurídica
societaria pueden ser calificados como contratos o como actos unilaterales plurisubjetivos. Tratándose de una
pluralidad de personas corresponde determinar si ellas constituyen diferentes centros de interés, en cuyo caso
habría contrato, o un solo centro, una sola parte, entonces, se trataría de un acto unilateral plurisubjetivo
colectivo.
En torno a este dilema se han desarrollado diferentes teorías. Algunos autores niegan la naturaleza
contractual y consideran que se trata de actos plurisubjetivos colectivos. En el derecho argentino se entendió
que el acto fundacional de una sociedad no puede ser considerado contrato, porque de él nacen una serie de
relaciones jurídicas entre los socios y entre éstos y la sociedad, reguladas por normas legales, algunas

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imperativas (FONTANARROSA). Sin embargo, se admite que mientras no exista otro instrumento debe aplicarse
la estructura del contrato.
En el derecho argentino, la doctrina clásica mayoritaria asignó al acto constitutivo de una sociedad la
naturaleza jurídica de contrato con caracteres especiales, porque, entre otras razones, contaba con el apoyo de
los textos legales. El CCiv. regulaba la sociedad civil entre los contratos y la ley especial también aludía al
contrato social. Se dice que los sujetos que otorgan el acto tienen intereses contrapuestos, manifiestan
voluntades que permanecen separadas, no se suman ni se funden.
Después de la reforma que se introdujo al promulgarse el CCyCN, aunque se admite la sociedad de un solo
socio (que constituye una manifestación unilateral de voluntad), en los demás supuestos en que hay dos o más
personas se atribuye al acto constitutivo el carácter de contrato, que se caracteriza por ser un contrato de
colaboración.
Diferencias del contrato con otros actos bilaterales
El contrato debe diferenciarse también de otros actos jurídicos que, como él, se perfeccionan por el acuerdo
entre dos o más partes, tales como la convención, el pacto y los actos personalísimos.
Las pautas para diferenciar el contrato de la convención son variadas. Así, en el Derecho romano y en el
Derecho clásico francés la convención se consideró un acto jurídico bilateral por el cual se crean, modifican o
extinguen derechos y el contrato, en cambio, sólo permite crear derechos. En el Código Civil italiano se los
distingue, porque la convención es un acuerdo de voluntades cuyo contenido es extrapatrimonial, mientras que
el contrato tiene por su propia naturaleza contenido patrimonial .
Según algunas opiniones, la diferenciación entre convención y contrato no tiene interés práctico y pueden
emplearse en forma indistinta como sinónimos.
El CCyCN a lo largo de todo el articulado emplea el término convención como sinónimo de acuerdo en
cientos de artículos, también emplea convención como pacto. La diferencia entre convención y pacto radicaría
en los límites a la autonomía de la voluntad, porque la primera tiene límites estrictos y, el segundo, amplia
autonomía.
En cuanto a la diferencia entre contrato y pacto, el pacto aparece ahora como una cláusula o conjunto de
cláusulas accesorias especiales, incluidas por las partes en un contrato típico, a fin de modificar sus efectos
normales o naturales. Entre muchos otros pueden enunciarse el pacto de retroventa, el pacto de preferencia, la
cláusula penal, el pacto comisorio, la seña.
En la actualidad, la diferencia que debe considerarse con mayor cuidado es la existente entre contrato y acto
bilateral personalísimo, en especial, cuando se trata del denominado consentimiento informado. Interesa
diferenciar el contrato, instrumento por excelencia del ámbito patrimonial, del acto de disposición de los
derechos personalísimos regulados ahora en los arts. 51 y ss. del CCyCN. Estos actos jurídicos tienen por
objeto derechos o relaciones inherentes a la persona, relativos a la esencia de su personalidad y sus más vitales
manifestaciones jurídicas.
El denominado "consentimiento" de la persona para dación de sangre, dación de órganos, dación de
gametos, no es contrato sino un acto jurídico personalísimo. Tampoco es contrato el consentimiento entre
médico y paciente que se presta en el marco del contrato de prestación profesional mediante el cual el paciente
autoriza al médico para invadir su zona de reserva. Se trata de un acto jurídico personalísimo conexo con dicho
contrato, que se combina con él, pero mantiene sus caracteres peculiares.
A los actos personalísimos no se les puede aplicar la teoría del contrato porque las diferencias son
sustanciales. En ellos prevalece la teoría de la voluntad interna sobre la voluntad declarada, a diferencia de la
materia contractual en la que prevalece esta última. Con respecto al consentimiento, en los negocios
personalísimos se exige un mayor grado de espontaneidad y se aprecian con especial rigor los vicios de la
voluntad.
LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO

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 El análisis de los elementos del contrato permite conocer su estructura interna para determinar si se está, o
no, en presencia de un contrato. Los "elementos" no deben ser confundidos con los "presupuestos" necesarios o
"requisitos de validez extrínsecos" para que el acto exista, que son la capacidad de las partes y la forma del
mismo. Estas cuestiones son abordadas por la doctrina, pero, en general, no tienen correspondencia en el
derecho positivo.
La doctrina clásica distinguió tres tipos de elementos: esenciales o estructurales, naturales y accidentales.
Modernamente se discute si los denominados "elementos" naturales y accidentales son elementos del contrato
o "efectos" propios o consecuencias de algunos contratos. Si bien el CCyCN no incorpora estas categorías de
modo expreso e integral, las acepta de manera indirecta.
Elementos estructurales generales y particulares
Los elementos estructurales generales, también llamados esenciales o constitutivos, son las partes del
contrato que sustentan su construcción, sin ellas no hay contrato.
Un acuerdo no puede ser calificado como contrato si carece de alguno de los elementos esenciales. Para la
mayoría de la doctrina son el consentimiento, el objeto y la causa.
El CCyCN, si bien no enuncia en un artículo los elementos que considera estructurales, los regula en el
Título II del Libro Tercero: el consentimiento (arts. 971 al 999), objeto (arts. 1003 al 1011), y causa (arts.
1012 al 1014). Incluye, asimismo, los presupuestos para que exista consentimiento válido, que son la
capacidad y legitimación (arts. 1000 al 1002) y la forma (arts. 1015 al 1018).
Son parte también necesaria del contrato los elementos estructurales o esenciales particulares. Se trata de
los componentes que impone el legislador o la costumbre para que un determinado contrato pueda ser
subsumido en un tipo especial. Los elementos estructurales particulares permiten caracterizar el contrato y
diferenciar uno de otros. Por ejemplo, para que exista compraventa, además de los elementos estructurales
generales, se requiere que una parte se obligue a transferir el dominio —el CCyCN alude a propiedad— de una
cosa y la otra a pagar un precio con determinados caracteres, si no se dan esos dos componentes puede haber
contrato, pero no será compraventa.
Efectos naturales
Los efectos naturales son las consecuencias que se derivan de los caracteres del contrato, por su pertenencia
a una determinada categoría. Se encuentran en todos los contratos de la misma especie, aun mediando silencio
de las partes.
La producción de estos efectos, que vienen dados por los caracteres del contrato, pero que no hacen a su
propia esencia, está disponible para las partes. En virtud del principio de autonomía privada, ellas pueden
excluirlos, ampliarlos o reducirlos.
Efectos accidentales
Los efectos accidentales se producen como consecuencia de que las partes han incorporado al contrato
determinados pactos en virtud del principio de autonomía privada. Si las partes convienen que su contrato
produzca efectos que son propios de un determinado pacto, pero no corresponden a la naturaleza ni a los
caracteres del mismo, deben integrarlo al contrato. Se trata de efectos accidentales en abstracto, pero son
exigibles y concretos una vez que el pacto se incorpora a un contrato. Son elementos accidentales la condición,
la cláusula penal, la seña y el pacto resolutorio, entre otros.

DIFERENTES CONCEPCIONES DEL CONTRATO

El contrato, por ser el instrumento jurídico de mayor uso en las relaciones entre las personas, ya sea entre
los particulares o entre personas públicas, es el que sufre también el mayor impacto de los cambios sociales,
políticos y económicos. Su concepción ha variado con el transcurso de los siglos. En el Derecho romano
antiguo se atendía al intercambio de prestaciones operado en la realidad; se dice que allí los efectos jurídicos

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de las relaciones se derivaban más del status que del acuerdo. Con el paso del tiempo se llegó a entronizar el
contrato como el máximo exponente de la autonomía privada.
Como es sabido, el Derecho privado argentino pertenece y tiene los rasgos esenciales del Derecho
occidental continental, cuya característica esencial es ser un derecho que tiene como principal fuente la ley, y
está estructurado sobre dos principios fundamentales: propiedad privada y autonomía de la voluntad. Desde
esta perspectiva el contrato fue concebido como el paradigma de la autonomía privada, en una visión de fuerte
contenido consensualista. El eje es el consentimiento contractual.
En el presente, la situación parece superada; se observa una simbiosis entre diferentes concepciones. Por un
lado, se acepta que el contrato es autonomía, pero al mismo tiempo, se admiten como contratos al de consumo
y al celebrado por adhesión, aunque en ellos la autonomía de la voluntad esté reducida a su mínima expresión.
En esas categorías, el consumidor o el adherente parecen encontrarse en un mero "status", ya que los efectos de
sus contratos derivan, en realidad, más de su situación que del consentimiento.
Por otra parte, en el derecho anglosajón, que tiene una concepción del contrato diversa a la del derecho
continental porque está fundada sobre todo en el intercambio de prestaciones, se lo concibe desde una óptica
funcionalista, alejada del mero consensualismo. Se le reconocen cuatro diversas funciones: la facilitación del
tráfico y el comercio; la actuación de la voluntad de las partes; la redistribución de la riqueza; la atribución de
los recursos (escasos) a quien los puede utilizar del modo más eficiente.
Para comprender este proceso, vale la pena detenerse en un análisis, aunque sea somero, de la evolución
ocurrida.
EL PARADIGMA CONSENSUALISTA: ORIGEN Y EVOLUCIÓN
El estudio del contrato en sus orígenes romanos permite apreciar en toda su magnitud la diferente
concepción que tuvo la figura en ese derecho. Los juristas romanos no construyeron una ciencia, sino que
observaron la realidad social. Por tanto, con relación al contrato ellos reconocieron que en la realidad existían
los cambios y concibieron el contrato como una traslación patrimonial, como un cambio. Entendieron que
frente al desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro, la justicia obliga a la restitución de un valor
equivalente, a una contraprestación a fin de restablecer el equilibrio. El acuerdo de voluntades era accesorio.
Ésta no es la concepción que llegó a los códigos europeos, sino una elaboración de los filósofos modernos
que ven el contrato como nacido de la exclusiva voluntad del hombre, o sea del consentimiento. Fueron los
filósofos franceses de los siglos XVII y XVIII los que aportaron una visión consensualista del contrato, según
la cual lo que obliga es el acuerdo de voluntades. La voluntad de las partes del contrato tiene fuerza creadora
de derechos y obligaciones. En el Derecho continental europeo se ha desarrollado desde entonces una
concepción subjetiva del contrato.
Por el contrario, el Derecho del common law, como en otras, se mantuvo alejado de la influencia continental
y más apegado a la tradición romanista. La mera voluntad de las partes no es suficiente para establecer un
vínculo jurídico, dado que el contrato se concibe, como una relación de cambio, fundada sobre un acuerdo. Es
una concepción objetiva del contrato.
Se niega valor jurídico vinculante al simple consentimiento, a la pura voluntad de vincularse. Para que una
obligación voluntariamente asumida sea considerada como contrato obligatorio, se requiere la existencia de
una contrapartida que le otorgue la particular naturaleza de una relación de cambio, o bien, el
perfeccionamiento del acuerdo bajo formas solemnes. En consecuencia, existe contrato que acuerda acción
judicial si se acredita que existió una negociación voluntaria, efectuada por personas capaces, que
intercambiaron prestaciones o promesas.
Tensiones entre la concepción subjetiva y objetiva del contrato. La teoría del contrato relational
El Derecho contractual contemporáneo ha sido una muestra de las dos concepciones antitéticas del contrato.
En el derecho anglosajón, prevalece su clásica concepción objetiva y en el derecho continental, la concepción
subjetiva.

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 En un contexto de cambio, a partir de los años sesenta del pasado siglo, el profesor I AN MACNEIL de
Harvard, trató de aportar una mirada más amplia, según la cual el contrato es el conjunto de las relaciones de
intercambio; relaciones entre personas que han intercambiado, están intercambiando o esperan intercambiar en
el futuro. Esta teoría se conoce como teoría del contrato relational. Sitúa al intercambio y a las personas en sus
circunstancias, de modo que si ellas varían, ha de variar el contenido del contrato.
El contrato es para MACNEIL un instrumento de previsión del futuro, que utiliza de manera accesoria la
voluntad de las partes. Para este autor, el contrato es sensible a los cambios de la realidad social, porque existe
una estrecha relación entre contrato y circunstancias exteriores. Explica que, al momento del
perfeccionamiento contractual, las partes deberían estar en condiciones de prever todas las modificaciones
futuras que puedan sufrir las circunstancias exteriores, pues en ese momento ponen en "presencia" los
elementos de su contrato; más, como eso no es frecuente que ocurra, las mismas partes acuerdan,
implícitamente, un verdadero comportamiento cooperativo para lo sucesivo, obligándose a superar los
egoísmos, para mantener en marcha y con vida el futuro de su contrato.
El contrato supone relaciones complejas; está inmerso en el mundo real que lo circunda y en sus relaciones
económicas y sociales. El análisis combinado y contextual de las relaciones contractuales y las circundantes
logra un mejor resultado.
En los contratos relacionales, el lucro es más el resultado de la mutua cooperación que de la astucia en la
negociación, y que en el marco del principio de solidaridad, el concepto de buena fe pasa a tener una
importancia antes inexistente.
La teoría de MACNEIL ha sido apoyada y también criticada, pero debe reconocérsele el gran mérito de haber
contribuido a una revalorización del contrato y haber aportado su esfuerzo para la deconstrucción de la
institución contractual. Es una teoría abierta, que ofrece una imagen más fiel de la realidad, pues desde esa
concepción el contrato toma en cuenta las inter-relaciones, las contigencias temporales, las inestabilidades y
todo el movimiento que le permite adaptarse.
En Francia, centro paradigmático del Derecho contractual continental europeo, JACQUES GHESTIN define al
contrato como instrumento de lo útil y lo justo. Sostiene que entre la teoría clásica, basada en el rol exclusivo
de la voluntad, y la teoría positivista, fundada en el rol de la norma, existen otras posibilidades de síntesis, que
plasman en su teoría de lo útil y lo justo.
Para el prestigioso maestro francés, el contrato, desde un análisis en concreto, debe ser considerado como
un instrumento de cambio entre los hombres, realizado mediante un acuerdo de voluntades, pero sancionado
por el derecho objetivo en razón de su utilidad social y de su conformidad con la justicia contractual. Para el
autor, un acuerdo produce efectos jurídicos, es decir, el Derecho le acuerda fuerza obligatoria.
Esta corriente considera que la referencia a las nociones de útil y justo es mucho más fecunda que la
aplicación del simple principio de autonomía de la voluntad, dado que este último no contiene los elementos
para investigar y progresar como aquellas dos nociones. El reproche mayor que puede hacerse a la teoría de la
autonomía de la voluntad es que disimula el problema real cuando afirma como un principio de solución,
general y abstracto, la necesidad de referirse a la voluntad de las partes.
Desde las mencionadas categorías se podría afirmar que la concepción objetiva, fundada en la realidad
social de los cambios, se ubicaría predominantemente en la dimensión sociológica, y exige al intérprete
observar lo acontecido en la realidad concreta al inicio de la relación jurídica. La concepción subjetiva, en
cambio, que se apoya en el acuerdo de voluntades, en la captación lógica de la adjudicación realizada por las
partes, podría decirse que da preferencia a la dimensión normólogica. En tanto, los nuevos criterios que
conciben el contrato como instrumento realizador de los valores utilidad y justicia (apoyados en la buena fe),
darían preferencia a la dimensión axiológica.
El contrato como instrumento de vinculación económica
El contrato acuerda a las partes la facultad de autorregulación de sus intereses económicos, constituye la
herramienta jurídica por excelencia para organizar las relaciones económicas de las personas. No cabe duda

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que, con frecuencia, los contratantes analizan su contrato desde una perspectiva económica, subordinando a
ella las cuestiones jurídicas. Asimismo, es innegable el impacto que el régimen global de la contratación tiene
en el marco de la economía de un país porque es, también, el instrumento apto para la circulación de los
derechos y la riqueza.
La teoría del "Análisis económico del derecho" es la que muestra, de modo un tanto extremo, la relevancia
que tiene la mirada económica del contrato.
Para POSNER, el representante por excelencia de dicha teoría en la doctrina estadounidense, la función
fundamental del Derecho de contratos es disuadir a los individuos de comportarse en forma oportunista con sus
contrapartes, a fin de alentar la coordinación óptima de la actividad, y (lo que es lo mismo) evitar costosas
medidas de autoprotección. Esa función se complementa con otra que consiste en integrar el acuerdo de las
partes mediante la interpolación de las cláusulas faltantes. En ambos casos, subyace la idea de buena fe,
aunque es una expresión no empleada por el autor. En el primero de ellos, se trata de contrarrestar una
conducta de mala fe, un comportamiento desleal; en el segundo, se busca integrar el contrato colmando sus
lagunas, con las cláusulas que las partes tuvieron implícitamente en consideración, obrando de buena fe.
En consecuencia, en la concepción de este autor, el contrato es un instrumento de coordinación eficiente de
la actividad, que debe emplearse por las partes de manera no oportunista (es decir, con recíproca lealtad de
conducta, procediendo de buena fe) a fin de evitar costosas medidas de autoprotección. El acuerdo podrá
ejecutarse cuando las partes han obrado de buena fe en su perfeccionamiento.
Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, cada parte, al contratar, se interesa sólo en su
propio beneficio y no en el beneficio conjunto; pero, dado que, cuanto mayor sea el beneficio conjunto, es
probable que sea mayor el beneficio de cada parte, ambos contratantes tienen interés mutuo en la minimización
del costo de cumplimiento.
En esta teoría se parte de estudiar el contrato perfecto, que es el ideal en el cual las partes previeron todas
las contingencias y vicisitudes contractuales, es el "deber ser" del contrato pero implica un altísimo costo de
previsión, lo cual lo torna antieconómico. La estructura del contrato lleva a imputar el riesgo a una de las
partes y a determinar cuál prestación tiene que soportar su titular en caso de que se produzca alguno de los
extremos planteados. Por ello, ante un contrato cuya alteración no fue prevista por las partes, el juez debe
maximizar racionalmente la utilidad, imputando el riesgo a aquel que puede reducirlo o absorberlo al menor
costo.
Sin embargo, no es posible el puro análisis de la utilidad del contrato sin consideración de la equidad que
realiza la distribución de las cargas y beneficios. Es imprescindible la mirada conjunta de lo útil y lo justo, que
propone GHESTIN.

LA CONCEPCIÓN DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

La concepción consensualista que plasmó en el Código velezano persiste en el CCyCN, aun cuando algunos
autores entienden que existe un "quiebre" en ella, en razón de que el nuevo ordenamiento, junto al contrato,
como figura general, define al contrato por adhesión y también al de consumo, en los cuales la voluntad del
adherente queda reducida.
La noción de contrato se encuentra en el art. 957 que proclama que el acto jurídico se perfecciona cuando
las partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales. Esta norma se completa con el art. 971, en el que se subraya la relevancia del acuerdo,
porque se exige para la conclusión del contrato la recepción de la aceptación de la oferta o, al menos, una
conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. El énfasis se pone en la
necesidad del acuerdo de voluntades. Desde una concepción más objetiva se hubiera exigido, al menos,
demostrar un intercambio de prestaciones.
EL QUIEBRE DEL PARADIGMA CONSENSUALISTA: LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN Y DE
CONSUMO

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 Para aludir a un posible cambio de paradigma en la concepción del contrato se emplea la palabra "quiebre"
que, en sentido figurado, podría entenderse como moderar, entibiar o suavizar la fuerza que tiene el
consentimiento. Aunque en la noción de contrato parecería que la reforma no receptó ningún atisbo de
objetividad, no puede negarse que atemperó el consensualismo. Es que en los contratos por adhesión y de
consumo resulta evidente que la voluntad manifestada por el adherente o consumidor queda reducida a su
mínima expresión. Por esta razón, el legislador ha estado obligado a receptar la doctrina y jurisprudencia que
reconoce en ellos una voluntad claudicante, de modo que autoriza, ahora legalmente, a intervenir con fuerza en
esos contratos para anular cláusulas abusivas y hasta sorpresivas.
En la práctica interesa más el equilibrio prestacional que la investigación del acuerdo de voluntades, no
obstante, cuando el CCyCN define el contrato por adhesión lo hace en torno al consentimiento, poniendo el eje
en ese elemento. El art. 984 dice que el adherente debe acordar con las cláusulas generales predispuestas en
forma unilateral por la otra parte y pone el acento en el acuerdo. Algo similar ocurre en el ámbito del consumo
donde se diferencia la relación de consumo del contrato de consumo. En el art. 1092 CCyCN se aclara que la
relación es un mero vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor, en tanto que el contrato, definido en
el art. 1093 CCyCN, es otra cosa, existe toda vez que haya acuerdo entre consumidor y proveedor.
Suele también aludirse a la fragmentación del tipo contractual. Quienes así opinan entienden que en el
nuevo Código no hay una noción o un tipo de contrato, sino tres: el contrato definido en el art. 957, el contrato
por adhesión y el contrato de consumo. Sin embargo, desde un punto de vista técnico, el tipo contrato, como
característico de un género, continúa siendo uno solo, el que se define en ese art. 957, modelo básico centrado
en el acuerdo de voluntades. El contrato por adhesión y el de consumo no son otros tipos, sino especies del
género contrato que se define en la norma legal.
Estas cuestiones no estarían hoy en discusión si el tipo contrato definido en el art. 957, hubiera sido
descripto con mayor completitud y certeza, comprendiendo los dos elementos con que se presenta hoy en la
realidad el fenómeno que se estaba describiendo, es decir, como acuerdo de voluntades y, también, como
intercambio de prestaciones. De ese modo, quedaría claro que el contrato por adhesión y el de consumo no son
tipos básicos, sino especies del género contrato.
Aunque no se advierta un quiebre o una fragmentación, es importante considerar que significa un adelanto
haber incluido en el CCyCN la regulación de los contratos en los que se relativiza la esencialidad de la
voluntad en la formación del acto, porque evidencia una tendencia a considerar que hay contratos en los que
interesa más que el puro acuerdo la traslación patrimonial y la equivalencia de las prestaciones. La deficiencia
en la definición da lugar a que se cuestione como una falla metodológica del CCyCN haber conservado como
tipo central al contrato paritario. Se dice que las herramientas o soportes que necesita la economía hoy y que
plasma el Derecho, son metodológicamente los contratos por adhesión, que se utilizan en la macro y la
microeconomía.
Unificación del régimen de los contratos civiles y comerciales. Antecedentes nacionales
La unificación es la antítesis de la primigenia escisión del Derecho comercial que, como es sabido, se
separó del civil por muy diversos motivos de orden social, económico y político. El siglo XIX, siglo de la
codificación, encontró las dos ramas muy diferenciadas y, en consecuencia, se dictaron los códigos civiles y
los comerciales por separado. Estos últimos, se construyeron en torno a la noción de acto de comercio, que
sería el pilar del nuevo derecho, fue la noción que les permitió dar un contenido autónomo a la materia
comercial. No obstante, muy pronto surgieron partidarios de volver a la común unión.
La vida económica tiene una unidad esencial que repele toda diferenciación artificiosa entre Derecho civil y
Derecho comercial. Desde los inicios de la codificación argentina la regulación de las obligaciones y los
contratos fue la parte que tuvo mayor nexo y complementación en los códigos.
El Código de Comercio de la Provincia de Buenos Aires, redactado por VÉLEZ SARSFIELD y ACEVEDO,
contenía el régimen de las obligaciones, porque el país no tenía un Código Civil. Al dictarse éste y elevarse el
Código provincial a Código de Comercio de la Nación, se suprimió el régimen de las obligaciones que pasó al
Código Civil. En ambos la regulación de los contratos se mantuvo separada. La estructura del contrato quedó

9
en su mayoría en el Código Civil, mientras que en el de Comercio quedaron algunas reglas de la teoría general
y la regulación de los contratos que se consideraron esencialmente comerciales. De modo que, de inicio, el
régimen estuvo disperso, sin embargo, se estableció un principio básico, según el cual, se reconoció que el
Código Civil contenía las reglas generales y se aplicó en todo aquello que el de Comercio no contenía
regulación especial.
En 1889, a poco de entrar en vigencia los códigos de Derecho privado, uno de sus más serios comentaristas,
LISANDRO SEGOVIA ya señalaba la inutilidad de contar con un Código de Comercio. A nivel internacional,
existían también movimientos de unificación de las legislaciones civiles y comerciales. En el país, el I
Congreso Nacional de Derecho comercial, celebrado en 1940, postuló que se unificara la legislación de las
obligaciones y contratos. A partir de allí, se sucedieron manifestaciones coincidentes de la mayoría de las
reuniones científicas.
En 1987, este significativo movimiento logró que el Congreso aprobara el Proyecto de unificación de las
obligaciones civiles y comerciales. Estuvo sometido a un prolongado proceso legislativo hasta que se sancionó
la ley 24.032, que el Poder Ejecutivo vetó íntegramente, al mismo tiempo que creaba una Comisión de juristas
para la elaboración de un proyecto de unificación de los códigos. Por su parte, el Congreso de la Nación creó
otra comisión a los mismos fines, de manera tal que en el año 1993 se presentaron dos proyectos de reformas y
unificación, ninguno de los cuales fue sancionado por el Congreso.
En 1998 se presentó un nuevo Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, fruto del
trabajo de otra Comisión que, si bien no logró tampoco culminar el proceso legislativo, ha sido la fuente por
excelencia empleada para la elaboración del Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012.
La teoría del contrato en los modelos jurídicos internacionales
Entre los modelos jurídicos que circulan en el sistema jurídico internacional no puede obviarse la
consideración de la "Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías", aprobada por las Naciones Unidas en el año 1980 en Viena. Es que, si bien contiene normas que
rigen en las relaciones internacionales, ha influido como "modelo jurídico" en los derechos internos de los
países que asumieron la reforma de sus códigos. En la Argentina fue ratificada mediante la ley 22.765 y ha
sido tenida como fuente en todos los Proyectos de reforma a los que se hizo referencia más arriba. Su
influencia en el Título "[c]ontratos en general" del CCyCN ha sido notoria, porque el legislador argentino pudo
recurrir a la Convención dado que contiene una sintética teoría general, que sus redactores debieron incorporar
pues, sin ella, hubiera sido imposible regular la compraventa.
Pueden también considerarse los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales", elaborados
por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado" (UNIDROIT). Se trata de un catálogo
de principios generales aplicables a los contratos del comercio internacional, que se ofreció a fin de que éste
pueda recurrir a un derecho elaborado por juristas y no sólo por los usos y costumbres que vienen impuestos,
por lo general por los sujetos económicos interesados. A esos fines, en 1980, se constituyó un grupo de trabajo
integrado por juristas de varios países que, en 1994, publicó la primera versión de los "Principios sobre los
Contratos Comerciales Internacionales" que fueron, luego, ampliamente difundidos y acreditados. A partir de
allí, se sostuvo el propósito de la revisión permanente, y en consecuencia en 2004 se aprobó una nueva versión
y, una tercera, en 2010.
Como debe ser accesible a todos los países, cada norma tiene su comentario y la mayoría incluye, también,
ejemplos claros redactados por sus propios autores. Se adapta de manera apropiada a las exigencias de los
mercados internacionales.
Por otra parte, es importante reseñar las iniciativas de la Unión Europea para elaborar un derecho común de
contratos. Merecen citarse, por su envergadura, los Principios del derecho europeo de los contratos, elaborados
por la Comisión Internacional del Derecho Contractual Europeo, conocida como Comisión Landö. Este
documento tiene una estructura análoga a los "Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales de
UNIDROIT", y poco más de 100 normas. No pretende ser un sistema, sino un conjunto de estándares básicos
para regular el contrato en el ámbito de la Unión Europea.

10
 Asimismo, cabe destacar el "Código europeo de los contratos", elaborado por la Academia de Iusprivatistas
Europeos, con sede en Pavía. En este trabajo se unifica el Derecho civil y comercial en materia contractual.
El legislador comunitario en el año 2001, vuelve sobre el problema de la inflación legislativa, consecuencia
de una inadecuada estrategia consistente en multiplicar Directivas sobre contratos específicos. Resuelve,
entonces, dictar una Comunicación de la Comisión Europea sobre el Derecho contractual europeo. Con
posterioridad, en 2003, decide un Plan de acción.
En ese contexto se elabora el "Proyecto del Marco Común de Referencia" (PMCR) presentado en 2007,
sobre la base de los "Principios del Derecho Contractual Europeo" (Comisión Landö).
La reforma del Código Civil francés en materia de obligaciones y contratos es el proyecto de modernización
europeo que puede mencionarse como exitoso, junto a la reforma del Código alemán.
La experiencia latinoamericana reciente. El Código Civil de Brasil de 2002
Algunos países latinoamericanos han reformado sus Códigos civiles en las últimas décadas del siglo XX
(Perú, Paraguay, Bolivia). La última importante reforma fue la del Código Civil de Brasil, que entró en
vigencia en el año 2002 y se inspira en una filosofía que entiende el Derecho como experiencia.
En materia de obligaciones y contratos el Código brasileño adopta una metodología adecuada,
simplificando notoriamente el articulado. Comienza por incluir los estándares jurídicos más significativos en
esta materia, la autonomía privada, con el límite claro de la función social del contrato a la que se hará
referencia, la buena fe y la teoría de la imprevisión. Considera a la obligación como un proceso en el que tiene
importancia central el cumplimiento e incumplimiento. Redimensiona el valor de la persona en el Derecho
obligacional, y toma en especial consideración la racionalidad propia de las relaciones económicas.
Incluye algunas de las modalidades contractuales más modernas para su tiempo, como ser el contrato por
adhesión, el preliminar, el contrato por persona a designar. Por último, se regula la extinción del contrato.
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO Y SU INFLUENCIA SOBRE EL CONTRATO
En este tiempo es frecuente aludir a la constitucionalización del Derecho privado. Se ha dicho que es un
rótulo discutible que parece una obviedad, porque es evidente que el Derecho privado no podría ser
anticonstitucional ni oponerse a la CN. Existen numerosos trabajos en torno a la cuestión de la denominación
que debe darse a este proceso vinculado a la prevalencia de una rama respecto de la otra.
En realidad, se trata de un proceso que pone en evidencia la vinculación profunda existente entre la CN y
los Códigos de Derecho privado, relación que hace a la naturaleza misma de todo sistema jurídico, pero que, en
la actualidad, se estudia con mayor profundidad y obliga a una concreta protección de los derechos
fundamentales. Es una trabazón necesaria entre la CN y el CCyCN que se concreta mediante relaciones de
complementación y conexidad.
La complementariedad sustancial implica que ambos cuerpos legales se perfeccionan en la medida en que
se integren mutuamente en su estructura básica. Esto permite que los derechos y garantías constitucionales se
tornen operativos mediante las normas inferiores y, a su vez, estas normas se nutren de estabilidad y certeza en
la norma superior. Se trata de una relación dinámica, gracias a que el Derecho constitucional
"...tiene un privilegio del que carecen otros derechos: cuando reputa que un instituto jurídico
infraconstitucional (esto es, situado bajo la Constitución, de índole civil, mercantil, laboral, penal, agrario,
etc.) es decisivo para la estructura y funcionalidad del estado, lo 'captura' y lo lleva a la Constitución, según
el principio de fundamentalidad". Son institutos que se 'constitucionalizan' simplemente porque el
constituyente los ha reputado fundamentales para la vida del Estado".
La conexidad, que debe existir entre la CN y el CCyCN descansa, sobre todo, en los valores, que son fuente
de los ordenamientos y se expresan en los principios generales del derecho.
Esta conexidad y complementación han quedado patentizadas en el Título Preliminar del CCyCN, pues
desde allí se emite una consigna global. Los casos, comienza el art. 1º, es decir, la vida que está regulada en

11
este Código, debe ser resuelta teniendo en cuenta la Constitución Nacional y los Tratados de derechos
humanos. Todo el Código gira en torno a la protección de la persona, en clave de garantías constitucionales,
incluyendo, por supuesto, el Derecho de los contratos.
En la Constitución Nacional de 1853/60 se plasma, en gran medida, el proyecto de una generación que vivía
en su tiempo y adhirió al perfil político, filosófico, económico y social prevaleciente en su siglo. Ese modelo
constitucional se va concretando y una de las medidas que mejor contribuye a su desarrollo es el dictado de los
códigos de Derecho privado. El Código Civil de 1871 y el Código de Comercio de 1889 reflejan dos
postulados centrales de esa generación: el respeto a la propiedad privada y a la libertad y autonomía de las
personas.
Las crisis mundiales de la primera mitad del siglo XX y el desarrollo del denominado constitucionalismo
social, generaron grandes cambios en el sistema político y jurídico argentino. Así, la Constitución Nacional de
1949 incorporó el dirigismo contractual al establecer diferentes mecanismos regulatorios de la economía, sobre
todo en los arts. 38, 39 y 40 (7). Con el derrocamiento del gobierno justicialista que la había sancionado, la
misma fue derogada y se modificó la concepción del Estado interventor. No obstante, la reforma de 1957
introdujo el art. 14 bis relativo a los derechos del trabajo y la seguridad social.
Luego sucede un largo tiempo de discontinuidad en los gobiernos e importantes crisis económicas que
conducen al Estado por diversos caminos de intervención en la economía y, por tanto, en la contratación. Se
manifiesta entonces en forma contundente la constitucionalización del derecho contractual cuando el Estado se
ve precisado a dictar normas de emergencia económica o social. En esos casos, la CN es la fuente que legitima
su intervención en el contrato.
En la Argentina, el siglo XX y el principio del XXI muestran al orden normativo en emergencia. En las
primeras décadas del siglo XX la emergencia estuvo centrada en sectores particulares, como la locación y los
créditos hipotecarios. En la segunda mitad del siglo, la emergencia económica fue general y determinó que, por
ejemplo, el Estado interviniera en los contratos de depósito a plazo fijo. El siglo XXI comenzó con una
emergencia "pública, en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria", que obligó a dictar
la ley 25.561, de una notable intervención en la autonomía privada, acompañada del profundo cambio en el
sistema monetario por la salida de la convertibilidad y la pesificación de la economía.
El recurso de intervenir ante la emergencia en los contratos y en las relaciones particulares en general,
mediante el dictado de leyes especiales, fue tomado de países que, en su momento, padecieron iguales
problemas económicos, como ser Suiza, Francia, Bélgica, Dinamarca, Inglaterra, Italia, Australia, Portugal. El
principio que se aplica es que el Estado puede adoptar determinadas medidas de política económica y dictar la
legislación de emergencia, cuyo criterio de conveniencia no es revisable, siempre que se encuentre en graves y
determinadas circunstancias y las normas de emergencia que se dicten tengan plazo determinado de vigencia.
La legislación de emergencia económica es constitucional. Se ha dicho
"la restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser
razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho
adquirido por sentencia o contrato. También, que está sometida al control de constitucionalidad, toda vez
que a diferencia del estado de sitio, la emergencia no suspende las garantías constitucionales" (9).
Por tanto, el plan económico y político decimonónico que funcionó en forma adecuada en la simbiosis
originaria entre Constitución y Códigos resulta ineficiente en la nueva realidad. En ese marco, el Derecho civil
trata de adaptarse a las necesidades sociales.
La reforma constitucional de 1994 mantiene los pilares del sistema político y económico del país y, en ese
sentido, mantiene el respeto a la propiedad privada, considerada como un derecho básico y la iniciativa
particular como motor del desarrollo, pero se asume la función social de la propiedad y el rol del Estado como
coordinador en la economía.
En este nuevo marco que se viene delineando, existe una compleja relación entre los derechos
fundamentales y la autonomía privada propia de los contratos, relación que no puede resolverse, sino a través
de soluciones diferenciadas, que se articulan según las características de la relación. Así, en las relaciones

12
contractuales paritarias, es preeminente la garantía constitucional de la libertad contractual, en cambio, en los
contratos de consumo o de servicio público la preponderancia de los principios se invierte y tiende a prevalecer
—aun con diferentes matices e intensidad— el deber a un trato equivalente, paritario y equitativo sobre la
libertad contractual.
No sólo importa ahora el respeto irrestricto a los derechos fundamentales en materia contractual, sino que
han adquirido mayor estabilidad el principio de buena fe lealtad y el de equidad en la contratación (art. 42 de la
CN); el principio general de no dañar, implícito en los arts. 41 y 43CN y el principio del orden público
económico (segundo párrafo del art. 42CN).
Bases constitucionales del derecho contractual. Contrato y derechos fundamentales
El Derecho contractual, derecho patrimonial por excelencia, que podría pensarse un tanto desvinculado de
los derechos fundamentales, debe también ser interpretado y aplicado a la luz de esos derechos, como dispone
el art. 1º del CCyCN.
Es evidente que el contrato es el principal instrumento que en la vida cotidiana permite ejercer la mayoría
de los derechos fundamentales, como ser el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita, el derecho a la
vivienda digna, a la salud, a la propiedad privada, el derecho de asociarse.
Si bien siempre se consideró la profunda vinculación del derecho contractual con las normas superiores
constitucionales, como no podía ser de otro modo, la cuestión se planteaba casi en exclusiva con las garantías
constitucionales consagradas en el art. 14, sobre todo el derecho a trabajar y defender la propiedad privada.
En la actualidad, se profundizó esa perspectiva a fin de extender a los contratos vinculados a los derechos
fundamentales el amparo constitucional, más allá de la defensa de los derechos individuales de contenido
patrimonial. Así, puede observarse que los derechos y obligaciones que tienen su fuente en contratos
vinculados con la salud, la vivienda o la educación (10) tienen una consideración especial en la ley y en la
jurisprudencia(11).
Derivado de esta tendencia a la protección de los derechos fundamentales, se advierte en este tiempo un
movimiento preocupado por hacer resurgir la función social de los instrumentos jurídicos.
De modo especial, interesa que el contrato cumpla una función social, entendida como que su finalidad esté
acorde al interés general, más allá de los intereses individuales que, por supuesto, son esenciales.
Constitución, contrato y protección del consumidor
Entre los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, se encuentran los derechos de
los consumidores y usuarios, en el art. 42. Por tanto, la relación y el contrato de consumo deben ser observados
en todos los casos desde la perspectiva de la protección constitucional.
Esos derechos fueron reconocidos en el ordenamiento normativo argentino antes de la sanción de la
Constitución Nacional, en el año 1993, mediante la ley especial 24.240. Sin embargo, es a partir de la reforma
constitucional que adquieren una jerarquía inusitada, que se complementa con la inclusión en el cuerpo del
CCyCN de los principios básicos consumeristas.
La incorporación a la CN de una regulación de los derechos del consumidor un tanto detallada no es
habitual. La importancia que adquiere la constitucionalización del Derecho del consumidor porque, entre otras
ventajas, implica que estos derechos constitucionales servirán como base, fundamento o marco de referencia
teleológica, a las actuaciones de los poderes públicos; desde el punto de vista hermenéutico, constituyen el
sustento para la interpretación y aplicaciones de las normas inferiores del sistema, y, además, es importante la
norma en cuanto impone a las autoridades proveer a la protección de los derechos y a la educación para el
consumo.
Es de enorme importancia la manda constitucional que faculta a los consumidores y usuarios de bienes y
servicios a reclamar de los particulares participantes del mercado la protección de sus derechos personalísimos
y patrimoniales en las negociaciones y contratos. Los tribunales han receptado estos principios que se traducen
en sentencias protectorias de los débiles del mercado.

13
Constitución, contrato y ambiente
La CN en su art. 41 garantiza a todos los habitantes el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las de las generaciones futuras; y les impone el deber de preservarlo.
Esta garantía se complementa con la clara diferenciación que el CCyCN efectúa entre derechos individuales
y derechos de incidencia colectiva. Se expanden sus efectos en el contexto de los derechos fundamentales y de
los derechos de incidencia colectiva.
El contrato se entiende como un instrumento que supera el mero interés individual de cada una de las partes,
pues los derechos individuales de crédito que nacen del mismo deben ser ejercidos regularmente, sin abuso y
de modo compatible con los derechos de incidencia colectiva, según lo dispone el art. 14 del CCyCN: " [l]a ley
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los
derechos de incidencia colectiva en general". 
En consecuencia, los derechos individuales y los de incidencia colectiva están protegidos por la garantía
constitucional y los principios medioambientales. En esta materia se advierte una íntima vinculación entre lo
público y lo privado, entre el interés general y el particular. El contrato, que es sobre todo autonomía e interés
particular, juega un rol significativo, tanto para la afectación como para la preservación del medio ambiente.
Es que, esa autonomía privada, que es regla en el contrato, tiene límites, como se ha visto. En especial, el
límite viene dado por la intervención del Estado en la prevención o precaución, frente a la probabilidad de que
se generen daños ambientales, como consecuencia de la celebración o ejecución de un contrato. Al respecto,
los entes administrativos deben ejercer un riguroso control. Tampoco los jueces y fiscales deben permanecer
indiferentes frente a contratos cuyo objeto o causa pueden ser declarados ilícitos porque afecten el medio
ambiente.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y SU ACTUACIÓN EN MATERIA CONTRACTUAL

El principio general del derecho es un estándar jurídico o precepto válvula, apto para adoptar soluciones
justas en casos que, por su complejidad, no pueden resolverse sólo con el ordenamiento positivo. El concepto
varía en forma radical según las diferentes corrientes. Así, para el positivismo jurídico los principios generales
son "deducciones lógicas de normas legales", mientras que para las corrientes no positivistas, son "pautas
orientadoras de normación jurídica que, en virtud de su propia fuerza de convicción, pueden justificar
decisiones jurídicas". Desde otra perspectiva, se afirma que los principios generales son recopilaciones de
criterios generales, derivaciones del principio de justicia, que constituyen una fuente de conocimiento del
derecho, que tiene la virtualidad de coadyuvar en la realización de los valores propios del mundo jurídico.
Los principios generales son las claves jurídicas de la convivencia. Su importancia se destaca en que la
sociedad se mueve en los límites de lo ético y lo jurídico. Constituyen un tema prioritario en los nuevos
ordenamientos jurídicos positivos.
Estos principios permiten alcanzar soluciones más justas para los casos concretos, flexibilizan las normas,
pero a la vez crean cierto grado de incerteza. Por esa razón, cuando es necesario fundar una solución en los
principios generales, se alzan fuertes cuestionamientos acerca de la procedencia de esa metodología y de su
eficacia para dar solidez a una sentencia. Se teme a la ampliación de las facultades judiciales, cuestión que se
pone de manifiesto en forma reiterada en el derecho argentino desde la vigencia del CCyCN. No obstante, es
posible que en forma paulatina las perspectivas se vayan adaptando a un Código de principios que, a la vez, es
atravesado por la constitucionalización.
La constitucionalización del derecho contractual obliga a conciliar los principios fundamentales más
clásicos, como son la fuerza obligatoria, la seguridad jurídica y la autonomía privada, con otros pilares
esenciales del contrato, la justicia contractual, la función social del contrato y la colaboración entre las partes,
que constituyen, sobre todo, principios sociales y morales.

14
El Título Preliminar del CCyCN y las normas especiales de la Teoría General del Contrato (arts. 961 y
concordantes)
El Título Preliminar del CCyCN, que constituye una novedad en el sistema argentino, compendia los
principios y reglas que rigen el Derecho privado. Se inscriben allí positivamente algunos de los Principios
generales del Derecho. En ellas se condensan las reglas y principios fundamentales en cada una de las
instituciones del nuevo Código. Es una metodología apropiada para un sistema que se caracteriza por una
reducción notable de normas legales dispositivas.
En el Título Preliminar se encuentra el eje de la materia civil y comercial, de modo que la totalidad de los
Libros que constituyen el Código deben ser concordados, interpretados y aplicados con las normas de este
Título. Se sientan allí las bases para el nuevo sistema de derecho privado constitucionalizado, la prevalencia de
los derechos de las personas, la exigencia de la buena fe, la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos y
la vigencia del orden público.
Este catálogo de estándares jurídicos es esencial en todo el ámbito del Derecho privado, sobre todo cuando
se trata de los contratos. Por esa razón, la materia contractual no escapa a la regla general y debe ser leída a la
luz del Título Preliminar, que complementa las "Disposiciones generales" que el legislador incluyó al tratar los
contratos en los arts. 958 a 965 CCyCN. Éstas aluden al principio de autonomía privada, la fuerza obligatoria
del contrato, la buena fe y el principio de propiedad privada.
Como se ha dicho, la CN y los Tratados de derechos humanos están consignados en forma expresa en el
Título Preliminar y con ellos deben concordarse las nociones de la materia contractual. Se optó por garantizar
expresamente en el art. 965 el derecho de propiedad de los contratantes. Mediante esta inclusión se resuelve la
discusión acerca de la garantía constitucional que protege los derechos personales emergentes del contrato.
Como es sabido, los arts. 14 y 17CN garantizan a los ciudadanos el derecho de usar y disponer de su propiedad
que es inviolable, de manera que la noción amplia de propiedad incluye los derechos de crédito y, entre ellos,
los nacidos del contrato. Es decir, que se ha protegido con firmeza al acreedor del contrato que, por lo general
resulta la parte fuerte, y no se ha emitido un claro mandato de interés social en protección del más débil, a fin
de flexibilizar el rigor que exhiben algunas normas del derecho contractual.
Autonomía de la voluntad. Libertad de contratar y libertad contractual
El acto jurídico, y en especial el contrato, han sido señalados como exponentes máximos de la autonomía
privada, al punto que se discute si los efectos de los actos jurídicos se producen por la fuerza jurígena de la
voluntad o devienen de la ley. Para una opinión, que aquí se comparte, la ley es la que reconoce a las partes la
autonomía que, dentro de los límites que ella misma establece, las habilita para elaborar sus propias normas,
esas que van a regir entre ellas y, en ocasiones, también podrán extenderse a terceros.
Es que la autonomía privada es fuente generadora de normas jurídicas, siempre que se admita que norma es
la captación lógica de una adjudicación de beneficios y cargas, que puede ser realizada por el Estado y,
entonces, será una norma legal general, o bien, una adjudicación entre particulares, en ese caso serán normas
particulares.
La compatibilidad de normas generales y normas particulares es un campo del máximo interés. En él, las
reglas originadas en los particulares conviven, por otro costado, con leyes imperativas que obligan a contratar,
que prohíban contratar o que se inmiscuyen dentro del contrato.
En una economía capitalista, el principio de autonomía privada, junto al reconocimiento del derecho de
propiedad, constituyen los pilares del Derecho privado sobre los que se construye la totalidad del sistema
jurídico económico. En el Derecho contractual argentino el lugar de la autonomía ha quedado reafirmado en el
art. 958 del CCyCN que expresa: "[l]as partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido,
dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres". 
La autonomía de la voluntad implica que el agente que obra tiene libertad para establecer las normas que lo
rigen, por el contrario, la voluntad es heterónoma cuando se rige por reglas externas a ella. De acuerdo a las
garantías constitucionales, todas las personas son libres e iguales, de modo que, en lo formal, se encuentran en

15
la situación propicia para establecer vínculos contractuales con plena autonomía, aunque en la realidad social,
con frecuencia, carecen de libertad e igualdad económicas, por lo que las normas contractuales devienen
heterónomas, impuestas por quien tiene el mayor poder en el mercado. Por tal razón, el sistema debe hacer lo
necesario para restablecer el equilibrio perdido por esa influencia del mercado. Por ejemplo, carece de libertad
real el usuario de un servicio público monopólico que necesita de él en forma imprescindible y carece de
opción.
En materia contractual, la autonomía privada tiene dos despliegues: la libertad de contratar y la libertad
contractual. La libertad de contratar es la facultad que toda persona tiene de elegir entre contratar o no y, si
decide hacerlo, de elegir con quién contratar. Esa libertad es, con frecuencia, restringida y, a veces, está
ausente por situaciones de mercados monopólicos legales o de hecho.
El poder monopólico restringe la libertad de contratar a quien lo detenta y también a quien debe contratar
con él. Se trata de situaciones diferentes, pero ambas restrictivas de la libertad de contratar. Quien detenta el
poder económico monopólico, de hecho o de derecho, puede gozar de autonomía para imponer sus condiciones
en el mercado, sin embargo, carece de libertad en cuanto no puede negarse a contratar injustificadamente, pues
tiene el deber de contratar para no caer en el abuso de su derecho a no contratar (APARICIO). Asimismo, carece
de libertad de contratar, porque no tiene posibilidad de elegir la persona de su cocontratante, quien necesita
adquirir el producto o servicio que sólo comercializa quien tiene el poder monopólico.
La libertad contractual se entiende como la facultad que las partes pueden ejercer para establecer el
contenido del contrato, es decir, para configurarlo internamente. Ello ocurre cuando se negocia un contrato
paritario, en el que las partes gozan de igualdad en el poder de negociación. No es lo más frecuente en este
tiempo de mercados masificados. Carece de la posibilidad de discutir las cláusulas del contrato el adherente a
quien le ha sido impuesto el contenido y sólo puede adherir o no contratar.
Límites
Los límites a la autonomía privada se derivan de la propia naturaleza de las cosas, porque en la vida en
sociedad ningún derecho puede ser ilimitado y es la ley, la primera en establecer esos límites. Las normas
indisponibles cercenan la autonomía de las partes, en cuanto a la elección del tipo contractual o con relación a
su contenido.
Otra discusión respecto a la intervención del Estado en el contrato, se plantea acerca de la posibilidad que
éste tenga de examinar la utilidad y funcionalidad social de los intereses perseguidos por las partes cuando
eligen un tipo contractual innominado que se despliega en el marco de la juridicidad, para resolver si ese
contrato es digno de tutela. El problema surge, sobre todo, respecto de los contratos innominados, que no han
adquirido tipicidad social, porque si tuvieran tipicidad social difícilmente podría tratarse de contratos sin
utilidad o funcionalidad social. En el derecho argentino es evidente que la intervención judicial podría devenir
del objeto o la causa ilícita, pero si no hay ilicitud no sería admisible la intromisión en la utilidad o
funcionalidad de los intereses.
También se constriñe la autonomía privada por el orden público, la moral y las buenas costumbres. Las
partes no gozan de autonomía para celebrar contratos de objeto o de causa ilícitos, pues, el ordenamiento los
priva de efectos. Por tanto, si los celebran en contradicción con la ley son pasibles de nulidad, pues celebran
actos claudicantes.
Por otra parte, el Estado interviene en el contrato de modos muy diversos a fin de atender las emergencias y
cuando se hace necesario restablecer el equilibrio perdido por las asimetrías económicas entre los sujetos del
mercado. Esa intervención se denomina "dirigismo contractual" y se traduce en procesos que varían según sea
el régimen político-económico imperante y las necesidades que plantea la realidad social.
Cuando se exacerba la intervención del Estado como tendencia de un sistema, suele aducirse que el contrato
se pone en crisis. A fines de la primera mitad del siglo XX, se insistió con la denominada crisis del
contrato por la fuerte intervención del Estado en casos de emergencia económica.. Es que, aun cuando existen
modalidades en las que la figura del contrato se desnaturaliza o el Estado limita sustancialmente la autonomía
y conduce a pensar que ya no puede considerárselo como un acto jurídico fruto de una negociación.

16
 Dejando de lado la intervención estatal en casos de emergencia, los controles administrativos en los
contratos pueden ser preventivos. A ellos se someten los contratos cuando se trata de actividades económicas
que son de interés público y tienen control estatal, como ser la actividad aseguradora. Asimismo, están sujetos
a un cierto control administrativo los contratos de consumo.
En otras oportunidades, la intervención del Estado es posterior a la celebración del contrato, como es la
intervención judicial, cuando se faculta a los jueces para revisar o anular cláusulas abusivas, o para declarar la
nulidad de contratos de objeto o causa ilícita. Como regla general, los jueces no pueden modificar las
estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley. Sin
embargo, cuando el contrato se alza contra el orden público y, en especial, contra el orden público económico
debe ser intervenido.
Una reflexión sintética y precisa respecto a los límites impuesto por el CCyCN a la libertad de contratación:
"el mismo Código vigente, que reconoce la "libertad contractual", ha dado generosa acogida a los
institutos jurídicos que la doctrina más reciente ha puesto de manifiesto para combatir con eficacia los
"abusos en la contratación", los excesos en el ejercicio de las libertades, o en el poder dominante, con base
en la mala fe, en la carencia de solidaridad... Se concluye entonces en una libertad con fuertes y plurales
límites, una libertad que el Estado a través de normas controla, otorgando a los jueces poderes suficientes
para que no se torne en abusos del fuerte sobre el débil".
ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO DE DIRECCIÓN Y DE PROTECCIÓN
La noción de orden público no puede formularse con facilidad. Se vincula, sin duda, con los valores que un
grupo social considera indispensables para su organización. Cada sociedad tiene su marco de orden público
según su propia historia, su entorno cultural, político, económico. Son principios que la sociedad considera
viables para la convivencia, que permiten el progreso económico-social por lo colectivo y también porque
otros hacen a la individualidad de las personas, como ser la libertad, la dignidad y a la seguridad de ellas.
El orden público es el conjunto de principios básicos que sustentan la organización social en sus más
variados campos y aseguran la realización de los valores que se reputan fundamentales. Comprende las bases
esenciales del ordenamiento jurídico, social y económico de un país en un momento de su evolución histórica.
Los códigos de Derecho privado incluyen una referencia frecuente al orden público porque, como se
advierte, es uno de los límites que los particulares tienen en su vida y en sus relaciones jurídicas. En ellos se
incluyen normas que se califican como imperativas o indisponibles y, también, otras que se denominan de
orden público. Para algunos, constituyen una misma y única cosa, sin embargo, corresponde diferenciarlas,
pues, las normas imperativas son el género y las de orden público, una especie. Las primeras, receptan las
decisiones de política legislativa para la organización social y pueden no ser de orden público, en cambio, éstas
responden siempre a intereses superiores.
El CCyCN, por lo general, cuando incluye una norma imperativa no la califica como tal, sino como
indisponible, por tanto, en el nuevo sistema pueden identificarse tres tipos de normas: indisponibles,
particulares y supletorias. Ello surge de la prelación normativa del art. 963. De tal manera, como regla, lo
pactado por las partes es obligatorio para ellas y las normas legales son supletorias, pero hay excepciones. Son
las disposiciones contenidas en las normas indisponibles que están previstas en el art. 962, según el cual la
indisponibilidad se juzga por (i) el modo de expresión, (ii) el contenido, o (iii) el contexto. Ninguna aclaración
hay acerca de qué debe entenderse por tales conceptos. Algunos autores diferencian la norma indisponible
relativa, que protege intereses particulares y la norma de orden público, que protege el interés general. Si se
pacta en contra, en el primer caso, el contrato podría ser declarado de nulidad relativa, en el segundo, de
nulidad absoluta.
El orden público se recepta en el Título Preliminar, art. 12 del CCyCN: "[l]as convenciones particulares no
pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del
cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido
por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la
norma imperativa que se trata de eludir".

17
 En materia contractual, el orden público, sobre todo el orden público económico, tiene enorme influencia.
Por esa razón, el art. 960 reitera la referencia a este principio cuando acuerda a los jueces la facultad para
modificar las estipulaciones de los contratos aun de oficio sólo cuando se afecta, en forma manifiesta, el orden
público. Esta norma prueba la jerarquía del orden público. El juez es el último control de las relaciones entre
particulares y puede entrometerse en ellas de oficio, si lo querido por las partes o los fines perseguidos afectan
el orden público.
Los principios básicos económicos que una sociedad adopte varían según el sistema económico al que
adhiera y se plasman en el orden público económico, especie del orden público general. Se distinguen el orden
público económico de dirección y el orden público económico de protección. El primero puede entenderse
como un conjunto de normas obligatorias, referidas al mercado, como instrumento de organización económica
de la sociedad. El segundo refiere al conjunto de normas que tienen por finalidad amparar a los débiles en el
mercado.
En el sistema de economía capitalista varía la prevalencia del orden público de dirección o de protección,
según se adopte una política liberal o más cercana a la economía social de mercado.
BUENA FE. CONCEPTO, CLASES
No cabe duda que la buena fe es el principio general del derecho por excelencia. El nuevo Código lo coloca
en su art. 9º dice "[l]os derechos deben ser ejercidos de buena fe".
En este principio arraigan otros principios ordenadores de la vida jurídica, tales como el principio de
confianza, y los que fundamentan la teoría del abuso de derecho, la doctrina de los propios actos, la teoría de la
lesión subjetiva-objetiva y la teoría de la imprevisión. Junto a la buena fe se ha situado, también, el principio
de solidaridad, no siempre reconocido como tal en el mundo jurídico. La solidaridad entendida como igualdad,
la antítesis del instinto egoísta. Todos ellos son concreciones del principio rector de la buena fe.
Aunque por lo general se hace referencia a la buena fe en su función interpretativa, en materia contractual
es un elemento de la estructura misma de la noción de contrato. Es dificultoso construir una noción moderna de
contrato sin hacer referencia a ella. BIANCA, en principio, la considera una regla de interpretación e integración
del contrato, no obstante avanza y le acuerda un rol fundamental en la estructura del mismo, pues, funda en la
buena fe la obligación de modificar el propio comportamiento en la ejecución del contrato para salvar la
utilidad de la contraparte y la obligación de tolerar que ésta exija una prestación distinta de la prevista si no
perjudica su interés.
La importancia de la buena fe aparece aun en los análisis más economicistas del contrato. Puede pensarse
que desde una perspectiva sólo económica no tienen incidencia las conductas de buena o mala fe en el
perfeccionamiento del contrato, sin embargo, la teoría que coloca al contrato como objeto económico
autónomo del mercado y le aplica sus reglas, afirma que la transparencia, que implica buena fe, es el meollo
del contrato.
En cuanto al rol de la buena fe, sin duda ha sido WIEACKER quien lo sintetizó con maestría en su clásica
obra "El principio general de la buena fe". El jurista alemán le reconoce varias funciones. En primer lugar,
permite realizar el plan de valores de un ordenamiento, pues concreta el plan legislativo, sobre todo el plan de
protección, cuando se establece el principio de interpretación a favor del más débil. Es, además, una pauta para
rechazar los casos de insignificancia, se la aplica para no hacer lugar a la demanda de resolución de un contrato
por incumplimiento cuando se debe una prestación insignificante, o se reclama por saneamiento y el defecto
oculto no reviste gravedad y como pauta para rechazar el ejercicio de un derecho derivado de una posición
jurídica creada por conducta antijurídica.
Afirma también que la buena fe permite corregir el derecho legal, función que enuncia como "medio de
ruptura ético-jurídico de la norma legal", explicando que el juez puede declararlo a su propia costa. En efecto,
el juez no podría disponer la ruptura según su propia valoración, sino tomando aquella que goce de más amplio
consenso y en aquellos casos en los que el legislador no reacciona, es decir, no regula una situación porque,
quizás, no puede o no quiere hacerlo. Asimismo, señala que es una regla para rechazar acciones inicuas o
desconsideradas, como sería, por ejemplo, un reclamo que una persona decente no presentaría.

18
 Se ha destacado también la función de "creación jurídica" que cumple la buena fe que se manifiesta cuando
amplía las obligaciones contractuales asumidas y las integra con las obligaciones secundarias de conductas ya
existentes y cuando permite aliviar las obligaciones asumidas en el contrato, operar una modificación e,
incluso, resolverlo, si se modifican las circunstancias del mismo por un acontecimiento sobrevenido.
Por otro lado, se considera que en la actualidad la buena fe ha devenido a ser el motor de un importante
cambio. Para que pueda cumplir esa obra transformadora, es imprescindible otorgarle un rol bien concreto a las
funciones que ejerce, sea como regla de interpretación, como fuente de deberes instrumentales o como límite al
ejercicio de derechos subjetivos.
Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Buenos Aires (1987) resolvieron que las funciones de la
buena fe son:
"a. La regla de la buena fe integra el derecho objetivo con aptitud jurígena propia con independencia de
su función interpretativa. b. En materia de relaciones negociales, el órgano jurisdiccional debe aplicarla
incluso cuando las partes hayan establecido una regla insuficiente. c. Asimismo la buena fe marca y limita
el ejercicio de los derechos subjetivos"(14).
A fin de analizar con mayor precisión las conductas de buena o mala fe, en la doctrina se diferencian dos
especies: la buena fe objetiva, también llamada buena fe-lealtad y la buena fe subjetiva o buena fe-creencia.
BUENA FE OBJETIVA. APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS EN
MATERIA CONTRACTUAL
La buena fe objetiva es la recíproca lealtad de conducta. Es la probidad en las relaciones humanas.
Constituye un estándar jurídico que requiere comportamientos diversos, positivos u omisivos, con relación a la
concreta circunstancia de actuación de la relación jurídica. Es uno de los medios más eficaces para proteger al
hombre de otros hombres, como principal tarea que cabe al jurista de hoy, en especial, al civilista.
En especial, la buena fe objetiva tiene proyecciones en las tratativas contractuales. El CCyCN regula la
conducta de buena fe en el período precontractual en el art. 991: "[d]urante las tratativas preliminares, y
aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas
injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el
afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato".
BUENA FE SUBJETIVA. APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA APARIENCIA EN MATERIA
CONTRACTUAL
La buena fe subjetiva o buena fe-creencia "es la que acuerda protección a una creencia o confianza
razonables". En este rol la buena fe es la herramienta que se emplea para proteger a quien confía, con
razonabilidad, en la titularidad de un derecho propio o en la titularidad del derecho ajeno, como ser de la
contraparte.
Desde antiguo se protege a quien contrata con un representante aparente porque confía en forma razonable
y diligente en la apariencia creada o a quien adquiere un inmueble de un heredero aparente, porque confía en la
declaratoria de herederos que ostenta a su favor.
En el derecho contractual argentino se encuentra ahora una aplicación concreta de la buena fe creencia
desde que el legislador ha dispuesto que, como regla, la oferta obliga al oferente (art. 974 CCyCN). Aunque se
admiten excepciones, obliga porque esa manifestación de voluntad ha tenido entidad como para suscitar
confianza en su destinatario, la que no debe ser defraudada.
Para gozar de protección, el agente que obra con buena fe creencia debe demostrar que podía confiar en la
situación creada porque existieron conductas o manifestaciones de voluntad de una persona, aptas para suscitar
en él una razonable creencia respecto a una determinada situación o relación. Se requiere que el agente obre
con la suficiente diligencia, de acuerdo a las circunstancias del caso.
ABUSO DEL DERECHO. FUNDAMENTACIÓN Y EFECTOS

19
 El CCyCN en el Título Preliminar incluye un art. 14, el cual es muy importante, porque no sólo reconoce el
derecho individual o derecho subjetivo, sino que, a la par, reconoce la existencia de derechos de incidencia
colectiva. Interesa proteger al hombre pero también al conjunto de la sociedad. Por esa razón, en el último
párrafo del citado artículo, se dispone que "[l]a ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos
individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general".
La Historia del Derecho evidencia las dificultades que han existido para el reconocimiento y la justificación
del derecho individual tal como se llega a positivizar en el Derecho civil y comercial argentino. Mucho se
discutió al respecto, en especial en la doctrina francesa.
A fin de comprender la cuestión, puede adoptarse una postura integracionista de las diversas dimensiones
del mundo jurídico (normológica, sociológico y axiológica), y entonces es fácil observar que lo que precede al
derecho objetivo no es el derecho subjetivo, sino aquello que sucede en la realidad social. Por la acción del
hombre, de la naturaleza o de influencias difusas una persona recibe un beneficio (o un perjuicio), esa situación
es sólo de hecho hasta tanto no sea captada en una norma, es decir, por el derecho objetivo. Desde el punto de
vista conceptual, el derecho objetivo crea el derecho subjetivo, porque éste es un ente ideal producto de aquél,
pero su verdadero origen y explicación está en la realidad social.
Desde esta postura, es sencillo comprender que en la realidad social no sólo las personas humanas pueden
ser beneficiadas o perjudicadas, sino que hay bienes colectivos (tales como el ambiente, los bienes declarados
patrimonio de la Humanidad) que pueden ser beneficiados o perjudicados por la acción de las personas, de la
naturaleza o por influencias humanas difusas. Por tanto, el derecho objetivo capta esa realidad y crea los
derechos que se han dado en denominar derechos de incidencia colectiva.
"En la doctrina argentina se sostuvo que el ejercicio de una prerrogativa individual, de un derecho
subjetivo, no puede consentirse o tolerarse si de las circunstancias resulta que el acto ejecutado o la
pretensión accionada no procura 'un interés serio y legítimo', un interés cuya realización los jueces deban
asegurar imponiendo el respeto del contrato o de la ley. Si falta tal 'interés serio y legítimo' el titular de la
prerrogativa no puede aducir que obra de buena fe.
El CCyCN rechaza en forma expresa el abuso en el art. 10: "[e]l ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. A renglón seguido el legislador trata de dar pautas para determinar cuándo
debe entenderse que el derecho se ejerce de manera irregular y establece dos criterios objetivos: Se considera
tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres".
Se evidencia así la profunda relación que existe entre la buena fe, que es el principio troncal y el abuso de
derecho que es una de sus aplicaciones concretas. Quien ejerce en forma irregular su derecho evidencia una
conducta desleal, de mala fe.
Para delimitar la noción de ejercicio irregular, de acuerdo a la norma legal, hay que observar, en primer
lugar, si el agente que obra contraría los fines del ordenamiento jurídico. Es decir, que debe considerarse cuál
ha sido la finalidad que se persiguió al reconocer ese derecho y si la conducta asumida la contraría.
Asimismo, hay abuso de derecho cuando se exceden los límites de la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. Es contrario a la moral y la buenas costumbres, por ejemplo, exigir el cumplimiento de contratos
que obliguen a la persona a exponer su vida o su integridad.
Desde una mirada distinta y complementaria, se ha dicho que para calificar como irregular el ejercicio de un
derecho pueden tomarse como pauta los mismos principios con los que se interpretan los derechos y deberes
constitucionales: juridicidad, igualdad y razonabilidad. De modo que, siguiendo esa perspectiva, resulta
irregular el ejercicio de un derecho que violente el "principio de juridicidad", entendido como el ámbito en el
que las conductas están juridizadas, se permiten o se prohíben, mientras otras quedan excluidas, son
irrelevantes al derecho. Para que el derecho se ejerza regularmente también debe respetar el "principio de
igualdad", que prohíbe las conductas arbitrarias u hostiles y exige, por otro lado, que se trate del mismo modo
a quienes se encuentran en iguales circunstancias. Asimismo, el derecho individual debe ser ejercido con

20
"razonabilidad", que exige elegir la alternativa más justa o equitativa de todas las posibles para obtener el fin
deseado.
El CCyCN supera la regulación que tenía el código velezano en el art. 1071, reformado por la  ley
17.711, pues allí no se habían incluido las consecuencias derivadas del supuesto de hecho. El art. 10 dice
ahora, con expresión concreta y completa, que "[e]l juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de
hecho anterior y fijar una indemnización". Es decir, que la norma faculta a quien teme padecer la abusividad
para prevenir, evitar los efectos, para lo cual debe recurrir al art. 1711 del CCyCN. Si, en cambio, los efectos
del acto abusivo ya se han consumado, deberá demandar la reparación de los daños y perjuicios.
Una cuestión que debe considerarse es la aplicabilidad de oficio del principio que prohíbe el abuso de
derecho. La doctrina, y ahora también el CCyCN, coinciden en que las normas de orden público deben
aplicarse de oficio, no así el principio referido. Queda claro que la excepción está prevista para las normas de
orden público, no obstante habrá que estar atentos para observar cómo interpretan los tribunales estos límites.
El art. 11 del CCyCN prevé un supuesto especial de acto abusivo cuando establece que lo regulado respecto
al abuso de derecho "se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las
disposiciones específicas contempladas en leyes especiales". La empresa que por su posición en el mercado
puede imponer las reglas de su sector, porque es única oferente o porque no está expuesta a competencia
sustancial, incide notoriamente en la contratación porque distorsiona la oferta (BERGEL - PAOLANTONIO). El
abuso de posición dominante es un tema significativo en el denominado Derecho de la competencia, vinculado
al Derecho del consumidor, ambos con un fuerte control estatal.
PRINCIPIO DE CONFIANZA
Se afirma, por ejemplo, que el soporte básico del tráfico jurídico es la confianza, en el sentido de
"honestidad". Por tratarse de un principio fundamental de las relaciones jurídicas, en especial del contrato, es
necesario que sea analizado también.
Como principio, puede enunciarse del siguiente modo: todo aquel que, con sus conductas o sus
manifestaciones de voluntad, suscite en otro una razonable creencia con respecto a ellas, está obligado a no
defraudar esa expectativa, y, en caso contrario, a resarcir los daños y perjuicios ocasionados. Se ha dicho
también que
"es un principio de derecho de gran contenido ético, con desenvolvimiento en el campo interindividual,
de especial significación en las relaciones jurídicas patrimoniales, que impone a quienes participan en el
tráfico un particular deber de honrar las expectativas despertadas en los demás, en cuanto sean legítimas y
fundadas, tanto en la etapa previa a la conclusión del contrato como en su desarrollo y en el tramo
poscontractual".
Quien confía debe tener una "razonable creencia", pues no cualquier expectativa puede ser protegida, sino
sólo la que es "firme", y, es tal, por ser "razonable". La razonabilidad ante la manifestación de voluntad ajena
se relaciona, desde el punto de vista jurídico, con la "suficiente diligencia". Comprende la imprudencia, la
negligencia y la impericia en el arte o profesión...".
Desde la perspectiva sociológica, cabe señalar la gravitación de los comportamientos sociales en relación
con los alcances prácticos de la confianza. Cuando un régimen jurídico adopta a ultranza el principio de
protección de la confianza, expresa una determinada concepción de la vida social. No obstante, en medio de
una sociedad bastante alejada de los valores éticos, el sistema jurídico sin abandonar la protección de la
confianza, márgenes de aplicabilidad más exigentes. Es decir que, quien alegue haber creído en otra persona
por la confianza suscitada, deberá aportar pruebas cada vez más rigurosas respecto a que su confianza fue
razonable.
En materia contractual, la confianza tiene despliegues muy relevantes. Como ser en el régimen de las
tratativas contractuales, es un principio esencial que aquella parte que conociendo, o debiendo conocer, sobre
todo por su calificación profesional, un hecho que sabía era de importancia determinante para la otra parte,

21
debe informarle lo vinculado a ese hecho en tanto pueda influir en la naturaleza del contrato o en la cualidad de
las partes. Debe informarle lo que esa parte no pudo conocer por sí mismo o no conoció por haber confiado
legítimamente en los dichos de su contraparte.
El art. 991 dice: "[d]urante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las
partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera
la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato".
La confianza importa en el ámbito del consentimiento contractual porque el legislador tiene que regular la
eficacia de la oferta que, como se verá, es una manifestación de voluntad recepticia, y como tal, es apta para
suscitar en su destinatario expectativas razonables respecto a la formación del contrato. Cuando el legislador
opta por otorgar a la oferta eficacia vinculante, recepta con claridad el principio de confianza y lo contradice si
admite la revocabilidad de la oferta. El CCyCN en su art. 974, que dispone "[l]a oferta obliga al proponente, a
no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso".
Por otro lado, la confianza influye ampliando las obligaciones del acreedor, al punto que se considera que la
cláusula resolutoria es invocada de mala fe, contra el principio de confianza, por el acreedor que se abstuvo de
reclamar cumplimiento durante largo tiempo y luego lo exige "brutalmente" bajo apercibimiento de extinguir
el contrato(16). Se trata de mantener una cierta proporcionalidad y contemporaneidad entre la falta y la sanción.
PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
La razonabilidad es la máxima que obliga a obrar de manera arreglada, conforme al sentido común y a los
juicios de valor generalmente aceptados. Lo razonable es lo de "sentido común", lo que en ciertas
circunstancias, en cierto momento y en cierta comunidad es tenido como lo racional, prudente y sensato.
Se trata de una de las nociones indeterminadas o variables que se emplean en la Filosofía del Derecho, pero
ello no quiere decir que se trate de una noción imprecisa. Es un principio general, en tanto no admite
excepciones, pues no hay motivo que habilite a obrar de manera irrazonable, ni en la vida ni en el mundo
jurídico.
La dimensión que el principio de razonabilidad alcanzó en el mundo anglosajón es incomparable con sus
despliegues en el derecho continental, en el que fue casi desconocido o ignorado hasta los tiempos presentes.
El CCyCN remite al criterio de razonabilidad en más de sesenta artículos, evidencia de la necesidad que
existe de comprender su verdadero alcance. El nuevo Código, en su art. 3º, ya sienta una regla fundamental:
"[e]l juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión
razonablemente fundada".
La razonabilidad puede aplicarse para juzgar una conducta con dos criterios diferentes. Existe la
razonabilidad como "criterio de modulación". Es lo que permite adecuar una norma a cada situación para
obtener una solución aceptable, por ejemplo, "plazo razonable". Está también la razonabilidad como "criterio
de conformidad" o correspondencia. Se ofrece un modelo de referencia que permite juzgar la correspondencia
de una persona, objeto o conducta con ese modelo, por ejemplo, "persona razonable".
La razonabilidad del contenido de un contrato es juzgada, en primer lugar, por los propios contratantes por
el principio de autonomía privada. Son ellos quienes deciden si son razonables los plazos que pacten, las
medidas que adopten, los actos que realicen, los gastos en que incurran y, también, ellos mismos, son quienes
deben hacer una interpretación razonable de sus negocios. Los jueces pueden juzgar sobre lo razonable en caso
de que fracase la convención estimada razonable por las partes o en caso de discrepancia sobre su
interpretación.
UNIDAD N° 2

PRESUPUESTOS Y FORMA DEL NEGOCIO

PRESUPUESTOS DEL CONSENTIMIENTO

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 El consentimiento es uno de los elementos esenciales del contrato en el sistema jurídico argentino, que
evidencia una fuerte tendencia subjetiva. Se requiere, en consecuencia, un consentimiento válido
perfeccionado merced al cumplimiento de los dos presupuestos exigidos para su formación. Por un lado, se
requiere capacidad de las personas humanas o jurídicas que se desempañan como partes, y, por otro, es
indispensable que la manifestación de la voluntad haya sido expresada en la forma requerida por la ley o por
las partes. Estos presupuestos son requisitos extrínsecos al contrato, pero determinantes de su eficacia.

LEGITIMACIÓN Y CAPACIDAD PARA CONTRATAR

La capacidad es verdaderamente un "prius" en el sistema jurídico, pues se trata de uno de los atributos de la
personalidad. Son las cualidades intrínsecas y permanentes que concurren a constituir la esencia de la
personalidad y a determinar el ente personal en su individualidad.
Respecto a la capacidad para contratar, es imprescindible distinguir ahora tres categorías: incapacidad,
inhabilidad y falta de legitimación, a fin de establecer cuáles son las personas que no se encuentran en
condiciones jurídicas de celebrar un contrato plenamente eficaz. Las dos primeras categorías están previstas en
el CCyCN; la última, "legitimación para obrar", es una categoría dogmática.
La legitimación es la calificación requerida al sujeto para ser titular de una determinada relación jurídica o
para celebrar válidamente un determinado acto jurídico, calificación que deriva de la circunstancia de
encontrarse en una determinada relación respecto del objeto de la relación o del acto o respecto del otro sujeto
que debe participar del acto. La legitimación se diferencia de la capacidad, porque la primera hace referencia a
la relación existente entre el agente y el objeto del acto, en cambio, la segunda, alude a la aptitud intrínseca del
sujeto, a una cualidad o idoneidad para la titularidad o ejercicio de derechos y obligaciones.
Para que una persona se encuentre legitimada para actuar se exige, por lo general, que tenga: titularidad del
derecho, capacidad de derecho y de ejercicio y, además, que goce del poder de disposición del derecho.
Normalmente, se reúnen estos tres requisitos y entonces la persona está "legitimada para contratar", se dice que
goza de legitimación ordinaria o de primer grado. Asimismo, se admite que existe legitimación de segundo
grado cuando la persona no tiene titularidad de los bienes porque actúa, por ejemplo, en carácter de
representante. El mandatario está legitimado para contratar respecto del negocio que se le encargó, siempre que
el mandante esté plenamente legitimado por gozar de capacidad, titularidad y poder de disposición.
Por tanto, la persona carece de legitimación para obrar por sí misma cuando es incapaz, aunque tenga
titularidad del derecho y poder de disposición, en razón de que no tiene aptitud para obrar por sí misma,
necesita hacerlo por medio de representación legal. Si la persona celebrara el contrato careciendo de
legitimación, podría ser declarado nulo de nulidad relativa.
Se carece también de legitimación cuando se tiene capacidad, pero no titularidad del derecho, en cuyo caso
tampoco se goza del poder de disposición. Si una persona capaz transfiere como propio un derecho real ajeno,
el contrato será nulo.
Asimismo, falta legitimación, aunque se goce de capacidad y titularidad, si se carece del poder de
disposición del derecho. Por ejemplo, en el caso del fallido que, en virtud de la sentencia de quiebra, es
desapoderado de sus bienes que pertenecen a la masa del concurso de acreedores. El fallido tiene capacidad y
conserva la titularidad de los bienes del concurso hasta tanto hayan sido rematados, pero por el
desapoderamiento no puede disponer de ellos. En este caso el contrato no es nulo, es válido entre las partes
porque, precisamente, el fallido es capaz y titular de los bienes, pero resulta inoponible a la masa porque carece
de legitimación para obrar.
El CCyCN ha mejorado de manera notoria la metodología relativa a la "capacidad e incapacidad" regula
esta materia en el Libro Primero, Parte general. En la teoría general del contrato sólo se incluyen en el Capítulo
titulado "[i]ncapacidad e inhabilidad para contratar" los arts. 1000, 1001 y 1002.
Se mantiene la clasificación tradicional de la capacidad, en tanto se diferencia capacidad de derecho (art.
22) y capacidad de ejercicio (art. 23).

23
 La "capacidad de derecho", es definida en el art. 22 en los siguientes términos: "[t]oda persona humana
goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta
capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados". Además de la aptitud para ser
titular de derechos y ahora, con acierto, se agrega la aptitud para ser titular de deberes jurídicos, aunque pudo
ser más amplio, e inclusive, consagrar que es aptitud para ser titular, no sólo de derechos, sino de intereses
tutelados por el ordenamiento normativo.
Ese goce tiene un sentido potencial, en cuanto nadie puede ser privado de manera absoluta de todos sus
derechos. Se trata de un principio general susceptible de grados, es decir, la persona puede ser titular de más o
menos derechos o intereses. Esta capacidad tiene un fundamento de índole moral vinculado con el interés
general de la sociedad, de modo que, cuando se priva a la persona de la aptitud para ser titular de un derecho se
tiene en miras ese interés.
En el CCyCN, frente a la capacidad de derecho para contratar se coloca la "inhabilidad", que refiere a la
prohibición de contratar en determinadas situaciones. La persona es capaz de derecho o es inhábil.
Tradicionalmente frente a la capacidad de derecho se encontraba la incapacidad, la persona podía ser capaz o
incapaz de derecho. La existencia de esa categoría de incapaces fue ampliamente cuestionada. Para algunos se
trataba de prohibiciones legales, no de incapacidad. El CCyCN supera esas discusiones, aunque emplea una
denominación no suficientemente clara, como se verá más adelante.
En cuanto a la "capacidad de ejercicio", el art. 23 indica, con precisión técnica, que toda persona humana
tiene aptitud para ejercer "por sí misma" sus derechos, excepto las limitaciones establecidas en el CCyCN y en
una sentencia judicial. En consecuencia, la regla general respecto a las personas humanas es que son capaces
de ejercicio. Cualquier persona, incluso las incapaces, pueden ejercer sus derechos y también pueden contraer
obligaciones, pero no los ejercen por "sí mismos", sino mediante sus representantes. Se ha dicho que la
capacidad de ejercicio se refiere a la aptitud de la persona para realizar por sí una actividad, comportamiento o
hecho jurídicamente relevante, relacionado con la esfera de sus intereses.
INCAPACIDAD DE EJERCICIO: CONSIDERACIÓN DE LAS REGLAS GENERALES Y SU
PROYECCIÓN SOBRE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO
El codificador, bajo el título [i]ncapacidad e inhabilidad para contratar, regula las inhabilidades. En cuanto a
la incapacidad para contratar, sólo establece los efectos del acto ineficaz, razón por la que en esta materia hay
que remitirse a las reglas generales de la capacidad de ejercicio contenidas en la "Parte general" del CCyCN.
En el art. 24 se coloca frente a la capacidad de ejercicio la incapacidad. Dice la norma: "[s]on incapaces de
ejercicio: a. la persona por nacer; b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con
el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial,
en la extensión dispuesta en esa decisión".
A diferencia de la inhabilidad, que tiende a proteger el interés general, la declaración de incapacidad de
ejercicio de determinadas personas humanas protege sus intereses particulares. La incapacidad es exclusiva de
la persona humana. Puede remediarse mediante la representación.
Algunos autores estiman que, aun con el cambio de régimen, corresponde diferenciar la incapacidad
absoluta, que se reserva sólo para las personas por nacer, de la incapacidad relativa, que corresponde a las
personas incluidas en los otros dos incisos del art. 24. Parece más acertado afirmar ahora que la incapacidad
existe sólo en las personas por nacer y en los que han sido declarados por sentencia judicial, en tanto las
personas incluidas en el inc. b) son personas capaces con capacidad restringida.
Personas por nacer
Este supuesto constituye la única incapacidad que puede establecerse con certeza, porque el CCyCN
dispone desde cuándo hay persona (art. 19 CCyCN), y mientras no haya nacido, queda claro que existe una
persona y que es imposible que pueda ejercer sus derechos por sí misma.
Las personas por nacer tienen capacidad de derecho pero no de ejercicio, es decir, son titulares de derechos,
pero, obviamente, no pueden ejercerlos por sí mismas, actúan por medio de sus representantes que son sus

24
padres y, si ellos faltan, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos
en su ejercicio, su representante es el tutor que se les designe (art. 100 CCyCN).
Personas que no cuentan con la edad y grado de madurez
No resulta sencillo determinar quiénes están incluidos en esta incapacidad. El CCyCN establece que la
mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años. Se denomina menor de edad (o niño) al menor que no
cumplió trece años y adolescente a quien los ha cumplido (art. 25 CCyCN). Asimismo, dispone que el menor
de edad que no ha cumplido diez años carece de discernimiento para los actos ilícitos y quien no ha cumplido
trece años no tiene discernimiento para los actos lícitos (art. 261).
a) Los "menores de edad", se encuentra una limitación en el art. 26: el menor ejerce sus derechos a través
de sus representantes legales. El CCyCN los considera incapaces para contratar y lo demuestra en el art. 690
cuando dispone que "[l]os progenitores pueden celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo en los
límites de su administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente". Quien contrata es el progenitor, pero debe informar al menor.
Como regla el menor de edad es incapaz, pero puede ser capaz porque la norma plantea una apertura
significativa, al enumerar excepciones que vuelven a la regla general. Dice que si la persona "cuenta con edad
y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos".  Hay que analizar cuáles
son los actos que el ordenamiento, les permite realizar a quienes tienen edad y grado de madurez suficiente, en
cuyo caso son personas capaces.
En primer lugar, el adolescente, entre trece y dieciséis años, tiene aptitud para decidir por sí respecto de
actos médicos vinculados con su persona y su cuerpo y que, a partir de los dieciséis años, es considerado como
un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. Ello no implica que se le reconozca
capacidad para contratar. Por ejemplo, el adolescente tiene competencia pero no podría celebrar válidamente el
contrato de prestación profesional con el médico que llevaría adelante el acto médico.
Por otra parte, los menores, cualquiera sea su edad, pueden celebrar los denominados "pequeños contratos".
Los menores son los mejores protagonistas del consumo en el mercado moderno, en especial en el comercio
electrónico. Como ser el contrato de transporte, la compraventa de bienes de consumo de escaso valor, contrato
de servicio de telefonía, entre otros tantos. Esos contratos, aun siendo de escasa cuantía, pueden tener
trascendencia patrimonial, por ejemplo, si un menor compra un comestible y al ingerirlo se intoxica y fallece.
En el art. 684 del CCyCN titulado "[c]ontratos de escasa cuantía", se dispone ahora expresamente
que "[l]os contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen realizados con
la conformidad de los progenitores".  El legislador opta por considerar que hay una presunción juris et de
jure de autorización de los representantes legales porque es la solución que más se adecua al principio de la
capacidad de la persona y a la protección de los terceros.
Los menores pueden contratar, además, en tres supuestos excepcionales, en los que están habilitados en
forma expresa por el ordenamiento: si viven fuera del país o alejados de sus progenitores; si poseen empleo,
profesión o industria, y si poseen título profesional habilitante. Así:
• El menor que no cumplió trece años y vive fuera del país, que no convive con sus progenitores o que se
encuentre en un lugar alejado del país, según el art. 667, si tiene necesidad de recursos para su alimentación u
otros rubros urgentes, puede ser autorizado para contratar por el juez del lugar o por la representación
diplomática. Se los puede autorizar para contraer deudas para satisfacer sus necesidades. En cambio, si alcanzó
los trece años, y es adolescente, para satisfacer esas necesidades no necesita autorización alguna.
• Los menores que tienen más de 16 años pueden contratar porque se presume  que tienen autorización de
sus progenitores. El art. 683 dice que: "se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún
empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos
concernientes al empleo, profesión o industria...". En estos casos, el menor puede celebrar contratos y otros
actos vinculados a su empleo, profesión o industria, es decir, la presunción de autorización de los progenitores

25
es sólo para la realización de actos vinculados con esas tareas, de modo que su aptitud para contratar continúa
estando limitada.
• Distinto es el caso del menor de edad que obtuvo título habilitante para el ejercicio de una profesión,
porque es persona capaz en relación con el ejercicio profesional y respecto al patrimonio que adquiere con el
mismo. Se ha dicho también que tiene capacidad plena. Si "ha obtenido título habilitante para el ejercicio de
una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración
y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal
por cuestiones vinculadas a ella".
b) En el grupo de las personas que tienen capacidad restringida se encuentran los "inhabilitados", a quienes
se limita la capacidad en razón de la prodigalidad. Merecen ese tratamiento las personas que, se exponen a la
pérdida de su patrimonio, lo cual perjudica a su cónyuge, conviviente, o a sus hijos menores de edad o con
discapacidad.
Al inhabilitado se le designa un "apoyo" que, en principio, debe asistirlo en los actos de disposición entre
vivos, pero el juez puede extender esa asistencia a otros actos. En síntesis, la tarea del apoyo puede consistir
en: otorgar el asentimiento; brindar asesoramiento; acompañar en la toma de decisión; actuar con facultades de
representación para determinados actos.
c) Se enuncian como incapaces en el art. 24, inc. b) a las "personas con capacidad restringida", incapacidad
con relación a los actos que según la sentencia deben celebrarse por medio de representante.
Puede restringirse la capacidad de ejercicio de las personas a partir de los trece años, y designarse "apoyos"
para la realización de los actos jurídicos, cuando se trata de adictos o personas que padecen una alteración
mental permanente o prolongada de suficiente gravedad. Se exige que el juez designe los  apoyos adecuados y
especifique las funciones que les atribuye "con los ajustes razonables en función de las necesidades y
circunstancias de la persona". 
La noción y la naturaleza jurídica del "apoyo" no se encuentran expresadas con claridad. Es"...cualquier
medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para
dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general...". Los apoyos constituyen
sistemas con ajustes "a medida", que reemplazan a los sistemas representativos clásicos en los casos que se
aplican. El juez "puede designar personas que actúen con funciones específicas según sea la causa de la
incapacidad o de la restricción de la capacidad". El apoyo, en sentido estricto, es una persona designada por
el juez, que tiene funciones específicas establecidas por él para actuar juntamente con la persona incapaz o con
restricción en la capacidad.
El "apoyo", como regla, no es representante, sino asistente. Cuando actúa como asistente no desplaza la
voluntad de la persona. A fin de poder expresar un consentimiento válido como parte de un contrato,
el apoyo y la persona con capacidad restringida celebran entre sí un acto complejo, que se caracteriza porque
voluntades que provienen de personas distintas se funden al momento de su perfeccionamiento. Conforman
una voluntad única. Sin embargo, si la sentencia dispone que el apoyo actúa como representante en
determinados actos, la persona se ve desplazada en la manifestación de su voluntad, pues el representante actúa
en nombre y en interés de ella.
Personas declaradas tales por sentencia judicial (art. 32 párr. 2º)
La norma dice que "cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su
entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte
ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador".
Se trata de personas que se encuentran absolutamente imposibilitadas de interactuar con su entorno y
expresar su voluntad por cualquier modo. Por tanto, esas personas pueden contratar por medio de
representante. Como regla, ejercen por medio de representante los derechos que no pueden ejercer por sí
mismas.
INHABILIDADES PARA CONTRATAR

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 En el régimen legal vigente, frente a la capacidad de derecho se encuentran las denominadas  inhabilidades
para contratar, categoría en las que se incluyen las personas que tienen prohibido celebrar determinados
contratos. Se diferencian inhabilidades en general e inhabilidades especiales, podría hablarse de prohibiciones
generales y especiales. El fundamento de las prohibiciones radica en la necesidad de proteger el interés general
a cuyo fin debe evitarse el conflicto de intereses que subyace en todos los casos contemplados. El acto
realizado por una persona inhábil para contratar es nulo de nulidad absoluta.
No deben confundirse inhabilidades para contratar, incapacidades de ejercicio e incompatibilidades. Las
incompatibilidades, por su lado, se fijan en razón de un cargo o función en protección del interés general, para
evitar conflictos de interés que impidan un correcto desempeño de ese cargo y función. Por ejemplo, se le
impide al funcionario público autorizar un instrumento público en un asunto en que él, su cónyuge, su
conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados.
Se trata de una prohibición que se deriva de una incompatibilidad que tiene el funcionario en razón del cargo,
es evidente que como persona no tiene incapacidad de ejercicio y tampoco una inhabilidad para celebrar actos
jurídicos. No se trata de una cuestión vinculada a su persona, sino por la función que desempeña.
En los títulos de este capítulo, pero no en el texto de las normas, se emplea el término inhabilidad aludir a
quien no tiene derecho a contratar. Analizando íntegramente el Código se observa que ese término se utiliza
como título de capítulo o de artículo en materia de contratos y de testamentos, pero en ninguna norma se
encuentra mencionado el inhábil para celebrar actos jurídicos.
Esa denominación plantea dos problemas. Primero, confunde con la inhabilitación, instituto específico
vinculado a la capacidad de hecho restringida, incorporado en los arts. 48 CCyCN y siguientes. El inhabilitado
es inhábil, es aquel a quien se declara inhábil o incapaz de obtener o ejercer cargos públicos, o de ejercitar
derechos civiles o políticos. Por tanto, no debe confundirse ahora al "inhabilitado", persona comprendida en el
art. 48 CCyCN, con la "persona que tiene inhabilidad" para contratar, que goza de plena capacidad de
ejercicio, pero no tiene legitimación para contratar. El segundo problema es que se emplea el término
inhabilidad cuando para designar a las personas indicadas en los arts. 1001 y 1002 hubiera sido más acertado
referir a personas carentes de legitimación, dado que si bien son personas que gozan de capacidad de ejercicio
no tienen la titularidad del derecho a contratar porque tienen prohibiciones legales.
Las "inhabilidades en general" son las que se aluden en el art. 1001: "[n]o pueden contratar, en interés
propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales.
Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por
interpósita persona".
Para precisar quiénes son las personas inhábiles para contratar. Por ejemplo, los padres, tutores y curadores,
como regla, no pueden celebrar contratos con sus representados. Los tutores curadores y "apoyos" no pueden
celebrar contrato de comodato respecto de los bienes de sus representados.
Quien tiene prohibición para contratar tampoco puede hacerlo por persona interpósita porque, una vez
probado que ha existido interposición de personas, el acto será nulo como si lo hubiera otorgado el sujeto que
lo tenía prohibido. Se prohíbe que la persona contrate en interés propio o ajeno.
Las "inhabilidades especiales" están enumeradas en el art. 1002 que comienza, como se dijo, prohibiendo
que los mencionados en sus incisos puedan contratar en interés propio. Se omite allí la prohibición para
contratar en interés ajeno. No hay una prohibición expresa, no obstante, no podría interpretarse que está
permitido hacerlo, pues la finalidad perseguida por el legislador es evitar el conflicto de intereses, como se
dijo, conflicto que puede presentarse igual. Por ejemplo, un funcionario público no puede comprar para sí un
inmueble que corresponde al área que administra, luego, si se interpretara que puede hacerlo en interés de un
mandante suyo, el conflicto de intereses existiría igual.
En el art. 1002 se enuncian como inhábiles las siguientes personas:
a) Los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado
encargados;

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 b) Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de
bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido. La inhabilidad establecida en este
inciso comprende a todas las personas que prestan servicios en el Poder Judicial.
Se prohíbe contratar respecto de "bienes relacionados con los procesos en que han intervenido o
intervienen". La expresión es amplia y comprende los bienes que son objeto inmediato de procesos en los que
intervienen, pero también aquellos que pueden plantear conflicto de intereses porque la persona del Poder
Judicial ha intervenido en cuestiones resolutivas respecto de ese bien.
No se califica el tipo de proceso, voluntario o contencioso, por lo que la prohibición es para todo proceso..
c) Los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han
intervenido. La inhabilidad se extiende a los bienes que se encuentren involucrados en juicios en que los
profesionales del derecho han intervenido. Es decir, que están excluidos aquellos casos en los que actuaron
extrajudicialmente y también las actuaciones judiciales no litigiosas, como sería una sucesión en las que no se
hayan suscitado controversias. El legislador siempre ha entendido que el conflicto de intereses aparece en los
procesos litigiosos.
d) Los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden
celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo. El fundamento de
esta inhabilidad, sería proteger a los acreedores evitando los fraudes que alguno de los esposos pudiera
cometer. No se trata de la protección del interés general, en tanto se estaría protegiendo intereses particulares
de los acreedores y no se explica por qué sólo se prohíbe a los cónyuges bajo el régimen de comunidad, pues,
debió prohibirse cualquiera fuera el régimen patrimonial del matrimonio porque el fraude puede igualmente
cometerse.
Por su generalidad, la inhabilidad prevista en este inciso contradice la opinión de la doctrina que se gestó
durante la vigencia del anterior Código.
Frente a la nueva norma, corresponde adoptar un criterio hermenéutico finalista y sistemático para limitar el
alcance de la inhabilidad a aquellos supuestos en que el acto posibilita la transmisión de un bien. Desde esa
perspectiva, se entiende que la inhabilidad comprende sólo la celebración de los contratos que tengan por
objeto la transmisión de determinados bienes (compraventa, permuta, cesión, leasing, fideicomiso, donación,
renta vitalicia). Otro criterio comprende aquellos contratos que suponen intereses divergentes (compraventa,
permuta, cesión), si bien pueden celebrar los contratos en los que no hay intereses contrapuestos, tales como el
mandato, comodato, depósito.
En este último inciso se prohíbe también al albacea celebrar en interés propio el contrato de compraventa de
los bienes de las testamentarias que estén a su cargo cuando no es heredero. Según la redacción de la norma, la
prohibición es total, es decir, el albacea no puede comprar los bienes de la herencia, ni tampoco venderlos a
terceros en interés propio, pero podría hacerlo si está autorizado por el testamento. No se explica por qué razón
la prohibición se circunscribe a la compraventa, cuando podría existir conflicto de intereses entre el albacea y
el patrimonio hereditario respecto de otros contratos como ser fideicomiso, cesión, locación por largo plazo.
Efectos de los contratos celebrados por personas inhábiles, incapaces o con capacidad restringida
Aun cuando las personas que tienen prohibiciones para contratar no deben hacerlo, es posible que en la
realidad celebren los contratos que tienen prohibido, por lo que se hace necesario establecer cuáles son sus
efectos. En primer lugar, hay que analizar si el contrato es eficaz, ineficaz o relativamente ineficaz; luego, hay
que precisar cuáles son los efectos del contrato que pueden o no subsistir.
Por tanto, para determinar la eficacia o ineficacia de un contrato hay que distinguir:
a) Si se trata de un contrato celebrado por persona con inhabilidad para contratar, será nulo de nulidad
absoluta (art. 386 CCyCN). Las inhabilidades para contratar, están previstas en resguardo del orden público o
del interés general, su finalidad es desalentar las conductas contrarias a la moral en caso de conflictos de
intereses, por tal razón la nulidad es absoluta.

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 b) Si el contrato fue celebrado por incapaz de ejercicio, es nulo de nulidad relativa (art. 388).
c) Cuando el contrato fue celebrado por persona con capacidad restringida, hay que tener en cuenta las
limitaciones de la sentencia que restringió su capacidad. Puede ser que sea válido, porque no necesitaba
"apoyo", o nulo de nulidad relativa, si la sentencia designó "apoyo" o representante.
En los casos en que el contrato sea nulo por haber sido celebrado por un incapaz de ejercicio o por persona
con capacidad restringida, los efectos están previstos en el art. 1000 CCyCN, que dispone: " [d]eclarada la
nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene
derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato
enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido".
Respecto a la "acción de nulidad del contrato", como se trata de una nulidad relativa, la legitimación para
promoverla sólo corresponde al incapaz, su representante o sucesor. Inclusive el Ministerio Público puede
solicitarla en función de sus atribuciones. En el nuevo Código niega la acción al incapaz que obró con dolo y
no establece ninguna excepción. De modo que para sancionar con la pérdida de la acción al incapaz hay que
verificar la existencia de dolo esencial, es decir, que sea una acción grave, determinante de la voluntad, causa
de un daño importante y que no haya habido dolo por ambas partes.
La parte capaz, como regla, no puede demandar la nulidad. En el CCyCN, si es de buena fe y sufre un
perjuicio importante, por excepción, también podría alegarla (art. 388). Quizás éste sea un medio de restablecer
el equilibrio de las relaciones jurídicas en torno a un contrato viciado.
En cuanto a la "acción restitutoria" derivada de la nulidad del contrato, como es sabido, la regla general es
que las partes deben restituirse respectivamente todo aquello que hubieran recibido (art. 390 CCyCN). Sin
embargo, en esta materia el art. 1000, establece una excepción importante porque niega, en principio, a la parte
capaz el derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado o el reembolso de lo que hubiere pagado o
gastado.
Se trata de una disposición que está destinada a proteger al incapaz, porque le permite peticionar la nulidad
del contrato que lo perjudica, aun cuando no disponga en su patrimonio el bien que le fue entregado por la
parte capaz. De acuerdo al nuevo régimen, cuando se declara la nulidad del contrato, la parte capaz sólo puede
pedir la restitución de lo que entregó si el contrato enriqueció y en cuanto se haya enriquecido la parte
incapaz. El fundamento de esta acción que se confiere a la parte capaz es el enriquecimiento sin causa que se
produciría en el patrimonio del incapaz.
Los penados con pena de prisión o reclusión por más de tres años
En el ordenamiento normativo argentino subsiste la "incapacidad de los penados" con penas de prisión o
reclusión por más de tres años. Esta incapacidad está prevista en el art. 12 del Código Penal, que somete al
penado a curatela, de modo que en ese marco se lo debe considerar como incapaz de ejercicio, se decreta la
pérdida del ejercicio de la patria potestad (hoy responsabilidad parental), de la administración de sus bienes y
de la facultad de disponer de ellos por actos entre vivos.
Esta norma distorsiona el sistema, ha sido criticada por la doctrina y la jurisprudencia, e inclusive, existe
una fuerte tendencia a considerarla inconstitucional. Alguna doctrina considera que los penados gozan de
capacidad de ejercicio genérica y tienen asistencia y también que no se trata de un supuesto de incapacidad
sino de inhabilitación para contratar.
Sin embargo, en el año 2000 la CSJN entendió que no era inconstitucional y, con posterioridad, no ha
llegado a pronunciarse porque, por lo general, la cuestión se vuelve abstracta cuando llega a esa instancia
superior. En el año 2006, la Cámara de Casación Penal declaró la constitucionalidad del referido art. 12 del
CP.

FORMA. CONCEPTO

En el mundo jurídico, se la emplea en sentido amplio para referir a la exteriorización de la voluntad de una
persona, por ejemplo, el acto jurídico adquiere forma cuando el agente expresa su voluntad. En sentido más

29
restringido, más técnico, es el conjunto de solemnidades que pueden exigirse para el perfeccionamiento de un
acto jurídico, por ejemplo, la escritura pública.
No debe confundirse el acto jurídico que el agente celebra, con la forma en que el mismo puede
materializarse, es decir, con el instrumento público o privado. La diferencia es significativa porque puede
resultar válido el acto jurídico y, en cambio, nula la escritura pública en que se materializó, porque, por
ejemplo, carezca de la firma del escribano. Al contrario, puede ser nulo el acto y válido el instrumento.
Tampoco debe confundirse el concepto de forma con el de prueba, pues, aunque están vinculadas son
cuestiones diferentes. La forma alude a la materialización del acto, mientras que la prueba se relaciona con su
acreditación en juicio. El legislador puede exigir una forma para que un contrato sea válido, y en otro caso,
forma para poder acreditarlo en juicio.
En sentido técnico, la forma como conjunto de solemnidades, ha cumplido diversos roles y tenido diversas
finalidades a lo largo de la historia del derecho. En el derecho romano primitivo, la forma era esencial para la
existencia de contrato. En estos tiempos, se observa una vuelta al formalismo, sobre todo para la protección de
los terceros. En numerosos casos se adosa a una determinada forma legal la publicidad registral, en miras a
asegurar esa protección. El CCyCN evidencia una mayor preocupación por la registración con fines de
publicidad que por las formas exigentes.
El CCyCN impone la inscripción registral en una importante cantidad de contratos de empresa: fideicomiso
(art. 1669), leasing (art. 1234); agrupaciones de colaboración (art. 1455); uniones transitorias (art. 1464);
consorcios de cooperación (art. 1473).
LIBERTAD DE FORMA
El art. 284 del CCyCN establece como principio la libertad de formas en el régimen de los actos jurídicos.
El acto o negocio jurídico es el clásico paradigma de la autonomía privada que tiene sus mayores despliegues
en el contrato. La libertad de forma es la concreción del principio de autonomía.
Las partes, dice el CCyCN, pueden decidir libremente cuando la ley no designa una forma para la
exteriorización de la voluntad. Expresa que hay libertad cuando la ley no designa una forma para la forma,
debió consignarse que hay libertad de forma cuando la ley no designa determinadas solemnidades para la
exteriorización de la voluntad.
El art. 1015 del CCyCN, que se titula libertad de formas, hace una mención indirecta a la autonomía
privada cuando dice que sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma
determinada. El empleo de la palabra "sólo" permite interpretar que, como regla general, los contratos no
tienen forma, porque sólo son formales cuando la ley les impone solemnidades.
La autonomía en esta materia también se manifiesta en la posibilidad que tienen las partes para pactar entre
ellas la forma para su contrato. Inclusive, pueden convenir, cualquier procedimiento de registro y de
verificación de firmas. El formalismo voluntario va adquiriendo cada vez mayor uso en la práctica negocial de
estos tiempos.
CONTRATOS CON FORMA IMPUESTA Y CON FORMA IMPUESTA BAJO SANCIÓN DE
NULIDAD. INTRODUCCIÓN
La primera cuestión es acordar cuáles deben ser los criterios para establecer, desde el punto de vista de la
forma, las diferentes categorías de actos, en especial de los contratos.
En la doctrina argentina se elaboraron muy diversas clasificaciones. La doctrina clásica diferenció entre
actos formales, aquellos que tienen forma impuesta por la ley, y actos no formales, respecto de los cuales se
aplica el principio de libertad de forma.
En el CCyCN la clasificación emplea denominaciones diferentes y alguna categoría también distinta. La
forma se encuentra prevista en el capítulo de los actos jurídicos (arts. 284 a 288 CCyCN); en la teoría general
del contrato, en los capítulos de forma y prueba, en la clasificación de los contratos y, además, en la
reglamentación de los contratos particulares. Esta metodología ha sido observada, entre otras razones, porque

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se reiteran innecesariamente las normas insertas en materia de actos jurídicos relativas a la libertad de forma y
a los efectos del acto que no cumple con la forma impuesta, en la teoría general del contrato.
La regla general de la que debe partirse respecto a la forma de los actos jurídicos se encuentra en el art. 285:
"[e]l acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya
otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la
expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad". Es decir, que hay forma impuesta
para algunos actos y debe ser cumplida pues, en caso contrario, el acto no queda concluido.
Respecto a esta cuestión:
"[e]n cuanto a la forma impuesta, se clasifican las formas distinguiendo entre formas absolutas, las
relativas y formalidades para la prueba”.
En consecuencia, en el pensamiento de la Comisión existen tres especies: forma absoluta, forma relativa y
formalidades para la prueba.
Sin embargo, ese no parece ser un criterio rector que permita clasificar con acierto las tres diversas
categorías, porque, a renglón seguido, se confunde forma con prueba, al incorporarse una categoría ajena a la
forma ("formalidades para la prueba"). Se ha señalado que una cosa son las solemnidades exigidas para atribuir
efectos al acto jurídico, y otra, muy diversa, es la utilización que se haga de la forma para la acreditación del
acto en juicio.
En la actualidad existe, al menos, alguna coincidencia entre los autores respecto a que los contratos pueden
clasificarse desde el punto de vista de la forma en dos grandes categorías que coinciden con la doctrina clásica
y, en parte, con la Comisión Redactora del Proyecto de CCyCN: 1) formales, es decir, con forma impuesta; y
2) no formales, es decir, sin forma impuesta.
CONTRATOS FORMALES O CONTRATOS CON FORMA IMPUESTA. SUS ALCANCES
En el CCyCN se denominan actos "con forma impuesta" aquellos que la doctrina clásica denomina actos
formales. Están regulados en el art. 285, que se titula precisamente forma impuesta. En el primer párrafo se
comprenden los actos que tienen forma impuesta en general y, en el último párrafo, los que tienen "forma
impuesta bajo sanción de nulidad". Como es obvio, tanto unos como otros son actos formales.
El art. 969 regula los contratos formales, y dentro de esa categoría, diferencia las dos especies: "[c]ontratos
formales. Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no
ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus
efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el
instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada
formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio
de prueba de la celebración del contrato".
En el caso de los contratos formales, la forma impuesta para la celebración rige también para las
modificaciones ulteriores que le sean introducidas (art. 1016 CCyCN), excepto que una norma legal autorice lo
contrario. Ésa es la regla general pero, por excepción, si se incorporan cláusulas adicionales que incluyan
estipulaciones accesorias o secundarias no es exigible igual forma que el principal.
Como puede verse en estos artículos, que constituyen los ejes del tema, aparecen sólo las dos categorías de
contratos formales, absolutos y relativos (los formales para la prueba no se mencionan). Por tanto existen:
a) Contratos formales sin sanción de nulidad (formales relativos o formales no solemnes). En numerosas
normas, la ley dispone para los actos jurídicos, formas específicas, es decir, que el legislador establece una
excepción a la libertad de forma. En esos casos, cuando el legislador dispone una forma, escrita o escritura
pública, pero no sanciona la inobservancia con la nulidad. La solemnidad se impone, para que el acto produzca
sus efectos propios. Son actos válidos, aunque carezcan de la forma exigida, pero, teóricamente, no producen
los efectos que están destinados a producir.

31
 Un buen número de contratos nominados en el CCyCN, cerca de una docena, no tienen forma impuesta;
otros, tienen forma impuesta en general, sin sanción de nulidad. Entre ellos, algunos tienen forma escrita: la
locación de inmuebles, muebles registrables o universalidad (art. 1188); los contratos bancarios (art. 1380); los
contratos bancarios con consumidores (art. 1386); el contrato de agencia (art. 1479); el contrato de fianza (art.
1579); la transacción (art. 1643).
Otros contratos tienen como forma impuesta la escritura pública. En primer lugar, los que están incluidos en
el art. 1017 y, según lo dispuesto en otras normas del CCyCN, también deben otorgarse en escritura pública: la
renta vitalicia (art. 1601); y según los bienes de que se trate, el contrato de cesión (art. 1618); el contrato de
fideicomiso (art. 1669) y el contrato de leasing (art. 1234).
En este contexto, que hasta aquí parece claro, introduce confusión el art. 1020. Alude allí a la categoría de
contratos formales que, según se ha visto, pueden ser con o sin forma impuesta, pero ahora agrega la nueva
categoría: "los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios". 
Quienes asocian forma impuesta sólo a los contratos para los que se exige escritura pública, no advierten
que en el CCyCN se cambia el criterio, hay también forma escrita como forma impuesta.
Cuando el contrato es formal relativo o no solemne, en teoría, la inobservancia de forma impide que se
produzcan sus efectos propios, en cambio, si la forma es sólo para la prueba, el contrato es válido y eficaz, sólo
existe un problema si es negado en juicio.
b) Contratos con forma impuesta bajo sanción de nulidad (formales absolutos o formales solemnes).
Dentro de los actos formales están los contratos formales previstos en el art. 969 cuando dice: "[l]os contratos
para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha" .
Siguiendo la doctrina clásica, se los denomina contratos formales solemnes, también contratos formales
absolutos. El legislador puede imponer a los contratos esa mayor exigencia, que es excepcional, y responde a
la finalidad de proteger a los contratantes, porque deben cumplir solemnidades que requieren algún tiempo
para ser satisfechas, lo cual les permite obtener asesoramiento y reflexionar respecto a la trascendencia del
acto.
En el CCyCN son contratos formales solemnes o con forma impuesta bajo sanción de nulidad la donación
de inmuebles o de prestaciones periódicas o vitalicias y la transacción.
La forma puede venir impuesta por voluntad de las partes, en virtud del principio de autonomía privada. Si
ellas pactan que el contrato no valga sin la forma prevista, se entiende que pactaron una formalidad solemne.
CONTRATOS NO FORMALES O SIN FORMA IMPUESTA
Son aquellos que no tienen exigencia de forma derivada de la ley o de las partes. A ellos refiere, el art. 969:
"[c]uando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de
prueba de la celebración del contrato". Es una cuestión de prueba que debió incluirse en el capítulo
correspondiente. Se trata de contratos no formales, de modo que, si no hay forma impuesta, el contrato es
válido y plenamente eficaz cualquiera sea la forma que tenga.
El art. 1019 del CCyCN, también ubicado en el capítulo de prueba, indica ahora que: "[l]os contratos que
sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos". Son contratos no formales que
tienen restricción para la prueba. En estos casos, es el uso el que permite interpretar que las partes debieron
emplear una determinada forma, que no viene impuesta por la ley ni por las partes, de modo que si no la
emplearon, el contrato será válido y eficaz, sólo tendrán una restricción para la prueba: no pueden probarlo
sólo con testigos.
Contratos que deben redactarse en escritura pública
El art. 1017 del CCyCN, en concordancia con el art. 285, impone la escritura pública como solemnidad para
los contratos que en él se incluyen, aun cuando la inobservancia de la forma no trae aparejada sanción de
nulidad. Son contratos formales relativos, no solemnes o sin sanción de nulidad, según se ha visto. En algunos

32
casos, se suprimió la exigencia de escritura pública, por ejemplo, para las particiones extrajudiciales de
herencia (art. 2369 CCyCN).
Se prevé en el art. 1017 que deben ser celebrados por escritura pública:
a) Los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales
sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de
ejecución judicial o administrativa. Concuerda con lo previsto en el art. 1892 cuando dispone que "[s]e
entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por
finalidad transmitir o constituir el derecho real".  El título es un acto jurídico que tiene por finalidad la
transmisión del derecho real que debe ser formalizado de acuerdo a las normas legales. No debe confundirse el
documento con el acto y los efectos dispositivos o probatorios.
No se transgrede la norma cuando se celebra la compraventa inmobiliaria por instrumento privado, porque
dicho contrato se perfecciona y es válido cuando el comprador se obliga a pagar el precio de la cosa inmueble
y el vendedor se "obliga" a transmitir su dominio, es decir, que no necesariamente lo "transfiere" en ese
momento. Hay contrato perfecto aunque el vendedor "no transmita el dominio"; es suficiente con que sólo "se
obligue" a hacerlo. Se perfecciona la compraventa, pero el dominio se transmite cuando se otorgue la escritura
pública en cumplimiento de lo previsto en la norma.
b) Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles. La exigencia de
escritura pública está dada por tratarse de derechos sobre inmuebles. Aunque no tengan por finalidad la
constitución o transferencia de derechos reales igualmente comprometen la seguridad jurídica de esos bienes.
c) Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública. Esta regla no
hace más que plasmar el principio jurídico según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por
ejemplo, debe celebrarse por escritura pública el acto de cancelación de una hipoteca que está constituida en
escritura.
d) Los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en
escritura pública. Es la regla de clausura que permite comprender los contratos nominados del CCyCN que
deben otorgarse por escritura pública y no están enunciados en este artículo, por ejemplo, el fideicomiso.
Además se incluyen los contratos que se tipifiquen en el futuro por leyes especiales que exijan la forma
escritura pública.
CONSECUENCIAS DE LA INOBSERVANCIA DE LA FORMA
a) En los contratos con forma legal impuesta bajo sanción de nulidad o contratos formales absolutos o
solemnes, la consecuencia de la inobservancia de la forma es indudable, el contrato es nulo. Por tanto, las
partes deben restituirse lo recibido y, si hubiera daño, debe resarcirse considerando que se trata de un daño
precontractual, producido en el camino al contrato.
b) En los contratos formales relativos, no solemnes, o con forma impuesta sin sanción de nulidad, la
consecuencia del incumplimiento del requisito de forma no es tan sencilla de explicar.
Los contratos que se enuncian en el art. 1017 y todos aquellos que tengan una solemnidad exigida
legalmente, deberían celebrarse según esa exigencia. Sin embargo, se admite que las partes puedan incumplir
el requisito legal en los casos en que la forma no es impuesta bajo pena de nulidad, en consecuencia el contrato
no produce todos sus efectos propios, pero es un contrato válido, aunque padezca ineficacia relativa, porque
produce algunos efectos, pero no los propios que las partes buscaban. Es un acto jurídico claudicante, pero
existe la posibilidad de hacerle producir sus efectos. La cuestión a resolver es mediante qué procedimiento se
alcanza la eficacia plena.
Si el contrato no tiene la forma prevista, nace sólo la obligación de otorgar el instrumento y, una vez
concluido el contrato, nacen las obligaciones que las partes pactaron. En sentido estricto, debería decirse que el
contrato celebrado sin la forma es un contrato preliminar que obliga a celebrar el futuro contrato, el definitivo,
con la forma impuesta.

33
 Sin embargo, en el derecho argentino se ha planteado allí un dilema: decidir si es un contrato definitivo o un
preliminar, que obliga a celebrar otro en la forma exigida, cuyo contenido sería la obligación de otorgar ese
otro(14). El dilema es saber si se trata de dos actos o uno solo. Vélez Sarsfield empleó a sabiendas el texto del
art. 1185 porque estaba convencido que se trataba de dos contratos, un contrato preliminar y otro definitivo, y
dispuso una consecuencia jurídica coherente en el art. 1187: si la parte condenada a escriturar no cumple, el
contrato preliminar se resuelve, porque no puede ser cumplida por terceros la obligación de otorgar el
definitivo, es decir, celebrar un nuevo contrato.
Durante décadas siguiendo a Vélez se interpretó que el contrato preliminar sólo legitimaba para demandar
la escrituración, y, otorgada ésta, recién podía demandarse cumplimiento de las prestaciones. A partir
del leading case Cazes(15), se dispuso que el contrato no se resolvía, sino que el juez podía escriturar.
La conversión del acto nulo fue prevista en el art. 384 del CCyCN. La Comisión redactora explicó que
decidió adoptar la denominada dirección subjetiva de la conversión, para cuya configuración se requiere que:
a) el acto inválido reúna los requisitos de forma y sustancia de otro acto (requisito objetivo); b) las partes
hubieran querido el otro acto de haber previsto la invalidez (requisito subjetivo). Se trata de reconstruir la
voluntad hipotética —y no real— de las partes, de modo de poder considerar que ellas hubieran querido el
negocio diverso si hubieran previsto la invalidez del celebrado.
La conversión del acto supone que el acto celebrado es nulo, pero en el caso del defecto de forma no hay tal
nulidad, el acto es relativamente ineficaz. No obstante, se admite que se utilice la declaración que no posee
entidad suficiente para dar vida al negocio jurídico querido por las partes por defecto de forma, pero como
contiene los requisitos de fondo de ese negocio, cumplida la forma queda perfeccionado el acto buscado. Esta
conversión se denomina conversión formal  y es considerada, por algunos, como una conversión impropia, en
el sentido que no se aplica estrictamente al supuesto previsto en el instituto de la conversión. En el nuevo
Código esa conversión está admitida en forma expresa.
Los arts. 285 y 969 del CCyCN: "[e]l acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las
partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad...". Ese texto, en sus orígenes, tuvo una
interpretación distinta y que, en la actualidad, obliga a adoptar el criterio de la conversión del acto. No es un
supuesto de contrato preliminar, sino que existe un solo contrato sujeto a conversión, porque la norma,
implícitamente, acepta que se está frente a un contrato definitivo al que se debe perfeccionar adicionando la
forma pertinente.
Estando pendiente el otorgamiento del instrumento previsto (en la ley o en el contrato) nace una obligación
de hacer, siempre que no se trate de un contrato con forma impuesta bajo sanción de nulidad. Es decir, que si
se trata de un contrato formal relativo o no solemne, puede demandarse la escrituración o el otorgamiento del
acto en forma escrita, según corresponda. Si la parte condenada a otorgar el instrumento es remisa se dispone
con claridad que "el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o
sea asegurado su cumplimiento".
En conclusión, puede decirse que el legislador optó por el mecanismo de la conversión del acto. La
inobservancia de la forma impuesta en un contrato formal relativo o no solemne trae como consecuencia que el
contrato sea válido y produzca todos sus efectos, aunque las normas legales dicen, en principio, lo contrario. Es
que el legislador ha dicho también que es un contrato definitivo con prestaciones cumplidas o garantizadas.
c) En los contratos con forma convencional, el incumplimiento no está previsto en el Código, de modo
que si las partes establecieron de manera expresa y clara que la sanción es la nulidad debe aceptarse,
pero si nada dijeron, hay que estar a la norma más general, menos exigente, que permite la conservación
del contrato, que será habilitar la demanda para que se otorgue el instrumento previsto
convencionalmente y la aplicación del art. 1018 CCyCN.
UNIDAD N° 3

FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

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EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
El CCyCN se ocupa del consentimiento contractual en el Capítulo 3 de la "teoría general del contrato", al
que titula "formación del consentimiento". La denominación responde a las exigencias y modos en que se le da
configuración.
Constituye uno de los tres elementos estructurales del contrato —junto al objeto y la causa—, y cuenta con
dos presupuestos —la capacidad y la forma—. Se lo considera un quid complejo que se integra con dos
manifestaciones de voluntad emanadas de centros de intereses diferenciados.
Se afirma que dentro del fenómeno del consentimiento es posible distinguir tres zonas: la de la voluntad
interna individual de cada uno de los contratantes; la manifestación que cada uno de ellos emite; y lo que
puede llamarse la intención común, que supone el encuentro o coincidencia de ambas manifestaciones.

VOLUNTAD, MANIFESTACIÓN, DECLARACIÓN Y CONTRATO

Acto voluntario. Discordancia entre la voluntad interna y la declarada

El CCyCN se ocupa de la voluntad, la manifestación y la declaración, en ocasión del Libro Primero, al
abordar los "Hechos y actos jurídicos" (Título IV), evitando su reiteración en el campo de los contratos, lo que
parece una decisión metodológica correcta.
El acto voluntario aparece tipificado en el art. 260 CCyCN, y exige la concurrencia de discernimiento,
intención y libertad (elementos internos); y manifestación (elemento externo).
En caso de discordancia entre la voluntad interna y la manifestada, el nuevo régimen ha profundizado. En
los negocios extrapatrimoniales —personalísimos o familiares—, e incluso en materia de disposiciones
testamentarias, prevalece la voluntad interna.
En cambio, en el ámbito contractual, la regla es la inversa, desde que se reconocen numerosos supuestos en
los que se acuerda validez a actos en los que la voluntad interna no existe, o se encuentra viciada. Significa que
sólo se producirá la ineficacia originaria del contrato cuando el error de uno de los contratantes haya podido
ser conocido por el otro, según las circunstancias de persona, tiempo y lugar. De lo contrario, es insuficiente
para la nulidad. De este modo, y para la teoría del contrato, la doctrina de la voluntad se morigera
notablemente, en sintonía con los horizontes de la buena fe.
Manifestación y declaración en los contratos. Manifestación por comportamientos declarativos y no
declarativos
El art. 262 CCyCN, titulado "[m]anifestación de la voluntad" dispone que "[l]os actos pueden
exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material" . Se ha
seguido el criterio tradicional que vincula en forma inescindible la "manifestación" a la "voluntad".
La manifestación actúa como un género que comprende a la declaración de la voluntad. Esta última, supone
recurrir a un hecho del lenguaje —escrito, oral o por signos inequívocos. La simple manifestación, ajena al
lenguaje convencional —en sí neutro y equívoco pero unido a las circunstancias anteriores y concomitantes—,
permite determinar según reglas de experiencia y de conexión empírica reales una determinada significación.
En ese marco se sitúan el silencio y las relaciones contractuales fácticas.
El silencio en los contratos paritarios, por adhesión y de consumo
Frente al dilema de saber si el puro silencio puede ser considerado como una manifestación de voluntad
constitutiva de un negocio jurídico, y en especial, de un contrato, históricamente se han formulado teorías
extremas e intermedias. La teoría negatoria sostiene que quien guarda silencio nada declara. En sentido
opuesto, se afirma que quien calla parece consentir. En posición intermedia, se parte de negar la existencia de
una voluntad, aunque se admiten diferentes excepciones. En esta corriente seguida por el art. 263 CCyCN, el
cual consagra que: "[e]l silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una
manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de

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expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación
entre el silencio actual y las declaraciones precedentes".
Las excepciones en las cuales se infiere una voluntad negocial del silencio aparecen ampliadas, con
particular incidencia en los contratos. Así:
a) El legislador puede imponer el deber o carga de expedirse, como ocurre con el reconocimiento de
derechos a favor del asegurado "[e]l asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro
de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2º y 3º del artículo 46.
La omisión de pronunciarse importa aceptación".
b) La voluntad puede resultar de los usos y prácticas. Fija como límite aquellos que resulten irrazonables.
c) El silencio puede expresar una voluntad, cuando medie una relación entre el silencio actual y
declaraciones precedentes. El criterio responde a admitir una voluntad contractual en todos los casos en los
cuales la buena fe impone un deber positivo de manifestación de una repulsa. El ejemplo clásico en el cual el
comprador que adquiere determinadas mercaderías nada dice ante el aviso del vendedor que ha aumentado el
precio, y las recibe.
d) Finalmente, queda el supuesto polémico que la voluntad se infiera a partir de un pacto previsto por las
partes. Se juzga que para que ello sea posible, deberán ponderarse las circunstancias del caso, en especial, la
modalidad contractual de perfeccionamiento del contrato, ya que en los contratos por adhesión a cláusulas
generales predispuestas, una cláusula que se valga del silencio del adherente podría resultar abusiva, en los
términos del art. 988, inc. b) CCyCN.
Párrafo aparte merece la consideración del fenómeno en los contratos de consumo, ya que tipifican tal
situación como una práctica abusiva.
Las relaciones contractuales de hecho
Un número creciente de relaciones negociales se constituyen a través de aparatos automáticos, como las
expendedoras de gaseosas, infusiones, tickets de espectáculos públicos, accesos a estacionamientos, etc. Desde
el plano teórico se ha discutido si constituyen contratos u otra fuente de las obligaciones.
Manteniéndose la doctrina de la voluntad, lo que supone preservar estas relaciones dentro de la teoría del
contrato, como supuestos que resultan de manifestaciones de voluntad por comportamientos no declarativos,
dado que es evidente que no se recurre a signos del lenguaje para su formalización.
De todos modos, y en clave de mayor actualidad, no puede negarse que la contratación así gestada presenta
elevados niveles de objetivación dado que la voluntad resulta al menos más difícil de identificar. Este
fenómeno se ve agudizado en la contratación por Internet, en donde, por ejemplo, se recurre para la compra
al clickeado del mouse. Por ello, la doctrina italiana actual, han debatido en ese ámbito sobre la subsistencia
del contrato como figura que explica el vínculo celebrado por quienes se relacionan patrimonialmente sin
"dialogar". Frente a ello, el jurista se encuentra en el dilema de concebir la existencia de "contratos sin
acuerdo" o de explicarlos a través de la "combinación de dos actos unilaterales".
En lo profundo, la disputa gira en torno a la posibilidad de admitir diferentes especies de relaciones
contractuales, o lo que es lo mismo, reconocer la fragmentación del "modelo ideal de contrato", a fin de
adecuar el derecho contractual a la realidad social existente.
Manifestación tácita e indirecta
El CCyCN también se ocupa de la manifestación tácita o indirecta, en su art. 264, que dice "[l]a
manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre.
Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa".
Hay manifestación tácita o indirecta de la voluntad cuando determinada intención negocial se infiere
mediatamente de un comportamiento o una declaración. El CCyCN aplica estas nociones en el mandato,
"...puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo

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en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La
ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella".
Son requisitos de la manifestación tácita que:
a) La voluntad pueda conocerse con certidumbre de la conducta o declaración, esto es, mediante actos
concluyentes e inequívocos.
b) La ley o la voluntad de las partes no exijan una manifestación expresa.

EL PERÍODO PRECONTRACTUAL, SIGNIFICACIÓN Y ALCANCES ACTUALES

El período precontractual comienza a ser objeto de estudios sistemáticos por parte de la doctrina jurídica.
Aunque las leyes civiles habían contemplado desde la época del Derecho Romano hasta las modernas
codificaciones —incluso la de Vélez Sarsfield— algunos casos de responsabilidad civil durante la formación
del consentimiento, ellos no habían merecido una especial consideración en un contexto de reflexión más
general. Por el contrario, los modelos contemporáneos, como el Código Civil italiano de 1942, o la reforma
más reciente del Código alemán —BGB—, han llevado a tipificar la figura, lo que también hace ahora nuestro
CCyCN.
Desde aquella investigación hasta nuestros días, el período precontractual ha sido sometido a múltiples
indagaciones y aportes, en un marco de grandes transformaciones económicas, sociales y tecnológicas, que han
obligado a redefinir la noción misma de contrato.
Por tanto, aludir hoy al período precontractual, supone reconocer un conjunto de fenómenos, sucesos e
instituciones, que tienen significación jurídica antes del perfeccionamiento del contrato, y que se presenta de
modo diverso en los contratos paritarios o clásicos, en los por adhesión a cláusulas generales predispuestas y
en los de consumo. Así, en los primeros, las negociaciones suelen ser prolongadas y profesionalizadas; en los
segundos, la negociación es suplantada por la prerredacción de una de las partes; y finalmente, en los de
consumo, es posible incluso que ni siquiera exista una relación previa al contrato, pero sí conductas del
proveedor que resultan de gran significación e interés jurídico. Estos matices y diferencias no suponen, en
ningún caso, restar trascendencia a la etapa precontractual.
Lo dicho explica el método seguido por el CCyCN, dado que se hace cargo de temas como el de las
tratativas contractuales, o el de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas; a
ello se añaden también, algunas reglas relativas a los contratos de consumo, en especial sobre prácticas
abusivas (art. 1096 y ss.), información y publicidad dirigida a los consumidores.

FORMACIÓN PROGRESIVA DEL CONSENTIMIENTO

LAS TRATATIVAS CONTRACTUALES

Desde una perspectiva sociológica, es posible verificar áreas en donde la contratación es el resultado de
largas y complejas negociaciones en donde el rol del negociador adquiere relevancia. Muchas veces contará
con el auxilio de profesionales o expertos, a fin de lograr que la negociación se exprese con fidelidad en los
instrumentos a los que se recurre.
El CCyCN ha explicitado a las "tratativas contractuales", haciendo visible procedimientos a los cuales, en
ocasiones, recurren las partes para acceder al contrato, ejercitando plenamente las libertades de contratar. Por
ello, el art. 990, titulado "libertad de negociación", afirma que "[l]as partes son libres para promover
tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento".
Quien se da a la negociación, no se encuentra obligado a concluirla exitosamente a través del
perfeccionamiento del contrato.
Se ha dicho que busca afirmar 'a priori', la inexistencia de responsabilidad por el sólo hecho de no haberse
llegado a un acuerdo.

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 De todos modos, la solución no es absoluta, y se morigera mediante la tipificación de los deberes
precontractuales, en especial el de "buena fe".
LOS DEBERES PRECONTRACTUALES
El art. 991 CCyCN, afirma en el campo de las tratativas previas el "deber de buena fe", a fin de "...no
frustrarlas injustificadamente". Resulta coherente con la trascendencia asignada al principio de la buena fe,
que entre otros roles, actúa como límite a la libertad de contratar.
Se acepta que una de las partes responda civilmente, cuando interrumpa abruptamente las negociaciones sin
preservar la secuencia que las mismas partes le habían dado, o inicie o continúe negociaciones sin intención
real de alcanzar un acuerdo con la otra, como ocurre cuando se encaran tratativas paralelas con un tercero.
Estos casos son supuestos emblemáticos de responsabilidad civil por frustración del perfeccionamiento del
contrato, puesto que como se ha dicho, las partes deben, por imperio de la buena fe, no frustrar
injustificadamente las tratativas iniciadas(8). Los precontratantes podían retirarse en cualquier tiempo de las
tratativas, siempre que no vulnerasen la buena fe.
Por lo demás, la buena fe en el período de las tratativas contractuales tiene un alcance expansivo, en cuanto
supone que las partes deben respetar la palabra empeñada y no defraudar la confianza generada. Ello se
reconoce en la existencia de deberes de los cuales el CCyCN da cuenta de diferente modo. En el primer grupo
se encuentran los deberes de información y custodia. En el segundo, los de confidencialidad y colaboración.
El deber de información aparece en el CCyCN fuertemente reglamentado en materia de contratos de
consumo, en sintonía con la LDC. Sin embargo, fuera de ese ámbito no se registra una enunciación general
correlativa. A pesar de ello, su ausencia no puede ser vista como un rechazo indiferenciado del instituto, puesto
que la buena fe se constituye en su principal soporte, aunque reconociendo los límites que derivan del derecho
de reserva y de la carga informativa que pesa sobre la otra parte. Ello explica que deba suministrarse
información cuando uno de los precontratantes cuenta con una situación de superioridad o fortaleza, lo que
ocurre, por ejemplo, en los contratos de prestación de servicios médicos, e incluso en los de prestación
profesional en general.
El deber de custodia también se infiere de la buena fe. La vida negocial demuestra su importancia, toda vez
que con frecuencia, en la negociación de un contrato, una de las partes se ve constreñida a hacer entrega de la
cosa a los fines de prueba, o satisfacción del eventual adquirente.
Por su parte, la confidencialidad aparece consagrada expresamente como deber en el art. 992 CCyCN. Es
una manera de preservar la información que, de buena fe, y en el marco de una negociación, una parte
suministra a la otra, relevando secretos, fórmulas, modelos, estrategias, etc.
Finalmente, la colaboración o cooperación, aunque tipificada para la ejecución de los contratos de larga
duración influye en el período precontractual, actuando de fundamento del deber de información, incluso para
la provisión de la documentación indispensable para la formalización del contrato.
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL: LA TRANSVERSALIDAD DE SU REGULACIÓN.
APLICACIÓN EN EL ÁMBITO DE LAS TRATATIVAS CONTRACTUALES
La parte final del art. 991 afirma que "[e]l incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de
resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato" ; de tal
modo, se tipifica un supuesto de responsabilidad precontractual que deriva de la violación de la buena fe en
ocasión de las tratativas contractuales.
Aunque no exista una regulación especial de la responsabilidad precontractual, no puede negarse que el
nuevo sistema de Derecho privado la reconoce entre las fuentes de la responsabilidad civil.
a) Aparece reconocido en toda su extensión, desde las meras tratativas y hasta la formación del contrato;
b) Se encuentra gobernado por los principios de buena fe y abuso de derecho;

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 c) Admite que, en sus diferentes etapas, se produzca una lesión a un derecho o a un interés no reprochado
por el ordenamiento jurídico, que dé lugar a una daño resarcible, y cuya indemnización pueda
comprender "...la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances" . La
cuestión central de consideración seguirá pasando por la relación causal.
Instrumentos a los que se puede recurrir en la etapa de las tratativas contractuales: cartas de
intención y minutas
Para las tratativas contractuales las partes pueden recurrir —con diferentes propósitos— a instrumentos,
generalmente privados. Entre ellos, sobresalen las cartas de intención y las minutas. Los instrumentos
particulares pueden estar firmados o no; si lo están, se los llama instrumentos privados.
Las cartas de intención (art. 993 CCyCN) pueden ser otorgadas por una parte, o por todas ellas. Buscan
expresar la voluntad para negociar sobre ciertas bases un futuro contrato. A priori, no pueden ser calificadas
como una oferta —y consecuentemente contar con la fuerza obligatoria que es propia de ésta—, a excepción
de reunir sus requisitos. Formalizan la voluntad de una o ambas partes de dar comienzo a las negociaciones,
definiendo las líneas y contornos de la negociación.
Las minutas, en cambio, reflejan el avance de las tratativas. En el actual régimen, aparecen consideradas en
ocasión de los acuerdos parciales, toda vez que, se enfatiza que el mero otorgamiento de minutas, no supone la
formación de un contrato, aunque se aceptan situaciones de excepción, que se considerarán en oportunidad de
tratar a aquéllos.
Las minutas cumplen un rol destacado en la negociación de grandes contratos medidos en términos
económicos o que conciernen a un objeto que reviste complejidad tecnológica. Se comprende que las minutas
tengan un papel protagónico.

OTRAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN RELACIONADAS CON EL CONSENTIMIENTO

Las últimas dos Secciones del Capítulo 3, se ocupan de los contratos preliminares, del pacto de preferencia
y del contrato sujeto a conformidad. Todas expresan modalidades de contratación reconocidas en la vida
negocial, ligadas al consentimiento, al igual que el contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas,
que se considerara supra.
El tratamiento resulta coherente con la regulación que el CCyCN trae de otras modalidades, lo que busca
superar las lagunas que tradicionalmente existieron sobre la materia.
El abordaje se da a medida que se desgranan los diferentes temas de la teoría general del contrato con los
cuales se relacionan. De tal modo, su tratamiento privilegia la respectiva pertenencia conceptual, y el sentido
que resulta de los fines prácticos.
CONTRATOS PRELIMINARES
Consideraciones generales. Diferencia con figuras próximas
La categoría del contrato preliminar, ligada a la formación del consentimiento, no puede ser confundida con
las tratativas contractuales. No cabe reconocer diferencias con los contratos comunes, pues en ambos se
necesita la exteriorización del acuerdo destinado a reglar derechos patrimoniales, por lo cual se lo entiende
como un verdadero contrato.
Tampoco puede confundírselo con la promesa u oferta de contrato irrevocable, puesto que en esta última
falta el acuerdo de voluntades(33).
Finalmente, es menester diferenciarlo de los contratos preparatorios, que buscan reglar los efectos de
contratos que las partes pueden o no celebrar en el futuro. Se ha dicho que mientras los contratos preliminares
tienen una existencia precaria ajustada al perfeccionamiento del contrato definitivo, el preparatorio tienen una
existencia duradera por la vocación normativa que presentan.

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Caracterización
El contrato preliminar constituye un contrato por el cual una o ambas partes quedan obligadas a concluir,
dentro de un cierto tiempo, otro contrato, individualizado como definitivo, y precisado en su contenido.
El CCyCN destaca que:
a) Ha quedado explicitada normativamente su diferencia con el boleto de compraventa de inmuebles, al que
se regula de modo especial en los arts. 1170 y 1171, y se lo considera como un contrato de compraventa,
oponible a terceros bajo determinados presupuestos.
b) Su tipificación en el art. 994 y ss. CCyCN, responde a su variante más extendida, relativa a la conclusión
del contrato definitivo.
c) Constituye una especie de contrato conexo (art. 1073 CCyCN), por vinculación genética y funcional.
Plazo. Alcance
El segundo párrafo del art. 994 establece que "[e]l plazo de vigencia de las promesas previstas en esta
Sección es de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento".
Existe consenso en cuanto a que el mismo refiere a las promesas del art. 995 del CCyCN, y no se aplica al
contrato de opción del art. 996 CCyCN. Tampoco se duda que constituye un plazo de caducidad; el CCyCN
define a esta especie de término como aquella que "...extingue el derecho no ejercido", y que no se suspende ni
se interrumpe, excepto disposición legal en contrario.
Es un plazo máximo e imperativo que responde a la finalidad del legislador, toda vez que la consagración
de un término de vigencia demuestra la voluntad de acotarlas en resguardo del adecuado funcionamiento y
seguridad del tráfico jurídico.
Especies y efectos
El contrato preliminar tipificado por el CCyCN admite dos especies: la promesa de celebrar un contrato y el
contrato de opción.
La primera, importa que ambas partes quedan obligadas a celebrar el contrato, que por oposición, se llama
definitivo. El art. 995, dispone que "[l]as partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato
futuro"(37).
Los límites a este tipo de acuerdos son acotados. El citado texto dice que no puede convenirse en aquellos
contratos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad.
La obligación de contratar que en este caso asumen las partes, hace que sea aplicable el régimen de las
obligaciones de hacer. Ello significa que la obligación es coercible en los términos del art. 777 admite exigir el
cumplimiento específico, que para los contratos con forma impuesta sin sanción de nulidad, autoriza a
que "[s]i la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento".
La segunda variante, viene regulada por el art. 996 CCyCN, que afirma que "[e]l contrato que contiene una
opción de concluir un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo" . Pone el
acento en el derecho del promisario a ejercer la facultad que le fue reconocida, más no en la obligación de
contratar que pese sobre el promitente.
CONTRATO SUJETO A CONFORMIDAD
El contrato sujeto a conformidad ha sido tradicionalmente ubicado dentro del ámbito de los contratos
incompletos, en este caso, por depender de la autorización de un tercero ajeno al acto.
Si la conformidad o autorización del tercero viene asumida por una de las partes, la situación habría de
quedar comprendida en alguna de las variantes de la promesa del hecho de tercero.

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CONTRATOS PREPARATORIOS
CARACTERIZACIÓN Y ESPECIES
El contrato preparatorio tiene por finalidad organizar o planificar una eventual contratación futura. No hay
obligación de contratar, sino la voluntad de ordenar una o varias relaciones posibles.
Es un género dentro del cual pueden situarse diferentes especies, las cuales no han merecido un regulación
particular en el CCyCN, aunque los principios y reglas contractuales de éste, resultan suficientes para la debida
integración de su régimen.
CONTRATO TIPO
El contrato tipo es una figura a la que las partes recurren, en miras de futuras contrataciones entre ellos, a
fin de determinar el contenido reglamentario al cual habrán de someterse, si deciden finalmente concretarla. Su
finalidad reside en agilizar la contratación, puesto que por su intermedio, se evita una negociación
particularizada del clausulado de cada una de las futuras contrataciones, al menos durante el tiempo de su
vigencia.
Expresa un contrato al que se accede mediante una plena negociación de las partes, aunque nada impide que
sea el resultado de la predisposición de una de ellas o de un tercero.
Aunque se reconoce su naturaleza contractual, presenta matices peculiares, desde que, pese a obligar por sí
mismo, el clausulado convenido recién producirá sus efectos a partir de la concertación del o los contratos para
el cual fue diseñado.
El tiempo adquiere aquí gran relevancia, no sólo por cuanto puede transcurrir un plazo prolongado entre la
concertación del contrato tipo y el perfeccionamiento del contrato futuro, sino también porque tiene una
vocación futurista, de modo que puede que las partes fijen un término determinado de vigencia, o que carezca
de él, situación en la cual podrían resultar de aplicación las reglas previstas para los contratos de larga
duración.
CONTRATO NORMATIVO
Sobre el contrato normativo existen mayores controversias. Inicialmente se lo describe como una categoría
de mayor generalidad al del contrato tipo, por cuanto sólo fija las líneas rectoras del futuro contrato.
Sin embargo, hay una corriente doctrinaria que limita su campo de actuación a los contratos signados por la
legislación de orden público, como las "convenciones colectivas de trabajo".
CONTRATO MARCO
Una situación intermedia entre los contratos preliminares y los preparatorios, se configura respecto del
contrato marco, pensado para la conclusión de uno o más contratos de aplicación (ALTERINI). El instituto tiene
variadas aplicaciones, tanto en el ámbito mercantil como en áreas típicamente civiles, tales como
respectivamente se observa, en algunos supuestos de franquicia, o en ciertos negocios particionarios.
El parentesco más intenso lo registra con los contratos preparatorios, aunque no puede negarse que, en
ocasiones, puede obligar a celebrar uno o más contratos de aplicación, lo que lleva a reconducirlo al territorio
de los contratos preliminares.
Se los ha explicado como modo de acceso al consentimiento, aunque suscita cuestiones de igual o mayor
intensidad, cuando los "contratos de aplicación" han sido concertados, toda vez que:
a) La causa fin subjetiva cobra gran relevancia durante todo el iter del contrato marco y de los negocios de
aplicación, no sólo para comprender el sentido global de los mismos, sino también en lo concerniente a las
causales de ineficacia. El dinamismo de la causa se ve aquí en toda su intensidad.
b) Requieren de un armónico entendimiento en miras de la correcta ejecución del programa prestacional. El
CCyCN contribuye a dar respuesta a estos nuevos conflictos, con la tipificación del fenómeno de la conexidad

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contractual, de gran utilidad en esta materia, dado que entre el contrato marco, y los contratos de aplicación
existe un entramado de apreciable vinculación, que resulta relevante en el plano jurídico.
PACTO DE PREFERENCIA
El pacto de preferencia ha merecido una reconsideración metodológica por parte del CCyCN, que con buen
criterio, lo sitúa en la teoría general del contrato.
La primera parte del art. 997 lo define diciendo que "[e]l pacto de preferencia genera una obligación de
hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las
otras partes". Dicho pacto es reconocido expresamente, como sucede en materia de compraventa, suministro,
los conjuntos inmobiliarios, al condominio y a partes en contratos asociativos o similares.
El pacto de preferencia produce los siguientes efectos, a saber:
a) Puede ser convenido a favor de uno o varios beneficiarios; y en algunos casos , recíproco o convenido a
favor de varios titulares.
b) Los derechos y obligaciones derivados del pacto son transmisibles a terceros con las modalidades que se
estipulen.
c) El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una manifestación haciendo conocer su
decisión de celebrar un nuevo contrato y el contenido de la oferta recibida.
d) El contrato queda concluido con la aceptación del o de los beneficiarios. Hay quienes, por el contrario,
entienden a la preferencia como un contrato preparatorio, y por tanto, sostienen que la celebración del contrato
definitivo es obligatoria. La postura que seguimos, permite diferenciar mejor al pacto de preferencia de otros
institutos, como los negocios preparatorios y los preliminares.
e) El plazo dentro del cual el o los beneficiarios deben aceptar no aparece regulado legalmente, de modo
que a falta de cláusulas que surjan del propio pacto o de la oferta del tercero, el recurso de la analogía a las
reglas de la preferencia en la compraventa, lleva a aplicar el plazo de diez días de recibida la comunicación
cursada por el obligado a conceder la preferencia.
f) Una situación más compleja se presenta respecto de las consecuencias de la inejecución del pacto. El
CCyCN no se ha pronunciado sobre tal efecto, y en consecuencia, podría predicarse que en la medida del
conocimiento del tercero, el negocio celebrado en franca transgresión al pacto pueda resultar ineficaz, sobre la
base de los principios generales, en especial de buena fe. No sólo admite la invalidez, sino que le otorga al
beneficiario la posibilidad de reclamar judicialmente el reemplazo del tercero en el contrato celebrado. Cabría
la acción de daños contra el obligado incumpliente, de configurarse los presupuestos de la responsabilidad
civil.
UNIDAD N° 4

MODALIDADES

FORMACIÓN POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES PREDISPUESTAS

Introducción
Adentrarse en el tema del "contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas", supone hacerlo a una
problemática que ha devenido clásica para la teoría del contrato, pero que a la vez, sigue presentando aristas de
marcado interés, en gran medida, a consecuencia de sus implicancias prácticas. La metodología seguida por el
reformador supone que "[e]l supuesto que se regula no es un tipo general del contrato, sino una modalidad del
consentimiento".
El CCyCN se ocupa de tipificarlo, y de disciplinar sus principales efectos, en especial, mediante la
consagración de reglas hermenéuticas especiales (arts. 986 y 987), junto a mecanismos de inclusión (art. 985) y
de control sustancial de las cláusulas predispuestas (art. 988).

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 Las normas incorporadas a nuestro sistema jurídico suponen un avance en cuanto cubren una laguna, al
tiempo que representan una consolidación de la protección de la debilidad jurídica en el plano contractual.
El art. 984 CCyCN afirma que "[e]l contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los
contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero,
sin que el adherente haya participado en su redacción". El dato relevante se sitúa así en el modo o forma de
arribar al consentimiento, de allí que se juzga que el contrato se celebra por adhesión cuando las partes no
negocian sus cláusulas, ya que una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación, predispone por sí o por
medio de otro el contenido, y la otra sólo adhiere.
Lo expuesto se refleja en el método empleado por el CCyCN, que sitúa a la Sección 2ª relativa a los
"contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas" dentro del Capítulo 3 sobre "formación
del consentimiento".
a) En el nuevo régimen, la clave se apoya en que la aceptación recurre a la mera adhesión al contenido
dispuesto por la contraparte.
b) Recepta el fenómeno de las condiciones generales de contratación, al aludir "...a cláusulas generales
predispuestas unilateralmente".
El contraste entre cláusulas generales y particulares aparece patente, al receptarse la cultura jurídica que
sobre la materia se generara durante el siglo XX.
Se recuerda que el "contrato por adhesión" se inscribe dentro del fenómeno de la predisposición contractual, la
que puede verificarse aisladamente, esto es, respecto de un contrato en particular celebrado por el
predisponente, o de modo masivo como requerimiento de las grandes empresas comerciales, que exigen la
estandarización no sólo de las relaciones contractuales que celebran con los usuarios y consumidores, sino
también de las que conciertan con las empresas con las cuales suscriben acuerdos de colaboración para
conformar redes de comercialización de sus productos y servicios. En sí misma, la predisposición no
constituye una práctica disvaliosa, sin perjuicio de que la adhesión del no predisponente requiere de una
mirada más atenta para discernir adecuadamente el consentimiento así formado, y evitar se la utilice como
mecanismo de traslación de riesgos por quienes detentan un mayor poder negocial.
c) Diferencia la modalidad de los "contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas" de la
categoría de los "contratos de consumo".
El contrato por adhesión como expresión de la quiebra conceptual de la categoría contractual.
Consolidación de tendencias preexistentes
La recepción expresa del "contrato por adhesión" importa aceptar una categoría jurídica, que al igual que
ocurre con el "contrato de consumo", implica un quiebre en la noción única de contrato, y marca la apertura
hacia una concepción más objetivada.
Se comparte el criterio de quienes entienden que la modalidad de los "contratos celebrados por adhesión a
cláusulas generales predispuestas" constituiría un tercer género de contrato que se ubicaría a mitad de camino
entre la regla general, identificada con los contratos paritarios y la de los contratos de consumo. Por esta vía, se
consolida una importante tendencia encaminada a imponer límites al poder de configuración unilateral del
contenido del contrato, con sustento en los principios informadores del Derecho privado (v.gr. buena fe; abuso
de derecho, etc.), y en un número significativo de leyes especiales, que dan cuenta de un "orden público
económico de protección".
LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN: CONSIDERACIONES
GENERALES
Como se ha visto, la teoría del contrato se encuentra signada en el nuevo Código argentino por su
fragmentación, dado que junto a la categoría general del contrato (art. 957), se reconocen los "contratos por
adhesión a condiciones generales de contratación" (art. 984) y los "contratos de consumo" (art. 1093). Un
efecto central que deriva del distingo, reside en la cuestión hermenéutica.

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 En tal sentido, el art. 1061, al expresar que "[e]l contrato debe interpretarse conforme... al principio de la
buena fe", cumple la función de fijar los horizontes que gobiernan la tarea interpretativa. El texto guarda
directa relación con el art. 961 CCyCN en cuanto dispone que "[l]os contratos deben celebrarse, interpretarse
y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias
que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado
un contratante cuidadoso y previsor".
Cláusulas generales y particulares
El art. 986 CCyCN establece que "[l]as cláusulas particulares son aquellas que, negociadas
individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad
entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas". En primer lugar, desde la teoría jurídica, el
contrato es una categoría afín a la idea de norma individual —no general como la ley—, lo que hace
comprensible el sentido de la pauta que aquí se considera. En segundo término, en un contexto de
predisposición, parece lógico dar prevalencia a las cláusulas particulares sobre las generales, desde que
presumen un mayor grado de ajuste al negocio concreto en el cual fueron volcadas. Finalmente, el
particularismo de la cláusula denota la existencia de negociación —al menos en algún nivel o grado—, lo que
aleja a dicha cláusula del esquema de prerredacción por parte del predisponente.
Cláusulas ambiguas
El art. 987 CCyCN dispone que "[l]as cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se
interpretan en sentido contrario a la parte predisponente". Traduce una vieja regla: quien redacta la cláusula
es quien se encuentra en condiciones de hacerlo de manera clara y sin ambages. Si, pese a ello lo hace de un
modo no comprensible, entonces debe interpretarse en el sentido más protectorio para la parte que adhiere al
contrato.
Es un precepto residual, que debe ser entendido en el sentido de protección de la parte más débil en un
contrato. En caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente más débil, la interpretación debe
favorecer la mayor equivalencia de las contraprestaciones".
SOBRE LOS MECANISMOS DE INCLUSIÓN DE LAS CLÁUSULAS PREDISPUESTAS EN
LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN
El art. 985 CCyCN, bajo el título "[r]equisitos", se ocupa del llamado "control de inclusión o incorporación"
de las cláusulas predispuestas. Afirma que "[l]as cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y
autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas
aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente,
previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. La presente disposición es aplicable a la contratación
telefónica, electrónica o similares". Desde una mirada sistémica, debe vérsela como una manifestación del
"deber de información" que actúa en la etapa "precontractual", toda vez que atiende a garantizar que el
adherente resulte informado de las condiciones jurídicas de adquisición del producto o contratación del
servicio, y a emitir un consentimiento esclarecido, y, por tanto, plenamente eficaz. En definitiva, por él se
propugna que las cláusulas contractuales predispuestas, sean sometidas a priori, a un severo "control de
inclusión", determinándose si fueron suficientemente "conocidas" por el adherente.
El régimen general evidencia un nuevo punto de contacto con el subsistema de defensa del consumidor.
INSTRUMENTOS PARA EL CONTROL DE CONTENIDO DEL CONTRATO POR ADHESIÓN:
LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
El CCyCN no detiene la protección del adherente en el control de inclusión o incorporación, sino que se
articula con un sistema de "control sustancial o de contenido" de cláusulas abusivas. A tales fines, el art. 988
establece que "[e]n los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que
desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos
del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su

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contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles". De este modo, se otorga especial
relevancia al equilibrio contractual en los contratos por adhesión.
Los criterios de desestimación de cláusulas abusivas
La utilidad de un régimen legal relativo a cláusulas abusivas se mide, no tanto por la incorporación de un
extenso catálogo de cláusulas desestimables de pleno derecho, sino más bien por la recepción de normas
abiertas que puedan adaptarse a las cambiantes, y a veces sutiles formas bajo las cuales los predisponentes
suelen ofrecer sus condiciones generales de contratación. De este modo, el control de contenido se estructura
en el CCyCN sobre la base de estándares o normas abiertas.
a) En los Fundamentos del Proyecto de Código Civil 1998 se afirmaba que "...los tribunales están
habilitados para intervenir en los contratos predispuestos y en los contratos celebrados por adhesión,
principalmente para evitar su desnaturalización, la cual constituye un estándar de gran amplitud, que permite
abarcar un extenso universo de situaciones... y que se relaciona con la causa final entendida como el propósito
común de las partes de alcanzar un resultado económico y jurídico".
b) La norma que tiene por no convenidas a las cláusulas "...que importan renuncia o restricción a los
derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias". La
referencia al derecho supletorio es muy significativa; los derechos y facultades reconocidos por las normas
generales a favor del adherente no pueden ser restringidos, y los derechos que esas normas reconocen al
predisponente no pueden ser ampliados.
c) Finalmente, el CCyCN admite la abusividad de aquellas cláusulas que "por su contenido, redacción o
presentación, no son razonablemente previsibles". El texto supone una apertura a la categoría jurídica de la
"sorpresa".
Contrato por adhesión y aprobación administrativa de las cláusulas contractuales
El CCyCN sostiene que "[l]a aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control
judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede
subsistir sin comprometer su finalidad" (art. 989).
Cláusulas abusivas. Vasos comunicantes y diferencias entre el régimen del contrato por adhesión y el
contrato de consumo
El CCyCN consagra un régimen de cláusulas abusivas, que contiene lazos marcados entre los "contratos por
adhesión" y los "contratos de consumo". La tipificación de las cláusulas abusivas en los primeros, resulta
aplicable a los segundos. A ello ha contribuido el hecho que los límites expresados por el nuevo Código ya
estaban expuestos en la Ley Defensa del Consumidor (art. 37).
A la inversa, es evidente que las reglas sobre los alcances del control judicial de cláusulas abusivas previsto
para los contratos de consumo en el art. 1122 CCyCN, son aplicables a los contratos por adhesión.
Sin embargo, subsisten algunas diferencias, conforme lo previsto en el propio art. 1117, en cuanto dispone
que "[s]e aplican en este Capítulo [contratos de consumo] lo dispuesto por las leyes especiales y los arts. 985,
986, 987 y 988 [contratos por adhesión], existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las
partes". Se insiste así, que para la protección del consumidor, no es relevante el fenómeno de predisposición,
desde que la tutela se dispensa por la vulnerabilidad estructural que aquél presenta en el mercado.

ELEMENTOS DEL CONSENTIMIENTO

Permite reconocer como elementos del consentimiento a la oferta y a la aceptación, toda vez que para lograr
que aquél se perfeccione resulta indispensable el encuentro o coincidencia de ambas manifestaciones.
LA OFERTA
La oferta constituye una manifestación unilateral de la voluntad que da cuenta de un acto jurídico y que
tiene como finalidad proponer la celebración de un contrato.

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 En la realidad económico-social, puede insertarse en el marco de un proceso más o menos extenso de
negociación entre las partes, o constituir el primer contacto que se traba entre las mismas. Lo primero es
frecuente en los "contratos negociados o paritarios", en cambio, lo segundo es habitual en los "contratos por
adhesión" o "de consumo".
REQUISITOS. ESPECIAL REFERENCIA AL RÉGIMEN DE OFERTA AL PÚBLICO
Para que la oferta sea considerada como tal, es menester que revista una pluralidad de requisitos, que surgen
de los arts. 972, 973 y 977 CCyCN. De modo que, debe ser:
a) Personalizada, esto es, dirigida a un sujeto determinado o determinable (art. 972). Sin embargo, la regla
no resulta absoluta, desde que el art. 973 CCyCN admite que "[l]a oferta dirigida a personas indeterminadas
es considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias
de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo
y en las condiciones admitidas por los usos".
El régimen actual intenta —al menos parcialmente— adecuarse al funcionamiento del mercado, en donde
no puede negarse la existencia de ofertas dirigidas a personas indeterminadas, es decir, verdaderas propuestas
de contratos emitidas por alguien con voluntad inequívoca de obligarse. Una primera expresión del
reconocimiento legislativo de este fenómeno surgió de la LDC, cuyo art. 7 alude expresamente a la "...oferta
dirigida a consumidores potenciales indeterminados...".
De este modo, la "oferta al público" se abre como una posibilidad en nuestro régimen de Derecho común.
b) Seria, en cuanto el art. 972 CCyCN ordena que sea emitida "...con la intención de obligarse...".
La palabra "seria" alude a lo "real, verdadero y sincero, sin engaño o burla, doblez o disimulo". Aplicado a
la oferta, la exigencia impone que la misma sea emitida con la intención real de quedar obligado. Quedan fuera
situaciones en la cuales el proponente la emita con propósitos no obligatorios, como acontece con aquel que,
en el marco de una actividad pedagógica o docente o de un juego, ejemplifica proponiendo la formalización de
un contrato determinado.
c) Completa, en cuanto la oferta debe contener las precisiones necesarias para establecer los efectos que el
contrato habrá de producir de ser aceptada. Es suficiente que consigne los elementos esenciales generales y
particulares del contrato que se propone, desde que el resto de las consecuencias pueden resultar de los
mecanismos de integración del contenido del contrato.
d) Objetivada a un contrato en especial. Aunque no aparezca expresamente previsto en el art. 972
CCyCN del que resultan los requisitos de la oferta antes considerados, puede inferírsela de modo implícito, en
tanto, el propósito de toda oferta es proponer la formalización de un contrato, el que podrá ser nominado o
innominado, en los términos del art. 970 CCyCN.
Oferta emitida o dirigida a varias personas
El CCyCN considera la situación de la oferta —y lógicamente de la aceptación— de contratos con partes
plúrimas o de contratos plurilaterales. En tales supuestos, aquélla debe dirigirse a todas las partes o sujetos
interesados, de modo que, como regla general, no habrá contrato si no existe acuerdo de todos ellos. Puede
provenir de la convención o de la ley, autorizando a la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o
permitiendo su conclusión sólo entre quienes lo han consentido.
Obligatoriedad y revocación de la oferta
Otra de las novedades del CCyCN, es que el mismo acepta la fuerza obligatoria de la oferta. La
obligatoriedad de la oferta, requiere sin embargo de varias precisiones:
a) Constituye una regla que admite excepciones. El primer párrafo del art. 974 afirma que  "la oferta obliga
al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las
circunstancias del caso".
b) Se modula, según la existencia de diferentes situaciones que el legislador precisa, a saber:

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 Si el oferente se obligó a mantenerla durante un tiempo determinado, la revocación no es posible, desde que
lo contrario, violentaría el sentido del citado art. 974. La retractación es inconducente para evitar el
perfeccionamiento del contrato;
• "La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin
fijación de plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente". La obligatoriedad cuenta con una temporalidad
limitada, que emerge de la inmediatez de la comunicación existente entre los partes, que hace que sea
razonable la exigencia de la respuesta inmediata;
• "Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el
proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la
respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación". La fuerza vinculante de la oferta se apoya aquí
en la protección de la confianza (art. 1067 CCyCN), ya que existe consenso en entender a ésta como una
exigencia que se impone en orden a no defraudar las expectativas creadas con sus propias conductas o
manifestaciones de voluntad.
Básicamente, en este supuesto se trata de admitir límites a la revocación de la oferta, que recién quedará
autorizada una vez transcurrido el tiempo razonable de espera de la aceptación, plazo que se encontrará sujeto
a un conjunto de circunstancias. Como puede advertirse, este problema no se presenta cuando el oferente
hubiera emitido la oferta con plazo.
• Una situación similar se suscita respecto de la oferta al público, en cuanto el último párrafo del art. 973
CCyCN dispone que "[e]n este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por
los usos".
Retractación de la oferta en tiempo anterior o concomitante con su recepción
Más allá de los límites previstos en los supuestos precedentes, va de suyo que la retractación es posible en
las ofertas dirigidas a persona determinada "...si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario
antes o al mismo tiempo que la oferta" (art. 975 CCyCN). Coherente con ello, el párrafo final del art. 974
sostiene que "los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción, excepto
que contenga una previsión diferente".
Régimen de caducidad de la oferta. Responsabilidad precontractual
Se consagra que "la oferta caduca cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan,
antes de la recepción de su aceptación". La caducidad se presenta como una regla a la que se ha buscado
afirmar de modo especial. Sucede en materia de donaciones, el art. 1545 CCyCN dispone que la aceptación
deba producirse en vida del donante y del donatario, lo que supone que la oferta no se independiza de la
persona del donante, de modo que si éste fallece antes de la recepción de la aceptación del donatario, la misma
no perfecciona al contrato.
Otro supuesto de responsabilidad precontractual, configurado cuando alguien hubiera aceptado la oferta
ignorando la muerte o incapacidad del oferente operada con anterioridad a que fuera recibida por éste.
LA ACEPTACIÓN
Al igual que la oferta, la aceptación constituye un acto jurídico unilateral, aunque esta última tiene el
propósito de perfeccionar el contrato.
REQUISITOS
Para que la aceptación perfeccione el contrato es menester que:
a) Se dirija al oferente, esto es, se exprese como una respuesta personalizada a la propuesta cursada al
aceptante.
b) Se manifieste de modo tempestivo, es decir, durante el tiempo de vigencia o de obligatoriedad de la
oferta.

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 c) Resulte concordante con la propuesta recibida. Se recuerda que el art. 978 CCyCN principia afirmando
que "para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta.
Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal,
sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el
oferente si lo comunica de inmediato al aceptante". Más adelante, el art. 982 dispone que "los acuerdos
parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda,
expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En la duda, el contrato se tiene por
no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de
alguno de los elementos o de todos ellos".
La modificación de los términos de la oferta por el aceptante. Los acuerdos parciales
a) La regla sigue siendo la aceptación pura y simple de la oferta, lo que significa que cualquier modificación
a la misma importa una contraoferta;
b) Si el aceptante introduce modificaciones, éstas pueden ser admitidas por el oferente, en la medida que lo
comunique de inmediato a aquél. La fórmula del art. 978 no distingue acerca del tipo de cambios que pueda
proponer el aceptante, lo que hace pensar que aun aquellos que revistan carácter sustancial podrían dar lugar a
una conformidad del oferente. Tal situación se daría sin que las partes intercambien sus roles originarios de
oferente y aceptante;
c) Finalmente, el CCyCN acepta que al perfeccionamiento pueda tenérselo por operado mediante "acuerdos
parciales", en la medida que los mismos expresen un consentimiento sobre los elementos esenciales
particulares del contrato nominado o innominado de que se trate, con las formalidades exigidas para ese
negocio.
Aunque no se precisa el ámbito de actuación de la figura, es evidente que ha sido pensada para los contratos
paritarios, especialmente los de mayor complejidad, en donde la negociación está signada por un proceso más
o menos prolongado.
El art. 982 CCyCN responde a las exigencias negociales que dan cuenta de casos en los cuales resultaría
contrario a la buena fe negar el perfeccionamiento del contrato frente a negociaciones concluidas sobre todos
los aspectos esenciales.
El propio CCyCN sienta una regla hermenéutica de clausura: "en caso de duda, el contrato se tiene por no
concluido" (art. 982, ante último parte).
RETRACTACIÓN DE LA ACEPTACIÓN
Al igual que se acepta la retractación de la oferta, se hace lo propio con la aceptación, en tanto la
comunicación de su retiro sea recibida por el oferente antes o al mismo tiempo que ella (art. 981).

FORMACIÓN DEL CONTRATO ENTRE PRESENTES Y AUSENTES. SU SIGNIFICACIÓN ACTUAL

La distancia, puede ser concebida desde dos perspectivas diferentes, la que suministra el espacio material, o
la que brinda el espacio temporal, distinción que se refleja de modo diverso en el ámbito del Derecho.
En el campo contractual la distancia impacta de una manera especial. Así, en el Derecho contractual
tradicional, la problemática de la distancia es considerada particularmente con motivo del perfeccionamiento
del contrato, y es un área que ha sufrido una notable evolución influenciada en gran medida por el impacto de
la tecnología. La distancia física actuaba como causa generadora de la distancia temporal. Con la aparición de
las nuevas tecnologías (teléfono, télex, fax, televisión interactiva, Internet, etc.), tal estado de cosas fue puesto
en crisis, ya que a través de ellas hoy es posible que exista inmediatez comunicacional, independientemente
que ellas se encuentren físicamente presentes, lo que lleva a entender así celebrados a los contratos.
Hoy interesa saber si existe una comunicación instantánea entre las partes, en cuyo caso, el contrato se
entiende formado entre presentes, o por el contrario, si media una distancia o intervalo de tiempo entre la
oferta y la aceptación, supuesto en el cual el contrato se considera perfeccionado entre "ausentes".

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 Lo relevante para calificar a un contrato como celebrado entre presentes o "ausentes", resulta ser la
existencia o no de una distancia temporal entre las manifestaciones. Éste parece ser el espíritu del art. 980 del
CCyCN.
Por el contrario, en el ámbito de los contratos de consumo la distancia física o espacial actúa más allá de los
problemas de la formación del contrato, constituyéndose en una pauta de protección de los usuarios y
consumidores. En tal sentido, se destaca que los ordenamientos jurídicos contemporáneos regulan a través de
diferentes técnicas legislativas (v.gr. leyes especiales, incorporación a las leyes de defensa del consumidor,
etc.) las más modernas y variadas prácticas de comercialización. Las reglas de protección establecidas para los
contratos a distancia, buscan paliar la falta de inmediatez entre el consumidor y el objeto del contrato, e impide
una directa percepción de la cosa o servicio contratado, que genera el riesgo de recibir una prestación que no se
adecua a la esperada, y que, en su caso, lo obliga a asumir la dificultad de reclamar los defectos del producto o
actividad comercializada a un proveedor distante. En consecuencia, se pondera elogiosamente el
reconocimiento de la categoría de los "contratos a distancia" y brinda una exhaustiva regulación en los arts.
1105 y ss.
Momento perfectivo del contrato
Perfeccionamiento entre presentes
El contrato se perfecciona entre presentes cuando existe una comunicación directa entre las partes, sea
porque se encuentran físicamente presentes o porque recurren a un medio tecnológico que permite ese tipo de
intercambio.
El contrato se tiene por celebrado cuando la aceptación es manifestada (art. 980 inc. a), esto es, cuando se
exterioriza a través de los mecanismos que oportunamente se consideraran. Entre presentes coinciden el
momento de manifestarse y recibirse la aceptación.
Perfeccionamiento entre ausentes
La formación entre ausentes ha sido objeto de una profunda reformulación en el CCyCN. Se recuerda que
existe consenso universal a la hora de individualizar los sistemas posibles de perfeccionamiento entre ausentes
de un contrato, que habitualmente se presentan bajo el formato de diferentes teorías, a saber:
a) Teoría de la manifestación, que juzga celebrado el contrato cuando el aceptante exterioriza su voluntad.
b) Teoría de la expedición, que exige que el aceptante concrete el acto material de envío o remisión de la
aceptación. Éste era el criterio seguido como regla por el CCiv.
c) Teoría de la recepción, que considera que el contrato se forma cuando el oferente recepciona la
aceptación. Sobre el mismo se ha dicho que es el sistema más adecuado por cuanto evita algunas
consecuencias abusivas o injustas a que puede dar lugar la doctrina de la simple expedición.
d) Teoría del conocimiento, que impone el anoticiamiento directo del oferente de la aceptación.
El CCyCN parece valerse de la recepción como único sistema para la formación del contrato entre ausentes.
Sin embargo, podría pensarse en su modulación o morigeración frente a los supuestos de manifestación tácita
de la voluntad.
El art. 983 CCyCN dispone que "se considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida
por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su
domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil". Cuando caracteriza a la recepción, dice que la
misma puede suponer el conocimiento efectivo o el presunto. Queda claro que para perfeccionar entre ausentes
el contrato basta con la mera presunción de conocimiento de parte del oferente por haber ingresado la respuesta
dentro de su esfera de control.
LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA Y EL COMERCIO ELECTRÓNICO

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 Las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) han dado nacimiento al amplio universo de la
contratación electrónica, que desborda las fronteras de la formación del consentimiento. En este tipo de
contratos, quedan comprendidas todas las transacciones comerciales que recurren a una comunicación
electrónica, siendo el comercio electrónico la variante que se desarrolla mediante redes cerradas o abiertas.
En este ámbito es posible diferenciar distintas clases o grupos de casos, a saber:
a) Contratos celebrados en forma instantánea, por no mediar tiempo relevante entre la oferta y la
aceptación. La comunicación instantánea califica al momento de la formación y no al de ejecución. Son típicos
supuestos de contratos entre presentes.
b) Contratos no instantáneos, que dan cuenta de un tiempo de interposición entre la oferta y la aceptación,
dentro del cual puede verificarse un riesgo o contingencia, lo que hace que se los emplace dentro de los
contratos entre ausentes.
c) Contratos de consumo a distancia, que cuentan con una tipificación particular en miras de la protección
de la debilidad del consumidor la que se ve potenciada por la utilización de medios electrónicos de vinculación
que hace que falte entre las partes inmediatez física, lo que lógicamente imposibilita el contacto directo del
consumidor con el objeto del contrato.
El nuevo régimen permite distinguir la contratación electrónica sin o con consumidores, esta última signada
por las normas de protección del Capítulo 3 del régimen de los "contratos de consumo" —en sintonía con la
LDC—. Sin embargo, en uno u otro caso, se reconocen la existencia de efectos comunes, tales como los que
resultan de las normas sobre instrumentos particulares, firma, criterios de incorporación de cláusulas generales
predispuestas, e incluso, las de formación del consentimiento antes explicadas, toda vez que, aún en los
contratos a distancia, la exigencia de confirmación impuesta al oferente sobre la llegada de la aceptación (art.
1108), no es entendida como un recaudo para el perfeccionamiento del contrato, el que debe considerárselo
concluido por la recepción de la aceptación por el oferente. De lo contrario, podría llegar a perjudicarse al
consumidor.
UNIDAD N° 5

ELEMENTOS: OBJETO Y CAUSA

CAPÍTULO 4 - OBJETO Y CAUSA DEL CONTRATO(1)

EL OBJETO DEL CONTRATO. LAS TEORÍAS QUE PRETENDÍAN EXPLICARLO Y LA POSICIÓN DEL CCYCN

En el CCyCN, el objeto es abordado en el Capítulo 5 de la "teoría general del contrato", a través de una
regulación que armoniza con la dispensada al "[o]bjeto del acto jurídico". La primera parte del art. 1003
CCyCN, con el cual comienza la regulación del citado Capítulo, dispone que "[s]e aplican al objeto del
contrato las disposiciones de la Sección 1ª, Capítulo 5, Título IV del Libro Primero de este Código".
El objeto constituye uno de los tres elementos estructurales del contrato —junto al consentimiento y la
causa—. A priori, expresa la materia sobre la cual recaen las manifestaciones de voluntad emanadas de las
partes, pero ésa no es sino una primera aproximación que requiere de mayores precisiones.
En un estudio clásico sobre la materia, precedente al nuevo CCyCN y seguido por buena parte de la
doctrina, se clasificaba a las diferentes teorías que intentaban explicar al objeto de los actos jurídicos —
aplicables al contrato por ser éste una especie de aquél—, en tres grandes grupos, a saber:
a) Teoría amplia, que lo consideraba dado por las obligaciones que el negocio jurídico crea, modifica o
extingue. Aunque sostenía que las obligaciones eran un efecto del contrato, aceptaba elípticamente hablar de
ellas como si fueran objeto del mismo.
b) Teoría intermedia, que lo juzgaba expresado en las prestaciones que emergían del acuerdo. Era
insuficiente para explicarlo en algunos actos jurídicos, como los que poseían eficacia real o tenían un
contenido extrapatrimonial o familiar.

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 c) Teoría restringida, limitada concretamente a los bienes, hechos e intereses. La misma concitaba los
mayores consensos entre nuestros autores, al igual que en el Derecho comparado.
El CCyCN adopta un conjunto de reglas que brindan ahora una mayor claridad y que despejan las dudas
existentes en el régimen anterior, por cuanto:
• La remisión expresa efectuada por el art. 1003 CCyCN, permite aplicar a los contratos lo dispuesto en el
art. 279 CCyCN. Este último, aunque carece de una definición del objeto de los actos jurídicos, sólo refiere a
"hechos" y "bienes". Aparecen expurgadas todas las referencias a las "obligaciones" y a las "prestaciones"
presentes en el CCiv. Por tanto, el CCyCN busca despojarse de los debates que signaron al objeto, adoptando
una postura práctica y cómoda al lenguaje.
• Diferencia al objeto del contrato del interés patrimonial de los contratantes. La parte final del art. 1003
afirma que el objeto debe "...corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial".
OBJETO DEL CONTRATO Y OPERACIÓN ECONÓMICA CONSIDERADA. DIFERENCIAS
CON EL CONTENIDO DEL CONTRATO
Cuando las partes consienten buscan describir normativamente la operación económica determinada que
quieren concretar, lo que tiene relevancia en contratos que presentan elevados niveles de complejidad.
Así entendida la operación económica no se confunde con la causa fin objetiva, desde que ésta alude a la
finalidad económica que resulta del tipo contractual.
La noción de operación económica constituye un concepto jurídico al que se recurre cada vez con mayor
frecuencia, en especial, para la protección de la debilidad jurídica. Por ello, se afirma en el Derecho comparado
que existe una fuerte tendencia a considerar al contrato no sólo aisladamente —y en sí mismo—, sino a través
de una evaluación de la operación económica en su conjunto.
La cuestión no es ajena al CCyCN. Diferentes supuestos demuestran la veracidad de la afirmación. Así, por
ejemplo:
a) Aunque en la tipificación de los contratos conexos se alude expresamente a la "finalidad económica" (art.
1073), es evidente que también la "operación económica" da cuenta del objeto inmediato de dichos contratos,
que se integran con su objeto mediato consistente en los hechos y bienes que lo integran.
b) La operación económica proyecta efectos jurídicos. Afirma en el art. 1120 que "[s]e considera que existe
una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una
pluralidad de actos jurídicos conexos".
c) La noción de operación económica concretada por las partes al tiempo de consentir, constituye un insumo
imprescindible para aplicar las figuras señaladas supra.
Finalmente, no debe confundirse al objeto del contrato con su contenido, desde que el primero refiere de
modo inmediato a la operación económica concretada por las partes, que capta mediatamente a los hechos y
los bienes considerados. En cambio el contenido, alude al reglamento contractual referido a un objeto
determinado. Comprende todo lo que en el contrato se ha dicho o escrito, aunque de modo restrictivo, sólo
alcanza al complejo de reglas más no a las meras manifestaciones o enunciaciones.
OBJETO DEL CONTRATO E INTERESES DE LOS CONTRATANTES
El objeto del contrato y su contenido expresan una relación jurídica patrimonial (art. 957).
Sin embargo, nunca se dudó que pueda responder a un interés extrapatrimonial, ya que la patrimonialidad
de la relación contractual no presenta una estricta correlación con el interés de las partes. Consecuente con ello,
la parte final del art. 1003 CCyCN afirma que el objeto debe "...corresponder a un interés de las partes, aun
cuando éste no sea patrimonial".
REQUISITOS DEL OBJETO DEL CONTRATO

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 El segundo párrafo del art. 1003 CCyCN dispone que el objeto del contrato "[d]ebe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes,
aun cuando éste no sea patrimonial".
Por tanto, constituyen requisitos del objeto del contrato los que a continuación se enuncian.
Licitud
El contrato debe tener un objeto lícito; la juridicidad es una exigencia que aparece fuertemente enfatizada
en el CCyCN. Así, el art. 279 CCyCN dispone que "el objeto del acto jurídico no debe ser... prohibido por la
ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la
dignidad humana". De modo concordante, el art. 1004, titulado "[o]bjetos prohibidos", señala que "[n]o
pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son
contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos;
ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el
cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56".
Contrato con objeto inmoral o contrario a las buenas costumbres. La noción de orden público
El art. 1º del CCyCN considera a la "costumbre" como una fuente del derecho y otorga relevancia a los usos
y prácticas, lo que incide en las reglas hermenéuticas o de integración de los contratos.
Con relación al objeto —tanto del negocio como del contrato— se observa el rol que se asigna a las "buenas
costumbres" como estándar jurídico. Se ha dicho que "a través del estándar jurídico de las 'buenas
costumbres' las formas de vida de la comunidad participarán indirectamente en la aplicación e interpretación
del Derecho que la rige", en búsqueda de la justicia.
En el convencimiento de fijar cierto contenido a este estándar, constituye una polémica clásica aquella que
discurre acerca de su referencia a la moral cristiana.
Por caso, el "orden público" en cualquiera de sus variantes, de carácter "político y moral" —actuando como
límite al obrar de los particulares—, o "económico-social" —imponiendo determinadas conductas o
comportamientos, sea con fines de dirección de la economía o de protección de los débiles—, apunta siempre a
resguardar los aspectos esenciales sobre los cuales se estructuran las instituciones comunitarias.
En el ámbito patrimonial en general, y contractual en particular, entre muchos otros temas, resulta
recurrente su invocación a los fines de morigerar intereses usuarios o capitalizaciones excesivas. Ha servido
para declarar la nulidad de un contrato de préstamo de dinero celebrado entre un psicólogo y su paciente,
puesto que, aun admitiendo que fuera un adelanto de honorarios —equivalente a tres años y medio de sesión
—, constituía una falta ética grave, contraria a la moral y buenas costumbres, constituyendo, además una seria
afectación de los derechos personalísimos del asistido, en tanto se lo privaba de su inalienable derecho de
interrumpir o abandonar el tratamiento o de acudir a otro profesional (9).
Cabe tener presente, que ciertos contratos que en otros tiempos fueron considerados pasibles de nulidad por
ser contrarios a las buenas costumbres, resultan hoy aceptados jurídicamente, por imperio de los cambios
operados en la ponderación social.
El objeto del contrato que afecta la dignidad de la persona humana. Exigencias constitucionales
En la consideración del objeto del contrato, el CCyCN marca una intensa relación con los derechos
personalísimos.
La dignidad de la persona humana constituye un eje nodal, a la vez que transversal, en el nuevo régimen. A
ella refieren diferentes normas, a saber: inviolabilidad de la persona humana; afectaciones a la dignidad; objeto
del acto jurídico; trato digno. En lo que ahora nos concierne, de modo inmediato el art. 1004 CCyCN
coherentemente limita el objeto del contrato cuando se contraríe "la dignidad de la persona
humana". Evidentemente, responde a las exigencias constitucionales y a los Tratados de derechos humanos.

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 La cuestión tiene un amplio tratamiento en el campo de las prácticas abusivas en los contratos de consumo,
aunque ello no significa que pueda estar ausente en las restantes categorías contractuales, entre otras razones,
porque el resguardo de la dignidad de la persona humana supone observar un conjunto de comportamientos
positivos o de abstención, que son propios de la buena fe que preside todas las relaciones jurídicas, aún las
patrimoniales(10).
Por las razones expuestas, existe consenso en no legitimar al mal llamado "contrato de maternidad
subrogada", desde que no se acepta que el mismo pueda asumir el ropaje de un negocio jurídico patrimonial.
Por ello, el Anteproyecto que sirviera de antecedente directo del CCyCN, tipificaba la figura de la "gestación
por sustitución" como un negocio personalísimo.
Contrato que compromete actos peligrosos
El art. 54 dispone que "[n]o es exigible el cumplimiento de un contrato que tiene por objeto la realización
de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad
habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias". Sólo será
válido el consentimiento prestado para concretar tales actos, en la medida que se cumplan con las exigencias
previstas legalmente, a saber: tratarse de servicios de ejecución habitual para el obligado; cumplirse con
medidas razonables de prevención y seguridad.
Contrato lesivo de derechos ajenos
El contrato tampoco puede constituirse en un programa prestacional que suponga la lesión de derechos
ajenos.
Aun partiéndose de la lógica de su oponibilidad, ella nunca llevar a desconocer los límites que resultan de
legítimos derechos de terceros.
Contratos sobre bienes prohibidos
El CCyCN también reconoce que los contratos pueden tener por objeto un bien prohibido. Así resulta del
art. 234 CCyCN, que dispone que "[e]stán fuera del comercio los bienes cuya transmisión está expresamente
prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones".
Son casos de inalienabilidad absoluta, los bienes del dominio público del Estado; y la cláusula de
prohibición de enajenar. En cambio, otros bienes, pueden enajenarse bajo ciertas exigencias (12); entre ellos se
ubican la enajenación de bienes del presunto fallecido durante el período de prenotación; la transmisión,
constitución o modificación de derechos reales sobre los bienes de los niños, niñas o adolescentes.
Efectos del contrato con objeto ilícito
El CCyCN prohíbe los hechos contrarios a las leyes, a la moral, al orden público, a la dignidad de la
persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; o a bienes a los que por un motivo especial se prohíbe que
lo sean.
La ilicitud conduce a la nulidad absoluta por tratarse de actos que contravienen el orden público, la moral o
las buenas costumbres, lo que desencadena legitimados activos que pueden pretender la nulidad, y la ausencia
de subsanación por confirmación o prescripción.
El negocio jurídico personalísimo
El CCyCN establece que los actos que tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano, se rigen por lo
dispuesto en los arts. 17 y 56 CCyCN.
Se reconoce así la categoría del acto jurídico personalísimo como una especie de dicho género,
diferenciado, por tanto, del contrato. La "gestación por sustitución"  es un ejemplo paradigmático de este
grupo de actos.
Posibilidad. Convalidación

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 La posibilidad siempre ha sido considerada como un requisito del objeto de los actos jurídicos y de los
contratos. En su acepción gramatical significa inicialmente la "aptitud, potencia u ocasión para ser o existir
algo". El segundo párrafo del art. 1003, afirma que el objeto debe ser "posible". La expresión sin ningún
aditamento, permite reeditar los debates habidos en el anterior régimen acerca de los alcances.
Para algunos, ésta refiere sólo al plano fáctico, es decir, que se trate de hechos o cosas susceptibles de tener
aptitud para constituirse en materia del contrato. Sería el caso de acordar un transporte para viajar al centro de
la tierra, para lo cual hoy no existe tecnología que permita la supervivencia del hombre.
Hay quienes, en cambio, predican la imposibilidad jurídica, que supone que el objeto pactado es ignorado
por el ordenamiento jurídico, restándole todo valor, EJ., obligarse a constituir una hipoteca sobre una cosa
mueble. Se la ha criticado, sosteniéndose que se confunde con la ilicitud.
Finalmente, el art. 280 CCyCN acepta que "[e]l acto jurídico sujeto a plazo o condición suspensiva es
válido, aunque el objeto haya sido inicialmente imposible, si deviene posible antes del vencimiento del plazo o
del cumplimiento de la condición". La exigencia apunta a reconocer que en los negocios con eficacia
pendiente, basta con que el objeto sea posible antes, para producir su plena eficacia a consecuencia del
acaecimiento de plazo o la condición.
Determinación absoluta o relativa
El objeto debe ser determinado por las partes al contratar, de modo absoluto, o al menos relativamente. Es
decir, debe ser determinado o determinable. Esto último significa que el contrato cuente con los instrumentos
suficientes para su individualización (art. 1005 CCyCN, párrafo final).
Pautas de determinación según la naturaleza de los bienes
a) En los contratos sobre bienes, se afirma que "...éstos deben estar determinados en su especie o
género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Es
determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización" (art. 1005
CCyCN).
De todo ello se infiere que:
• Si son ciertos o individualizados, ningún problema se presenta, toda vez que según el art. 746
CCyCN, "[e]l deudor de una cosa cierta está obligado a...entregarla con sus accesorios, aunque hayan sido
momentáneamente separados de ella";
• Cuando refieran a obligaciones de género, esto es, cuando las mismas recaen sobre cosas determinadas
sólo por su especie y cantidad, éstas deben ser individualizadas. Se ejemplifica con la venta de un caballo de
pura sangre o de salto. La elección corresponde al deudor, excepto que lo contrario resulte de la convención de
las partes; debe recaer sobre una calidad media.
• Cuando exista fungibilidad —un individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie—
(art. 232), se requiere que la cantidad esté determinada o fijado el criterio para su determinación.
Determinación por un tercero
El art. 1006 CCyCN dispone que "[l]as partes pueden pactar que la determinación del objeto sea efectuada
por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya observado los
criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la
determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación
procesal".
La primera cuestión que resulta menester considerar es la naturaleza del vínculo habido entre las partes del
contrato con objeto determinable y el tercero, el que ha sido tradicionalmente calificado como mandato.
El texto enfatiza en la conservación del contrato, lo que hace que el mismo evite su nulidad por falta de
objeto, si el tercero no realiza la elección, o la misma deviene imposible.

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 Una situación distinta se presenta cuando el tercero haya efectuado la determinación y no haya observado
los criterios fijados por las partes o derivados de los usos y costumbres. En tales casos, la fijación existe, pero
se encuentra cuestionada por su desajuste con las cláusulas del propio contrato o las reglas que resultan del
mercado. Se trata de un supuesto de revisión del contrato, a la que se llega como consecuencia que la
determinación del tercero ha incumplido de modo esencial su manda.
Por tanto, la determinación judicial es el instrumento al que se recurre para preservar al contrato en un
contexto de mayor justicia.
PATRIMONIALIDAD DEL NEGOCIO AUNQUE NO NECESARIAMENTE DEL INTERÉS POR EL
CUAL LAS PARTES ACTÚAN
El objeto debe ser susceptible de valoración económica, aunque el interés no sea
patrimonial. ALTERINI ejemplifica con el contrato de prestación de servicios que se celebra con el interés —
seguramente extrapatrimonial— de aprender una lengua.
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LOS BIENES OBJETO DEL CONTRATO
Bienes existentes y futuros
El art. 1007 sostiene que "[l]os bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. La promesa de
transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos
aleatorios". De este modo, se acepta la validez de un contrato sobre bienes futuros.
El contrato sobre bienes futuros puede presentarse bajo diferentes formatos. Así:
a) Se presume celebrado de modo condicional, bajo la condición suspensiva que el bien llegue o no a
existir, resultando aplicable a todos sus efectos las normas sobre las modalidades de los actos jurídicos (14).
Las partes subordinan la plena eficacia o la resolución del acto jurídico, dando lugar a las condiciones
suspensivas y resolutorias.
En la condición suspensiva el acto no logra plena eficacia, o lo que es lo mismo tiene una "eficacia
pendiente".
b) Por excepción, será aleatorio, en la medida que el adquirente asuma los riesgos de que la cosa futura
llegue o no a existir.
Bienes ajenos
También el CCyCN autoriza el perfeccionamiento de contratos sobre bienes ajenos, sepultando los
interminables debates habidos en el régimen anterior.
El CCyCN explicita categóricamente que "[l]os bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos" (art.
1008). En tal supuesto, interesa saber la responsabilidad que asume el promitente.
El tema presenta una marcada proximidad con la promesa del hecho ajeno, aunque existen algunas
diferencias de tratamiento. Según el art. 1008 CCyCN cabría distinguir dos tipos de promesas sobre bienes
ajenos(16), aunque por diversas razones se considera que los casos pueden ser —al menos— tres:
a) El que promete transmitirla no garantiza el éxito de la promesa. En tal caso, sólo está obligado a emplear
los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar
los daños causados.
b) El promitente garantiza la promesa y ésta no se cumple. En tal caso, debe también la indemnización,
aunque aquí la responsabilidad es objetiva, desde que el promitente comprometió como resultado el
cumplimiento de la promesa.
c) Una situación intermedia se presenta, cuando el promitente garantiza solamente la aceptación del tercero.
Se entiende que la solución es posible, no sólo por tratarse de un pacto, sino también porque el mismo no

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desnaturaliza el sentido del acuerdo y se apoya en la premisa lógica de que quien puede lo más puede lo
menos.
De todos modos, el debate presenta hoy menor interés habida cuenta de la unificación del sistema de
responsabilidad civil (arts. 1708 y ss. CCyCN).
La tutela se estructura en todos los casos mediante reglas de responsabilidad.
Una situación diferente, ajena a la promesa, se da cuando alguien contrata sobre bienes ajenos como
propios. En virtud de ello, es responsable de los daños si no hace entrega de los mismos. El obligado quedaba
comprometido como si fuera el titular del bien. Si el bien no se transfiere, el contrato carece de objeto, y por
tanto, convergen las normas de invalidez y responsabilidad.
Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares
Finalmente, entre las normas especiales relativas a los bienes objeto del contrato, se encuentra el art. 1009,
que se ocupa de los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares. El mismo consagra que "[l]os
bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de
los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe reparar
los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe".
Del texto surge que el contrato que recae sobre dichos bienes será válido, pero los gravámenes o cautelares
seguirán subsistiendo, y gravarán al adquirente del bien. Así, el primer párrafo del art. 2186 CCyCN establece
que "los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin el
crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente previstos".
Por tanto, quien se obligó de mala fe, será responsable de los daños y perjuicios, en la medida de la buena fe
del adquirente, lo que será difícil de admitir por el acceso registral que muchas veces se presentará.
El contrato de larga duración y el objeto del contrato
El legislador ha querido captar especialmente al contrato que presenta una larga duración, puesto que
supone que el interés del acreedor no se satisface sino por intermedio de la prestación continua o reiterada en el
tiempo.
En abstracto, la categoría puede presentarse de diferentes modos. Así, la larga duración puede estar
determinada en el contrato, a través de un plazo extenso de vencimiento. Ello ocurre, por ejemplo, en una
locación de inmuebles con destino económico o profesional de hasta cincuenta años. Por el contrario, en otros,
la duración es de tiempo indeterminado, como ocurre habitualmente en el ámbito empresarial, siendo ejemplos
de ello los contratos bancarios en general (art. 1378 CCyCN), el contrato de cuenta corriente (art. 1432, inc. b]
CCyCN), y el de agencia (art. 1491 CCyCN), entre otros. Este amplio abanico de contratos, evidencia el
acierto del legislador de abordar de modo general sus efectos.
Entre las principales consecuencias que surgen del CCyCN se destaca que:
a) "En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que
se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar" (art.
1011, primer párrafo CCyCN).
La esencialidad del tiempo en los contratos de larga duración, lo constituye en elemento tipificante, del cual
pueden deducirse efectos e interpretaciones. Es interesante reconocerla como una tipificación transversal, que
hace a la naturaleza de estos contratos.
b) Por lo expuesto, "[l]as partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración,
respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total".
El CCyCN brinda pautas precisas para su aplicación desde que pone el acento en la reciprocidad, que,
además de ser propia de los contratos onerosos, aparece enfatizada aquí por la temporalidad total esperada.

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 c) Finalmente, se prevé que "[l]a parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable
de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos".
• Como principio, la norma alcanza a los contratos de duración de plazo indeterminado. Sin embargo, no
puede descartarse que la misma pueda ser de utilidad para admitir la obligación de renegociación en contratos
de larga duración de plazo determinado que exijan alguna revisión para la mejor ejecución del contrato, y más
allá de las fronteras de la imprevisión; entiéndase bien, no se postula que la renegociación sea admitida como
un instrumento que, de acuerdo a las circunstancias, autorizaría una pretensión razonable de renegociación en
miras de la mejor ejecución del objeto convenido.
• En los contratos de duración de plazo indeterminado resulta más sencillo aceptar a la obligación legal de
renegociación. El texto parece haber sido pensado para que aquel que pretende la rescisión en ese ámbito, evite
incurrir en una conducta abusiva, dándose a la renegociación. El incumplimiento conducirá a la indemnización
propia de toda rescisión; adviértase que no se trata de un supuesto de resolución por incumplimiento, sino un
caso diverso, regido por otras disposiciones.
OBJETO DEL CONTRATO Y PACTOS DE HERENCIA FUTURA
El CCiv. reconocía un vasto y minucioso régimen prohibitivo relativo a los pactos sobre herencias futuras, a
partir de un conjunto de reglas de la teoría general del contrato, de ciertas figuras especiales y del sistema
sucesorio.
El art. 1010 CCyCN afirma que "la herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden
serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares", seguidamente sostiene que ello se ve
excepcionado en el párrafo siguiente en el denominado "pacto de familia".
El pacto del artículo 1010 —párrafo segundo— CCyCN
Existe una excepción a la regla de la prohibición de los pactos sobre herencia futura: "pacto de familia".
En nuestro régimen, el texto legal citado dice que "[l]os pactos relativos a una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión
empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros
derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos,
sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del
cónyuge, ni los derechos de terceros".
PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA
El "pacto de familia" se configura a partir de un conjunto de presupuestos, a saber:
a) Su objeto debe comprender a una explotación productiva o participaciones societarias de cualquier
naturaleza.
En conjunto, parecen aludir a la hacienda industrial o agropecuaria, con aptitud de producir, que desborda
las fronteras de la noción de empresa. Se distingue así, entre actividades empresariales y aquellas cumplidas
sin ese tipo de organización. Se juzga que esta interpretación finalista y extensiva es la que debe ser reconocida
en el pacto de familia, comprendiendo, por tanto, a participaciones societarias, empresas y/o cualquier otro
emprendimiento productivo.
b) Su finalidad concierne a la "conservación de la unidad de la gestión empresaria" o a la "prevención o
solución de conflictos". No sólo se pone al servicio de mantener o lograr la unidad de la gestión empresaria,
sino que también busca constituirse en un instrumento de prevención.
c) Deben ser celebrados por herederos legitimarios, y, eventualmente, con la participación del futuro
causante y su cónyuge.
En nuestro régimen es necesario formular las siguientes precisiones:

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 • La referencia que efectúa "a establecer compensaciones a favor de otros legitimarios", conduciría a
entender que sólo éstos podrían ser parte.
• El propio CCyCN señala que no es necesario que participen el futuro causante y su cónyuge. Ahora bien,
la misma duda cabe respecto a la intervención de todos los legitimarios. Así, podría presentarse el caso de un
padre que a los fines de resolver la gestión del emprendimiento productivo que explota junto a uno de sus
hijos, celebra un "pacto de familia" exclusivamente con él. En la medida que ello no transgreda los límites que
luego se verán, se entiende que no cabría reproche alguno.
• Finalmente, requieren para su validez no afectar la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los
derechos de terceros. Aquí se pone de manifiesto con marcada intensidad los límites a la autonomía de la
voluntad.
Naturaleza y caracteres
La cuestión de la naturaleza del pacto de familia no resulta una tarea sencilla.
Ahora bien, como contrato, presenta diferentes rasgos y caracteres. Así:
a) Aunque todo contrato es un acto jurídico patrimonial (art. 957 CCyCN), como tal puede ser inter
vivos o mortis causa. Se parte de la oposición entre actos inter vivos y de última voluntad, y no entre
actos inter vivos y mortis causa.
Insistimos, el pacto de familia, como todo contrato es un acto jurídico inter vivos, y a la vez, mortis causa,
por cuanto los efectos se estabilizan y resultan plenos y definitivos con la apertura de la sucesión.
b) Puede ser gratuito u oneroso, en los términos del art. 967 CCyCN. Un ejemplo de pacto de familia
oneroso podría ser el celebrado mediante el contrato de transmisión de bienes a legitimarios (art. 2461
CCyCN).
c) Es no formal, dado que el art. 1010 no le ha impuesto una forma determinada, y en consecuencia, rige el
principio de libertad de formas (arts. 284 y 1015 CCyCN). Pese a ello, pueden resultar de aplicación, según los
casos, las formas propias de cada negocio transmisivo.
MODOS DE CONCERTACIÓN
El CCyCN ha preferido no condicionar la autonomía de la voluntad de los interesados en el pacto de
familia, por lo cual, acepta diferentes modos bajo los cuales el contrato pueda ser concertado.
Una posibilidad sería convenirlo como negocio sujeto a condición suspensiva, y en consecuencia, a una
eficacia pendiente. Podría ser el caso en el cual los herederos legitimarios acuerden entre sí, sujetos al
fallecimiento del causante, la atribución patrimonial de una empresa —o su gestión empresaria— con las
consiguientes compensaciones económicas.
También es posible perfeccionarlo como negocio de ejecución inmediata. En tal caso, la participación del
futuro causante deviene ineludible, puesto que él será el obligado a transferir a uno o varios de los herederos
futuros el patrimonio empresarial, y los relativos a los bienes que pudieran ser objeto de compensación.
Los mecanismos de transmisión serán de los más variados, pudiendo adoptar como tipo, una partición
donación por ascendiente; una donación simple o un fideicomiso, entre otras figuras de interés.
SU VINCULACIÓN CON LA PLANIFICACIÓN SUCESORIA
El pacto que acaba de considerarse, inserto dentro del Capítulo 5 del "objeto" del contrato, ha sido pensado
como instrumento para la planificación sucesoria, que reviste una marcada importancia social, al constituir un
verdadero mecanismo de prevención de conflictos. Para favorecer la planificación sucesoria, el CCyCN
plantea una flexibilización del orden público, que supone ampliar los márgenes de la autonomía privada,
cercenada por la sucesión forzosa, a cuyo servicio está el segundo párrafo del art. 1010 del CCyCN, junto con
otras disposiciones, tales como, la disminución de los montos de legítima; la mejora a favor del heredero con
discapacidad; los límites a la acción de reducción.

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OBJETO DEL CONTRATO Y AMBIENTE
El objeto del contrato también se ve impactado por las exigencias constitucionales que protegen al
"ambiente" y a la "biodiversidad".
Existe un marco normativo que así lo exige, en particular, los arts. 41 y 75 inc. 17 de la CN, por cuyo
intermedio se ha consagrado una concepción amplia del ambiente y de su tutela jurídica, comprendiendo tanto
al hábitat natural (aire, agua, flora, fauna, suelo) y cuanto al artificial, dentro del cual se distingue al construido
por el hombre, del social, proveniente de los sistemas políticos, culturales, económicos y sociales.
A ello se añaden una pluralidad de normas infraconstitucionales que han explicitado una pluralidad de
principios y reglas sobre la materia. Es el caso de:
a) La ley 25.675 sobre "política ambiental nacional", y las normas que desarrollan sus presupuestos
mínimos de protección.
b) La ley de defensa del consumidor que recepta en su art. 43, y en ocasión de las facultades reconocidas a
la autoridad de aplicación, el principio de consumo sustentable.
La llamada función ambiental
El CCyCN ha optado por fortalecer a los principios generales, entre otras razones, para constituirlos en
instrumentos de desarrollo de la función social y ambiental del contrato.
El CCyCN explicita la cuestión en diferentes normas, en especial en el art. 14, cuando reconoce a los
derechos individuales y a los derechos de incidencia colectiva, y como una derivación lógica, afirma que "[l]a
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los
derechos de incidencia colectiva en general". De la misma manera, el art. 240 es categórico al señalar
que "[e]l ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser
compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho
administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la
sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el
paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial".
De esta manera, se hace realidad la constitucionalización del derecho contractual (arts. 1º y 2º CCyCN), en
cuanto se subordina al contrato a las exigencias constitucionales y convencionales que tutelan el ambiente y la
biodiversidad biológica.
Se confirma así que "la tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los
ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos
colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de
un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien
colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda
la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular
energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales".
Función ambiental y cláusulas contractuales pasibles de nulidad
La resultante lógica del reconocimiento de estos horizontes conduce a la ampliación del orden público de
coordinación, ahora ambiental, y en consecuencia, a invalidar las cláusulas que lo afecten.
Algunas premisas que reconocen el impacto de la función ambiental sobre la teoría del contrato. Se sostuvo
que "es legítima la declaración de nulidad de una cláusula contractual cuando se demuestre con evidencia
clara y concreta que ésta se opone al ordenamiento ambiental que es de orden público..., pero no cabe hacerlo
respecto de una intención que indica que un acto puede o no llevarse a cabo".
Lo expresado supra no significa restar trascendencia a la autonomía privada, desde que, dejan márgenes
para que el accionar de los particulares —principalmente a través del contrato— modulen el orden público
ambiental y de la biodiversidad, permitiendo una razonable articulación entre el sector público y el privado;

59
aunque es innegable que la función ambiental del contrato, impacta de modo directo sobre los límites a la
autonomía privada y su eficacia vinculante.
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR. INTERESES
PROTEGIDOS. REMISIÓN
La tutela de los intereses del consumidor también desborda el interés individual, ingresando en el campo
pluriindividual homogéneo y colectivo, lo que se proyecta sobre la protección contractual del consumidor.

LA CAUSA DEL CONTRATO

El CCyCN adopta una postura que reconoce a la causa como un elemento estructural del acto jurídico y del
contrato.
Es evidente que con esa postura se intenta dejar atrás la cultura anticausalista, anclada en el tratamiento
metodológico del CCiv., la que pese a haber sido desterrada del campo académico, todavía subsiste en el
mundo negocial y forense. Por ejemplo, aún hoy resulta infrecuente explicitar en los contratos considerandos
sobre las finalidades compartidas por las partes, como tampoco es usual sentencias que aludan a ella.
El CCyCN a través de una enfática y transversal regulación de la causa, intenta la reversión de ciertas
prácticas y la afirmación de otras, en la búsqueda de una nueva cultura jurídica.
LAS ACEPCIONES DE LA CAUSA Y LA METODOLOGÍA SEGUIDA EN EL CCYCN
Se ha dicho tradicionalmente que la causa es un vocablo multívoco (BREBBIA), que presenta pluralidad de
acepciones, entre las cuales sobresalen la que refiere a "aquello que se considera como fundamento u origen de
algo", y la que alude al "motivo o razón para obrar". Esas nociones se proyectan al campo jurídico.
La primera entronca con la llamada "causa fuente", propia de la "teoría general de las obligaciones", que es
tratada con gran rigurosidad en el CCyCN, no sólo en lo conceptual, al afirmar el art. 726 que "[n]o hay
obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el
ordenamiento jurídico", sino también por la metodología seguida, en cuanto en el Libro Tercero relativo a los
"[d]erechos personales", se aborda al contrato (art. 957 CCyCN) y a las otras fuentes de las obligaciones, entre
las que se comprenden a la responsabilidad civil, a la gestión de negocios, empleo útil, enriquecimiento sin
causa, declaración unilateral de voluntad, y títulos valores.
La segunda da cuenta de la denominada causa fin, cuya sede natural es la teoría del acto jurídico, y de la
cual el contrato es tributaria, por tratarse de su especie paradigmática. En este punto, la metodología del
CCyCN es peculiar, dado que, como corresponde, encara la regulación en el ámbito de los actos jurídicos. Va
en la dirección ya señalada de fortalecer a la causa fin, proyectándola sobre el contrato para, desde allí,
consolidarla en el plano práctico.
CAUSA FIN
DEBATES HISTÓRICOS SOBRE LA MATERIA
La causa fin es una categoría que ha suscitado variadas teorías en diferentes momentos históricos, cuyos
desarrollos iniciales se remontan al Derecho romano. Para comprender cabalmente los alcances fijados para la
causa fin en el CCyCN, es necesario esbozar, al menos someramente, las grandes doctrinas ensayadas en el
Derecho Comparado y en el Derecho nacional.
A fin de sintetizar el planteo se lo suele expresar bajo la secuencia de una tesis, una antítesis y una síntesis.
La evolución de la causa fin es bastante conocida entre nosotros (25), por lo cual se centrará el estudio en las
discusiones actuales. Sin perjuicio de ello, se recuerda que hubo una primera sistematización de la causa por
parte de JEAN DOMAT(26)(tesis), la que influyó sobre el Código de Napoleón, que dieron forma al
"causalismo". Las inconsistencias de la formulación llevaron a severas críticas, que contribuyeron a eclipsarla
(antítesis), y generaron un fuerte movimiento identificado como "anticausalismo". Finalmente, y ya en el
siglo XX comenzaron a perfilarse otros estudios, que resistematizaron la noción sobre otras bases. Como luego

60
se verá, la más significativa parece ser la obra de LOUIS JOSSERAND sobre "Los móviles en los actos jurídicos
de Derecho Privado. Teleología jurídica". Allí alumbra una corriente de síntesis, que se expresa en un
neocausalismo o nuevo causalismo.
Este neocausalismo cuenta con dos corrientes bien diferenciadas, aunque no antitéticas:
a) El neocausalismo objetivo, desde esta perspectiva la causa radica en la función económica-social del
contrato, y puede ser caracterizada como el conjunto de intereses que parece probable que la norma contractual
realice, y que concordantemente, son también perseguidos por las partes.
La causa resulta de utilidad para explicar muchos acontecimientos y efectos de los contratos tal como
operan en el mercado, revalorizando la regulación o tipificación especial de los mismos, la que por ello, guarda
una importante diferencia con las normas de la parte general. La noción de causa se vincula así al tipo
contractual, en cuanto pone el acento en su función abstracta, de la cual resultan los efectos legales
correspondientes.
Aunque es innegable que la noción presenta utilidad, no deja aportar una mirada insuficiente, por lo cual se
la pretende enriquecer con nuevos horizontes.
b) El neocausalismo subjetivo ha sido delineado magistralmente por JOSSERAND, quien afirmara algunos
conceptos fundamentales, a saber:
• Los móviles pueden definirse como las razones de obrar de las partes, que se presentan como los diversos
sentimientos, intereses e innumerables pasiones por las que el alma humana puede ser conmovida;
• Los móviles pueden remontarse al pasado o mirar al porvenir. Los primeros, constituyen los antecedentes
del acto. Para inferir adecuadamente el fin que persigue, es necesario recurrir a los móviles, que ingresan en el
porvenir.
• Los verdaderos móviles son extrínsecos al acto, y en el ámbito de los contratos, a los efectos de preservar
su intangibilidad u obligatoriedad, es necesario que sean comunes a las partes. Por tanto, han de incorporarse al
acto, para lograr valor contractual.
• Lógicamente deben ser lícitos.
Así formuladas, ambas perspectivas no son incompatibles, y por tanto, enriquecen a la teoría del acto
jurídico y a la teoría general del contrato. Esto es lo que predica la doctrina neocausalista dualista.
POSTURA QUE ADOPTA EL CCYCN
El art. 281 CCyCN dispone que "[l]a causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que
ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos
y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes".
El texto tiene una redacción adecuada, que da cuenta de la corriente "neocausalista sincrética o dualista",
con gran predicamento en nuestro país.
En consecuencia, los desarrollos teóricos del "neocausalismo subjetivo" y del "neocausalismo objetivo",
resultan de utilidad para interpretar el derecho vigente.
Vale la pena efectuar algunas consideraciones particulares, a saber:
a) Se alude inicialmente a la causa fin objetiva, a la que entiende como la finalidad abstracta del negocio,
autorizada por el ordenamiento, y que resulta del tipo.
b) Para aludir a la causa fin subjetiva, se ha preferido mantener la tradición nacional, y por tanto, el CCyCN
refiere a los "motivos", antes que a los "móviles" de los contratantes.
c) Párrafo aparte merece la exigencia que se trate de "motivos esenciales". Juzga a éstos como relevantes a
los fines de reconocer a la causa fin subjetiva. La opción seguida por nuestro ordenamiento parece responder al
propósito de circunscribir el tema a los móviles verdaderamente significativos para las partes, determinantes,

61
para los cuales será menester bucear —en caso de conflicto— en la naturaleza del negocio, en sus
circunstancias, y en las cualidades personales de los contratantes.
PRESUNCIÓN DE LA CAUSA FIN. FALSA CAUSA
Coherente con la vocación neocausalista a la que adscribe, el CCyCN afirma que "[a]unque la causa no
esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la
causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera" (art. 282 CCyCN).
El primer párrafo resulta una derivación necesaria de aceptar que la causa fin pueda presentarse en forma
expresa, o tácitamente (art. 281 CCyCN). Asimismo, responde al sentido común, puesto que no es lógico
pensar que alguien se obligue sin razón o motivo.
La parte final da cuenta de la "falsa causa", en donde se reconoce la validez del acto si se funda en una
verdadera, en tanto reúna las exigencias ya consideradas. La norma se vincula así con la simulación relativa.
Las normas que refieren a la causa fin en la teoría general del contrato
Su presencia en las diferentes etapas del iter contractual
La metodología seguida por el CCyCN, que ha llevado a incorporar normas sobre la causa fin en la teoría
general del contrato.
La primera, constituye una mera disposición legal de remisión a la regulación de la causa en materia de
actos jurídicos (art. 1012 CCyCN).
Luego, el artículo siguiente señala que "[l]a causa debe existir en la formación del contrato y durante su
celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad,
adecuación o extinción del contrato". Se trata de una norma que afina el concepto de la causa fin a la
naturaleza dinámica del contrato, apuntando a las diferentes etapas del iter contractual; de modo que, la causa
no sólo debe existir al tiempo del perfeccionamiento del contrato, sino también en ocasión de su ejecución.
Ello explica los efectos que derivan de la falta de causa, que de conformidad al momento en que se produce,
podrán provocar diferentes ineficacias.
Efectos del contrato con causa ilícita o inmoral. El contrato celebrado con un motivo ilícito o inmoral
individual
También se consagra una norma sobre el contrato con causa ilícita. El art. 1014 establece que  "[e]l contrato
es nulo cuando: a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; b) ambas
partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo
ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha
dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido".
El inc. a) se ocupa de coordinar el régimen de la causa con el que resulta del objeto, desde que en ambos
casos, del negocio ilícito, inmoral, contrario a las buenas costumbres o al orden público, deriva la nulidad
absoluta.
Sin embargo, el inc. b), en búsqueda de moralizar aún más el contrato, consagra efectos al simple "motivo
individual", en tanto sea ilícito o inmoral. Es claro que no nos encontramos en el campo de la causa fin, puesto
que aquélla no fue compartida o bilateralizada —expresa o tácitamente—.
Sin embargo, el legislador quiso asignarle efectos sancionatorios a tal proceder, y en consecuencia, dispuso
que el contratante que obra con dicho propósito, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero
ésta puede reclamar lo que le ha dado, sin obligación de cumplir con aquello que ha ofrecido. A esa tutela,
parece caber también, la reparación de los daños y perjuicios.
Las normas especiales

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 Además de las reglas generales de la teoría del acto jurídico y de la teoría general del contrato, existan otras
normas que conciernen a la causa fin y que resultan de institutos particulares, entre las que se destacan las de la
simulación (art. 333 CCyCN); frustración de la finalidad (art. 1090 CCyCN), y conexidad contractual (art.
1073 CCyCN), entre otras.

SIMETRÍAS Y ASIMETRÍAS ENTRE EL OBJETO Y LA CAUSA

En el régimen anterior resultaba un tema particularmente difícil trazar las fronteras entre el objeto y la
causa. La situación, en gran medida, ha cambiado.
Como punto de partida, cabe reconocer entre ambos evidentes puntos en común. Así, son elementos
estructurales del contrato, cuya defectuosa configuración puede conducir a la nulidad absoluta por encontrarse
comprometido el orden público.
Sin embargo, las diferencias también son apreciables. Por caso, y entre las más importantes, se señala que:
a) En lo conceptual, la toma de postura que sobre ambos trae el CCyCN, despeja los debates habidos en el
pasado, por cuanto el objeto queda confinado a la materia sobre la cual recae el consentimiento, consistente en
bienes y hechos en el marco de un conjunto de reglas específicas que buscan describir normativamente la
operación económica determinada que se pretende concretar.
En cambio, la causa responde a los fines, sean los propios que resultan de la función económica y social del
tipo contractual (neocausalismo subjetivo); o los que las partes han asumido como propósitos comunes o
bilateralizados.
b) En lo relacional, el objeto tiende a ser estático, puesto es principalmente considerado en ocasión de la
formación del contrato; la causa es dinámica, al proyectarse durante todo el iter contractual.
c) En lo probatorio, la acreditación de la causa subjetiva no es una tarea sencilla, más aún frente a la cultura
jurídica imperante que tiende a no expresarla en ocasión de la celebración.

ACTOS JURÍDICOS O CONTRATOS ABSTRACTOS

Para concluir, se destaca que el CCyCN también contiene una regulación del acto jurídico abstracto (art.
283 CCyCN), que puede resultar, por ejemplo, de una manifestación unilateral de voluntad, como sucede con
las garantías unilaterales.
El texto se integra con algunas normas especiales, como la del art. 1810 CCyCN, de lo cual resulta que:
a) El efecto característico de los actos abstractos reside en que la inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa
no son discutibles mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice (art. 283 CCyCN). La lectura
del texto a contrario, permite inferir que no se trata que el acto abstracto carezca de causa, sino que la misma
deba ser objeto de debate luego de su ejecución.
b) Se ha tipificado una de sus especies más significativas; así, el art. 1810 CCyCN afirma
que "[c]onstituyen una declaración unilateral de voluntad y están regidas por las disposiciones de este
Capítulo las llamadas 'garantías de cumplimiento a primera demanda', 'a primer requerimiento', y aquellas en
que de cualquier otra manera se establece que el emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro
y se obliga a pagarlas, o a pagar una suma de dinero u otra prestación determinada, independientemente de
las excepciones o defensas que el ordenante pueda tener, aunque mantenga el derecho de repetición contra el
beneficiario, el ordenante o ambos". Las "garantías de cumplimiento a primera demanda", presentan
diferencias apreciables con las garantías contractuales como la fianza. El contrato de fianza constituye una
garantía frente al riesgo de insolvencia del deudor, en tanto que la garantía a primera demanda apunta a cubrir
el riesgo de incumplimiento contractual. La fianza se construye como garantía de una obligación emergente de
un negocio principal, lo que da cuenta de su dependencia y de su causa final. La garantía a primera demanda es
autónoma, excluyendo al garante la posibilidad de oponer excepciones sustentadas en el contrato base y
abstracta, en tanto la causa resulta irrelevante para la producción de sus propios efectos. Aun en el acto
abstracto, la causa reviste significación.

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 UNIDAD N° 6
CLASIFICACIÓN

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DESDE EL PUNTO DE VISTA TÉCNICO JURÍDICO

En la materia contractual se pueden esbozar dos grandes criterios clasificatorios, que luego podrán
subclasificarse respectivamente. Por un lado, los contratos se pueden clasificar desde un punto de vista técnico
jurídico y, por otro lado, desde el punto de vista de su utilidad o función económico-social. Si se tienen
presentes los mencionados criterios clasificatorios fácilmente se podrá advertir que ambos puntos de vista
resultan esenciales, tanto para comprender acabadamente la materia en estudio, como para que resulte factible
sistematizarla.
Las distintas clasificaciones de los contratos desde el punto de vista técnico jurídico surgen del Capítulo 2,
Título II del CCyCN (arts. 966/970), y como consecuencia de la ausencia de caracterización de los mismos en
la regulación efectuada por el Codificador, es que tal tarea ha quedado reservada a la doctrina. Determinar a
qué categorías pertenece un contrato dado tiene un notable interés práctico, ya que permitirá demarcar sus
efectos naturales o, lo que es lo mismo, los institutos de la teoría general que les resultarán aplicables.
La clasificación desde el punto de vista de la utilidad económico-social también resulta esclarecedora
puesto que expresa las diferentes funciones que los contratos pueden cumplir en la sociedad y en el mercado.
Esta categorización no surge de un modo expreso del CCyCN pero puede deducirse de la metodología
adoptada en el Título IV, relativa a los contratos en particular y al modo en que los mismos son agrupados. La
misma resulta trascendente al momento de interpretar, calificar y, eventualmente, integrar el contrato.

LOS CRITERIOS CLASIFICATORIOS EMERGENTES DE LOS ARTÍCULOS 966 Y SIGUIENTES DEL CCYCN

CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES. CONTRATOS PLURILATERALES

La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales se ciñe a los contratos que son fuente generadora de
obligaciones. Se recuerda que la categoría contractual no siempre hace nacer obligaciones, toda vez que
también puede modificarlas o extinguirlas.
El art. 966 CCyCN en su primera parte dispone que "los contratos son unilaterales cuando una de las
partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada...". Por tanto, se llama unilateral aquel contrato en el
cual —al momento de su celebración— nacen obligaciones para una sola de sus partes. De este modo, sólo una
es acreedora y la otra deudora. Son contratos unilaterales por su propia naturaleza la donación y la fianza. No
obstante, cuando se pactan como gratuitos, pueden ser unilaterales el contrato de servicios, de mandato y la
cesión de derechos (art. 1614), entre otros.
Existen contratos denominados "no rigurosamente unilaterales", en los cuales ambas partes están obligadas,
pero las obligaciones a cargo de cada una de ellas no son recíprocas entre sí; tal como ocurre, por ejemplo, en
el contrato de donación con cargo (art. 1582 CCyCN) —en el cual— el donante queda obligado a causa de una
obligación principal, y el donatario, por otra emergente del cargo, pero de naturaleza accesoria. Ambas partes
están obligadas, los contratos deben clasificarse como unilaterales, dado que aquellas obligaciones carecen de
un vínculo de reciprocidad y, por ende, cada una de ellas no constituye la contrapartida o retribución de la otra.
El art. 966 CCyCN en su segunda parte, preceptúa que los contratos "son bilaterales cuando las partes se
obligan recíprocamente la una hacia la otra". Por ende, se llama bilateral, el contrato en el cual —al momento
de su celebración— las partes quedan obligadas la una hacia la otra, y sus obligaciones tienen reciprocidad e
interdependencia. De este modo, cada contratante es al mismo tiempo acreedor y deudor del otro. Mientras la
reciprocidad supone que una obligación a cargo de una parte es la contraprestación de una obligación a cargo
de otra, la interdependencia exige que una obligación a cargo de una parte no pueda nacer sin una obligación a
cargo de la otra.

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 En efecto, esta relación de bilateralidad, se denomina sinalagma. El sinalagma puede ser genético, cuando
esas relaciones nacen al momento del perfeccionamiento del contrato, o funcional, cuando aparecen durante su
ejecución.
La valoración de la noción de sinalagma genético adquiere relevancia práctica frente a los efectos del
contrato. Por su parte, la importancia práctica de la noción de sinalagma funcional se presenta en los contratos
bilaterales en los que interviene el elemento temporal (contratos de duración, sean de ejecución continuada o
diferida), dado que permite valorar si aquella situación inicial de reciprocidad y equivalencia, perdura más allá
de la celebración, en la etapa de ejecución. De este modo, esta noción permite determinar —en concreto— la
continuidad del vínculo de interdependencia entre las obligaciones, en el que, el cumplimiento de cada una de
ellas, constituye el presupuesto lógico del cumplimiento de la otra.
Son contratos bilaterales por naturaleza, la compraventa, la permuta, el suministro, la locación, el leasing, la
renta vitalicia, el depósito, el mutuo, el comodato, el fideicomiso, entre otros. También pueden ser bilaterales,
el de servicios onerosos, el mandato oneroso, la cesión de derechos onerosa, entre otros.
El criterio clasificatorio del que da cuenta el contrato bilateral no se confunde con el que permite
desentrañar el carácter bilateral de un acto jurídico. Desde este punto de vista, el acto jurídico es bilateral
cuando intervienen al momento de su celebración la manifestación de voluntad de dos o más partes. Por ello, la
clasificación del art. 966 del CCyCN es privativa de los contratos y no puede hacerse extensiva a los negocios
jurídicos, dado que el contrato como acto jurídico es siempre bilateral; pero como contrato puede ser unilateral
o bilateral.
El art. 966 CCyCN, in fine, dispone que "las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente
a los contratos plurilaterales". El CCyCN establece que el régimen legal aplicable a los contratos plurilaterales
queda subsumido en el de los bilaterales. Ahora bien, aunque puedan aplicarse las mismas reglas de los
bilaterales, cabe reconocer especificidades propias de ellos, como por ejemplo que las prestaciones se fusionen
y tiendan todas a la consecución del fin común; que sean contratos de organización y de duración que regulen
la vida de dicha organización; que sean abiertos —en el sentido que— sus partes pueden retirarse o pueden
ingresar otras que queden obligadas según las normas contractuales originarias.
La doctrina subclasifica a estos contratos en:
a) "Contratos plurilaterales con causa asociativa", que a su vez se subdividen en:
• "Contrato asociativo societario", cuando se origina una persona jurídica distinta de los socios;
• "Contrato asociativo no societario", cuando presentan una finalidad común, pero no dan lugar a la
constitución de una sociedad.
b) "Contratos plurilaterales con causa de cambio", que no dan lugar al nacimiento de una sociedad ni se
verifica en ellos una función común, pero presentan complejidades propias de la pluralidad estructural, como
ocurre, por ejemplo, en la transacción celebrada entre tres o más sujetos.
Son contratos plurilaterales el de sociedad, el consorcio de propiedad horizontal, la agrupación de
colaboración, la unión transitoria y el consorcio de cooperación, entre otros.
La clasificación de los contratos bilaterales y unilaterales, plantea el interrogante acerca de si existe o no
concordancia perfecta entre aquéllos, y los onerosos y gratuitos, respectivamente.
En este sentido, en principio, puede afirmarse que existe una correspondencia entre los bilaterales y los
onerosos, en razón de que en ellos hay contraprestaciones recíprocas que responden al elemento obligacional
crédito o deuda, y patrimonialmente se traducen en ventajas o sacrificios recíprocos. Esta correlación se
advierte de modo directo, por ejemplo, en la compraventa, la permuta, la locación, la renta vitalicia, el leasing
o el fideicomiso.
Ahora bien, esta afirmación no tiene carácter absoluto, dado que admite excepciones. Esta salvedad surge
de modo manifiesto en el contrato de comodato, que por naturaleza es gratuito. En otros supuestos,

65
dependiendo de las circunstancias, la bilateralidad puede presentarse también con la gratuidad; tal como
ocurre, por ejemplo, en el mutuo y el depósito.
Por su parte, la concordancia entre los contratos unilaterales y los gratuitos, en principio, puede afirmarse
que existe, en razón de que en ellos una sola parte es acreedora y la otra es deudora, correspondiéndole a la
primera la atribución de una ventaja patrimonial, y a la segunda, la realización de un sacrificio sin
contraprestación a su favor. Esta correspondencia se presenta, por ejemplo, en el contrato de donación y
también en la fianza.
El CCyCN no regula tipos legales de contratos que puedan clasificarse de modo conjunto, como unilaterales
y onerosos. No obstante, la afirmación precedente puede encontrar excepciones en un contrato innominado
cuando sus partes se los otorguen.
Consecuencias prácticas de la clasificación
Esta clasificación tiene importantes consecuencias prácticas en cuanto al régimen jurídico que cabe aplicar
a una u otra categoría de contrato. Así, entre otros, pueden señalarse ciertos efectos propios de los contratos
bilaterales, tales como, la suspensión del cumplimiento vía acción o excepción (arts. 1031, 1032 CCyCN); la
cláusula resolutoria expresa y la implícita.
Por su parte, los plurilaterales también generan efectos propios con implicancias prácticas que difieren de
los que producen los bilaterales. Por caso, en el momento de conclusión del contrato, deben converger las
manifestaciones de voluntad de todos los interesados (art. 977 CCyCN). La nulidad del vínculo respecto de
una de las partes, no se propaga a las demás relaciones, como tampoco ocurre con el incumplimiento de una
parte, que no excusa el de las otras, excepto que la prestación incumplida o el vínculo nulo sean necesarios
para la realización del objeto del contrato.
CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS
El art. 967 CCyCN establece que "los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a
una de las partes les son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra...".
Se llama oneroso (o a título oneroso) el contrato en que cada una de las partes realiza un sacrificio
patrimonial (prestación que se cumple) en correspondencia con una ventaja (contraprestación que se recibe).
Sacrificio y ventaja están en relación de equivalencia; es suficiente que la equivalencia sea subjetiva, no es
necesario que sea objetiva. Por tanto, no obsta, por regla general, un desequilibrio objetivo entre las
prestaciones. Sólo en casos excepcionales, es decir, cuando el desequilibrio (objetivo) entre ventaja y sacrificio
asume formas notables (lesión), la ley proporciona a la parte afectada un medio de defensa.
En el contrato oneroso hay reciprocidad de prestaciones, en el sentido que una de las partes realiza la
prestación teniendo en miras la prestación que recibe.
Son contratos por naturaleza onerosos la compraventa, la permuta, el suministro, la locación, el contrato
oneroso de renta vitalicia. Por último, hay contratos que pueden pactarse onerosa o gratuitamente en forma
indistinta y respecto de los cuales no existe ningún tipo de presunción legal. Así acontece con la cesión de
derechos, la cesión de créditos, la cesión de deudas.
El art. 967 CCyCN, in fine, preceptúa que los contratos "...son a título gratuito cuando aseguran a uno o a
otro de los contratantes alguna ventaja, independiente de toda prestación a su cargo".
El contrato gratuito (o a título gratuito, o lucrativo, o de beneficencia) es aquel en que una sola parte recibe
una ventaja patrimonial y la otra soporta un sacrificio. En los contratos gratuitos se asume un sacrificio
patrimonial sin la perspectiva de una ventaja (MESSINEO). Son contratos por naturaleza gratuitos la donación y
el comodato.
La gratuidad, es un beneficio, una liberalidad. Por esta razón, se pretende proteger al otorgante a través de
las formas.

66
 La persona del beneficiario en los contratos gratuitos es principalísima, puesto que a ella y no a otra
cualquiera se ha querido favorecer por amistad, altruismo, etc.; de allí la figura de la reversión en la donación,
la calificación de error en la persona como esencial y la extinción del contrato de comodato por muerte del
comodatario.
La onerosidad puede manifestarse de dos maneras. Por un lado, existe una onerosidad inmediata y directa,
que es propia del recíproco trueque de prestaciones que caracteriza a los contratos de cambio y es a la que hace
referencia en forma exclusiva el art. 967 CCyCN. Por el otro, en los contratos asociativos, la onerosidad es
mediata. Como las prestaciones convergen, esto es, se unen, las ventajas a que aspira cada parte, no provienen
directamente de la otra u otras, sino que tales beneficios consisten en la participación en el resultado final útil
derivado de una actividad común.
La determinación del carácter gratuito u oneroso de un contrato es una cuestión de hecho, librada a la
apreciación de los jueces y tribunales en cada caso particular.
Implicancias prácticas de esta clasificación
Esta clasificación tiene importantes consecuencias prácticas:
a) El título de quien adquiere onerosamente, goza de mayor protección legal, que el de quien adquiere
gratuitamente. Así:
— En materia de acción revocatoria o pauliana, cuando el contrato es a título oneroso la acción revocatoria
sólo procede si el adquirente es cómplice en el fraude. Dicha complicidad se presume si, al momento de
contratar conocía el estado de insolvencia del deudor. Cuando es a título gratuito, aunque sea de buena fe,
basta con que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor.
— En relación con los efectos de la nulidad, ésta no puede perjudicar los derechos adquiridos sobre
inmuebles por subadquirentes de buena fe a título oneroso, a quienes se pone a cubierto de una acción de
reivindicación.
— La obligación de saneamiento que incluye la garantía por evicción y por vicios ocultos constituye un
elemento natural de los contratos a título oneroso.
b) Los institutos de la lesión y de la imprevisión, destinados a subsanar los desequilibrios de las
prestaciones de un contrato, tienen como ámbito de aplicación los contratos a título oneroso.
c) La oponibilidad del boleto de compraventa ya sea al concurso o quiebra, o al acreedor individual del
vendedor consagrada a favor de los adquirentes de buena fe, también tiene como fundamento la naturaleza
onerosa del contrato de que se trata.
d) Si el contrato es gratuito, se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título
oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes.
e) En la donación, se exige con mayor rigurosidad la observancia de la forma prescripta, llegando en
ocasiones a imponer una forma exigida bajo sanción de nulidad.
Quid de las donaciones remuneratorias, mutuas o con cargo
La clasificación de contratos en onerosos y gratuitos admite una categoría intermedia, la de los contratos
mixtos, por la cual "aquella de las partes que confiere un beneficio a la otra exige de ella alguna cosa que está
por debajo del valor de lo que ella le ha dado". Se trata de contratos que participan del doble carácter, por lo
cual su reglamentación exige la concurrencia de las reglas relativas a ambas categorías contractuales.
Esto es lo que ocurre con las donaciones remuneratorias mutuas o con cargo. Tales contratos se consideran
parcialmente onerosos, en la medida que constituyan una equitativa remuneración de los servicios prestados o
en la proporción en que el valor de lo donado sea absorbido por los cargos. En la parte que así no ocurra, esto
es el excedente no cubierto por el valor del cargo o del servicio prestado, la donación mantiene su régimen
natural y se rige por las reglas relativas a los contratos a título gratuito. Incluso, si el valor del sacrificio del

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donatario representado por el cargo o el servicio que ha prestado, equivale al valor de lo donado, se entenderá
que no existirá donación y corresponde, lisa y llanamente, aplicar las reglas propias de los contratos onerosos.
El acto es sometido a la rigurosidad de la forma del acto gratuito, y a su vez, se aplican los efectos de los
actos onerosos, en la medida del sacrificio.
Liberalidades como técnica de marketing con la finalidad de facilitar el consumo. Su interpretación
En la actualidad, en el marco de la relación de consumo, se realizan numerosas y variadas prestaciones por
los empresarios que parecieran ser gratuitas, pero en realidad son indirectamente onerosas, porque las mismas
tienden a promover o facilitar la contratación. Estas aparentes liberalidades son utilizadas como técnicas
de marketing e interpretadas por la jurisprudencia reconociendo su naturaleza onerosa en aras de tutelar los
derechos de los potenciales consumidores y usuarios.
Así, la jurisprudencia ha adoptado este criterio para resolver casos sobre responsabilidad de los
establecimientos comerciales por hechos dañosos —principalmente robos o hurtos de vehículos— acaecidos
en los lugares destinados a estacionamiento. En este sentido, se ha resuelto que no puede sostenerse que el
estacionamiento sea gratuito y con ello pretender liberarse del deber de seguridad, cuando el servicio de
estacionamiento es utilizado para promover las ventas de los productos del hipermercado. Dicho costo,
obviamente, se encuentra incluido en el precio de los productos a la venta ofrecidos en las góndolas del mismo.
Por otro lado, se ha afirmado que el servicio de estacionamiento por parte de los supermercados no se presta de
forma desinteresada, sino que, por el contrario, es utilizado como una manera de atraer mayor clientela, al
ofrecer una infraestructura y una presunta seguridad para el resguardo de los vehículos. Resulta indudable que
con ello se "gana" clientela la que en sí misma tiene valor económico tornándose lucrativa la guarda de los
rodados.
En definitiva, si bien todas las prestaciones mencionadas son aparentemente gratuitas, en realidad ostentan
una onerosidad indirecta y así es interpretado equitativamente por los tribunales al momento de valorar la
responsabilidad civil del empresario en el ámbito de la relación de consumo.
CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS
El art. 968 dispone que "los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los
contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos,
dependen de un acontecimiento incierto".
En tal sentido, la disposición legal adoptó el criterio que sostuviera la mayoría de la doctrina que entendía
que los contratos conmutativos y aleatorios constituyen una subespecie de los contratos onerosos. Sin
embargo, esta posición no es unánime. Para algunos autores es posible la existencia de contratos aleatorios
dentro de los gratuitos, teniendo en cuenta que se trata de criterios clasificatorios independientes. Para esta
postura, existen contratos que son gratuitos y aleatorios a la vez, como sería el caso de una atípica renta
vitalicia gratuita o de una donación de prestaciones vitalicias —ambos dependen del álea que implica la
duración de la vida.
Ingresando en el análisis de la definición legal, se puede afirmar que es conmutativo el contrato en el cual
la estimación del respectivo sacrificio y ventaja pueda hacerla cada una de las partes en el mismo acto en el
momento del perfeccionamiento. En otras palabras, los contratos son conmutativos cuando "las ventajas que
proporcionan a las partes son ciertas y susceptibles de apreciación inmediata: hay entre ellos una especie de
compensación recíproca, que no depende de eventualidad alguna".
Puede afirmarse, sin ninguna duda, que son conmutativos la mayoría de los contratos: la compraventa —
salvo los supuestos de aleatoriedad—, la permuta, la cesión de derechos —salvo la de derechos litigiosos o
dudosos— la locación, el contrato de obra, de servicios, el mandato, el mutuo, el depósito, etc.
Por su parte, es contrato aleatorio aquel en el cual la entidad del sacrificio puesta en relación con la ventaja
no puede ser conocida y apreciable en el acto de la formación del contrato. Tal entidad se revelará luego, según
el curso de los acontecimientos. De esto se sigue que quien estipula un contrato aleatorio tal vez haga una cosa
útil para él o perjudicial, según las circunstancias. Por lo tanto, en éste las partes desconocen en el acto de

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conclusión si del mismo resultará una ventaja proporcionada al sacrificio que deben realizar. No basta para que
el contrato sea aleatorio la mera indeterminación de la prestación.
El acontecimiento es incierto no sólo cuando no existe certeza sobre la posibilidad de su ocurrencia, sino
también cuando se ignora el momento en el cual ha de verificarse. En tal sentido puede:
a) Subordinarse el cumplimiento de la prestación a cargo de una de las partes, estando la otra perfectamente
determinada (contrato de seguro de vida y responsabilidad civil).
b) Depender de su verificación cuál será la parte que deberá cumplir con la prestación y cuál la beneficiaria
de ésta (contrato de juego o de apuesta).
c) Determinar la extensión del plazo durante el cual deberá cumplirse cierta prestación de ejecución
periódica o continuada, supuesto en el cual, la entidad de ésta dependerá del mayor o menor lapso en que
sobrevenga el acontecimiento, que fatalmente debe producirse (contrato oneroso de renta vitalicia).
Las partes pueden celebrar contratos aleatorios con distintas finalidades. Puede que lo hagan para desafiar el
azar, como ocurre con el contrato de juego, de apuesta, de lotería, de rifa, o puede que los celebren para
protegerse del azar, como acontece con el contrato de seguro, de medicina prepaga o de renta vitalicia.
También debe tenerse presente que existen nuevos contratos aleatorios que tienen por finalidad incrementar
el consumo. Así, por ejemplo, en los envases cuando en alguno de ellos se esconden cupones representativos
de premios; quien paga a tiempo la cuota de su compra a crédito o de sus servicios participa del sorteo de un
bien de consumo; etc.
Los contratos aleatorios pueden, ser tales por su naturaleza o por voluntad de las partes. Los primeros, son
aquellos que revisten tal carácter por su estructura legal, por las características de su tipicidad como lo son el
contrato de juego y de apuesta, de renta vitalicia, de seguro. En cambio, los segundos son aleatorios en virtud
del acuerdo de las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad. En realidad, se trata de contratos por
naturaleza conmutativos que devienen en aleatorios por imperio de un pacto, como lo sería la compraventa a
todo riesgo con renuncia a la obligación de saneamiento o la compraventa de cosa futura.
La importancia práctica de esta clasificación estriba en que, en principio, la imprevisión resultaría aplicable
a los contratos conmutativos y, sólo por excepción, podría invocarse en los aleatorios, si la prestación se torna
excesivamente onerosa por causas extrañas al álea propia.
CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS
La terminología empleada por el CCyCN
El CCyCN, al referir a la clasificación que aquí se considera, en la primera parte del art. 970 dispone: " los
contratos son nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no...". Nominar es "dar
nombre". Como se advierte, la norma emplea los términos "nominados" e "innominados", aunque adopta la
pauta de distinción entre contratos "típicos" y "atípicos", porque no alude a la denominación al definir esta
categoría de contratos, sino a la regulación legal de ellos. Si bien hubiese resultado más apropiado utilizar
aquellos últimos vocablos, el CCyCN juzga relevante que las relaciones contractuales tengan efectivamente
regulación, más allá de la denominación.
La terminología empleada,, encuentra sus raíces en el Derecho romano donde no existía una doctrina
general del contrato. Las especies contractuales eran cerradas y, en principio, sólo se confería acción a los
contratos que hubiesen sido mencionados y nombrados por la ley civil, no admitiéndose para los innominados.
La utilización de las expresiones típicos y atípicos ha sido recomendada fuertemente por gran parte de la
doctrina nacional.
En el desarrollo de la temática se seguirá la propuesta del CCyCN, es decir, que se considerará a los típicos
como sinónimo de los nominados, haciendo lo propio con los atípicos y los innominados.
“puede utilizarse una u otra nomenclatura, en la medida que le demos el exacto concepto de tener o no
regulación".

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Los fundamentos de la distinción
En nuestro Derecho, por efecto de la libertad contractual como parte de la autonomía de la voluntad, toda
convención que no contraríe las normas imperativas, la moral y las buenas costumbres posee eficacia
obligatoria, aunque la ley no la sancione expresamente. De allí la recepción legal de la categoría de contratos
innominados, como categoría diferenciada de los nominados.
La atipicidad en materia contractual reviste importancia económico-social incuestionable. El legislador
pone a disposición de los contratantes la regulación de aquellas figuras de mayor uso en el tráfico negocial,
pero a la par otorga poder jurígeno a los particulares, en la inteligencia de que la creatividad y la dinámica
propias de ese sector de la actividad actuarán como un motor de impulso y crecimiento del mercado y de la
vida social. Así lo ha demostrado la experiencia del último siglo, en la que por medio de contratos que no
respondían a ninguno de los moldes del CCiv., del CCom., o de leyes especiales, se fueron generando nuevos
modelos negociales, con el tiempo regulados legalmente. Es por ello que la tipicidad negocial es esencialmente
dinámica, con fronteras cambiantes. De tal modo, los contratos que hasta un determinado tiempo han sido
innominados, pueden dejar de serlo y convertirse en nominados desde el momento en que su normativa es
recogida y fijada por la ley.
Los contratos nominados
Son contratos nominados aquellos que cuentan con regulación en la ley, que los precisa y les otorga una
disciplina en cuanto a su contenido, efectos e, incluso, requisitos formales. Es posible hallar el régimen
aplicable a los mismos en el CCyCN y en leyes especiales (por ejemplo, la medicina prepaga, etc.). No resulta
relevante que la ley otorgue o no un nombre al contrato, sino que éste tenga regulación propia.
Los contratos innominados. La importancia de la tipicidad social
Son contratos innominados los que, surgidos en razón de la libertad contractual inherente a la autonomía de
la voluntad, carecen de una completa estructura legal peculiar.
Tradicionalmente, en doctrina se los ha dividido en tres subcategorías: los puros, los mixtos y los que
poseen tipicidad social. Los primeros, constituyen figuras contractuales creadas por las partes enteramente
nuevas, no previstas por el legislador. Los segundos, resultan de la combinación de dos o más tipos
contractuales, o bien del esquema de un tipo previsto al cual se le aportan sustanciales modificaciones. Por
último, se habla de tipicidad social para hacer referencia a aquellos contratos que si bien no tienen una
disciplina normativa establecida en la ley, poseen una manifestación frecuente en el tráfico, como fenómeno
social, de modo tal que esta continuidad los dota de un nombre por el cual son conocidos. A modo de ejemplo,
es posible indicar los contratos de hospedaje, publicidad y garaje, entre otros.
La utilidad práctica de realizar subclasificaciones doctrinarias en la categoría de contratos innominados se
fundamentaba en la necesidad de determinar cuáles eran las normas aplicables a ellos debido a la falta de
pautas concretas en el CCiv. En relación con los puros y mixtos, la solución variaba dependiendo de la total
ausencia, de la mayor o menor presencia de elementos legales o de las combinaciones de ellos; entonces se
recurría a la analogía, a la teoría de la absorción, o a la teoría de la combinación.
En cambio, diferente valoración merecen los contratos innominados que cuentan con tipicidad social donde
adquieren relevancia los usos y costumbres. Asimismo, la tipicidad social de un contrato es fundamental para
concretar su tipicidad legislativa.
El régimen aplicable
Reviste especial importancia especificar cómo, a falta de disciplina legal, deben ser integrados los contratos
innominados, porque de las normas que se les apliquen dependerán directamente los efectos que produzcan. En
este sentido, la segunda parte del art. 970 CCyCN ofrece el orden de reglas que los regulan: "[l]os contratos
innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a. la voluntad de las partes; b. las normas generales
sobre contratos y obligaciones; c. los usos y prácticas del lugar de celebración; d. las disposiciones
correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad ". Cabe

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reiterar que la disposición no efectúa distinciones en la categoría de contratos innominados, es decir, que las
pautas normativas se aplicarán genéricamente a ellos. A continuación, se explican cada una de ellas:
a) La voluntad de las partes. Los contratantes tienen el derecho de ejercer su libertad para celebrar un
contrato y determinar su contenido dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las
buenas costumbres; respetar la voluntad de las partes no implica que alcance el nombre determinado que ellas
asignen al contrato innominado, pues la denominación no hace a la esencia. De haber desarrollado las partes
una regulación completa del vínculo contractual innominado, no será necesario efectuar la integración del
contenido en particular, por lo que la tarea a desarrollar se reducirá a la de interpretación del mismo. Caso
contrario, resultará indispensable recorrer las alternativas que ofrecen los incs. c) y d) del artículo en análisis.
b) Las normas generales sobre contratos y obligaciones. Conduce a una adecuada integración del
contenido general del contrato en términos de lógica del sistema normativo que exige, por ejemplo, el respeto
de la buena fe, excluye el abuso de derecho y posibilita una razonable interpretación, con base en la intención
común de las partes. Además, la aplicación de las normas generales citadas es de gran importancia para
calificar un contrato innominado (como bilateral o unilateral, oneroso o gratuito, etc.), ya que implicará
trascendentales consecuencias para el intérprete, quien podrá regular varios aspectos de la figura (si el
innominado es bilateral, regirán para él la cláusula resolutoria implícita, la suspensión, etc.). Por otra parte,
esas normas sirven para regular los elementos esenciales generales del contrato innominado, necesarios para la
validez de cualquier contrato.
Sin embargo, con el hecho de indicar sólo normas generales, se presenta un problema ulterior: el de la
búsqueda y hallazgo de las normas particulares, a cada uno de los contratos innominados. Si el intérprete acude
a la segunda es porque las particularidades del contrato no pudieron encontrarse en las estipulaciones de los
contratantes; pero aquí no podría culminar su tarea debido a que será necesario recurrir al tercero y, en su
defecto o simultáneamente, al cuarto.
c) Los usos y prácticas del lugar de celebración. En materia de integración del contenido del contrato se
observarán en tercer lugar, luego de las normas indisponibles y las supletorias, "...los usos y prácticas del lugar
de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque
sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto
que su aplicación sea irrazonable". Los usos sociales son las prácticas de la vida, morales, religiosas,
económicas, sociales, etc. El sustrato del uso es la repetición y el hábito, lo mismo sucede con la costumbre
que es un comportamiento repetido en circunstancias determinadas, pero los usos se distinguen de ella porque
no llevan consigo ninguna idea coercitiva. La costumbre, como fuente de derecho, ha sido definida como aquel
uso manifestado en actos reiterados y constantes que produce una regla de derecho. Empero, los usos, sin
propia fuerza normativa, pueden producir efectos jurídicos por disposición de la ley y así son llamados usos
normativos equiparándose entonces a la costumbre.
Por su parte, las prácticas establecidas entre las partes tienen especial relevancia para definir el contenido
particular del contrato y para interpretarlo. Los usos, toman en cuenta el comportamiento generalizado en un
ramo o sector del comercio, las prácticas establecidas conciernen a la manera en que las partes del contrato han
procedido previamente en sus relaciones recíprocas.
Para que integren su contenido es preciso que las partes los hayan incorporado, o que ellos sean
ampliamente conocidos y regularmente observados en el lugar de celebración; sólo se los excluye cuando su
aplicación es irrazonable.
La regla normativa en análisis resulta aún más trascendental cuando se trata de interpretar e integrar un
contrato que, aunque innominado legalmente, ha adquirido tipicidad social.
d) Las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se
adecuan a su finalidad. Debe observarse la última pauta del art. 970. La misma refiere a la aplicación
analógica de las previsiones establecidas para contratos nominados que resulten afines, ponderando la finalidad
perseguida por las partes. La analogía es el recurso por el cual el intérprete aplica al contrato innominado la
disciplina del contrato nominado con el que tiene mayor similitud, independientemente de la caracterización de
aquél como puro, mixto o con tipicidad social, aunque es muy probable que para estos últimos la integración

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del contenido particular se agote recurriendo a las reglas de los incs. a) y c). Cabe aclarar que no
necesariamente un contrato innominado puede ser totalmente regulado por uno nominado afín, ya que la
analogía también puede aplicarse a aspectos o elementos parciales. A tal efecto, la finalidad económico-social
del contrato innominado juega un papel determinante, "...la finalidad y la economía del contrato constituye
una fórmula que, más allá de los efectos jurídicos, en orden a las relaciones patrimoniales, aprehende las
necesidades que el negocio tiende a satisfacer y la manera prevista por las partes para lograrla dentro del
mismo". A la hora de redactar un contrato innominado, debe atender especialmente a la inclusión de los
considerandos, en los cuales serán indicadas las finalidades prácticas efectivamente perseguidas por las partes
al celebrar el contrato. Tal recomendación permitirá, asimismo, evaluar uno de los elementos esenciales
generales del contrato, cual es la causa.
Resulta útil aclarar que se vislumbra una jerarquía en el conjunto de reglas contenidas en la segunda parte
del art. 970 CCyCN, pero debe otorgársele al intérprete la posibilidad de emplear todas o algunas de ellas; la
regla del inc. b) resultará muy útil para calificar, interpretar e integrar el contenido general del contrato
innominado, pero insuficiente por sí sola para determinar los aspectos particulares del mismo.
Los contratos aparentemente innominados
"Existen supuestos en los cuales el contrato es innominado sólo en apariencia", siendo en realidad contratos
nominados. El caso más sencillo es el del contrato nominado en el que se incluyen prestaciones subordinadas
de otra especie. De tal forma, aparece como innominado aunque no lo es. Por ejemplo, cuando se da una
habitación en alquiler (contrato de locación de cosas) con prestación de servicio doméstico.
Otro caso, son los contratos a los que habitualmente se les da un nombre peculiar no contemplado en la ley
y, sin embargo, en esencia se trata de derivaciones o subespecies de un contrato nominado. Por ejemplo, el
contrato de tercerización, tan empleado en la actualidad, que no es más que una modalidad del contrato de
prestación de servicios. Por otro lado, no debe confundirse el contrato innominado con los contratos conexos o
las uniones de contratos en los cuales hay combinación de contratos completos y cada uno se rige por su propia
disciplina. Para diferenciar el contrato innominado, siempre unitario, de una suma de contratos es necesario
considerar su causa subjetiva-objetiva.
La figura genuina del contrato innominado está dada, no por una modificación de un típico esquema
legal, sino más bien por la creación de un esquema nuevo, diverso de los ya existentes y conocidos. Para
determinar esto debemos acudir a la causa del contrato.
CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES
Los contratos formales
El CCyCN, en el art. 969, recepta la categoría de contratos formales. Luego, el art. 1015 dispone que "sólo
son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada". Sin embargo, a las formas
legales pueden sumarse las convencionales. Es así que, ante la carencia de aquéllas y en virtud de la
autonomía de la voluntad, los interesados pueden hacer uso de las formas que juzgaren convenientes. Si las
partes nada aclaran, se debe interpretar que se trata de un supuesto de contrato con forma impuesta sin sanción
de nulidad en pos de la conservación del acto. Es posible también que, mediante pacto, agraven las formas que
resultan de la ley sumando requisitos a un contrato ya formal.
A su vez, el art. 969, efectúa una fragmentación de la categoría en dos: contratos con forma impuesta bajo
sanción de nulidad y contratos con forma impuesta sin sanción de nulidad.
Contratos con forma impuesta bajo sanción de nulidad (absolutos o solemnes) son aquellos en los
cuales las solemnidades se exigen para la validez, de modo que no observada la forma en el momento de la
celebración, son nulos. En nuestro derecho sólo integran esta categoría las donaciones de cosas inmuebles, las
de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias. Son excepcionales y no resulta
conveniente aumentar su número, porque implicaría una carga de formalismo excesiva contraria a la tendencia
de la época.

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 Por su parte, los contratos con forma impuesta sin sanción de nulidad (relativos o no solemnes)
tradicionalmente han sido definidos como aquellos en los cuales las solemnidades se exigen para producir sus
efectos propios, pero se admite que sean válidos aún sin el cumplimiento de ellas; es decir, presentan una
eficacia relativa que se traduce en la obligación de otorgarlos en la forma prevista legalmente. Así se deduce
del art. 285 CCyCN, que rige para la forma del acto jurídico en general: "el acto que no se otorga en la forma
exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero
vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella
se exija bajo sanción de nulidad".
Estos contratos permiten la conversión, mecanismo que tiene un efecto subsanador de las deficiencias del
acto y se fundamenta en el principio de conservación del negocio.
La inobservancia de la forma en los contratos formales con forma impuesta sin sanción de nulidad no los
privaría de sus efectos, desde que si la parte condenada a otorgar el instrumento pendiente es remisa, lo hace el
juez en su representación, siempre que las prestaciones estén cumplidas o se asegure su cumplimiento. Luego,
la prueba de los mismos se hará a través de los medios que el CCyCN establece para cualquier contrato. Por
tanto, siendo ellos válidos y eficaces, no se encontrarían diferencias con los llamados no formales con forma
requerida para la prueba.
Los contratos no formales
Son aquellos contratos que carecen de forma legal o convencional impuesta. Esta categoría no aparece
incluida en el art. 969 CCyCN, por lo tanto debe ser inferida por oposición a lo allí enunciado, y en
consonancia con el principio de libertad de formas.
La subclasificación de estos contratos resultaba una tarea sencilla en el régimen del CCiv. Se efectuaba una
división entre contratos no formales con forma requerida para la prueba y contratos no formales sin
forma requerida para la prueba.
Contratos con forma requerida para la prueba son aquellos en los cuales el legislador exige una
determinada solemnidad aunque no para la validez ni para la eficacia completa de ellos (por eso son no
formales), sino sólo para la prueba. Únicamente con tal fin se restringe la autonomía de la voluntad. Por lo
tanto, estos contratos son válidos y eficaces a pesar de no cumplirse con la forma, pero si son negados en juicio
deben ser probados exclusivamente por la que hubiese sido establecida.
Las diferencias entre forma y prueba:
• La forma se define como el conjunto de solemnidades que deben observarse al tiempo de la celebración
del acto, la prueba es la acreditación de un hecho en juicio;
• La forma se vincula a la materialización del acto, la prueba sólo con su acreditación;
• La forma atañe a la celebración del acto, la prueba se relaciona con el tiempo posterior;
• En materia de forma prevalece la autonomía privada, en materia de prueba predomina el orden público.
Por esto último, los interesados no pueden establecer normas convencionales respecto de la prueba de sus
actos.
En el CCiv. resultaba simple discernir las formas, normalmente por escrito, impuestas sólo para la prueba
del contrato.
La última parte del art. 969 CCyCN porque, tal como se explicó (v. Capítulo 2, pto. 2), parece referirse a
ellos pero lo hace de manera inadecuada: "cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta
debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato". Se trata claramente de contratos no
formales, de modo que si no hay forma impuesta el contrato es válido y plenamente eficaz, cualquiera sea la
forma que tenga. No es correcto asociar forma escrita con forma para la prueba, porque aquélla es forma
impuesta por la ley y, en consecuencia, el supuesto de hecho se subsume perfectamente en lo dispuesto en los
arts. 285 y 969 CCyCN.

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 "las formas relativas pueden referir a los contratos donde se exige escritura pública, como también a los
variados supuestos donde se impone la forma escrita”.
Podría concluirse que la categoría de contratos no formales con forma requerida para la prueba no se
refleja con claridad en el CCyCN y que, siendo ellos válidos y eficaces, no se diferenciarían de los  formales
con forma impuesta sin sanción de nulidad.
Finalmente, contratos sin forma requerida para la prueba son aquellos en los cuales el legislador ni
siquiera limita la autonomía privada para la prueba. Como ejemplos de ellos, pueden mencionarse la
compraventa y la locación de cosas muebles.

OTROS CRITERIOS DOCTRINARIOS DE CLASIFICACIÓN

Algunos criterios clasificatorios que se abordarán a continuación, no han sido expresamente incluidos entre
los arts. 966 y 970 del CCyCN. Sin embargo, se trata de categorías dogmáticas de gran relevancia que se
encuentran implícitamente contempladas en otras disposiciones.
CONTRATOS DE EJECUCIÓN INMEDIATA Y DIFERIDA
La distinción toma en cuenta el momento a partir del cual comienzan a producirse los efectos que se derivan
del contrato. Así, cuando las prestaciones acordadas por las partes se cumplen en forma simultánea a la
celebración del acuerdo, el contrato será de ejecución inmediata. Es lo que ocurre, con la compraventa al
contado de una cosa mueble.
Por el contrario, la ejecución será diferida cuando el cumplimiento de alguna de las obligaciones se
encuentre sometido a un plazo inicial (art. 350) (16), es decir, que hasta no agotarse el término fijado por las
partes no será exigible la prestación. Lo mismo ocurre cuando media una condición suspensiva, pues
igualmente media dilación temporal entre la celebración y la ejecución.
Es preciso diferenciar claramente entre ambas categorías dado que cuando el contrato sea de ejecución
diferida, al hallarse en juego el transcurso del tiempo entre la celebración del negocio y su cumplimiento,
puede tener lugar la aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente e incluso la tutela preventiva. En
cambio, al tratarse de un contrato que se ejecuta inmediatamente, puede tener cabida el instituto de la lesión.
CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y DE TRACTO SUCESIVO
Son contratos de ejecución instantánea aquellos en los que el cumplimiento de las prestaciones, es
susceptible de realizarse en un sólo acto, se verifique o no en forma contemporánea con la celebración del
contrato.
Los contratos de tracto sucesivo o de duración son aquellos que tienen por contenido al menos una
prestación cuya ejecución necesita prolongarse en el tiempo. Por ejemplo, la locación de cosas, el comodato, el
suministro, el contrato oneroso de renta vitalicia, la cuenta corriente, entre otros. A su vez, estos contratos
pueden ser:
a) De ejecución continuada, cuando el cumplimiento se realiza en modo ininterrumpido, por ejemplo el
uso y goce de la cosa en el contrato de locación y el comodato,
b) De ejecución periódica cuando se realiza en tiempos separados entre sí, por ejemplo la renta vitalicia.
La particularidad de los contratos de duración radica en que el interés de las partes se satisface al
distribuirse la ejecución de la prestación en el tiempo; es por ello que el tiempo se constituye como elemento
esencial o tipificante que determina la cantidad de la prestación debida, al dilatarse o al reiterarse la ejecución.
Así, en los contratos de duración, la temporalidad integra la estructura típica del negocio, incidiendo sobre el
modo de ejecución de la prestación. En cambio, en los contratos de ejecución diferida el tiempo actúa como un
elemento accidental que simplemente coloca distancia entre la celebración y la ejecución del contrato.
Las consecuencias prácticas que se vinculan a esta clasificación son las siguientes:

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 • La teoría de la imprevisión (art. 1091 CCyCN) resulta aplicable a los contratos de duración pero no a los
de ejecución instantánea cuando asimismo son de ejecución inmediata;
• La extinción de los contratos de duración que sean bilaterales no tiene carácter retroactivo, y por lo tanto
no alcanza a los efectos ya cumplidos (art. 1081 CCyCN, inc. b]). Ello es así, en tanto cada acto de ejecución
es jurídicamente autónomo.
LOS CONTRATOS DE LARGA DURACIÓN
En los últimos tiempos se ha advertido un creciente interés del Derecho privado en la figura del contrato de
duración. Fue adquiriendo cada vez más relevancia en la economía actual por presentarse en gran cantidad de
negocios, tales como los servicios (salud, educación, etc.), las locaciones de inmuebles, los seguros, los
contratos de colaboración empresaria. Ello se inscribe en el marco más amplio de la expansión de la teoría del
contrato desde las temáticas clásicas (como la causa, el objeto, los efectos) hacia el estudio de cuestiones
fuertemente vinculadas a la vida del contrato, su extensión en el tiempo y algunos perfiles más dinámicos.
El CCyCN refleja este fenómeno en ocasión de regular el objeto del contrato, refiriéndose a los contratos de
larga duración como aquellos en que "el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se
produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que se tuvo al contratar" (art. 1011
CCyCN). El ámbito de aplicación de esta norma se limita a los contratos de  larga duración. El contrato podrá
ser calificado de larga duración cuando las partes establezcan un plazo extenso de vencimiento o bien cuando
se esté frente a un plazo indeterminado.
La distinción entre contratos de ejecución inmediata y diferida y contratos de ejecución instantánea
y de duración
Se trata de dos categorías que se vinculan a la influencia del tiempo en el cumplimiento del plan
prestacional acordado por las partes. Sin embargo, el criterio clasificatorio es diverso. En los contratos de
ejecución inmediata y diferida el tiempo es relevante a fin de saber cuándo comienzan a ejecutarse las
prestaciones acordadas por las partes. Así, la ejecución diferida se caracteriza por la separación temporal que
existe entre celebración y ejecución del contrato. En cambio, la clasificación entre contratos de ejecución
instantánea y ejecución continuada, tiene en cuenta si el cumplimiento puede agotarse en un solo acto o bien si
supone la necesaria prolongación en el tiempo de al menos una de las prestaciones.Si bien resultan
independientes, pueden combinarse entre sí.
La distinción entre contratos de duración y contratos de resultado
No constituyen contratos de duración aquellos que comprenden la obligación de alcanzar un resultado
futuro, aunque para cumplir con tal compromiso sea necesario el transcurso de un período de tiempo durante el
cual se realiza la actividad idónea que conduce al resultado. En estos supuestos, el deudor asume una
obligación cuyo cumplimiento es instantáneo dado que se ejecuta en un solo acto, el logro del resultado.
CONTRATOS DIRECTOS, INDIRECTOS Y FIDUCIARIOS
El contrato es directo cuando la finalidad que las partes persiguen se satisface en modo inmediato, a través
de las prestaciones típicas del negocio que se emplea. El resultado práctico que se busca se obtiene en forma
directa por medio del negocio elegido por las partes. Por ejemplo, si quiere obtenerse la transmisión del
dominio de una cosa a cambio del pago de un precio se utiliza el tipo contractual de la compraventa.
En cambio, el contrato es indirecto cuando las partes a fin de alcanzar un determinado resultado práctico,
recurren a una vía oblicua o transversal, distinta de aquella que procuraría en forma inmediata la finalidad
perseguida.
Ejemplo de contrato indirecto el mandato irrevocable utilizado con el fin de obtener una garantía. De este
modo, un negocio cuya finalidad típica consiste en encargar a otro la realización de un acto, es utilizado con un
propósito diverso.

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 Para distinguir entre contrato directo e indirecto es preciso observar si existe correspondencia entre la causa
objetiva del negocio y el fin inmediato de las partes. Cuando tal coincidencia no se produce, estamos en
presencia de un negocio indirecto, que en consecuencia, puede ser considerado como género comprensivo del
contrato simulado y del fiduciario (NICOLAU), así como también de aquellos otorgados en fraude a la ley.
El CCyCN recepta en forma expresa la figura del negocio jurídico indirecto, en el marco del principio de
autonomía contemplado en el art. 958. El negocio indirecto no constituye una verdadera categoría autónoma o
un tipo contractual, sino que se trata de una modalidad en la que pueden manifestarse todos los negocios. Así,
el art. 385 del CCyCN define al acto indirecto como "acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es
propio de los efectos de otro acto"(26). De este modo, se reconoce la licitud y utilidad que el negocio indirecto
puede presentar.
Se pronuncia por su validez, siempre y cuando no sean otorgados para eludir el orden público o perjudicar a
un tercero. En caso de tratarse de un acto válido, se producirán los efectos del negocio celebrado por las partes,
en tanto el régimen aplicable es el propio de la vía oblicua por ellas elegida. Para que esto ocurra, la finalidad
perseguida por las partes debe ser lícita, y debe haber sido expresa o implícitamente exteriorizada.
En relación con los efectos, si se trata de un negocio indirecto celebrado en fraude a la ley, resultará
aplicable la norma imperativa que las partes trataron de eludir.
El negocio fiduciario como especie de negocio indirecto
El contrato fiduciario es aquel negocio indirecto que determina una modificación subjetiva de una relación
jurídica preexistente y el surgimiento simultáneo de una nueva relación. La modificación consiste en la
transmisión de la titularidad del dominio o de otro derecho realizada por el fiduciante con fines de
administración, facilitación de encargos o garantía; y la nueva relación que surge consiste en la obligación del
adquirente del derecho de restituir su titularidad al trasmitente una vez cumplida la finalidad propuesta. La
restitución se basa en la confianza que el fiduciante deposita en el adquirente.
La transmisión de la plena titularidad del derecho expone al fiduciante a una situación de peligro, dado que
el fiduciario puede transmitir válidamente a terceros el derecho recibido o bien abusar en el goce del objeto,
desviando en ambos casos la finalidad originaria del contrato. Esta facultad que posee el fiduciario se
denomina "potestad de abuso" y encuentra su razón de ser en la plena titularidad que aquél posee.
Así, se advierte que son características salientes del contrato fiduciario:
a) Un exceso o desproporción entre el medio técnico empleado y la finalidad práctica perseguida.
b) La confianza o fiducia depositada por el fiduciante en el fiduciario.
c) Un doble juego de relaciones: la transmisión real del fiduciante al fiduciario y el vínculo obligatorio que
surge a cargo del fiduciario en pos de la restitución de la cosa. La confianza se constituye en un elemento
esencial que coloca en interrelación a todas las notas caracterizantes del negocio, en tanto el fiduciario
adquiere la facultad que le posibilita frustrar válidamente el cumplimiento de la finalidad que el negocio se
propone y la restitución del derecho al fiduciante.
Es preciso distinguir al negocio fiduciario del contrato de fideicomiso. En este último caso, se trata de un
contrato típico en el cual el fiduciario (quien recibe la titularidad del derecho) carece del llamado poder de
abuso, dado que adquiere la propiedad fiduciaria con fines de administración o garantía, asumiendo la
obligación de restituirla al fiduciario o a quien este indique.
El contrato fiduciario ha sido reconocido por la doctrina como una especie de negocio jurídico indirecto.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN SU UTILIDAD ECONÓMICO SOCIAL

LA FUNCIÓN ECONÓMICO-SOCIAL DEL CONTRATO COMO UNA MANIFESTACIÓN

DEL ASPECTO OBJETIVO DE LA CAUSA-FIN

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 El contrato debe estudiarse en su aspecto sustancial o funcional (contenido o finalidad), y en su aspecto
estructural (forma). Desde el primer punto de vista, el contrato se manifiesta como entidad instrumental; desde
el segundo, como entidad más estrictamente técnico jurídica.
La denominada utilidad económico-social del contrato está vinculada a su virtualidad para dar respuesta a
las exigencias prácticas del hombre cuando interactúa en la sociedad. En este sentido, los contratos pueden
ordenarse según categorías de finalidades que se persiguen dentro de una sociedad dada y en un tiempo dado y
vinculadas a la utilidad económico-social que cumplen. Así, se definen tipologías genéricas asociadas a la
finalidad y que engloban varios tipos contractuales que tienen una utilidad económico-social común.
Esta clasificación que se analiza, pone la lupa en la función del contrato, en su causa objetiva, o sea, en la
razón práctica del negocio, que se enlaza con el contenido de éste.
El neocausalismo dualista o sincrético sostiene que todo contrato tiene causa, de manera que en ocasiones
se podrá investigar la causa fin subjetiva y en otras habrá que analizar la causa fin objetiva.
El elemento objetivo, en tanto responde a una función económica válida y contratada, es, una parte
integrante de la causa-fin, cuya génesis se encuentra en la voluntad determinante de los contratantes. El hecho
de que los contratos contengan operaciones económicas y que éstas respondan a una finalidad, también
económica, y que tales operaciones suelan repetirse en los contratos del mismo tipo, no puede estar asociado a
desentenderse de los fines subjetivos determinantes de la voluntad de los contratantes. El nuevo cuerpo legal
marca un camino inicial, enfocado en los intereses particulares conformado por la función económico-
individual.
En tal sentido, la causa-fin ostenta una función de control sobre los actos de autonomía privada que son
merecedores de tutela. Así, la causa no es simplemente la razón práctica por la cual las partes estipulan el
contrato, sino también la razón por la cual el ordenamiento reconoce relevancia jurídica al mismo.
EL TIPO CONTRACTUAL COMO MODELO DE ORGANIZACIÓN DE INTERESES
ECONÓMICOS Y SOCIALES
El contrato, cualquiera sea su figura concreta, ejerce una función y tiene un contenido constante, el de ser el
centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida
económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos, o por lo menos no coincidentes.
Dichos intereses, por el trámite del contrato, se combinan de manera que cada cual haga su satisfacción; de
esto deriva, en el conjunto, un incremento de utilidad, de la que participan en varias medidas cada uno de los
contratantes, mientras que indirectamente se beneficia también la sociedad.
Por ello, el contrato no es un fenómeno neutro desde el punto de vista económico sino que es una operación
económica con efectos distributivos. El análisis particularizado en el contrato impide muchas veces percibir la
globalidad del negocio celebrado.
La clasificación de los contratos según su utilidad económica social, no surge de una sección específica del
CCyCN, como ocurre con la clasificación desde el punto de vista técnico jurídico, sino que la misma surge,
implícitamente, de un análisis global que realiza la doctrina de las normas sobre tipicidad.
La génesis de la función del tipo contractual se encuentra en la realidad social, que al ser reiterada, adquiere
el rango de tipicidad social para luego ser receptada por el ordenamiento jurídico.
El tipo legal " es un esquema reglamentario abstracto que encierra en sí la representación de una operación
económica recurrente en la práctica comercial". Los tipos no son más que una categorización de fines prácticos
a los que se dirige más frecuentemente la autonomía privada, al proveer a la circulación de los bienes, a la
prestación de servicios a la cooperación social.
Sin perjuicio que el contrato sea una herramienta al servicio de la realización de los intereses privados, un
análisis más global no impide ver cómo esa realización personal contribuye de algún modo a la realización de
intereses más generales.

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 Las principales funciones económico-sociales identificadas en el ordenamiento jurídico contractual a través
del esquema típico —comprensible tanto de la tipicidad legal como de la tipicidad social— son las
siguientes: de cambio, de colaboración, de garantía, de crédito o financiamiento, de custodia, de recreación y
de previsión.
Con frecuencia los contratos pueden satisfacer pluralidad de funciones prácticas, algunas principales y otras
secundarias o complementarias.
CONTRATOS DE CAMBIO
En este tipo de contratos el individuo se comporta maximizando su interés individual.
La finalidad económica social que persiguen estos contratos es la circulación de bienes en el mercado.
Dicha circulación puede darse a través de la transferencia de la propiedad de una cosa onerosa o gratuitamente,
o mediante la transferencia del uso y goce de una cosa o a través de la transferencia de un derecho.
Los contratos de cambio pueden subdistinguirse, según que el cambio se verifique con sacrificio económico
de ambas partes (a título oneroso) o de una sola parte (a título gratuito).
Dentro de esta función de cambio deben distinguirse diferentes categorías aunque todas ellas tienen en
común la circulación de bienes en sentido amplio:
— Transferencia de la titularidad de cosas: se incluyen los contratos de compraventa, permuta,
suministro, donación, etc.
— Transferencia de la titularidad de derechos: quedan comprendidos la cesión de derechos, de derechos
hereditarios, de créditos, de deudas, de posición contractual.
— Transferencia del uso y goce: lo que se transmite a cambio de un precio es el uso y goce. Esto ocurre
en la locación de cosas, el arrendamiento rural, el leasing operativo.
CONTRATOS DE COLABORACIÓN
En estos contratos el individuo se comporta tomando en cuenta el interés del otro contratante. Se trata de
una conducta cooperativa, que actúa en base a la confianza y da lugar a vínculos de colaboración gestoria o
asociativa de larga duración.
Los contratos de colaboración gestoria tienen por finalidad el encargo de actos jurídicos o materiales, es
decir, el titular del interés delega en otro la realización de los mismos. En el primer caso, el contrato
paradigmático es el mandato, pero también pueden incluirse el fideicomiso de administración, el contrato de
ahorro previo con fines determinados, el corretaje, la comisión, la agencia, la concesión y la franquicia. En el
segundo caso, en el cual se encomienda la realización de actos materiales, pueden englobarse el contrato de
obra, de servicios, de servicios profesionales, de transporte, de edición, sobre derechos intelectuales,
informáticos, de publicidad y de turismo, entre muchos otros.
Por otro lado, los denominados contratos de colaboración asociativa son aquellos en los que dos o más
partes contratan para obtener una finalidad común. Las partes comparten el interés y existe entre ellas una
comunidad de fines. El contrato modelo es la sociedad aunque también quedan circunscriptos en esta categoría
los contratos asociativos, de agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias de empresas, negocios en
participación y contratos de shopping center.
CONTRATOS DE GARANTÍA
Estos contratos tienen como función económica social brindar seguridades respecto del cumplimiento de
otro contrato. En la garantía personal, esa función se obtiene por medio de la creación de una nueva obligación
—obligación de garantía— que dota al acreedor de un nuevo derecho de crédito limitado en su alcance por el
tenor del crédito principal y subordinado en su ejecución al incumplimiento de este último, es decir, que el
crédito de garantía sólo actúa para el caso en el que el deudor principal no cumpliera.
Se encuentra la fianza en todas sus especies el fideicomiso en garantía, el leasing back.

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CONTRATOS DE CRÉDITO O FINANCIAMIENTO
La finalidad social de estos contratos es el aprovechamiento económico del dinero.
La función de crédito es complementaria de la función de cambio, así como la de garantía es
complementaria de las otras dos. Hay cambio porque hay crédito, y hay crédito en la medida que haya buenos
instrumentos de garantía.
El contrato modelo es el mutuo pero también cumplen finalidad de crédito el leasing financiero,
el factoring o contrato de factoraje y el fideicomiso financiero, el préstamo y descuento bancario y la apertura
de crédito.
CONTRATOS DE CUSTODIA
En los contratos con finalidad de custodia hay una cosa ajena que se entrega para su guarda o conservación.
Tanto el depósito en todas sus especies, como el contrato de caja de seguridad y el de garaje tienen una
función económica social de custodia, ya que su objeto consiste en la operación económica de dar para
custodiar. Implica conservar una cosa en el mismo estado físico en que fue entregada. Aparece como anexa,
tales como el mandato, comodato o incluso el contrato de obra.
CONTRATOS DE RECREACIÓN
Son contratos que tienen por finalidad el esparcimiento o el entretenimiento. Pueden considerarse abarcados
los contratos de juego y apuesta, de destreza física, prode, rifa y el contrato de espectáculo público.
Si bien se ha afirmado que estos contratos no cumplen una función económica, sino solamente recreativa,
debe tenerse presente que, en ocasiones, el de juego y apuesta se utiliza como accesorio a otros contratos
cumpliendo en estos casos —más claramente— una función económico social. En tal sentido, los contratos de
juego y apuesta hoy se suelen utilizar como contratos accesorios de otros contratos (compraventa, locación,
mutuo, etc.) para movilizar el consumo y como tal, se han constituido en un medio legítimo para favorecer el
intercambio y crear riqueza y fuentes de trabajo.
CONTRATOS DE PREVISIÓN
Este grupo de contratos están destinados a la prevención de riesgos o a minimizarlos. Pueden considerarse
comprendidos en esta categoría el contrato de renta vitalicia, el contrato de seguro, el contrato de medicina
prepaga.
El riesgo consiste en la posibilidad que se produzca un evento incierto capaz de provocar una necesidad.
Existe la posibilidad razonable de que acontezca un suceso que origine esa necesidad. La cobertura del riesgo
contra la posibilidad de que surja esta necesidad tiene importantes consecuencias económicas. La celebración
de contratos para cubrir determinado riesgo satisface, aparte de una eventual necesidad futura, una necesidad
actual, cual es la previsibilidad y certeza de la aminoración o compensación económica del daño. Las
correspondientes reglas jurídicas están inspiradas en la peculiaridad y función económica de cada uno de ellos.
INTERÉS PRÁCTICO DE LA CLASIFICACIÓN
Indagar sobre la finalidad económica social de un contrato resulta fundamental para su interpretación,
calificación y eventualmente para su integración.
Resulta importante para la interpretación saber los fines económicos que las partes perseguían al contratar;
el derecho ampara la consecución de esos fines y, por tanto, el juez, para poder otorgar la debida protección del
derecho al negocio jurídico de que se trata, tiene que empezar por conocer aquellos fines.
Como es sabido, interpretar un contrato es buscar su sentido y alcance. Por ello, el art. 1065 del CCyCN
establece que cuando el significado de las palabras interpretadas no es suficiente, se debe tomar en
consideración la naturaleza y finalidad del contrato. No puede prescindirse de una interpretación teleológica y
funcional de lo acordado, que permitirá desentrañar cuál es el sustrato económico sobre el cual el contrato se

79
funda. Así podrá indagarse cuál es el juego de intereses que subyace y el intento práctico que mediante la
regulación las partes han tratado de dar a esos intereses.
Bucear en la finalidad del negocio contribuye a determinar su naturaleza jurídica, lo que permite precisar
cuál es la esencia del contrato y, por ende, cual es el régimen legal aplicable.
Por último, la finalidad constituye una pauta de integración cuando se producen vacíos contractuales. En tal
sentido, determina el derecho aplicable en los contratos atípicos o cuando se declara la nulidad parcial del
contrato ante la existencia de cláusulas abusivas.
La causa fin en su aspecto objetivo traducida en la función económica social del contrato que se refleja en el
tipo contractual, no constituye una cuestión teórica, sino con implicancias prácticas que surgen directamente de
la normativa del Código.

UNIDAD N° 7

CALIFICACIÓN. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN. PRUEBA.

LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS. CONCEPTO.

La interpretación puede ser definida como la actividad dirigida a reconocer y reconstruir el significado
que ha de atribuirse a formas representativas en la órbita del orden jurídico (Betti). Es una de las principales
actividades en el funcionamiento de las normas. Se consideran formas representativas a las normas y los
comportamientos. Desde esta perspectiva tiene por finalidad escudriñar el significado que puede atribuirse a la
ley, los actos jurídicos y la costumbre, es decir, que se interpretan normas legales, convencionales y
consuetudinarias.

La interpretación, en su propia esencia, implica la idea de un acto libre de la inteligencia

(Savigny) que se desarrolla siguiendo algunas reglas. En la judicatura, quizás sea el proceso más personal que
lleva adelante un juez.

Cada escuela iusfilosófica adhiere a una teoría de la interpretación acorde con sus postulados, porque
esa tarea está íntimamente vinculada a la noción de Derecho que cada una sostiene. (En este tiempo se han
desarrollado algunas teorías que plantean verdaderos desafíos para la interpretación, en especial, en materia de
interpretación de la ley, como la Teoría realista de la interpretación (TRI), planteada por Troper).

En general, las escuelas incluyen en sus teorías de la interpretación diferentes matices, según se trate
de la ley o de los actos jurídicos. Diferencian también la interpretación debida en los actos patrimoniales y los
que no lo son. El funcionamiento de la norma contractual ocupa un lugar significativo, porque tiene
peculiaridades, dado que en el contrato, como se ha visto, juega un rol importante la autonomía privada y,
además, la bilateralidad del negocio obliga a escudriñar intenciones comunes, cosa que no ocurre en otros
actos (Nicolau).

Con relación a la tarea interpretativa, una discusión frecuente es aquella que se pregunta por qué se
interpreta o, bien, cuando es necesario interpretar las normas legales o las cláusulas de un contrato. Según una
corriente es menester interpretar cuándo existen cláusulas ambiguas u oscuras, lo que significa decir que si el
contrato es claro, debe prescindirse del funcionamiento de las normas (Garrido Cordobera, MossetIturraspe).
Sin embargo, no parece ser ésta la respuesta adecuada, la norma necesita siempre interpretación, porque es
necesario conocer lo que quiso su autor (López de Zavalía, Alegria, Vigo). Ya se ha dicho en la doctrina
clásica: "La interpretación no está restringida, como creen muchos, al caso accidental de oscuridad de la ley;
sólo que, en este último caso, tiene más importancia y mayores consecuencias. En efecto, la oscuridad es una
imperfección de la ley, y para buscar el remedio es preciso estudiarla en su estado normal" (Savigny).

80
 En materia contractual, dado que la interpretación busca desentrañar cuál ha sido la intención común
de las partes, puede suceder que un contrato sea claro, muy claro, pero no responda a lo querido por ellas. Con
acierto, se afirma que resulta ilógico imponer los términos claros de una cláusula contractual, no obstante su
contrariedad a la intención común de las partes, que se averigua por medio de elementos "externos" al texto del
documento negocial; debe adoptarse en estos casos una postura flexible. No se trata de contraponer una
interpretación literal a otra extraliteral, sino de distinguir progresivas etapas que pueden presentarse en el
proceso hermenéutico (Aparicio).

El encargado del funcionamiento de las normas encuentra en la teoría de la interpretación las reglas
necesarias para su tarea, sin embargo, en ocasiones, el intérprete advierte que las partes del contrato han
omitido incluir en su negocio una norma que previera determinados efectos y que, al tiempo de su ejecución,
resulta imprescindible. Frente a la "laguna", pueden ser las mismas partes quienes acuerden con posterioridad
nuevas cláusulas integrativas de su primitivo acuerdo, o bien, en caso contrario, que sea un tercero quien
elabore la nueva norma contractual mediante la integración, como se verá más abajo.

NORMAS CONTRACTUALES, SU FUNCIONAMIENTO

Abordar el tema de la interpretación de las normas jurídicas y, en este caso, de las normas
contractuales, exige explicitar que se comparten las doctrinas que reconocen a las cláusulas contractuales el
carácter de normas jurídicas, pues se entiende como tal a la captación lógica de las adjudicaciones que las
partes realizan en virtud del principio de autonomía privada (Goldschmidt, Vigo), a diferencia de las posturas
positivistas legalistas que sólo atribuyen a las normas legales el carácter de normas jurídicas.

Asimismo, se comparte la teoría que entiende el funcionamiento de las normas jurídicas sobre todo
como un despliegue del elemento sistemático de la interpretación, aunque referencia a un complejo de tareas
que tiene a su cargo el encargado del funcionamiento de esas normas, generalmente el juez, tareas de
reconocimiento, interpretación, determinación, elaboración, argumentación, aplicación y síntesis
(CiuroCaldani).

El contrato, como todo acto o negocio jurídico, posee un contenido complejo construido en base a un
conjunto de normas que, a los fines de su eficacia, deben alcanzar un adecuado funcionamiento. Para ello, es
menester interpretarlas, en ocasiones integrarlas, y, por último, aplicarlas de manera correcta.

Como se ha visto, la tarea interpretativa tiene semejanzas y diferencias, según se trate de normas
legales o negociales. Se han señalado, entre otras, estas diferencias:

a) En la ley se compromete de manera esencial lo justo político, en el contrato lo justo conmutativo y

de modo indirecto, lo justo político.

b) La norma legal queda, en gran medida, independizada de su autor, en cambio, la contractual está
inescindiblemente atada a las partes.

c) En la interpretación de la ley no interesan los comportamientos de sus autores, en cambio, son

fundamentales en la norma contractual (Alegria, Vigo).

El CCyC en su art. 2º incluye reglas para la interpretación de la ley, luego, en el Libro Tercero opta
por regular también la interpretación de las normas contractuales, y también va esparciendo normas de
interpretación a lo largo de todo su articulado. Si se echa una mirada transversal a este ordenamiento
normativo, se observa que hay numerosos puntos de contacto en las diversas reglas.

Siendo la interpretación una de las etapas del funcionamiento de las normas en general, para lograr un
mayor acierto metodológico, el CCyC que optó por incluir reglas, debió hacerlo en la parte general, en la
regulación de los actos jurídicos y, luego, agregar alguna norma específica para la interpretación contractual o
de los testamentos. El sistema actual, en cambio, abordó sólo la interpretación de los contratos y, en el art.

81
2470 (para los testamentos), remite a las reglas de los contratos, que podrán aplicarse en la escasa medida en
que pueden ser compatibles a actos unilaterales, por esencia gratuitos, reglas aplicables a actos jurídicos
bilaterales, en su mayoría onerosos.

La interpretación contractual ha sido definida, con acierto, como la actividad dirigida a desentrañar el
significado de la manifestación de voluntad común, considerada con relación al ambiente socioeconómico
dentro del cual ha sido producida y conforme al principio general de la buena fe (Garrido Cordobera).

Para trabajar en esa actividad, están las reglas tradicionales de interpretación de los contratos que se
forjaron en torno a una concepción subjetiva que tiene su eje en el consentimiento. La teoría clásica es
coherente con esa noción y coloca como principal regla la de desentrañar la intención común de las partes. En
cambio, en el Derecho comparado, se advierte una tendencia proclive a adoptar reglas objetivas. El CCyC, en
el art. 1061, recepta la teoría clásica a partir de poner en primer lugar la intención común de las partes, no
obstante, este criterio se atempera por la inclusión de principios generales que constituyen, como se verá,
parámetros objetivos para la interpretación.

Otra cuestión es dilucidar qué se interpreta cuando se trata de desentrañar el contenido de un contrato,
lo escrito u otras fuentes. En el derecho argentino, como en el derecho de origen continental, no caben las
dudas que pueden plantearse en otros sistemas (Lorenzetti), por ejemplo, el anglosajón en el contexto de su
particular concepción objetiva. En el Derecho continental europeo se interpreta el acto jurídico contractual, que
no es sólo su materialización, es el acuerdo, la denominada intención común de las partes, siempre en su
conjunto, con todas las conductas habidas en torno al acuerdo.

A diferencia de lo que ocurre con la interpretación de la ley, en el contrato, la interpretación auténtica

es la más frecuente, es decir, quienes primero lo interpretan son las mismas partes y, sólo cuando no llegan a
un acuerdo, acuden a un tercero. Si frente a un conflicto interpretativo las partes convienen respecto a una
determinada interpretación es aconsejable, especialmente si se trata de un contrato de duración, documentarla
en un "contrato de fijación". Sin embargo, la interpretación auténtica no puede prevalecer sobre la
interpretación judicial o administrativa, porque, de lo contrario, el acuerdo interpretativo de las partes podría
ocultar actos en fraude a la ley, como bien se ha señalado (Alegria).

Por lo general, la interpretación está a cargo de un tercero, el juez, el funcionario administrativo o el

tribunal arbitral y a ellos van dirigidas, en gran medida, las reglas legales de interpretación.

La interpretación del contrato en el marco constitucional

Una regla que debe tenerse en cuenta es que la perspectiva constitucional debe guiar la hermenéutica
de las normas del Código y también de los contratos (Hernández).

Al postularse una interpretación no sólo económica, sino también constitucional, es evidente que el
mero espacio semántico se expande y se da al intérprete una posibilidad más creativa (Alicino), que permite
con frecuencia una solución más justa. Los métodos de interpretación constitucional tienen su origen en la
teoría general del método que se remonta a Savigny y continúan estando también vinculados a ella. Sin
embargo, en algunas ocasiones obedecen a una racionalidad propia.

Una teoría realista de la interpretación constitucional reconoce que, en la praxis, con frecuencia, se
dejan de lado los métodos tradicionales de interpretación. En aquellos ámbitos en los que la Constitución se
limita a la regulación de principios, el desarrollo ulterior del Derecho constitucional tiene lugar en forma de
ponderación y ésta, por su parte, se produce en un proceso discursivo. Dado que por medio de la ponderación
no puede hallarse la única decisión racional correcta, el proceso de ponderación debe orientarse a un resultado
en favor del cual hablen las mejores razones. La interpretación y desarrollo ulterior del Derecho constitucional
se ponen, por ello, bajo la siguiente premisa: hay que buscar una fundamentación convincente en todos los
sentidos (Würtenberger).

82
 No obstante, hay que tener en cuenta que la interpretación tiene el límite de su finalidad que, como se
dijo, es desentrañar lo querido por el autor de la norma. De modo que, cuando se advierte tensión entre el
contrato y las garantías constitucionales, hay que entender que el encargado del funcionamiento de las normas
ya no interpreta, sino que, dejando de lado la norma, crea la norma para el caso, es decir, integra el contrato.

Acerca de la tensión existente entre las cláusulas de un contrato y las garantías constitucionales a la
salud, es paradigmático el caso en el que un tribunal desecha la perspectiva constitucional de un contrato de
medicina prepaga y revoca la sentencia de grado, que había hecho lugar a la condena de una empresa
ordenando cubrir un tratamiento de procreación asistida; allí el tribunal consideró que la exclusión expresa de
ese tratamiento en el contrato no merecía otra interpretación (por ej. una lectura desde la garantía
constitucional a la salud), porque no era esencial ni urgente para la salud de los actores, y porque cualquier
persona sabe, según los jueces, que las prestaciones a cargo del adherente están directamente vinculadas a las
prestaciones que obtiene de la empresa.

LA INTERPRETACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO

Tanto el régimen jurídico contractual, en general, como la masa de contratos que se celebran en forma
cotidiana, son aspectos del mundo jurídico vinculados en lo profundo a la Economía. Una vez que el Derecho
dejó de pensarse de manera unidimensional como una teoría pura, se patentizó la íntima vinculación existente
entre Derecho y Economía. En ese contexto, se comprende la trascendencia que alcanza en la actualidad el
análisis económico de la materia contractual y la importancia que tiene con relación a la interpretación.

El encargado del funcionamiento de las normas contractuales no puede prescindir del análisis
económico del contrato para completar la interpretación de un negocio contractual. A ese fin, resulta útil
recordar palabras de Richard Posner, que, al referir a la interpretación e integración del contrato, predica la
eficiencia como su meta y postula que el intérprete, colocándose en el lugar de las partes, entienda con ellas
aquello que hubieran pactado a fin de reducir los costos de transacción si se hubieran representado el supuesto
acaecido. Esto tiende a maximizar racionalmente la utilidad, lo cual se logra si se imputa el riesgo a aquel que
puede reducirlo o absorberlo al menor costo (Garrido Cordobera), entendiendo que ese proceso es el que
realizan las partes obrando de buena fe.

Un clásico de la interpretación, daba como ejemplo de la interpretación económica es el siguiente: un

viajante de comercio se asegura contra todas las lesiones corporales que en sus viajes por ferrocarril sufriera al
subir o bajar del tren. Se excluyen los accidentes que sufriera andando a pie. Un día baja del tren un momento
para satisfacer una necesidad y, al volver corriendo, tropieza fracturándose una pierna. La compañía niega la
cobertura porque estaba andando a pie. Explica Danz, que el tribunal supremo alemán lo condenó porque,
según el contexto general, el andar a pie significaba lo opuesto a viajar por otros medios de transporte, de
modo que el fin económico perseguido era ése en el caso concreto.

(Se ha dicho que debe revisarse la interpretación en sentido tradicional y concederse relevancia
jurídica "a la relación económica-jurídica", como hecho humano de contenido económico socialmente típico,
el sustrato mismo de la idea de contrato. Debe conocerse el sistema global y el fenómeno particular (Ghersi).)

Aun cuando la interpretación económica parezca correcta, el funcionamiento adecuado de las normas
contractuales exigen del encargado una consideración más profunda, para lo cual, después de plantearse
aquello que las partes debieron querer para lograr un contrato eficiente, al final debe preguntarse si resulta
justo, desde la justicia conmutativa y, en algunas ocasiones, desde la justicia distributiva.

REGLAS DE INTERPRETACIÓN

Su análisis en el marco de los artículos 1061 y siguientes del CCyC.

En la doctrina de la interpretación, las reglas técnicas, conjunto de máximas elaboradas por los juristas
para facilitar esa tarea, tienen relevancia, sobre todo, en la interpretación de los negocios jurídicos.

83
 Al respecto, el primer interrogante que surge es si las reglas son una cuestión científica, que
contribuyen desde la dogmática a la labor del intérprete o resulta imprescindible que se encuentren
consagradas en la ley. Para algunos, son necesarias a fin de ofrecer seguridad, como instrumentos para limitar
las facultades de los jueces, quienes deberían seguir en forma estricta el camino fijado por ellas, porque una
vez positivizadas, son verdaderas leyes de las que los jueces no podrían apartarse (Danz).

Cuando el legislador decide incluir reglas legales para el funcionamiento de las normas contractuales,
puede optar por establecer alguna directiva general o, bien, un conjunto de reglas más detalladas. Parece que
esta última alternativa es la prevaleciente, porque se encuentra en casi todas las recodificaciones modernas, por
ejemplo, en el Código Civil alemán y en el Código Civil francés, después de su consolidación, e, incluso, en
los modelos jurídicos que circulan en el derecho internacional, como los "Principios sobre los contratos
internacionales de UNIDROIT"; en el "Código Europeo de los Contratos", y en los "Principios de Derecho
Europeo de los Contratos", elaborados por la Comisión Landö.

También se ha planteado si el encargado del funcionamiento de las normas contractuales debe seguir
un camino indicado por el legislador. Alguna doctrina considera, por ejemplo, que corresponde, primero,
emplear las reglas subjetivas y, luego, las objetivas, como se verá más abajo. Otros, en cambio, sostienen que
interpretar es una actividad muy personal, por lo cual el intérprete debe seguir el camino que se trace sin
indicaciones legales. El CCyC parece responder a la primera opinión pues, por ejemplo, el art. 1065 indica que
recién cuando no se ha logrado conocer la intención común de las partes, después de la interpretación
gramatical debe pasarse a las otras reglas establecidas por el legislador.

En la redacción del CCyC, se optó por incluir reglas de interpretación en el Capítulo 10, siguiendo a
su fuente inmediata el Proyecto de Código Civil de 1998, aunque con algunas diferencias significativas. Desde
una perspectiva general, se observa que el CCyC consagra como reglas: la buena fe (art. 1061), el principio de
conservación (art. 1066) y el principio de confianza (art. 1067), la intención común de las partes (art. 1061), la
interpretación restrictiva de los términos (art. 1062), diferentes reglas para interpretar el significado de las
palabras (arts. 1063, 1065 y 1068) y la interpretación contextual (art. 1064). En líneas generales, puede
señalarse que se reordenan, simplifican y actualizan las pautas y principios existentes (Gastaldi y
Gastaldi); que se ha elaborado un conjunto moderno y armónico de reglas, si bien no se llega a receptar el auge
del análisis del discurso, la semiótica, que alguna doctrina reclama (Caumont).

En el capítulo mencionado, no se agota la regulación legal de las reglas interpretativas de los

contratos, pues el CCyC, coherente con el sistema contractual adoptado en torno a un tipo, el contrato paritario,
y dos modalidades diferentes, el contrato predispuesto y el contrato de consumo, prevé reglas adaptadas a cada
una de las modalidades. Además, deben tenerse en cuenta las numerosas reglas de interpretación particulares
que se encuentran en la regulación de los contratos nominados, tales como compraventa de cosas muebles (art.
1142 CCyCN); contrato de franquicia (art. 1513 CCyCN); aceptación de una donación (art. 1545 CCyCN);
transacción, caracteres y efectos (art. 1642 CCyCN).

Por lo tanto, el esquema del CCyC en materia de interpretación del contrato es el siguiente:
a) Los contratos en general deben interpretarse de buena fe (art. 961).
b) Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas tienen un régimen
especial (art. 987).
c) Los contratos paritarios tienen sus reglas generales de interpretación (arts. 1061 y ss.).
d) Los conexos cuentan con una regla especial (art. 1074).
e) Los contratos de consumo poseen sus propias pautas (arts. 1094 y ss.) (Hernández).

A la síntesis que precede hay que agregar las reglas particulares dispersas en el régimen de cada uno
de los contratos nominados, como se dijo. Además, debe consultarse si las partes estipularon reglas en su
contrato, como suele ocurrir cuando incluyen un nomenclador con significados propios de las palabras, o
cuando niegan todo valor a las tratativas contractuales. Se estima que, dentro de los límites de la autonomía
privada, pueden las partes condicionar la interpretación judicial (Aparicio).

84
LAS TRES REGLAS DE BUENA FE, CONFIANZA Y CONSERVACIÓN

(“No se trata, dijo el maestro alemán, de cuatro clases de interpretación, entre las cuales pueda
escogerse según el gusto o el capricho, sino cuatro operaciones distintas, cuya reunión es indispensable para
interpretar la ley, por más que algunos de estos elementos puedan tener más importancia y se haga notar más
(Savigny)”.)

Las reglas que la doctrina clásica empleó para la interpretación del contrato se complementan ahora,
de manera expresa, con los principios generales del derecho que, como es sabido, constituyen el eje del sistema
de derecho privado enraizado en valores.

a) En ese contexto el "principio de buena fe", que tantas funciones cumple en el sistema, es la regla
esencial para la interpretación. Ha sido mencionado en el art. 961 CCyC, cuando refiere a la fórmula
tradicional de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. También, se encuentra
un poco de soslayo, en el art. 1061, referido a la interpretación: "Intención común. El contrato debe
interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe".

Según el art. 961 CCyC, la buena fe permite interpretar que las obligaciones nacidas del contrato
deben medirse con los alcances que le hubiera dado un contratante cuidadoso y previsor. El Proyecto de
Código Civil de 1998 era más concreto con relación a esta regla de interpretación, pues en el art. 1023,
asignaba especial relevancia a tres cuestiones bien puntuales que debían observarse:

• Al sentido que, razonablemente, hubiera atribuido a la manifestación de una de las partes una
persona, en la situación y de las condiciones de la otra;
• A la existencia de diferencias significativas en el poder de negociación relativo de cada una de las
partes;
• A la relación de equivalencia de las contraprestaciones si el contrato es a título oneroso.

El principio de la buena fe, en función interpretativa, significa que en un caso concreto el hombre cree
y confía que una declaración de voluntad surtirá sus efectos usuales, los mismos efectos que se han producido,
por lo general, en casos similares. El juez, puesto a dirimir una controversia, debe preguntarse qué significado
hubiera atribuido a la declaración una persona honorable y correcta (Borda).

b) Asimismo, se encuentra expreso en el art. 1067 CCyC un principio básico en materia contractual, el
"principio de protección a la confianza". Dice la norma: "La interpretación debe proteger la confianza y la
lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta
jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto".

Se trata de un adelanto significativo. Para interpretar el negocio contractual, habrá que tener en cuenta
que "todo aquel que con sus conductas o sus manifestaciones de voluntad, suscite en otro una razonable
creencia con respecto a ellas se encuentra obligado a no defraudar esa expectativa". Qué debe entenderse por
razonable no es general y abstracto, sino que se refiere al entendimiento que cabe esperar de una persona, por
ejemplo, con los mismos conocimientos de idioma, experiencia técnica o en los negocios que la de las partes
en el contrato, como se explica en los "Principios para la contratos comerciales internacionales de
UNIDROIT".

El Proyecto de Código Civil de 1998 incluía en el art. 1026 algunas pautas interesantes que concretan
este principio. Decía que "si el contrato es celebrado por una parte que actúa profesionalmente: a) Se presume
que las prestaciones a su cargo son a título oneroso. b) Para la interpretación de buena fe se toma
especialmente en cuenta la adecuación a las pautas razonables de actuación leal en la actividad a la que
corresponde el contrato. c) Para los contratos y las cláusulas predispuestos se aplica el artículo 1033".

85
 El CCyC, en el último párrafo del mencionado art. 1067, alude a la doctrina de los actos propios. Ha
sido un acierto incorporarla en forma expresa, aunque debió quizás ser incluida en el título preliminar junto a
la buena fe, de la que es una aplicación concreta. Con la expresión siendo inadmisible la contradicción con una
conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto, se enuncian algunos de los requisitos de
aplicación de este instituto.

Como ha señalado Díez-Picazo, el jurista español, referente obligado en este tema, para aplicar
el venire contra factumproprium non valet, es necesario:
 que una persona en una determinada situación jurídica observe una conducta
jurídicamente relevante y eficaz;
 que la misma persona intente crear una situación litigiosa y ejercitar un derecho
subjetivo o una facultad, formulando una determinada pretensión;
 que exista contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, y;
 que haya identidad entre sujetos.

En la medida que la cuestión litigiosa no pueda resolverse por aplicación de otro instituto, puede
aplicarse esta máxima que intenta resolver con justicia un caso de mala fe, un tanto frecuente en materia
contractual.

c) Por otra parte, se consagra el "principio de conservación del contrato". Dice el art. 1066: "si hay
duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles
efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más
adecuado al objeto del contrato".

Esta regla refiere, en primer lugar, a un criterio lógico, como se verá, según el cual si las partes
celebraron el contrato es porque apostaron a su validez, pero, en subsidio, dispone que debe atenderse al
alcance más adecuado al objeto del contrato, es decir, a lo querido por las partes.

Se ha dicho también que la interpretación que cabe en estos casos es la que permita otorgar el máximo
sentido útil al contrato o a la cláusula bajo análisis, porque no es posible pensar que los contratantes quisieron
un contrato inútil (Alegria).

Interpretación gramatical:

Para la doctrina, el primer elemento o primera regla es la interpretación gramatical. Si los artículos del
CCyC tienen un orden de jerarquía, el criterio ha sido diferente, pues se señala en primer lugar, en el art. 1061
que: "el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena
fe". Esto permite afirmar, sin hesitación, que mediante esta norma ha quedado explicitado en nuestro Derecho
Privado, el principio de la ultraliteralidad, en tanto el legislador ha privilegiado la búsqueda de la intención
común sobre el método literal que implicaría atenerse a las palabras utilizadas (Hernández). Al respecto, el
Proyecto de 1998 era todavía más explícito, porque decía expresamente que debe atenderse a la común
intención de las partes, antes que a la literalidad de lo manifestado. Este último párrafo, ha sido suprimido en el
CCyC.

Por tanto, en el derecho argentino se encuentra una regla máxima: la interpretación del contrato tiene
por finalidad conocer la intención común de las partes. En esa búsqueda, deben emplearse las reglas
subsiguientes. Se trata de conocer la intención común de las partes y no la intención de cada una de ellas,
considerada por separado, vale decir, el entendimiento efectivo, conjunto, concordante, con respecto al
contenido del acuerdo (Aparicio).

En cuanto al elemento gramatical, para Savigny, en la interpretación de la ley, tiene por objeto el

análisis de las palabras que el legislador emplea para comunicar su pensamiento, es decir, el lenguaje de las
leyes. Esa regla traspolada a la interpretación del contrato, indica que tiene por objeto el análisis de las

86
palabras empleadas por los contratantes para manifestar su consentimiento, es decir, el objeto es el lenguaje del
contrato.

Las reglas legales que aluden a la interpretación gramatical en el CCyC no la denominan como tal,
sino como interpretación "literal", "restrictiva" o "estricta". Existen entre estos vocablos algunas semejanzas en
el contenido, pero diferencias que merecen ser señaladas. Según el Diccionario de la Lengua Española,
"gramatical", significa que se ajusta a las reglas de la gramática, que es la ciencia que estudia los elementos de
una lengua y sus combinaciones. Si gramatical hace referencia a gramática normativa, ésta es la que define los
usos correctos de una lengua mediante preceptos. "Literal" es conforme a la letra del texto, o al sentido exacto
y propio, y no lato ni figurado, de las palabras empleadas en él. "Restrictivo", es que restringe, limita o acorta.
Restringir, es ceñir, circunscribir, reducir a menores límites. Por último, estricto, significa estrecho, ajustado a
la necesidad o a la ley y que no admite interpretación.

Si bien el CCyC privilegió la interpretación de la intención común de las partes, parece que la mayor
preocupación ha sido que ella se infiera sobre todo de las palabras, porque las reglas giran en gran medida en
torno a las palabras empleadas en el contrato. La interpretación gramatical, sin embargo, refiere a algo más que
a las palabras. Debe comprobarse en el caso concreto cómo se emplearon los elementos de la lengua y sus
combinaciones. No se trata sólo de atender a las palabras sino a la sintaxis, analizar el sentido de las
construcciones sintácticas porque en un contrato escrito bien redactado la sintaxis ayuda a comprender la
intención común de las partes. Para algunos iusfilósofos, es imprescindible interpretar el significado de las
palabras, hacerlo con relación a la realidad en la que fueron empleadas, pero las palabras cumplen su papel de
comunicar ideas, no de manera aislada, sino formando parte de oraciones, y estas deben ser interpretadas con
cuidado (Nino).

El art. 1063 CCyC no da reglas para interpretar la sintaxis, pero sí las palabras. Dice que: "las palabras
empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un
significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de
celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato. Se aplican iguales reglas a
las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el consentimiento se manifiesta". Con frecuencia,
en los contratos se emplean palabras científicas, técnicas o de un determinado arte. En ese supuesto deben
ser "entendidas con el significado propio del lenguaje específico si el objeto del contrato pertenece a esa
actividad y las partes son idóneas en ella" (art. 1027 inc. c] Proyecto de Código Civil de 1998).

Es importante que no se permita discutir en torno al significado de las palabras y se remita al uso
general, o al del lenguaje específico, porque es lógico pensar que las partes las emplearon como las conocían y
se habrán cuidado de no darles un significado diferente sin aclararlo de manera expresa.

Respecto a los límites en la interpretación de las palabras, el art. 1062 da una regla un tanto dudosa en
cuanto a su validez como regla de interpretación, porque prevé que puede ser restrictiva: "cuando por
disposición legal o convencional se establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la
literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad". Al menos se tuvo en cuenta la observación que
se había formulado respecto a la categoría de "interpretación estricta", consagrada en el art. 1025 del Proyecto
de Código Civil de 1998, cuando se apuntó que no es aceptable esa categoría porque es autocontradictoria, ya
que lo estricto no admite interpretación (Nicolau).

Tampoco lo restrictivo parece compatible con el juego libre de la interpretación. Ajustarse a la

literalidad en la interpretación es casi un error ontológico, pero, al menos el CCyC pone límite a esta regla
cuando dispone que "este artículo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los
contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente". De modo que el pacto que obligue a una
interpretación restrictiva sólo es válido en el contrato paritario, lo que significa que por esta vía se ha extendido
la nómina de cláusulas abusivas, previstas ahora tanto en el Derecho común como en el estatutario
(Hernández).

87
 No cabe duda alguna que el intérprete no puede acabar su trabajo en la pura interpretación gramatical
o de las palabras, ése es el comienzo que debe enriquecerse con la interpretación lógica, sistemática y sobre
todo histórica.

Interpretación lógica y sistemática:

El elemento lógico en la interpretación, se entendió por Savigny, como la descomposición del

pensamiento o las relaciones lógicas que unen a sus diferentes partes. En el CCyC este elemento interpretativo
está implícito en el art. 1066: "si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe
interpretarse en el sentido de darles efecto....". Se encontraba también en el derogado art. 218, inc. 3°
C.Com: "las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la
nulidad del acto, deben entenderse en el primero...".

Por tanto, la regla es que, ante la duda, frente a cláusulas contradictorias o expresiones ambiguas que
hagan presumir la nulidad del contrato, ha de estarse por su validez, porque la lógica indica que si las partes lo
perfeccionaron fue, necesariamente, para que tuviera validez y no buscarían la nulidad.

La interpretación sistemática tiene por objeto analizar el lazo íntimo que une las instituciones y reglas
del derecho en el seno de una vasta unidad (Savigny). En el art. 1064 CCyC, se denomina como
contextual: "las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido
apropiado al conjunto del acto".

El contrato es una unidad que integra no sólo las manifestaciones de voluntad materializadas en el
instrumento público o privado, sino también las circunstancias y las conductas de las partes anteriores,
concomitantes y posteriores a la celebración, es decir, hay que atender al conjunto del acto, como indica la
regla transcripta. En los "Principios para los contratos comerciales internaciones de UNIDROIT" se cita este
ejemplo:

"'A', un licenciatario, se entera de que a pesar de lo estipulado en el contrato en el que 'B', el

licenciador, le ha otorgado una licencia en exclusiva, 'B' ha celebrado un contrato similar con 'C', un
competidor de 'A'. 'A' envía a 'B' una carta quejándose por el incumplimiento y resolviendo la relación
contractual con las siguientes palabras: 'Su comportamiento demuestra a las claras el error que incurrimos al
confiar en su conducta profesional. Por lo tanto, damos por anulado el contrato celebrado con usted.' A pesar
de haberse utilizado el verbo 'anular', las palabras de 'A', a la luz del contexto que brinda todo el texto de la
carta, deben interpretarse como una notificación de resolución del contrato".

La interpretación sistemática es una herramienta eficaz para la interpretación de los contratos conexos
regulados en el art. 1073 CCyC. Está prevista en el art. 1074, que dispone: "los contratos conexos deben ser
interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de
contratos, su función económica y el resultado perseguido". Lo querido por las diversas partes que integran el
grupo de contratos conexos se infiere del análisis sistémico de todos ellos y desde la perspectiva de la función
económica del grupo, sobre todo, de la causa final perseguida.

La interpretación histórica del contrato:

La interpretación histórica consiste en escudriñar lo sucedido, la materialidad de los hechos. Respecto

al elemento histórico, en la interpretación de la ley, se dice que tiene por objeto el estado del derecho existente
sobre la materia, en la época en que la ley ha sido dada; determina el modo de acción de la ley y el cambio por
ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer (Savigny). Traspolado ese
concepto a la interpretación de la norma contractual, significa observar las circunstancias que rodean al
contrato en la época de su perfeccionamiento y con posterioridad, analizar las conductas de los contratantes,
anteriores y concomitantes, para lo cual es necesario superar la mera interpretación de la fuente formal, la
materialización del contrato en un instrumento, para llegar a las conductas habidas en la realidad social.

88
 El art. 1065 CCyC, que alude a las fuentes de la interpretación, consagra en lenguaje clásico la
interpretación histórica en una versión restringida, pues indica que "cuando el significado de las palabras
interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración: a. las circunstancias en que se
celebró, incluyendo las negociaciones preliminares; b. la conducta de las partes, incluso la posterior a su
celebración; c. la naturaleza y finalidad del contrato".

Como se dijo, aquí el legislador demuestra un camino, primero, hay que realizar la interpretación
gramatical y contextual, para llegar a la realidad de los hechos. El Código adoptó la regla de la subsidiariedad,
por razones de seguridad jurídica, porque es claro que utilizando este medio se intentó fijar de un modo
indubitable el plexo obligatorio (Lorenzetti).

La regla legal alude, sin duda, a todas las conductas de la partes, pues en el inc. a) refiere a las
tratativas preliminares, y en el b) a las conductas posteriores. Es fundamental que las partes ofrezcan toda la
prueba necesaria para llevar al convencimiento del tribunal cuáles han sido las conductas y las circunstancias
en cuyo ámbito se celebró el contrato. La prueba exhaustiva de los hechos es imprescindible, aun si las partes
no la rindieran el juez podría profundizar en la realidad de los hechos mediante preguntas, porque quizás un
solo punto que quede sin aclarar pueda dar lugar a una interpretación incorrecta (Danz).

Las conductas que deben ser tenidas en cuenta son las que aparecen como espontáneas de verdad, hay
que desechar las que se manifiestan como preparadas, que pueden ser consideradas como prueba preconstituida
para desviar la atención del intérprete (Borda).

Acerca de la trascendencia que tienen las circunstancias y conductas que rodean un contrato, un buen
ejemplo lo proponen los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT":

Ejemplo: "'A' y 'B' celebran un contrato para la edición de un libro. 'B', el editor, indica que el libro
debe consistir en 'alrededor de 300 páginas'. Durante las negociaciones, 'B' le ha asegurado a "A", el escritor,
que la necesidad de indicar el número aproximado de páginas obedece únicamente a razones administrativas, y
que 'A' no se encuentra obligado a limitarse a dicho número de páginas sino que, de ser necesario, puede
excederse sustancialmente. 'A' entrega un manuscrito de 500 páginas. Para interpretar el significado de
'alrededor de 300 páginas' se deben tomar en consideración las negociaciones preliminares".

Los usos y prácticas como regla de interpretación:

A diferencia del C.Com., el CCyC no menciona la costumbre como elemento para la interpretación,
como es sabido ella requiere de dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo: el primero consiste en los actos
que se repiten de manera uniforme y continuada; y el otro, en la convicción de que ese modo de actuar
responde a una necesidad jurídica. Los usos, en cambio, son meras prácticas de modos de actuar, que pueden
revestir cierta generalidad, observados por razones de conveniencia, ya sea técnica o profesional, de modo que
aparezcan como reglas de conducta en determinados negocios (Chamorro de Vanasco).

Por su parte, las prácticas comerciales son todos los mecanismos, técnicas y métodos que se emplean,
en forma directa o indirecta, a fin de facilitar la salida de la producción. Se trata de un concepto amplio, que
incluye el marketing, las garantías, los servicios posventa. Se vinculan con el proceso mediante el cual los
productos son lanzados adecuadamente al mercado. También, puede decirse que son todas las medidas que se
destinan a promover la comercialización de productos y servicios y que porta como dato principal el de la
publicidad, además de todos los incentivos de venta (Stiglitz).

Los usos y prácticas comerciales son útiles para interpretar lo querido por las partes y su prueba es
más sencilla porque basta con acreditar el modo de actuar, por ejemplo, de los empresarios de un sector, sin
necesidad de probar el elemento objetivo y subjetivo de la costumbre. Son aptos para la interpretación o
integración en la medida que las mismas partes los declaran como obligatorios, o bien cuando sean
ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, como dispone el
art. 964 CCyC. Es decir, que, como regla, debe tratarse de conductas que se imponen de alguna manera como

89
modelo-seguimiento, porque parece útil seguirlas. Se toma en consideración el uso o práctica del lugar de
celebración del contrato, que es el que puede resultar conocido para las partes que lo incorporan en forma
implícita a su contrato. No obstante, cuando los usos han sido impuestos como práctica, con abuso de derecho,
por quienes tienen el poder fáctico de predisponer contratos, no se les debe reconocer fuerza jurígena.
Tampoco en el caso de que su aplicación modifique la economía del negocio. Un uso impuesto si no es
razonable no debe ser empleado para interpretar ni integrar aunque haya sido regularmente observado, (como
expresa el referido art. 964 cuando dice que no se aplicará si resulta irrazonable).

Como se ha visto, el encargado del funcionamiento de la norma debe ocurrir, como regla, a los usos y
prácticas para atribuir a las palabras empleadas por las partes en su contrato el significado que esos usos y
prácticas le acuerdan, y cuando tienen esas palabras un significado específico que obliga al intérprete a
apartarse del significado que le acuerda el uso general (art. 1063 CCyC). Asimismo, la riqueza interpretativa
de los usos y prácticas se advierte cuando se hace necesario interpretar conductas, signos o expresiones. El
ejemplo clásico es interpretar en el ambiente bursátil el significado que debe atribuirse a la conducta de quien
ante una oferta del rematador levanta la mano, pura conducta que, por el uso, significa aceptación.

Además los usos y prácticas permiten operar al tiempo de integrar el contrato.. Según el art. 964, "el
contenido del contrato se integra con: a. ...; b. ..., c. los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto
sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos
y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea
irrazonable".

En el mundo de los negocios internacionales, está vigente un compendio de usos y costumbres

conocido con el nombre de "lexmercatoria". Los comerciantes, como en el medioevo, se dictan sus propias
normas y las compendian. En el derecho interno, si se opta por la recepción de algunas de las reglas de ese
ordenamiento normativo elaborado en el mundo de los negocios, debe hacerse con suma precaución, porque
pueden colisionar con el derecho del Estado, elaborado por sus juristas y legisladores.

El principio del "favor debitoris":

El C.Com., incluía una regla de interpretación importante en el último inciso del art. 218, la regla de
clausura: "en los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas
deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación". Esta regla presentaba dos
caracteres que deben subrayarse: era residual, es decir, debía emplearse en último término, cuando no podía
llegarse a conocer lo querido por las partes. Además, era liberatoria, debía emplearse para interpretar
ambigüedades y debía hacerse siempre a favor del deudor.

Es que el legislador liberal del siglo XIX mandó al intérprete liberar al deudor, estimando que, en caso
de duda, el hombre debía ser libre, no sujeto a una obligación. Estaba claro lo que ese legislador pretendía,
pero esa regla podía resultar injusta en algunos casos, razón por la que se comprendió que debía elaborarse una
regla más justa que liberara al contratante más débil. Es que la liberación del deudor puede resultar injusta
cuando ha sido el propio deudor quien predispuso el contrato oscuro o ambiguo, abusando de su poder de
decisión contra la parte "débil" (Nicolau). Tal fue la recomendación de las X Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (Corrientes, 1985).

"I. La regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser entendido en el sentido de protección
de la parte más débil en un contrato. II. En caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente más
débil, la interpretación debe favorecer la mayor equivalencia de las contraprestaciones. III. La regla favor
debitoris no se aplica a las obligaciones que tienen su origen en un hecho ilícito".

El CCyC, que regula de manera separada las modalidades de los contratos por adhesión y los contratos
de consumo, incluye en esos sectores reglas específicas para la interpretación de lo ambiguo. En el art. 987
dispone que las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes, se interpretan en sentido contrario a la
parte predisponente y, en el art. 1095, obliga a interpretar el contrato de consumo en el sentido más favorable

90
para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos
gravosa. De este modo, se formula una distinción que reconoce la doctrina más avanzada, entre las
reglas contra proferentem y favor consumidor (Esborraz), dado que esta última constituye un versión más
avanzada y protectoria que la primera, toda vez que beneficia a los consumidores, en todos los contratos —
predispuestos o negociados—, y tanto en las cláusulas claras como en las contradictorias (Hernández).

Luego, se incluye la norma de clausura para los contratos paritarios en el art. 1068: "cuando a pesar de
las reglas contenidas en los artículos anteriores persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe
interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un
ajuste equitativo de los intereses de las partes". Es decir, que en este caso hay que diferenciar dos situaciones.
Sólo si el contrato es gratuito, se establece el principio favor debitoris, (pues si es oneroso, la regla no se
inclina por liberar al obligado ni al más débil, sino por satisfacer equitativamente el interés de las partes). De
esta manera, se recepta lo recomendado en las Jornadas Nacionales de Derecho civil, ya citadas.

Criterios clasificatorios de las reglas de interpretación:

La doctrina clásica ha diferenciado en el catálogo de reglas de interpretación las reglas subjetivas y las
objetivas. Las primeras, se emplean para escudriñar de manera inmediata la común intención de las partes. En
cambio, las reglas "objetivas" proporcionan al encargado del funcionamiento de la norma un modelo o patrón
general, respecto del cual debe contrastar las cláusulas del contrato, a fin de inferir, a partir del significado
objetivo que proporciona la conciencia social, aquello que es presumible han querido las partes. Se han
considerado reglas subjetivas, por ejemplo, la que quedó plasmada en el art. 1061 CCyC, y reglas objetivas de
los arts. 1066 y 1067 CCyC.

Alguna doctrina estima que el encargado del funcionamiento debe primero agotar las reglas subjetivas
y, subsidiariamente, recurrir a las objetivas (Aparicio). No es compartible ese criterio, pues siendo la
interpretación una tarea intelectual muy exigida y personal del interprete, este puede discurrir por los caminos
que le permitan llegar del modo más certero y justo a su objetivo (MossetIturraspe, Nicolau, Vigo).

Como se ha visto, depende en gran medida la concepción que se tenga del contrato para dar
prevalencia a unas u otras reglas. En el CCyC se han incluido las dos categorías pero, en relación con otros
ordenamientos, se advierte una mayor valorización de las reglas objetivas por la inclusión de principios
generales, como la buena fe, la confianza y la conservación del contrato, que constituyen parámetros objetivos.

INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

Noción. Diferencia con la interpretación y con la interpretación integradora

En materia de integración, la primera cuestión a dilucidar es qué contenido dar a este vocablo, si es o
no necesario diferenciarlo de la "interpretación". En ese sentido, el significado más sencillo lo proporciona el
Diccionario de la Lengua Española, cuando dice que "integrar" es completar un todo con las partes que
faltaban, hacer que alguien o algo pase a formar parte de un todo. Es decir, que, desde esta perspectiva tan
simple, la integración de un cuerpo normativo implica completarlo, hacer que las normas faltantes pasen a
formar parte del todo.

El concepto técnico coincide, en gran medida, con ese significado, pues la integración del contrato
supone que tiene carencias y consiste en completarlo, mediante la construcción de sus efectos, cuando ellos no
fueron previstos por las partes o cuando lo hayan sido, pero deben ser soslayados porque resultan notoriamente
injustos.

Coincidente en gran medida con esa noción, la Comisión Nº 3 de las XXII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Córdoba, 2009) recomendó por unanimidad considerar que "la integración es la operación en
virtud de la cual el reglamento contractual se complementa con la intervención de fuentes
heterónomas". Alguna doctrina no comparte esta afirmación. Se ha dicho, por ejemplo, que la locución

91
"integración", que no es del todo feliz, resulta de una suerte de extensión conceptual de la terminología
empleada para la interpretación de la ley (De Lorenzo) o que no parece útil discurrir demasiado en términos
jurídicos en torno a la distinción entre interpretación e integración, porque no tendría consecuencias jurídicas
diferenciables (Alegría). También se afirma que centrar la interpretación en buscar la intención del autor de la
norma tiene efectos perniciosos, ya que fija el sentido de la norma en el momento en que fue sancionada
(Lorenzetti).

Estas observaciones se basan sobre todo en conceptos con contenidos diferentes. Sostener que la
interpretación concluye cuando se averiguó lo querido por el o los autores de la norma, no significa que la
norma se petrifica, por el contrario, es lo que habilita a la integración, pero en circunstancias que permiten
dejar claro que el encargado del funcionamiento construye la norma para el caso, se sincera la realidad, la
norma reconoce ahora a su verdadero autor, éste no se escuda en una interpretación extensiva que le hace decir
a la norma lo que su autor no quiso. En una síntesis significativa Goldschmidt decía: "la interpretación requiere
lealtad, la integración reclama coraje", lealtad al autor de la norma, coraje para decir que la norma existe, pero
es injusta y se deja de lado.

Para un correcto funcionamiento de las normas es necesaria la integración, que tiene una específica
función que cumplir, en especial en el negocio jurídico, porque no es indiferente conocer quién ha sido el autor
de la norma que se aplica. No es lo mismo que ella sea la auténtica expresión de la autonomía de las partes del
contrato, a que haya ha sido elaborada por un tercero. (Si bien es cierto que, en la práctica, en cualquiera de los
dos casos, al final existe una norma que permite al negocio jurídico cumplir los efectos, no puede soslayarse la
diferencia sustancial que existe entre una adjudicación derivada de la autonomía de las partes y aquélla cuya
fuerza obligatoria tiene su fuente en la voluntad creadora del juez o del árbitro. Es necesario reconocer la
tensión que se crea entre el autor primigenio de la norma y el encargado de su funcionamiento, cuando este
último enjuicia lo que el autor quiso y, si le parece "disvalioso", lo descarta como última solución aplicando el
principio del mal menor. En ese caso da lugar a una laguna o carencia axiológica, derivada de una exigencia de
justicia (CiuroCaldani).)

Tampoco es indiferente asemejar la categoría de integración con "interpretación integradora". Se dice

también aquí que no hay utilidad, en términos jurídicos, aunque tenga antecedentes en alguna legislación
externa y en la opinión de notorios maestros, porque en la práctica su delimitación es difícil y no parece dar
lugar a consecuencias jurídicas diferenciables (Alegria). Para algunos, la integración es siempre interpretación
y, a la vez, la interpretación es siempre integración (López de Zavalía, Rezzónico). En cambio, para otros, no
se trata de un mero problema terminológico, sino una cuestión estructural y operacional, porque la
interpretación escudriña un determinado contenido del negocio concreto, es una idea del negocio que está en
él, implícita o expresa; en cambio, la integración supone una laguna, que puede hallarse en la fórmula o en la
idea y que obliga a crear la norma para el caso (Nicolau). (En el derecho italiano se rechaza esta asimilación de
dos institutos diferentes (Bianca).)

En la interpretación integradora, el intérprete encuentra una norma que no está expresa, sino implícita;
en cambio, cuando se hace necesaria la integración es porque no hay norma elaborada por las partes del
contrato. Las normas implícitas, por lo general, son el resultado de una "elección negativa", es que en la
elaboración de las normas de su contrato las partes van realizando elecciones "positivas" (seleccionan
determinados institutos y alternativas a fin de incluirlos de manera expresa en su acuerdo) y, también, suelen
adoptar elecciones "negativas" (entre varias opciones toman una y desechan las otras, omiten declarar de modo
expreso, seleccionan una opción y nada dicen respecto de las otras). En este último caso, debe interpretarse que
han excluido las opciones que no tomaron y, por tanto, su régimen normativo no puede ser aplicado a ese
contrato. Por ejemplo, si las partes deciden aplicar a sus controversias futuras el régimen arbitral por amigables
componedores, es porque, implícitamente, han rechazado el sistema judicial procesal ordinario y el juicio
arbitral de derecho, de tal manera que no se le puede aplicar a esa relación contractual normas o principios
correspondientes a los sistemas no aceptados por las partes (Nicolau).

En las ya citadas XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se concluyó, por mayoría, que "la
interpretación del contrato es una operación intelectual que consiste en establecer su sentido y alcance. Al

92
respecto, se distingue a la calificación, la interpretación integradora y la integración propiamente dicha". Al
conceptualizar la interpretación integradora se dijo, también por mayoría, que "es una técnica de interpretación
contractual que se basa en desentrañar lo que hipotéticamente las partes habrían querido, de haber previsto la
situación que se plantea al intérprete". En esta última recomendación, existe una contradicción, porque, si bien,
en principio, diferencia la interpretación integradora de la integración, luego, la confunde definiéndola como
una técnica que trata de desentrañar lo que las partes habrían querido de haber previsto la situación que se
plantea al intérprete. Es decir, que incluye en la interpretación integradora los casos en que las partes no
previeron el supuesto de hecho que luego se les plantea. Si no lo previeron el encargado del funcionamiento se
encuentra ante una laguna y, por tanto, debe proceder a la integración. Con la precisión y claridad que lo
caracteriza ha sido Betti quien diferenció las cosas al decir que: "la interpretación supone conceptualmente un
determinado contenido del negocio concreto, sea explícito o implícito, una idea (precepto) del negocio,
expresada o no con una fórmula adecuada. La integración por medio de normas supletorias o dispositivas
presupone, por el contrario, justamente la carencia de un precepto colegible de la fórmula y, por tanto, una
laguna no sólo en la fórmula, sino en la misma idea (precepto) de la reglamentación negocial; y ella concierne,
no ya al supuesto de hecho del negocio, sino únicamente a sus efectos; es integración de los efectos" (Betti).

En la actualidad, se ha receptado un modelo de contrato autorregulado, un contrato en el que las partes

pretenden clausurar toda posibilidad de integración mediante la denominada mergerclauses, redactada en
términos similares a éstos: "el presente contrato constituye el entero acuerdo entre las partes y anula y sustituye
todos los acuerdos y declaraciones precedentes que hayan existido entre ellas". Se trata de una cláusula de
completividad con la cual las partes declaran la autosuficiencia de su acuerdo. En caso de conflicto sobre la
interpretación e integración del contrato esta cláusula pone en crisis el funcionamiento de las normas
contractuales (Foglia).

En síntesis, lo importante es que debe tenerse muy claro quién es el autor de la norma que se aplica.
Para el encargado del funcionamiento de las normas no es lo mismo trabajar para escudriñar lo que las partes
del contrato quisieron, que, ante una laguna normativa, elaborar la norma para el caso, porque los efectos
concretos del contrato van a responder al criterio del juez o árbitro, no de las partes. Precisamente, por esa
razón, es frecuente que los ordenamientos normativos den reglas concretas para la integración del contrato, tal
como lo hace el CCyC que despeja ahora toda duda al respecto.

CASOS EN QUE DEBE EMPLEARSE LA INTEGRACIÓN

El supuesto fáctico para que proceda la integración es la carencia de norma o "laguna" normativa. Esta
carencia puede derivarse de una "laguna histórica", que existe, como se dijo, toda vez que las partes no
previeron la situación particular que se les presenta después, durante la ejecución del contrato, o de una
"laguna dikelógica o axiológica", que aparece cuando los contratantes previeron normas injustas, por ejemplo,
por ser cláusulas abusivas, que deben ser declaradas nulas con lo cual se provoca el vacío normativo. Como
ejemplo de laguna normativa histórica, puede verse en los "Principios sobre los contratos comerciales
internacionales de UNIDROIT" el siguiente caso:
"Un contrato de franquicia de distribución prevé que el beneficiario de la franquicia no puede
dedicarse a un negocio similar dentro del año que sigue a la resolución del contrato. Empero, el contrato nada
dice acerca del territorio al que se refiere esta prohibición. Conforme a la naturaleza y finalidad del contrato de
franquicia, se entiende que la prohibición se extiende exclusivamente al territorio donde el franquiciado ha
explotado la franquicia".

Alguna doctrina niega que la integración proceda sólo si hay "laguna" en el acuerdo negocial, porque
entiende que también es necesaria cuando, por imperio de los valores jurídicos y axiológicos que componen la
cláusula general de buena fe, se considera conveniente integrar los efectos contractuales con "deberes
contractuales de origen judicial", con independencia de la voluntad expresa, tácita o presunta de las partes (De
Lorenzo). Parece, sin embargo, que esta afirmación se contradice porque observa que en un caso podría, por un
lado, no haber carencia normativa, pero, por otro, afirma que podría ser necesario integrar para incorporar
valores axiológicos derivados de la buena fe, es que esto último sería necesario porque existiría en el contrato
una carencia dikelógica estructural y esa es la laguna que debe ser colmada.

93
 Respecto a la carencia dikelógica o axiológica, los reparos y las dificultades son mayores que las
lagunas históricas, pues el encargado del funcionamiento de las normas desplaza, en concreto, la voluntad
manifestada por las partes. Esta cuestión no es, en sí misma, tan excepcional ni compleja cuando afecta el
orden público, dado que, con frecuencia el legislador manda ignorar la cláusula contractual, declarándola nula.
Así lo dispone ahora el art. 389, cuando regulando los efectos de la nulidad del acto jurídico, dispone que,
cuando la nulidad del acto es parcial: "en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su
naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes". También se
dispone la obligación del juez de integrar en el art. 37 de la ley 24.240 y en el art. 8º de la ley 14.005.

La complejidad surge cuando una cláusula contractual es notoriamente injusta, pero no afecta de
manera directa al orden público. En esos casos, el encargado del funcionamiento de la norma debe saber que
no acaba su labor con la interpretación, sino que, a fin de realizar la justicia del caso concreto, debe decir que,
dejando de lado la voluntad de las partes, es él quien elabora la cláusula justa y debe entonces fundar con
cuidado su decisión.

Esta cuestión es muy frecuente en la contratación por adhesión a condiciones negociales generales. La
posibilidad concreta de predisponer el contrato induce, con frecuencia, a la imposición de condiciones
generales contrarias a la buena fe. Frente a cláusulas abusivas o sorpresivas, por lo general, se declara la
nulidad parcial, se deja sin efecto esas cláusulas y se integra el contrato que continúa vigente. Existe también la
posibilidad de declarar la nulidad total del negocio, pero esa solución puede resultar una notoria injusticia,
cuando la extinción retroactiva del contrato beneficie al predisponente del contrato abusivo. La solución más
correcta es, por lo general, la integración del contrato por el juez. El CCyC, como la mayoría de las
legislaciones modernas, establece ahora en forma expresa la nulidad de cláusulas abusivas y la obligación de
integrar el contrato (art. 989).

La diferencia entre interpretar e integrar se advierte con claridad cuando se analizan las normas
contractuales que se involucran en esos procesos. Como se ha visto, en la interpretación, existe primero la
norma interpretada y, luego, nace la norma interpretativa. En cambio, en la integración, no hay una primera
norma, bien porque nunca existió (laguna histórica), o porque la que existió fue descartada (laguna axiológica),
existe sólo la norma integradora creada a fin de cubrir la laguna contractual. De modo que dicha norma
integradora debe ser fiel al pensamiento de quien la elabora que, por lo general, será un tercero, juez o árbitro,
aunque podrían ser las propias partes, si lograran ponerse de acuerdo para integrar su contrato.

Procedimiento para la integración. Autointegración y heterointegración:

Habiendo admitido que la integración supone una laguna que debe colmarse, cabe ahora determinar el
procedimiento que debe llevarse a cabo a tal fin. La norma contractual puede integrarse, de igual modo que la
norma legal, por dos grandes vías: por autointegración o por heterointegración (CiuroCaldani, Lorenzetti).

En la "autointegración" se elabora una norma que se deduce del propio ordenamiento contractual. Este
procedimiento es menos frecuente. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando se anula una condición negocial
general, pero la laguna puede completarse con otras cláusulas del mismo contrato. En la "heterointegración",
en cambio, se recurre a otras fuentes. En este caso, las reglas legales son imprescindibles, porque el encargado
del funcionamiento de las normas necesita una referencia acerca del modo de proceder.

El CCyC dispone en el art. 964, que incluye entre las disposiciones generales de los contratos, el
procedimiento para la heterointegración: "el contenido del contrato se integra con:

a. las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas;
b. las normas supletorias;
c. los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido
declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el
ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable". 

94
 Este artículo tiene su fuente inmediata en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil de 1987 (art.
1155) y en el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 905).
En el régimen contractual del CCyC, la integración cobra especial interés porque se admite y regula el
"acuerdo parcial" (Gastaldi y Gastaldi), que requiere reglas de integración según el art. 982.

Como se advierte, el Código establece un orden que ha de ser obligatorio para el encargado del
funcionamiento. Ese orden, por lo general, es objeto de discusión, por ejemplo, es bastante diferente al que
propusieron las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Allí se dijo que, en primer lugar, deben tenerse en
cuenta los principios constitucionales, en segundo lugar, coincide con el CCyC, porque indica ir al orden
público y las normas imperativas, que se aplican en sustitución de las cláusulas que sean incompatibles con
ellas. Luego, difiere del Código, porque remite a los principios generales del derecho, en especial a la buena fe,
y, recién allí, indica recurrir a las normas supletorias. Por último, coincidiendo de nuevo con el Código remite
a los usos y costumbres.

Hay que observar, también, que el orden legal del Código resulta aplicable sólo a los contratos
nominados y no tiene en cuenta los contratos innominados, ya que según el art. 970 CCyC "los contratos
innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a. la voluntad de las partes; b. las normas generales
sobre contratos y obligaciones; c. los usos y prácticas del lugar de celebración; d. las disposiciones
correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad". Es decir,
que concordando esta norma con las reglas antes descriptas, no corresponde recurrir primero a las normas
supletorias, porque prevalecen los usos y costumbres. Sólo podrá recurrirse a ellas si se decide aplicar, por
analogía, las normas del contrato semejante.

En el art. 4.8 de los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT", se
prevé también algunas reglas para la integración del contrato en caso de carencia histórica de norma: "(1)
Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de un término importante para determinar sus
derechos y obligaciones, el contrato será integrado con un término apropiado a las circunstancias. (2) Para
determinar cuál es el término más apropiado, se tendrán en cuenta, entre otros factores, los siguientes: (a) la
intención de las partes; (b) la naturaleza y finalidad del contrato; (c) la buena fe y la lealtad negocial; (d) el
sentido común".

En consecuencia, en el ordenamiento argentino, para la heterointegración de los contratos nominados,

siguiendo la norma indicada más arriba, debe recurrirse:

a) Las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas.
Prevalece, como corresponde, la norma imperativa. Pero de inmediato se da paso a las normas supletorias,
dejando de lado la aplicación de los principios generales del derecho, y, en especial, la buena fe, como lo
propusieron las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ya citadas. Lamentablemente, es una omisión que
perjudica porque, por ejemplo, el recurso a la equidad como norma para la integración del contrato es esencial,
a tal punto que se ha propuesto hablar de una integración inmanente de la equidad en el derecho (Rezzónico).
Aun cuando el Código lo haya omitido, debería ser posible recurrir a la elaboración de la norma justa para el
caso concreto fundándose en la equidad.

Puede mencionarse como norma imperativa útil para la integración, la regla de la solución más
favorable para el consumidor, prevista en el art. 42 de la CN; 3º y 37, ley 24.240 y en el art. 1094 CCyC.
Asimismo, puede citarse como regla de integración el art. 1103 CCyC, que concuerda con el art. 8º de la ley
24.240 y contemplan un supuesto particular de integración (Stiglitz).

b) Las normas supletorias. Cuando se recurre a las normas supletorias, hay que tener en cuenta que
ellas resultan de aplicación al programa de conducta, siempre que las partes no hayan establecido apartarse de
dicha regulación. Por ello, quien elabora las normas contractuales, debe mirar la concreta manifestación de
autonomía privada pero, además, tiene que vincular dichas disposiciones o cláusulas con las disposiciones
legales que se integrarán al acuerdo como fuente extraconvencional (Ariza).

95
 c) Los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido
declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el
ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable. Esta regla merece varios
comentarios. En primer lugar, es positivo que se haya corregido a los códigos decimonónicos que consideraban
aplicables los usos y costumbres del lugar de ejecución del contrato, que pueden no ser conocidos por las
partes. Ahora queda claro que deben aplicarse los del lugar de celebración. Es criticable que se haya dado
prevalencia a las normas supletorias sobre los usos y prácticas, éstos deberían ser el primer instrumento para la
integración de los contratos del ámbito de los negocios, por la importancia que ellos tienen, como fuente de
derecho (Alegria).

Quien pretenda que se apliquen los usos y prácticas para la integración, deberá probar que ellos han
sido incorporados al contrato, en caso contrario, que son ampliamente conocidos y observados en el lugar de la
celebración y que esos usos son razonables, que son derecho espontáneo, en base a un modelo seguimiento
aceptado por la sociedad. No deben aceptarse usos irrazonables que hayan sido impuestos por las partes fuertes
de los contratos y pretendan ser aplicados como consecuencia de esa imposición en el tráfico negocial.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que tanto para determinar la existencia de una laguna
contractual, como para proceder a su integración, el juez debe valerse del análisis profundo de la realidad
social y en especial del análisis económico del contrato (Sconamiglio). A esos fines, es importante considerar
que, si una de las partes ha aceptado un riesgo determinado en el contrato, queda obligada igual, aunque otra
distribución del riesgo hubiera sido más eficiente, siempre que pueda probarse que no hubo mala fe en la
contratación o que no existió ningún motivo que haya desviado las preferencias de las partes (Schäfer, Han-
Bernd-Ott, Claus).

Ya sea por autointegración o por heterointegración, el resultado del procedimiento es una nueva norma
que debe construirse con los elementos propios de tal, es decir, que debe describir el supuesto de hecho y
esbozar su reglamentación en el marco del contrato celebrado. Será una norma individual, categórica y
coactiva y su fuente formal será, por lo general, una sentencia, pero puede ser un laudo arbitral o una
resolución administrativa. El encargado de la elaboración de la norma integradora debe observar el negocio
jurídico en su integridad, es decir, en la materialidad de los hechos (las conductas de los contratantes
anteriores, posteriores y concomitantes a la celebración del contrato) y en su fuente formal (el contrato).
Además, debe explicitar los fundamentos de su decisión, porque cuando el que integra es un tercero, sólo su
autoridad hace confiable la norma propuesta. Es que la elaboración de la norma integradora por un tercero,
descarta la autonomía de las partes. En ese sentido, se afirma, con razón, que el encargado del funcionamiento,
después de elaborar la norma integradora, debe proceder a la argumentación, que dará autoridad a su decisión
(CiuroCaldani).

Volviendo sobre el encargado del funcionamiento de la norma, cabe preguntarse si es posible que, de
oficio, el tribunal declare una laguna y proceda a colmarla, en aquellos casos en que las partes nada han dicho
en el juicio al respecto. Parece que si se advierte que en el acuerdo se viola una norma de orden público, el juez
está obligado a declarar la laguna y proceder luego a la integración, aun ante el silencio de una parte rebelde en
el juicio. Por ejemplo, en una compraventa de unidad a construir para someter al régimen de la propiedad
horizontal, si en el contrato nada se dice acerca del seguro previsto en el art. 2071 CCyC, y el enajenante
pretende cobrar cuotas al adquirente, el juez debe producir la carencia e integrar el contrato con la norma legal
que es de orden público, declarando el derecho del adquirente a no abonar las cuotas adeudadas hasta que no se
haya contratado el seguro.

(En el derecho francés, se ha negado a los jueces colmar las lagunas de un contrato en los supuestos en
los que no cuentan con una autorización legal, como las previstas en los arts. 1900 y 1901 del Código Civil
francés (Schmidt-Szalewski).)

CALIFICACIÓN. CONCEPTO

96
 Calificar el contrato es el procedimiento por el cual se le atribuye su naturaleza jurídica, mediante el
análisis de sus elementos y caracteres. Significa subsumirlo en el tipo contractual que corresponda, una vez
calificado como contrato nominado o bien determinar su pertenencia a una tipología innominada.

La calificación es imprescindible para subsumir el contrato en su tipo y aplicarle la regulación legal

que corresponda. Si se determina que se trata de un contrato nominado, se aplicarán las normas pertinentes, si
fuera necesario integrar el contenido contractual. Si resulta que debe ser calificado de innominado, se
procederá en caso necesario según lo establece el art. 970 CCyC.

Proceso de calificación:

Las encargadas de calificar el contrato son las partes, las que al momento de la celebración
manifiestan su acuerdo acerca del tipo negocial que pretenden perfeccionar. No obstante, esa calificación es
revisable por la autoridad judicial o administrativa, pues una calificación incorrecta puede encubrir simulación
o fraude que debe ser desbaratado. De modo que la calificación que prevalece es la que dispone la autoridad
judicial o administrativa.

El Proyecto de Código Civil de 1998 incluía entre las reglas de interpretación una elocuente referida a
la calificación: "la denominación asignada al contrato por las partes no determina por sí sola su índole, sin
perjuicio de lo que pueda sugerir conforme a las circunstancias" (art. 1029). El CCyC no contiene una norma
similar, sólo resuelve la cuestión que se presenta en torno a la calificación de los contratos de obra y servicios
en el art. 1252. Allí plantea que si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de
servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se
considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de
entrega.

Para calificar, es necesario examinar atentamente los elementos esenciales particulares del contrato y
los del tipo que se pretende atribuirle. Por ejemplo, si las partes califican su contrato como compraventa, es
necesario que una de ellas se obligue a transferir el dominio de una cosa y la otra a pagar un precio cierto, en
dinero. Éstos son los dos elementos esenciales particulares de la compraventa, de modo que si la autoridad,
algún tercero interesado o, inclusive, alguna de las mismas partes impugnaran la calificación que ellas
efectuaron, deberá probar, por ejemplo, que no se pagó precio.

Interpretación, calificación e integración son etapas del funcionamiento de las normas contractuales.
La doctrina clásica trató de explicar ese proceso como etapas sucesivas en las que la interpretación debía
preceder a la calificación y ésta a la integración. En la actualidad, se reconoce que aparecen en constante
ensamble, deben funcionar de manera armónica. El intérprete debe escudriñar lo querido por las partes y
hacerlo compatible con los efectos del tipo legal en el que debe subsumirse el contrato, de acuerdo a sus
elementos esenciales particulares. La calificación representa, pues, el juicio de conformidad de la declaración
negocial con el tipo legal, y la tarea interpretativa, permite que a la declaración negocial le sean asignados
determinados efectos jurídicos establecidos en el tipo contractual (Ariza).

PRUEBA DE LOS CONTRATOS. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

La prueba es la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la
ley, y encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados
por las partes en sus alegaciones (Palacio).

Es evidente que la actividad probatoria es esencial, en el caso en que el negocio contractual entre en
crisis, y sea necesario defenderse en juicio acreditando conductas y relaciones habidas desde su
perfeccionamiento, ejecución, interpretación o extinción. En especial, la prueba está íntimamente vinculada a
la interpretación del contrato (MossetIturraspe).

97
 Los procesalistas no sólo han desarrollado con mucha profundidad una teoría de la prueba, sino que se
habla también de un Derecho de la prueba, lo que indica la importancia crucial que esa actividad tiene en el
proceso. Al respecto, se ha dicho que, desde la perspectiva constitucional y trasnacional, esta materia se ha
erigido en uno de los vértices más álgidos de la tutela efectiva de los derechos, porque es allí donde radica, en
concreto, la garantía de la defensa en juicio (Morello).

Los "medios de prueba" son instrumentos reservados a la actividad del juez, de las partes o de
terceros, para ser empleados en el proceso, a fin de aportar las fuentes de la prueba. Son operaciones que
permiten proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos en el proceso
(Palacio). Empleando los diversos medios de prueba, cumpliendo con el modo indicado en los códigos
procesales, se arriman al proceso las fuentes de las pruebas.

Las "fuentes de la prueba", que no deben confundirse con los medios, son las siguientes:
a) El hecho mediante el cual el juez deduce el hecho objeto de prueba.
b) El propio hecho objeto de prueba, en ciertos casos.
c) Las personas o cosas que, con independencia de la existencia de un proceso, representan el hecho
que será objeto de prueba o el hecho del cual el juez deducirá el hecho a probar, en un proceso determinado; es
decir que las fuentes son extraprocesales, y se incorporan al proceso por los medios que determine la
ley (Arazi).

La expresión "modos de prueba", refiere a los actos procesales mediante los cuales los medios de
prueba son incorporados, y empleados en un determinado proceso, refiere al procedimiento para llevar
adelante la prueba en juicio.

Es usual que los códigos de fondo dediquen algunas normas a la prueba de los hechos y de los actos
jurídicos. Cuando lo hacen, corresponde que regulen los medios de prueba y la carga de la prueba (Alterini,
MossetIturraspe, Rivera), dejando a los ordenamientos procesales la regulación de los modos de prueba.

El nuevo ordenamiento sustancial, aporta sólo normas referidas a los medios de prueba y a la carga de
la prueba respecto al nacimiento, muerte y edad de las personas, a los actos jurídicos, al matrimonio y uniones
de hecho, al pago y a los contratos. En cuanto a la prueba de los contratos, sólo incluyó los arts. 1019 y 1020
CCyC, relativos a los medios de prueba y a la prueba de los contratos formales. Estas normas, pueden
concordarse con otras previstas en materia de actos jurídicos.

Se ha rescatado como una interesante novedad, el art. 319 CCyC, porque puntualiza un cúmulo de
directivas y principios de índole procesal para la valoración de la prueba cuando expresa: "el valor probatorio
de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia
entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las
relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se
apliquen". Se estima que no observar estas pautas de apreciación judicial, priva al acto jurisdiccional de
fundamentación y motivación suficiente y lo descalifica como tal (Vallespinos-Martini).

CONCORDANCIA CON LAS NORMAS DE LOS CÓDIGOS PROCESALES

Es evidente que el mundo jurídico está regulado por un sistema que es un todo, aunque con frecuencia
aparece erróneamente dividido en diversas "ramas", aisladas entre sí, en lugar de ser comprendidas como
conexas y complementarias.

Esta cuestión recurrente, en el ordenamiento jurídico argentino se plantea respecto a la relación de

derecho sustancial y derecho formal, es decir, la relación entre los códigos de fondo y los procesales, como
consecuencia de la competencia que el Congreso Nacional ejerce por delegación para legislar en materia de
derecho sustancial y dictar los códigos civil, comercial, penal, de minería y del trabajo y seguridad social,
mientras que las provincias se reservaron competencia para regular, entre otras, la materia procesal.

98
 La relación de conexidad y complementariedad entre el CCyC y los códigos procesales, ha suscitado
numerosas discusiones. Cierta doctrina, descarta toda intromisión del Estado nacional, aunque, en general, hay
acuerdo acerca de las facultades que las provincias tienen reservadas para legislar en materia procesal,
reconociendo al gobierno central la facultad de dictar normas con el objeto de asegurar la efectividad del
ejercicio de los derechos consagrados por la legislación de fondo (Palacio), relativas a los medios por los que
pueden acreditarse los contratos en juicio, reservando a las provincias, el procedimiento que debe emplearse
para sustanciar la prueba en el pleito.

En tanto los códigos de derecho sustancial no se extralimiten, sus normas no pueden ser tachadas de
inconstitucionalidad. En este contexto, el CCyC ha receptado las observaciones formuladas desde los teóricos
del Derecho procesal argentino y ha restringido de manera notoria la regulación de la prueba.

MEDIOS DE PRUEBAS PREVISTOS EN EL CCYC

El CCyC no incluye una enumeración de los medios de prueba a diferencia de lo que hacían los
códigos derogados. Proporciona, en cambio, una regla general: "los contratos pueden ser probados por todos
los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica,... excepto
disposición legal que establezca un medio especial..." (art. 1019).

Es una buena decisión no haber enumerado los medios de prueba, porque ellos se amplían en forma
permanente, atento las oportunidades excepcionales que brinda la tecnología. Lo importante es que las partes
aporten al tribunal las pruebas que le permita dictar una sentencia razonablemente fundada, empleando la sana
crítica en la evaluación del plexo probatorio.

La doctrina, e inclusive los códigos, enunciaban como medios de prueba de primer nivel los
instrumentos públicos y privados, también la confesión de partes, el juramento judicial, las presunciones
legales o judiciales, los testigos. En la actualidad, son numerosas las pruebas periciales que pueden ofrecerse y
aportan certezas que son difíciles de obtener por los otros medios.

La norma adopta un criterio significativo, darle al juez una regla para la valoración de la prueba. Ésta
es una de las tareas más intrincadas que lleva adelante el juez, en especial por la cantidad de elementos
metajurídicos que la rodean. Admitir la valoración de la prueba en base a las reglas de la sana crítica, es
adoptar una postura intermedia entre el sistema de prueba tasada y el de la libre convicción (González
Castillo), por esta postura intermedia se pronuncia el CCyC.

(Couture), define las reglas de la sana crítica, como las reglas del correcto entendimiento humano
contingentes y variables con respecto a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en
cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia. En el mismo sentido, se ha dicho también
que la sana crítica es el arte de juzgar, atendiendo a la bondad y verdad de los hechos, sin vicios ni error,
mediante la lógica, la dialéctica, la experiencia, la equidad y las ciencias y artes afines y auxiliares y la moral,
para alcanzar y establecer, con expresión motivada, la certeza sobre la prueba que se produce en el
proceso (Barrios González).

Después de colocar en lugar destacado la regla de la sana crítica, el art. 1019, alude al procedimiento
probatorio y allí remite a los códigos pertinentes: los modos de prueba deben emplearse "con arreglo a lo que
disponen las leyes procesales". De esta manera, se refleja la ya mencionada conexidad y complementariedad
del derecho de fondo y el procesal.

Por último, la norma dispone una excepción: "los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser
probados exclusivamente por testigos". Esta regla se asemeja a las contenidas en el C.Civ., y el C.Com., en
cuanto pone un límite a la prueba testimonial. Pero se diferencia en tres aspectos. Primero, por el criterio
adoptado, en tanto aquéllos prohibían la prueba testimonial en los contratos cuyo objeto superara un
determinado monto en pesos, en cambio el CCyC emplea una pauta más acertada al decir que no pueden
probarse sólo por testigos los contratos que sea de uso instrumentar. Además, porque el C.Civ., decía que esos

99
contratos debían hacerse por escrito, es decir, imponía forma, en cambio el CCyC no dice que la forma es
escrita, refiere sólo a la prueba. Por último, porque los códigos derogados negaban la prueba testimonial,
decían "no pueden ser probados por testigos".

La excepción contenida en el art. 1019 merece algunos comentarios. En primer lugar, no es aplicable a
los contratos formales, para ellos rige el art. 1020, como se verá. Por tanto, se refiere a contratos no formales,
pero que, usualmente, se instrumentan, es decir, se celebran en instrumentos públicos o privados. Es decir, que,
para exigir otras pruebas del contrato, debe acreditarse el uso del instrumento escrito en el mercado o en el
lugar de que se trate. Por otra parte, no se niega la prueba testimonial, sino que se exige el acompañamiento de
otras, no pueden ser probados exclusivamente por testigos.

Conviene precisar que hay una limitación admitida en general por la doctrina respecto a que no es
admisible la prueba testimonial para controvertir el contenido de un documento público o privado. Tal regla
mantiene su vigencia en el sistema del Código, concordando con la limitación que tienen los testigos de un
instrumento público para declarar en contra del contenido (art. 297). La excepción a esta limitación de probar
con testigos en contra del contenido de un instrumento escrito, está dada únicamente por la simulación (Ariza).

Asimismo, cabe aclarar que las reglas que se analizan nada tienen que ver con la forma de los
contratos. Los contratos que hayan cumplido con la forma legal tienen validez y eficacia plena con total
independencia acerca de si pueden o no probarse en juicio. En la medida que no sean negados en juicio, son
válidos y eficaces, si se los niega, pueden surgir dificultades para la prueba, si, por ejemplo, hay imposibilidad
de presentar la prueba instrumental, pero, inclusive, el mismo código prevé alguna excepción, como se verá.

PRUEBA DE LOS CONTRATOS CON FORMALIDAD PARA LA PRUEBA. EXCEPCIONES

El art. 1020, tiene como título: "prueba de los contratos formales". Sin embargo, bajo ese título no
refiere a los contratos formales regulados en el art. 969, sino a "los contratos en los cuales la formalidad es
requerida a los fines probatorios...". Introduce de esta manera una confusión difícil de resolver, porque alude a
una categoría de contratos que no está prevista en el capítulo de la forma. (No hay criterios ciertos acerca de
cuáles serían esos contratos en los que la forma se exige para la prueba).

Algunos autores, comprenden en esta categoría una serie de contratos con forma escrita a los efectos
probatorios, sin explicitar con qué criterio lo hacen: locación de cosa inmueble o mueble registrable o de una
universalidad que incluya inmuebles o muebles registrables o de parte material de un inmueble; contratos
bancarios; agencia; fianza; cesión de derecho cuando no se refiere a actos que deben otorgarse por escritura
pública; transacción; arbitraje, fideicomiso, cuando no se refiere a bienes cuya transmisión requiera del
otorgamiento de escritura pública.

Por tanto, en primer lugar, hay que aclarar que, aunque el CCyC nada diga de manera expresa, los
contratos formales (con forma impuesta bajo sanción de nulidad, o con forma impuesta para la eficacia), se
prueban con la forma exigida por la ley. En el primer caso, es decir, contratos con forma impuesta bajo sanción
de nulidad, en los que la forma se exige para la validez del acto, al no tener la solemnidad prescripta, es
irrelevante su prueba, porque son nulos. Pero, si se han celebrado respetando la forma legal prevista, y luego,
ésta se pierde, por ejemplo, se destruye el instrumento y su archivo, probada la formalización se tiene por
probado el acto (MossetIturraspe). En los demás contratos formales, si no se posee la forma queda ahora la
duda si caen dentro de la excepción prevista en el art. 1020 CCyC.

La excepción que el C.Civ., preveía para la prueba de los contratos formales, el CCyC la dispone
ahora para la nueva categoría de contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios.
Dispone el art. 1020 que esos contratos "pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba
instrumental, o comienzo de ejecución".

100
 Se enuncian en esta norma varias excepciones en las que se habilita la posibilidad de emplear
cualquier medio probatorio, inclusive testigos: la imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la
formalidad; el principio de ejecución de las prestaciones del contrato y el principio de prueba instrumental.

a) La primera excepción, es la imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la

formalidad. Es un hecho que, como tal, puede ser probado por cualquier medio, luego que se haya acreditado
la imposibilidad, la prueba del perfeccionamiento del contrato ya no tiene el límite de la forma exigida, se abre
también la posibilidad de probar por cualquier medio.

La imposibilidad de obtener la prueba, de haber sido cumplida la formalidad, no es igual que la

imposibilidad de presentar el instrumento probatorio, que existió pero no se tiene disponible, porque se ha
perdido, destruido o ha sido sustraído, son dos cuestiones diferentes. Sin embargo, es posible aplicar, por
analogía, al segundo supuesto el régimen de las excepciones previsto para el primero. Si la norma prevé la
excepción para el primer supuesto que es más grave, porque es un caso en el que la formalidad no se cumplió,
no debe haber impedimento para aplicarla en caso de pérdida o destrucción.

La imposibilidad de obtener la prueba puede darse por una imposibilidad fáctica, por hechos o
situaciones imprevistos. También se reconoce la imposibilidad moral, cuando las partes no se exigen
documentar su contrato por los vínculos personales que las unen, vínculos familiares, de amistad, etcétera, por
ejemplo, un contrato entre padres e hijos. No existe tal imposibilidad cuando se la hace derivar de simples
razones de conveniencia o delicadeza (Rivera, Salvat).

En cuanto a la imposibilidad de presentar el instrumento exigido por la ley, en razón de haberse

perdido, destruido o haber sido sustraído, se sostiene, por algunos que, si se prueba el hecho de la
formalización, se tiene por probado el contrato, en cambio, otros estiman que debe probarse su existencia y su
contenido (Rivera).

b) Otra excepción prevista es que exista principio de prueba instrumental. Al respecto, el mismo art.
1020, en su último párrafo, determina cuando existe esa prueba: "[s]e considera principio de prueba
instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el
asunto, que haga verosímil la existencia del contrato".

Esta norma hay que vincularla con el art. 287 CCyCN, que reconoce como instrumento a los
documentos no firmados, que denomina "instrumentos particulares no firmados", por oposición al
"instrumento privado", que lleva firma. Es decir, que al emplearse la expresión genérica prueba instrumental,
refiere a las dos especies de instrumentos. En otras palabras, que constituye un principio de prueba un ticket,
una factura, un remito, aunque no tenga firma. En todo caso, el instrumento debe llevar al Tribunal a la
convicción de la existencia del contrato que se quiere probar, sin duda, es éste el carácter que debe señalarse
del principio de prueba instrumental.

La posibilidad de que el instrumento probatorio emane de parte interesada ha sido criticada, porque
importa considerar como prueba un instrumento emanado de terceros, aun cuando sea interesado, haciendo
caso omiso del efecto relativo de los contratos. Interesa el emanado de la contraria, porque ello implica una
manifestación de voluntad que contribuye a la convicción del perfeccionamiento del contrato.

c) Por último, se excepciona también en la medida que haya existido principio de ejecución. Es decir,
cuando una de las partes hubiera recibido una prestación comprometida en el contrato y se negase a cumplirlo.
Comenzar a ejecutar el contrato, implica una clara exteriorización de la voluntad que permite presumir el
reconocimiento de la celebración del contrato, pues quien ejecuta las prestaciones que tienen su fuente en él,
luego no podría negar su existencia.

101
 UNIDAD N° 8

EFECTOS DE LOS CONTRATOS

EFICACIA VINCULANTE DEL CONTRATO

Predicar la eficacia de un contrato supone que el mismo alcanza los efectos perseguidos por las partes;
en tanto que reconocer su ineficacia, implica aceptar que los mismos no pueden alcanzarse.

La eficacia se encuentra gobernada por ciertos principios y reglas propias. Entre los primeros,
sobresalen la "eficacia vinculante", que da cuenta de la "obligatoriedad" del contrato, y la "eficacia relativa",
que refiere a sus proyecciones subjetivas y que hoy tensiona con la "conexidad contractual". Entre las
segundas, aparecen el autocontrato; la estipulación a favor de terceros; la contratación a nombre de tercero sin
autorización; la promesa del hecho de tercero; el contrato por persona a designar; por cuenta de quien
corresponda y el subcontrato.

Por su parte, la ineficacia exige la consideración de sus diferentes especies —nulidad, rescisión
bilateral, rescisión unilateral, revocación y resolución— y causales.

El principio de obligatoriedad del contrato. Evolución. Antecedentes comparados y experiencia

nacional.

El carácter obligatorio del contrato se constituye en un principio fundamental del Derecho contractual,
que interactúa y dialoga con el de buena fe.

Su desarrollo histórico resulta de gran interés para comprender la regulación actual. El ejemplo
argentino es relevante porque coincide con las experiencias comparadas, desde que trasunta, de modo más
profundo, la concepción o modelo contractual al que se adscribe (Lorenzetti, Nicolau).

En tal sentido, se recuerda que el Código de Vélez había consagrado con gran intensidad al principio
de eficacia vinculante; el viejo art. 1197 C.Civ., establecía que "las convenciones hechas en los contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma", en tanto que la parte final de
la nota del derogado art. 943 sostenía que "...dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones, si la ley nos
permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado
sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, deben hacer irrevocables los
contratos". Del texto y de la nota parcialmente transcripta, surge nítido el pensamiento de Dalmacio Vélez
Sarsfield, anclado en el criterio de intangibilidad del contrato, del que se infería su inalterabilidad para las
partes, el juez y el legislador (López de Zavalía, Risolía).

La solución era tributaria del racionalismo jurídico, presente en el Código Civil francés, cuyo art. 1134
aludía a que "las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley..." (Alterini, Rivera), y constituía, a su
vez, una toma de postura respecto de los debates y discusiones intensificados en el período intermedio, sobre la
extinción del vínculo por aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", o la reducción "ad aequitatem" en los
contratos excesivamente onerosos, y de la doctrina del "justo precio" (Gallo).

El largo tiempo transcurrido desde el inicio del movimiento codificador del siglo XIX, muestra de qué
modo el principio de fuerza vinculante del contrato se ha ido morigerando. Un ejemplo señero en el siglo XX
lo brinda el Código Civil italiano de 1942, al tipificar a la lesión (art. 1448), a la excesiva onerosidad (art.
1467), e incluso, al admitir la posibilidad de revisión del contrato frente a la onerosidad o dificultad en la
ejecución de la locación de obra (art. 1664). Mayor proximidad, tienen los aportes provenientes de los
"Principios sobre Contratos Comerciales de UNIDROIT", del "Código Europeo de los Contratos" (Comisión
Gandolfi) y de los "Principios de Derecho Contractual Europeo" (PECL), que han transitado el mismo camino.
Pero por su significación histórica y por ser la última reforma a un Código Civil, no puede eludirse aquí a la
recientísima modificación al régimen de obligaciones y contratos del Código de Napoleón, que regirá a partir

102
del 1º de octubre de 2016. En ella, si bien el art. 1103 mantiene la célebre expresión del primer párrafo del art.
1134 —ya citada—, la misma ahora se comprende junto con otras, que dan cuenta de una concepción diferente
del contrato. Así, en el art. 1104 se le asigna a la buena fe el carácter de norma de orden público, y el art. 1195
consagra a la imprevisión, el ámbito en donde explicita la obligación legal de renegociación.

También entre nosotros, no se duda que el contrato debe ser cumplido, y que el mismo, al igual que la
propiedad tienen una tutela constitucional. De hecho, el CCyC hoy lo enfatiza expresamente cuando dice
que "los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante" (art. 965).
Aunque con idéntica convicción, no puede concebírselo de modo absoluto, desconociendo la concreta fortaleza
negocial de los contratantes, el obrar de buena fe de éstos y las cambiantes circunstancias que pueden
impactarlo.

Los criterios tendientes a templar o moderar el principio de eficacia vinculante reconocen en la

Argentina una pluralidad de antecedentes —algunos de ellos antiguos—. Se recuerdan aquí los más
importantes, a saber:

a) La doctrina de la emergencia económica y social, que habilita la revisión del contrato. De modo
usual la emergencia se expresa a través de mecanismos que presentan una marcada rigidez (v.gr. la
instrumentación del "plan bonex" —que ordenó la sustitución de plazos fijos por bonos—).

Ha dicho con acierto Jorge MossetIturraspe que la emergencia es un accidente que sobreviene, algo

que emerge o aparece con efectos disvaliosos. Por su parte, las XIV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil señalaron que "la emergencia es un hecho que provoca una situación de grave riesgo social o peligro
colectivo...", que puede "...legitimar la adopción de medidas de gobierno que restrinjan el ejercicio de las
garantías y derechos reconocidos constitucionalmente a los fines de la consecución del bien común". (El
despacho reflejaba la pacífica doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaborada a partir de la
causa "Agustín Ercolano c. Julieta LanteriRenshaw s/consignación", fallada el 28 de abril de 1922, al amparo
de la jurisprudencia de la Corte Norteamericana; luego reiterada en "Agustín Avico c. Saúl G. De la Pesa
s/consignación de intereses", "Peralta, Luis a. y otro c. Estado Nacional -Ministerio de Economía, Banco
Central", "San Luis, Provincia de c. Estado Nacional s/acción de amparo"(9), y más recientemente —entre
otras—, en la causa "Rinaldi, Francisco A. y otro c. Guzmán Toledo, Ronal C. y otra", relativa a mutuos
hipotecarios sobre viviendas únicas, entre otros precedentes relevantes).

Para juzgar la legitimidad de las medidas intervencionistas impuestas en situaciones de emergencia, la

doctrina y jurisprudencia nacional han precisado un conjunto de límites que permiten al intérprete adecuarse a
la situación histórica frente a la que se debe actuar. Entre esas herramientas conceptuales resaltan la
"razonabilidad" y la diferenciación entre afectación de la "sustancia" y restricción en el "ejercicio" del derecho
afectado. Por lo demás, la emergencia no supone prescindir de una mirada "circunstanciada" de los casos, que
atienda a los principios informadores del ordenamiento y al resguardo de los derechos fundamentales de los
contratantes.

b) La recepción de principios generales, estándares e institutos revisores del contrato incorporados por
la ley 17.711. Por su intermedio, los alcances de la obligatoriedad del contrato han contemplado los reclamos
de la justicia contractual (MossetIturraspe, Nicolau), remozándose la estructura originaria del CCiv., derogado,
con nuevos valores afines al solidarismo jurídico.

c) La constitucionalización de fenómenos sociales como el resguardo de la vivienda (art. 14 CN); la

tutela del ambiente (art. 41 CN); y la protección de los consumidores (art. 42 CN).

LA FUERZA OBLIGATORIA
La evolución expuesta explica que el art. 959 CCyC afirme que "todo contrato válidamente celebrado
es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en
los supuestos en que la ley lo prevé".

103
 Su hermenéutica permite colegir que:

a) La fórmula prescinde de una afirmación rigurosa, a punto tal que suprime la equivalencia con la
fuerza obligatoria de la ley (Rivera).
b) Acepta que el contrato pueda ser extinguido o modificado, no sólo por acuerdo de partes, sino
también en los diferentes supuestos en que la ley lo prevé.
c) En sentido concordante, el art. 960 CCyC, sostiene que "los jueces no tienen facultades para
modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza
la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público". Se explicitan así, facultades
judiciales, aún para intervenir oficiosamente.

En consecuencia, la obligatoriedad del contrato sigue actuando como uno de sus principios cardinales,
aunque en diálogo con otros de similar jerarquía —como la buena fe, la confianza y la razonabilidad, etc.—,
que aceptan que pueda ceder en miras de intereses individuales, sociales o colectivos relevantes. A ello se
adicionan reglas especiales, que conjugadas con dichos principios, exteriorizan la función social y ambiental
que hoy se predica del contrato.

Podría decirse, como ya se sostuvo en el pasado, que este modelo legal consolida la pretendida crisis
que se predica de la teoría del contrato" (Risolía). Aun admitiendo esta perspectiva —que no se comparte—, es
evidente que no se trata de una crisis estructural, sino antes bien de desarrollo o crecimiento (MossetIturraspe),
que expresa una nueva concepción del contrato, que procura conjugar los horizontes de utilidad y justicia
(Ghestin, Nicolau).

Fundamentos de la obligatoriedad del contrato.

Desde una visión estrictamente normativa o positivista del Derecho, podría decirse que el fundamento
de la obligatoriedad del contrato reside en la fuerza que le da la ley. En la actualidad, sin embargo, prevalecen
posturas de mayor apertura, que hacen que tal explicación resulte insuficiente, más aún cuando al propio
contrato se lo concibe como un complejo integrado de las dimensiones normológica, sociológica y axiológica
(CiuroCaldani, Nicolau).

En diferentes momentos históricos, se han brindado variadas respuestas al fundamento último de por
qué obliga el contrato. Nuestra doctrina lo ha explicado de modo analítico, enunciando las diferentes corrientes
de opinión, construidas desde el plano moral, religioso, filosófico, económico o jurídico (López de Zavalía).

Hoy prevalece, sin embargo, una mirada sincrética (Alterini), que sin desconocer el valor legal del
principio, no desdeña el fundamento moral o religioso que impone honrar la palabra empeñada; el económico o
utilitarista que observa la significación que adquiere el cumplimiento del contrato en el ámbito del mercado; y
el valorativo, que reconoce en la obligatoriedad del contrato el sentido de la justicia conmutativa —emergente
de la equivalencia de las prestaciones—; de la justicia distributiva que se expresa en la función social y
ambiental del contrato, y en la búsqueda última de la personalización de los contratantes y de una mejor
organización social (Nicolau).

EFICACIA RELATIVA DE CONTRATO

“Introducción. Alcances actuales del principio”.

Históricamente el efecto relativo se ha expresado mediante la locución latina extraída del Digesto "Res
inter alios acta velpudicata, alterinecprodest, necnocet" (La cosa hecha o juzgada entre unos no aprovecha ni
perjudica a terceros). Con ella, se alude a que no puede resultar de un contrato realizado por dos partes, una
obligación o un derecho para terceros (Compagnucci de Caso; Hernández, Salas).

Desde la codificación decimonónica, el principio encuentra sustento en la autonomía de la voluntad

(Bianca, Díez-Picazo), toda vez que no se concibe que dos personas puedan, por su solo consentimiento,

104
convertir a otra en acreedor o deudor. En el Código derogado la regla resultaba de los arts. 1195 y 1199; hoy
está consagrada en el art. 1021 CCyC, que lo tipifica como un axioma relativo, y, por tanto, admite
excepciones.

De modo general, puede afirmarse que los terceros tienen un deber de abstenerse y no interferir en el
contenido de lo acordado por las partes, en la medida que no los grave o perjudique, lo que guarda una estrecha
vinculación con el principio "alterum non laedere" recogido en el art. 1716 CCyC, por cuanto, aunque los
terceros no están llamados a cumplir el contrato, sí tienen el deber de respetarlo, no dañándolo injustamente
(De Lorenzo, MossetIturraspe).

Sin embargo, a fin de entender correctamente los alcances del principio de eficacia relativa es
necesario recurrir a mayores precisiones. Así, ha existido tradicional consenso en el Derecho comparado
(Bianca, Díez-Picazo y Gullón, entre otros), en cuanto a la necesidad de distinguir entre los efectos directos e
indirectos del contrato. Se trata de una diferenciación a la que no recurre expresamente el art. 1021 CCyC, pero
que parece surgir de una hermenéutica sistemática con otras soluciones que trae el legislador.

Los efectos directos dan cuenta del plan de prestaciones que emergen del propio negocio, que deben
observarse a fin de satisfacer los intereses comprometidos, y que lógicamente, se proyectan sobre las partes,
salvo disposición legal que autorice su extensión a terceros; esto último sucede con la estipulación a favor de
tercero, como luego se verá.

Por el contrario, los efectos indirectos conciernen a situaciones creadas o modificadas por el contrato,
que se irradian sobre los terceros. Genéricamente se habla de efectos reflejos, por cuanto se presupone que
todo negocio jurídico se inserta de manera inevitable en un entramado de actos, respecto de los cuales es difícil
reconocer que no tenga alguna incidencia. Con un mayor ajuste, se los menciona para describir las
repercusiones de un contrato sobre terceros, produciendo efectos ulteriores o de segundo grado. Díez-
Picazo ubica allí al fenómeno de la conexidad contractual, que el CCyC tipifica en los arts. 1072 y 1073.

Todo lo expresado demuestra que la regla del efecto relativo se encuentra reformulada en sus alcances
y proyecciones, dentro de una nueva teoría del contrato (Esborraz, Hernández, Lorenzetti, MossetIturraspe,
Nicolau), que busca armonizar los valores justicia y seguridad jurídica.

PARTES DEL CONTRATO. CONCEPTO

El art. 1023 CCyC afirma que "[s]e considera parte del contrato a quien: a) lo otorga a nombre propio,
aunque lo haga en interés ajeno; b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés; c)
manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un agente sin
representación". El texto exhibe diferentes modos a través de los cuales se puede acceder al rol de parte en un
contrato, sea a través de la propia actuación, o mediante la colaboración de representantes del interesado,
agentes o corredores. El C.Civ. derogado no brindaba un concepto de parte contractual al tiempo que, de modo
equivocado, en la definición de contrato (art. 1137) entendía que el mismo se perfeccionaba mediante el
acuerdo de "...varias personas". La expresión dio lugar a fuertes y uniformes críticas de nuestra doctrina, que el
CCyC viene a superar, mediante una regla especial precisa sobre el particular, que armoniza con el nuevo
concepto de contrato (art. 957), y contiene las variantes que se presentan en la praxis negocial
(Lorenzetti, Stiglitz, R.).

Más allá de estas consideraciones introductorias, en concreto, parte contractual podrá ser:

a) El propio interesado, quien actúa "a nombre y por cuenta propia" en la celebración del contrato.
Ello surge implícitamente, o mediante una interpretación "a contrario", del inc. a) del art. 1023 CCyC.

b) El contratante que obra "a nombre propio" aunque lo haga por "cuenta de otro". Si bien aquí no se
verifica la identificación entre parte y titular del interés, se juzga que quien actúa a nombre propio debe asumir
los efectos del contrato por ser quien se presentó como tal frente al co-contratante. Existen ejemplos

105
contundentes de lo dicho. El supuesto paradigmático es el del mandato sin representación, respecto del cual se
dispone que "si el mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en
interés del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del
mandante..." (art. 1321).

c) El representado que se vale de un representante para perfeccionar un contrato. Uno de los aciertos
metodológicos del CCyC, es regular especialmente, y en oportunidad de los actos jurídicos, a la figura de la
representación. Allí se dice que "los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de
representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho" (art. 358,
primer párrafo), y que "los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de
las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el
representado" (art. 359).

En consecuencia, cuando el inc. b) del art. 1023 señala que parte del contrato es el representado y no
el representante, no hace más que aplicar al ámbito contractual la solución general antes referida.

d) A quien emite su voluntad contractual por medio de agentes y corredores. Ambas situaciones se
excluyen del ámbito de la representación. Los primeros, se obligan a promover negocios por cuenta de otro —
denominado preponente o empresario—, de manera estable, continuada e independiente (art. 1479)(15). Los
segundos, intermedian en la negociación y conclusión de negocios, sin tener relación de dependencia o
representación con ninguna de las partes (art. 1345). En ese contexto, se entiende que ni el agente ni el
corredor son partes del contrato, y que en tales casos, el negocio alcance a aquel cuya voluntad se ha
inequívocamente transmitido (art. 1023, incs. b] y c]).

Podría dudarse si ello se da también frente al supuesto excepcional de tener que asumir dicho rol por
la "confianza" generada en la contraparte, por ejemplo, por la actuación de un representante aparente (art. 367
CCyC). Sin embargo, a poco que se examine la cuestión, el entendimiento será el mismo, ya que la imputación
del rol de parte recaerá sobre el titular del interés sobre el cual se generó tal creencia.

El sucesor universal. Caracterización. Su actuación habitual como parte del contrato.

El art. 1024 señala que "los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores
universales...". Desde un punto de visto metodológico, parece preciso el tratamiento particular de este grupo de
sujetos, toda vez que, aunque a priori son parte, por excepción pueden ser ajenos al contrato, asumiendo el rol
de terceros (Nicolau).

La transmisibilidad del rol de parte a los sucesores universales no es absoluta. Ella no ocurre cuando
las obligaciones que de él nacen son inherentes a la persona; la transmisión es incompatible con la naturaleza
de la obligación; o está prohibida por una cláusula del contrato o la ley. Estas causales no presentan variantes
significativas con relación al C.Civ., derogado.

Por lo demás, con la consagración de una norma especial relativa al rol de los sucesores universales en
el contrato, se evita su asociación excluyente con la categoría de los herederos. Convergen para ello una
pluralidad de argumentos dogmáticos:

• El art. 400 CCyC, afirma que "sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del
patrimonio de otro"; y la primera parte del art. 2278 señala que "se denomina heredero a la persona a quien se
transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia".

• El emplazamiento del art. 400 CCyC en el Libro Primero, impide la absoluta asimilación entre
sucesor universal y heredero, lo que reviste importancia en orden a la figura del sucesor universal por contrato,
cuyas expresiones más salientes se dan en materia de transferencia de fondo de comercio (art. 1°ley 11.867) y
en la cesión de herencia. Así, en la tipificación de este último contrato, el CCyC afirma que "el cesionario
adquiere los mismos derechos que le correspondían al cedente en la herencia. Asimismo, tiene derecho de

106
participar en el valor íntegro de los bienes que se gravaron después de la apertura de la sucesión y antes de la
cesión, y en el de los que en el mismo período se consumieron o enajenaron, con excepción de los frutos
percibidos" (art. 2304). En el régimen anterior, éste era el criterio propugnado por Zannoni quien señalaba que:
"asociamos sucesión universal con transmisión de derechos por causa de muerte, y nos parece que por actos
entre vivos no hay sucesión universal. Sin embargo, si el cesionario adquiere el todo o una parte alícuota en la
universalidad, es evidente que es un sucesor en la universalidad. No es un sucesor universal, digamos, del
cedente en el sentido que sucede universalmente en el patrimonio de éste, porque no hay tal transmisión
patrimonial, pero sí hay sucesión en la universalidad de los derechos transmitidos que corresponden al
cedente".

Finalmente, es menester distinguir la transmisión de la calidad de parte a los herederos y a los

sucesores universales entre vivos.

Para el primer supuesto, el art. 2277 CCyC dispone que "la muerte real o presunta de una persona
causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el
testamento o por la ley". La responsabilidad que resulta de la transmisión se limita al patrimonio recibido,
habida cuenta que el art. 2317 establece que "[e]l heredero queda obligado por las deudas y legados de la
sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de
herederos, éstos responden con la masa hereditaria indivisa".

Para el segundo caso, rigen, por el contrario, sus reglas especiales. Así, por ejemplo, en la
transferencia del fondo de comercio, aunque el adquirente no asume —a priori— las deudas del enajenante, el
art. 11 dice que "las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables solidariamente
al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que
resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del precio de lo vendido". Por su parte, en
el contrato de cesión de derechos hereditarios se sostiene que "el cesionario debe reembolsar al cedente lo que
éste pague por su parte en las deudas y cargas de la sucesión hasta la concurrencia del valor de la porción de la
herencia recibida" (art. 2307, primer párrafo).

Parte plúrima.

Cada parte contratante puede estar integrada de modo simple o plural. La plurisubjetividad presenta
problemas en orden al ejercicio y ejecución de los derechos y obligaciones del contrato.

Al respecto, la última parte del art. 1027 CCyC dispone que "si la prestación es a favor de varios
interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación".
De igual manera, la segunda parte del inc. a), art. 1078 CCyC, relativa a la extinción unilateral del contrato
dispone que "la comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los
sujetos que integran la otra".

Circulación del rol de parte.

La circulación de la calidad de parte puede ser voluntaria o verificarse por ministerio de la ley
(Stiglitz, R.). Son expresiones de la primera, el contrato por persona a designar (art. 1029 CCyC), el contrato
por cuenta de quien corresponda (art. 1030 CCyC), y la cesión de posición contractual (art. 1636 CCyC). Por
su parte, constituye un ejemplo de transmisión operada por imperio de la ley, la constituida a favor de quien
habite el inmueble locado y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo
al abandono o fallecimiento (art. 1190 CCyC).

EL CONTRATO Y LOS TERCEROS. LA NOCIÓN DE TERCERO Y SUS VARIANTES

En el art. 1022 CCyC, dice que "el contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los
terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido,
excepto disposición legal". Aunque la norma no aporta un concepto general, no es forzado sostener a partir de

107
la misma, que tercero en un contrato es todo aquel que no asume el rol de parte. Se trata de una noción
construida por vía de exclusión (Nicolau), y a la que pacíficamente ha recurrido desde siempre nuestra
doctrina.

Tampoco el art. 1022 clasifica a los terceros. Sin embargo, del mismo pueden inferirse dos especies
bien definidas, a saber: los terceros desinteresados —penitusextranei— y los terceros interesados. El criterio
diferencia entre aquellos terceros que tienen una posición ajena al contrato, de los otros que presentan una
actitud expectante frente al mismo, sea activa o pasivamente, por el interés concreto que ostentan. La redacción
empleada no deja dudas sobre el particular (Hernández).

Los terceros ajenos o desinteresados resultan alcanzados por el efecto indirecto por el cual deben
respetar el acuerdo arribado entre las partes, en la medida de su conocimiento (Lorenzetti). Ello supone —
como ya se sostuviera supra— admitir la idea de la oponibilidad del contrato con sustento en el
principio alterum non laedere —art. 1716 CCyC—, y con los límites del perjuicio a los terceros.

Por el contrario, en algunos casos los terceros pueden inmiscuirse, o bien sufrir los efectos del
contrato, en virtud de existir un interés jurídicamente protegido. En la primera situación, cabe comprender a los
acreedores de las partes legitimados por la acción directa (arts. 736 CCyC y ss.), subrogatoria (art. 739 CCyC),
de simulación (arts. 333 CCyC y ss.) y de fraude (art. 338 CCyC). Igualmente sucede con los beneficiarios en
una estipulación a favor de terceros (art. 1027 CCyC). En la segunda hipótesis están los sucesores singulares
que se encuentran gravados por los efectos que resultan de las obligaciones vinculadas al bien adquirido. Así,
puede inferirse de la regla de la transmisibilidad, consagrada en el art. 400 CCyC en materia de actos jurídicos.

Supuestos de mayor complejidad se verifican con relación a la contratación a nombre de tercero (art.
1025 CCyC) y a la promesa del hecho ajeno (art. 1026 CCyC), como luego se verá.

El art. 1022 CCyC expresa de tal modo, la ajenidad que el contrato tiene para los terceros. Pese a ello,
deja abierto el juego de excepciones legales, reconocidas en muchas disposiciones del nuevo Código que
aceptan limitaciones al principio del efecto relativo.

La incorporación de terceros al contrato.

Dentro del Capítulo de "efectos", el CCyC también disciplina a los diferentes supuestos de
incorporación de terceros al contrato, como la contratación a nombre de tercero, la estipulación a favor de
tercero y la promesa del hecho ajeno, que el C.Civ., derogado trataba de manera impropia en el ámbito de las
obligaciones y de la capacidad para contratar, respectivamente.

Se añaden en esta Sección normas relativas al contrato por persona a designar y al contrato por cuenta
de quien corresponda, que constituyen modalidades de contratación cuya función práctica propende también a
la inclusión de terceros al contrato.

CONTRATO A NOMBRE DE TERCERO

El art. 1025 dispone que "quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga si ejerce su
representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación expresa o tácita del
tercero suple la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita". De allí resulta que nadie puede
obligar a otro sin tener una representación convencional suficiente.

La figura del "contrato a nombre de tercero" se explica a partir de la noción de legitimación, puesto
que sólo quien se encuentra legitimado para obrar puede contratar a nombre de un tercero (Nicolau). La
legitimación que supone el art. 1025 CCyC no es otra que la que deviene de la representación voluntaria (art.
362 CCyC), dado que la representación legal admite otros mecanismos de protección del representado.

108
 Quien carece de legitimación para actuar por otro, no obliga a éste, y el contrato así celebrado es
ineficaz, constriñendo al falso procurador a reparar los daños ocasionados al co-contratante. El párrafo
segundo del art. 1025 establece que "a falta de representación suficiente el contrato es ineficaz". Entre las
especies de ineficacia reguladas por el CCyC, cabe situarla dentro del campo de la nulidad relativa (art. 386,
segundo párrafo), puesto que la ley la impone en protección del interés del perjudicado por el obrar del falso
procurador. No puede predicarse la inoponibilidad del negocio concertado, desde que quien contrata con el
falso procurador confía estar haciéndolo con el supuesto representado, de modo que no podría jamás predicarse
la validez de dicho negocio (art. 396 CCyC). La nulidad obligará a resarcir los daños y perjuicios a quien obra
sin representación, o excediéndose de la oportunamente extendida. Rigen las reglas generales (art. 1708 y ss.),
y la particular que exige no frustrar las tratativas contractuales (art. 991) (Hernández).

El CCyC sigue, en este aspecto, nuestra tradición jurídica, en cuanto el acto realizado no debe ser
cumplido ni siquiera por quien invocó la representación de la que carecía, más allá de las responsabilidades
antes señaladas. La solución resulta concordante a otras existentes en el Derecho comparado (Bianca), aunque
no de modo uniforme.

En consonancia con el art. 388, se admite que "la ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta
de representación" y que "la ejecución implica ratificación tácita".

PROMESA DEL HECHO DE TERCERO

La "promesa del hecho de tercero", supone asumir una obligación de hacer a cargo del obligado, cuyo
contenido puede ser moldeado con diferentes alcances dentro del ejercicio de la autonomía de la voluntad de
los contratantes. El art. 1026 CCyC dispone que "quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer
lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea
aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa". En nuestra doctrina, el
instituto ha recibido diferentes denominaciones. Así, se la ha llamado "promesa de hecho ajeno" o "contrato a
cargo de tercero". El CCyC alude con mayor propiedad a "promesa del hecho de tercero", lo que supone que
alguien se obliga frente a otro prometiendo el hecho ajeno, mediante la asunción de una típica obligación de
hacer (Nicolau), para cuyo contenido y efectos, además del pacto, resultarán de aplicación lo dispuesto en los
arts. 773 y ss. CCyC. La obligación pesa sobre el promitente —quien promete—, puesto que el tercero no
puede quedar obligado por el hecho de otro, por imperio de lo dispuesto en el ya considerado art. 1022 CCyC.

La figura es maleable, admitiendo variantes o especies. El art. 1026 CCyC principia por entenderla
como una mera promesa —de allí el nombre utilizado como título de la norma—, cuyo efecto central
supone "...hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte...". Sin embargo, la obligación puede
convenirse de modo más exigente, bajo la forma de una garantía de aceptación. Al respecto, la segunda parte
del art. 1026 CCyC dice textualmente que si el promitente "...ha garantizado que la promesa sea aceptada,
queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa". Cuando el legislador afirma que el
promitente "responde personalmente" debe entenderse en el sentido de asumir las consecuencias de la
frustración, como luego se verá. La cuestión es comprensible, toda vez que el obligado es siempre el
promitente. Cabe también preguntarse si dentro de la promesa del hecho ajeno queda comprendido el pacto que
contenga una garantía aún mayor, que asegure el cumplimiento mismo de la prestación. Aunque no puede
negarse la relevancia de la autonomía de la voluntad a los fines de su concreción, es dudoso saber si tal
supuesto constituye una mera promesa o una garantía que asume la forma de una fianza u otra garantía
(Lafaille). El CCyC parece haber tomado partido en orden a la naturaleza jurídica de tal operación, al no aludir
expresamente a ella en el art. 1026 (Hernández).

Las variantes tipológicas que asume la figura tienen consecuencias jurídicas a la hora de determinar la
responsabilidad del promitente. Quien sólo promete el hecho del tercero, se obliga a concretar las diligencias
exigibles conforme al negocio, y no será responsable si adecua su actividad a las mismas. En cambio, quien
promete el resultado de la aceptación del tercero, genera una expectativa adicional, cuya violación habrá de
hacerlo responsable con independencia de su obrar diligente, resultando de aplicación lo dispuesto en el art.
1723 en cuanto establece que "cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes,

109
surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva". En ambas
hipótesis, la eventual responsabilidad sólo compromete el interés de confianza derivado de la frustración del
negocio. La negligencia imputable al obligado o el hecho de no conseguir la ratificación del tercero, importan
en concreto un fracaso del contrato esperado, y en esos términos cabrá conceder la indemnización, siempre
presidida por el principio de reparación plena (art. 1740). En cambio, en la garantía de cumplimiento, la
responsabilidad —sin dudas objetiva— apunta a colocar al acreedor en la situación de acceder a la prestación
prometida o su equivalente (Hernández). Su proximidad con la fianza hace aplicable el segundo párrafo del art.
1574 que establece que "si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo sea cumplida por el
deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución".

En otro orden, el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del promitente dio lugar a debates, por
lo cual resulta auspicioso que el nuevo Código traiga una solución que —aunque aplicable a todas las
obligaciones de hacer y de no hacer— resuelve la cuestión. Así, el art. 775 afirma que "[e]l obligado a realizar
un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la
obligación".

Finalmente, la aceptación del tercero lo hace responsable de la ejecución de su prestación y produce

efectos liberatorios para el obligado, salvo que éste hubiera asumido la garantía de cumplimiento, hipótesis
que, como hemos visto supra, parece estar fuera de la promesa del hecho de tercero (Alterini). Una cuestión
más compleja se presenta con relación al contenido de la obligación del aceptante. En tal sentido, puede que la
promesa explicite los términos del negocio a su cargo, en cuyo caso la aceptación supondrá su conformidad.
Más allá de ello, es claro que la aceptación siempre puede ir acompañada de la negociación de otras
condiciones (López de Zavalía).

ESTIPULACIÓN A FAVOR DE TERCERO BENEFICIARIO

El CCyC regula a la "estipulación a favor de tercero" mediante normas generales (arts. 1027 y 1028
CCyC) —certeramente ubicadas en la teoría general del contrato—, y otras especiales, que importan
aplicaciones concretas de la misma, entre las que se destacan las promesas de donación hechas a favor de una
fundación (art. 198 CCyC); las donaciones con cargo (art. 1562 CCyC); la renta vitalicia (arts. 1600, 1603,
1604 y 1605 CCyC); y el contrato de fideicomiso (art. 1666 y 1671 CCyC).

Los cambios que introduce expresan la consolidación de los criterios doctrinarios bajo los cuales se ha
visto a la figura, signada por la apertura inicial del C.Civ., derogado, en sintonía con la tradición de los
ordenamientos del denominado Civil Law (Díez-Picazo; Roca Trías; Morales). Los avances importan brindar
un marco de seguridad jurídica a un instituto de gran alcance práctico, como lo demuestra la rica experiencia
judicial, reconocida en diferentes áreas negociales, como las del contrato de seguro de vida; la responsabilidad
de la empresa médica por el hecho de los médicos y auxiliares; el régimen de tarjeta de créditos, y la donación
con cargo, entre otros.

En este contexto, cabe situar la referencia del legislador en cuanto a que "[l]a estipulación es de
interpretación restrictiva". La regla hermenéutica armoniza con el principio de relatividad de los efectos del
contrato y atiende al hecho que la estipulación importa asumir una obligación frente a un tercero.

NATURALEZA JURÍDICA DEL BENEFICIO CREADO A FAVOR DEL TERCERO

Con precisión técnica, el primer párrafo del art. 1027 CCyC establece que "si el contrato contiene una
estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los
derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante". Del mismo, surge que las partes
del contrato son el estipulante y el promitente, este último, obligado frente al tercero beneficiario, en los
términos del referido negocio.

A fin de despejar cualquier duda sobre la naturaleza jurídica del derecho creado, y siguiendo el criterio
casi uniforme tanto en nuestra doctrina autoral como judicial, el párrafo tercero de la norma antes citada

110
dispone que "[e]l tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la
estipulación a su favor". La solución reconoce expresamente la "teoría del beneficio directo" según la cual el
derecho del tercero se adquiere por efecto de la propia estipulación. Coincide con lo dispuesto en el Código
Civil de Perú (art. 1458) y en los Proyectos de reformas precedentes al nuevo Código Civil: el art. 1048 del
Proyecto de 1954; el art. 896 del Proyecto de 1993 de la Comisión designada por el PEN y el art. 982 del
Proyecto de 1998.

EFECTOS DE LA ESTIPULACIÓN ENTRE LAS PARTES CONTRATANTES

El contrato que une al estipulante con el promitente puede presentar la más variada naturaleza. Así, el
mecanismo estipulatorio puede nacer de un contrato de donación, cesión, fideicomiso, renta vitalicia, sin que
ello implique negar otras posibilidades, como las surgidas de leyes especiales (v.gr. contrato de seguro de vida)
o de la propia autonomía de la voluntad (v.gr. en un contrato innominado).

Independientemente de tales calificaciones, y de sus efectos resultantes, interesa detenerse en las

consecuencias del contrato con relación a la ejecución del beneficio creado. En este aspecto el CCyC se ocupa
definir las facultades con las que cuenta el estipulante. Así, el segundo párrafo del art. 1028 dispone que "el
estipulante puede: a) exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer beneficiario
aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la revocó; b) resolver el contrato en caso de
incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del tercero beneficiario". Como se observa, se propone una
amplia tutela del interés del estipulante, que admite las acciones de cumplimiento y resolución —con sus
consiguientes pretensiones resarcitorias— (Dassen).

Frente al Código derogado, nuestra doctrina no vacilaba en reconocer que el incumplimiento del
promitente podía llevar a la extinción por voluntad del estipulante —insatisfecho con el plan prestacional—,
particularmente luego de la reforma introducida al art. 1204 por la ley 17.711. El CCyC precisa que la
extinción no afecta los derechos del tercero beneficiario (López de Zavalía). Por el contrario, la acción de
cumplimiento era objeto de polémica. Al respecto, no puede olvidarse que el art. 1829 del C.Civ., —relativo a
las donaciones— lo negaba. Allí se decía que "[l]os terceros, a cuyo beneficio el donatario ha sido cargado con
prestaciones apreciables en dinero, tienen acción contra él para obligarle al cumplimiento de esas prestaciones;
pero el donante y sus herederos no tienen acción respecto a las cargas establecidas a favor de terceros". Las
críticas efectuadas a dicha norma y al criterio que trasuntaba, justifican la solución expresa que hoy acepta el
CCyC, más aún cuando la fórmula empleada afirma que la acción de cumplimiento pueda ser a favor del
beneficiario o del propio estipulante. Esto último sólo ocurre cuando el beneficio no fue aceptado, se extinguió
por revocación o existe una porción prevista a favor del estipulante.

Aunque el régimen vigente no explicita las acciones o defensas del promitente para con el estipulante,
se encuentran a su favor las reglas generales, y las particulares de la relación contractual perfeccionada.

EFECTOS DE LA ESTIPULACIÓN FRENTE AL TERCERO BENEFICIARIO

El tercero —que debe estar determinado o ser determinable en el contrato—, cuenta con un derecho a
su favor, que nace del acuerdo entre estipulante y promitente. Sin perjuicio de ello, el beneficiario tiene la
facultad de rechazar o aceptar la ventaja creada a su favor. El rechazo autoriza al estipulante a reclamar la
prestación que debía cumplirse al tercero (art. 1028 inc. a]), salvo pacto en contrario.

La aceptación, que no está sujeta a formalidad alguna, debe ser recepticia, esto es, dirigida a una
persona determinada. Podría pensarse que bastaría que lo sea respecto del promitente, ya que es el obligado.
Sin embargo, es razonable entender que la misma también deba ser cursada al estipulante, puesto que está
interesado en la decisión del beneficiario, a punto tal que puede revocarla —como luego se verá— antes de la
recepción de la aceptación.

La manifestación del tercero de aceptar el beneficio, no implica cambio alguno del contenido
prestacional convenido por los contratantes, aunque sí importa consolidar el derecho adquirido. Luego de la

111
aceptación, el beneficiario puede ejercer, de manera directa, la ejecución de la prestación prometida, para lo
cual dispone de todos los medios legales para ello. El legitimado pasivo es el promitente. El primer párrafo del
art. 1027 afirma que "...el promitente le confiere [al beneficiario] los derechos o facultades resultantes de lo
que ha convenido con el estipulante". Frente a la pretensión del beneficiario, "el promitente puede oponer al
tercero las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él".

Cabe preguntarse si el estipulante puede quedar obligado frente al tercero. No hay duda que así será
cuando se hubiera previsto mediante cláusula especial (Lafaille). Del mismo modo, podría suceder si ello se
infiere tácitamente de la buena fe y de otras circunstancias del caso (Rezzónico). La jurisprudencia anterior
había tenido ocasión de recurrir a esta interpretación. La relevancia que el CCyC acuerda a los principios
generales podría contribuir a consolidar esta hermenéutica.

REVOCACIÓN E INTRANSMISIBILIDAD DEL BENEFICIO

El art. 1027 CCyC mantiene la solución del C.Civ., en cuanto a la facultad de revocación del beneficio
por el estipulante. Ésta se encuentra sujeta a la caducidad resultante de la recepción de la aceptación del
tercero. No basta la mera aceptación, sino que es necesario, su recepción en el domicilio del interesado en la
revocación —el estipulante—. En el viejo régimen, excepcionalmente se admitía la revocación aun después de
la aceptación, si el estipulante se hubiera reservado dicho derecho, lo que no parece variar en el nuevo régimen
(Lorenzetti).

El art. 1027 CCyC plantea que las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de
prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula
expresa que lo autorice. La solución guarda coherencia con el carácter excepcional asignado a la figura.

CONTRATO PARA PERSONA A DESIGNAR

El art. 1029 CCyC disciplina al "contrato por persona a designar", que constituye una modalidad
contractual frecuente en el ámbito inmobiliario. La tipificación se inscribe dentro de la vocación del
reformador de regular a las modalidades de contratación más usuales en la vida negocial, superando las
lagunas que tradicionalmente existieron sobre la materia.

Para el emplazamiento normativo del contrato por persona a designar, se ha privilegiado el hecho de
que la figura constituya un supuesto de incorporación de terceros al contrato —aunque a los fines de asumir
eventualmente el rol de parte—, reconociendo un claro sentido de intermediación (Nicolau). Por lo expuesto,
no constituye un tipo contractual, sino un modo de concertación del contrato. Se pacta como cláusula especial
del mismo. Generalmente ello ocurre en el contrato de compraventa. En el Derecho comparado se la conoce
como cláusula "por persona a designar", "emptio pro amicoeligendo", "dichiarazione di commando o contrato
per persona da nominare", entre otras denominaciones con las cuales se la indica (Muñiz Espada).

Acerca de su naturaleza mucho se ha discutido. El CCyC acepta la posición dominante en nuestra

doctrina, que siguiendo el pensamiento de Messineo, juzga que se trata de un contrato con sujeto alternativo
(Hernández). El último párrafo del art. 1029 es contundente al respecto, cuando afirma que "mientras no haya
una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las partes".

No cabe confundirlo con los supuestos en los cuales exista mandato, sea éste representativo (art. 1320)
o sin representación (art. 1321), como tampoco con la comisión o consignación (art. 1335). En todos estos
supuestos existe una actuación por cuenta de otro, situación que no se verifica respecto de quien se reserva la
facultad de designar, quien actúa a nombre y por cuenta propia (Alterini).

Es una modalidad a la que puede recurrirse, salvo que el contrato no pueda "...ser celebrado por medio
de representante, o la determinación de los sujetos [resulte] indispensable" (art. 1029 CCyC, primer párrafo).
Así puede suceder cuando se recurre a este mecanismo para sortear una prohibición resultante de una
representación legal (v.gr. los padres que pretendan valerse de ella para vender un bien de su hijo menor, a los

112
fines de que luego de perfeccionado, el comprador los designe para que asuman su rol de parte). Tampoco se
admite la figura cuando las circunstancias impongan una precisión de los sujetos, como sucedería si se trata de
una prestación "intuitupersonae" (Alterini).

La incorporación del pacto produce diferentes efectos (Hernández), a saber:

a) Mientras se encuentre pendiente la designación, el contrato proyecta sus efectos entre las partes (art.
1029, último párrafo, CCyC). La fórmula empleada no le acuerda al negocio carácter condicional
(Fontanarrosa), aunque así podría pactarse (art. 343 CCyC). El sentido del texto no es otro que reconocer que,
durante ese tiempo, los derechos que puedan ejercerse de tal contrato, alcancen a quienes lo perfeccionaron.

b) La designación deberá concretarse en el plazo estipulado, o en su defecto, dentro de los quince días
desde su celebración. El vencimiento del mismo produce la caducidad del derecho de designar (art. 2566
CCyC). La nominación, por el contrario, impedirá tal efecto.

c) Para lograr el propósito buscado por el designante, esto es que su intermediación sea exitosa
concluyendo en su liberación, es menester que el tercero acepte el nombramiento, y que la aceptación sea
comunicada —tempestivamente— a la parte que no hizo la reserva. La comunicación debe revestir la misma
forma del contrato celebrado (v.gr. art. 1017 CCyC).

d) La designación ajustada en tiempo, forma y contenido, implica la asunción de la posición

contractual por parte del designado, con efectos retroactivos a la fecha del contrato. No se trata, por tanto, de
un caso de cesión de posición contractual (art. 1636), sino de sustitución del rol originariamente asumido por
una de ellas.

CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA: CASO DEL SEGURO

El "contrato por cuenta de quien corresponda" —regulado en el art. 1030 CCyC— supone que una de
las partes lo celebra a nombre propio, pero por cuenta de otro, que no se indica o individualiza al tiempo del
perfeccionamiento, quedando su determinación sujeta a hechos posteriores al contrato. Coherente con lo
dispuesto en el art. 1023, quien así actúa, asume el rol de parte, pese a no ser el titular del interés regulado.

En nuestro derecho se reconocen diferentes aplicaciones prácticas, en especial en materia de transporte

y seguro. En el contrato de transporte, mediante los arts. 1307 y 1308 CCyC se acepta que el transportista
pueda depositar las cosas transportadas si el destinatario no puede ser encontrado o se niega a recibirlas. Por su
parte, el art. 21 de la ley 17.418 dispone que "excepto lo previsto para los seguros de vida, el contrato puede
celebrarse por cuenta ajena, con o sin designación del tercero asegurado. En caso de duda, se presume que ha
sido celebrado por cuenta propia. Cuando se contrate por cuenta de quien corresponda o de otra manera quede
indeterminado si se trata de un seguro por cuenta propia o ajena, se aplicarán las disposiciones de esta sección
cuando resulte que se aseguró un interés ajeno".

No puede confundírselo con el contrato a favor de terceros, que siempre se entiende celebrado por el
estipulante a nombre y por cuenta propia, no asumiendo nunca el beneficiario el rol de parte. Por similares
razones se distingue del contrato por persona a designar, en donde además la designación queda a merced de
una de las partes, y no al arbitrio de hechos ajenos a ellas, como sucede en el caso que aquí se trata. Tampoco
constituye un supuesto de cesión de posición contractual, sino de individualización de una de las partes a partir
del suceso acaecido, quien desde ese momento ostentará ese rol a todos sus efectos.

En el régimen anterior, mayoritariamente se lo explicaba como un contrato con sujeto en blanco,

sometido a condición suspensiva (Alterini). Es el criterio que aparece explicitado en el art. 1030 CCyC. Por tal
razón, podría pensarse que el negocio así concertado habrá de impedir que resulten consecuencias para quien
celebró el contrato por cuenta de quien corresponda; sin embargo, no debe desconocerse que en los negocios
con eficacia pendiente (art. 347 CCyC), se aceptan ciertas consecuencias —al menos encaminadas a la

113
conservación de los derechos— (Orgaz, Tobías), lo cual es aplicable a quien asume el rol de parte por cuenta
de quien corresponda.

El acaecimiento del hecho considerado en el contrato como desencadenante de los efectos pactados,
tendrá por cumplida a la condición suspensiva prevista (art. 348 CCyC), y en tal caso, el tercero asumirá la
posición contractual, con todas sus implicancias prácticas.

SUBCONTRATO. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS AFINES

El CCyC destina el Capítulo 11 del Título II, Libro Tercero, a regular la figura del subcontrato en el
marco de la teoría general del contrato, sin perjuicio de consagrar reglas especiales para algunos tipos
contractuales.

En el art. 1069 se lo define diciendo que: "El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el
subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en
el contrato principal". El texto refleja la tradición de nuestra doctrina que habitualmente lo caracterizaba
expresando que "El subcontrato es un nuevo contrato, dependiente o derivado de otro previo —llamado básico
u originario— y con su mismo contenido, en todo o en parte" (Masnatta). A su vez, dicho concepto legal
contiene también las notas principales que lo caracterizan, a saber:

a) Constituye un nuevo contrato, derivado del principal del cual depende, razón por la cual tiene su
misma naturaleza jurídica (v.gr. locación de cosas);

b) Vincula al subcontratante con el subcontratado, siendo el otro contratante originario ajeno al

subcontrato, aunque interesado en él.

c) Puede ser total o parcial (art. 1070).

La doctrina nacional —en consonancia con el Derecho comparado— coincide en entender que el
subcontrato constituye un supuesto de contrato conexo, habida cuenta que tiene dependencia unilateral y
funcional al contrato base u originario (Esborraz - Hernández, Nicolau, Stiglitz, R.).

De ello resultan efectos relevantes. Así, la preexistencia del contrato originario condiciona al contrato
derivado, lo que hace que este último no pueda tener contenido más amplio que aquél, debiendo expresar el
mismo objeto. Como se ha dicho con acierto, los derechos y obligaciones pueden ser modificados
cuantitativamente, mas no cualitativamente (Masnatta). Lo propio acontece con la comunicabilidad de las
causas de extinción del contrato base al subcontrato. De mayor significación aún, resulta el reconocimiento de
acciones directas recíprocas que tienen a su favor el subcontratado y la parte que no ha celebrado el
subcontrato.

Ámbito de aplicación. La regla general en materia de subcontratación.

El art. 1070 CCyC dispone que el subcontrato exige la presencia de "prestaciones pendientes" de
ejecución. Es decir que la figura requiere que el contrato base no se encuentre agotado al tiempo de celebración
del contrato derivado. La existencia de un tiempo o duración para el cumplimiento de las prestaciones del
contrato base, supone admitir al subcontrato en los contratos de ejecución inmediata, siempre que sean de
cumplimiento continuado o de tracto sucesivo, como también en los contratos de ejecución diferida,
instantáneos, o de tracto continuado, dado que en todos esos casos se reconocen prestaciones pendientes de
ejecución al tiempo de celebración del subcontrato. Sólo quedan excluidos los contratos de ejecución
inmediata e instantánea.

Dentro de este ámbito de aplicación, la norma citada contiene una regla amplia de admisibilidad del
instituto, que se ajusta a las exigencias de la realidad social, en cuanto reconocen en el subcontrato un
instrumento para la circulación de los derechos en el mercado.

114
 Esa regla cede en supuestos de excepción. Así ocurre cuando se trata de obligaciones que requieren
prestaciones personales. El carácter intuitupersonae implica que el co-contratante es insustituible en la
ejecución del contrato, lo que torna improcedente el subcontrato. Esta modalidad tampoco se admite cuando
las partes expresamente lo hubieran previsto mediante pacto o cláusula contractual, o cuando resulte de una
norma supletoria del ordenamiento. Ejemplos de esto último se dan en el contrato de agencia (art. 1500) y
concesión (art. 1510).

Una situación especial se presenta en la locación de cosas, donde el artículo 1214 CCyC establece un
procedimiento a seguir para lograr la sublocación.

Diferencias con otras figuras afines.

Los perfiles enunciados en el punto anterior, posibilitan distinguir al subcontrato de otras figuras con
las cuales habitualmente se la ha comparado (Masnatta).

En tal sentido, corresponde diferenciarlo de la estipulación a favor de tercero (art. 1027). En ésta, el
tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la propia estipulación a su
favor, sin ser parte del contrato perfeccionado entre estipulante y promitente, en tanto que, en el subcontrato, el
adquirente de los derechos —subcontratado— necesariamente es parte del mismo (art. 1069).

Con el contrato de cesión de posición contractual las diferencias también son apreciables, dado que
mientras en el contrato derivado —como ya se vio— se configura un nuevo contrato, al que le son aplicables
las normas conciernientes a la naturaleza del negocio base celebrado (v.gr. contrato de obra, etc.), en la cesión
de contrato se verifica la sustitución.

LA CONEXIDAD CONTRACTUAL

La existencia de elementos comunes a todos los contratos —consentimiento, objeto y causa— no ha

impedido a la teoría clásica marcar la autonomía o individualidad que revisten entre sí. En contraste, la
dogmática moderna se preocupa por identificar los lazos que los unen, que no son otros que los elementos que
comparten (en el Derecho nacional: CiuroCaldani, De Lorenzo - Tobías, Esborraz - Hernández, Hernández-
Picasso, Lorenzetti, Moeremans, MossetIturraspe; en el Derecho comparado: Bianca, Díez-Picazo, Gabet-
Sabatier, Gandolfi, Gasperoni, López Frías. En ambos casos, entre muchos otros).

La categoría de la conexidad contractual no constituye un fenómeno nuevo ni en la "teoría del negocio

jurídico", ni en la "teoría del contrato", como resulta de la extensa bibliografía aquí citada.

Sin embargo, presenta una particular significación en la contratación contemporánea, tanto la que
vincula a empresas entre sí, cuanto a empresas con consumidores. En este último ámbito su presencia es
habitual, puesto que para la comercialización de bienes o servicios frecuentemente se ofrece una financiación
por parte de un empresa coligada al proveedor, en donde los consumidores son expuestos a frecuentes abusos
(Díaz Alabart, Silvia - Álvarez Moreno). Por ello, no sorprende que las experiencias legislativas comparadas se
registren en el campo de los contratos de consumo; así, por ejemplo, en la Unión Europea se regulan diferentes
casos en los cuales los consumidores son protegidos en el marco de contratos conexos. Sin pretender agotar los
supuestos más recientes en los que ello acontece, se reconocen la Directiva 2008/48, del 23 de julio de 2008
sobre "Crédito al consumo", la Directiva 2008/122, del 14 de enero de 2009 sobre "Contratos de
aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico", y la más reciente Directiva 2011/83, del 25 de octubre
de 2011 "Sobre los derechos de los consumidores", como también sus respectivas normas de recepción
(Guzzardi, Pascali).

Suscita variadas cuestiones, que van desde lo terminológico y los presupuestos de procedencia de la
coligación, hasta la determinación de sus reales proyecciones. En general se aceptan distintas denominaciones,
tales como contratos conexos, coligados, vinculados, accesorios, complementarios, etc., del mismo modo que

115
entre sus presupuestos de procedencia se exige la existencia de una pluralidad de contratos —dos o más— y la
presencia de una unidad intencional que haga que respondan a una única finalidad económica y jurídica (López
Frías). Por su parte, sus efectos dan cuenta de una amplia gama de mecanismos de tutela o protección, tales
como, la procedencia de remedios defensivos a esgrimirse dentro del acuerdo conexo; la concesión de acciones
directas a fin de procurar la satisfacción del interés; la extensión de la ineficacia, entre otros.

El CCyC ha sabido conformar un régimen suficiente y moderno sobre la materia. Lo ha hecho

consagrando un conjunto de reglas mínimas en la 'teoría general del contrato', preservando además las reglas
especiales emergentes de la ley 24.240 y las que se integran a ella. De este modo, exhibe una metodología
novedosa, desde que acepta que la sede de la conexidad se sitúa más allá de la defensa de los consumidores.

Descripción del fenómeno.

En la realidad social, la conexidad se expresa a través de diferentes manifestaciones. Entre ellas, es de

interés distinguir a las "redes" de las "cadenas de contratos" (Lorenzetti).

Las primeras, conforman una relación donde los negocios vinculados se celebran con cierta
simultaneidad y en atención a una comunidad causal que los anima. Puede ocurrir que todos los vínculos
contractuales converjan en un solo sujeto que los una o ligue, como sucede en el ámbito de los contratos de
colaboración empresaria (agencia, concesión, franquicia, shopping center, etc.), en los cuales la organización y
control del funcionamiento del sistema queda a cargo de un solo sujeto (comitente, concedente, franquiciante,
administrador del shopping center, etc.), quien a tales fines se vale de una pluralidad de contratos de idéntica
naturaleza y contenido. En otros casos, la red exhibe la dependencia de un negocio a otro, como ocurre en la
subcontratación y en algunos negocios de garantía (fianza).

Las segundas enlazan a diferentes contratos que se disponen sucesivamente para facilitar la circulación
de bienes o servicios en el mercado. Estas cadenas de negocios, se examinan desde la óptica externa de sus
destinatarios, los consumidores.

La vinculación funcional existente en los contratos conexos, se reconoce prioritariamente por la causa
final, y en menor medida por el objeto (Esborraz-Hernández).

La regulación de la conexidad contractual en el CCyCN. Metodología.

La enorme diversidad de situaciones que la conexidad contractual puede presentar, así como la
variedad de efectos que, según los casos, se derivan de ella, dan cuenta de una categoría heterogénea, que
presenta una falsa imagen unitaria. Como ya se adelantó, los supuestos que conceptualmente se le fueron
incluyendo son tan dispares que conducen a sostener que la heterogeneidad es uno de sus rasgos distintivos
(Hernández-Picasso).

En ese contexto, es altamente significativo que el CCyC consagre algunas reglas generales sobre la
materia, apropiadas para atender a la flexibilidad del fenómeno. Éste es el sentido que inspira a las tres normas
integradas al Capítulo 12 de los "Contratos en general", referidas a la definición del supuesto de hecho (art.
1073 CCyC), a las implicancias que la conexidad presenta en materia de interpretación del contrato (art. 1074
CCyC), excepción de incumplimiento (art. 1075 CCyC, primer párrafo) y extinción por frustración del fin (art.
1075 CCyC, segundo párrafo).

Metodológicamente cabe señalar que se ha preferido regular la conexidad dentro de la teoría del
contrato, habida cuenta que allí se encuentran sus más relevantes expresiones, sin que ello importe negar su
pertenencia más general a la teoría del negocio jurídico (Betti, De Lorenzo-Tobías, Nicolau, entre otros).

Concepto legal.

116
 La Comisión Nº 3 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, afirmó que: "habrá contratos
conexos cuando para la realización de un negocio único se celebran, entre las mismas partes o partes
diferentes, una pluralidad de contratos vinculados entre sí...", añadiéndose que la vinculación debía
medirse "...a través de una finalidad económica supracontractual, verificada jurídicamente en la causa subjetiva
u objetiva, en el consentimiento, en el objeto o en las bases del negocio"(28). Este antecedente es la mejor
explicación del art. 1073 CCyC (Hernández), en cuanto expresa que "hay conexidad cuando dos o más
contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente
establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido.
Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación,
conforme con lo que se dispone en el artículo 1074".

Del propuesto concepto legal pueden extraerse las siguientes notas caracterizantes, a saber:

a) Debe existir una pluralidad de contratos autónomos. La autonomía está pensada desde la
perspectiva de la autosuficiencia estructural de cada uno de los contratos conexos, más allá de la necesaria
interdependencia entre ellos. Con un propósito claramente aperturista, el legislador no ha querido explicitar si
debe tratarse de negocios celebrados por las mismas partes o partes diferentes, lo que autoriza a admitirlo en
ambas situaciones. Obviamente, es en el último de los supuestos, en donde la conexidad cobra su verdadera
intensidad, puesto que tratándose de las mismas partes cabe hablar más propiamente de contratos complejos
(Bianca).

b) Tiene que mediar conexidad relevante. La misma se aprecia a partir de la existencia de una
finalidad económica común, que encontrará en la causa fin su principal sustento, más aún cuando el CCyC ha
receptado los horizontes de la corriente neocausalista sincrética o dualista (arts. 281 y 1012).

La coligación de contratos permite así distinguir entre la causa de cada contrato, y la causa de la
operación global (Bianca), las que por razones obvias, pueden presentar evidentes puntos de contacto. En
cualquier caso, la causa fin subjetiva es la que parece tener aquí mayor interés, puesto que cuenta con la aptitud
de describir mejor la finalidad común buscada. Para su reconstrucción, las motivaciones económicas
compartidas pueden ser de particular interés.

Ello no significa negar que otros elementos del contrato puedan resultar también coadyuvantes para
determinar la conexión. Así, el objeto o el consentimiento, según los casos, podrán ser materia útil en la fragua
de la conexión.

c) Sus fuentes generadoras pueden ser:

• La autonomía de la voluntad, conectando contratos independientes y entramando sus efectos. Aquí
tendrá especial relevancia la hermenéutica de las cláusulas de coligación o conexión, que impondrán al
intérprete la difícil labor de desentrañar el auténtico sentido y alcance de ellas, en el contexto que proporciona
la operación global concertada. Para dicha interpretación no podrá prescindirse de la categoría contractual
respectiva —v.gr. contrato negociado, por adhesión o de consumo—;

• La ley. Existen varios ejemplos de ello. Así, en materia de leasing, tarjetas de crédito, y el propio
régimen de defensa del consumidor, que expresa el registro legislativo con mayores avances en el tema aquí
considerado, al igual que ocurre en el Derecho comparado;

• Finalmente, la coligación fáctica se presenta cuando los negocios han quedado relacionados en la
realidad social; en principio, ello no producirá efectos jurídicos, salvo que pueda reconocerse un supuesto de
conexión o coligación relevante a partir de una correcta interpretación de la operación concertada (Nicolau).

EFECTOS DE LA CONEXIDAD

117
 La conexidad contractual puede engendrar diferentes consecuencias, yendo desde un simple
aligeramiento de formalidades, hasta la creación de nuevas obligaciones. Asimismo, puede justificar la
producción de efectos que ninguno de los contratos vinculados habría podido producir aisladamente, tales
como la compensación de las deudas conexas, la posibilidad de oponer a la parte no contratante la excepción
de incumplimiento contractual, y la interpretación global de las convenciones. Sin embargo, la existencia y la
intensidad de esos efectos específicos se modula según los casos. El CCyC explicita sólo algunos, aunque
pueden inferirse otros, de diferentes reglas y principios generales emergentes del sistema de Derecho privado.

Se destaca que la comunidad de materia y propósitos que subyacen en las diferentes formas de
vinculación —objeto y causa final—, obligan a interpretar que, quien participa de uno de los negocios
singulares, no siempre debe ser considerado como tercero extraño en las restantes relaciones conexas; de allí
que genera tensiones —como a continuación se verá— el reconocimiento de efectos directos, esto es, del
propio plan de prestaciones emergentes del contrato. Sin perjuicio de ello, y como se adelantó en el punto
7.3.1, en la doctrina europea se alude a los efectos ulteriores o de segundo grado que nacen de la conexión
entre las diferentes relaciones contractuales —efectos indirectos o reflejos— (Díez-Picazo), como por ejemplo,
el acuerdo entre acreedor y deudor sin participación del fiador que extingue la fianza.

Interpretación contextual de los contratos conexos.

El art. 1074 CCyC explicita que "los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de
los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica, y el
resultado perseguido". Esta regla hermenéutica amplía el objeto de la interpretación, en tanto evita ceñir sus
fronteras a cada contrato en particular si existe un grupo o conjunto dentro del cual el mismo se sitúa. Por ello,
se recurre a las ideas de función económica y resultado perseguido, como elementos a considerar por el
intérprete a la hora de desentrañar el sentido y el alcance del negocio global, lo cual reenvía a la finalidad
económica común, de la que da cuenta el art. 1073 CCyC.

Ésta pauta interpretativa debe ser entendida como una modernización de la regla contextual (art. 1064
CCyC); de modo que, la interpretación de los diferentes contratos que forman parte del grupo de negocios
conexos debe ser realizada teniendo en cuenta ese contexto, considerando la unicidad que resulta del juego
armónico de los mismos.

Cuando los contratos conexos se sitúen dentro del marco de una relación de consumo, el contrato que
une al consumidor con el sistema o grupo, deberá ser interpretado considerando las reglas hermenéuticas
propias de los contratos de consumo (art. 1095 y art. 37ley 24.240), que mandan a interpretar a "favor del
consumidor"; y en caso de duda, por la liberación de sus obligaciones. Del mismo modo, si los vínculos han
sido formados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, cabe también la aplicación de las reglas
propias, de naturaleza esencialmente objetiva.

Suspensión del contrato y conexidad contractual.

El CCyC regula a la suspensión del contrato, como un género dentro de la cual se explican sus
diferentes variantes, tales como la excepción de incumplimiento, la excepción de caducidad (Masnatta), y la
paralización derivada de la previsibilidad del incumplimiento de la contraparte (Hernández).

En el ámbito específico de la conexidad contractual, se dispone que "según las circunstancias, probada

la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún
frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato" (art. 1075, primer párrafo). La posibilidad de
oponer a una de las partes la "exceptio non adimpleticontractus", o su variante, la "exceptio non
riteadimpleticontractus", fundada en el incumplimiento de las obligaciones impuestas a otro contratante en un
negocio distinto, pero vinculado a aquel en el que es parte quien reclama, es aceptada pacíficamente en el
Derecho comparado, en especial en las operaciones de crédito con fines de consumo (Maluquer de Motes). El
ejemplo paradigmático lo constituye el BGB, que en sintonía con las Directivas Comunitarias sobre la materia,
dispone que "el consumidor puede negarse a la restitución del préstamo siempre que las excepciones que

118
tengan su origen en el contrato conexo le dieran derecho a rechazar su prestación frente al empresario con el
que ha celebrado el contrato conexo" (primera parte del § 359). La fórmula se presenta como un claro
antecedente de la norma argentina.

Antes de la reforma, esta facultad fue defendida por nuestra doctrina (Lorenzetti, entre muchos otros),
y admitida —en ocasiones— por la jurisprudencia, dentro del ámbito de aplicación de las relaciones de
consumo.

Su reconocimiento explícito facilita ahora el ejercicio de estos mecanismos de tutela, sea por vía de
excepción o de acción —por aplicación de las reglas generales de suspensión del contrato— (art. 1031 CCyC).

La literalidad del texto es contundente, aunque su fundamento es complejo, por cuanto desborda las
explicaciones que tradicionalmente han sido dadas para sustentar a la "exceptio non adimpleticontractus",
referidas al nexo de interdependencia que existe entre las obligaciones surgidas de los contratos bilaterales, que
implica que una prestación es el presupuesto de la otra (Alterini, Spota).

La situación que aquí se trata es diferente, desde que tales defensas o acciones se admiten en el marco
de una pluralidad de contratos, lo que contribuye a difuminar la idea. Sin embargo, no puede negarse que la
interdependencia entre los negocios conexos por lo general es recíproca —compraventa vinculada a un
préstamo para el financiamiento—, salvo en los casos de redes dependientes donde prevalece la idea de
accesoriedad o vinculación unilateral —v.gr. contratos de garantía— (Bianca).

El soporte de esta construcción conceptual, debe partir de la razón última sobre la que se apoyan todas
estas instituciones, que no es otra que la "buena fe objetiva", en cuanto debe presuponerse que las partes de los
diferentes contratos vinculados han querido que sus respectivos intercambios queden condicionados al
programa global de prestaciones, dado que no resulta acorde a dicho principio que una parte requiera el
cumplimiento de su prestación con indiferencia de las contingencias que resulten de los contratos conexos. De
este modo, se buscan evitar los excesos a los que puede llevar la perspectiva "aislacionista" del contrato (Amat
Llari).

Para su operatividad, la primera parte del art. 1075 CCyC, reenvía a las "circunstancias" del caso, esto
es, al conjunto de extremos que acompañan a cada operación jurídica global o grupo de contratos —expresión
ésta a la que alude el art. 1074—. Ellas aportarán los matices que justifiquen su procedencia, sin perjuicio de
los recaudos generales de la figura, que exigen el incumplimiento grave del actor, la buena fe de quien la
invoca, y la ausencia de ofrecimiento idóneo de cumplimiento, en el contexto de los principios de buena fe y
abuso del derecho (art. 9, y 10). Entre tales "circunstancias", será de interés ponderar si son contratos
paritarios, por adhesión o de consumo; la naturaleza que presentan; las calidades personales de los contratantes
en cada uno de los contratos coligados; el contexto económico general que acompaña a la celebración de los
mismos; entre otras.

Finalmente, una cuestión particular se presenta con la prueba, que será considerada con posterioridad.

ACCIONES DIRECTAS ADMITIDAS

Un eje nodal de discusión en materia de contratos conexos lo constituye el tema de las acciones
directas (López Frías). El CCyC parece afirmar como regla que conexidad y acción directa no van siempre
unidas, lo que guarda relación con la premisa sentada en el último párrafo del art. 736 en donde se afirma que
la acción directa "tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y sólo procede en los casos
expresamente previstos por la ley".

Sin embargo, se reconocen muchos supuestos de excepción. Por ejemplo, en el subcontrato, que
expresa un contrato coligado o vinculado —habida cuenta que tiene dependencia unilateral y funcional al
contrato base u originario— (Esborraz - Hernández, Nicolau, Stiglitz), la doctrina clásica siempre le reconoció
como efecto propio a las acciones directas, aunque no determinaba el motivo o fundamento de su admisión

119
(Masnatta). En esa dirección el art. 1072 CCyC establece que la parte que no ha celebrado el contrato "dispone
también de las que corresponden al subcontratante contra el subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e
interés propio"; y ello, sin perjuicio de las que tenga contra el subcontratante emergentes del contrato principal.
La solución reviste particular importancia para la tutela del crédito en los subcontratos de obra o servicios,
transporte o mandato, todos de gran presencia y protagonismo en el mercado, en especial frente a los
consumidores.

En el contrato de leasing también se acepta una valiosa acción directa a favor del tomador. El art.
1232, primer párrafo dispone que "...el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el
tomador. El tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen
del contrato de compraventa".

En el ámbito de los contratos de consumo, la admisión de tales acciones es más sencilla, puesto que la
posibilidad de extender ciertos efectos de un negocio hacia otro vinculado, puede sustentarse en la noción de
relación de consumo, consagrada en el art. 42 CN. Por lo demás, no puede eficazmente pensarse en la
protección del consumidor desde la visión fraccionada de cada contrato, sino antes bien, desde la más amplia
que suministra la operación jurídica y económica global concertada. En ese sentido, las XV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil realizadas en Mar del Plata en 1995 recomendaron que "...en los supuestos de
conexidad contractual, la responsabilidad puede extenderse más allá de los límites de un único contrato
otorgando al consumidor una acción directa contra el que formalmente no ha contratado con él, pero ha
participado en el acuerdo conexo a fin de reclamar la prestación debida o la responsabilidad por
incumplimiento". A ello responde la ley 24.240 que da cabida a acciones directas en contextos de conexidad,
tales como, en el incumplimiento contractual (art. 10 bis)(33); el régimen de garantías legales, en particular, en
las que aseguran el buen funcionamiento de las cosas comercializadas, su calidad (arts. 11, 13 y concs.), y la
provisión de repuestos y servicios postventa (art. 12); las operaciones de financieras o de crédito con fines de
consumo (art. 36); y en la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa o servicio prestado (art. 40), entre
otras.

CLÁUSULAS ABUSIVAS Y SITUACIONES JURÍDICAS CONEXAS

El art. 1120 CCyC da cuenta de otro importante efecto, en cuanto incluye a la denominada "situación
jurídica abusiva", que se configura cuando existe predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos
que persiguen en su conjunto provocar un desequilibro significativo en los derechos y obligaciones de las
partes en perjuicio del consumidor.

Adviértase que el abuso se configura a través de la predisposición de una operación jurídica conexa,
integrada por una pluralidad de actos jurídicos, contractuales y no contractuales.

EL CASO DE LA FRUSTRACIÓN DEL FIN

Ineficacia y conexidad. El caso de la frustración del fin del contrato.

Nuestra doctrina ha admitido la dificultad de sentar un criterio general en materia de ineficacia de los
contratos conexos (Márquez). Con esa lógica, se afirma que, a priori, la nulidad de uno de los vínculos de la
red no habrá de expandirse hacia los restantes (Nicolau), salvo que el vicio recaiga sobre uno de los elementos
esenciales vinculados. Así, por ejemplo, en materia de lesión, el presupuesto objetivo impondrá que el análisis
de la eventual configuración del vicio se realice en base a la posición patrimonial de las partes resultante de la
realización de todos los negocios que forman el complejo de actos unidos por un nexo (De Lorenzo - Tobías).
Lo mismo se predica respecto de la rescisión y la resolución, aunque el tema no resulta pacífico, al menos en el
Derecho comparado (Bianca). Probablemente, ello explique que el CCyC no contenga reglas comprensivas de
las distintas especies y causales de ineficacia, lo que seguramente favorecerá la construcción de respuestas
doctrinarias y jurisprudenciales.

120
 Un supuesto especial se configura con la resolución por frustración de la finalidad supracontractual. El
segundo párrafo del art. 1075 CCyC, dice que "aendiendo al principio de conservación, la misma regla se
aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común". De
su concordancia con lo dispuesto en el art. 1090, para que ella opere en los contratos conexos se exigen los
siguientes presupuestos: existencia de contratos válidos, autónomos aunque vinculados; producción de un
acontecimiento de carácter extraordinario, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes, que supere el riesgo
asumido por la que se ve afectada, y que incida sobre la finalidad económica común de los contratos
vinculados, de manera que malogre el motivo que impulsó a contratar. Excepcionalmente se acepta en los
casos de frustración temporaria, cuando ella impida el cumplimiento oportuno de una prestación esencial.
Esta solución encuentra vasos comunicantes con el art. 36 LDC, y el derecho de arrepentimiento o
revocación de la aceptación en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia
(arts. 32 y 33 de la ley 24.240), sobre los cuales ha incidido de modo directo el CCyC (arts. 1104, 1105 y
concs.).

CONEXIDAD Y PRUEBA

Al abordar a la excepción de incumplimiento contractual en el marco de la conexidad (art. 1075,

párrafo primero), el CCyC alude expresamente al tema de la prueba, en cuanto exige su acreditación como
presupuesto de procedencia de la figura. La fórmula completa principia de este modo "según las
circunstancias, probada la conexidad...".

La norma expresa un criterio que condice con la perspectiva que reconoce a la conexidad como una
excepción al principio de eficacia relativa, al tiempo que armoniza con las reglas generales de distribución de
la carga de la prueba. Sin embargo, ese entendimiento requiere de algunas consideraciones complementarias:

a) Se reconoce sólo para la suspensión del contrato, lo que puede generar dudas en orden a saber si
cuadra aplicarla frente a otros efectos de la conexidad. Aunque el tema presenta dudas, la cuestión no parece
generalizable sin más; así, por ejemplo, que en materia de interpretación, es el juez, como encargado último del
funcionamiento de la norma, quien puede valerse de la regla del art. 1074 CCyC. En cambio, en materia de
frustración, su prueba también —a priori— recaerá sobre quien la invoca.

b) El mandato legal debe armonizarse con las soluciones especiales consagradas en materia probatoria,
que puedan conceder ventajas al que ejerce tal derecho. Piénsese en las relaciones de consumo, para las cuales
el art. 53, párrafo tercero de la LDC establece que "los proveedores deberán aportar al proceso todos los
elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la
colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio".

LA CONEXIDAD EN LAS LEYES ESPECIALES DE LOS CONTRATOS

Como se sabe, el CCyC ha dejado subsistentes algunas leyes especiales vinculadas al Derecho
contractual. En ciertos casos, de ellas resultan supuestos expresos de conexidad contractual. Así ocurre con el
sistema de tarjeta de créditos (ley 25.065); el sistema de tiempo compartido (ley 26.356) —ahora en sintonía
con el art. 2100 del CCyC—, entre otros.

UNIDAD N° 9

ADECUACIÓN Y EXTINCIÓN. EFECTOS.

EXTINCION Y ADECUACION DEL CONTRATO

121
El capítulo 13 de la teoría general del contrato titulado “extinción”, “modificación y adecuación del contrato”,
señala que:

 Se requiere de una interpretación sistemática

 Recepciona expresamente al instituto de la adecuación del contrato, que aparece en dialogo necesario
con la extinción

La manera común y natural y lógica de extinción del mismo es por el cumplimiento de las obligaciones
convenidas por las partes al momento de prestar el consentimiento.
Como consecuencia del principio de la libertad de contratación y su efecto vinculante contenidos en los arts.
958 y 959 del CCC, las partes crean una norma que regirá sus relaciones privadas desde el momento del
consentimiento, debiendo cumplir con las obligaciones que se han establecido.

Ahora bien, en el ámbito estrictamente jurídico, no es sólo el cumplimiento normal del contrato lo que puede
ocurrirle, sino que uno todavía vigente, podrá enfrentarse a otras situaciones extintivas, entre las más típicas,
la rescisión bilateral o unilateral, la revocación y la resolución.

INEFICACIA DEL CONTRATO. RELACION CON LA EXTINCION

La ineficacia significa la falta de producción de consecuencias jurídicas del contrato, al menos de aquellas que
podían razonablemente esperarse.

La ineficacia estructural u originaria: se predica respecto de un contrato que tiene un defecto o vicio en su
estructura al tiempo de su formación, por lo cual la sanción que sufre se remonta a ese momento. Se alude en
tal caso a la nulidad.

Ineficacia sobrevenida o funcional: aquí el contrato regularmente perfeccionado se ve privado de sus efectos
con posterioridad a la celebración habida cuenta que sus consecuencias no pueden ser consolidadas por el
derecho. A ella responden la recisión bilateral y las causales de extinción por declaración de una de las partes.

Ineficacia absoluta: comprende el caso en el cual el contrato no produce efectos para nadie, alcanzando a las
partes y a terceros.
Ineficacia relativa: esta produce efectos para unos y no para otros. Allí cabe situar a la inoponibilidad.

CATEGORIAS GENERALES DE EXTINCION.

NULIDADES DEL CONTRATO

La nulidad constituye una categoría extintiva de los actos jurídicos. Esta no aparece definida se configura a
partir de la existencia de un defecto que recae al tiempo de su formación sobre los elementos esenciales del
contrato, consentimiento, objeto y causa o respecto de los presupuestos del consentimiento, capacidad y forma.

El código distingue a la nulidad absoluta y relativa de conformidad con la naturaleza del interés protegido.
En la nulidad “absoluta” están protegidos inmediatamente el interés publico o general, y de modo mediato el
interés privado. En la “nulidad relativa” el interés inmediatamente protegido es el privado y mediatamente el
general.

EFECTOS

Entre sus principales efectos:

122
  La nulidad tiene efectos retroactivos, y consiguientes obligaciones restitutorias, las que son
gobernadas por reglas especificas
 Los contratos posibles de nulidad dan lugar a la reparación de los daños y perjuicios, de modo que
la parte perjudicada queda legitimada para ello, en la medida en que se verifiquen sus
presupuestos de procedencia
 Se preserva la protección de los subadquirentes de buena fe y a titulo oneroso de bienes
registrables, salvo que el acto se haya realizado sin la intervención del titular del derecho
 Se admite la conversión del acto pasible de nulidad si el mismo reúne los requisitos de forma y
sustancia de otro acto, y las partes hubieran querido a este de haber previsto la nulidad

RESCISION BILATERAL

Esta se funda en el consentimiento de las partes contratantes.

La autonomía privada lleva implícita la posibilidad de deshacer el acuerdo arribado mediante el pertinente
distracto. Produce sus efectos para el futuro, lo que implica que no habrá de afectar derechos de terceros

EXTINCION POR DECLARACION DE UNA DE LAS PARTES

El código admite una nueva categoría contrapuesta a la rescisión bilateral, que se configura cuando la extinción
resulta de la declaración de una de las partes. Dentro de esta última, se incluyen la rescisión unilateral, la
revocación y la resolución, como expresamente lo afirma el artículo 1077 del código.

La RESCISION UNILATERAL ha sido tradicionalmente la categoría extintiva mas discutida. El código ha

hecho suyo el criterio mayoritario que admite a la decisión unilateral como causal extintiva del contrato de
fuente convencional o legal ejercida por una de las partes y que no requiere expresión de causa.

La rescisión unilateral tendrá lugar cuando por ley o por convención se faculte a una o ambas partes (de modo
indistinto) a deshacer el contrato, que ocurrirá cuando una de las voluntades así lo dispusiere. Cuando se habla
de rescisión unilateral se alude a una declaración de voluntad unilateral recepticia, en virtud de la cual la parte
de un contrato puede dejarlo sin efecto por su sola decisión (sin causa), en los casos en que esté autorizado
para ello, sea por los principios generales del derecho, la ley o por el contrato.

Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación consagra este modo anormal por primera vez en nuestra
legislación al prescribir en su art. 1077 que "El contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la
declaración de una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el
mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad".

Este modo anormal unilateral, tiene una distinción palmaria con la rescisión bilateral ya que en esta última se
requiere que a partir de un contrato perfecto nuevamente las partes se pongan de acuerdo en extinguir el
vínculo. De allí que hablemos del mutuo disenso o mutuo distracto, ese verdadero contrato extintivo. En
cambio, en la rescisión unilateral se faculta para que una u otra parte —de modo individual— decidan colocar
fin a un negocio. Lo cierto es que su origen puede ser dual, es decir, puede surgir de la ley o de un contrato. En
el primer caso podemos mencionar como ejemplo la extinción anticipada que el art. 1221 le confiere al
inquilino transcurrido seis meses del arrendamiento y previo pago de la respectiva indemnización. Si bien es
cierto que en el precepto se titula "resolución anticipada" no tenemos duda que existe una confusión
terminológica y resulta una verdadera "rescisión unilateral" puesto que la ley faculta sólo a una parte (el
inquilino) para que deje sin efecto en forma anticipada el negocio previo cumplimiento de los requisitos
prescriptos.

En segundo término, el otro origen de la rescisión unilateral se da en la convención; es decir el punto de mayor
cercanía con la rescisión bilateral. Sin embargo, lo que aquí se puntualiza es que cuando se celebra el contrato
las partes acuerdan que, eventualmente, una u otra estarán facultadas para en un futuro dejar sin efecto el
contrato por la decisión "unilateral" de alguna de ellas y sin expresión de causa. Por tanto, la decisión de
extinción no resulta sobreviniente como ocurre en el supuesto "bilateral" sino que la fijación de la atribución

123
nace con el mismo negocio jurídico y faculta un posterior ejercicio individual que es lo que caracteriza a la
rescisión unilateral.

DIFERENCIAS CON LA REVOCACION Y RESOLUCION.

La REVOCACION de produce por imperio de la manifestación de voluntad de aquella parte en cuyo favor el
legislador lo consagro para ser invocada.

Según Mosset Iturraspe, quien revoca retrotrae su voluntad originaria, que concurrió a dar nacimiento al
negocio, y ocasiona la cesación de los efectos desde ese momento o sea in futurum, ex nunc. Los efectos ya
producidos quedan firmes tanto entre los contratantes como con relación a terceros.

Aun así, requerirá de una justa causa (ej. incumplimiento de los cargos en la donación) aspecto distintivo con
la rescisión unilateral cuando procede por disposición legal.

No debe confundirse, asimismo, revocación y nulidad, son dos conceptos distintos pues mientras la primera
actúa para dejar sin efecto un vínculo contractual originariamente válido; la nulidad, impide la existencia los
efectos del contrato por causas exteriores o contemporáneas a la celebración. La revocación, en definitiva,
destruye la existencia misma del contrato, como si nunca hubiese existido.

Sus efectos, conforme lo prescripto por el inc. a del art. 1079 del CCC opera hacia el futuro.

Finalmente la RESOLUCION es ejercida por uno solo de los contratantes, quien invoca una clausula del
contrato o una causa legal.

Se destaca que la rescisión unilateral y la revocación son tratadas como vicisitudes que producen sus efectos
hacia el futuro, dejando subsistentes las prestaciones ya cumplidas. Por el contrario a la resolución se la
considera como un supuesto extintivo con vocación retroactiva al tiempo de la celebración del contrato.

Dicho modo anormal de extinción, opera con efecto retroactivo en virtud de una estipulación expresa o
implícita, contenida en el mismo contrato ya sea por el acaecimiento del hecho que la ley o las partes
previeron.

Los caracteres de la resolución son las siguientes:

a) Depende del contrato mismo, en el sentido que constituye una cláusula expresa o implícita de él.
En cuanto a la naturaleza jurídica, el ejercicio de esta cláusula es un verdadero acto unilateral, pues se trata de
una manifestación de voluntad producida por una sola parte del contrato, que no necesita de la otra, que es
lícita y que tiene como finalidad inmediata aniquilar una relación jurídica.

b) La voluntad individual de cada una de las partes, no puede después de formado el contrato, modificar la
cláusula resolutoria, establecida en el mismo.

Reglas generales para cualquier especie de extinción:

Disposiciones generales para la extinción por declaración de una de las partes. Excepto disposición legal o
convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la revocación y a la resolución las siguientes
reglas generales:

a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunicación debe ser dirigida por
todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra;
b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez. La demanda
puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo corresponder; en tal
situación se aplica el inciso f);

124
 c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha
cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la
facultad de extinguir el contrato;
d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no
la declaró;
e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la
reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva;
f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y
posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos
en que es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda por extinción sin haber
intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento;
g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de
cumplimiento;
h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la
reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y
obligaciones de las partes tras la extinción (art. 1078).

Efectos en cada modalidad de extinción: Excepto disposición legal en contrario:

a) la rescisión unilateral y la revocación producen efectos solo para el futuro;
b) la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso
por terceros de buena fe.

Restitución de las prestaciones por efecto de la extinción: Si el contrato es extinguido total o parcialmente
por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que
corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de
dar para restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente (1080).

FRUSTACION DEL FIN DEL CONTRATO

ARTICULO 1090.- Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a
la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de
las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por
la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si
la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento
oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.

TEORIA DE LA IMPREVISION

ARTICULO 1091.- Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la

prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo
asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por
acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al
tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato
aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.

LA ADECUACION O RENOGOCIACION DEL CONTRATO

La imprevisión al igual que la lesión, admiten la acción de la adecuación o reajuste equitativo.

En el caso de la imprevisión, corresponde al perjudicado en tanto que en la lesión inicialmente puede ser
ejercida por el perjudicado, pero si opta por la nulidad cabe al requerido o accionado el ejercicio de dicha
facultad.

125
En consecuencia la adecuación o reajuste no solo debe ser vista como una acción judicial, sino, como un
instrumento que obliga a las partes ha la recomposición del equilibrio contractual mediante un obrar de buena
fe, el que fracasado, deja paso a la respuesta judicial. La negativa a renegociar tendrá como consecuencia la
reparación de los daños ocasionados.

La petición de renegociar deberá efectuarse también de buena fe, mediante notificación fehaciente al
cocontratante.

EL CASO DE LA LESION

El instituto de la lesión se encuentra regulado en el art. 332 del CCC donde se establece que: "Puede
demandarse la nulidad o modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad,
debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación.

Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones.

Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir al momento de
la demanda.

El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de
estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar
demanda.

Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción".

Existe un vicio, una anomalía del negocio, consistente en un perjuicio patrimonial a partir de un
aprovechamiento de un contratante respecto del estado de inferioridad del restante.

El ELEMENTO OBJETIVO se configura con una “ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación” o bien, con una “notable desproporción en las prestaciones”.

El ELEMENTO SUBJETIVO, con la explotación de la “necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra”.

El aprovechamiento debe ser demostrado por quien lo alega cuando sea meramente evidente, y se presume
salvo prueba en contrario, cuando fuere notable.

La NECESIDAD que se menciona está dada por la falta o escasez de las cosas que son necesarias para la vida,
y comprende tanto la penuria material como la moral. Constituye el puente de unión con el “estado de
necesidad”.

La LIGEREZA alude al proceder en extremo irreflexivo o descuidado; debe vincularse con la situación
patológica de debilidad mental –que es propia de los pródigos, débiles mentales, etc.-. Es un estado patológico
y psíquico en el que se encuentra el sujeto que no mide el alcance de las obligaciones que contrae, no porque
no quiere verlas, sino porque no puede hacerlo en razón de su situación de inferioridad mental. El hombre de
hoy, sea por fatiga, el estrés, la vida acelerada, los requerimientos del consumismo, la droga u otras razones,
sufre limitaciones que en muchos casos lo llevan casi sin darse cuenta a contratar en desproporción.

La INEXPERIENCIA se define como la falta de los conocimientos que se adquieren con el uso y la práctica;
linda con la ignorancia y el error. Se vincula con la desinformación, con la no profesionalidad, con el
encuentro, a la hora de contratar, entre profesionales y aficionados.

Campo de actuación del instituto de la lesión:

126
En primer término, hay que descartar a los contratos gratuitos. Sin embargo, tampoco hay dudas, se aplicarán a
los contratos bilaterales conmutativos. Es decir, aquellos donde existe prestaciones recíprocas y donde las
ventajas y pérdidas son razonablemente conocidas por las partes desde la celebración del negocio jurídico.

Podrá aplicarse también a los contratos aleatorios, estos últimos cuando la lesión es extraña al riesgo propio del
contrato (como de hecho ocurre en la imprevisión).

La lesión y sus acciones:

Como se adelantó las acciones que brinda la ley son la de nulidad o la de reajuste equitativo y los legitimados
activos son el lesionado (o sus representantes) y, en caso de fallecimiento, sus herederos.

Queda la discusión si terceros (acreedores del lesionado) podrían optar por la acción subrogatoria, aspecto que
estimamos viable pese a que no lo especifique la norma.

No quedan dudas acerca del régimen aplicable al planteo de nulidad. Sin embargo, cabe aclarar con relación al
planteo de modificación o reajuste equitativo que optado por éste tácitamente se abandona la nulidad. De igual
modo se transformará en acción de reajuste si es propuesta por el lesionante al momento de contestar demanda.
Su fundamento responde, en principio, en que no existirían dudas que el lesionado quiso contratar con quien lo
hizo del modo que ocurrió. En todo caso, es el aprovechamiento de uno en el otro con una ventaja
desproporcionada lo que justifica esta excepcional revisión que habilitaría el reequilibrio contractual fundado
en la equidad y uniformidad de las prestaciones principalmente en los contratos bilaterales.

La transformación de la acción de nulidad en de reajuste es automática y no puede ser discutida.

Cabe agregar que si bien la norma nada precisa, no debe descartarse el planteo de daños y perjuicios en
cualquiera de las acciones que la ley prevé.
UNIDAD N° 10

INCUMPLIMIENTO. RESPONSABILIDAD.

SEÑA O ARRAS

La seña o arras es la dación o entrega de una cosa mueble o una cantidad de dinero, realizada por uno de los
cocontratante a favor del otro, que se realiza con la finalidad de asegurar el cumplimiento del contrato, o bien,
de facultar al arrepentimiento.

Reglas del Código Civil y Comercial

En el régimen derogado, el instituto de la seña tenia una doble regulación, pues se consagraban reglas tanto en
el código civil como en el comercial. Así, mientras su incorporación en un contrato civil hacía presumir su
carácter penitencial, salvo pacto en contrario; su incorporación en un contrato comercial, era interpretada en
principio con carácter confirmatorio.

El nuevo código unifica ambos regímenes y lo hace sobre la regla que presume el efecto confirmatorio de la
seña, de manera que si los contrantes quisieran gozar de la facultad de arrepentirse deben convenirla
expresamente

MODALIDAD O ESPECIES EN QUE PUEDE CONSTITUIRSE. EFECTOS

Existen dos clases de señas.

a) Confirmatoria: es aquella cuya incorporación al contrato actúa como medio para compeler al
cumplimiento y refuerza la firmeza y seriedad del compromiso asumido por las partes

127
 b) Penitencial: es aquella que autoriza, a cualquiera de las partes o a una de ellas, a arrepentirse y poner
fin al contrato, con la perdida de lo entregado o restitución de lo recibido más otro tanto, ya sea
ejercitado por quien entrega (tradens) o quien recibe (accipiens).

Según nuestra doctrina la seña se la caracteriza como un negocio real, ya que su configuración exige la entrega
efectiva de la cosa. Además, con respecto a su naturaleza jurídica se la manifiesta con un efecto accidental del
contrato cuyo cumplimiento busca asegurar.

ARTICULO 1059.- Disposiciones generales. La entrega de señal o arras se interpreta como confirmatoria del
acto, excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien entregó la señal la pierde
en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada.

ARTICULO 1060.- Modalidad. Como seña o arras pueden entregarse dinero o cosas muebles. Si es de la
misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene como parte de la prestación si el contrato
se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer.

EFECTOS

La seña confirmatoria, en tanto busca dar certeza al compromiso asumido, no permite el arrepentimiento. El
estudio de sus efectos exige considerar dos situaciones, el cumplimiento o incumplimiento del contrato.

La segunda parte del art. 1060 del CCyCN establece: Si es de la misma especie que lo que debe darse por el
contrato, la señal se tiene como parte de la prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente
especie o si la obligación es de hacer o no hacer.

Esto significa que cuando la seña fuese de diferente naturaleza, que la prestación debida por quien la entrego,
una vez ejecutada la obligación a su cargo, deberá restituirse lo dado como seña. En cambio, en caso de
incumplimiento la parte cumplidora podrá optar entre requerir la ejecución del contrato y le reparación del
daño, o bien accionar por resolución del contrato más la reparación de los daños.

En cuanto, a la seña penitencial, si se arrepiente quien la entrego pierde la seña a favor de la otra parte,
mientras que en caso de desistimiento de quien la recibió deberá restituir lo dado más otro tanto de su valor. Si
bien el CCyCN establece que la seña debe restituirse “doblada”, la expresión empleada no es adecuada ya que
corresponde devolver lo entregado en seña mas otro tanto del valor; esto es asi, en razón de que en las arras
penitenciales lo entregado actúa como una tarifación de los daños producido por el arrepentimiento, de manera
tal que, de arrepentirse quien la recibió, debe pagar exactamente lo mismo que la otra parte hubiere perdido de
ejercer ese mismo derecho.

a- El derecho de arrepentimiento puede ser ejercitado por cualquiera de las partes, salvo estipulación en
contrario
b- Con respecto al modo de exteriorización de la voluntad el arrepentimiento debe ser comunicado a la
otra parte, es decir se trata de una manifestación recepticia
c- El derecho de arrepentimiento debe ejercitarse en tiempo oportuno. Las partes pueden pactar el plazo
dentro del cual se ejercerá, caso en el cual puede formularse útilmente hasta su vencimiento. A falta de
previsión convencional de plazo, el arrepentimiento es viable mientras no haya habido “principio de
ejecución del contrato”

COMPARACION CON OTROS INSTITUTOS: CLAUSULA PENAL Y RESERVA

La clausula penal es bifuncional, busca asegurar la ejecución al poner a cargo del deudor el pago de una multa
convencional ante el eventual cumplimiento tardío (clausula penal moratoria) o de incumplimiento (clausula
penal compensatoria), también se puede despegar como sanción, ya que fija anticipadamente la liquidación de
daños resultantes del incumplimiento. Su semejanza con la seña viene dada por la función compulsiva que esta
también despega. La seña es un negocio real, mientras que la clausula penal carece de dicho carácter, cuando

128
existe seña confirmatoria y sobreviene el incumplimiento de alguna parte el contratante puede imputar las arras
recibidas a la indemnización de daños, pero para esto debe acreditar el perjuicio sufrido y la reparación no se
limita al monto de la seña. En cambio si se ha pactado una clausula penal, el acreedor esta facultado para
recibir su monto sin necesidad de probar el daño y sin posibilidad para el deudor de acreditar que no hubo
perjuicio.

La diferencia entre clausula penal y seña penitencial es mas clara ya que la primera busca reforzar el
cumplimiento, la segunda permite desistir del contrato dentro de ciertos limites temporales.

La reserva es caracterizada como un contrato atipico, en el cual una parte hace entrega de una cantidad de
dinero poco significativa al propietario de un inmueble quien se compromete a no disponer del mismo a favor
de terceros, sea en venta o en locación por un periodo de tiempo. El contrato de reserva y seña o arras son
institutos que muestran funciones negociales completamente diversas.

CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

La suspensión del cumplimiento del contrato se regula en el art 1031 y 1032 del código, admitiendo su
procedencia ante el incumplimiento efectivo de uno de los contratantes o ante el peligro de incumplimiento
incluso por causas no imputables al deudor.

La suspensión del cumplimiento del contrato es un recurso preventivo, “que faculta a una parte que conoce la
imposibilidad de cumplimiento de su contraparte, a retrasar o suspender su propio cumplimiento”. El
fundamento de la suspensión del contrato se deriva del principio de Buena Fe y reside en la necesidad de
atender la preservación del nexo de reciprocidad e interdependencia que liga a las obligaciones en los contratos
bilaterales.

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

ARTICULO 1031.- Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben
cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra
cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si
la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución
completa de la contraprestación.

Algunos requisitos de procedencia de la suspensión frente al incumplimiento total o parcial, ya sea que se la
haga valer por vía de acción o de excepción, son: a) existencia de un contrato bilateral, esto implica la
presencia de prestaciones reciprocas e interdependientes; B) obligaciones de cumplimiento simultaneo; c)
incumplimiento de la obligación principal a cargo de la parte ante quien se hace valer la suspensión.

El art 1031 del código deja claro que la suspensión puede ser deducida judicial o extrajudicialmente. Dado que
la suspensión se trata de una situación temporaria, durante ese periodo las partes siguen sujetas a los deberes de
la buena fe y deben cooperar para superar ese estado de latencia del vínculo contractual

TUTELA RESOLUTORIA

La tutela resolutoria es aquella que ofrece al acreedor la posibilidad de extinguir el contrato. Por esta vía se
resguarda la interdependencia funcional de las prestaciones, evitando que el acreedor sea obligado a aceptar la
ejecución de una prestación que ya no satisface su interés o sea tornado inútil, liberándose a la vez de las
obligaciones reciprocas a su cargo. Lo que busca es proteger al contratante restituyéndole la libertad de
concertar un nuevo negocio, capaz de satisfacer los intereses que se han visto frustrado por el incumplimiento
o cumplimiento tardio.

LA RESOLUCION POR MINISTERIO DE LEY

129
El régimen de los contratos en particular suele contener disposiciones relativas a la clausula resolutoria
implícita. Se trata de previsiones sobre el incumplimiento de obligaciones propias de esos tipos contractuales
que habilitan la resolución, a veces consagrando mecanismo resolutorios propios, y otras veces sin reglar
mecanismos alguno.

ARTICULO 1087.- Cláusula resolutoria implícita. En los contratos bilaterales la cláusula resolutoria es
implícita y queda sujeta a lo dispuesto en los artículos 1088 y 1089.

En el marco del art 1089, se consagra una regla orientada a evitar el conflicto de normas:
ARTICULO 1089.- Resolución por ministerio de la ley. El requerimiento dispuesto en el artículo 1088 no es
necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin
perjuicio de disposiciones especiales.

La ley 24240 (contrato de consumo) diseña un régimen específico de tutela de crédito del consumidor en el
ámbito contractual, que abarca diversas acciones de protección del crédito del consumidor frente al
incumplimiento del proveedor, entre las cuales se engloba a la tutela resolutoria. A partir de allí se interpreta
que la resolución del contrato no exige el requerimiento de cumplimiento previo.

SUPUESTOS ESPECIALES DE LA CLAUSULA RESOLUTORIA IMPLICITA

La facultad de resolver el contrato a causa de incumplimiento imputable de una de las partes, opera en los
contratos bilaterales sin necesidad de estipulación expresa, es decir constituye un efecto natural de esa
categoría de negocios.

Presupuestos para ejercer la facultad resolutoria implícita

ARTICULO 1088.- Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita. La resolución por cláusula
resolutoria implícita exige:

a) un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial, debe privar sustancialmente de lo
que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato;
b) que el deudor esté en mora;
c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del
contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto que de los usos, o de la índole de
la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al
vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para
el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el
cumplimiento resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial del contrato se produce
cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte.

ARTICULO 1084.- Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el incumplimiento debe
ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando:

a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato;

b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor;
c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar;
d) el incumplimiento es intencional;
e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor.

Mecanismos resolutorios

La resolución de un contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez, el mecanismo o

procedimiento a seguir para lograr la extinción del vínculo contractual dependerá de la vía escogida.

130
El mecanismo vía extrajudicial, conforme a lo establecido en el inciso c) del articulo 1088 la resolución
extrajudicial se opera ante la “declaración del acreedor de su voluntad extintiva”. Para proceder esta deben
observarse ciertos recaudos:

A. Emplazamiento de cumplimiento. Es necesario que el acreedor requiera al deudor el cumplimiento de

la prestación adeudada, de modo de otorgarle una última posibilidad de subsanar la inejecución y
evitar la extinción del negocio
B. Apercibimiento resolutorio. El requerimiento debe advertir al deudor la grave consecuencia que se
seguirá de persistir en su conducta renuente
C. Plazo. Se debe conceder al deudor un plazo no menor de 15 días para que cumpla. Se trata de un plazo
suplementario no de un término de gracia, pues el deudor debe responder por la consecuencia de la
mora.
D. El emplazamiento es innecesario si la obligación fuere de plazo esencial, ya que la prestación se torna
inútil para el acreedor. Tampoco es exigido por la ley cuando la parte incumplidora ha manifestado su
decisión de no cumplir y cuando el cumplimiento haya devenido imposible.
En esta vía, la resolución se produce de pleno al vencimiento del plazo otorgado en el emplazamiento, si
dentro del mismo el deudor no cumple. Cuando el requerimiento no es necesario la resolución se produce de
pleno derecho, desde que el deudor recibe la comunicación de la declaración del acreedor.

El mecanismo en la vía judicial, el contratante in bonis(dueño de sus bienes) puede demandar judicialmente
la resolución. Si opta por la vía judicial la demanda puede interponerse pese a no haberse cumplido con el
requerimiento previo de cumplimiento. En ese caso el régimen legal reconoce al accionado el derecho de
cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento.

ARTICULO 1078.- Disposiciones generales para la extinción por declaración de una de las partes. Excepto
disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la revocación y a la
resolución las siguientes reglas generales:

f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y

posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos en que
es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda por extinción sin haber intimado, el
demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento;

TIENE 6 INCISOS MAS EL ARTICULO, PERO EL QUE NOS IMPORTA ES ESTE 😊.

CUESTION EN EL CONTRATO DE CONSUMO

LA CLAUSULA RESOLUTORIA EXPRESA

Esta clausula constituye un pacto por el cual las partes se reconocen derecho a extinguir el contrato ante
incumplimientos genéricos o específicos de la contraparte.

ARTICULO 1086.- Cláusula resolutoria expresa. Las partes pueden pactar expresamente que la resolución se
produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos debidamente identificados. En este supuesto, la
resolución surte efectos a partir que la parte interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su
voluntad de resolver.

La utilidad práctica de esta clausula resulta de la posibilidad de ofrecer a las partes de convenir las reglas a las
cuales se someterán ante una eventual resolución del contrato agilizando asi su operatividad en concreto. Estas

131
estipulaciones realizadas por las partes no escapan a la exigencias de la buena fe y a los limites que imponen el
ejercicio abusivo de los derechos.

La clausula puede preveer el procedimiento para resolver, como asi también establecer cuestiones relativas a la
reparación de daños.

La recepción de la comunicación opera la extinción del vinculo negocial de pleno derecho. El deudor puede
cumplir la prestación a su cargo, y evitar la resolución, mientras no haya recibido la comunicación de la
declaración de voluntad extintiva, salvo que la obligación fuere de plazo esencial.

(no hace falta en el emplazamiento)

EL IUS VARIANDI

El derecho de resolver el contrato constituye uno de los remedios que el ordenamiento normativo pone a
disposición del acreedor ante el incumplimiento de su deudor, otro es la tutela satisfactiva que se materializa
con la acción de cumplimiento.

La expresión ius variandi refiere al derecho reconocido al contratante que ha ejercido uno de esos remedios
legales para variar su acción. Pese a tratarse de una situación donde se habilita a la persona a ir contra sus
propios actos, el fundamento reside en dar prevalencia a la satisfacción del acreedor, si no causa perjuicio al
deudor.

Tutela resolutoria: facultad del acreedor de exigir por distintos medios la resolución del contrato. No va hacia
el cumplimiento como la tutela satisfactiva, sino hacia la resolución

Tutela Satisfactiva: facultad del acreedor de optar por medios aptos para que el deudor cumpla con la
prestación o que otro cumpla a su costa

EFECTOS COMUNES A AMBOS INSITUTOS (clausula implícita y explicita)

A- Efectos liberatorios. Al extinguir el contrato la resolución produce la desvinculación de las partes; la

parte que solicita la resolución si aun no había ejecutado la prestación a su cargo deja de estar
obligada
B- Efectos restitutorios. Es la obligación de restituir las obligaciones ejecutadas
C- Efecto resarcitorio. La parte cumplidora que insta la resolución, también tiene derecho a obtener la
reparación de los daños ocasionados por la extinción del contrato.
ARTICULO 1082.- Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas
disposiciones:

a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo, en el Título V
de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato;

b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por la
celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado;

c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los artículos 790 y
siguientes.

TUTELA RESARCITORIA

La tutela resarcitoria se presenta como uno de los remedios que el ordenamiento jurídico le otorga al acreedor
para lograr la satisfacción de su interés.

En la actualidad el Código disciplina la reparación de los daños contractuales desde la lógica de la unidad del
ilícito. En este sentido el articulo 1716 afirma ARTICULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de

132
no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme
con las disposiciones de este Código.

No obstante la responsabilidad contractual constituye un ámbito de particularidades propias.

A) EXTENSION DEL RESARCIMIENTO Y PREVIBILIDAD CONTRACTUAL

El resarcimiento se extiende a las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles, considerando a la
previsibilidad en abstracto, esa regla se excepciona en el ámbito de los contratos paritarios.

ARTICULO 1726.- Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de
causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. (causalidad adecuada)

ARTICULO 1727.- Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según
el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las
consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman
“consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias
casuales”.

ARTICULO 1728.- Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que las
partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la
responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.

Esto significa que el deudor responde por las consecuencias que, en concreto, las partes previeron o pudieron
prever al celebrar el contrato. El criterio determinante consiste en identificar lo que pudo “razonablemente”
prever una persona normalmente diligente como consecuencia del incumplimiento en el curso ordinario de las
cosas y conforme a las circunstancias del contrato, tales como la información reveladas por las partes o los
negocios previos que se hayan celebrado.

Esta regla no se aplica en caso de que medie dolo del deudor retornándose allí al criterio de causalidad
adecuada. Tampoco se aplica esta limitación en los contratos de consumos, ya que en esta categoría de
contratos el esquema de riegos y beneficios no es producto de la negociación de las partes, si no que resulta
impuesta al consumidor mediante condiciones negociales preformuladas por el proveedor.

B) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL OBJETIVA

La responsabilidad contractual supone la existencia del incumplimiento de la obligación comprometida por el
deudor, es decir, media una obligación preexistente. La determinación del factor de atribución dependerá de
los alcances del compromiso asumido por el deudor. Puede ser que este se haya comprometido a un
comportamiento diligente encaminado a satisfacer el interés perseguido por el acreedor, pero sin garantizar su
obtención, caso en el cual se configura una obligación de medio, supuestos donde el factor de atribución es
subjetivo. En otras situaciones el deudor garantiza la satisfacción del interés del acreedor, comprometiendo
entonces un resultado, en estos casos el factor de atribución es objetivo

El artículo 1723 del código establece la diferencia y señala: ARTICULO 1723.- Responsabilidad objetiva.
Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe
obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.

Aquí se establece que si la obligación es de resultado la diligencia observada por el deudor carece de toda
relevancia, pues el solo hecho de incumplimiento activa su responsabilidad.

C) CARGA PROBATORIA DE LOS FACTORES DE ATRIBUCION

La carga de la prueba se rige por lo establecido en el ARTICULO 1734.- Prueba de los factores de atribución y
de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.

133
En el ámbito de la responsabilidad contractual, el acreedor deberá probar el incumplimiento, cuando la
obligación del deudor fuere de medios, la prueba del incumplimiento supone también la acreditación de la
culpa.

Sin embargo, por el juego del ARTICULO 1735.- Facultades judiciales. No obstante, “el juez puede distribuir
la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se
halla en mejor situación para aportarla”, pudiendo entonces disponerse un inversión de la carga probatoria.

Tratándose de obligación de resultado, le basta al acreedor demostrar que no alcanzo el resultado (el
incumplimiento), y ello conlleva al factor objetivo de atribución de responsabilidad.

UNIDAD N° 11

SANEAMIENTO. RESPONSABILIDAD.

OBLIGACION DE SANEAMIENTO

La obligación de saneamiento se manifiesta como un efecto propio de los contratos trasmisivos de derechos a
titulo oneroso. El termino saneamiento deriva del verbo “sanear” que se refiera a “asegurar la reparación o
satisfacción del daño que puede sobrevenir” y, también, “reparar o remedir algo.

a) REGIMEN Y METODOLOGIA DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

El antiguo código había regulado esta problemática a través de 2 institutos: la garantía por evicción y la
garantía por vicios redhibitorios. La metodología del código actual establece una clara sistematización del
instituto que permite superar los debates doctrinarios respecto de la relación entre saneamiento, evicción y
vicios redhibitorios, trazando entre ellas una figura de relación, de género a especie.

El saneamiento vendría a ser el género, y la evicción y los vicios redhibitorios sus especies.

La obligación de saneamiento se encuentra regulada en la sección IV capitulo 9 del título tercero, del libro
tercero.

b) CONTENIDO Y EXTENSION

El contenido de esta obligación surge del art 1034 del código donde se afirma que “el obligado a saneamiento
garantiza por evicción y vicios ocultos”. El objetivo del instituto es resguardar el interés de quien adquiere un
bien a titulo oneroso frente a los eventuales defectos del derecho trasmitido, o ante la existencia de defectos
ocultos en la materialidad de la cosa objeto del contrato.

Según el art 1033 el saneamiento constituye una obligación exigible dentro del campo de los contratos cuyo
objeto es la transmisión de bienes a titulo oneroso, negocio donde actúa como efecto natural.

134
Por el contrario en el ámbito de los negocios gratuitos la responsabilidad por saneamiento solo funciona de
manera excepcional, y su operatividad resultara de una regla de autonomía privada, de la buena fe contractual
o de la cuota de onerosidad presente en el acto

ARTICULO 1033.- Sujetos responsables. Están obligados al saneamiento:

a) el transmitente de bienes a título oneroso;
b) quien ha dividido bienes con otros;
c) sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a título oneroso.

En el segundo inciso de este articulo hace referencia a los comuneros, copropitarios o coherederos que
efectúan la partición de los bienes de los que son cotitulares.
La obligación también alcanza a los antecesores del enajenante en la titularidad del derecho trasmitido; es decir
quienes se ubican en la cadena de transmisiones a titulo oneroso, responden por saneamiento frente a terceros
subadquirentes, siempre que el vicio hubiere existido al tiempo de la transmisión realizada por los antecesores.
La solución excepción a la regla de la eficacia relativa del contrato, al reconocer al adquirente accion directa
para hacer valer la responsabilidad por saneamiento frente a cualquiera de los antecesores en la titularidad del
bien.

De conformidad con el art 1035, también el adquiriente a titulo gratuito puede ejercer las acciones que
corresponderían a su transmitente contra quienes le antecedieron en la titularidad del derecho. ARTICULO
1035.- Adquisición a título gratuito. El adquirente a título gratuito puede ejercer en su provecho las acciones de
responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores.

ARTICULO 1042.- Pluralidad de sujetos. Quienes tienen responsabilidad por saneamiento en virtud de
enajenaciones sucesivas son obligados concurrentes. Si el bien ha sido enajenado simultáneamente por varios
copropietarios, éstos sólo responden en proporción a su cuota parte indivisa, excepto que se haya pactado su
solidaridad.

c) ÁMBITO DE APLICACIÓN

REGIMEN DE LAS ACCIONES

En el régimen de las acciones que prevee el CCyCN, se amplían los medios disponibles en razón que se faculta
al adquiriente a exigir el cumplimiento en especie, es decir, puede requerir en principio, la subsanación del
defecto en el derecho o en la cosa, a mas, de las clásicas soluciones resolutorias.

ACCION DE SANEAMIENTO: tiende a posibilitar la tutela satisfactoria en cuanto, faculta al acreedor a

reclamar, el saneamiento del título o la subsanación de los vicios; o bien a reclamar un equivalente, si fuese
fungible.

ARTICULO 1036.- Disponibilidad. La responsabilidad por saneamiento existe, aunque no haya sido
estipulado por las partes. Estas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente articulo.

ACCION RESOLUTORIA: el CCyCN también faculta al acreedor de la obligacion de saneamiento a

declarar la resolución del contrato. La procedencia de esta acción se reserva solo para casos de particular
gravedad.

ARTICULO 1039.- Responsabilidad por saneamiento. El acreedor de la obligación de saneamiento tiene

derecho a optar entre:

135
a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios;
b) reclamar un bien equivalente, si es fungible;
c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los artículos 1050 (se pueda sanear
solo por el transcurso del plazo de la prescripción adquisitiva) y 1057 (cuando el defecto se puede sanear)

ACCION DE REPARACION DE DAÑO:

ARTICULO 1040.- Responsabilidad por daños. “El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene
derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el artículo 1039, excepto:
a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios;
b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios;
c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente;
d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa.
La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede invocarse por el enajenante
que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente
también se desempeñe profesionalmente en esa actividad.”

a) EFECTO DE LA IGNORANCIA O ERROR DEL OBLIGADO AL SANEAMIENTO

ARTICULO 1043.- Ignorancia o error. “El obligado al saneamiento no puede invocar su ignorancia o error,
excepto estipulación en contrario.”

RESPONSABILIDAD POR SANEAMIENTO EN CASO DE PLURALIDAD DE BIENES

ARTICULO 1041.- Pluralidad de bienes. “En los casos en que la responsabilidad por saneamiento resulta de la
enajenación de varios bienes se aplican las siguientes reglas:

a) si fueron enajenados como conjunto, es indivisible;

b) si fueron enajenados separadamente, es divisible, aunque haya habido una contraprestación única.
En su caso, rigen las disposiciones aplicables a las cosas accesorias.”

RESPONSABILIDAD POR EVICCION

SIEMPRE HABLAMOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA. Respondo por ella por la existencia y

legitimidad del derecho que transfiero. Por evicción se entiende la turbación o privación que sufre el
adquiriente en todo o en parte del derecho transmitido a título oneroso. Evicción significa etimológicamente
“vencido” y, con más precisión, “vencido en juicio”.

a) CONTENIDO

ARTICULO 1044.- Contenido de la responsabilidad por evicción. La responsabilidad por evicción asegura la
existencia y la legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a:
a) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o contemporánea a la
adquisición.
b) los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial, excepto si
el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente;
c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente.

Si bien el código no define a la responsabilidad por evicción, es posible afirmar, que la misma funciona en toda
especie de contrato transmisible de derechos, cualquiera sea su naturaleza, a titulo oneroso.

b) EXCLUSIONES

ARTICULO 1045.- Exclusiones. La responsabilidad por evicción no comprende:

136
 a) las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente;
b) las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal;
c) la evicción resultante de un derecho de origen anterior a la transferencia, y consolidado
posteriormente. Sin embargo, el tribunal puede apartarse de esta disposición si hay un desequilibrio
económico desproporcionado.

EFECTOS DE LA EVICCIÓN

El primer orden de consecuencia de la responsabilidad por evicción, resulta del régimen de la obligación de
saneamiento (arts. 1039 y 1040). Al margen de ello, se regulan otros efectos particulares y propios de la
evicción, que son los que se analizan en los párrafos siguientes:

De acuerdo a lo expuesto y a lo regulado en los restantes artículos de la Sección, para que proceda la
responsabilidad por evicción, deben satisfacerse los siguientes requisitos, establecidos en los arts. 1033 y 1044
CCyC:

a) que se trate de un acto oneroso de transmisión de derechos o de la división de bienes entre cotitulares
(art. 1033, inc. a y b, CCyC);
b) que exista turbación de derecho que recaiga sobre el bien o de turbación de hecho proveniente del
propio enajenante (art. 1044, inc. a y c, CCyC), pues las provenientes de terceros son ajenas a la
aplicación de este instituto (art. 1045, inc. a, CCyC) y deben ser enfrentadas por vía del ejercicio de
las acciones posesorias reguladas en el Libro Cuarto, Título XIII de este Código;
c) que la causa de la evicción sea anterior o contemporánea a la adquisición (art. 1044, inc. a, CCyC).

a) CITACION. DEFENSA:

ARTICULO 1046.- Citación por evicción. “Si un tercero demanda al adquirente en un proceso del que pueda
resultar la evicción de la cosa, el garante citado a juicio debe comparecer en los términos de la ley de
procedimientos. El adquirente puede seguir actuando en el proceso.”

La citación de vicio sirve para que el enajenante tome conocimiento de la turbación, pero al mismo tiempo,
evita la caducidad del derecho del adquiriente turbado. La citación es una carga procesal para el adquiriente en
razón de que no se encuentra sujeta al cumplimiento coactivo, pero su inobservancia conduce a priori a la
pérdida del derecho a reclamar por la evicción.

En el plano procesal, por imperio de la citación de evicción, el enajenante deberá incorporarse al proceso como
tercero, lo que explica varios efectos, como tales:
 la citación no exige los recaudos de una demanda, sino la de un simple llamamiento a un tercero.
 El citado no es parte en el pleito, asumiendo por lo tanto, el rol del un verdadero tercero.
 Al haberse trabado la litis con el adquiriente, ese no puede desvincularse del proceso, aunque puede
asumir un comportamiento más o menos pasivo, de acuerdo a la conducta que despliegue el
enajenante. Sobre esto, nuestra jurisprudencia ha dicho que “la asistencia que presta el citado en el
juicio de evicción, asume la forma de una contribución a la defensa del adquiriente, pero no lo
convierte en parte directamente demandada; ni posee la virtualidad de sustraer la litis de la esfera en
que ha quedado planteada por quienes la animan en forma principal.

En lo referente al modo y en oportunidad del llamamiento del enajenante al proceso, el CCyCN remite a las
normas procesales de los códigos correspondiente, en cuanto dispone en la parte final del primer párrafo del
art. 1046 “que el garante citado a juicio debe compadecer en los termino de la ley de procedimiento”.

Se acepta que tanto el adquiriente demandado, como el tercero accionante pueden efectuar la citación. Así el
C.P.C.C.N en su art. 105 establece que tanto el actor como el demandado podrán pedir la citación de evicción,

137
el primero al deducir la demanda, el segundo dentro del plazo para oponer excepciones previas en el juicio
ordinario, o dentro del fijado para la contestación de la demanda en los demás procesos.

Lo habitual es que la citación se dirija al enajenante originario, pero también, podría hacerse a sus sucesores
universales, o bien a sus antecesores en el derecho cuestionado.

La citación de evicción posibilita también que el enajenante resuelva en el juicio la legitimidad del derecho
transmitido. Es decir, que la defensa en juicio del adquiriente no solo puede ser vista como un derecho del
transmitente, sino también como una obligación emergente de la garantía de evicción. Al respecto se ha dicho
“no hay nadie mejor que èl para la defensa del derecho transmitido, porque es quien conoce o debe conocer
cuales son las defensas y argumentos que puede oponer el tercero.”

GASTOS

ARTICULO 1047.- Gastos de defensa. El garante debe pagar al adquirente los gastos que éste ha afrontado
para la defensa de sus derechos. Sin embargo, el adquirente no puede cobrarlos, ni efectuar ningún otro
reclamo si:

a) no citó al garante al proceso;

b) citó al garante, y aunque éste se allanó, continuó con la defensa y fue vencido.

b) RÉGIMEN DE ACCIONES EN MATERIA DE EVICCION

ARTICULO 1049.- Régimen de las acciones. El acreedor de la responsabilidad dispone del derecho a declarar
la resolución:
a) si los defectos en el título afectan el valor del bien a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no
lo habría adquirido, o su contraprestación habría sido significativamente menor;
b) si una sentencia o un laudo produce la evicción.

c) EXTINCION DE RESPONSABILIDAD

El art. 1050 del CCyCN recoge un supuesto peculiar de saneamiento del derecho que resulta de la prescripción
adquisitiva operada a favor del adquiriente, supuesto que extingue consecuentemente la garantía de evicción y
libera al enajenante.
Esto resulta relevante en los estudios de títulos previos a la escrituración, en razón que quien ha poseído por el
lapso suficiente como para adquirir el derecho por prescripción no puede oponérsele la falta de título ni la
nulidad.
ARTICULO 1050.- Prescripción adquisitiva. Cuando el derecho del adquirente se sanea por el transcurso del
plazo de prescripción adquisitiva, se extingue la responsabilidad por evicción.

PRESCRIPCION

La falta de previsión de un plazo específico de prescripción de la responsabilidad por evicción torna aplicable
el término genérico de 5 años previsto en el art. 2560 del CCyCN.

CESACION DE LA GARANTIA

ARTICULO 1048.- Cesación de la responsabilidad. En los casos en que se promueve el proceso judicial, la
responsabilidad por evicción cesa:

a) si el adquirente no cita al garante, o lo hace después de vencido el plazo que establece la ley procesal;

138
 b) si el garante no comparece al proceso judicial, y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las
defensas pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos ordinarios de que
dispone contra el fallo desfavorable;
c) si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o somete la cuestión a arbitraje
y el laudo le es desfavorable.
Sin embargo, la responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que, por no haber existido oposición justa que
hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del garante por evicción, o la interposición o sustanciación
de los recursos, eran inútiles; o que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho.

RESPONSABILIDAD POR VICIOS OCULTOS

Son vicios redhibitorios, “...los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título
oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo
disminuyen el uso de ella que de haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos
por ella”.
No cualquier vicio o defecto en la materialidad de la cosa es un vicio redhibitorio. Debe ser un defecto oculto,
grave y que fuera existente al tiempo de la adquisición.

ARTICULO 1051.- Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos. La responsabilidad por defectos
ocultos se extiende a:
a) los defectos no comprendidos en las exclusiones del artículo 1053;
b) los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por
razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el
adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor.

Defectos ocultos son aquellos que se encuentran en la cosa que, existiendo al momento de la adquisición eran
desconocidos. Dentro del género “defectos ocultos”, vicios redhibitorios son aquellos defectos que presentan
gravedad.
La diferencia apuntada, resulta significativa, habida cuenta de la existencia de defectos de menor entidad, o de
deficiencias que pueden afectar la calidad de la cosa, objeto del contrato, no reconocidas al tiempo del
cumplimiento de la prestación, que no reúnen los requisitos fijados en el art. 1051 inc. b para ser calificados
como vicios redhibitorios.

A) CONTENIDO Y AMPLIACION CONVENCIONAL DE LA GARANTIA

ARTICULO 1052.- Ampliación convencional de la garantía. Se considera que un defecto es vicio redhibitorio:

a) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aunque el adquirente debiera haberlos
conocido;
b) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el
adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad;
c) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga garantías especiales. Sin
embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los derechos resultantes de la
garantía conforme a los términos en que fue otorgada.

B) REGIMEN DE LAS ACCIONES

El régimen de acciones ejercitables en la responsabilidad por vicios ocultos surge de complementar lo expuesto
en saneamiento

ARTICULO 1056.- Régimen de las acciones. El acreedor de la garantía dispone del derecho a declarar la
resolución del contrato:
a) si se trata de un vicio redhibitorio;
b) si medió una ampliación convencional de la garantía.

139
El análisis de esta norma permite concluir que:
1) La acción de resolución reserva únicamente para aquellos vicios que por su gravedad califican como
vicio redhibitorio, como también en casos de vicios redhibitorios convencionales.
2) En virtud del efecto retroactivo de la resolución, las partes están obligadas a restituirse las
prestaciones cumplidas.

ARTICULO 1080.- Restitución en los casos de extinción por declaración de una de las partes. Si el contrato es
extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben
restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las
reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente.

ARTICULO 1081.- Contrato bilateral. Si se trata de la extinción de un contrato bilateral:

a) la restitución debe ser recíproca y simultánea;
b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son
divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación;
c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que resulten o puedan
resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños.

3) La procedencia de la acción resolutoria se sujeta a limitaciones. Ya que no procede si el defecto es

subsanable y el garante ofrece la reparación.

ARTICULO 1057.- Defecto subsanable. El adquirente no tiene derecho a resolver el contrato si el defecto es
subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Queda a salvo la reparación de daños.
Es decir, se preserva el vinculo y se prioriza el cumplimiento especifico, cuando fuese posible, por vía de
reparar la deficiencia constatada. La norma parece obligar al adquiriente a aceptar la subsanación del defecto
cuando fuese ofrecida por el responsable.

4) El derecho del adquiriente al reclamar la indemnización de los restantes perjuicios que el vicio le
hubiese ocasionado, independientemente de toda valoración sobre la buena o mala fe del tramitente,
constituye una solución plausible, superadora del régimen civil.

C) LAS EXIGENCIAS INFORMATIVAS EN EL EJERCICIO DE LA GARANTIA

El ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos impone al adquiriente de la carga comunicar la

existencia del defecto al responsable. en el art. 1054 exige que dicha denuncia sea expresa, es decir, que medie
un comportamiento declarativo dirigido a informar al garante la existencia de presupuesto que hace actuar su
responsabilidad. No se exige expresamente pero es aconsejable de un modo fehaciente.
La denuncia debe efectuarse dentro del plazo de 60 días. El computo se realiza a `partir del momento en que el
defecto se exterioriza, si se tratare de defectos que se manifiestan gradualmente, el tiempo se contabiliza desde
que el adquiriente pudo conocer o advertir su existencia.
El incumplimiento de esa carga informativa libera al transmitente de responsabilidad

D) CADUCIDAD Y PRESCRIPCION

ARTICULO 1055.- Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabilidad por defectos ocultos
caduca:
a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió;
b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en funcionamiento.
Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.
La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto. (Art. 2564: un año) desde que
conociste el defecto.

140
 Unidad N° 14

La Compraventa

1. Concepto y caracteres.

El art. 1123 CCyCN establece que "hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la
propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero".
El contrato se perfecciona con el simple consentimiento (contrato consensual) y no con la entrega de la
cosa (contrato real).
La compraventa puede caracterizarse como bilateral, onerosa, conmutativa, no formal y atributiva de
derechos creditorios.
Es bilateral porque ambas partes quedan obligadas al momento de su perfeccionamiento y estas
obligaciones guardan reciprocidad e interdependencia. Así, la vendedora se obliga a transferir la
propiedad sobre una cosa y la compradora a pagar por ella un precio en dinero.
Es oneroso en razón que ambas partes asumen sacrificios y ventajas recíprocas. La vendedora asume el
sacrificio de transferir la propiedad de la cosa que enajena y recibe como contraprestación una ventaja en
el precio en dinero. Por su parte, la compradora efectúa este sacrificio recibiendo como ventaja recíproca,
la titularidad de la propiedad sobre la cosa.
Es conmutativo porque la estimación de aquellos sacrificios y ventajas puede efectuarse por cada una de
las partes al momento de la celebración de la compraventa; excepcionalmente, puede pactarse como
aleatoria, por ejemplo, en los supuestos previstos en el segundo párrafo del art. 1130 y en el tercer párrafo
del art. 1131 CCyCN.
Es no formal porque las partes pueden celebrarla bajo cualquier solemnidad, dado que la ley no impone
la observancia de formalidad alguna. Sólo se exige una formalidad para la transferencia del dominio —no
para la compraventa.
Es atributiva de derechos creditorios.
2. Integración normativa y metodología del Código Civil y Comercial.

La compraventa es un contrato que presenta enorme significación jurídica desde que constituye el molde
a través del cual se encausan un importante volumen de relaciones económicas, haciendo posible el
intercambio y la circulación de la riqueza; circunstancia que lo convierte en el contrato de cambio por
excelencia.
No es casual, por lo tanto, que el CCyCN dedique el primer Capítulo del Título IV, Libro Tercero, a
su regulación. El régimen allí contenido se establece un régimen unificado que capta tanto las
particularidades de la compraventa civil como la comercial.
Dicho régimen se integra también con otras leyes especiales que reglamentan supuestos específicos que
involucran la obligación de transferir la propiedad de una cosa a cambio de un precio, como la  ley
14.005, de venta de inmuebles fraccionados en lotes y pagaderos a plazos, la ley 20.094 sobre buques,
la ley 20.378 sobre equinos de pura sangre de carrera, la ley 22.939 sobre marcas y señales, la ley 23.073
sobre viviendas económicas, el Código aeronáutico, y también la ley 22.423, de venta de inmuebles del
dominio privado del estado. Cabe remarcar que, en el sistema del Código, los problemas relativos a la
compraventa de inmuebles en período de prehorizontalidad, son tratados en los arts. 2070 a 2072 CCyCN.
3. Compraventa paritaria por adhesión y de consumo.

141
La compraventa conserva su rol preponderante como modelo típico que permite la operación de
intercambio. En razón de esta importancia y dado su uso generalizado en la realidad económica, la
compraventa puede valerse de modalidades o categorías negociales diversas, de las cuales da cuenta el
CCyCN, por lo cual corresponde atender a tales especifidades a fin de aplicar el régimen jurídico acorde a
aquéllas.
Conforme al método adoptado por el nuevo Código respecto a la regulación general del contrato,
corresponderá, en cada caso, determinar si la compraventa se ha celebrado de manera paritaria, o por
adhesión a cláusulas generales de contratación o si se trata de un contrato de consumo, dado que estas
disposiciones generales influyen sobre el régimen aplicable.
La "compraventa paritaria" se celebra entre partes que se encuentran en condiciones de similar o igual
poderío económico para negociar, por ende, en uso de su discrecionalidad configuran el contenido del
contrato que los vincula. Se rige por las normas generales del Título II del Libro Tercero.
Por su parte, la "compraventa celebrada por adhesión a cláusulas generales de contratación" se
presenta cuando el adherente acepta que el contenido del contrato se integre por cláusulas predispuestas
unilateralmente por la otra parte, o por un tercero, sin participar de su redacción. En estos casos, son
aplicables las reglas que surgen de las disposiciones de la Sección 2°, Capítulo 3, Título II del Libro
Tercero.
Finalmente, la "compraventa de consumo" es aquella que se celebra entre un proveedor y un
consumidor, en la cual, el consentimiento puede manifestarse a través de cláusulas negociadas
individualmente o mediante la adhesión a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por el
proveedor. A esta subcategoría de contrato le resultan aplicables las disposiciones relativas al Capítulo 2,
Título III del Libro Tercero.
4. Elementos tipificantes.

a) La transferencia de una cosa en propiedad. La celebración del contrato produce la obligación de

transferir la propiedad. Por esta vía, el CCyCN continúa exigiendo la observancia del título
(compraventa) y el modo (tradición o inscripción registral según el caso) para que opere la transferencia
de la propiedad, constituyendo esa trasmisión la finalidad típica de la compraventa, que incluye la
obligación de entrega de la cosa mediante tradición —material o simbólica—.
El art. 1123 CCyCN continúa empleando —al seguir al CCiv. derogado— la palabra "propiedad" en
sintonía con su utilización en el lenguaje común, y a la general aceptación de la idea acerca de que quien
compra una cosa lo hace para adquirir la propiedad de ella.
b) El pago de un precio en dinero, que constituye la prestación a cargo del comprador.
La importancia de los elementos tipificantes mencionados  se ve reflejada en el art. 1127 CCyCN,
disposición que establece que "el contrato no será juzgado como compraventa, aunque las partes así lo
estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial". Es decir que el nombre dado por las partes
al contrato, por sí solo no es determinante para su calificación como compraventa. Por tal motivo, si el
acuerdo refiriera a la obligación de transmitir el uso de la cosa, o si no existiere contraprestación en
dinero, el contrato no será de compraventa, aun cuando las partes lo hubieren calificado como tal.
Aplicación supletoria del régimen de la compraventa.
En la realidad social, se acostumbra a denominar como compraventa a contratos que sirven de título para
la transmisión o creación de otros derechos reales diversos al dominio.
Esta práctica se reconoce en el art. 1124 CCyCN, en tanto convierte al régimen de la compraventa en un
tipo general modélico, cuyas normas serán aplicables a todos aquellos contratos por los cuales una parte
se obliga a transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo

142
o uso; o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, o
servidumbre; a cambio de un precio en dinero, como así también a aquellos que tienen por objeto
transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero.
De esta manera, el campo de actuación de la compraventa como tipo legal se expande, dado que sus
reglas devienen aplicables a la enajenación o constitución de derechos reales sin circunscribirse al
dominio. Evidentemente, esa extensión repercute en la fijación de la línea divisoria entre compraventa y
cesión de derechos. En referencia al art. 1124, se expresa que
"queda establecido que el objeto de la venta no se limita a la propiedad o dominio, sino que
comprende también la transferencia o constitución de otros derechos reales".
Diferencias con contratos afines.
La compraventa debe ser distinguida de otros contratos con los cuales guarda semejanzas y puede
confundirse.
a) Con el contrato de obra; el art. 1125 CCyCN introduce una regla interpretativa que fija el criterio
distintivo entre contrato de compraventa y de obra, negocios que pueden confundirse cuando el primero
tiene por objeto cosas futuras, que deben ser producidas o manufacturadas. Esta distinción cobra
importancia en supuestos de relevancia práctica tales como la enajenación de inmuebles a construir o en
construcción, o la de cosas para ser destruidas o desarmadas, entre otros. De este modo, cuando una de las
partes se compromete a entregar cosas por un precio, aunque éstas hayan de ser manufacturadas o
producidas, se aplican las reglas de la compraventa que involucran una obligación de dar. De lo contrario,
cuando de las circunstancias del caso surja que lo debido involucra una obligación de hacer (mano de
obra o servicio) reproducible en un resultado o susceptible de entrega, el contrato será de obra.
En ambos casos, hay una obligación de resultado a cargo del deudor, pero en el primero es un dar, y en el
segundo, principalmente un hacer, que se concreta en un resultado. Finalmente, otro dato indicativo es el
precio, en la obra se contrata la utilidad y la prestación suele ser más personalizada y más cara, a
diferencia de lo que ocurre en las prestaciones estandarizadas o manufacturadas resultado de un dar.
b) Con la permuta. El art. 1126 CCyCN dispone que "Si el precio consiste parte en dinero y parte en
otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de compraventa en los demás
casos", estableciendo de este modo un criterio preciso de distinción entre uno y otro contrato.
c) Con la cesión de derechos. La distinción debe hacerse partiendo de la naturaleza de los derechos
objeto del contrato y atendiendo a la finalidad perseguida. De conformidad con ello, el criterio reside en
determinar cuáles son los derechos reales sobre cosas, que son susceptibles de ser materia de la
compraventa; y posteriormente, por exclusión, fijar los demás derechos que son materia del contrato de
cesión. La cesión es idónea para transferir cualquier clase de derechos salvo las limitaciones emergentes
de la ley, de la convención o de su naturaleza. Por su parte, la compraventa sirve de título para transferir
la propiedad, como también para la transmisión o constitución de otros derechos reales. Por lo tanto:
• Debe recurrirse a la figura de la compraventa para la constitución o transmisión de derechos reales de
condominio, propiedad horizontal, usufructo o uso, habitación, superficie, conjuntos inmobiliarios o
servidumbres;
• Utilizarse el tipo de la cesión para la transmisión de los derechos reales de garantía, tales como, la
hipoteca, prenda y anticresis, por ser accesorios al crédito cedido.
Por último, respecto a la finalidad que cada uno de estos contratos persigue, se afirma que la compraventa
es útil para crear una relación jurídica nueva, como también, para transmitirla o modificarla; en cambio, la
cesión de derechos sólo tiene aptitud para transmitir una relación jurídica preexistente.

143
 d) Con la locación de cosas. El locatario tiene en principio facultad de percibir los frutos y productos
ordinarios, como consecuencia del derecho de uso y goce que se le transfiere. Si el contrato concede sólo
el derecho a percibir los frutos de un bien, sin conceder el uso, ese negocio se califica como compraventa
de frutos, aun cuando lógicamente para su retiro o extracción sea menester cierto uso de la cosa.
Límites a la libertad de vender
La libertad de contratar que integra el principio de autonomía privada subyace en una norma
constitucional que resulta aplicable a todos los contratos (art. 19 CN). Su ejercicio se despliega, en un
sentido, como decisión de celebrar un contrato, y en otro, como elección de la parte con quién
perfeccionarlo. Estos alcances —en algunos supuestos— pueden verse limitados por el nacimiento de un
deber jurídico de vender originado en una necesidad jurídica de hacerlo. Cuando ello ocurre, la decisión
de celebrar el contrato de compraventa y la elección del comprador, se ven restringidas al momento y a
las circunstancias determinadas por la razón jurídica que obliga a vender.
Por ello, se comparte el criterio según el cual se considera que, en estos supuestos, se encuentran
afectadas las libertades contractuales de conclusión y de configuración, y no la voluntariedad del acto, sea
que exista o no necesidad jurídica. Este criterio no es adoptado pacíficamente por todos los autores.
El art. 1128 CCyCN establece que "nadie está obligado a vender, excepto que se encuentre sometido a
la necesidad jurídica de hacerlo". Esta disposición, no enuncia las situaciones jurídicas que pueden
generar la obligación de vender. La norma debe interpretarse como consagración de una regla general
comprensiva de diversas situaciones en las cuales pueda configurarse la necesidad de vender, lo cual
deberá determinarse en el caso concreto. Situaciones tales pueden darse, por ejemplo cuando el testador
impone al heredero o legatario la obligación de vender una cosa determinada.
a) El efecto obligacional de la compraventa y los derechos involucrados.

Del contrato de compraventa se origina a cargo del vendedor una obligación de dar, la de transferir la
propiedad de una cosa, y otra recíproca a cargo del comprador de la misma naturaleza, la de entregar un
precio en dinero. Estos efectos tradicionalmente se denominan "declarativos", en el sentido que, el
contrato sólo crea derechos creditorios de carácter patrimonial exigibles entre sus partes. De este modo,
resulta que la sola compraventa no transmite la propiedad ni constituye ni transfiere ningún derecho real,
sino que, para lograr ese efecto es necesaria la tradición o inscripción registral de la cosa vendida, según
el caso.
Nuestro derecho recepta la teoría del título y el modo, también adoptada históricamente por el Derecho
Romano. De acuerdo a ella, el título es la compraventa como acto que es la razón de ser y fundamento del
modo, el cual como acto, sirve para la transmisión del dominio. Así, el título genera a cargo del vendedor
la obligación de transmitir la propiedad, la cual exige la observancia de ciertos actos, habitualmente
relativos a la tradición, aunque en otros mediante la inscripción registral constitutiva.
La tradición es un acto jurídico bilateral que sirve como medio para adquirir la tenencia, la posesión o
para transmitir el dominio, y se integra por la declaración del tradens de dar una cosa en propiedad
al accipiens y por la entrega material de la cosa.
Por lo tanto, para que la tradición haga adquirir la propiedad de la cosa que se entrega, ésta debe reunir
ciertos requisitos: debe ser efectuada por el propietario con capacidad para enajenar, a favor de quién la
recibe con capacidad de adquirir; ser hecha por título suficiente para transferir el dominio; reunir la forma
que la ley dispone.
No obstante, en algunos supuestos por la naturaleza de la cosa, la tradición se reemplaza por la
inscripción registral cuando es constitutiva.

144
Por consiguiente, la observancia de los actos relativos al título y al modo transfiere la titularidad de la
propiedad al comprador, correspondiendo —en algunos casos— la publicidad registral para que aquélla
sea oponible frente a terceros.
En sintonía con lo expresado supra, los actos constitutivos del modo según la naturaleza de la cosa objeto
de la compraventa son los siguientes:
a) Muebles no registrables: aquí rige plenamente el sistema romano del título y el modo, resultando la
compraventa el título y la tradición el modo. Además, con relación a este tipo de cosas, la tradición más la
posesión de buena fe crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de la cosa, cumpliendo
aquélla una función de publicidad de la mutación real.
b) Muebles registrables:
• Automotores; la transferencia de la propiedad produce sus efectos entre las partes —como también
— respecto de terceros con la inscripción registral, la cual —en este caso— es constitutiva. Aquí, la
compraventa funciona como título, y la inscripción como modo que sustituye a la tradición. Sin embargo,
el sistema romano del título y el modo pervive a pesar de este reemplazo. (Constitutivo).
c) Inmuebles; se conserva el sistema romanista que exige título (compraventa) y modo (tradición),
aunque éste se encuentra mutilado en razón de que aquélla tiene un alcance restringido, ya que su eficacia
se extiende sólo a las partes. Para que el cambio de titularidad de la propiedad sea oponible erga omnes,
debe promediar la inscripción registral como forma de publicidad frente a los terceros. (Declarativo).
5. Las cosas que pueden ser objeto del contrato. Supuestos.

El art. 1129 CCyCN dispone que pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos,
efectuando con ello una remisión a los requisitos del objeto de los actos jurídicos, con las especificaciones
contenidas en la parte general para los contratos en general (arts. 279 y 1003 CCyCN).
En efecto, se afirma que la cosa puede ser presente o futura, determinada o determinable —aunque sea
sólo en su especie—, además, su tenencia debe estar en el comercio. Finalmente, debe tratarse de una
cosa cuya venta no esté prohibida por disposición de la ley o del contrato, o que sea contraria a la moral o
al orden público.
Cosas que han dejado de existir total o parcialmente al tiempo de perfeccionarse el contrato
El art. 1130 CCyCN regula diversos supuestos en los cuales se encuentra involucrado el requisito de
posibilidad física de la cosa cierta objeto de la compraventa. El párrafo primero refiere, en primer
término, al caso de inexistencia de la cosa al momento de perfeccionarse el contrato, y, en segundo
término, al supuesto de disminución o perecimiento de aquella. El Código, acertadamente, contempla que
la cosa debe existir al momento de la tradición.
Partiendo en ambos casos de que la razón de la inexistencia o perecimiento obedece a causas ajenas al
comportamiento del vendedor, regula diversas consecuencias jurídicas. De este modo, en el primer caso,
establece que la venta es nula por no reunir los requisitos esenciales; y en el segundo caso, faculta a la
parte compradora a solicitar la entrega de la parte existente de la cosa con reducción del precio o la
extinción del contrato si la disminución resulta apreciable.
Por su parte, el párrafo segundo, regula el supuesto en el cual la cosa que se vende está sujeta a algún
riesgo que pone en peligro de que se pierda total o parcialmente. En estos casos, el comprador asume el
riesgo de que la cosa cierta haya perecido o esté dañada al perfeccionarse el contrato. Este pacto supone
que la entidad del riesgo asumida por el comprador, no puede ser conocida ni valuada en el acto de
formación del contrato. Por ello, se le reconoce validez siempre que el vendedor sea de buena fe, en el
sentido que, en aquel momento desconozca el perecimiento o daño grave que la cosa padece en su
materialidad.

145
Cosas futuras
El art. 1131 CCyCN, en consonancia con el art. 1007 CCyCN, admite que las cosas futuras puedan ser
objeto del contrato de compraventa. En su texto distingue la venta de cosa futura de la venta de esperanza.
En el primer supuesto, considera que el carácter conmutativo de la compraventa se mantiene, a pesar de
que la cosa materialmente no existe al momento del perfeccionamiento del contrato. Para ello, se
considera condicionada su eficacia de modo suspensivo a la efectiva existencia física de aquélla. En estos
casos, el vendedor debe realizar todas las tareas y esfuerzos necesarios para que la existencia se concrete.
En cambio, en la venta de esperanza, la compraventa es aleatoria. Cuando ello ocurre, en razón de que el
comprador asume mediante cláusula expresa el riesgo de la inexistencia, debe el precio pactado salvo
culpa del vendedor para el caso que con su comportamiento haya impedido la existencia de aquélla.
Cosa ajena
El art. 1132 CCyCN establece que la venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida, en los
términos del art. 1008. El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su dominio al comprador. La
disposición diferencia los supuestos en que el vendedor hubiera o no garantizado el éxito de la promesa.
En el primer caso, el promitente asume una obligación de medios y sólo está obligado a emplear la
diligencia necesaria para que la prestación se realice; por ello, sólo debe reparar los daños si por su culpa
el dueño no transmite la propiedad de la cosa al comprador.
En cambio, si el vendedor garantiza que el dueño de la cosa transmitirá la propiedad al comprador, y éste
no lo hace, aquél será responsable de los daños causados al comprador, en razón de que asume una
obligación de resultado.
6. Precio. Determinación. Diferentes supuestos.

Según el art. 1123 CCyCN, el pago del precio es, junto a la transferencia de la propiedad de una
cosa, uno de los elementos esenciales particulares que tipifican el contrato de compraventa. El precio
debe reunir algunos recaudos, cuya inobservancia puede conducir a la nulidad de la compraventa, sin
perjuicio de su validez como un tipo contractual distinto.
En dinero
El precio debe consistir en una suma de dinero. Si, en cambio, el pago de la cosa cuya propiedad se
transfiere involucra cosas que no son dinero, se configura una permuta (art. 1172 CCyCN). Si el precio es
mixto, es decir, parte en dinero y parte en otra cosa, la solución en cuanto a la calificación del contrato se
halla en el art. 1126 CCyCN.
Por dinero no sólo debe entenderse el pago efectuado en efectivo, sino que también se debe considerar tal
a aquél realizado a través del empleo de títulos representativos del mismo.
La prestación en dinero puede cancelarse de contado o financiarse, así como pactarse en moneda nacional
o extranjera. En este último caso, dispone el art. 765 CCyCN que "la obligación es de dar dinero si el
deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la
obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea
de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el
deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal".
Conforme el CCyCN, el deudor estaría facultado para liberarse de la obligación en el equivalente en
moneda de curso legal a la fecha su vencimiento. Se afirma que la norma es supletoria de la voluntad de
las partes. Ninguna de estas opciones indica que la disposición transcripta sea imperativa; además, la
expresión empleada "puede" (y no "debe") le quita ese carácter. Así, se sostiene que la facultad del
comprador de cancelar el precio entregando el equivalente en moneda nacional puede renunciarse.

146
Cierto
El precio es cierto cuando está determinado o es determinable al tiempo de la celebración del contrato. De
acuerdo al art. 1133 CCyCN, en el primer supuesto las partes lo fijan en una suma que el comprador
debe pagar. En cambio, es determinable cuando los contratantes dejan librada la fijación ulterior del
precio a un tercero designado en el contrato, también si lo remiten al valor de otra cosa cierta, o si prevén
el procedimiento para determinarlo. Así, es posible concluir que la indeterminación acarrea la nulidad de
la compraventa; sin embargo, cuando tiene por objeto cosas muebles se produce una flexibilización de la
regla que conduce a la conservación del contrato.
Precio fijado por las partes
El precio es determinado cuando los contratantes lo fijan en el momento genético del contrato mediante la
indicación de la cantidad y especie de moneda que el comprador debe pagar al vendedor (art. 1133
CCyCN). Asimismo, pueden también las partes convenir las modalidades a las cuales se sujeta el pago
del precio (por ejemplo, tiempo y lugar, posibilidad de abonarlo en cuotas, etc.).
Venta de cosas muebles por peso, número o medida
El art. 1144 CCyCN sienta una regla supletoria para la compraventa de cosas muebles cuando el precio
está determinado, pero resultará finalmente al pesarlas, contarlas o medirlas (objeto determinable). Ello
resulta útil cuando se contrata a tanto el kilo, tonelada o litros de mercadería. En este tipo de ventas, y
ante la ausencia de acuerdo en contrario, la ley determina que se debe pagar el precio proporcional al
peso, número o medida real de las cosas vendidas, para lo cual las partes deberán pesar, contar o medir
efectivamente las cosas objeto del contrato.
Precio fijado por un tercero
Este supuesto se configura cuando las partes dejan librada la determinación del precio al arbitrio de un
tercero designado en el contrato o después de su celebración (art. 1134 CCyCN).
La norma admite la elección del tercero (ya sea persona humana o jurídica) con posterioridad a la
celebración, aunque lógicamente ello supone que se haya previsto originariamente el mecanismo de la
designación del precio por tercero, puesto que de lo contrario la compraventa sería inválida por falta de
precio.
El art. 1134 CCyCN prevé una solución para las distintas vicisitudes que pueden presentarse cuando el
tercero no llegue a ser designado por desavenencias entre las partes o, cuando ya designado, no quiere o
no puede cumplir con la tarea de determinar el precio. La alternativa es recurrir a un juez competente para
que fije el precio, por la vía más breve que permita el código de procedimientos. Además, se admite que
el tercero designado se sustituya por otro.
El vínculo jurídico entre los sujetos de la compraventa y el tercero encargado de fijar el precio es un
mandato, que debe ser aceptado para que se configure el consentimiento (art. 1319 CCyCN). Una vez
aceptado, el mandato es irrevocable, porque si no fuera así habría inseguridad, ya que una de las partes,
conociendo una decisión adversa a sus intereses, podría revocar el mandato antes de que el tercero lo haga
conocer a la otra parte. Al cumplir su encargo, el tercero debe obrar de acuerdo con los principios de
equidad y buena fe; por tanto, si pretende imponer un precio irrazonable se aparta de las instrucciones de
sus mandantes, configurándose un motivo suficiente para que la pretendida fijación quede sin efecto.
Precio fijado con referencia a otra cosa cierta
Es admisible que las partes determinen el precio haciendo referencia al que tiene fijado otra cosa cierta,
utilizando de tal modo el procedimiento de la analogía. A tal efecto, la descripción de la cosa debe ser
clara y tener un valor más o menos equivalente.

147
Precio fijado por otro procedimiento
Es posible que los contratantes indiquen mecanismos de determinación diversos a los analizados supra,
en virtud de la regla de clausura establecida en el art. 1133 CCyCN, in fine, que considera precio cierto al
fijado por procedimientos diferentes. Así, es factible que la determinación del precio se deduzca de
algunas de las cláusulas del contrato, por ejemplo, cuando se estipula que "se pagará el precio de costo del
producto".
a) Reglas de integración del precio en la compraventa de muebles en caso de silencio. Silencio
sobre el precio.

En el ámbito de la compraventa mobiliaria, reviste especial importancia el art. 1143 CCyCN que opera
ante la falta absoluta de determinación del precio: "[c]uando el contrato ha sido válidamente celebrado,
pero el precio no se ha señalado ni expresa ni tácitamente, ni se ha estipulado un medio para
determinarlo, se considera, excepto indicación en contrario, que las partes han hecho referencia al
precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato para tales mercaderías,
vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate".
Si el mecanismo para la determinación del precio no está señalado expresa ni tácitamente, el artículo
en análisis, supliendo la voluntad de las partes y en pos de la conservación del contrato, resuelve que se
fija mediante la remisión al valor de la cosa mueble en el mercado al momento de la celebración del
contrato, siempre que las partes no manifiesten lo contrario. No obstante, ellas pueden acordar de manera
expresa o tácita el referido criterio; en tal caso, estarían indicando el procedimiento para determinar el
precio y, en consecuencia, el supuesto se subsume en el art. 1133 CCyCN.
En el marco del Código derogado, se discutió en doctrina si debía considerarse el valor de la cosa mueble
en el momento de la celebración o en el del pago. La fecha a tener en cuenta reviste especial importancia
ante las consecuencias de los procesos inflacionarios, por ello resulta lógico que sea la del pago. La
disposición en análisis refiere al "momento de la celebración", aunque se desprende de la misma que los
contratantes están facultados para modificar el alcance y aludir a la fecha de pago.
La solución legal descripta no procede en materia de compraventa inmobiliaria, ya que la absoluta falta de
determinación del precio conduce a la nulidad del contrato.
b) Precio serio

Es necesario que los contratantes tengan la real intención de pagar y percibir el precio. Por tal motivo, no
puede reputarse serio el precio simulado, ficticio o irrisorio. El simulado es aquel fijado ostensiblemente
en un contrato de compraventa, y luego aclarado en un acto oculto que no debe pagarse. En este supuesto
se configuraría una compraventa simulada a la cual resultarían aplicables las normas correspondientes a
la simulación de los actos jurídicos. Es ficticio cuando en el mismo acto se declara, después de fijar el
precio, que no debe pagarse, como acontecería si el vendedor hiciera junto con la venta, remisión de él.
Es irrisorio aquel absolutamente alejado, en menos, del valor de mercado que presenta la cosa y
establecido al solo fin de justificar la existencia del contrato. Estas dos últimas, se erigen como hipótesis
de ausencia de precio que conducen a la anulación del contrato de compraventa por falta de uno de sus
elementos esenciales particulares.
En cambio, es diferente el caso del precio vil que es aquel groseramente bajo, aunque real o verdadero
porque el comprador lo paga y el vendedor lo recibe. En tal caso, no hay ausencia de precio, no obstante,
podría configurarse un supuesto de lesión del acto jurídico, susceptible de ser anulado o modificado.
7. Obligaciones de las partes.

El CCyCN enumera las obligaciones de las partes en ocasión de regular los aspectos generales de toda
compraventa.

148
El esquema tiene carácter supletorio por lo tanto, puede ser adoptado o dejado de lado por las partes. Sin
embargo, los pactos estarán limitados por el régimen de cláusulas abusivas en los contratos por adhesión.
Obligaciones del vendedor.
Transferir la propiedad de la cosa
La obligación de transferir la propiedad de la cosa a favor del comprador es nuclear (arts. 1123 y 1137
CCyCN) y tiene por objeto colocarlo en condiciones de comportarse como dueño. Ésta y la obligación
del comprador de pagar el precio, constituyen elementos esenciales particulares del contrato, por tanto, la
compraventa no se configura sin la existencia simultánea de ellas.
Conservar la cosa
La obligación de conservar la cosa implica mantenerla "en el mismo estado en que se encontraba cuando
contrajo la obligación" (art. 746 CCyCN); comprende la realización de todos los actos necesarios para
que no se pierda ni se deteriore, y están a cargo del vendedor, salvo acuerdo en contrario, los gastos que
realice para ello, sin que pueda reclamar nada del comprador.
Es una prestación de hacer, que consiste en el cuidado diligente de la cosa. El vendedor responde por el
deterioro o la pérdida de la cosa si ocurre por su culpa.
Entregar la cosa
La obligación de entregar la cosa implica hacerlo "con sus accesorios, libre de toda relación de poder y
de oposición de tercero" (art. 1140 CCyCN), en el lugar y tiempo indicados. Los accesorios de la cosa
incluyen frutos y productos. De allí que el vendedor debe cumplir entregando la cosa en condiciones tales
que el comprador pueda someterla a su exclusivo señorío. Si por incumplimiento de esta obligación, un
tercero le exige la cosa al comprador invocando que tiene un mejor derecho sobre ésta, se está en una
situación de evicción que debe resolverse según sus reglas.
Para que se concrete la entrega no es necesario un acto de aprehensión material del adquirente, ni la
presencia de las partes, sino que es suficiente con que la cosa sea puesta a su disposición.
Lugar
La entrega debe efectivizarse en el lugar indicado. La precisión del mismo adquiere relevancia en relación
con la compraventa de cosas muebles, ya que la tradición de los inmuebles es simbólica, y se realiza a
través de la entrega de la llave. De acuerdo al art. 1148 CCyCN, "el lugar de la entrega es el que se
convino, o el que determinen los usos o las particularidades de la venta. En su defecto, la entrega debe
hacerse en el lugar en que la cosa cierta se encontraba al celebrarse el contrato". Es decir, que la entrega
debe hacerse en el lugar convenido.
Si se trata de cosas inciertas, sólo determinadas en especie y cantidad o del supuesto de cantidades de
cosas, debe procederse a su individualización; por tanto, el lugar de entrega es aquel en el cual las cosas
son contadas, pesadas o medidas para ser entregadas al comprador.
Tiempo
Con relación al tiempo de cumplimiento de la obligación de entregar la cosa cabe atender a lo dispuesto
en los arts. 1139 y 1147 CCyCN. El primero, estipula las reglas que refieren al tiempo de entrega de los
inmuebles, debiendo entregarse en el plazo convenido, o en su defecto, inmediatamente después de la
escrituración. La segunda disposición, prevé el tiempo de entrega en la compraventa de muebles; fijando
como pautas que debe cumplirse con la entrega: 1) en el plazo convenido; 2) a falta de pacto, en el plazo
que resulte de los usos (debe entenderse por tales los que resulten del lugar de celebración); o, 3) en
defecto ambos, dentro de las veinticuatro horas de celebrado el contrato. En consecuencia, tanto el

149
comprador puede exigir la entrega de inmediato como el vendedor puede exigir que la cosa le sea recibida
de inmediato, aunque siempre de conformidad con el principio de buena fe negocial.
Instrumentos de venta
La entrega de la documentación necesaria para concretar la transferencia dominial y la cooperación del
vendedor a tal fin, resultan exigibles por efecto de la segunda parte del art. 1137 CCyCN. De tal forma, él
tiene el deber de colaborar con el comprador en todos los actos necesarios para el perfeccionamiento de la
transferencia de la propiedad de la cosa vendida, entregando todos los documentos requeridos por los
usos y las particularidades de la venta, como los formularios registrales correspondientes o las constancias
de libre deuda.
Asimismo, en el ámbito de la compraventa mobiliaria, "el vendedor debe entregar al comprador una
factura que describa la cosa vendida, su precio, o la parte de éste que ha sido pagada y los demás
términos de la venta. Si la factura no indica plazo para el pago del precio se presume que la venta es de
contado. La factura no observada dentro de los diez días de recibida se presume aceptada en todo su
contenido..." (art. 1145 CCyCN). La factura es un típico documento propio de las prácticas y usos
mercantiles, conformándose en un instrumento particular, unilateralmente emitido, aunque puede adquirir
el carácter de instrumento privado si el adquirente la firma de conformidad.
Como las compraventas mercantiles y otros contratos típicos del comercio no suelen celebrarse por
escrito, la factura constituye el documento comercial por antonomasia que cumple la finalidad probatoria
del acuerdo contractual. El art. 1145 CCyCN in fine concluye con una excepción a la obligación del
vendedor de emitir y entregar una factura al comprador: cuando los usos y costumbres estilan no hacerlo.
Salvo disposición legal en contrario, el vendedor queda eximido de cumplir esta obligación, pero debe
entregar al comprador un documento que acredite la venta.
La norma le otorga el derecho al comprador de cuestionar o impugnar la factura dentro de los diez días de
recibida. Si no lo hace, se presume que la misma cuenta con óptima eficacia liquidatoria y probatoria, así
como la plena exigibilidad de la deuda.
Gastos
Conforme surge del art. 1138 CCyCN, salvo estipulación en contrario, los gastos que ocasione la entrega
de la cosa y los que se originen en la obtención de los instrumentos necesarios para concretar la
transferencia del dominio, son a cargo del vendedor.
Los gastos de entrega son todos los necesarios para colocar la cosa en el lugar y el día estipulados para
que la reciba el comprador. Así, el vendedor debe cargar con los gastos de embalaje, transporte,
impuestos policiales por guías de campaña, en su caso impuestos de aduana, de posibles depósitos, etc.
Cuando se trata de una compraventa inmobiliaria —al ser indispensable la escritura pública—, también el
vendedor debe afrontar los gastos derivados del estudio del título y sus antecedentes, los de mensura y los
tributos que graven la venta.
Puesta a disposición equiparada a la entrega
Según el art. 1149 CCyCN, las partes pueden pactar que la puesta a disposición de las cosas, precisando
el lugar y el tiempo en que habrán de ser depositadas por el vendedor, y realizada en forma incondicional,
tenga los efectos de la entrega. En este caso, el comprador tiene el derecho de revisar y examinar las cosas
en el plazo de diez días, para comprobar si se adecuan al contrato. A su vez, la misma norma concede a
las partes la posibilidad de acordar, mientras la mercadería se encuentra en tránsito hacia el destino
remitido, que se entienda cumplida la entrega mediante la cesión o endoso de los documentos de
transporte, tomándose como día de entrega el de la fecha de la cesión o endoso. En tales casos, a partir de
la puesta a disposición se produce la traslación de los riesgos desde el vendedor hacia el comprador.

150
Adecuación a lo convenido
En el ámbito de la compraventa mobiliaria, el vendedor debe entregar las cosas de acuerdo a la cantidad y
calidad estipuladas en el contrato; y, en su caso, envasadas o embaladas en la forma indicada. En
definitiva, deben ser adecuadas a lo convenido. Al respecto, el CCyCN contiene disposiciones cuya
fuente es la Convención de Viena sobre "Compraventa Internacional de Mercaderías". El primer artículo
a observar es el 1156 CCyCN, en el cual se enuncian parámetros.
Según el artículo mencionado, las cosas muebles son apropiadas al contrato si:
a) Son aptas para los fines a que ordinariamente se destinan cosas del mismo tipo. Es decir, las
cosas entregadas deben ser funcionales y útiles. Es esencial que resulten aptas para su destino, no
bastando que se parezcan a la prometida o presten una utilidad similar, ya que el comprador tiene derecho
a emplearlas en plenitud de acuerdo a la función para la cual fueron creadas.
b) Son aptas para cualquier fin especial que expresa o tácitamente se haya hecho saber al
vendedor en el momento de la celebración del contrato, excepto que de las circunstancias resulte que
el comprador no confió o no era razonable que confiara, en la idoneidad y criterio del vendedor.
Esta previsión exige que el vendedor haya tomado conocimiento del fin especial al cual el comprador
destinará las cosas, aunque no sea su finalidad ordinaria. Si esa circunstancia no fue informada, no habrá
responsabilidad del vendedor. Si las cosas no son aptas en relación con lo querido y manifestado, el
vendedor será responsable; salvo que se pruebe la desconfianza del comprador respecto de la idoneidad y
criterio de aquél.
c) Están envasadas o embaladas de la manera habitual para tales mercaderías o, si no la hay, de
una adecuada para conservarlas y protegerlas. Ello se relaciona con las cosas que generalmente son
transportadas para hacer efectiva la entrega, siendo necesario conservarlas y protegerlas para evitar
pérdidas o deterioros.
d) Responden a lo previsto en el art. 1153 CCyCN, lo que refiere a la calidad prometida en las
cosas que son adquiridas según muestras.
Lógicamente, el momento en el cual se verifica la adecuación a lo convenido y, por ende, la configuración
o no de un incumplimiento por parte del vendedor, es el de la entrega. Si se diera el supuesto en el cual
las confiere con anterioridad, la adecuación se evaluará en tal ocasión; aunque, podrá subsanar los
defectos hasta el tiempo estipulado para el cumplimiento de la obligación de entregar. Así, siempre que
ello no ocasione inconvenientes ni gastos excesivos al comprador, el vendedor tiene la posibilidad de
evitar incurrir en incumplimiento contractual. Asimismo, si el contrato involucra cosas que no están a la
vista que deben ser remitidas por el vendedor (frecuente en los celebrados por medios electrónicos), ellas
deben adecuarse al contrato al momento de la entrega al comprador, al transportista o al tercero designado
para recibirla.
Al efecto de verificar los parámetros legales o convencionales de adecuación, el CCyCN concede al
comprador la posibilidad (adviértase que no está obligado a hacerlo) de examinar (él mismo o por otro)
las cosas muebles objeto del contrato.
El derecho a examinar las cosas no es exigible al vendedor cuando las modalidades de la entrega o de
pago pactadas son incompatibles con esa posibilidad. Esto no lo libera de responsabilidad si entrega
cosas, en cantidad o calidad, distintas de las convenidas en el contrato, o con deterioros o fallas. Si eso
ocurre, el comprador puede reclamar el saneamiento o la resolución, probando los extremos requeridos
para el funcionamiento de estos institutos.
Para el supuesto en que verifique que las cosas entregadas no son acordes a la cantidad y calidad
estipulados en el contrato, el comprador está facultado para rehusar el pago del precio y exigir la
subsanación de los defectos. A tal efecto, debe cumplir con las exigencias de comunicar al vendedor la

151
falta de adecuación en los plazos indicados. En cambio, son otras las vías a seguir si se pacta que el pago
del precio se efectúe con anterioridad a la entrega de la cosa. En tal caso, si el vendedor incumple con su
obligación de otorgarlas en las condiciones pactadas, el comprador que ejecutó su obligación de abonar
estará autorizado para habilitar la tutela resolutoria y, en su caso, la tutela indemnizatoria.
Con el fin de exigir la subsanación de los defectos, debe el comprador cumplir dos requisitos. En primer
lugar, tiene la carga de informar la inadecuación. Al respecto, rige el principio de libertad de formas; no
obstante, será conveniente para el comprador recurrir a un medio escrito o fehaciente que le permita
acreditar la realización de la queja.
En segundo lugar, es imprescindible que la comunicación se realice dentro de ciertos períodos de tiempo
que funcionan como plazos de caducidad; vencidos ellos, el comprador pierde el derecho a invocar la
falta de conformidad con la calidad o cantidad de las cosas. Los plazos se computan desde la recepción de
la cosa; incluso cuando la venta es convenida mediante entrega a un transportista o a un tercero distinto
del comprador y no se inspecciona, se cuentan desde que efectivamente este último la recibe. La omisión
de la carga de informar de manera oportuna, hará que el comprador manifieste su conformidad con lo
recibido, y a partir de allí nacerá la correspectiva obligación a su cargo de pagar el precio.
Si la compraventa es sobre muestras o de cosas que no están a la vista, el comprador debe informar al
vendedor la falta de adecuación de las cosas a lo convenido sin demora, es decir, de inmediato. Se piensa
que, a tal efecto, deberán observarse especialmente los criterios de razonabilidad de acuerdo a las
particulares circunstancias de cada caso.
No obstante, de acuerdo al primer párrafo del art. 1155 CCyCN, si la mercadería se otorga en fardo o
bajo cubierta, el plazo para reclamar es de diez días contados desde la entrega de manera inmediata. La
ampliación del límite temporal se justifica porque dado que las cosas están cerradas, el comprador no
tiene la posibilidad de corroborar la calidad o cantidad de ellas en el momento de la entrega.
El segundo párrafo del art. 1155 CCyCN, prevé un supuesto en el cual se suprime el término de
inspección por imposición del vendedor, más no la efectiva posibilidad de examen del comprador que se
llevará a cabo en el acto de la entrega: "...el vendedor puede exigir que en el acto de la entrega se haga el
reconocimiento íntegro de la cantidad y de la adecuación de las cosas entregadas al contrato, y en ese
caso no hay lugar a reclamos después de recibidas". De tal modo, frente a la inacción queda firme la
entrega, y el comprador no tendrá derecho a efectuar reclamos posteriores.
Una vez efectuado el aviso, el vendedor puede admitir los defectos o rechazarlos. Si las partes no se
ponen de acuerdo al respecto, la determinación se hará por peritos arbitradores, salvo que hubiesen
excluido la intervención de ellos. A su vez, la designación del perito también requiere el consentimiento
de las partes. En su defecto, cualquiera de ellas puede demandar judicialmente la designación del
arbitrador dentro del plazo de caducidad de treinta días de entregada la cosa.
Lo expuesto apunta a los vicios aparentes de las cosas, es decir aquellos defectos de calidad o cantidad
que el comprador puede percibir por el simple reconocimiento en el momento de la entrega. Deben
distinguirse de los vicios ocultos, o sea los que no pueden advertirse por la inspección al momento de la
entrega. Ellos poseen un régimen particular diferente que no se suprime por el efectivo ejercicio de la
facultad de examinar las cosas; salvo que, por constituir un efecto natural de los contratos onerosos, se los
descarte por acuerdo de partes.
Obligación de saneamiento
El vendedor también es responsable del saneamiento por evicción y vicios ocultos, efecto natural de los
contratos onerosos, sus alcances se rigen por los preceptos generales que el CCyCN contiene sobre la
materia, que admiten ser modificados por convenio de partes.
a) Obligaciones del comprador

152
Pagar el precio
La obligación de pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos a favor del vendedor es nuclear (arts.
1123 y 1141 CCyCN, inc. a]).
A falta de convención entre las partes respecto del lugar y tiempo de cumplimiento de esta obligación, el
inc. a) del art. 1141 CCyCN dispone que debe entenderse que la venta es de contado. Se considera, en
consecuencia, que, si en el contrato no se fija el lugar ni el tiempo de pago, entonces debe hacerse en el
tiempo y lugar de celebración del contrato, pues cabe presumir que en ese mismo lugar y tiempo se
entregará la cosa y se pagará el precio. En suma, la venta es de contado cuando la entrega de la cosa y el
pago del precio deben hacerse simultáneamente. Esa es la regla que consagra expresamente la primera
parte del art. 1152 CCyCN en el ámbito de la compraventa mobiliaria, excepto pacto en contario.
Por expresa disposición del art. 1139 CCyCN la entrega del inmueble debe hacerse "inmediatamente de la
escrituración", si no se acuerda una pauta diferente. Se interpreta que el vendedor hace entrega del
inmueble cuando tiene lugar la tradición y se otorga la escritura traslativa de dominio, sin perjuicio de la
inscripción registral. De lo contrario resultaría que el comprador que recibe la posesión, pero no se le
otorga la escritura, estaría obligado a pagar la totalidad del precio de un bien que el vendedor todavía
puede de mala fe enajenar a terceros, hipotecar, etc. La simultaneidad en el cumplimiento de las
obligaciones que implica la venta de contado también rige, entonces, en la compraventa inmobiliaria.
De igual modo, reviste especial importancia el deber de cooperación del vendedor de recibir el precio. Si
se rehúsa injustificadamente a recibirlo cuando le es ofrecido, quedará constituido en mora como acreedor
con todas las consecuencias que ello implica; el comprador, a su turno, podrá recurrir al pago por
consignación.
Recibir la cosa y los documentos vinculados a la venta
El comprador está obligado a recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato (art. 1141
CCyCN, inc. b]). Son las obligaciones correlativas a las que tiene el vendedor de entregar la cosa y los
instrumentos relativos a la venta, por ende, es necesario observar aquí los parámetros de tiempo y lugar
indicados para el cumplimiento de ellas.
La ejecución de las obligaciones detalladas por parte del comprador permite la liberación del vendedor. A
tal efecto, aquél debe realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar para posibilitar la entrega
y hacerse cargo de la cosa (art. 1141 CCyCN, inc. b]), y con esas acciones se entiende cumplida su
obligación.
Frente a la negativa a recibir la cosa, el acreedor (vendedor) debe constituir en mora al deudor
(comprador), y luego solicitar al juez el depósito de la misma con los gastos a cargo del último. Efectuado
este paso puede consignar y demandar el pago del precio o resolver el contrato.
b) Gastos.

El comprador debe pagar los gastos de recibo, incluidos los del testimonio de la escritura pública y los
demás posteriores a la venta; salvo estipulación en contrario.
En relación con los gastos de recibo en la compraventa mobiliaria, la hipótesis debe armonizarse con el
deber del vendedor de pagar los gastos de la entrega. La interpretación más correcta es la que impone al
vendedor los gastos de entrega, entendiendo por tales los necesarios para que la cosa llegue al lugar en
que debe ser traditada. Luego, si hubiera otros gastos adicionales para un traslado a otro lugar distinto,
corresponden al comprador.
En cuanto a la escritura pública, en materia de compraventa inmobiliaria, los honorarios del escribano por
actuar en función de autorizante o fedatario, así como el honorario relativo al testimonio a entregar al
comprador, son considerados gastos de recibo. Si bien podrían las partes acordar lo contrario,

153
habitualmente se impone al comprador asumir la totalidad de ellos, lo que en ocasiones podría ser
cuestionado por el régimen de cláusulas abusivas aplicables a los contratos por adhesión y de consumo.
Asimismo, el comprador carga con los gastos posteriores a la venta (por ejemplo, los derivados de la
inscripción registral).
c) Entrega anticipada de cosas no adecuadas al contrato

El CCyCN prevé en el art. 1150 la opción del vendedor de entregar de manera anticipada, es decir, antes
del tiempo fijado, las cosas muebles objeto del contrato. Si ellas no son adecuadas, sea en cantidad o
calidad, la norma le otorga la posibilidad de subsanar la falta de adecuación hasta el momento estipulado
inicialmente para la entrega. La ley ha dispuesto, sin perjuicio del derecho de pactar lo contrario, que la
anticipación del cumplimiento no sea interpretada como una renuncia al plazo de que pudiera gozar el
vendedor para efectuar la entrega.
Por ende, el vendedor tiene derecho a: a) entregar la parte o cantidad que falte de las cosas; b) entregar
otras cosas en sustitución de las dadas; c) subsanar cualquier falta de adecuación de las cosas entregadas a
lo convenido. Tales facultades están condicionadas a que su ejercicio no genere inconvenientes ni gastos
excesivos al comprador. Finalmente, la disposición en análisis concede al comprador el derecho de exigir
la indemnización por los daños que le hubiese ocasionado la inadecuación de las cosas al contrato.
Aun cuando el vendedor logre sustituir o subsanar la inadecuación de las cosas, el comprador siempre
conserva el derecho al control de conformidad, de manera que aquél sólo quedará liberado de su
obligación cuando el comprador manifieste que las cosas recibidas son las que fueron pedidas en el
contrato o, en su defecto, al vencimiento del plazo legal que se concede para formular reclamos, tal como
se explicó supra.
8. Riesgos de daños o pérdidas de las cosas.

En el marco del contrato de compraventa, es el vendedor quien tiene a su cargo los riesgos de
padecimiento o deterioro de la cosa hasta la tradición, momento en el cual se trasladan al comprador.

10. Cláusulas especiales: Pacto de retroventa. Pacto de reventa. Pacto de preferencia.

La autonomía privada en el contrato de compraventa se expresa con singular intensidad a través de

diversos pactos o cláusulas especiales de uso relativamente frecuente.
Su incorporación, tiene como propósito modificar o limitar ciertos efectos típicos de la compraventa, al
sumar efectos accidentales específicos. La utilidad práctica de tales estipulaciones viene dada porque
permiten modelar el negocio —sin desnaturalizarlo— para atender a intereses concretos de los
contratantes, de diversa índole (económicos, afectivos, familiares, etc.).
Reciben regulación en la Sección 7ª del Capítulo 1 del Título IV del Libro Tercero, bajo el acápite
de "algunas cláusulas que pueden ser agregadas al contrato de compraventa"; la expresión utilizada
anticipa el carácter no exhaustivo del régimen allí prescripto, es decir, que no debe descartarse  a priori la
validez de otros pactos no contemplados de manera expresa, en tanto refieran a intereses merecedores de
tutela.
Constituye una particularidad del nuevo régimen, la ampliación del ámbito de actuación de los pactos de
retroventa y reventa. El CCyCN ha adoptado una postura propiciada por ciertos sectores doctrinarios, al
admitir la incorporación de esos pactos en toda clase de compraventa, cualquiera sea su objeto, bienes
inmuebles o muebles, registrables o no. Las diferencias se trazan en orden a la oponibilidad de sus
efectos, pero se superan las prohibiciones del Código derogado. Además, se establecen reglas comunes en
materia de plazos y efectos, tendientes a aportar seguridad en el tráfico.

154
Todas estas cláusulas especiales son tratadas como hipótesis de condiciones resolutorias. Ese carácter
aparece afirmado en el CCyCN, no sólo cuando asigna ese efecto en oportunidad de tipificar cada uno de
los pactos regulados, sino porque, además, como pauta interpretativa de clausura, se dispone en el art.
1168 que, "[e]n caso de duda, la venta condicional se reputa hecha bajo condición resolutoria, si antes
del cumplimiento de la condición el vendedor hace tradición de la cosa al comprador.
Consecuentemente, en el contexto del contrato de compraventa, ese carácter resolutorio importa la
trasmisión de un dominio revocable.
Pacto de retroventa
De conformidad con lo dispuesto en el art. 1163 CCyCN, "pacto de retroventa es aquel por el cual el
vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra
restitución del precio, con el exceso o disminución convenidos".
Se trata de una estipulación que confiere al vendedor el derecho de recuperar la cosa vendida restituyendo
el precio recibido o la suma que en más o en menos se pactare. Dicha facultad recibe también el nombre
de "derecho de rescate".
La finalidad práctica que se persigue al convenirlo es posibilitar al vendedor recuperar —dentro de un
lapso— el dominio de una cosa que tal vez se haya visto compelido a enajenar para paliar alguna
contingencia económica o realizar otra negociación más conveniente en ese momento, pero albergando la
esperanza de recobrarlo. Los fines legítimos que el ordenamiento normativo reconoce a este pacto se ven
desvirtuados cuando la figura es empleada para encubrir —por vía de simulación— un préstamo de
dinero usurario.
Respecto de su naturaleza, el pacto de retroventa comporta una condición potestativa, en tanto su
operatividad depende exclusivamente de la voluntad del vendedor.
El ejercicio del derecho de rescate exige una declaración unilateral de voluntad del vendedor en ese
sentido, dirigida al comprador, como así también la restitución del precio o la suma pactada, ambos
elementos integran el hecho condicionante.
El vendedor es el primer legitimado para ejercer el derecho de rescate; cuando la parte vendedora fuere
plúrima, deberá ser ejercitado por todos los sujetos que la integran. Salvo convención en contrario, el
derecho de rescate es trasmisible a los herederos del vendedor. Por idénticas razones, en lo referente a la
legitimación pasiva, la facultad puede hacerse valer contra el comprador o ser esgrimida también ante sus
herederos o sucesores particulares.
Pacto de reventa
Esta cláusula es definida en el art. 1164 CCyCN, que señala al respecto que "[p]acto de reventa es
aquel por el cual el comprador se reserva el derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el
derecho, el vendedor debe restituir el precio, con el exceso o disminución convenidos". La finalidad
del pacto no es otra que permitirle al comprador dejar sin efecto la enajenación devolviendo la cosa
adquirida y recuperando el precio pagado, con exceso o disminución, según se hubiere acordado.
El pacto de reventa también comporta una condición resolutoria potestativa, cuyo ejercicio, en este caso,
depende de la exclusiva voluntad del comprador o de sus herederos. Aquí también resultan de aplicación
las reglas en lo referente a la comunicación al vendedor de la declaración de voluntad por la cual se
exterioriza el ejercicio del derecho de reventa, sino también en lo relativo a la pluralidad de legitimados
activos o pasivos.
Pacto de preferencia
De acuerdo a lo preceptuado en el art. 1165 CCyCN, el pacto de preferencia es aquel por el cual se
confiere al vendedor el derecho personal e intransferible de "recuperar la cosa con prelación a cualquier

155
otro adquirente si el comprador decide enajenarla". La operatividad de este pacto se encuentra
supeditada a la decisión del comprador de proceder a "enajenar" la cosa, por el título que fuere.
Cabe señalar que en modo alguno impone al comprador la obligación de enajenar, sino solamente dar
prelación al vendedor en la adquisición, para el caso que decidiere libremente hacerlo.
A fin de dotar de efectividad al derecho de prelación, el art. 1165 CCyCN dispone que "el comprador
debe comunicar oportunamente al vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas las particularidades
de la operación proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta". Se trata
de un deber que debe ser observado con lealtad, proporcionando información completa sobre el negocio
que se planifica concretar.
La recuperación del bien por el vendedor exige necesariamente que éste ofrezca satisfacer las
condiciones económicas y jurídicas de la enajenación proyectada por el comprador. Recibida la
comunicación, el vendedor dispone de un plazo de diez días para ejercitar su derecho, salvo que un
término distinto se hubiere convenido o surgiere de los usos o las circunstancias particulares del caso.
La regulación del pacto de preferencia en el CCyCN muestra un cambio de paradigma. Se encuentra
sometido a las reglas de la condición resolutoria. Esta solución se proyecta en diversos sentidos; por un
lado, porque implicará que la venta anterior queda sin efecto en virtud del cumplimiento de la condición
resolutoria a la cual estaba sometida; por ende, no existen dos transmisiones de dominio sucesivas., no
habría un nuevo acto de enajenación. Por otro lado, si el comprador enajenara el bien a terceros sin dar
aviso al vendedor originario —en franco incumplimiento a los deberes emergentes del pacto— la
revocación del dominio será oponible a aquellos en tanto hubieren podido tener conocimiento de la
existencia de la preferencia.
A diferencia de lo que sucede con la cláusula de retroventa y de reventa, el pacto de preferencia en la
compraventa es intransferible, no puede cederse por expresa prohibición legal y en razón de su carácter
personal tampoco pasa a los herederos del vendedor originario.
Requisitos y efectos comunes a todos los pactos
plena eficacia de las cláusulas de retroventa, reventa y preferencia se sujetan en el CCyCN a un
conjunto de recaudos sustanciales y formales. Al respecto, cabe consignar lo siguiente:
a) Se amplía en el CCyCN el ámbito de actuación de los pactos analizados siendo admisible su
inclusión en toda clase de compraventas, cualquiera sea su objeto, bienes inmuebles o muebles,
registrables o no; incluso en los contratos de enajenación de títulos valores por un precio.
b) Los pactos deben resultar del acto de la compraventa, constando en los instrumentos que formalicen
el negocio, recaudo que se asocia a la oponibilidad de los efectos resolutorios.
c) El ejercicio del derecho de rescate, reventa o tanteo se somete a plazos de caducidad, a fin de no
generar inseguridad en el tráfico negocial. Así, en caso de bienes inmuebles el plazo de vigencia del pacto
no puede exceder de cinco años y en los supuestos de bienes muebles el plazo máximo se reduce a dos
años, contados desde la celebración del contrato. El límite temporal que la ley fija al funcionamiento del
pacto es de orden público; por tal motivo, si las partes convinieren uno mayor, su eficacia se reduce al
máximo legal, por la misma razón, resulta perentorio e improrrogable.
d) Si los bienes objeto de la compraventa son registrables, el pacto debe tener publicidad registral a los
fines de su oponibilidad a los terceros.
En lo referente a los efectos, las cláusulas especiales analizadas actúan como condición resolutoria, de
modo que la venta tiene carácter condicional. A fin de comprender el alcance de las consecuencias que se
derivan de ese carácter cabe puntualizar los siguientes aspectos:

156
 d1) Entre las partes, y antes del vencimiento del plazo de vigencia de los pactos, la compraventa
produce sus efectos propios, pero sólo transmite al comprador el dominio revocable de la cosa. El
transcurso de dicho lapso sin que se hayan ejercitado el derecho conferido por el pacto respectivo,
produce automáticamente su extinción, y torna irrevocable el dominio del comprador.
d2) Si se ejerciere temporáneamente el derecho de rescate, reventa o tanteo, o sea, cuando se opera el
cumplimiento de la condición, el vendedor recupera el dominio de la cosa y debe restituir el precio
recibido, con exceso o disminución conforme lo acordado, o, en caso de preferencia, satisfacer las
prestaciones que le permitirán recuperar el bien.
d3) Con relación a terceros que hubieren adquirido derechos sobre la cosa, se verán alcanzados por los
efectos retroactivos de la revocación del dominio si la cosa era registrable y la existencia del pacto
resultaba de los documentos inscriptos, o si de otro modo hubieren tenido conocimiento efectivo del
pacto. En cambio, tratándose de cosas muebles no registrables, los efectos del pacto no resultan oponibles
a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso.
11. Compraventa inmobiliaria.

Las modalidades de determinación del precio en la compraventa inmobiliaria

Los usos y costumbres empleados en el sector de la contratación inmobiliaria permiten reconocer la
utilización de distintos mecanismos de determinación del precio en esos contratos.
El CCyCN lo ubica metodológicamente al tema como un problema vinculado a la determinación del
precio, en los arts. 1135 y 1136. Ambas disposiciones buscan simplificar el régimen trazando una
distinción entre dos grandes mecanismos: que el precio no se convenga por unidad de medida de
superficie o que se convenga por unidad de medida.
Precio no convenido por unidad de medida de superficie
El art. 1135 CCyCN establece que "si el objeto principal de la venta es una fracción de tierra, aunque
esté edificada, no habiendo sido convenido el precio por unidad de medida de superficie y la superficie
de terreno tiene una diferencia mayor del cinco por ciento (5%) con la acordada, el vendedor o el
comprador, según los casos, tiene derecho de pedir el ajuste de la diferencia. El comprador que por
aplicación de esta regla debe pagar un mayor precio puede resolver la compra".
El supuesto de hecho regulado en la norma, es aquel en el cual la venta se hace por un "precio global pero
con indicación de la superficie vendida", es decir, que la extensión de la superficie del inmueble fue
considerada como base del acuerdo de las partes aunque hayan fijado el precio de manera global.
En tal caso, el conflicto que puede suscitarse ante una diferencia de superficie, en más o en menos, cuya
entidad sea mayor al cinco por ciento de la indicada en el contrato, es resuelto por la ley confiriendo tanto
al comprador como al vendedor —según corresponda— derecho a solicitar el ajuste de esa diferencia. Esa
pretensión podría canalizarse por vía de una renegociación del precio entre los contratantes; de no mediar
acuerdo la controversia se decidirá judicialmente.
Si la discrepancia entre la superficie real del inmueble y la fijada en el contrato es igual o menor al cinco
por ciento, no hay derecho a obtener modificación alguna del precio. La solución es razonable de manera
tal que el legislador resta significación a la diferencia de poca entidad para negar el ajuste.
A su vez, la norma también tutela la situación del comprador, otorgándole derecho a resolver el contrato,
en caso que la superficie real resultare mayor que la acordada y estuviera, por tanto, obligado a pagar un
precio superior.
Precio convenido por unidad de medida de superficie

157
El art. 1136 prescribe que "si el precio es convenido por unidad de medida de superficie, el precio total
es el que resulta en función de la superficie real del inmueble. Si lo vendido es una extensión
determinada, y la superficie total excede en más de un cinco por ciento (5%) a la expresada en el
contrato, el comprador tiene derecho a resolver".  El texto normativo distingue dos subespecies:
a) Precio convenido por unidad de medida sin indicación de la extensión o superficie total del
inmueble, en esta modalidad el precio resultará de la mensura. En consecuencia, no existen bases fácticas
ni jurídicas que puedan sustentar ajuste alguno de precio; salvo la invocación del error.
b) Precio convenido por unidad de medida con indicación de la superficie total del inmueble. Esta
modalidad, faculta al comprador a resolver el contrato si la superficie real del inmueble excede en más de
un cinco por ciento a la expresada en el contrato. El fundamento de esta solución legal reside en proteger
al deudor (comprador) de los riesgos de un potencial incremento del precio que no estuviere en
condiciones de afrontar. La solución es justa, y se adecua a los deberes de la buena fe, cuando se advierte
que la extensión del inmueble fue expresamente considerada por las partes como una de las bases de su
negociación.
12. Boleto de compraventa.

El boleto de compraventa inmobiliaria ha tenido su notable difusión y de su vinculación con la temática

del acceso a la vivienda familiar.
El legislador argentino viene ocupándose desde hace tiempo de la protección de los adquirentes por
boleto. El régimen se elaboró a partir del dictado de leyes especiales relativas a las ventas de inmuebles
en sistemas de comercialización masivos (ventas de lotes provenientes del fraccionamiento de una unidad
mayor en las cuales el precio se abona en cuotas y ventas de unidades que habían de someterse al régimen
de la propiedad horizontal.
Se trataba de un régimen disperso e incompleto, que no atendía a los diferentes conflictos que la figura
presentaba.
El CCyCN ha venido a integrarlo en un contexto de mayor sistematicidad, impactando además sobre las
leyes especiales relativas a la materia. Se pondera la Sección 8ª, titulada "boleto de compraventa", que al
tiempo que se ocupa de consolidar algunas soluciones del régimen derogado, también se encarga de
consagrar respuestas a temas que presentaban lagunas, y en consecuencia, conflictos judiciales.
a) Naturaleza jurídica.

El art. 1184, inc. 1 del CCiv. derogado dividió a la doctrina a la hora de considerar la naturaleza jurídica
del boleto de compraventa de inmuebles, entre quienes sostenían su carácter de "contrato preliminar", y
aquellos que entendían estar en presencia del contrato de compraventa serio y definitivo. La tensión era
muy evidente: o se lo veía como un contrato que obligaba a celebrar el de compraventa, o como la
compraventa misma.
A fin de despejar cualquier duda sobre su posicionamiento, el CCyCN concreta las siguientes
innovaciones, a saber:
a) Regula al boleto de compraventa dentro del Capítulo I de la "compraventa". La metodología resulta
contundente a fin de precisar la naturaleza que se le asigna a ese negocio. Lo hace a sabiendas, para
diferenciarlo del "contrato preliminar", disciplinado en la teoría general del contrato.
b) La escritura pública se exige a los fines de la transmisión del dominio, y ese instrumento pendiente
puede ser otorgado por el juez, si el condenado a otorgarlo es remiso, en tanto las prestaciones estén
cumplidas o sea asegurado su cumplimiento.

158
 c) Expande los supuestos de oponibilidad del boleto de compraventa, lo que es coherente con la
decisión de tratarlo como un verdadero contrato de compraventa.
b) Supuestos de Oponibilidad reconocidos por el Código Civil y Comercial.

Se pondera que el CCyCN haya ratificado y ampliado la oponibilidad del boleto de compraventa de
inmuebles.
Procura conformar un régimen integral aplicable a los diferentes conflictos que pueden darse frente a
terceros, revalorizando la publicidad posesoria al conferirle rango equivalente a la publicidad registral.
Con ese objetivo, consagra dos reglas de oponibilidad, a saber:
a) La primera emergente del art. 1170 CCyCN , se afirma que "el derecho del comprador de buena fe
tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el
comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo
mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el comprador pagó como mínimo
el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha
cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria".
De este modo, se predica la oponibilidad del boleto más allá del concurso o quiebra del vendedor,
alcanzando a los terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido, en la medida que el
comprador reúna un conjunto de requisitos, que exigen que:
• sea de buena fe, lo que supone que se haya adquirido del titular registral, o que pueda demostrar una
cadena de adquisiciones sucesivas;
• haya pagado como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la
medida cautelar. Por esta vía, la tutela del comprador por boleto de un inmueble parece justificarse en la
medida que haya concretado el sacrificio prestacional antes aludido;
• el boleto tenga fecha cierta. Los instrumentos privados adquieren fecha cierta "...el día en que
acontece un hecho del que resulta como consecuencia indubitable que el documento ya estaba firmado o
no pudo ser firmado después";
• cuente con un emplazamiento publicitario, posesorio o registral. Cuando entran en colisión la
publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que
sea de buena fe.
La equiparación entre la publicidad registral y la publicidad posesoria a los fines de la oponibilidad del
boleto de compraventa de inmuebles constituye un criterio acertado y coherente con la perspectiva del
ciudadano común, para quien los estados de hecho tienen una función exteriorizadora que impresiona sus
sentidos de manera más simple y directa que la publicidad registral.
No puede negarse que la cuestión entronca con la constitucionalización del Derecho Privado, debido a
que con frecuencia la oponibilidad del boleto a favor de un comprador de inmueble concierne a una
vivienda familiar, protegida en el art. 14 de la CN.
b) En lo que respecta a la oponibilidad frente al concurso o la quiebra del vendedor, el art. 1171
CCyCN dispone que "los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de
adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como
mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura
pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la
prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien,
en garantía del saldo de precio".

159
El boleto es un instrumento privado, ha venido aceptado que pueda ser sustituido mediante la acreditación
por parte del adquirente de una publicidad posesoria en su favor. Supuso precisar que el adquirente que
pretende tornar oponible su boleto, debe haber abonado "como mínimo" el veinticinco por ciento del
precio, en concordancia con lo previsto para el caso de vendedor no concursado.
c) La legitimidad de la posesión adquirida por boleto de compra venta.

El CCyCN ha suprimido cualquier referencia a la posesión adquirida mediante boleto de compraventa. El

art. 1916 afirma que "las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos que exista prueba en
contrario. Son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de
conformidad con las previsiones de la ley".
Tanto la tenencia como la posesión pueden ser legítimas o ilegítimas. La norma presume que la posesión
y la tenencia se ajustan a derecho. La posesión es legítima cuando importa el ejercicio de un derecho real;
del mismo modo, se predica que la tenencia lo es cuando refiera a un derecho personal regularmente
constituido.
Se ha sostenido que el poseedor de inmueble por boleto de compraventa debe reputarse poseedor
ilegítimo dado que no cuenta con un derecho real constituido de conformidad con las previsiones legales,
ello, sin perjuicio de todos los derechos concedidos por los arts. 1170 y 1171 CCyCN. En cualquier caso,
no podría dudarse de la buena fe que pueda ostentar el adquirente.
Colocan al adquirente por boleto frente a los terceros en una situación más ventajosa que en el régimen
anterior.
13. El código Civil y Comercial de la nación y los sistemas de comercialización masivos: loteos y
prehorizontalidad.

Sobre los sistemas de comercialización masivos, el CCyCN adopta posturas asimétricas. Preserva la
normativa sobre "venta de inmuebles fraccionados en lotes y a plazos", emergente de la ley 14.005 —y su
modificatoria ley 23.266—. En cambio, deroga a la ley 19.724 sobre "prehorizontalidad". Pese a ello,
ambos regímenes resultan fuertemente impactados.
a) Venta de lotes en mensualidades y a plazos. Cabe reflexionar sobre las restricciones que la ley
especial contiene en cuanto al precio de la venta, exigiendo que sea "fijo e inamovible", lo que además de
desalentar a este sistema de financiamiento en desmedro de los propios adquirentes, resulta dudoso que
subsista en el contexto de reformulación de los criterios de determinación del precio de la compraventa
previstos por el CCyCN.
La operación jurídica que aquí se estudia constituye una típica relación de consumo, puesto que es
evidente que quien compra un lote por boleto de compraventa en el marco de un loteo, difiriendo su pago
—total o parcialmente— a fin de satisfacer una necesidad de vivienda, actúa como consumidor, en los
términos del art. 1092 CCyCN —2ª parte del 1º párr.—. En consecuencia, la ley 14.005 debe integrarse al
subsistema de protección del consumidor (ARIZA), lo que lleva a reflexionar sobre el diálogo de fuentes
que aquí se produce, en miras de bucear la solución más favorable para el adquirente.
En tal sentido, se recuerda que la ley 14.005:
• Reconoce un conjunto de derechos a favor del comprador, que apuntan a colocarlo en una mejor
situación dentro de la relación que lo une con el vendedor. Entre los ejemplos más relevantes, se destacan
la autorización al adquirente para abonar la totalidad de la deuda o pagar anticipadamente, beneficiándose
con la reducción total o proporcional de los intereses (art. 9º); reclamar la escrituración después de haber
satisfecho el veinticinco por ciento del precio (art. 7º); resistir el pacto comisorio que pretende ejercer el
vendedor fundado en la falta de pago del precio, después que el adquirente haya abonado la proporción
antes aludida o que haya realizado construcciones equivalentes al cincuenta por ciento del precio de

160
compra (art. 8º), entre otros. Son facultades irrenunciables que conducen a la nulidad de toda cláusula en
contrario, que guardan perfecta sintonía con los estándares vigentes de protección del consumidor;
• Estructura un mecanismo de oponibilidad sustentado sobre la inscripción registral del loteo, y,
consecuentemente, de los respectivos boletos sobre los lotes enajenados. Así, el primer párrafo del art. 2º
dispone que "[e]l propietario del inmueble que desee venderlo en la forma prevista en el artículo anterior
hará anotar en el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la ubicación del bien, su
declaración de voluntad de proceder a la venta en tal forma"; en el mismo sentido, el art. 4º, primer
párrafo sostiene que "[c]elebrado el contrato y dentro de los 30 días de su fecha, el vendedor deberá
proceder a la anotación provisoria del instrumento que entregue al comprador, en el Registro de la
Propiedad Inmueble"; y, finalmente, el art. 6º, afirma que "[e]n caso de conflicto entre adquirentes de
lotes y terceros acreedores del enajenante, se observarán los siguientes principios: 1) El comprador que
tuviere instrumento inscripto será preferido a cualquier acreedor para la escrituración de la fracción
adquirida; 2) Los embargos e inhibiciones contra el vendedor, ulteriores a la fecha del otorgamiento del
instrumento prenotado, sólo podrán hacerse efectivos sobre las cuotas impagas".
A fin de garantizar la eficacia de la oponibilidad del boleto mediante su acceso registral, el segundo
párrafo del art. 2º establece que "si comenzada la venta de lotes, el vendedor no hubiera cumplido con la
anotación, luego de ser constituido en mora por cualquiera de los interesados, podrán éstos solicitarla
directamente, soportando el incumplidor los gastos que demande la gestión, pudiendo ser descontadas
las sumas invertidas de los saldos pendientes del pago al vendedor".
Sin embargo, el mecanismo elegido no parece sencillo de concretar; piénsese en que la negativa del
obligado se efectivice después de haberse pagado todo el precio. Los gastos no podrán ser descontados, y,
en consecuencia, deberán ser adelantados por el comprador, los que pueden ser importantes, en cuanto
alcanzan —entre otros— a los planos de la urbanización (art. 2º). En tal caso, no es justo que el
comprador no pueda valerse de la posesión del lote para oponer sus derechos, aun cuando la misma fuera
de larga data y anterior en el tiempo a los derechos de terceros. Por ello, cabe reflexionar sobre la
posibilidad del comprador de recurrir a los criterios generales previstos en los arts. 1170 y 1171 CCyCN.
Ahora se juzga que la respuesta debe ir en el sentido de favorecer el ejercicio de dichas facultades, que
autorizan al comprador por boleto a oponerlo frente a terceros —bajo ciertos presupuestos—, toda vez
que el último párrafo del art. 1094 CCyCN, que afirma que "en caso de duda sobre la interpretación de
este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor".
b) Por su parte, la derogación de la ley 19.724 sobre "prehorizontalidad", responde a una orientación
iniciada con motivo del Proyecto de Código Civil de 1998. Se ha ponderado, por tanto, la poca aplicación
práctica de sus principales disposiciones y el hecho que muchas de ellas conspiraban contra los intereses
de todos los protagonistas, lo que justificaba una nueva política legislativa sobre la materia.
El CCyCN se ocupa de instaurar un nuevo régimen de prehorizontalidad, que entiende de más fácil
cumplimiento y de mayor efectividad, el será puesto a prueba por el tiempo.
Sus notas sobresalientes dan cuenta de:
• Un reordenamiento metodológico. La recodificación de la prehorizontalidad, se encuentra prevista
como el último Capítulo —N° 10— del Título de la Propiedad Horizontal. El criterio seguido va
acompañado de una regulación de mínimos, que evita reproducir las normas de protección contenidas en
la ley 19.724, dado que esos efectos se encuentran ahora previstos de modo más riguroso en ocasión de
los contratos de consumo, y en los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas;
• La fijación del ámbito de aplicación, como regla capta a todos los contratos sobre unidades
funcionales celebrados antes de la constitución de la propiedad horizontal, salvo aquellos en los que la
constitución de la propiedad horizontal resulta de la partición o liquidación de comuniones de cosas o
bienes, o de la liquidación de personas jurídicas; los que versan sobre inmuebles del dominio privado del

161
Estado; y los concernientes a construcciones realizadas con financiamiento o fideicomiso de organismos
oficiales o de entidades financieras especialmente calificadas por el organismo de control.
• La obligación, para el titular dominial enajenante, de constituir un seguro a favor del
adquirente, para el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, y
cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su
caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar.
El incumplimiento de la mencionada obligación priva al enajenante de todo derecho contra el adquirente a
menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos contra
el enajenante.
En cualquier caso, de mediar una conducta dolosa o culposa del vendedor, que incida sobre el fracaso del
sistema, el adquirente contará por el daño no enjugado por la cobertura asegurativa, con las acciones
resarcitorias ordinarias.

162
 Unidad N° 15

La Permuta

Aunque no puede dudarse de la relevancia económica y social de la compraventa, y por tanto, su

liderazgo en la vida negocial, debe reconocerse a la permuta como el "príncipe" de los contratos, en el
sentido de ser históricamente el primero entre sus pares, desde que el "trueque" como práctica habitual de
intercambio interpersonal, y como manifestación de actividad comercial, se habría practicado en todas las
antiguas civilizaciones.
La irrupción de la moneda, y, consecuentemente, de la compraventa, retrajo a la permuta, pese a lo
cual, su presencia en la sociedad contemporánea no ha desaparecido. Frecuentemente, actúa en contextos
de crisis económicas que afectan la solidez o estabilidad de la moneda; en el canje de bienes culturales
entre instituciones públicas o privadas; en las relaciones contractuales de larga duración entre empresas
que se aprovisionan mutuamente; o en el ámbito de los contratos internacionales.
1. Definición

El art. 1485 del CCiv. derogado decía que "[e]l contrato de trueque o permutación tendrá lugar,

cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que éste le
dé la propiedad de otra cosa". Sobre esa norma, se dijo que presentaba cierta oscuridad, pues su lectura
parecía indicar que una sola parte era la que quedaba obligada, dado que la otra sólo debía dar,
interpretación que podía situar al contrato de permuta en el campo de los contratos reales. Ésta, y otras
observaciones, llevaron a la doctrina a formular una interpretación correctora de la norma, que ahora se
recoge en la fórmula empleada en el art. 1172, donde se afirma que "hay permuta si las partes se
obligan recíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son dinero".
Son las obligaciones recíprocas de cada una de las partes de transferirse el dominio de cosas que no
son dinero. La cuestión requiere, sin embargo, de varias precisiones:
a) Se adopta un criterio más preciso que en ocasión de la compraventa, donde se alude "...a transferir
la propiedad de una cosa" (art. 1123).
b) Se persigue despejar las dudas generadas en torno a la relación entre el dinero y la permuta, de
forma que si la operación comprende dinero, la misma —a priori— no debe ser entendida como permuta.
Sin embargo, el nuevo régimen requiere de algunas explicaciones adicionales. Así, el art. 1126 CCyCN
sobre "[c]ompraventa y permuta", dice que "[s]i el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa,
el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de compraventa en los demás casos”.
El diálogo y tensiones con la compraventa no es el único existente para trazar comparaciones. Por
ejemplo, la permuta se diferencia también de la cesión de derechos. Prueba de ello es el art. 1614 CCyCN
en cuanto dice que "[h]ay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho. Se
aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según que
se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de
un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este Capítulo".
El intercambio de un crédito por otro crédito es una cesión, más allá de la integración de este último
régimen.
2. La cuestión metodológica y Elementos tipificantes.

La escasez de textos propios de este contrato se acentúo en los Proyectos de Reformas al Código Civil,
lo que ha quedado ahora expresado en el CCyCN, que tan solo contiene cuatro artículos, ubicados
adecuadamente al concluir la regulación de la compraventa.

163
 Esta situación se resuelve por dos vías: a) La aplicación de las soluciones generales aplicables a todos
los contratos; en especial, los efectos propios de los contratos onerosos; b) La norma de remisión e
integración del art. 1175 CCyCN.
La simplificación del régimen de la permuta ha supuesto la supresión de algunos efectos, que ahora
aparecen regulados en la teoría general del contrato, incluso, con un mayor rigor técnico. A estos nuevos
horizontes se abre el CCyCN en el art. 1032 que expresa que "[u]na parte puede suspender su propio
cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un
menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto
cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado".
3. Caracteres

De la tipificación resultan los caracteres de la figura. En tal sentido, se destaca que la permuta es un
contrato:
a) Bilateral, por cuanto las partes "...se obligan recíprocamente la una hacia la otra".
b) A título oneroso, desde que "...las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas
por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra".
c) Conmutativo, aunque puede admitir excepcionalmente una formato aleatorio, como sucede con la
compraventa.
d) No formal, por imperio de las reglas que gobiernan el contrato de compraventa;
e) Nominado, al contar con una regulación legal, más allá de su extensión, y atendiendo debidamente
a las remisiones que tiene su régimen.
Desde su función económica y social, y como ya se dijo, constituye el arquetipo de los contratos de
cambio.
4. Obligaciones de las partes.

Pesa sobre los permutantes las obligaciones nucleares de entrega de la cosa permutada para transferir
su dominio, y la responsabilidad por evicción, en tanto que se reconocen como deberes colaterales
emergentes de la buena fe a los de conservación de las cosas y colaboración en la entrega y recepción de
las mismas.
En resguardo de los intereses de las partes, emergen los diferentes mecanismos de tutela del crédito,
que resultan de la teoría general del contrato, entre los que se encuentran la "suspensión del
cumplimiento", la tutela preventiva, y la "extinción por declaración de una de las partes".
5. Contribución de los gastos.

El art. 1173 CCyCN regula las obligaciones recíprocas de las partes con relación a la distribución de
los gastos de entrega y recibo de las cosas permutadas y de los gastos del contrato de permuta. Aunque, a
priori, podría ser visto como una excepción al régimen de remisión a las normas de la compraventa, que
distribuye equitativamente los gastos de entrega de los gastos de recibo de la cosa, los primeros al
vendedor y los segundos al comprador, en verdad actúa como una ratificación de tales criterios.
5. La permuta en los contratos por adhesión y de consumo.

No debe olvidarse que el régimen de cláusulas abusivas, tanto de la ley especial como del CCyCN,
actúan como límite infranqueable en el control de contenido de los contratos por adhesión y de consumo.
Se destaca que conforme a art. 37, inc. a) de la ley 24.240, y el art. 988 CCyCN inc. a) del nuevo
Código, no es legítimo para el predisponente apartarse de las normas supletorias en desmedro de la

164
relación de equivalencia que debe presidir los negocios por adhesión y de consumo, máxime cuando el
abandono del derecho dispositivo no encuentre un razonable equilibrio en el contexto global del contrato
celebrado. A todo evento, se aclara que el supuesto no cabe dentro de las exclusiones previstas en el art.
1121 CCyCN.
6. Régimen de saneamiento y evicción en el contrato.

El art. 1174 CCyCN disciplina ciertos efectos de la evicción en la permuta, dentro del marco de la
responsabilidad por saneamiento. Inicialmente, se concede al permutante vencido el derecho a pedir "...la
restitución de la que dio a cambio o su valor al tiempo de la evicción". Se trata de una típica pretensión
resolutoria, que puede ser acompañado junto a una acción de daños. El reclamo resarcitorio no procedería
en los casos del art. 1040 CCyCN.
Finalmente, el permutante evicto "...puede optar por hacer efectiva la responsabilidad por
saneamiento prevista en este Código", a través de una acción de cumplimiento tendiente a purgar el vicio
jurídico que afecta a la cosa adquirida por la permuta.
7. Aplicación de normas supletorias.
8. Integración normativa.

Existe consenso en cuanto a que la permuta se diferencia de la compraventa porque no hay precio en
dinero, sino obligaciones recíprocas de dar cosas no dinerarias para transferir su dominio. Sin embargo,
los supuestos de tensión entre ambas figuras son apreciables.
En cualquier caso, no es posible desconocer que existen proximidades apreciables que resultan de la
finalidad de cambio que persiguen, y que explica la norma que aquí se comenta, que ha llevado a la
jurisprudencia a valerse de ella en diferentes situaciones.
II.- Contrato Oneroso de Renta Vitalicia

1. Concepto. Análisis de la definición.

En el CCyCN, el contrato oneroso de renta vitalicia se encuentra regulado en los arts. 1599 a 1608. El
primero de ellos, lo define como "...aquel por el cual alguien, a cambio de un capital o de otra prestación
mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta en forma periódica a otro, durante la vida de una o
más personas humanas ya existentes, designadas en el contrato".
La norma alude a un capital u otra prestación mensurable en dinero, en reemplazo del limitado
concepto cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble al que refería el Código derogado. De esta forma,
se clarifica que el capital puede consistir en dinero o en otra cosa. Esta expresión abarca a los bienes en
sentido estricto (bienes inmateriales) y las cosas (bienes materiales).
El precepto en análisis refiere al pago de la renta en forma periódica, reemplazando renta anual, en
razón de que dicho pago puede estipularse por otros períodos, tales como meses o semestres.
Se ha señalado que las palabras alguien y otro son poco técnicas, por lo que hubiese sido conveniente
reemplazarlas por la noción de parte (LORENZETTI), para referir a los centros de interés que concurren a
formar el acto jurídico.
2. Elementos tipificantes.

Los elementos esenciales particulares del contrato oneroso de renta vitalicia son:
a) Entrega en propiedad de un capital o de otra prestación mensurable en dinero. La entrega no
constituye un requisito del perfeccionamiento del contrato. Se trata de un contrato consensual que, como

165
todos, queda perfeccionado con el consentimiento de las partes. Dado que el capital o la prestación
mensurable en dinero se entregan en propiedad, se produce una transferencia de dominio definitiva a
favor del deudor de la renta.
b) Pago periódico de una renta vitalicia. En legislaciones que, como la nuestra, hacen que el término
de duración de la vida resulte ser una condición definitoria del contrato, dicha estipulación carecería de
validez, desnaturalizando uno de los aspectos fundamentales del contrato.
Caracteres.

Desde el punto de vista técnico jurídico, el contrato oneroso de renta vitalicia es: bilateral, oneroso,
aleatorio, formal con forma impuesta relativa, nominado y de duración (o ejecución continuada).
Según su utilidad económico-social, cumple una función de previsión.
La entrega de la cosa no posee en el derecho moderno la significación que adquirió anteriormente. Se
ha argumentado que no puede sustituir al consentimiento porque este es un elemento esencial del
contrato.
En razón de lo expuesto, el contrato se perfecciona por el consentimiento. Luego, la entrega de la cosa
jugará como presupuesto de eficacia y, por el mero acuerdo de voluntades, nacerán dos obligaciones
principales: la entrega de la cosa y la correspondiente obligación de pagar las pensiones, transformándolo
en un contrato bilateral. El hecho de que una de las prestaciones, la del constituyente, sea de tracto único
y la otra, la del deudor, de tracto sucesivo (o ejecución continuada), no es obstáculo para que sea
considerado bilateral.
En cuanto a la "onerosidad", se destaca que esta característica se configura porque la ventaja de la
parte que se obliga a entregar el capital, tiene como contrapartida la obligación de pagar la renta de la otra
parte; y viceversa. Cuando la ventaja se obtiene a título gratuito, es decir, sin contrapartida, se configura
la otra especie de renta vitalicia que contempla nuestra legislación y que constituye una donación.
La "aleatoriedad" es uno de los signos distintivos más reveladores de este contrato, teniendo en cuenta
que la equivalencia exacta entre las prestaciones de los contratantes no está prevista al momento de la
celebración del acuerdo, pues la esperanza de ganancia o pérdida de cada una de las partes depende de un
acontecimiento futuro e incierto. Y ello, sin perjuicio de que sólo una de las prestaciones que integran la
relación jurídica sinalagmática se encuentre sometida a dicha futuridad e incertidumbre. Precisamente, es
la obligación del deudor de abonar la pensión al designado como beneficiario la que pende de lo que dure
la vida tomada como módulo temporal. Dicha particularidad, reviste una importancia fundamental en este
contrato, al punto de llegar a ser ineficaz si la aleatoriedad no existe.
Por su parte, el art. 1601 CCyCN dispone que "el contrato oneroso de renta vitalicia debe celebrarse
en escritura pública". La diferencia que advertimos con el Código derogado es que el art. 2071 contenía
la sanción por el incumplimiento de la forma, mientras que aquella disposición legal eliminó los términos
"bajo pena de nulidad". Cabe recordar que, a pesar de la expresión que contenía el precepto derogado,
gran parte de los autores ya había calificado al contrato como formal con forma impuesta relativa.
La opinión contraria fue respaldada por SALVAT, quien lo consideró un contrato con forma impuesta
absoluta, de modo que su inobservancia lo hacía inválido con fundamento en la sanción de nulidad.
Puede reafirmarse que el contrato es formal con forma impuesta relativa y, por ende, permite la
conversión. Finalmente, la única forma impuesta absoluta es la exigida para la constitución
de prestaciones periódicas o vitalicias con fuente en un contrato de donación.
Asimismo, reviste el carácter de negocio de duración, por cuanto las obligaciones del deudor de la
renta se prolongan en el tiempo, mientras dure la vida del sujeto instituido como cabeza de renta al
momento de la celebración del contrato.

166
 Desde la perspectiva económico-social, el contrato oneroso de renta vitalicia cumple una función de
previsión que, generalmente, responde al temor del constituyente de verse afectado, él mismo u otra
persona a quien desea beneficiar, por una contingencia (incapacidad, vejez, desempleo, etc.) que los
imposibilite o dificulte para satisfacer sus necesidades personales por sí mismos. Actualmente, la
finalidad económico-social perseguida puede alcanzarse mediante otras formas profesionalmente
organizadas, como el seguro.
3. Comparación con otras figuras.

A los fines de evitar confusiones, conviene efectuar comparaciones entre el contrato oneroso de renta
vitalicia y otras figuras con las cuales guarda ciertas similitudes.
Con la donación
La distinción entre ellos es notoria desde que la donación constituye una liberalidad, mientras que la
renta vitalicia es onerosa. No obstante, puede presentarse una hipótesis en que la diferenciación es sutil,
dada por la figura de la donación con cargo. A modo de ejemplo, supóngase que una persona entregue en
propiedad un inmueble a otra con la condición de que esta le pase cierta renta de por vida. Si esa renta es
superior al producido normal de la explotación del inmueble, el contrato es de renta vitalicia; pero si es
menor, hay más bien una donación con cargo, aunque las partes la hayan calificado como renta vitalicia,
porque el que recibe el inmueble no asume ningún alea, ya que siempre el contrato le es beneficioso,
cualquiera sea la duración de la vida de la otra parte. La dificultad se presenta cuando la renta es
aproximadamente equivalente al producido de la explotación del inmueble. En ese supuesto, la
calificación del contrato exigirá una indagación de la voluntad de las partes; en la práctica, los jueces se
inclinarán por la solución que resuelva con mayor equidad los intereses en juego.
Se destaca que "si el contrato es a favor de tercero, respecto de éste se rige en subsidio por las reglas
de la donación, excepto que la prestación se haya convenido en razón de otro negocio oneroso".
Con la obligación de pagar alimentos
El contrato oneroso de renta vitalicia genera la obligación de pagar una renta que puede tener una
finalidad alimentaria, y así se asemejaría a la obligación de pagar alimentos. Sin embargo, la diferencia es
clara, ya que la última es una obligación de fuente legal. En los supuestos en los que hubiera un contrato
por el cual se pactara el pago de los alimentos, la extensión de los mismos se fijará con relación a la
necesidad del alimentado, o un plazo, pero no atendiendo a la vida de una persona, como en la renta
vitalicia; el de alimentos es, por tanto, un contrato conmutativo y no aleatorio.
Con el seguro de vida
Las semejanzas entre el contrato oneroso de renta vitalicia y el de seguro están dadas por la finalidad
de previsión y la calificación como aleatorios. La principal diferencia reside en que el capital que entrega
el constituyente del contrato oneroso de renta vitalicia es único y se adquiere en propiedad por el deudor
de la renta; mientras que, en el seguro de vida, el asegurado, para tener derecho a la renta, paga una suma
indeterminada que se abona en cuotas (primas) periódicas hasta su muerte, fecha en la que nace el
derecho de percibir la renta a favor del beneficiario.
4. Partes intervinientes.

Son sólo técnicamente partes del contrato en estudio el constituyente y el deudor. Sin embargo, se
involucran otros sujetos que hacen a la esencia del negocio y, por ende, deben ser señalados.
Constituyente
Es quien se obliga a entregar un capital u otra prestación mensurable en dinero, transmitiendo la
propiedad de los mismos. Generalmente asume, a su vez, el rol de beneficiario o acreedor de la renta.

167
Como ejemplo, puede pensarse en una persona de edad avanzada que, con intenciones de afrontar las
dificultades de la vejez, decide transferir un bien de su propiedad (por ejemplo, un inmueble) o una suma
de dinero (ahorros provenientes de su jubilación, por caso).
Deudor de la renta
Es quien recibe del constituyente el capital u otra prestación mensurable en dinero, y se obliga a pagar
una renta periódica y vitalicia también en dinero al beneficiario. Siguiendo nuestro ejemplo, podrían ser
familiares, amigos o conocidos de confianza de la persona de edad avanzada; aunque también una
persona jurídica.
Beneficiario o acreedor
Es quien tiene un derecho subjetivo al pago de la renta, exigible frente al deudor. Como
detallamos supra, con frecuencia es el constituyente (en el ejemplo planteado, será la persona de
avanzada edad); sin embargo, podría darse un supuesto en el cual el beneficiario o acreedor no asuma
simultáneamente la calidad de constituyente y, por ende, no será parte del contrato.
Personas que pueden serlo
a) El constituyente.
b) Un tercero que no es parte del contrato. Se da el caso de un contrato a favor de tercero. De
acuerdo a nuestro ejemplo, este rol será el que ocupe la persona de edad avanzada, a quien el o los sujetos
que integran la parte constituyente (familiares, amigos o conocidos) se proponen beneficiar mediante la
celebración del contrato oneroso de renta vitalicia con el deudor.
Particularidades
El beneficiario debe existir al momento de la celebración del contrato. Puede estar determinado o ser
una persona determinable, admitiéndose así individualizarlo con posterioridad a la celebración. Existe
consenso en que puede ser tanto persona humana como jurídica, sólo se requiere que tenga capacidad para
aceptar donaciones y que exista civil o naturalmente. Además, puede ser beneficiario una persona por
nacer, de acuerdo a los arts. 19 y 21 CCyCN.
Beneficiarios plurales
La primera parte del art. 1603 del CCyCN dispone que "la renta puede contratarse en beneficio de
una o más personas existentes al momento de celebrarse el contrato, y en forma sucesiva o
simultánea...". En virtud de tal disposición, es posible la existencia de acreedores plurales,
tanto simultáneos como sucesivos.
Si los acreedores son simultáneos, todos comienzan a adquirir al mismo tiempo. En cuanto a la
proporción de cada uno de ellos a la renta, salvo pacto en contrario, son acreedores por partes iguales y
titulares de una obligación mancomunada y de objeto divisible; si alguno de ellos muere los restantes no
tienen, salvo que se hubiera estipulado, el derecho de acrecer, pasarían a recibir la renta los herederos del
beneficiario fallecido.
Si los acreedores son sucesivos, comienzan a adquirir uno después de otro durante el lapso temporal
establecido; finalizado el mismo, comienza a disfrutarla el siguiente acreedor según el orden fijado. Esto
supone la previsión de una causa especial de extinción del derecho del primer nombrado, y de nacimiento
del derecho del nombrado en segundo término, sea en forma de condición o de plazo, lo que no se
presume. Los beneficiarios sucesivos, al igual que los simultáneos, deben existir todos al momento de la
celebración del contrato.
Cabeza de renta

168
 Es el sujeto cuya vida se ha tomado en consideración para la duración del contrato oneroso de renta
vitalicia.
Personas que pueden serlo
a) El constituyente. Es el supuesto típico, que ocurre cuando las personas en edad avanzada celebran
el contrato de renta vitalicia, transmitiendo al deudor de la renta el dominio del capital, y este se obliga a
satisfacer en favor de aquéllas, mientras vivan, la pensión periódica pactada en el contrato.
b) El deudor de la renta.
c) El beneficiario (si es diferente del constituyente).
d) Una tercera o terceras personas. No son técnicamente partes del contrato, sino que sólo funcionan
como el elemento humano integrante del acontecimiento futuro a cuya extinción está condicionado el
contrato; por ello no se exige ni su aceptación ni su capacidad para contratar, pudiendo incluso hasta
ignorar su designación.
Particularidades
En relación con la duración del contrato, el art. 1599 CCyCN refiere a la vida de una o más personas
humanas ya existentes, designadas en el contrato sustituyendo el enunciado durante la vida de uno o
muchos individuos del Código derogado. De tal forma, se especifican tres condiciones ineludibles que
deben reunir el o los cabezas de renta. En primer lugar, necesariamente ha de tratarse de personas
humanas ya que sólo respecto de ellas puede considerarse la vida y la muerte, y el fallecimiento es el
suceso que determina la extinción del contrato. En segundo lugar, deben existir debido a que el contrato
será de ningún efecto cuando la persona cuya vida sirvió de base para fijar la duración de la renta, no
existía al día de su formación o había dejado de existir. Finalmente, tienen que estar designadas en el
contrato, pues se trata de un elemento esencial que determina el consentimiento de las partes. Si ellas
guardan silencio respecto de la persona a la que se le asigna esta función, debe interpretarse el contrato en
el sentido de que la vida contemplada es la del beneficiario de la renta, sea éste el propio constituyente o
un tercero.
Pluralidad de sujetos
El art. 1606 CCyCN prevé que si se designan dos o más personas como cabeza de renta, "[e]l derecho
a la renta se extingue (...) por el fallecimiento de la última; hasta que ello ocurre, la renta se devenga en
su totalidad". Esta norma jugará en la medida en que las partes no hubiesen establecido un régimen
distinto, tal como que la renta se extinga proporcionalmente, lo que puede resultar lógico si las vidas
contempladas son las de una pluralidad de beneficiarios.
Al respecto, merece ser mencionado el segundo párrafo de dicho artículo que declara "...nula la
cláusula que autoriza a substituir dicha persona, o a incorporar otra al mismo efecto". La solución se
justifica porque, de esa manera, se dejaría librada a la discrecionalidad del constituyente la duración del
contrato, perdiendo así el carácter de aleatorio.
5. Obligaciones de las partes.

Dado que el contrato oneroso de renta vitalicia es bilateral, origina para las partes obligaciones
recíprocas e interdependientes.
Obligaciones del constituyente de la renta
La entrega del capital

169
 El constituyente de la renta queda obligado a la entrega del capital, que puede consistir en bienes
muebles o inmuebles, o en dinero, cuyo dominio se transfiere al deudor de la pensión.
El CCyCN no contiene una disposición expresa que conceda al deudor de la renta la facultad de
resolver el contrato frente al incumplimiento de la obligación de entregar el capital por parte del
constituyente. No obstante, por tratarse de un contrato bilateral, la cláusula resolutoria está implícita por
efecto del art. 1087 CCyCN.
Cabe concluir que si la entrega no tiene lugar en el momento estipulado, el deudor de la renta, además
del derecho a exigirla, tiene el de reclamar los frutos que la cosa produzca.
La obligación de saneamiento
El constituyente también es responsable, frente al deudor de la renta, del saneamiento por evicción y
vicios ocultos, deber propio de los contratos onerosos que se rige por los preceptos que el CCyCN
contiene sobre la materia, y que puede ser suprimido por convenio de los interesados.
Obligaciones del deudor de la renta
El pago de la pensión
El deudor de la renta asume la obligación principal de pagar la pensión fijada en los términos
convenidos. Según el art. 1602 CCyCN, "la renta debe pagarse en dinero. Si se prevé esta prestación en
otros bienes que no son dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero al momento de cada pago. El
contrato debe establecer la periodicidad con que se pague la renta y el valor de cada cuota. Si no se
establece el valor de las cuotas, se considera que son de igual valor entre sí. La renta se devenga por
período vencido; sin embargo, se debe la parte proporcional por el tiempo transcurrido desde el último
vencimiento hasta el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del
contrato".
Al ser la renta vitalicia un contrato de ejecución continuada y prolongarse en el tiempo durante la
extensión de una vida humana, se puede producir el problema de la depreciación monetaria que llevará
consigo un desequilibrio entre las prestaciones. Es posible y conveniente incluir en el contrato una
cláusula de estabilización, pero tales cláusulas están prohibidas en nuestro país por el  art. 7 de la ley
23.928; por tanto, una solución posible es que los contratantes pacten una renta mixta (por ejemplo, parte
en dinero y parte en frutos), la que en tal carácter será pagadera en su totalidad por su equivalente en
dinero, como lo establece el citado art. 1602 CCyCN. Otra alternativa es que los contratantes fijen
cláusulas que establezcan a priori valores distintos de rentas para cada período de pago.
El otorgamiento de las seguridades prometidas
La obligación de otorgar garantías (tales como fianza o hipoteca) para asegurar el pago de la pensión
no constituye un elemento esencial del contrato oneroso de renta vitalicia, ni siquiera supone un efecto
natural. Su existencia sólo surge de una cláusula accidental y, por tanto, sólo procede por el acuerdo
expreso de las partes.
6. Extinción del contrato.

La extinción del contrato puede producirse por los modos previstos para los contratos en general. No
obstante, el articulado del CCyCN referente a la renta vitalicia contiene dos disposiciones que constituyen
supuestos legales de resolución por incumplimiento contractual, en ambos casos, por parte del deudor de
la renta. En este sentido, se ha afirmado que el incumplimiento del deudor debe tener la entidad suficiente
como para poder conducir a la resolución. La legislación unificada prevé de modo expreso tal exigencia,
como requisito necesario para la configuración del incumplimiento, atendiendo especialmente a la
finalidad del contrato.

170
 El contrato en análisis presenta dos vías propias de extinción. Una de ellas puede denominarse normal:
la muerte del cabeza de renta; la otra puede llamarse anómala: la resolución por enfermedad del cabeza
de renta coetánea a la celebración, que ocasiona su muerte.
a) Resolución por incumplimiento contractual.

La primera de las disposiciones confiere acción a quien "...entrega el capital o sus herederos para
demandar la resolución del contrato por falta de pago del deudor y la restitución del capital" (art. 1604
CCyCN).
El CCyCN incorporó expresamente la facultad de resolver el contrato por falta de pago del deudor; la
solución guarda coherencia con la admisión de la cláusula resolutoria implícita en los contratos bilaterales
(art. 1087 CCyCN).
El CCyCN refiere a quien entrega el capital, es decir, al constituyente; y también a sus herederos. En
cambio, el CCiv. aludía al acreedor. Creemos que los términos empleados por aquél son los técnicamente
correctos, ya que sólo está facultado para demandar la resolución del contrato quien es parte del mismo, y
el constituyente podría no coincidir con la persona designada como acreedor o beneficiario.
Finalmente, la norma refiere al supuesto en el cual la renta se constituye a favor de un tercero que no
es parte del contrato a quien, desde su aceptación y en calidad de acreedor de la renta, se le reconoce la
posibilidad de incoar una acción directa contra el deudor para solicitar el cumplimiento (no la resolución).
Dado que en este caso se configuraría una estipulación a favor de tercero.
La segunda disposición se ocupa de la resolución por el incumplimiento de otorgar o por la
disminución de las seguridades prometidas, si éstas se hubiesen acordado expresamente.
El CCyCN incorpora una disposición semejante que también admite la facultad de resolver el contrato:
"[s]i el deudor de la renta no otorga la garantía a la que se obliga, o si la dada disminuye, quien entrega
el capital o sus herederos pueden demandar la resolución del contrato debiendo restituirse sólo el
capital". En primer lugar, se observa que el precepto, al igual que el 1604 CCyCN, refiere a quien entrega
el capital. Asimismo, el derecho se amplía a los herederos del constituyente y desaparecen los
términos por hecho suyo con relación a la disminución de las garantías prometidas por el deudor.
Finalmente, la norma admite la restitución, por parte del deudor, del capital únicamente, sin sus intereses
ni frutos.
b) Vías propias.

Muerte del cabeza de renta

En relación con la vía normal de extinción, dispone la primera parte del art. 1606 CCyCN: "el
derecho a la renta se extingue por el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en consideración
para la duración del contrato, por cualquier causa que sea...". Por tanto, la muerte del cabeza de renta
determina el fin de la relación de renta vitalicia, sin interesar la causa del fallecimiento, ya que es tomado
como un hecho extintivo externo al contrato.
El Código derogado resolvía qué sucedía si el cabeza de renta era un tercero y se producía la muerte
del beneficiario antes que aquél. Así se regulaba la transmisión de la renta a los herederos del beneficiario
y, por ende, la obligación del deudor de pagarla a ellos hasta la muerte del cabeza de renta. Esta
disposición resultaba lógica, porque la vida del acreedor no determina la duración de la renta y, por lo
tanto, de producirse su muerte, el beneficio pasa a los herederos. Por lo tanto, creemos que la solución no
varía, más aún cuando "el derecho a la renta es transmisible por actos entre vivos y por causa de
muerte".
Enfermedad del cabeza de renta coetánea a la celebración

171
 La vía de extinción anómala ya se encontraba contemplada en el CCiv. De acuerdo al mismo, el
contrato resultaba inválido si la renta se constituía en cabeza de una persona atacada, al celebrar el
contrato, de una enfermedad de la que muriera en los treinta días siguientes; aunque las partes conocieran
la enfermedad. En tal caso, el contrato era nulo de nulidad absoluta porque faltaba el alea, requisito
esencial del negocio. Era necesario que la persona estuviera enferma al momento de celebrar el contrato,
y que falleciera por esa enfermedad dentro de los treinta días.
Sin embargo, el CCyCN, estima que la hipótesis conduce a la resolución del contrato. Así, el art. 1608
dispone: "resolución por enfermedad coetánea a la celebración. Si la persona cuya vida se toma en
consideración para la duración del contrato no es el deudor, y dentro de los treinta días de celebrado,
fallece por propia mano o por una enfermedad que padecía al momento del contrato, éste se resuelve de
pleno derecho y deben restituirse las prestaciones". El legislador se inclina por considerar que la muerte
del cabeza de renta es ciertamente un hecho sobreviniente aunque, según parece, estaría desligado de la
enfermedad existente al momento de la celebración del contrato. Es decir, no habría un vicio susceptible
de determinar la ineficacia del contrato desde el comienzo.
El contrato se resuelve siempre que el cabeza de renta no asuma, a su vez, la calidad de deudor. Es
posible concluir, entonces, que si coincidieran, se extinguiría el derecho a percibir la renta, ya que habría
muerto la persona cuya vida se tomó en consideración para la duración del contrato.
En la redacción del art. 1608 CCyCN, se advierte la incorporación expresa del fallecimiento del cabeza
de renta por mano propia como causa posible de la resolución del contrato.

172
 Unidad N° 16

Cesión de derechos

1. Definición. Elementos tipificantes.

El art. 1614 CCyCN brinda una definición del contrato de cesión de derechos en general, cuya
función radica en hacer posible la transmisión de todo tipo de derechos patrimoniales por vía
convencional, sin limitarse a la cesión de créditos. Así, en la primer parte de la norma, se dice que "hay
contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho...".
De acuerdo a esta definición, que sigue los criterios mayoritarios al respecto, el elemento tipificante
del contrato es la transmisión de la titularidad de un derecho. Cabe preguntarse si de acuerdo a la
definición de la norma citada basta para la transferencia del derecho el solo acuerdo de voluntades de las
partes (efecto traslativo), o bien, si el contrato solamente crea la obligación de transferirlo (efecto
declarativo). La terminología utilizada se inclina claramente por el efecto traslativo de la cesión entre las
partes, de modo tal que quedaría resuelto el debate habido en el marco del CCiv. Igual conclusión se
deriva de la atenta lectura del art. 1619 CCyCN, que al regular las obligaciones del cedente, hace
referencia solamente a la entrega al cesionario de los documentos probatorios del derecho cedido, dando
por supuesto que la transferencia se ha operado con el mero acuerdo. En este marco, la entrega de los
documentos constituye un acto de ejecución del contrato.
En el marco del régimen del CCyCN, la existencia de una contraprestación a cargo del cesionario no
constituye un elemento tipificante del contrato de cesión, pues solamente se requiere que el acuerdo de
partes tenga por objeto la transmisión de la titularidad de un derecho, independientemente de que
ésta se realice a título oneroso o gratuito. Esta última circunstancia, resultará relevante en orden a la
determinación de las normas que se aplican supletoriamente al contrato. El citado art. 1614 dispone la
integración normativa de estos negocios con las disposiciones propias de la compraventa, la permuta y la
donación, según las partes hubiesen o no acordado una contraprestación a cargo del cesionario. Por lo
tanto, si la contraprestación consiste en el pago de un precio en dinero, el contrato se integra con las
normas correspondientes a la compraventa; siendo la contraprestación la entrega en propiedad de una
cosa, se remite a las normas de la permuta; y por último, si es a título gratuito el negocio se integrará con
las normas de la donación.
Resulta interesante destacar que el art. 1614 CCyCN dispone la aplicación supletoria de las normas de
la compraventa cuando la contraprestación consista en la "transmisión de la propiedad de un bien". Por
un lado, la expresión utilizada hace pensar que, por hacer referencia al derecho de propiedad, en realidad
se quiso utilizar la palabra "cosa" en lugar de "bien". Sin embargo, por otro lado, si se hace referencia a
que la contraprestación a cargo del cesionario fuese la transmisión de un bien que no fuera una cosa, nos
hallaríamos frente a una especie de intercambio de derechos, y no una cesión-permuta, a la cual no sería
adecuado aplicar supletoriamente las reglas de este contrato.
Por último, la integración normativa que se ordena en el art. 1614 CCyCN, no afecta la autonomía del
contrato de cesión, dado que la figura posee su régimen jurídico propio, adecuado a las particularidades
que plantea la transmisión de la titularidad de derechos, y las normas de los restantes contratos resultan
aplicables en tanto no estén modificadas por el capítulo correspondiente a la cesión.
Importancia actual de la figura.

En el Derecho romano regía el principio de intransmisibilidad de las obligaciones, vinculado a razones

procesales y ligado íntimamente a la concepción de la obligatio como un vínculo de tipo personal
caracterizado por la sujeción del deudor al cumplimiento de la obligación.

173
 La idea de la intransmisibilidad persistió incluso luego de la ley Poetelia Papiria, que introdujo el
principio de la responsabilidad y satisfacción patrimonial de las obligaciones. En primer lugar, se admitió
la transmisibilidad de las obligaciones mortis causæ, como ingreso del heredero en la posición jurídica
del difunto; pero se desconocía aun el instituto de la cesión como instrumento apto para transmitir
derechos por actos entre vivos y a título particular.
Sin embargo, las exigencias del tráfico mercantil hicieron necesario contar con alguna forma para
lograr la circulación de las obligaciones. Así, el efecto práctico que hoy se obtiene por medio de la cesión
se alcanzaba, por un lado, recurriendo a la novación, que extinguía la obligación primitiva y creaba una
nueva en cabeza de un acreedor diferente. Pero, para ello, era necesario obtener el consentimiento del
deudor, quien legítimamente podía negarse a cambiar de acreedor.
Por otro lado, para evitar la necesidad de la colaboración del deudor, se recurrió también a la figura de
la procuratio in rem suam, como forma de representación judicial indirecta reconocida por el
procedimiento formular. Quien quisiera transmitir un crédito constituía al adquirente como su
representante en juicio, facultándolo a retener para sí la suma obtenida de la realización del juicio. Esto ya
no hacía necesario contar con el consentimiento del deudor, y, al no crearse una nueva obligación —como
ocurría con la novación—, se lograba mantener todos los accesorios de la obligación, las garantías y no se
purgaba la mora del deudor.
En este racconto histórico, cabe recordar que la mayoría de los códigos civiles del sistema jurídico
romanista se inclinan por reconocer directamente la figura de la cesión de derechos, aunque con algunas
diferencias metodológicas.
Así, la cesión de derechos ha ido recorriendo un largo camino en el que ha logrado reafirmarse como
figura independiente y autónoma, con un objeto y una finalidad propias, a pesar de haber sido cuestionada
en su autonomía como negocio típico e incluso en su carácter mismo de contrato. A la profundización de
este fenómeno, ha contribuido el cambio operado en los últimos años en la economía capitalista, en virtud
del cual, para medir la riqueza económica, adquieren mayor importancia los bienes y derechos que no son
cosas materiales, tales como, los derechos intelectuales (ej. marcas, patentes), derechos deportivos,
derechos de autor, etc.
Al ser la cesión el instrumento típicamente idóneo para la circulación de los derechos, resulta de alto
interés su regulación de acuerdo a las particularidades que la operación plantea. Incluso, se han ido
consolidando en la práctica algunas figuras que se desprenden de la cesión, entre ellas, la cesión en
garantía y el factoring, actualmente tipificados en el CCyCN. Asimismo, no puede olvidarse que el
contrato de cesión permite satisfacer importantes intereses prácticos relacionados no sólo con la vida
comercial, sino también con la vida civil, tales como permitir al cedente obtener el beneficio derivado de
la obligación transmitida antes de su vencimiento y al cesionario la posibilidad de lucrar con esta
adquisición asumiendo cierto rango de riesgo, permitir la consolidación de derechos litigiosos o confusos,
o bien, poder realizar negocios por cuenta de otro, cuando no se tengan poderes suficientes.
Metodología del Código Civil y Comercial.

Siguiendo los pasos de Vélez, el CCyCN regula a la cesión como contrato, reafirmando la autonomía
que la figura tiene actualmente en el Derecho argentino. De esta forma, el legislador se aparta de aquella
visión que consideraba a la cesión como un capítulo dentro de la transmisión de derechos, en el marco de
la teoría general de las obligaciones(4). Con acierto, se ha pensado a la cesión más allá de los límites del
vínculo obligatorio, lo que posibilita considerar otras perspectivas que resultan de su emplazamiento
como negocio contractual.
En la estructuración del tipo contractual de la cesión el CCyCN adopta una nueva metodología. En
primer lugar, incluye algunas disposiciones relativas a la cesión de derechos en general y, posteriormente,
regula algunos subtipos que ameritan normas específicas de acuerdo las particularidades del negocio o de

174
los derechos cedidos. Se diagrama un tipo contractual genérico que dialoga con los tipos y subtipos
específicos, tales como la transmisión de créditos, de deudas, de posición contractual, de créditos en
garantía, de créditos prendarios y, por último, la cesión de derechos hereditarios. De esta forma, se
superan las críticas metodológicas dirigidas al CCiv.
2. Caracteres.

Es posible caracterizar al contrato de cesión como un contrato nominado, de ejecución instantánea y

de acuerdo a su función social, como un contrato de cambio. Se trata, además, de un contrato que posee
carácter traslativo, pues el traspaso de la titularidad se produce por el mero acuerdo de voluntades.
A continuación, se profundizan algunos caracteres especialmente relevantes en el marco de este
negocio.
La cesión como contrato bilateral o unilateral y oneroso o gratuito
El único elemento tipificante de la cesión está en la transmisión de la titularidad del derecho. En
consecuencia, la cesión asumirá carácter de contrato bilateral si se pacta una contraprestación a cargo
del cesionario (precio en dinero, entrega de una cosa, o transferencia de la titularidad de otro derecho) y
tendrá carácter unilateral, de no surgir obligación a cargo del cesionario.
Lo mismo ocurre en lo relativo al carácter oneroso o gratuito del contrato. Asimismo, la cesión podrá
tener carácter mixto, en parte gratuito y en parte oneroso, en virtud de la existencia de un cargo o bien
por ser remuneratoria. En este supuesto, se rigen por las normas de la donación en la parte gratuita y en la
parte onerosa por las normas correspondientes según la naturaleza del acto.
3. Forma y sus excepciones.

Por regla general, el art. 1618 CCyCN impone la forma escrita para todo contrato de cesión de
derechos, salvo aquellos casos en que se admita expresamente la transferencia por endoso (ej. depósitos a
plazo) o entrega manual (títulos al portador). La exigencia de la forma escrita alcanza también a la cesión
de aquellos derechos que no se encuentren documentados en un instrumento escrito, tal como ocurría en
el marco del CCiv., dado que se prescribe la forma escrita, sin distinguir si el derecho cedido se encuentra
documentado o no.
Por otra parte, en algunos supuestos especiales, se profundiza la exigencia relativa a la forma,
requiriéndose la celebración de una escritura pública. Tales supuestos son:
a) La cesión de derechos hereditarios; este subtipo de la cesión de derechos, debe ser realizado en
escritura pública, sin que la ley admita para ningún supuesto el recurso al acta judicial, a diferencia de lo
que ocurre con los derechos litigiosos.
b) La cesión de derechos litigiosos. Cuando se trata de cesiones que involucran derechos reales sobre
inmuebles, la forma de escritura pública es insalvable. La solución es concordante con lo dispuesto en el
art. 1017 CCyCN que exige el otorgamiento de escritura pública para aquellos contratos que tengan por
objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles (inc. a) y derechos
litigiosos o dudosos sobre inmuebles (inc. b). En caso de tratarse de derechos sobre cosas muebles, o bien
derechos creditorios, la cesión puede también ser realizada por acta judicial.
c) La cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública. El art. 1017
inc. c), exige que sean realizados por escritura pública todos los actos que sean accesorios de los contratos
otorgados en escritura pública.
El art. 1618 CCyCN omite establecer cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la falta
de cumplimiento de la solemnidad establecida, tanto de la exigencia de celebración por escrito como de la
escritura pública. En virtud de ello, a fin de determinar dichos efectos, es preciso recurrir a las normas

175
sobre la forma incluidas en el Libro Primero, y en la parte general del contrato. De acuerdo a éstas, parece
que habría que considerarlos como contrato con forma impuesta sin sanción de nulidad, por imperio de lo
dispuesto en el art. 1018 CCyCN. De esta forma, el otorgamiento pendiente del instrumento previsto por
la ley constituye una obligación de hacer, que puede ser ejecutada por el juez ante la negativa de una de
las partes a otorgar el documento, siempre que se encuentren cumplidas las prestaciones o bien se
garantice su cumplimiento.
4. Diferencias con otras figuras.

Con la compraventa
(Ver unidad anterior “Diferencias con contratos afines”).

Con el contrato de factoraje

El CCyCN tipifica el contrato de factoraje como un contrato en el cual una parte se obliga a adquirir
por un precio en dinero los créditos originados en el giro comercial de la otra. La figura permite la cesión
global de parte o de todos los créditos presentes o futuros del factoreado, debiendo en este último caso ser
determinables. En parte, supone contraer una obligación de ceder créditos, pero no se trata estrictamente
de una cesión. Además, el factoraje puede también comprender la realización de otros servicios, tales
como, gestión de cobranzas, administración, asistencia técnica, comercial y administrativa respecto de los
créditos cedidos.
Por otra parte, el factoraje puede abarcar otros elementos que lo diferencian de la cesión; así, puede
tratarse de un contrato de colaboración en la gestión financiera, administrativa y comercial de la empresa,
y por ende, de larga duración. Asimismo, el contrato de factoraje puede cumplir también una función de
financiamiento y garantía. Se trata de una combinación de financiación, servicios y garantía, pudiendo
prevalecer una u otra función en cada contrato en particular.
Con la subrogación
La subrogación convencional se produce cuando el acreedor recibe el pago de un tercero, y le
transmite expresamente todos los derechos de la deuda.
a) El pago con subrogación tiene por finalidad liberar al deudor, por ello quien paga tiene derecho a
recuperar solamente lo pagado; en cambio en la cesión, el cesionario tiene derecho al cobro del valor
nominal del crédito sin importar el precio de la cesión teniendo en miras la obtención de un beneficio.
b) La cesión de derechos es siempre convencional, mientras que la subrogación puede tener causa
legal.
c) En la cesión el cesionario tiene a su favor la acción que deriva del crédito transmitido, mientras que
en la subrogación quien paga tiene la acción que se deriva del pago realizado y la acción proveniente de la
subrogación que correspondía al acreedor originario.
d) En la cesión onerosa rige la garantía de evicción, efecto que no se produce en el marco de la
subrogación.
Con la novación
La novación por cambio de acreedor, si bien era utilizada para alcanzar el fin práctico de la transmisión
de un crédito en el Derecho romano, presenta algunas diferencias con la cesión. Entre ellas:
a) La novación produce el cambio de acreedor, pero para ello extingue la obligación anterior, lo que no
ocurre con la cesión.

176
 b) La novación requiere el consentimiento del deudor, si no hay conformidad se considera que hay
cesión de créditos.
c) En la cesión la transmisión se produce con todos los accesorios del crédito en tanto en la novación
tales accesorios se extinguen, salvo las garantías que decidan conservarse, siempre que el constituyente de
las mismas participe prestando su conformidad en el acuerdo novatorio.
d) Por efecto de la novación la obligación se extingue y no subsiste la garantía de evicción a cargo del
acreedor originario, en cambio, tal garantía es de la naturaleza misma de la cesión.
5. El objeto del contrato.

En lo que respecta al objeto mediato de la cesión, es decir, a los derechos que pueden ser
transmitidos por medio de este negocio, el CCyCN mantiene en su art. 1616 la regla general amplia de
acuerdo a la cual todo derecho puede ser cedido salvo prohibición legal, convencional o derivada de
la naturaleza del derecho cedido. Así, se consolidan los amplios contornos que el contrato de cesión
posee en el derecho argentino. Además, el legislador ha decidido no realizar referencias expresas a ningún
caso en particular, diferenciándose de este modo de la metodología seguida por el CCiv. (5). Asimismo, el
CCyCN habla únicamente de derechos como objeto de este tipo contractual, dejando de lado la fórmula
utilizada por Vélez Sarsfield, que refería a "objeto incorporal, derecho y acción".
Puede entenderse que serían cesibles todos los derechos que integran el patrimonio, sean derechos
personales, intelectuales y ciertos derechos reales, así como también las acciones que de ellos se derivan,
los derechos sometidos a condición o a plazo, los derechos litigiosos, los derechos futuros, los derechos
ajenos, los derechos sobre cosas futuras, los derechos hereditarios, entre otros, siempre respetando las
normas relativas al objeto de los actos jurídicos y al objeto de los contratos. Incluso, pueden ser objeto de
cesión los derechos eventuales, que eran expresamente mencionados en el CCiv., siempre y cuando no se
vulneren los contornos de la determinación del objeto.
Los derechos reales como objeto de la cesión
El inc. a) del art. 1124 CCyCN dispone la aplicación supletoria de las reglas de la compraventa a los
contratos por los cuales una parte se obliga a "...transferir a la otra derechos reales de condominio,
propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio,
superficie, usufructo, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte a pagar un precio
en dinero". De este modo, se restringe sensiblemente el campo de actuación de la cesión de derechos
como instrumento apto para la transmisión de derechos reales, favoreciendo el despliegue de la
compraventa.
Sin embargo, son derechos reales pasibles de ser transmitidos por vía de cesión el de tiempo
compartido y los de hipoteca, anticresis y prenda, con independencia del crédito garantizado.
Los derechos intelectuales como objeto de la cesión
Los derechos intelectuales, en nuestro régimen jurídico, se encuentran tutelados por la ley 11.723 de
régimen de propiedad intelectual. Se consideran amparadas por esta ley las obras científicas, literarias y
artísticas, entre ellas, los escritos de toda naturaleza y extensión; los programas de computación; las
compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-
musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura,
arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos
y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas y "toda producción científica, literaria,
artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción" (art. 1º, ley 11.723).
El derecho de autor de las obras comprende un doble aspecto: a) el moral, que se vincula los aspectos
extrapatrimoniales, tales como la autoría, que involucra un derecho inalienable, imprescriptible, incesible

177
e irrenunciable, y b) el patrimonial, relacionado con el derecho del autor de "disponer de la obra,
publicarla, ejecutarla, representarla, y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o
de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma" (art. 2º, ley 11.723). Estos despliegues
patrimoniales son libremente transmisibles, y pueden, por ende, ser objeto de contratación.
La cesión de derechos intelectuales se encuentra regulada en el art. 51 de la ley 11.723. La ley faculta
al autor y sus derechohabientes a ceder total o parcialmente la obra, adquiriendo el cesionario los
derechos patrimoniales vinculados a la misma, es decir, que la cesión sólo comprende un derecho de
aprovechamiento económico. Por ende, quedan excluidos del objeto del contrato los derechos morales del
autor sobre la obra. Así, el cesionario deberá respetar el título, la forma y el contenido de la obra,
conservando el autor las facultades extrapatrimoniales, entre ellas, el derecho a exigir la fidelidad del
texto y del título en las impresiones, copias o reproducciones que de la obra se realicen, así como también
la mención de su nombre o seudónimo como autor.
La cesión puede ser total, por transferirse todas las facultades correspondientes a los aspectos
patrimoniales de la obra, o bien parcial, por cederse solamente algunos aspectos particulares, por ejemplo,
la adaptación o reproducción de la obra.
La cesión presenta otra particularidad vinculada a la naturaleza de los derechos intelectuales que radica
en el límite temporal que indirectamente se le impone. Así, en tanto el autor tiene derecho sobre la obra
durante su vida y sus herederos o derechohabientes hasta setenta años contados a partir del año siguiente a
la fecha de muerte del autor, la cesión se ve limitada en este aspecto, en tanto nadie puede enajenar un
derecho mejor ni más extenso del que posee.
Excepciones a la amplia cesibilidad de los derechos
Los arts. 1616 y 1617 CCyCN plantean algunas excepciones a la regla general sobre la amplia
cesibilidad de los derechos, entre ellas, la prohibición de ceder derivada del contrato o de la ley, la
imposibilidad de ceder derivada de la "naturaleza del derecho" y la prohibición de ceder los derechos
inherentes a las personas. Así:
a) Prohibición de ceder derivada del acuerdo de partes. La prohibición convencional de ceder un
derecho no es más que una aplicación del principio de autonomía de la voluntad, cuyo ejercicio las partes
pueden delimitar los derechos que crean, siempre y cuando no dejen sin efecto las leyes de orden público.
Esta prohibición debe haber sido pactada por las partes en el mismo contrato que le da origen al
derecho, es decir, que debe constar en el título mismo, al igual que en el CCiv. El fundamento de tal
exigencia se encuentra en la protección de los terceros, quienes al contratar con el cedente no tendrían
oportunidad de conocer la existencia de la prohibición, si ella no constase en el instrumento en que tal
derecho fue creado. No obstante ello, se ha sostenido que la prohibición de ceder podría acordarse con
posterioridad a la creación del derecho, siendo este acuerdo exigible entre las partes pero inoponible a
terceros.
En este contexto, cabe preguntarse si las partes pueden pactar la intransmisibilidad de un derecho en
forma absoluta. En el marco del CCyCN, podría reproducirse este debate dado que en el art. 1972 se
prohíbe pactar la inenajenabilidad absoluta en los actos a título oneroso. Sin embargo, la prohibición se
introduce en el capítulo dedicado al derecho de dominio y no en el correspondiente a la compraventa.
Este cambio metodológico denota el sentido de la prohibición, que se encuentra estrechamente ligada a la
protección del derecho de dominio y a favorecer su libre circulación, alejada por lo tanto de la figura
contractual de la cesión.
b) Prohibición legal de ceder. La prohibición de ceder, en este caso, deriva de los supuestos previstos
en la ley en forma expresa. En el marco del CCyCN, algunos supuestos de cesiones prohibidas
expresamente por la ley son los siguientes:

178
 • Derechos sobre bienes que se encuentran fuera del comercio (art. 234);
• Derechos inherentes a la persona humana (art. 1617);
• Derecho a reclamar y a percibir alimentos futuros (art. 539). Por el contrario, las prestaciones
alimentarias devengadas y no percibidas sí pueden ser objeto de cesión a título oneroso o gratuito (art.
540);
• El derecho de habitación (art. 2160);
• Los derechos del beneficiario emergentes de las garantías unilaterales no pueden transmitirse
separadamente del contrato o relación con la que la garantía está funcionalmente vinculada, antes de
acaecer el incumplimiento o el plazo que habilita el reclamo contra el emisor, excepto pacto en contrario
(art. 1813);
• El uso de los bienes comunes en los conjuntos inmobiliarios (art. 2083);
• Los beneficios de la seguridad social, declarados tales por los regímenes especiales respectivos,
habida cuenta de su pertenencia a un status específico.
c) Prohibición de ceder derivada de la naturaleza del derecho. El nuevo texto legal parece referirse
a lo que se definía en el marco del CCiv. como "prohibiciones implícitas en la ley", aquellas cesiones que
resultaban incompatibles con la índole de la obligación v.gr. la cesión de un derecho propter rem si se
retiene el derecho de dominio. También se entienden como prohibiciones implícitas aquellos casos en que
la cesión es contraria a principios fundamentales o contraria a las buenas costumbres.
La categoría planteada como imposibilidad de ceder derivada de la "naturaleza del derecho", parece
actuar en el marco del CCyCN como género comprensivo de otros supuestos, tal el caso de la prohibición
de ceder relativa a "derechos inherentes a la persona", prevista en el art. 1617. Esta fórmula, que sigue a
la utilizada por el CCiv., no deja de despertar algunas vacilaciones dado que no se brinda ningún criterio
orientativo que permita determinar cuándo un derecho es "inherente a la persona".
A este respecto y con gran lucidez, LLAMBÍAS señalaba que
"un crédito o deuda es inherente a la persona cuando no puede ser concebido sino en conexión con
el originario acreedor o deudor, lo cual resulta impuesto por la naturaleza de la relación jurídica de que
se trate o por la voluntad del legislador. En el primer caso el concepto que se indaga es puramente
científico, y en el otro se trata de una noción legal".
Cuando la calificación del derecho como inherente surge de la ley, no se presentan mayores
dificultades, es, por ejemplo, la revocación de un testamento. En cambio, cuando dicha calificación surge
de la naturaleza misma de la relación, comprenderá derechos tales como los derechos personalísimos y
los derechos de familia (por ejemplo, la patria potestad, la tutela, la curatela). La incesibilidad de estos
derechos no implica que no puedan ser cedidas sus derivaciones patrimoniales —obviamente dentro del
límite de su respectiva legitimación—.
El texto legal comprende los derechos cuya acción está concebida en virtud de condiciones personales
del titular, los derechos que se conceden en virtud de que el titular tiene un status jurídico incesible (por
ejemplo el de cónyuge), los que son intuitu personæ y los derechos personalísimos. Se trata de derechos
que por algún motivo están indisolublemente ligados a la individualidad de una persona.
6. Los efectos del contrato entre las partes. Obligaciones

Las obligaciones del cedente y del cesionario

En relación con los efectos del contrato de cesión se ha distinguido tradicionalmente entre dos
ámbitos. El primero, concerniente a la eficacia del negocio entre las partes, que se alcanza con el mero

179
acuerdo de voluntades (art. 1619 CCyCN); el segundo, concerniente a la eficacia frente a terceros, que
se da por intermedio de la notificación al deudor (art. 1620).
En cuanto a los efectos que el contrato de cesión produce entre las partes, cabe hacer referencia en
primer término al traspaso de la titularidad del derecho al cesionario. Esta transmisión se produce en el
momento mismo del perfeccionamiento del negocio, pues de lo contrario, la norma del art. 1619 se
hubiese referido a la "obligación de transmitir el derecho" y no la hubiese dado por supuesta como lo
hace, reglando únicamente la entrega del título como obligación a cargo del cedente. El contrato posee,
entonces, efectos traslativos. Sin embargo, cabe tener en cuenta que en el marco del CCyCN la cesión
abarca todo tipo de derechos patrimoniales, no sólo créditos, motivo por el cual es preciso aclarar que
respecto a los derechos reales resta dejar a salvo las particulares exigencias para la transferencia de estos
tipos de derechos en relación con la teoría del título y modo .
El CCyCN no contiene referencia expresa acerca de los alcances de la transmisión en cuanto a si se
opera la transferencia de la fuerza ejecutiva del crédito si es que la posee, los derechos accesorios, tales
como la hipoteca, la prenda, los intereses vencidos y los privilegios del crédito que no fuesen personales.
No obstante ello, cabe extraer una conclusión positiva al respecto, por resultar aplicable el principio
general en virtud del cual nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso del que gozaba, y nadie
puede adquirir un derecho mejor o más extenso que tenía su causahabiente. Asimismo, tal consecuencia
es también reflejo del principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
En lo que respecta a las obligaciones que la cesión produce para el cedente, cabe mencionar a las
siguientes:
a) Entregar al cesionario los documentos probatorios del derecho cedido que tenga en su poder
(art. 1619). La entrega de los documentos constituye un acto de ejecución, de cumplimiento del negocio,
dado que la transferencia se produce con el mero acuerdo de voluntades. En caso de cesión parcial, el
CCyCN dispone que el cedente debe entregar a su contraparte una copia certificada de los documentos.
De esta forma, se tutela el interés de ambos contratantes, que quedarán constituidos como coacreedores en
la misma relación obligatoria.
b) Responder por la evicción en las cesiones onerosas (arts. 1628 a 1630).
Por su parte, la obligación del cesionario es la de cumplir con la prestación a su cargo, si se hubiese
pactado, es decir, el pago del precio, la transferencia del dominio de una cosa o bien la transferencia de la
titularidad de otro derecho. Cada una de estas obligaciones se rige supletoriamente por las normas de la
compraventa, la permuta o la misma cesión (art. 1614).
Asimismo, como consecuencia de la cesión surge en cabeza tanto del cedente como del cesionario la
facultad para efectuar los actos tendientes a la conservación del derecho cedido (art. 1624). Se trata de
aquellos actos que sin constituir el ejercicio actual de un derecho, tienen por finalidad asegurar el futuro
ejercicio del mismo; verbigracia la interrupción del curso de la prescripción, la acción subrogatoria,
inhibición del deudor, acción de separación de patrimonios, inventarios de bienes, oposición a particiones,
el embargo, etc.
La evicción en la cesión de derechos
El CCyCN regula entre los arts. 1628 y 1631 la garantía de evicción en el marco del contrato de
cesión, como un efecto natural del mismo que se produce entre las partes, en tanto se trate de negocios
onerosos. La transmisión del derecho objeto del contrato de cesión sólo puede generar responsabilidad
por evicción, y no por vicios redhibitorios, que, por definición, se manifiestan en la materialidad de una
cosa.
La evicción encuentra tratamiento en la teoría general del contrato, entre los arts. 1044 y 1050, en el
contexto de una regulación más amplia que principia con la obligación de saneamiento. Estas reglas

180
generales operan como subsidiarias para todo aquello que no hubiese sido previsto en las normas propias
del contrato de cesión.
Tradicionalmente, respecto de la evicción en la cesión se ha distinguido entre: a) la garantía legal o de
derecho, aquella prevista supletoriamente en la ley como efecto natural del contrato de cesión, y b) la
garantía de hecho o convencional, como cláusula contractual en la que se garantiza la solvencia del
deudor cedido. La garantía de la solvencia es propia de la cesión de créditos.
La garantía legal por evicción en la cesión
La garantía legal o de derecho prevista en el art. 1628 comprende "la existencia y legitimidad del
derecho al tiempo de la cesión". Así, al transmitir el derecho, el cedente garantiza al cesionario los
siguientes extremos:
a) La existencia del derecho; implica que el derecho cedido exista en su patrimonio, es decir, que es
titular del mismo. Se considera que el derecho es inexistente cuando el cedente transmite un crédito que
no le pertenece o que nunca existió, o bien cuando el derecho existió en su patrimonio pero se extinguió
por una causal anterior a la cesión. Por ejemplo, en el caso de una cesión de créditos, la extinción del
mismo por pago o alguna otra causal extintiva de las obligaciones.
b) La legitimidad del derecho; se vincula —en principio— a la correcta constitución del mismo, es
decir, a la ausencia de vicios que puedan dar lugar a la nulidad, entre ellos vicios del consentimiento
(tales como error, dolo o violencia) o incapacidad del deudor al constituirse la obligación, o existencia de
vicios en el acto jurídico. De todos modos, no puede negarse que también cabe reconocer que la
legitimidad puede referir a la titularidad para disponer, aludiendo al supuesto en que el crédito existe, más
quien lo cede no es su titular o bien carece de legitimación para transmitirlo a nombre de otro.
La garantía por evicción es debida respecto de la existencia y legitimidad del derecho al tiempo de la
celebración del contrato de cesión, en total acuerdo con lo dispuesto con relación a los requisitos de la
evicción en el art. 1044 del CCyCN. Cualquier causal de origen posterior no tendrá la virtualidad de hacer
nacer la obligación de saneamiento a favor del cesionario.
En lo relativo al alcance o extensión de la garantía, es posible afirmar que el cedente responde también
por la existencia y legitimidad de los accesorios del derecho cedido, por ejemplo, las garantías de un
crédito (hipoteca, la prenda, la fianza etc.).
Supuestos excluidos de la responsabilidad por evicción
Existen algunos supuestos respecto de los cuales la garantía legal no tiene lugar, ellos son: las cesiones
a título gratuito y las cesiones de derechos litigiosos y dudosos (art. 1618).
La cesión realizada a título gratuito, también llamada cesión-donación, es excluida del ámbito de
aplicación de la evicción. Este criterio es armónico con el art. 1033, inc. a) del CCyCN, que concibe a la
obligación de saneamiento en el ámbito de las transmisiones de bienes a título oneroso.
Sin embargo, si la cesión fue gratuita, pero con la imposición de un cargo, o bien, fue realizada con
carácter remuneratorio, se aplicarán supletoriamente las normas de los arts. 1556 y 1557 que regulan la
responsabilidad del donante por evicción.
También se encuentran excluidos de la garantía los casos de cesión de derechos litigiosos y dudosos,
dado que en ambos supuestos el negocio involucra un riesgo que es asumido por el cesionario y que,
probablemente, se trasunte en la negociación de un precio menor.
Los efectos de la garantía legal del derecho cedido

181
 Los efectos de la garantía legal por evicción en el contrato de cesión son abordados en el art. 1629
CCyCN. Si bien esta disposición refiere solamente al supuesto de inexistencia del derecho cedido, cabe
considerar que resulta aplicable a los casos de evicción por ilegitimidad del mismo.
El CCyCN, en materia de obligación de saneamiento, asume un criterio dirigido a ampliar las acciones
con las cuales cuenta el adquirente para tutelar su derecho. De esta forma, el art. 1039 reconoce al
acreedor la posibilidad de requerir el saneamiento del título cuando exista un vicio jurídico que lo afecte;
reclamar un bien equivalente, o resolver el contrato. A ello debe agregarse el derecho de obtener la
reparación de los daños sufridos en virtud de la evicción (art. 1040). En este marco, debe interpretarse la
norma del art. 1629, que parecería referirse al supuesto en que el cesionario optase por resolver el
contrato de cesión. Ello es así porque se dispone que siendo de buena fe, el cedente deberá restituir al
cesionario el precio recibido y los intereses devengados desde el momento en que fue abonada la suma
por el cesionario. A ello debería sumarse la tutela resarcitoria, que, en caso de resolución, comprendería
la indemnización del daño al interés negativo, en este caso, los gastos que hubiese demandado la
celebración del contrato de cesión.
En cambio, si el cedente es de mala fe, el art. 1629 dispone que deberá, además, afrontar el pago de la
diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión. De esta manera, se agrava la
responsabilidad del cedente incluyendo en la indemnización la utilidad que esperaba obtener el
cesionario.
Renuncia o modificación de la garantía
La evicción comprende normas que son de carácter supletorio, motivo por el cual de acuerdo a la
disposición del art. 1036, las partes pueden modificar la garantía (aumentándola o disminuyéndola), o
bien suprimirla totalmente, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, las cláusulas cuya
finalidad sea suprimir o restringir el funcionamiento de esta responsabilidad se encuentran sometidas a un
control de legitimidad basado en la interpretación restrictiva y las exigencias de buena fe negocial.
La garantía de la solvencia del deudor en la cesión de créditos
Por regla general, en el contrato de cesión la evicción no comprende la garantía de la solvencia del
deudor cedido ni la de sus fiadores (art. 1628). El fundamento de esta disposición está en que con la
cesión el cesionario asume el riesgo de insolvencia total o parcial del deudor cedido, riesgo que antes de
la transferencia pesaba sobre el cedente. Se trata de un riesgo propio de este tipo de negocios, que la ley
decide —en principio— dejar librado a la negociación de las partes de acuerdo a la información con la
que cuenten.
Sin embargo, según lo dispuesto por el art. 1628, el cedente está obligado a garantizar la solvencia en
dos casos:
a) Cuando hubiese obrado de mala fe; la mala fe del cedente consistiría en el conocimiento de la
insolvencia del deudor cedido al momento de la cesión, sin comunicarlo al cesionario. Esta circunstancia
deberá ser probada por el cesionario;
b) Cuando hubiese asumido tal garantía en el contrato; se trata aquí de la llamada "garantía de
hecho" o estipulación convencional de la garantía de la solvencia del deudor, posible en virtud del juego
del principio de autonomía de la voluntad.
Por otra parte, el art. 1630 establece que si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido, se
aplican las reglas de la fianza simple (art. 1583), respetando lo que las partes hubiesen convenido. Ello
implica que el cesionario sólo podrá recurrir contra el cedente una vez que hubiese excutido los bienes del
deudor cedido, salvo que éste se encontrase concursado o en quiebra. En síntesis, el cedente es
considerado fiador. Sin embargo, restan dudas respecto del alcance de la obligación del cedente, en tanto
comprenda o no el monto total del crédito cedido o sólo el precio de la cesión. Sólo tiene relevancia en

182
cuanto a la excusión de los bienes del deudor y sigue siendo "cedente" en cuanto al precio de la cesión.
Esto último parece ser la interpretación más a ajustada a la realidad del negocio.
7. Los efectos de las partes frente a terceros.

Los efectos que la cesión produce frente a los sujetos que no son parte del negocio se encuentran
regulados en los arts. 1620 y 1621 CCyCN, con una central incidencia en lo que concierne a la cesión de
créditos. Estas normas, exhiben una marcada generalidad y plasticidad, que resulta acorde con la
metodología seguida. Las partes del contrato son únicamente el cedente y el cesionario, y, eventualmente,
sus sucesores; siendo el resto terceros respecto del negocio.
Algunos terceros tienen un interés legítimo en la cesión que puede verse afectado por el negocio
celebrado. Entre ellos, cabe mencionar en primer lugar al deudor cedido, que si bien es ajeno al contrato
de cesión de créditos, tiene un interés directo en el mismo por ser quien debe cumplir con la obligación
que se ha transferido, y por tal motivo se justifica la notificación del cambio de titularidad del derecho.
De todas maneras, sigue siendo ajeno al negocio y, por ende, no resulta posible que se oponga
exitosamente a la cesión.
Los acreedores del cedente y del cesionario son también terceros que poseen un interés legítimo en el
contrato de cesión, los primeros, porque puede afectarles la salida de un bien del patrimonio de su deudor,
y los segundos, porque pueden beneficiarse con la consolidación de la cesión a favor del cesionario
incorporando un nuevo bien a su patrimonio. El perjuicio que pueden sufrir los acreedores de las partes es
equivalente al que les produciría cualquier otro contrato de cambio, como una compraventa o una
donación, porque éstos tienen la virtualidad de hacer ingresar o salir bienes del patrimonio. A fin de
proteger sus intereses, los acreedores disponen de herramientas jurídicas tales como el embargo y las
acciones de fraude o simulación.
En forma similar a los acreedores, también resultan ser terceros interesados los sucesivos cesionarios,
tanto del primer cesionario como del cedente originario.
La notificación de la como forma de publicidad.

La cesión surte efectos respecto de terceros desde que se realiza la notificación al cedido (art. 1620
CCyCN). Si bien, la transmisión se produce con el acuerdo de voluntades, la notificación adquiere
relevancia dado que marca el inicio de la oponibilidad erga omnes del negocio.
En el régimen del CCyCN, teniendo en cuenta la salvedad establecida en el art. 1620, se infiere que la
notificación opera como forma de publicidad en la cesión de créditos, dado que para los otros casos de
cesión de derechos registrables rige el sistema de publicidad particular establecido para cada caso. Así
sucede con la enajenación de derechos intelectuales, la cesión total o parcial de derechos temporales o
espaciales de explotación de películas cinematográficas, o la patente o modelo industrial. Un supuesto
especial se presenta con relación a la cesión de herencia, cuya oponibilidad se logra mediante la
incorporación de la escritura pública de formalización al expediente sucesorio. Sin embargo, el art. 2302,
inc. c) dispone que la oponibilidad de los créditos de la herencia, se alcanza con la respectiva notificación
al deudor.
La notificación es un acto unilateral recepticio, por medio del cual se comunica al deudor la
existencia de la cesión. El CCyCN la adopta como único sistema de publicidad de la transmisión de
derechos —básicamente creditorios— frente a todos los terceros. La solución adoptada es pasible de las
mismas críticas que se han dirigido al régimen concebido por Vélez, dado que respecto a los restantes
terceros la notificación al cedido no es más que una ficción, pues no garantiza que ellos adquieran
conocimiento del negocio por esta vía, ni siquiera cuando se recurre a la escritura pública.
En cuanto a la forma de la notificación, el art. 1620 dispone que debe ser realizada por instrumento
público o privado con fecha cierta.

183
 Por otro lado, el CCyCN omite el tratamiento de algunas cuestiones de relevancia vinculadas a la
notificación de la cesión. Se entiende que las mismas deberán ser resueltas conforme a los criterios
desarrollados por la doctrina y jurisprudencia. Entre ellas, se recuerdan las siguientes, a saber:
a) Sujetos; la notificación puede ser realizada por cualquiera de las partes, cedente o cesionario; de
todas formas es este último quien posee un especial interés en efectuarla a fin de consolidar la transmisión
operada en su favor, sustrayendo el negocio del ataque de los acreedores del cedente (embargos, ejercicio
de acciones subrogatorias, etc.). Usualmente, las partes delegan en un tercero tal actividad, por ejemplo,
en un escribano actuante. El destinatario de la notificación es el deudor cedido o el representante con
facultades para realizar el pago. Si existiesen varios deudores, y la obligación fuese mancomunada, todos
ellos deben ser notificados. En cambio, si la deuda es solidaria, se ha sostenido que basta con la
notificación a uno de los deudores, aunque se ha destacado la conveniencia de notificarlos a todos para
evitar que uno de ellos, ignorando la cesión, pagase toda la deuda al cedente.
b) Lugar de la notificación; dado que el CCyCN impone la notificación en forma escrita, por medio
de instrumento público o privado con fecha cierta, sería conveniente su realización en el domicilio real
del deudor. En este sentido, el art. 76 CCyCN establece que el domicilio especial constituido por las
partes en un contrato es a los fines del ejercicio de los derechos y obligaciones que de él se derivan,
motivo por el cual resultaría razonable que se siguiese a este respecto el criterio mencionado;
c) Oportunidad de la notificación; el CCyCN no establece ningún plazo dentro del cual deba ser
realizada la notificación, sin embargo cabe destacar que es de enorme interés para el cesionario realizarla
con la mayor celeridad posible, teniendo en cuenta los graves perjuicios que puede sufrir mientras el
negocio no tenga eficacia frente a terceros, entre ellos, embargos de acreedores del cedente, o el pago
válidamente realizado por el deudor al cedente, o la existencia de un cesionario posterior que notifique al
deudor antes que él, etc. De todas formas, indirectamente el art. 1623 del CCyCN coloca el límite
temporal, en tanto establece que la cesión carece de efectos respecto de los acreedores si es notificada
luego de la presentación en concurso o de la sentencia declarativa de quiebra. Esta disposición recoge la
regla sentada en el art. 1464 del CCiv., haciendo más clara la redacción de la norma.
d) Contenido de la notificación; basta hacerle conocer la información necesaria que permita al deudor
individualizar el crédito cedido y la persona que será su nuevo acreedor. No es necesario que el deudor
tome conocimiento integral del negocio de cesión y de todas las condiciones pactadas, pues ello concierne
sólo a las partes.
Por último, cabe mencionar que el CCyCN descarta a la mera aceptación como mecanismo para que el
contrato adquiera efectos frente a terceros. La aceptación consistía en el reconocimiento expreso o tácito
del deudor de estar enterado de la existencia de la cesión.
Los actos anteriores a la notificación de la cesión
Mientras no se efectivice la notificación de la cesión al deudor cedido, los pagos que éste hubiese
efectuado al cedente tendrán efecto liberatorio (art. 1621). En consecuencia, el cesionario no podrá
reclamar el pago al deudor cedido, sino que deberá accionar contra el cedente por incumplimiento
contractual, o bien por evicción, si el crédito fue pagado con anterioridad a la cesión por considerarse un
supuesto de cesión de derecho inexistente.
De haberse producido el pago de la deuda en estas circunstancias, se plantea una dificultad relativa a la
prueba de la fecha del mismo, dado que se cuestiona la validez de los recibos otorgados por el cedente,
que generalmente son instrumentos privados carentes de fecha cierta, y en principio inoponibles al
cesionario.
Por último, sobre la base del art. 1621, la liberación del deudor cedido también tiene lugar, en caso de
verificarse con anterioridad a la notificación cualquier otra causal de extinción de las obligaciones entre el
cedente y el deudor cedido antes de la notificación, entre ellas, la confusión, la novación, la prescripción

184
liberatoria, la compensación, la transacción, etc. En consecuencia, ocurrida alguna de estas causales en el
momento oportuno, antes de la notificación, el deudor cedido podrá oponerle al cesionario todas las
defensas o excepciones que de ello se deriven.
Conflictos entre cesionarios sucesivos
En caso de existir distintos cesionarios sucesivos del mismo derecho, circunstancia que puede tener
origen en el error o la mala fe del cedente, el conflicto entre aquellos se resuelve dando prioridad al
cesionario que notificó al deudor en primer término. Esta solución es la que adopta el art. 1622 CCyCN,
cuestión que guarda coherencia con el sistema de la notificación como acto que otorga efectos a la cesión
frente a los terceros, pues los distintos cesionarios no son más que terceros respecto de los contratos
celebrados por los otros con el cedente.
La fecha relevante para dirimir el conflicto entre los cesionarios es la de la notificación, sin que
resulten relevantes las fechas en que se hubiesen celebrado las distintas cesiones. En caso de que las
notificaciones hubiesen sido realizadas en el mismo día, sin haberse indicado la hora de las mismas, todos
los cesionarios quedan en igual rango, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1626 CCyCN. En consecuencia,
los cesionarios deberán repartirse el crédito a prorrata, y por la parte no percibida, tendrán acción contra
el cedente con fundamento en la garantía de evicción, al igual que los cesionarios totales que hubiesen
sido desplazados.
De acuerdo a la redacción del citado art. 1626, si pudiera saberse la hora de la notificación de cada una
de las cesiones concurrentes, la solución del caso sería diversa. El texto otorga prioridad con base en la
hora de notificación.
Por último, cabe observar que el CCiv., establecía en forma expresa que si alguno de los cesionarios
sucesivos era de mala fe (ej. por conocer la existencia de otras cesiones) o había cometido una grave
imprudencia, no obtenía la preferencia frente a los otros cedentes aunque notificase en primer lugar. Si
bien esto no se encuentra previsto expresamente en el CCyCN, la misma conclusión podría colegirse por
aplicación del principio de buena fe (arts. 9º y 961 CCyCN).
Conflictos entre cesionario y acreedores del cedente
Como ya se mencionara, el CCyCN no regula ningún plazo dentro del cual deba imperativamente
notificarse la cesión, y, en consecuencia, ésta podría ser realizada en cualquier momento. Sin embargo, en
el art. 1623 CCyCN, a fin de resolver el conflicto que se suscita entre los acreedores del cedente y el
cesionario, se establecen dos supuestos que determinan el fin del tiempo útil para que la notificación
produzca sus efectos. De este modo, si la notificación se realiza luego de la presentación en concurso o de
la sentencia declarativa de quiebra del cedente, la cesión ya no resulta oponible a los acreedores.
Esta disposición, tuitiva de los intereses de la masa de acreedores, resulta una lógica consecuencia del
desapoderamiento que se opera con la quiebra y del sistema de la notificación de la cesión para que
operen los efectos frente a terceros. Ocurrido el desapoderamiento sin que la cesión hubiese sido
notificada, el derecho cedido ingresa a formar parte de la masa de bienes afectados a la quiebra y
destinados a satisfacer las deudas del cedente.
Asimismo, el CCyCN no resuelve expresamente el conflicto que puede suscitarse entre el cesionario y
los acreedores del cedente que hubiesen embargado el crédito cedido. El CCiv. disponía que el embargo
del crédito cedido, ocurrido con anterioridad a la cesión, priva de efectos a la notificación. De todas
formas, podría llegarse a la misma conclusión aplicando la regla general del mencionado art. 1620. El
embargo prevalecerá si es anterior a la notificación de la cesión, y, viceversa, prevalecerá la cesión si la
notificación de la misma fuese anterior a los embargos de los acreedore s.
8. La cesión de créditos. Régimen aplicable.

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 Este subtipo de cesión supone como objeto mediato la transferencia de un derecho personal, es
decir, de un crédito. Se trata del supuesto en el cual una de las partes se obliga a transferir a la otra el
derecho que le compete contra su deudor.
En el marco del CCyCN, este subtipo de cesión no posee normas totalmente propias, sino que su
regulación se entiende comprendida en las "Disposiciones generales" contenidas entre los arts. 1614 y
1631 CCyCN. Es más, algunas de estas normas han sido diseñadas desde la lógica de la transferencia de
créditos, entre ellas, la relativa a la notificación como forma de oponibilidad del contrato frente a terceros
(art. 1620 CCyCN).
La cesión de derechos en garantía
El CCyCN incorpora la figura de la cesión de créditos en garantía, que no se hallaba regulada en forma
expresa en nuestro derecho. Así, el art. 1615 establece: "si la cesión es en garantía, las normas de la
prenda de créditos se aplican a las relaciones entre cedente y cesionario".
Este subtipo de cesión es utilizado, con frecuencia, en la práctica de las operaciones financieras y su
uso reiterado ha generado en el ámbito de la doctrina y la jurisprudencia algunas discusiones acerca de su
naturaleza jurídica. Las polémicas suscitadas pueden ser sintetizadas en dos grandes grupos. Por un lado,
se la observa como negocio fiduciario, que implica la transmisión de la titularidad plena de un derecho
con la finalidad de administración, facilitación de encargos, o bien de garantía, y con la obligación del
adquirente de restituir el derecho al transmitente o transferirlo a un tercero una vez cumplida dicha
finalidad. Se trataría así, de un negocio indirecto, teniendo en cuenta que dichos resultados podrían
obtenerse sin que sea necesaria la transmisión de la titularidad del derecho. En cambio, desde una postura
mayoritaria se ha dicho que
"asiste razón a quienes afirman que la cesión de créditos en garantía debe ser vista como prenda de
créditos, y por ende como negocio válido, fundados en que la cesión de créditos no es sino un vehículo
para la transmisión de créditos, sin una causa objetiva típica más allá de esa atribución patrimonial de
transmisión, lo que puede operarse con finalidad de transmitir derechos de distinta jerarquía: puede
transmitirse la propiedad, puede enajenarse sólo a título de garantía; y ello autoriza naturalmente a que
las partes pacten el contenido de cada negocio en particular, con la sola limitación de que la causa final
objetiva perseguida resulte merecedora de la protección judicial".
Con base en este encuadre, el objeto de la cesión de derechos en garantía no sería la transmisión en
propiedad, sino la transferencia en garantía, motivo por el cual se aproxima a la prenda de créditos,
gozando el cesionario de la posición jurídica del acreedor prendario, incluido el privilegio o preferencia
propios de tal calidad. Por lo tanto, el crédito permanece en el patrimonio del cedente, sin perjuicio de
la facultad de cobro que el acreedor prendario adquiere por medio del mismo.
En este marco de debate conceptual y práctico, el citado art. 1615 CCyCN recoge claramente la
última concepción reseñada, al establecer que en el caso de cesión de créditos en garantía las relaciones
entre cedente y cesionario se rigen por las normas relativas a la prenda de créditos, comprendidas
entre los arts. 2232 y 2237 del mismo cuerpo normativo. En esta Sección se establece que cualquier
crédito que puede ser cedido puede también ser objeto de prenda, con tal de que se encuentre
documentado, quedando constituida la prenda cuando se notifica al deudor cedido la existencia del
contrato.
Más allá de la discusión acerca de la naturaleza jurídica de esta figura contractual, es preciso reconocer
que la cesión en garantía celebrada como negocio fiduciario resultaría viable, en el marco de la autonomía
de la voluntad y siempre que no se afecten normas de carácter imperativo. En tal caso, para distinguir
cuándo se está en presencia de una garantía o de una transmisión fiduciaria debe examinarse el contrato,
el comportamiento de las partes con anterioridad, si existen acreencias anteriores cuyo cumplimiento se
pretende asegurar y si la cesión es accesoria de esta deuda principal. En un sentido similar, se dijo que "...

186
para establecer si un crédito cedido 'en garantía' debe ser considerado un negocio fiduciario —cesión
fiduciaria de créditos—... o bien, por el contrario, la constitución de una prenda de créditos...
ineludiblemente debe examinarse cuál fue la voluntad negocial de las partes, ya que no parece pueda
brindarse para todos los casos posibles una única respuesta" . La clave está en el análisis de cada caso en
particular en pos de desentrañar la intención de las partes en relación con la naturaleza y la finalidad del
acto celebrado.
En síntesis, el nuevo CCyCN incorpora el subtipo de la cesión de créditos en garantía, asimilando su
régimen al de la prenda de derechos. Se toma partido en relación con la interpretación de este negocio
como una garantía y no como un negocio fiduciario, dotándolo de un régimen que se adecua a esta
finalidad. De todas formas, no se descarta que las partes puedan concebir a la cesión de créditos en
garantía como un negocio fiduciario, en tanto ello fuere así pactado.
La cesión de créditos prendarios
El art. 1625 del CCyCN establece que "la cesión de un crédito garantizado con una prenda no
autoriza al cedente o a quien tenga la cosa prendada en su poder a entregarla al cesionario".
El ámbito de aplicación de esta norma está dado por la cesión de un crédito que se encuentre
garantizado con una prenda. La cesión de derechos comprende también la transmisión de todos sus
accesorios; por ende, comprenderá la transmisión de la prenda. Sin embargo, se dispone que la cesión no
autoriza al cedente o al tercero que tenga la cosa prendada en su poder a entregarla al cesionario. Bastaría
por lo tanto, que el cedente entregue al cesionario los documentos probatorios del derecho cedido. La
restricción parece encontrar justificación en la circunstancia que la posesión de la cosa ha sido entregada
por el deudor al acreedor prendario en el marco del negocio de prenda, salvo que se hubiese designado un
tercero en ocasión de la formalización de aquél. La cesión del crédito no puede variar esta situación,
porque de ella no participa el deudor o constituyente.
9. La cesión de deudas lato sensu.

En sentido amplio, la cesión de deudas resulta comprensiva de toda especie de convención por la cual
se transmite a un tercero la calidad de deudor, operándose una mutación subjetiva en la relación
obligacional primigenia, sin causar su extinción.
El CCyCN admite diversas figuras que posibilitan trasmitir una deuda sin extinguir la obligación
originaria. La regulación supone un avance en relación con el Código derogado, donde la cuestión no se
hallaba contemplada, además de resultar de suma utilidad debido el uso frecuente que las empresas
realizan de estas herramientas en la práctica negocial.
Especies reguladas en el CCyCN y elementos tipificantes comunes
En los arts. 1632 a 1635 CCyCN encuentran tipificación distintos negocios trasmisivos de deudas, a
saber:
a) Cesión de deuda propiamente dicha o en sentido estricto; negocio que supone un acuerdo entre
el acreedor, el deudor y un tercero, en virtud del cual éste se obliga a pagar la deuda, sin que haya
novación (art. 1632).
b) Asunción de deuda; se configura cuando un tercero acuerda con el acreedor pagar la deuda de su
deudor, sin que haya novación (art. 1633).
c) Promesa de liberación; en el art. 1635 CCyCN, el acuerdo de liberación celebrado entre el deudor
y un tercero no constituye, en principio, un negocio apto para producir la modificación subjetiva de la
obligación primigenia; por ende, sólo producirá algunos efectos propios de la transmisión de deuda en
aquellas hipótesis que la intervención del acreedor se opere por vía de una estipulación a favor de
terceros.

187
 El análisis de los artículos citados, permite identificar los elementos esenciales tipificantes comunes
a todas esas formas de trasmisión de deudas; éstos resultan ser los siguientes:
• Modificación del sujeto pasivo de la relación obligatoria: cambio que podrá operar a través de la
sucesión a título particular en la deuda, como así también por medio de la adición de un nuevo deudor
según el caso;
• Ausencia de novación: la figura requiere que el acuerdo traslaticio no implique novación de la
obligación por cambio de deudor, es decir, que no debe existir voluntad de extinguir el vínculo originario.
La novación exige animus novandi (art. 934), y se diferencia de la figura de la transmisión de deuda
porque en ésta, la obligación cedida permanece inalterada, excepto la mutación operada en el sujeto
pasivo. El hecho que la obligación trasmitida se mantenga con vida, torna factible su extinción por algún
otro medio extintivo diferente, como ser el pago, la confusión, la compensación, etc.;
• Concurso de la voluntad del acreedor: la importancia que la persona del deudor reviste en la
relación obligatoria, determina que la concurrencia del consentimiento del acreedor sea condición sine
qua non para que exista cesión de deudas.
En ausencia de alguno de los elementos enumerados, el acuerdo por el cual se pretendiera transmitir
una deuda no encuadrará dentro de las figuras típicas de transmisión de deudas regladas por la ley. Sin
perjuicio de lo cual, su eficacia como negocio atípico resulta indiscutible en virtud de la autonomía
privada. Así, si no se diera intervención al acreedor en el convenio entre deudor y tercero se tratará de una
simple promesa de liberación o de cumplimiento, cuya eficacia se desplegará estrictamente entre las
partes del acuerdo sin proyección al acreedor.
La conformidad del acreedor
La cesión de deuda en sentido amplio persigue habitualmente la liberación del deudor, sin embargo,
ese efecto no se alcanza sin la conformidad expresa del acreedor. Sobre el particular, el CCyCN prescribe
en su art. 1634 que, "en los casos de los dos artículos anteriores el deudor sólo queda liberado si el
acreedor lo admite expresamente...".
Como regla, la conformidad del acreedor puede ser anterior, simultánea o posterior al convenio de
cesión. La conformidad prestada de manera anticipada es ineficaz cuando se inserta como cláusula en un
contrato concluido por adhesión. Esa excepción a la validez de la conformidad anticipada del
acreedor, guarda coherencia sistemática con el estándar contenido en el art. 988, inc. b), según el cual se
reputan ineficaces las cláusulas que implican restricción o renuncia de los derechos del adherente.
Precisamente, la conformidad anticipada del acreedor para liberar al deudor implica una renuncia a
accionar contra él. En cambio, la validez de la conformidad del acreedor dada con anterioridad a la cesión
resulta incuestionable cuando surge de un contrato paritario o discrecional.
El contrato de cesión de deudas stricto sensu
Según lo establecido en el art. 1632, la cesión de deuda propiamente dicha es un contrato que requiere
la intervención de tres partes: el cedente (deudor), el cesionario (tercero respecto de la relación creditoria)
y el acreedor (cedido), a quien se acuerda que el tercero pagará la deuda del deudor originario.
Existen dos variantes posibles admitidas por el régimen normativo vigente:
a) Que el acreedor además de consentir la cesión preste su conformidad para liberar al deudor, o;
b) Que el acreedor consienta la cesión pero sin liberar al deudor. Sea que exista o no liberación del
deudor, la modificación subjetiva carece siempre de efectos novatorios, es decir, que la obligación
originaria permanece con vida.
Efectos de la cesión de deuda con liberación del deudor

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 Cuando existe cesión de deudas con liberación del deudor, el tercero ingresa al vínculo obligatorio en
sustitución del deudor, quien queda exonerado. Por ende, el acreedor ya no podrá dirigir contra él acción
alguna de cumplimiento. Empero, la producción de semejante efecto liberatorio puede resultar solamente
de la voluntad expresa del acreedor, manifestación que, puede producirse en oportunidad de la cesión,
antes o con posterioridad a la misma.
El cesionario (nuevo deudor) queda obligado en idéntica extensión y bajo las mismas modalidades que
el cedente. La cesión supone una sucesión en el derecho, vale decir, un simple cambio de persona, por lo
tanto, el contenido de la deuda permanece invariable. En consecuencia, el cesionario es deudor de los
intereses vencidos en caso de estar impagos, de las cláusulas penales y del resarcimiento de los daños y
perjuicios. Correlativamente, puede oponer al acreedor todas las defensas y excepciones que deriven de la
relación de derecho existente entre el acreedor y el deudor primitivo, pero no puede hacer valer las
defensas exclusivamente personales del anterior deudor. Por contrapartida, le asisten al tercero cesionario
las defensas nacidas en su persona contra el acreedor.
El CCyCN no regula los efectos de la cesión de deudas en relación con las fianzas y las garantías
reales constituidas por terceros en seguridad de la deuda. La doctrina nacional, ha entendido que sólo
subsistían luego del cambio de deudor si el garante prestaba su consentimiento. Esa interpretación
resguarda a los terceros obligados como garantes frente a un cambio de deudor, que probablemente ni
siquiera le sea comunicado como para adoptar las previsiones al respecto. Distinta es la situación,
respecto de derechos reales de garantía, ej. hipoteca o prenda, constituidos por el primitivo deudor. En
este caso, y en ausencia de pactos, corresponde analizar si el consentimiento liberatorio prestado por el
acreedor ha tenido por objeto sólo la deuda o también la responsabilidad emergente de las garantías
constituidas por el deudor. En la duda, la respuesta debe favorecer al deudor, pues no cabe recortar los
alcances de la liberación si el acreedor no ha hecho expresa reserva de dichas garantías. En contra de esa
interpretación, hay quienes entienden que al no exitir novación las garantías subsisten porque la cesión no
extingue la obligación primitiva; por ende, tampoco se extinguirían sus accesorios.
Efectos de la cesión de deudas sin liberación del deudor
En caso de cesión sin liberación del deudor, el acreedor tendrá ante sí dos deudores contra quienes
podrá dirigir la acción de cumplimiento. No obstante ello, el art. 1632, dispone que el tercero quedará
obligado como codeudor subsidiario. Esto significa que el deudor originario se mantiene como deudor
principal, y una vez que el acreedor le haya reclamado sin éxito el cumplimiento, podrá dirigirse contra el
tercero obligado subsidiariamente en virtud de la cesión.
En definitiva, se resta utilidad a la cesión y torna irrelevante el consentimiento del acreedor en la
cesión.
10. El contrato de asunción de deudas. Efectos.

La asunción de deuda se configura cuando un tercero acuerda con el acreedor pagar la deuda de su
deudor. El negocio jurídico en este caso es bilateral —entre el acreedor y el tercero— puesto que el
deudor originario no participa en la negociación. Es decir, el tercero, sin que medie concurso de la
voluntad del deudor, asume la obligación de éste, y lo desplaza y sustituye, ocupando su lugar.
El régimen vigente sólo tipifica la asunción de deuda en la cual el acreedor libere al deudor, de lo
contrario, se la tiene por rechazada. Es decir, que si el acreedor conviniere con el tercero que éste asuma
la deuda existente en cabeza del deudor originario, manifestando su intención de no liberarlo o guardando
silencio al respecto, a pesar del convenio celebrado, la asunción de deuda se considerará rechazada por
imperio de la ley.
Tampoco en la asunción de deudas la liberación del deudor originario implica novación de la
obligación. Es propio de la asunción de deudas que la relación obligacional primitiva conserve su

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virtualidad, produciéndose sólo una sucesion particular en la titularidad de la deuda que se traspasa del
deudor al tercero, con anuencia del acreedor.
Si el tercero, al asumir la deuda, no actúa con ánimo de realizar una liberalidad, una vez cumplida la
obligación asumida tendrá derecho a repetir contra el deudor. Si éste conocía la asunción de obligación, la
acción del tercero contra aquél halla fundamento en el mandato tácito; si el deudor ignoraba la asunción
de deuda, la repetición se justifica en la gestión de negocios (art. 1781). En caso que la asunción tuviere
lugar contra la voluntad del deudor, la acción del tercero se sustenta en el empleo útil, en razón del
enriquecimiento sin causa y en la medida del acrecentamiento patrimonial.
Promesa de liberación. Principio general. Excepción
El CCyCN regula en art. 1635 la promesa de liberación, también denominda promesa de
cumplimiento. Es un acuerdo entre el deudor y un tercero, en virtud del cual éste asume el deber de
liberarlo de las responsabilidades emergentes de un vínculo obligacional. En principio, este convenio no
constituye cesión de deudas en nuestro régimen.
Se trata de un vínculo que sólo tiene efectos internos, entre las partes, sin proyectarse al acreedor. Por
ende, no puede ser invocada por él, ni tampoco serle opuesta. El tercero-promitente sólo queda obligado
frente al deudor. Por tal razón, es que la promesa de liberación no constituye, en principio, un contrato
que produzca el traspaso de la deuda a un tercero, pues al no concurrir el consentimiento del acreedor, el
negocio no le es oponible ni puede tampoco invocarlo para demandar cumplimiento al tercero.
Sin embargo, y por excepción, en el supuesto que el acuerdo entre tercero y deudor adoptara la
estructura de la estipulación a favor de tercero (donde el acreedor sería el beneficiario), podría el instituto
tener efectos similares a la cesión, en cuanto confiere al acreedor una acción directa contra el tercero que
ha asumido el compromiso de liberar al deudor . Entiéndase que, cuando la promesa sea pactada como
estipulación a favor de terceros, el deudor cumple la función de estipulante, el tercero de promitente y el
acreedor de beneficiario, quien, al aceptar la estipulación quedaría facultado a exigir directamente al
tercero el cumplimiento de la prestación. Sólo una vez aceptado el beneficio, el acreedor podrá prevalerse
de la estipulación y exigir el cumplimiento de la deuda al tercero promitente. Aún si media estipulación a
favor de terceros, el acreedor siempre podrá dirigir su acción de cumplimiento contra el deudor originario,
a quien no ha liberado.
11. El contrato de cesión de la posición contractual. Caracterización. Efectos

La sucesión a título particular en la calidad de parte contractual constituye una cuestión relativa a los
efectos del negocio, aunque también se asocia a la posibilidad de circulación económica del contrato,
como un bien en sí mismo.
Se trata de un fenómeno que puede tener fuente convencional o legal. Es habitual que esa transmisión,
en la práctica negocial, se alcance por vía convencional, lo cual explica por qué el CCyCN ha optado
metodológicamente por regular el instituto desde su configuración contractual, tipificándolo entre los arts.
1636 a 1640, dentro del Libro Tercero, Título IV, Capítulo 27. No obstante, existen también en ese
cuerpo normativo supuestos donde la cesión contractual opera ministerio legis. En esos casos, más allá de
las previsiones legales específicas, las reglas previstas para el contrato de cesión de posición contractual
resultan de aplicación supletoria, en tanto sean pertinentes; aunque no será exigible aquí la conformidad
del cedido.
Concepto y caracterización
La cesión de posición contractual es un negocio cuya función económica reside en posibilitar la
circulación del mismo en su integridad, por vía de habilitar el ingreso de un extraño en calidad de parte
contractual, en lugar de uno de los contratantes originarios.

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 El art. 1636 del CCyCN expresa que "en los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las
partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes,
simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos
una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido".
En lo referente a la estructura del negocio, la transmisión de posición contractual constituye un negocio
plurilateral en el plano de la realidad social, pues muestra tres centros de intereses: a) Cedente, es quien
trasmite su posición en la relación contractual objeto de cesión; b) Cesionario, es quien ingresa en
sustitución del contratante originario; y, c) Cedido, es la parte que permanece invariable en el contrato
base, objeto de la cesión. La intervención del cedido se requiere para que el negocio produzca los efectos
traslativos inherentes a él, máxime dados los efectos liberatorios que, salvo pacto en contrario, nuestro
Código asigna a la cesión de contrato.
Es decir, que la cesión de posición contractual se configura como un negocio jurídico bilateral, en cuya
celebración intervienen el cedente y el cesionario. La aceptación o conformidad del cedido cobra
relevancia, como se dijo, en el plano de la eficacia a fin de que operen plenamente sus efectos traslaticios
con relación al cedido.
Como elementos particulares constitutivos del tipo contractual cabe enunciar a los siguientes:
a) Transmisión de la posición contractual: la cesión de contrato tiene por objeto trasmitir
unitariamente la posición contractual como complejo de derechos, obligaciones, facultades y poderes
inherentes a la titularidad de la relación que nace del contrato cedido para el cedente. A diferencia de la
cesión de créditos y de la asunción de deudas, que importan separadamente la transferencia del lado
activo o del pasivo de la obligación, en la cesión de posición contractual se opera la transmisión global o
conjunta de toda la relación obligacional, alcanzando a la vez tanto a los derechos como a las
obligaciones, y además con todas sus implicaciones propias. Hay una operación única, con una finalidad
igualmente única.
b) Conformidad o aceptación del cedido: la anuencia del cedido constituye un elemento tipificante
del contrato en razón de lo establecido en el art. 1636 CCyCN, cuando dispone que "las demás partes lo
consientan". Esa conformidad puede anteceder al contrato de cesión, o bien ser simultánea o posterior.
En lo referente a sus caracteres, como contrato podrá ser oneroso o gratuito, dependiendo de ello
será unilateral o bilateral. Es dudoso si se trata de un contrato formal o no formal. Para algunos, se
ubica en este último grupo, puesto que no existe forma prescripta por la ley al tipificar a este negocio, ello
sin perjuicio de la forma dispuesta para la notificación al cedido, cuando su conformidad haya sido dada
previamente. Sin embargo, hay quienes lo entienden como contrato formal —aunque sin sanción de
nulidad—, por aplicación de las reglas impuestas a la cesión de derechos.
Al delimitar las fronteras de este negocio, la cesión de la posición contractual no se confunde con la
novación, porque la relación contractual cedida no se extingue, al contrario el vínculo permanece con un
contenido idéntico, sólo que se transfiere del cedente al cesionario.
Contratos susceptibles de ser cedidos
De conformidad a lo dispuesto en el art. 1636 CCyCN, sólo pueden ser objeto de cesión aquellos
contratos con prestaciones pendientes de ejecución. Es decir, que ante todo, debe tratarse de un contrato
bilateral o sinalagmático. Y dentro de esta categoría, deben aún existir obligaciones pendientes de
cumplimiento. Esa necesidad se explica por el objeto mismo de la cesión, puesto que si una parte hubiere
ejecutado íntegramente las obligaciones a su cargo sólo sería factible trasmitir deudas o créditos, pero no
el plexo de derechos, obligaciones y facultades inherentes a la calidad de parte contractual. En cambio, de
mediar cumplimiento parcial la cesión opera respecto de las obligaciones aún no ejecutadas y con relación
a las cuales el cedente continúa siendo deudor de unas y acreedor de otras.

191
 La cesión de posición contractual resulta viable en los contratos de ejecución diferida y en los de
ejecución continuada, categorías ambas que muestran prestaciones pendientes de cumplimiento.
La factibilidad de la cesión también depende de que el contrato base no contenga prohibición de ceder.
Esta podrá resultar de una cláusula contractual expresa o podrá estar implícita cuando el negocio
sea intuitu personae. No obstante, ello no constituye un obstáculo insalvable en razón que la autorización
posterior del cedido bastaría para enervar los efectos de la prohibición.
Principales efectos del contrato de cesión de posición contractual
Importancia de la conformidad del cedido en los efectos de la cesión de contrato
El texto del art. 1636 CCyCN otorga relevancia decisiva a la conformidad de la o las partes cedidas
para que la eficacia traslativa del contrato de cesión se opere con relación al contrato cedido. Esa
conformidad puede anteceder a la cesión, ser simultánea o bien posterior al perfeccionamiento de la
cesión.
La conformidad previa o anticipada del cedido puede darse en oportunidad de celebrar el contrato base,
en previsión de una futura cesión. En tal caso, perfeccionado el contrato de cesión de posición
contractual, se requiere la notificación al cedido que anticipó su conformidad para que el negocio
produzca sus efectos traslativos. La forma prescripta para esa notificación es instrumento público o
privado de fecha cierta (art. 1620 CCyCN).
Si la conformidad del cedido se presta simultáneamente a la cesión, es decir, que concurren las
voluntades del cedente, cesionario y cedido en el momento del perfeccionamiento de la misma, la cesión
producirá plenos efectos respecto de todos los sujetos interesados desde su celebración.
Por último, el CCyCN admite que la conformidad del cedido tenga lugar con posterioridad al contrato
de cesión de posición contractual. Recién a partir de su concurrencia resultará plenamente eficaz la
cesión. Si dicha conformidad no fuese prestada, el contrato de cesión limitará sus efectos a la relación
interna entre cedente y cesionario pero no será oponible al cedido ni a los demás terceros, ante quienes
seguirá obligado, como parte del contrato, el cedente.
Las soluciones del CCyCN en esta materia, muestran un cambio pronunciado respecto de las opiniones
sostenidas tradicionalmente por la doctrina y la jurisprudencia nacional, puesto que se postulaba que el
asentimiento de la parte cedida no era imprescindible para la plena eficacia de la cesión, sino para la
liberación del cedente.
Efectos entre cedente y cesionario
La relación entre cedente y cesionario nace del contrato de cesión de posición contractual. Su principal
efecto es que transfiere al cesionario la posición contractual de la que era titular el cedente. Establece al
respecto el art. 1637, primer párrafo del CCyCN, que "desde la cesión o, en su caso, desde la
notificación a las otras partes, el cedente se aparta de sus derechos y obligaciones, los que son asumidos
por el cesionario". Esto significa que, respecto del contrato base (objeto de cesión) produce una
modificación subjetiva que tiene los siguientes alcances:
a) El transmitente (cedente) pierde los créditos, los derechos potestativos y las expectativas
correspondientes a la posición contractual cedida; asimismo, se libera de las obligaciones, de los deberes
y de los estados de sujeción correspondientes a la referida posición contractual.
b) El cesionario adquiere la titularidad de la relación contractual cedida, lo que incluye los créditos y
las obligaciones, además los derechos potestativos y expectativas correspondientes a la calidad de parte
del contrato básico.

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 Otros efectos dependerán del carácter oneroso o gratuito que las partes hayan acordado al celebrar el
contrato de cesión de posición contractual. Pactándose como oneroso, el cesionario estará obligado a
pagar la contraprestación a su cargo y el cedente responde por evicción.
Sobre el particular, el art. 1639 CCyCN obliga al cedente a garantizar al cesionario la existencia y
validez del contrato cedido. La garantía de existencia supone que el cedente sea realmente titular de la
posición contractual trasmitida y pueda trasmitirlo. En cambio, la validez concierne a la adecuada
constitución del título y a la ausencia de vicios que puedan dar lugar a la nulidad del mismo. El cedente se
compromete para con el cesionario a la atribución de la posición contractual cedida, y en razón de ese
compromiso, el cedente podrá ser tenido por incumplidor cuando el cesionario no adquiere la posición
contractual o adquiere una posición que no corresponde, en todo o en parte, a la prometida. Sin embargo,
esa garantía puede disminuirse, aumentarse o excluirse por acuerdo de partes. Son de aplicación las
normas en materia de evicción.
Un supuesto de garantía convencional, que amplía la responsabilidad del cedente, se configura cuando
se pacta que éste asegure al cesionario el cumplimiento de las obligaciones del/los contratante/s cedido/s.
En tal caso, el cedente responde como fiador gozando en principio de los beneficios de excusión y
división y debiendo cumplir subsidiariamente la obligación contractual.
Efectos entre cedido y cedente
Desde que el cedido presta su conformidad para la transmisión de la posición contractual por parte de
su cocontratante originario, el cedente le traspasa al cesionario el conjunto de derechos y obligaciones
inherentes a la calidad de parte en el negocio jurídico básico. Los efectos traslaticios se producen ex nunc,
es decir, hacia el futuro.
La "liberación del cedente" constituye un efecto natural de la cesión, o sea que en ausencia de pacto
éste queda fuera del vínculo contractual originario y exonerado de toda responsabilidad en el
cumplimiento de las obligaciones que emergen de aquél, conforme surge de lo dispuesto en la primera
parte del art. 1637 CCyCN. El criterio adoptado es contrario al que sostenía tradicionalmente nuestra
doctrina y la jurisprudencia. La regla que en materia de liberación del cedido consagra el CCyCN, exige
prestar especial atención a la validez de las cláusulas que contemplen la conformidad anticipada del
cedido en los contratos por adhesión a condiciones generales, en especial cuando el negocio fuere
prerredactado por el cedente, pues ante tal situación la solución legal desprotege a la parte débil del
contrato al impedir que pueda accionar contra su cocontratante originario, pudiendo configurarse una
cláusula abusiva.
La cesión de contrato puede efectuarse "sin liberación del deudor", si al tiempo de dar su conformidad
con la cesión, el contratante cedido pacta expresamente el mantenimiento de sus acciones contra aquél,
para el caso de incumplimiento del cesionario. En ese supuesto, el cedente permanece obligado, pero su
responsabilidad es subsidiaria, porque el cesionario se sitúa en el contrato base como obligado principal.
A tenor de lo establecido, para conservar su acción contra el cedente, se impone al cedido la carga de
notificarle el incumplimiento del cesionario dentro de los treinta días de producido. Se trata de un plazo
de caducidad, cuyo transcurso provoca la pérdida del derecho del cedido, quedando el cedente liberado de
responsabilidad. La solución legal resulta razonable toda vez que, si cedente toma pronto conocimiento
del incumplimiento del cesionario podrá cumplir y evitar el agravamiento de los daños moratorios, como
así también trabar las medidas cautelares necesarias para asegurar los bienes del cesionario y accionar en
su contra por los daños que el incumplimiento le haya irrogado. Asimismo, dicha exigencia de
notificación constituye una derivación del deber de buena fe que despliega sus efectos también en la etapa
de ejecución de los contratos.
Efectos entre cedido y cesionario

193
 El contratante cedido y el cesionario quedan situados recíprocamente, como partes del contrato objeto
de cesión, titulares de la totalidad de los derechos y obligaciones derivados del mismo. Tanto el cedido
como el cesionario podrán ejercer entre sí todos los derechos de crédito y aquellos inherentes a la
posición contractual que ostentan. En tal sentido, podrán accionar por cumplimiento o por resolución del
contrato, a más del derecho a la reparación de los daños derivados de la inejecución o resolución.
La cuestión de las defensas oponibles aparece regulada en el art. 1638 CCyCN. Dicha norma
reconoce al cedido derecho a invocar ante el cesionario todas las defensas nacidas del contrato base (ej.
excepción de incumplimiento), pero no aquellas fundadas en otra relaciones con el cedente, es decir,
aquellas que fueren personales (ej. compensación); esto es así, ya que el contrato circula como un bien
autónomo, sin que se vea obstaculizado por vicisitudes extrañas a la relación. Sin perjuicio de ello, la
norma admite que el cedido, al consentir la cesión, se reserve el derecho de valerse también de esas
defensas. Recíprocamente, el cesionario también puede oponer ante el cedido todas aquellas defensas que
tienen causa en el contrato cedido, pero no las que surgen del contrato de cesión de posición contractual o
de otras relaciones con el cedente.
Una limitación importante se impone en materia de garantías constituidas por terceros; sobre el
particular el art. 1640 CCyCN, establece que "las garantías constituidas por terceras personas no pasan
al cesionario sin autorización expresa de aquéllas". Esto significa que se opera la extinción de las
garantías constituidas en seguridad de las obligaciones que pesaban en cabeza del cedente, salvo
consentimiento del garante. La solución legal resulta razonable, ya que la persona del obligado principal,
sus condiciones de solvencia y buen crédito han sido especialmente apreciadas por el garante al tiempo de
obligarse. La norma busca claramente proteger al garante, quien no puede ser obligado a responder por el
cesionario (nuevo deudor) si no lo consiente de manera expresa. A contrario sensu, cabe entender que las
garantías reales que hubiere constituido el propio cedente se conservan, salvo exclusión expresa.
12. La cesión de derechos hereditarios. Concepto y partes.

La cesión de derechos hereditarios es el contrato por medio del cual el heredero, luego de la apertura
de la sucesión —que se produce al momento de la muerte del causante—, transfiere a favor de otro
coheredero o de una persona extraña a la sucesión, la cuota parte que le corresponde en la universalidad
jurídica patrimonial de la herencia. El heredero es el dueño y titular de la herencia, y, en este concepto, le
corresponde la facultad de disponer de la misma en su conjunto como universalidad.
Las partes del contrato de cesión de herencia son el heredero cedente y el cesionario. El cedente es el
sucesor universal, ello comprende tanto al heredero universal como al heredero de cuota. El cesionario
puede ser un coheredero o un tercero extraño a la sucesión.
La cuestión metodológica: su regulación en el Libro Quinto del CCyCN
El contrato de cesión de derechos hereditarios se encuentra regulado en el Título III del Libro Quinto
del CCyCN dedicado a la "transmisión de derechos por causa de muerte". "...se entiende, por razones
prácticas, que no es metodológicamente incorrecto incluirlo entre las normas que regulan el derecho de
sucesiones".
Caracteres del contrato
El contrato de cesión de derechos hereditarios presenta los siguientes caracteres:
a) es formal, con forma impuesta sin sanción de nulidad de acuerdo al art. 1018 y art. 1618 inc. a)
del CCyCN;
b) es aleatorio, en tanto al momento de celebrar el contrato no existe certeza acerca de los bienes que
le corresponderán al cesionario en virtud de la cesión. La determinación de estos bienes se conocerá al
momento de la partición y dependerá del saldo que finalmente le corresponda al cedente, deducidas las

194
deudas y cargas de la herencia. Es posible que aparezcan tanto bienes o deudas del causante desconocidas
al momento de la cesión.
c) puede ser oneroso o gratuito, según que la cesión se haga por precio cierto en dinero o no se pacte
contraprestación alguna a cargo del cesionario;
d) puede ser unilateral o bilateral, según se pacte o no una contraprestación a cargo del cesionario;
e) tiene efecto traslativo, en tanto la transferencia de la titularidad se produce con la celebración del
contrato.
a) Forma. Consecuencias del incumplimiento.

De conformidad con el art. 1618 inc. a) del CCyCN, el contrato de cesión de derechos hereditarios
debe ser realizado por escritura pública. En caso de no cumplirse la solemnidad requerida por la ley, ej.
por celebrarse el contrato por instrumento privado, las partes quedan obligadas a otorgar la escritura
pública, conforme a lo dispuesto por el art. 1018 del CCyCN. Si la parte condenada a otorgarla resulta
remisa, el juez puede hacerlo en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas.
b) Objeto de la cesión de herencia

El objeto mediato de la cesión de derechos hereditarios es el todo o una parte alícuota de la herencia,
y no los bienes concretos que la componen. Así, lo que se adquiere es el todo o parte de una universalidad
jurídica sin consideración de su contenido particular.
El objeto de este contrato no comprende la calidad de heredero. De modo que, el heredero cedente no
cede su calidad de tal, sino exclusivamente la situación jurídica patrimonial que tiene en la herencia:
activo y pasivo.
c) Cesión de bienes gananciales

El art. 2308 CCyCN expresa que "las disposiciones de este título se aplican a la cesión de los
derechos que corresponden a un cónyuge en la indivisión postcomunitaria que acaece por muerte del
otro cónyuge".
La norma refiere a aquellos casos en que la disolución de la comunidad de ganancias ocurre por la
muerte de la persona. Resulta habitual que se cedan los derechos hereditarios del fallecido pero también
los gananciales del supérstite. Es decir, se ceden unos y otros o ambos. De este modo, la norma ordena la
aplicación de la regulación relativa a la cesión de herencia también para la de gananciales.
Cesión de bienes determinados
El objeto de este tipo de cesión es una universalidad jurídica, el todo o una alícuota de la herencia. Por
lo tanto, no podrá calificarse como cesión a la transmisión de un bien determinado que pertenezca a la
herencia, por más que las partes así lo refieran. De acuerdo a las circunstancias del caso, es factible la
venta de un bien hereditario singular, operación que resulta posible pero requiere la conformidad de todos
los herederos e importa un acto de tipo particionario, ya que los herederos se dividen el dinero obtenido.
Un conflicto habitual se presenta cuando un heredero vende un bien singular que pertenece a la
comunidad hereditaria, pero sólo él expresa su voluntad. En principio, al faltar la conformidad de los
restantes herederos, el contrato no les es oponible. El art. 2309 del CCyCN resuelve esta situación,
señalando que la cesión de derechos sobre bienes determinados que forman parte de una herencia no se
rige por las reglas de la cesión de herencia, sino por las del contrato que corresponde; por tanto, si fuera a
título oneroso serían aplicables las reglas de la compraventa.
d) Oportunidad en que puede realizarse.

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 La cuestión plantea dos interrogantes: a) desde cuándo se puede ceder la herencia, y b) hasta cuándo
puede ser cedida.
Con relación al primer interrogante, cabe señalar que la herencia puede ser cedida desde el momento
del fallecimiento del causante, es decir, debe tratarse de una sucesión abierta; caso contrario se incurriría
en un pacto de herencia futura prohibido.
En cuanto al segundo interrogante, cabe señalar que la herencia puede ser cedida hasta el momento en
que se realiza la partición; momento límite máximo para la concreción de un contrato de este tipo. Si con
posterioridad se realizan transferencias de los bienes que el heredero recibió en virtud de la división, esos
actos escapan a los perfiles de la cesión, pues ya ha desaparecido el objeto herencia. Los bienes que
componían el acervo sucesorio han pasado a integrar el patrimonio personal del sucesor y se confunden
con los suyos.
e) Efectos de la cesión de herencia.

La cesión posee efectos traslativos, motivo por el cual con el mero acuerdo se transfiere la titularidad
de los derechos hereditarios, ya sea en la proporción que le corresponde al heredero cedente en la herencia
o en la medida de la alícuota que este hubiese cedido. Por efecto de la cesión, el cesionario se coloca en la
posición que tenía el cedente en la sucesión. Así, el art. 2304 CCyCN dispone que "el cesionario
adquiere los mismos derechos que le correspondían al cedente en la herencia...". Además, dicha norma
aclara que le corresponde al cesionario "participar en el valor íntegro de los bienes que se gravaron
después de la apertura de la sucesión y antes de la cesión, y en el de los que en el mismo período se
consumieron o enajenaron, con excepción de los frutos percibidos". Por lo tanto, el cesionario tiene
derecho a recibir los bienes hereditarios en el estado en que se encontraban al momento de la apertura de
la sucesión, es decir, que adquiere los derechos que le correspondían al cedente al momento de la muerte
del causante. Así, si el heredero gravó alguno de los bienes, los consumió o bien los enajenó antes de la
cesión, debe resarcir al cesionario con la diferencia correspondiente. Tal disposición admitiría pacto en
contrario.
La herencia se le transmite al cesionario con su activo y pasivo, motivo por el cual estarán a su cargo
las deudas y las cargas de la sucesión. La cuota que cede el heredero va gravada con las deudas y las
cargas sucesorias (v.gr. honorarios, gastos, tributos), y en definitiva lo que se transfiere con la cesión de
herencia es el derecho al remanente que quede después de satisfechos los acreedores.
Momento a partir del cual se producen los efectos de la cesión de herencia
El art. 2302 CCyCN distingue entre dos ámbitos de efectos: los que se producen entre las partes y los
efectos respecto de terceros, entre ellos coherederos, legatarios, acreedores del cedente y deudores de
créditos de la herencia.
Entre las partes, la cesión produce efectos desde su celebración, esto es, desde el otorgamiento de la
pertinente escritura pública. Por ende, si la escritura pública no se otorgó, sólo podrá exigirse el
cumplimiento de la solemnidad, pero no la ejecución del contrato.
En cambio, la eficacia del contrato respecto de terceros, se produce en un momento posterior. Son
considerados terceros todos aquellos que, sin haber intervenido en la cesión, se ven afectados por ella. Se
dividen en tres clases:
a) Acreedores del causante. La cesión de herencia les resulta inoponible, ya que siguen teniendo
acción para el cobro de sus créditos contra el heredero cedente (como continuador de la persona del
causante), cuya responsabilidad puede verse agravada por actos del cesionario contrarios a los propios de
una responsabilidad intra vires.
b) Acreedores del heredero. La cesión de herencia resulta oponible a los acreedores personales del
heredero desde que se incorpora la escritura de cesión al expediente sucesorio. De esta forma, la cesión

196
adquiere publicidad respecto de estos terceros. Por ende, si el acreedor personal del heredero traba
embargo —en el expediente de sucesión— sobre los derechos hereditarios de su deudor antes de la
presentación de la escritura cesión a los autos sucesorios, el acreedor personal tendrá prioridad, aun en
caso de que la fecha de la escritura sea anterior a la fecha de traba del embargo. Así, el CCyCN brinda el
criterio para solucionar los múltiples conflictos que pueden presentarse entre cesionario y acreedores del
heredero cedente. La cuestión es relevante porque,
"[l]a cesión de derechos hereditarios es el medio que generalmente emplean los herederos o
legatarios con dificultades económicas para eludir la acción de sus acreedores personales, pues una vez
consumada la cesión sale del patrimonio del deudor su derecho a los bienes hereditarios,
produciéndose la consiguiente disminución o desaparición de su garantía patrimonial. A los acreedores
no les quedará otro recurso que promover la acción pauliana o la de simulación. Para evitar este riesgo
deben trabar oportunas medidas precautorias: embargar los derechos y acciones hereditarios de su
deudor, mediante la anotación en el juicio sucesorio, y la anotación en los registros pertinentes con
respecto a los bienes registrables del causante, o bien inhibirlo al heredero deudor. Cabe recordar que
el heredero puede ceder sus derechos hereditarios desde la apertura de la sucesión y aun antes de la
iniciación del juicio sucesorio, por lo cual el acreedor debe actuar con prontitud".
c) Coherederos y legatarios. La oponibilidad también resulta de la presentación de la escritura de
cesión al expediente sucesorio, lo que implica que recién a partir de ese momento, debe ser notificado el
cesionario de todo lo que acontezca en el proceso sucesorio, bajo pena de nulidad procesal o de fondo,
según el caso. El cesionario ocupa la situación jurídico-patrimonial del heredero, de modo que tiene
derecho a participar en la administración, en la denuncia de bienes, en eventuales juicios por cobros de
créditos o pagos de deudas y en las demás cuestiones relativas a la sucesión. Lo mismo ocurre con
relación a los legatarios. Una vez notificados de la cesión a través de la presentación de la escritura
pública, deberán dirigirse también al cesionario —por ejemplo— para requerir la entrega del legado.
d) Deudores de un crédito de la herencia. A diferencia de los casos anteriores, la oponibilidad de la
cesión con relación al deudor de un crédito de la herencia se logra desde la notificación de la misma.
Resulta aplicable, por lo tanto, el art. 1620 CCyCN, que prescribe que la notificación debe realizarse por
instrumento público o privado con fecha cierta.
En cuanto a la notificación por instrumento público, cabe señalar que no debe ser asimilada a la
escritura pública, aunque ésta se encuentra incluida en la nómina de los instrumentos considerados como
tales. La categoría incluye también a los documentos extendidos por los funcionarios públicos en las
condiciones que estipula la ley. Por lo tanto, los deudores podrían ser notificados incluso mediante cédula
judicial, siempre que hayan sido denunciados en el expediente sucesorio por los herederos o por el
heredero cedente. En lo que respecta a la notificación por instrumento privado, la única exigencia que se
requiere es la fecha cierta. Este extremo se logra mediante la verificación de cualquier hecho del que
resulte ineludiblemente que el documento ya estaba firmado para entonces o no pudo ser firmado
después.
En síntesis, si el deudor de la sucesión paga a los herederos antes de encontrarse notificado de la
cesión, paga bien; en todo caso, la imputación de su pago será un tema de discusión entre cedente y
cesionario. Si, en cambio, paga a los herederos luego de la notificación, su pago resulta inoponible al
cesionario, quien podrá reclamarle que pague nuevamente, en la proporción hereditaria cedida.
f) Garantía de evicción en la cesión de herencia. Obligaciones del cedente.

La cesión de herencia es un contrato aleatorio, lo que significa que los derechos hereditarios cedidos
pueden sufrir alteraciones por el álea. Por ejemplo, puede aumentar o disminuir el activo o el pasivo
hereditario, puede alterarse el monto de la cuota hereditaria, puede perderse la calidad de heredero, etc.

197
 El carácter aleatorio se relaciona íntimamente con los contornos que asume la garantía de evicción en
el marco de este contrato. Es por ello que es preciso distinguir entre el álea asumida, que es aquella que
las partes deben soportar y no da lugar a reclamo alguno por la variación sufrida (ej, el aumento o
disminución del activo o pasivo hereditario), y el álea no asumida, que, por el contrario, impone
responsabilidades (verbigracia, la alteración de la alícuota por la aparición de un hijo extramatrimonial
tras la cesión o la pérdida de la calidad de heredero colateral por la aparición de un testamento).
Esta cuestión se encuentra reflejada en el art. 2305 CCyCN, referido al contenido de la garantía por
evicción en el marco de la cesión de derechos hereditarios. La norma citada expresa que el cedente "no
responde por la evicción ni por los vicios de los bienes de la herencia, excepto pacto en contrario", es
decir que aquellos aspectos afectados por el álea asumida no son objeto de esta garantía.
De acuerdo al art. 2305 CCyCN, cuando la cesión es onerosa, el cedente garantiza al cesionario:
a) Su calidad de heredero, siendo responsable si es excluido de la sucesión por perder su calidad de
tal (por ejemplo, por una exclusión por indignidad hereditaria), y
b) La parte indivisa cedida, es decir que el heredero garantiza la medida de la cuota parte cedida. Así,
si son tres los herederos y uno realiza una cesión total de su tercio, y luego aparece un cuarto heredero,
deberá responder por la diferencia. El cedente no es responsable, en cambio, si cedió los derechos como
litigiosos y sin dolo de su parte. No se libera de responsabilidad, en cambio, si actuó con dolo, es decir, si
sabía que los derechos hereditarios no le pertenecían. La garantía no comprende la variación del activo y
pasivo del acervo hereditario, salvo pacto en contrario.
Si la cesión es gratuita, el cedente sólo responde en los casos en que el donante lo es. Su
responsabilidad se limita al daño causado de mala fe. Así, por regla, el cedente no responde por evicción
en los casos en que la cesión sea gratuita, salvo que fuese de mala fe, es decir que tuviera conocimiento
de que lo donado no le pertenecía y el donatario lo ignorara.

198
 Unidad N° 17

LOCACIÓN DE COSAS

1. Reseña de la evolución del régimen locativo en el derecho argentino.

El CCiv. dispensó un extenso tratamiento al contrato de locación de cosas. Lo hizo mediante un

régimen que expresaba cierto equilibrio en la distribución de los derechos y obligaciones de las partes
contratantes, aunque su sesgo supletorio posibilitaba recurrir a pactos o cláusulas de diferente contenido.
Dicho modelo funcionó sin mayores sobresaltos durante algunas décadas, pero a comienzos del siglo XX
comenzó a sufrir embates en el ámbito inmobiliario, especialmente habitacional y rural, a consecuencia
de los cambios demográficos, sociales y económicos que se iban operando y que exigían respuestas
legislativas que reconocieran las asimetrías con las cuales se accedía a este contrato, esas circunstancias
llevaron a establecer limitaciones sustentadas en el orden público económico de protección, dirigidas a
paliar la grave cuestión social suscitada por la escasez de vivienda, y por ciertos abusos de los locadores.
La intervención legislativa en materia de locación de inmuebles, se sostuvo en el tiempo y presentó
matices de diferente intensidad. En un primer momento, combinó modificaciones estructurales al CCiv.
—para tutelar las situaciones de debilidad jurídica que podían presentarse en la relación locativa—, con
otras pensadas en clave de transitoriedad, propias de la "emergencia". Así, la ley 11.156 consagró plazos
mínimos legales, plazos de desalojo, nulidad de la cláusula de exclusión de menores, y fijación de límites
al precio en caso de sublocación, muchas de la cuales —con variantes— aún imperan.
Sin embargo, el período más extremo de la denominada "emergencia locativa" se ubica entre los años
1947 y 1976, época en la que se sucedieron leyes y decretos-leyes que directamente suspendían la
aplicación de buena parte de las disposiciones del CCiv. relativas a la locación inmobiliaria, conservando
dicho régimen una vigencia residual en las cuestiones no excepcionadas. Las medidas centrales que
instrumentaban esas normas eran la prórroga de los plazos contractuales y el congelamiento de los
alquileres. La situación —con muchos vaivenes— concluyó en el año 1976 con la sanción de la ley
21.342 que significó una liberación progresiva de las locaciones y un retorno al régimen del CCiv.
La necesidad de contener una regulación que protegiera razonablemente a los locatarios sin desconocer
el crédito de los locadores, desembocó —a comienzos del proceso de recuperación del sistema
democrático—, en el dictado de la ley 23.091 (de octubre 1984) relativa a las "[l]ocaciones urbanas", que
adoptó soluciones fundadas en criterios de orden público de protección, marcando una fuerte tensión con
el reconocimiento de la autonomía privada que hacía el CCiv.
Este marco normativo es el que se ha dejado atrás mediante el CCyCN, aunque sin desconocer la rica
experiencia precedente, que se proyecta en buena parte de las normas actualmente vigentes.
2. Metodología del Código y Civil y Comercial de la Nación. Alcances del orden público de
protección.

Los cambios que el CCyCN introduce al régimen de la locación comienzan desde lo metodológico, en
cuanto concreta al respecto una recodificación, derogando la ley de "[l]ocaciones urbanas" e
incorporándola al sistema de Derecho privado a través de una sobria regulación, que contiene un conjunto
de interesantes novedades.
La modernización de la legislación apunta inicialmente a redefinir el orden público —principalmente
de protección—, que se ha venido proyectando durante casi un siglo, atendiendo a los criterios de
resguardo de la vivienda familiar y de tutela de los intereses de los débiles jurídicos, sean o no
consumidores, en un contexto de moderada intervención.

199
 En tal sentido, se pondera que el CCyCN reconozca diferentes subtipos o especies locativas, entre las
que sobresale la locación habitacional, a la que refiere en materia de continuación de la locación, precio,
plazo máximo y desalojo por falta de pago, generalmente en búsqueda de la protección del locatario. Por
lo demás, es en ese ámbito en donde podrá aplicarse con frecuencia el régimen de defensa del consumidor
emergente del CCyCN y de la LDC, pues el vínculo entre el locador profesional y el locatario
habitacional constituye una típica relación de consumo.
Se añaden también diferentes instrumentos pensados para impedir o remover situaciones vejatorias o
de inequidad, con independencia del destino del inmueble locado. En sintonía con las exigencias
impuestas por normas constitucionales y algunos Tratados de Derechos Humanos, el art. 1195 establece
que "es nula la cláusula que impide el ingreso, o excluye del inmueble alquilado, cualquiera sea su
destino, a una persona incapaz o con capacidad restringida que se encuentre bajo la guarda, asistencia o
representación del locatario o sublocatario, aunque éste no habite el inmueble". Del mismo modo, las
reglas generales sobre cláusulas abusivas en contratos por adhesión a condiciones de contratación —
aplicables también a los contratos de consumo, serán de significativa utilidad en las locaciones
inmobiliarias, en miras de preservar la equilibrada distribución de derechos, obligaciones y riesgos entre
las partes surgida de la tipificación efectuada por el CCyCN, que aunque supletoria, no podrá ser excluida
mediante pacto expreso mediando relación de consumo. Si se trata de un contrato por adhesión el pacto
que se aparta del régimen supletorio será válido si cuenta con una debida contrapartida.
3. Concepto. Elementos tipificantes.

El art. 1187 CCyCN afirma que "hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el
uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero". El texto comienza por
ceñir el alcance de la locación, expurgando de su seno a los servicios y obras, que en el CCiv. de Vélez
Sarsfield quedaban englobados bajo una misma definición.
El concepto legal da cuenta de tres elementos tipificantes:
a) Concesión del uso y goce de la cosa locada. La conjunción copulativa utilizada —uso y goce—,
indica una enumeración de diferentes prestaciones a cargo del locador. La tenencia de la cosa se confiere
a fin de autorizar la utilización de la misma por parte del locatario, con la posibilidad de percibir sus
frutos ordinarios, naturales y/o civiles. El esquema es lógico pues aún las locaciones que sólo conceden
uso reconocen implícitamente un goce limitado.
Por contraste, los contratos que sólo tengan como finalidad la percepción de frutos —o sea el mero
goce de la cosa— no pueden encuadrarse en el tipo legal de la locación, sino, como contrato de
compraventa de frutos o productos.
El uso y goce refiere a una cosa, esto es, a un objeto material susceptible de tener un valor económico.
b) Temporalidad. La locación no se concibe sin un plazo de duración. El legislador suele reglamentar
el tiempo desde dos perspectivas diferentes; como un máximo que impide traspasar los límites fijados por
razones de utilidad económica y social; y, como un mínimo que garantiza las prestaciones de uso y goce y
percepción del precio para ambas partes.
c) Pago de un precio en dinero. A la contraprestación a cargo del locatario se le aplica el régimen que
consagran los arts. 765 y ss. del CCyCN.
Caracteres. Forma y prueba.

A partir del concepto legal antes analizado, resulta posible caracterizar al contrato como bilateral;
conmutativo; nominado; no formal o formal con forma impuesta relativa —según los casos—, y de
duración.
Nominado

200
 El carácter de contrato nominado, exige precisar que el CCyCN simplificó el régimen de fuentes de la
locación, al derogar a la ley 23.091, y aceptó dentro de su regulación, una variante de subtipos que
responden a la naturaleza de la cosa locada, y al destino que se les da. Así, se habla de locaciones de
cosas muebles, muebles registrables o inmuebles. Por su parte, estas últimas pueden tener propósito
habitacional, o por contraposición responder a otros destinos, expresión a la que se recurre para dar
cuenta de la locación con fines económicos, sean éstos comerciales, industriales o profesionales.
Forma y prueba de la locación
En cuanto a las solemnidades, el CCyCN mantiene la tradición del CCiv. de no imponer exigencia
alguna para la locación sobre cosas muebles, asumiendo el contrato, en tal caso, carácter no formal.
La locación de cosas muebles registrables, inmuebles o de una universalidad jurídica que incluya
alguna de ellas, debe ser hecha por escrito, lo que alcanza incluso a sus modificaciones y prórrogas, más
no se indica el modo bajo el cual la forma se impone.
Algunos autores, probablemente influenciados por la jurisprudencia precedente (6), se pronuncian por su
carácter de contrato no formal ad probationem, habida cuenta que la finalidad con la cual parece
exigirse, ha sido pensada para dotar al locatario de un instrumento en el cual consten sus derechos. Se
aplicaría lo dispuesto en el art. 1020 CCyCN, cuya parte final admite probarlo por otros medios, entre
otros supuestos, si hubiera comienzo de ejecución, situación que puede presentarse con frecuencia en este
negocio.
Desde otra perspectiva, y según lo señalado en el Capítulo 2, la instrumentación por escrito que resulta
para las cosas muebles registrables, inmuebles o de una universalidad jurídica, constituiría un contrato
formal sin sanción de nulidad o formal relativo, entre otras razones, porque se niega la categoría de los
llamados contratos ad probationem, debido a que el legislador ha tratado al contrato con forma impuesta
relativa como negocio definitivo y eficaz, cuando sus prestaciones se hayan cumplido o se asegure su
cumplimiento (art. 1018 CCyCN). Aplicando estas reflexiones al contrato de locación, y debido a que la
forma se impone en protección del locatario, éste podría pedirla —ofreciendo y garantizando el
cumplimiento de las propias—.
De duración
La locación constituye un ejemplo paradigmático de contrato de duración, al que le son aplicables las
reglas especiales que el CCyCN consagra sobre la categoría.
4. Diferencia con otros contratos afines. Antecedentes legislativos. Fuentes.

Los elementos tipificantes no sólo permiten construir el tipo, sino también contribuyen a marcar las
distinciones entre la locación y aquellos negocios con los cuales presenta mayor proximidad.
El precio de la locación permite su diferenciación de otros negocios afines como el comodato, donde
el comodatario no asume ninguna prestación principal habida cuenta de tratarse de una liberalidad;
también con el llamado contrato de 'shopping center' en el cual, además del canon en dinero, se
conviene el pago de un porcentaje de las utilidades que se obtengan de la actividad desarrollada en el
espacio cedido, confiriendo al negocio rasgos preponderantes de colaboración que lo sustraen de la
función de cambio propia de la locación.
Con el de caja de seguridad, la diferencia pasa por la complejidad de obligaciones que entraña para el
prestador, lo que explica que haya sido tipificado como especie de contrato bancario (arts. 1413 CCyCN y
ss.). Algo similar acontece con los negocios innominados de 'garage', y de hospedaje. Por lo demás, los
tres pueden subsumirse en la categoría de contratos de consumo. Respecto del hospedaje, que vincula a
quien de modo profesional presta servicios de habitación y sus accesorios —de limpieza, bar o
restaurante, custodia, etc.— por un lapso de tiempo —habitualmente determinado—, a cambio de un

201
precio en dinero, cabe precisar también que el CCyCN contiene reglas especiales que acentúan la
responsabilidad del hotelero, en el marco del contrato de depósito necesario. Lo dicho no significa que no
puedan recurrirse a las normas de la locación para integrar tal contrato, de acuerdo a lo fijado en el inc. d)
del art. 970 CCyCN.
5. Régimen de los contratos celebrados por personas de derecho público.

El art. 1193 CCyCN prescribe que "si el locador es una persona jurídica de derecho público, el
contrato se rige en lo pertinente por las normas administrativas y, en subsidio, por las de este Capítulo".
La norma capta los casos de contratos en los cuales el Estado nacional, provincial o municipal, los
organismos estatales e incluso las personas jurídicas no estatales —ej. Colegios profesionales— conceden
el uso y goce. Esta solución legal consolida los criterios prevalecientes en el Derecho público, puesto que:
a) Los bienes pertenecientes al dominio público no circulan a través del contrato de locación, sino por
permisos o concesiones.
b) Los bienes del dominio privado del Estado se rigen por las normas del Derecho Administrativo, y
supletoriamente por las reglas del Derecho común.
Sin perjuicio de lo expuesto, no puede desconocerse la existencia de una relación de compatibilidad
entre el Derecho administrativo y los principios generales del CCyCN.
Por el contrario, si el Estado actúa como locatario de bienes privados se aplican las normas que regulan
al contrato de locación de cosas, incluso a los plazos mínimos. En este punto no se ha seguido a la
doctrina administrativista, que pretendía que las normas del Derecho común fueran también subsidiarias.
Modalidades del consentimiento en el contrato de locación
El consentimiento contractual se expresa a través de diferentes modalidades. En el caso de la locación,
son usuales, la promesa, la opción y la adhesión a cláusulas generales predispuestas.
La promesa de locación es perfectamente posible, en los límites temporales fijados por el art. 994
CCyCN, aunque en la práctica, parece no presentar mayor interés. La promesa por la cual una parte se
obliga a entregar una cosa en locación y la otra a usarla y pagar un precio en dinero, tendrá carácter de
contrato preliminar en la medida que así haya sido querido por las partes.
La opción generalmente se pacta para su prórroga. No requiere del consentimiento del locador a fin de
hacerla efectiva, puesto que se trata de un derecho irrevocable cuyo beneficiario podrá aceptar o no dentro
del plazo fijado.
La locación se formaliza habitualmente por adhesión. En materia mobiliaria operan así las empresas
dedicadas a la locación de automotores, con o sin fines de turismo. Lo propio sucede en el ámbito
inmobiliario, en especial cuando entre las partes se interpone un intermediario que actúa prestando
asesoramiento al locador en orden al modelo contractual ofrecido al locatario, dejándole a este último
escaso margen de negociación. Este fenómeno conlleva, en gran medida, al apartamiento de las normas
supletorias diseñadas por el legislador, con el consiguiente peligro de inserción de cláusulas abusivas
(CABANILLAS SÁNCHEZ). En tal supuesto, deben aplicarse las normas generales de los arts. 984 y ss. del
CCyCN.
6. Objeto del contrato.

El consentimiento contractual recae siempre sobre una operación económica, que en la locación,
supone el intercambio temporal del uso y goce por un precio en dinero, que comprende, hechos y bienes.
Concretamente, el Código refiere a:

202
 a) Cosas. El art. 1192 CCyCN precisa los requisitos que debe reunir la cosa locada, en concordancia
con la regulación general del objeto; se afirma que puede ser presente o futura, determinada o
determinable —aunque sea sólo en su especie—; además, su tenencia estar en el comercio.
Habitualmente el contrato de locación recae sobre cosas muebles no fungibles o inmuebles.
Al aceptar el CCyCN que la cosa pueda ser determinable en su especie, parece abrirse a la locación de
cosas muebles fungibles; tal sería el caso de la locación de maquinarias a emplear en una construcción, en
la cual las partes prevén que la individualización quede librada a juicio de un tercero según las exigencias
particulares de la obra.
También se incluye a las cosas fuera del comercio, puesto que la operación económica no persigue la
enajenación, sino tan sólo la concesión del uso y goce. Por eso al CCyCN le alcanza con que la tenencia
esté en el Comercio. Ello ocurre en los contratos celebrados por el sublocador, el usufructuario, el usuario
y el tomador del leasing. Estos supuestos no ofrecen mayores dificultades ya que bastará con investigar
las facultades emergentes de la ley o el contrato para dar en locación. En otras ocasiones, quien alquila
puede carecer de legitimación para ceder el derecho de uso y goce, arrendando bienes ajenos como
propios.
b) Universalidad jurídica. El CCyCN amplía el ámbito o alcance del contrato de locación, al referir
en el art. 1188 CCyCN a la universalidad jurídica, comprendiendo al arrendamiento de un fondo de
comercio, integrado no sólo por derechos sino también por cosas. Fuera de ello, la circulación temporal
de derechos —objetos inmateriales- , seguirá siendo a través de la figura de la cesión de derechos, en sus
diferentes variantes tipológicas.
7. Palazos máximos y mínimos de la contratación. Excpeciones

Introducción
La temporalidad se exterioriza en el contrato de locación en dos direcciones diversas, como un máximo
impuesto por razones de orden público —principalmente económico de coordinación— y también como
un mínimo que —en las locaciones inmobiliarias— garantiza las prestaciones de uso y goce y percepción
del precio para ambas partes. Si bien en abstracto resulta preferible que las partes fijen sus propios
tiempos, es innegable que el legislador tiende a intervenir penetrando en la autonomía privada de los
contratantes, aunque con diversos fundamentos e intensidades de acuerdo a los momentos históricos.
Los diferentes plazos máximos previstos por el CCyCN
El CCyCN en el art. 1197 del CCyCN, en cuanto señala que "el tiempo de la locación, cualquiera sea
su objeto, no puede exceder de veinte años para el destino habitacional y cincuenta años para los otros
destinos. El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda de los máximos previstos
contados desde su inicio".
Puede afirmarse que la reformulación del plazo máximo se estructura sobre las siguientes premisas:
a) Se diferencia entre objeto y destino, en cuanto se distingue a las locaciones con fines
habitacionales de otras que tienen diferente destino. Se autoriza un plazo de veinte años para la primera, y
cincuenta para las segundas. Aunque el plazo más extenso, con frecuencia operará en las locaciones
inmobiliarias con fines industriales o comerciales, no se excluye que pueda actuar en universalidades y
muebles (ej. casos de alquiler de fondo de comercio).
b) Constituye una exigencia de orden público, cuya transgresión produce una nulidad parcial de la
cláusula que contiene el plazo. De ahí que, en miras de la conservación del contrato, la eficacia de la
cláusula se reduce al plazo máximo que corresponda al objeto y destino respectivo.
c) El plazo alcanza también a la renovación, no pudiendo en tal caso, exceder el máximo legal
computado desde el inicio de la relación locativa.

203
Plazo mínimo legal
Antecedentes en nuestro país
La versión original del art. 1507 del CCiv., establecía que no había plazos mínimos para las locaciones.
Esta disposición, que no causó inconvenientes al tiempo de la sanción del Código, hizo crisis a
comienzos del siglo XX en materia de locación inmobiliaria cuando, en razón de la reducida oferta y el
incremento de la demanda provocada por la afluencia de inmigrantes a las grandes ciudades, los
locatarios se encontraron en la imposibilidad de negociar un plazo razonable de permanencia en el uso y
goce de la cosa. En los hechos, el amplio juego de la autonomía privada que postulaba el Código se
tradujo en la primacía de la voluntad del locador.
Mediante la ley 11.156, el legislador buscó dar respuestas a la situación socioeconómica descripta,
reformando el art. 1507 del CCiv., imponiendo plazos mínimos para las locaciones de inmuebles urbanos.
Se trataba de un plazo establecido a favor del locatario, pues todo contrato celebrado por tiempo
indeterminado o por un período inferior a los mínimos legales, facultaba al locatario a considerarlo
realizado por tales plazos. Las razones que dieron fundamento a estos plazos mínimos eran distintas. En
las locaciones con destino a vivienda se procuraba contribuir a la estabilidad familiar, en tanto que en los
arrendamientos con destinos económicos se perseguía posibilitar el emprendimiento con cierta
racionalidad y con márgenes de rentabilidad razonables, en definitiva, asegurar cierta permanencia en la
localización de la empresa con el propósito de facilitar la consecución de sus fines.
Con los regímenes de emergencia, se impusieron prórrogas legales, y se suspendieron los desalojos,
por lo cual los plazos mínimos tuvieron escasa incidencia práctica durante ese crítico período.
La ley 23.091, derogada por el CCyCN, reflejó la decisión política de intervenir de manera moderada
en la temporalidad de las locaciones urbanas, de ahí que mantuviera la vigencia del plazo mínimo (art.
2º), aunque con diferencias. Así, tratándose de locaciones de inmuebles con destino de vivienda el
término era de dos años, y se elevaba a tres años para los restantes destinos. Este último plazo no sólo
regía para la actividad industrial o comercial, sino también para un sinnúmero de finalidades posibles
entre las cuales se encontraban las referidas a usos culturales, educativos, profesionales, deportivos,
sociales, etc. Además de incrementarse los plazos, importó un cambio en orden a los beneficiarios del
término, toda vez que se reconocía a favor de ambas partes; lo cual significaba que tanto locador como
arrendatario estaban obligados a respetar el mínimo legal.
En general, se acordaba que los plazos mínimos incorporados por la ley 23.091 sólo regían para el
primer contrato.
Régimen vigente. Ámbito de aplicación y excepciones
El art. 1198 afirma que "el contrato de locación de inmueble, cualquiera sea su destino, si carece de
plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por el plazo mínimo legal de dos años,
excepto los casos del art. 1199. El locatario puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la
cosa".
1) El CCyCN uniforma los plazos mínimos legales, en consecuencia, reduce el término que
anteriormente regía para los destinos distintos al habitacional.
2) El plazo mínimo expresa un orden público económico de protección. Su inobservancia
determinará que el contrato se entienda vigente por el mínimo legal. A su vez, ante el silencio de las
partes, el mínimo legal opera la determinación del plazo, es decir, que no cabe una locación inmobiliaria
por plazo indeterminado.
Se admite, sin embargo, que el locatario pueda renunciar al mismo, si estuviera en la tenencia de la
cosa.

204
 3) Se mantiene un sistema de excepciones para las cuales el plazo mínimo legal no es aplicable .
Así, destacan como exclusiones:
a) Las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, así como las
habitacionales destinadas a personal extranjero, diplomático o consular.
b) Las locaciones habitacionales con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o
similares. Ya no se requiere ahora que sean de inmuebles ubicados en zonas aptas para el turismo, sino
que se priorizan los fines recreacionales de este tipo locaciones. Cuando el plazo del alquiler supere los
tres meses, se presumirá que el contrato no ha sido hecho con esos fines y podrá aplicarse el mínimo
legal.
c) La guarda de cosas en general (ej. vehículos u otros objetos).
d) Las locaciones para la exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial;
e) La última parte del art. 1199 dispone que "tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos
que tengan por objeto el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que debe
normalmente cumplirse en el plazo menor pactado". Su sede habitual serán las locaciones económicas,
aunque puede aplicarse a otros destinos. Piénsese, por ejemplo, en quien alquila un inmueble para residir
en una ciudad vecina con el propósito de un tratamiento médico que le insumirá varios meses; o en la
empresa, que, frente al ofrecimiento de una importación inesperada, debe hacerse de un galpón para alojar
las mercaderías por el breve tiempo que demande su circulación. En estos supuestos, el contrato deberá
referir a esa "finalidad determinada", explicitándose las razones que llevan a las partes a necesitar un
plazo inferior al mínimo legal.
Las locaciones en las cuales el Estado nacional o provincial, o los municipios o entes autárquicos
actúen como inquilinos quedarán regidos por el CCyCN, y se les aplicará el mínimo legal.
8. Precio. Reglas Generales.

El régimen derogado se caracterizó por la existencia de una pluralidad de normas que incidían sobre el
precio de la locación. Además del CCiv. y la ley de "[l]ocaciones urbanas", interferían sobre el mismo la
ley de "convertibilidad" que dio cabida a un nuevo régimen monetario.
El CCyCN introdujo reformas. Al derogarse la ley 23.091, el precio de la locación se rige por las
reglas especiales que el mismo consagra (arts. 1187 párr. 1°, 1196 y 1208 CCyCN), por las que resultan
de la remisión a las del contrato de compraventa y por las reglas generales como ser las concernientes a
los estándares jurídicos (arts. 9º y ss.), a la regulación de las obligaciones dinerarias y al objeto del
contrato.
A partir de ellas, puede decirse que el precio constituye un elemento tipificante del contrato de
locación, que debe expresarse en dinero. Asimismo, los períodos de pago pueden reflejar diferente
temporalidad (ej. canon trimestral), salvo en la locación de inmuebles donde debe convenirse el canon
mensual. Resta agregar que, puede pactarse el pago en forma anticipada o vencida, pero si nada se dice se
presume la primera modalidad de pago.
Debe ser determinado —en una suma fija o escalonada— o determinable al tiempo de su formación.
En este último caso son de aplicación las reglas de la compraventa; así, pueden las partes dejar librada la
fijación ulterior a un tercero o remitirlo al valor que tenga cosa cierta. En el ámbito de las locaciones
mobiliarias, rige además la regla que permite referenciarlo al precio de plaza. Si bien, en el ámbito
inmobiliario, la falta absoluta de determinación del precio debería conducir a la nulidad, LORENZETTI ha
sostenido —en el régimen anterior— que la entrega de la cosa debe llevar a presumir la regla aplicable
para las compraventas mobiliarias, en atención al principio protectorio del locatario, que ahora rige para
las locaciones habitacionales.

205
 Cuando el precio es mixto, debido a que el locatario se obliga a satisfacer una prestación constituida
parte en dinero y parte en otros bienes, del art. 1126 CCyCN se deduce que podría reconocerse el tipo
locación cuando la cantidad de dinero sea igual o supere el valor de las cosas comprometidas.
a) Locación en moneda extranjera.

Es requisito del precio que se encuentre expresado en dinero (art. 1187 CCyCN). Ello no empece la
fijación en moneda extranjera, más aún cuando la derogación de la ley 23.091, dejó definitivamente atrás
los debates en torno a la prohibición de contratar una locación de ese modo.
En el CCyCN la obligación de dar moneda extranjera encuadra en la obligación de dar sumas de
dinero; por tanto, resulta posible que en la locación se exprese el canon en esa moneda.
Sin embargo, la discusión central es otra. Reside en la facultad que tendría el locatario de cancelar la
obligación en el equivalente en moneda de curso legal a la fecha de su vencimiento. Al respecto el art.
765 CCyCN dispone que "la obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda,
determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha
constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la
obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el
equivalente en moneda de curso legal". Por lo tanto, la respuesta estará en la naturaleza imperativa o
supletoria (art. 962 CCyCN), que se le asigna a la norma transcripta.
Sin embargo, los criterios doctrinarios y judiciales recientes parecen ir en otro sentido. Así, la doctrina
colectiva sostuvo que tal facultad puede renunciarse, por resultar de una norma; aunque existe
controversia si ello es posible en todo contrato o solamente en los paritarios. Se acude para restringir la
validez del pacto a las normas sobre cláusulas abusivas en los contratos por adhesión y de consumo, pero
el argumento parece cuestionable debido a que el art. 1121, inc. a), del CCyCN afirma que no pueden ser
declaradas abusivas las cláusulas relativas al precio. En cuanto a la jurisprudencia, en un fallo posterior a
la entrada en vigencia del CCyCN se ha dicho que, si se pactó que el canon debía abonarse
"indefectiblemente en moneda dólares estadounidenses", el locatario asumió el riesgo de tomar una
obligación en dólares, y que a tal interpretación se llega con las normas del CCiv. derogado o mediante
las normas del CCyCN.
b) Normas protectorias del locatario en la locación con destino habitacional.

En concordancia, con el orden público de protección que surgía de la ley 23.091, el art. 1196 CCyCN
dispone que "si el destino es habitacional, no puede requerirse del locatario: a) el pago de alquileres
anticipados por períodos mayores a un mes; b) depósitos de garantía o exigencias asimilables, por
cantidad mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de locación contratado; c) el
pago de valor llave o equivalentes". El texto prohíbe una verdadera práctica abusiva que puede conspirar
en el acceso a la locación de viviendas.
Se destaca que, en caso de las locaciones de destino mixto resultan de aplicación las normas
protectorias correspondientes al destino habitacional.
c) Cláusulas relativas a la determinación del precio.

Introducción. La cuestión de la prohibición de indexar

La ley de "[c]onvertibilidad" prohibió las cláusulas de ajuste del precio —lo que aún se mantiene
vigente—, pese a la salida de dicho sistema monetario. Esa interdicción alcanza incluso a las cláusulas
por las cuales se pretende condicionar la indexación a la irrupción de un fenómeno inflacionario agudo.
El criterio, que ha sido validado en general por la CSJN en autos "Massolo, Alberto José c. Transporte
del Tejar S.A.", no ha sido modificado por el CCyCN, que mantiene el régimen nominalista que invalida

206
los mecanismos judiciales o contractuales de repotenciación, al menos mientras no se verifique una seria
lesión a derechos amparados en garantías constitucionales.
Las cláusulas indexatorias suponen ajustar el precio del contrato a un índice cuya evolución se
desconoce al tiempo de su celebración, por lo cual no puede confundirse con otras cláusulas,
frecuentemente utilizadas en diferentes variantes locativas.
Alquileres progresivos o escalonados
Las denominadas cláusulas de escalonamiento no constituyen un fenómeno nuevo en nuestro país. Así:
Debe recordarse que la cláusula de ajuste impide a las partes conocer —al tiempo de la celebración del
contrato— el monto global del precio de la locación, cuestión que es perfectamente posible en la hipótesis
de convenirse cánones escalonados, por lo cual nuestra doctrina insistió en su eficacia. En sentido
concordante, las decisiones judiciales admitían que la interdicción de cláusulas de estabilización no
alcanza a los pactos que establecen alquileres escalonados pues, aunque el precio así establecido importa
variabilidad en el tiempo, no sigue necesariamente la suerte de la inflación real.
El CCyCN posibilita ratificar todas estas tendencias encaminadas a reconocer —en principio— la
validez de las cláusulas de fijación de los alquileres escalonados, aunque ello no impide admitir
excepcionalmente su nulidad cuando importen una desnaturalización del tipo contractual, como ocurriría
cuando los valores del escalonamiento fueran tan elevados que encubrieran la voluntad del locador de
desconocer el plazo mínimo legal.
Precio fijado con relación al valor de otros bienes vinculados al destino locativo
Una cuestión particularmente debatida ha sido la validez de los mecanismos de determinación del
precio relacionados a otros bienes. Después del dictado de la ley de "convertibilidad" se aceptó la eficacia
actual de ese mecanismo de determinación del precio recurriendo a las normas de la compraventa, en
tanto y en cuanto el precio se refiera al valor de bienes o productos vinculados con la explotación
económica que el locatario realice en el bien locado. No se trata por tanto de una cláusula de ajuste —
claramente prohibida en el contexto de la ley de "convertibilidad" y subsistente bajo el régimen actual—
sino de un mecanismo de fijación del canon locativo.
Cláusula de renegociación del canon
En la teoría general se aludió a la renegociación legal y convencional. En la práctica locativa es usual
que estas cláusulas actúen como instrumentos complementarios de otros modos de fijación del precio; así,
por ejemplo, puede ser un mecanismo subsidiario a una cláusula de escalonamiento, cuando se entienda
que la misma ya no refleja los valores de mercado.
Aunque a priori son válidas, es posible que, en ocasiones, afecten normas de orden público. Su
invalidez no puede predicarse de modo abstracto e indiferenciado, sino sólo en aquellos casos en que
exista derecho al plazo mínimo por parte del locatario, por ejemplo, primer contrato habido entre las
partes. Por el contrario, será eficaz, cuando el locatario ya no tenga derecho al plazo mínimo, como ser si
se trata de un segundo contrato o de un contrato celebrado por un plazo superior al mínimo legal en el
cual —al tiempo del fracaso de la renegociación— éste ya estuviera satisfecho.
9. Obligaciones del locador

Consideraciones generales
El CCyCN simplifica la excesiva regulación que dispensaba el Código derogado al régimen de
obligaciones a cargo del locador y del locatario y en pocas normas organiza el régimen (arts. 1200 a 1210
CCyCN). Asimismo, salvo situaciones de excepción, no se prevén las consecuencias de su
incumplimiento, toda vez que resultan de aplicación las normas generales de obligaciones y contratos.

207
 El esquema de derechos y obligaciones tiene carácter supletorio, por lo tanto, puede o no ser adoptado
por las partes. Sin embargo, aquellos pactos que alteren el esquema legal típico se encuentran ahora con
mayores límites, por imperio del régimen de cláusulas abusivas en los contratos por adhesión y de
consumo.
Es criticable que el modelo siga referenciado a la locación cuyo objeto son cosas, sin responder a la
apertura que se evidencia en esa materia cuando se admite que la locación refiera a universalidades.
El locador se encuentra obligado a:
a) Entregar la cosa locada o conceder la explotación de la universalidad jurídica. Cuando se trate
de cosa, debe hacerse entrega de ella conforme a lo pactado; si nada se convino, debe entregarse en estado
apropiado para su destino, excepto los defectos conocidos o posibles de conocer por el locatario (art. 1200
CCyCN).
Deberá entenderse de modo restrictivo en los contratos formados por adhesión o de consumo,
exigiéndose una adecuada y cabal información sobre el estado de la cosa locada y el conocimiento del
adherente o consumidor.
b) Conservar la cosa con aptitud para el uso convenido. La temporalidad que caracteriza a la
locación, hace que el locador deba mantener al bien arrendado en condiciones de satisfacer el uso
previsto. Impone la concreción de reparaciones de los deterioros que sufra la cosa arrendada provenientes
de su calidad o defecto, como así también de los originados en la culpa del locador o de sus dependientes
o de hechos de terceros o caso fortuito.
La norma alude como supuesto diferenciado a aquellos que resultaren de su "calidad o defecto"; sin
embargo, la calidad constituye una de las posibles causas generadoras de los defectos. Permite trazar
cierta diferencia con el régimen de responsabilidad por vicios ocultos, en especial porque éstos no
comprenden a los que no existen al tiempo de la adquisición.
También pesan sobre el locador los deterioros resultantes de su propia conducta o la de sus
dependientes; en este último caso, aunque el CCyCN aluda a culpa la responsabilidad podrá fundarse en
el factor objetivo garantía, en sintonía con lo dispuesto por el art. 1753 CCyCN, primer párrafo.
Los deterioros originados en caso fortuito no liberan al locador porque no se trata de un caso de
responsabilidad, sino de atribución de riesgos derivados de la regla "res perit domino".
Se ha prescindido del deterioro que proviene del uso regular de la cosa por el locatario, lo que entronca
con la obligación que se impone a éste en el art. 1207.
En cuanto al contenido, tradicionalmente se ha considerado que el deber de conservación supone
básicamente la reparación de la cosa, aunque en algunos casos la misma pueda exigir la renovación o
sustitución de algunos de los accesorios de la cosa arrendada.
El segundo párrafo del art. 1201 CCyCN admite que, si la ejecución de las reparaciones interrumpe o
turba el uso o goce estipulado, el locatario pueda solicitar, la reducción proporcional del canon mientras
duren los trabajos, o, según las circunstancias, la resolución del contrato.
c) Responder por saneamiento en virtud de las reglas generales. Sobre los defectos ocultos (arts.
1051 CCyCN y ss.) el art. 1204 CCyCN ha excluido la responsabilidad del locador por la pérdida
sobrevenida de luminosidad del inmueble, salvo dolo. La solución es entendible, no sólo por tratarse de
un hecho sobreviniente, sino porque además no puede juzgárselo como un defecto sobre la materialidad
de la cosa.
10. Obligaciones del locatario

Corresponden al locatario las siguientes obligaciones:

208
 a) Pagar el precio o arriendo. El art. 1208 afirma que "la prestación dineraria a cargo del locatario
se integra con el precio de la locación y toda otra prestación de pago periódico asumida
convencionalmente por el locatario". Así, de mediar pacto, al canon se suman las expensas comunes y
cualquier otro servicio. De igual manera, el inquilino debe pagar las cargas y contribuciones que se
originen en el destino que se dé a la cosa, pero no con el pago de las que graven la cosa (art. 1209
CCyCN). Ello supone, por ejemplo, que el locatario de un bien con destino comercial deba pagar los
impuestos y contribuciones que se vinculen a la actividad específica explotada.
La obligación de pagar el precio incumbe al locatario, y en caso de muerte a sus herederos, o a los
continuadores de la locación en los términos del art. 1190 CCyCN. No siendo una obligación  intuito
personae, el pago puede ser hecho por un tercero, aplicándose los principios generales del pago (art. 881
CCyCN). En caso de pluralidad de locatarios la doctrina ha reconocido desde siempre que, aun cuando no
se haya pactado la solidaridad, los colocatarios se encuentran obligados por el todo, cuando la cosa ha
sido alquilada en forma indivisa.
Por lo que respecta al lugar de pago de los cánones, deberán efectivizarse en el lugar designado en la
obligación; si no lo hubiere, en el domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.
b) Usar y gozar la cosa conforme a derecho y para el destino correspondiente, esto significa que
no puede variarlo aunque ello no cause perjuicio al locador (arts. 1194 y 1205 CCyCN).
A falta de convenio, el párrafo segundo del art. 1194 CCyCN considera diferentes pautas para
determinar el alcance de esa obligación, a saber: el uso que la cosa tenía al momento de alquilarse; el uso
para el que sirven cosas semejantes en el lugar en donde ella se encuentra; el que corresponde a su
naturaleza.
c) Mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibió. Por tal razón, debe reparar todo
daño o deterioro que se le cause por su culpa o por el hecho de familiares, dependientes, visitantes
ocasionales, etc. (art. 1206 CCyCN, segundo párrafo). No responde por acción del locador o sus
dependientes.
Uno de los aspectos del deber de no dañarla, consiste en no abandonarla (art. 1206 CCyCN, párr. 1°).
La jurisprudencia anterior al CCyCN, caracterizó al abandono diciendo que supone la dejación material
de la cosa sin persona que la cuide, provocando o pudiendo producir su deterioro, exteriorizándose a
través de aspectos materiales que evidencian inequívocamente la intención del locatario de desprenderse
del uso y goce de la cosa arrendada y no por el hecho de encontrarse ausente en forma transitoria.
La amenaza de daño da lugar a la tutela preventiva (art. 1711 CCyCN), ello permite al arrendador la
constatación del estado de abandono y la resolución del contrato.
d) Asumir los gastos de conservación y las reparaciones menores. El locatario tiene a su cargo la
ejecución de las reparaciones ordinarias de aquellos deterioros menores, a los que tradicionalmente
nuestra doctrina denominó como mejoras meramente locativas. Se trata de inversiones necesarias para
subsanar los desperfectos ocasionados por el uso y goce normal de la cosa. Conforme dispone el art. 1207
CCyCN, cuando la cosa es mueble el locatario asume los gastos de conservación y de mero
mantenimiento, en cambio sólo tiene a su cargo las reparaciones menores si la cosa es inmueble (art. 1207
CCyCN).
Rrequiere inexorablemente de una valoración circunstanciada en cada caso concreto a fin de
determinar el alcance de esta obligación del locatario.
En el régimen derogado, la jurisprudencia no ha considerado como mejora locativa a las reparaciones
de pintura, ni a la humedad de las paredes, el estado de los techos, el desgaste de la instalación eléctrica.
En tanto que fueron consideradas como tales las roturas de vidrios en aberturas del inmueble puesto que
regularmente son causados por las personas que habitan el edificio.

209
 Una situación especial se presenta en el caso de mediar una urgencia que exija introducir reparaciones
necesarias. A ella refiere el párrafo final del art. 1207, que autoriza al locatario a efectuarlas a costa del
locador, dándole aviso previo. Es correcto que sean tratados como reparaciones y no como mejoras,
puesto que buscan mantener la cosa en condiciones de ser utilizada conforme al destino de la locación
antes que incorporarles un valor —lo que es propio de toda mejora—.
e) Restituir la cosa en el estado en que se recibió. Quedan a salvo aquellos deterioros provenientes
del mero transcurso del tiempo y el uso regular. En oportunidad de la restitución, también debe el
locatario entregar las constancias de los pagos efectuados a consecuencia de la relación locativa, que sean
atinentes a la cosa como por ejemplo los relativos a servicios públicos domiciliarios (art. 1210 CCyCN).
11. Régimen de mejoras.

Introducción. Clases y régimen aplicable

En el régimen de mejoras puede percibirse con marcada intensidad el recurso del CCyCN a una
regulación de mínimos. Sólo dos normas forman parte del parágrafo respectivo, que han de integrarse con
las reglas sobre mejoras previstas al regular las obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos
reales, algunas relativas a las obligaciones de las partes y otras dedicadas a la extinción del contrato. En
esta materia, se ha dejado atrás a una reglamentación frondosa, no siempre coherente.
En lo sustancial, permiten responder a los interrogantes acerca de si puede el locatario hacer mejoras y
cuándo debe el locador pagarlas.
Se considera mejora a toda modificación material de una cosa que aumenta o acreciente su valor (art.
751, párrafo primero, CCyCN). Se diferencian de las reparaciones, por cuanto estas últimas presentan un
carácter meramente conservatorio y se subsumen en el deber de conservación impuesto al locador. En ese
entendimiento, la jurisprudencia ha dicho que basta para que se configure una mejora el aumento del
valor del bien o aun de las instalaciones, por lo que cabe considerar como tal el tinglado de chapa de zinc
desarmable, construido por el locatario en el inmueble objeto de la locación.
El art. 751 CCyCN, distingue entre mejoras naturales y artificiales; estas últimas —provenientes del
hecho del hombre— pueden a su vez ser necesarias, útiles y de mero lujo, recreo o suntuarias. Aunque no
se las define, existe consenso en que las primeras hacen a la conservación de la cosa; las segundas
aprovechan a cualquier poseedor, y las últimas son de exclusiva utilidad para quien las introduce
Mejoras que el locatario puede hacer
Se sigue el régimen anterior, que articulaba una regla general por la cual el locatario podía concretar
toda clase de mejoras —en miras de un mejor aprovechamiento y disfrute de la cosa locada—, a
excepción de aquellas que expresamente consignaba. En esa orientación el vigente art. 1211 CCyCN,
afirma que "el locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohibido en el
contrato, alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla".
En consecuencia, el locatario carece de la facultad de hacer mejoras cuando:
a) La prohibición provenga de un pacto;
b) Alteren la substancia o forma de la cosa. Incluye a aquellas modificaciones que inciden sobre su
destino, dado que es razonable entender que constituye una facultad privativa del locador decidir sobre
dicho aspecto.
c) Se pretenda su realización luego de haber sida requerida la restitución, a través de cualquier
especie de notificación, sea judicial o extrajudicial. El locatario carecerá de oportunidad de disfrutar la
mejora introducida.

210
 En resguardo del interés del locador el art. 1212 CCyCN sostiene que "la realización de mejoras
prohibidas en el artículo 1211, viola la obligación de conservar la cosa en el estado en que se recibió" .
También se lo autoriza a "...adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición contractual,
pagando el mayor valor que adquirió la cosa".
Mejoras que el locador debe pagar
El CCyCN consagra un esquema bastante simple en cuanto a la obligación del locador de reembolsar
las mejoras hechas por el locatario. Así, sólo está obligado a pagarlas cuando:
a) Exista una aceptación convencional por parte del locador, sea que asuma el pago de las mejoras
al tiempo de contratar o con posterioridad;
b) Se trata de mejoras necesarias, esto es, indispensables para la conservación. De este modo se
excepciona la regla general que las impone al deudor (art. 753 CCyCN), con un criterio de protección del
locatario. El art. 1202 CCyCN establece las condiciones para ello: "el locador debe pagar las mejoras
necesarias hechas por el locatario a la cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se
resuelve sin culpa del locatario, excepto que sea por destrucción de la cosa".
En cambio, no paga las mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias. Sin embargo, en estos casos, el
locatario puede retirarlas en ocasión de la extinción, salvo que se hubiere acordado que cedían en
beneficio de la cosa locada, si de ello resultara daño para ésta, o cuando hacerlo fuere abusivo dado que
no traería provecho alguno para quien las hizo.
12. Riegos del contrato.

Los riesgos del deterioro (art. 1201 CCyCN) o destrucción de la cosa (art. 1206 CCyCN) por caso
fortuito, son colocados en cabeza del locador por aplicación de la regla emergente del art. 755 CCyCN,
que se integra con las propias de la imposibilidad de cumplimiento.
En cambio, cuando el deterioro o destrucción obedecen a causa imputable al locatario, deberá éste
pagar los daños y perjuicios correspondientes (arts. 955 y 956 CCyCN).
El art. 1206 CCyCN in fine, exige que el locatario invoque y pruebe que el incendio constituyó
un casus, habida cuenta que está en mejor situación para hacerlo por estar en la tenencia de la cosa.
13. Transmisión por causa de muerte y continuación en la locación.

El art. 1189 CCyCN, inc. a), ratifica la regla general de transmisión del contrato a los herederos de las
partes (art. 1024 CCyCN).
Sin embargo, la solución debe complementarse con el art. 1190 CCyCN relativo a la continuación de
la locación habitacional, aplicable tanto al caso de fallecimiento del locatario cuanto al de abandono de la
cosa. Esa excepción a la regla general, encuentra fundamento en el orden público de protección del
locatario-continuador, a quien se le atribuye un derecho propio, autónomo, personal e intransferible por
actos entre vivos, y de ejercicio facultativo. El derecho se encuentra limitado en su alcance temporal al
plazo de vigencia del contrato. El continuador no requiere vínculo familiar aunque se exige que haya
habitado en el inmueble y recibido ostensible trato familiar por parte del locatario durante el año previo al
abandono o fallecimiento.
De la interpretación de ambos textos legales resulta que:
a) La continuación de la locación por muerte del locatario puede extenderse a persona distinta de los
herederos.

211
 b) Frente a la concurrencia de herederos y convivientes, éstos tendrán preferencia si hubieran habitado
el inmueble locado, al menos durante un año, antes del acaecer el abandono de la locación o el
fallecimiento del locatario.
Nuestra jurisprudencia hizo una clara aplicación de la distinción entre la calidad de continuador de la
locación y la de heredero, aunque reconoció que este último también podía ser continuador de la locación,
situación que no se ha modificado en el régimen actual.
14. Enajenación de la cosa arrendada.

También se preserva el criterio del CCiv. derogado de disponer la oponibilidad de la locación frente
a la enajenación de la cosa (art. 1189, inc. b]).
En el régimen anterior, mucho se ha discutido con relación a los requisitos que debían concurrir para
que locación subsista respecto del adquirente, aunque existían algunos consensos que pueden considerarse
subsistentes con relación al CCyCN, a saber:
a) Negocio de enajenación; queda incluida cualquier transmisión de dominio, total o parcial, a título
de venta, donación, permuta, aporte en sociedad, dación en pago, etc.
b) Locación vigente; la protección reconocida está condicionada a la existencia de un contrato de
locación en curso de ejecución.
c) Locación relativa a cosa, conforme resulta de la propia norma.
Sólo excepcionalmente la transmisión producirá la extinción de la locación. Tal el caso del
consentimiento prestado por el locatario, que podrá exteriorizarse mediante cláusula incorporada en el
contrato de locación o mediante acuerdo rescisorio conexo a la venta. Una situación particularmente
conflictiva se da en los casos de subasta de la cosa locada. Sin embargo, la oponibilidad parece seguir
siendo la regla, salvo cuando la subasta encuentre como antecedente una hipoteca de fecha anterior a la
locación, si el mutuo con garantía hipotecaria contenía prohibición de arrendar.
La enajenación supone, en sus efectos, una cesión legal de la posición contractual del locador hacia el
comprador, con todo lo que ello importa (35). En particular, respecto del locatario, la enajenación de la cosa
locada tendrá como consecuencia que éste deberá pagar al adquirente los alquileres no devengados desde
que haya sido notificado de la venta, a menos que lo contrario resultare del contrato de enajenación.
Además, conserva plenamente sus derechos habida cuenta de no existir modificación objetiva del
negocio, lo que explica también el mantenimiento sin variantes de las garantías constituidas.
15. Cesión y sublocación. Diferencias.

La cesión del contrato de locación y la sublocación, constituyen operaciones jurídicas a las cuales las
partes recurren a fin de hacer circular los derechos adquiridos en virtud de la relación locativa. Ambos
institutos requieren la presencia de prestaciones pendientes de ejecución; la cuestión resulta lógica, pues
no se concibe la circulación de un contrato ya agotado.
La proximidad funcional de estas figuras hace que la prohibición contractual de una alcance a la otra.
Sin embargo, existen diferencias apreciables entre ambas. En la cesión de contrato se verifica la
sustitución de un contratante por otro, a través de la figura contractual tipificada en el CCyCN (art. 1636
CCyCN). En tanto que la sublocación supone la celebración de un contrato derivado, o sea un nuevo
contrato de la misma naturaleza que el contrato base, en este caso una locación, a la que se aplican las
normas que rigen para el negocio base; adquiere aquí el carácter de contrato conexo, habida cuenta que
tiene dependencia unilateral y funcional al contrato base u originario, que condiciona al contrato
derivado, no pudiendo tener contenido más amplio que aquél.

212
 La cesión sólo se autoriza si se cumplen las exigencias del art. 1636 y siguientes del CCyCN, en
especial la que exige la conformidad de la parte cedida —antes, simultáneamente o después de la cesión
—.
La sublocación da cuenta de una situación especial en el contexto de la regulación del subcontrato,
pues sólo se autoriza de modo parcial y luego de observar el procedimiento legal fijado al efecto, cuya
violación hace incurrir al locatario en incumplimiento respecto al destino pactado. El  art. 1214 dispone
que "el locatario puede dar en sublocación parte de la cosa locada, si no hay pacto en contrario. Para
ello debe comunicar al locador, por medio fehaciente, su intención de sublocar e indicarle el nombre y
domicilio de la persona con quien se propone contratar, y el destino que el sublocatario asignará a la
cosa. El locador sólo puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de diez días de notificado.
El silencio del locador importa su conformidad con la sublocación propuesta. La sublocación contratada
pese la oposición del locador, o con apartamiento de los términos que se le comunicaron, viola la
prohibición de variar el destino de la cosa locada".
16. Extinción del contrato.

Introducción. Causales (arts. 1217 y ss.)

Tradicionalmente, nuestra doctrina se ha esforzado por suministrar diferentes criterios clasificatorios
de las causales de extinción del contrato de locación.
El CCyCN, no refiere a las causales generales pero ellas surgen por aplicación de los supuestos
contemplados en reglas generales tales como la imposibilidad de cumplimiento, la resolución por
saneamiento, la frustración del fin, la imprevisión, entre otras. La causales particulares están
contempladas en los arts. 1217 CCyCN y ss., incluyendo en ese campo al cumplimiento del plazo
convenido, al requerimiento que pone fin a la continuación de la locación y a la resolución anticipada. En
un grupo intermedio quedan los casos de resolución por incumplimiento del locatario o del locador,
puesto que se rigen por lo expresamente previsto en la locación, sin perjuicio de la integración con las
normas de la teoría general del contrato en cuanto no sean incompatibles.
Vencimiento del plazo contractual y requerimiento que pone fin a la continuación de la locación
El plazo de la locación habitualmente es determinado. En tal caso, se aplica lo dispuesto en el inc. a)
del art. 1217 CCyCN, en cuanto dispone que la locación concluye por el cumplimiento del plazo
convenido.
Si en dicha oportunidad, el locatario mantiene la tenencia de la cosa con la anuencia del locador, el
contrato continúa en los términos del art. 1218, hasta que cualquiera de las partes le ponga fin mediante
comunicación fehaciente. Esa solución impide la mora automática del locatario en su obligación de
restituir la cosa locada, excepcionando de este modo la regla del art. 886 CCyCN, como así también de
cualquier pacto que pretenda incidir sobre el particular.
El requerimiento antes citado, también se exige en las locaciones por tiempo indeterminado,
aclarándose que en las mismas no puede desconocerse el plazo mínimo legal, de corresponder.
a) Resolución anticipada.

El tiempo constituye un elemento tipificante del contrato de locación, cuya actuación en el ámbito
inmobiliario se despliega con mayor significación. Por ello, el CCyCN establece un plazo mínimo a favor
de ambas partes (art. 1197 CCyCN), lo que impone su necesario cumplimiento, al igual que en los casos
en que la locación se concierta por un tiempo menor para satisfacer al interés de los contratantes.
También se alientan plazos máximos, sensiblemente superiores al histórico.

213
 Sin embargo, se morigera la rigidez del régimen respecto del locatario, a quien se lo faculta a resolver
el contrato antes de su vencimiento, siempre que concurran los requisitos establecidos en el art. 1221
CCyCN.
Se trata de una disposición que excepciona, a favor del locatario de inmueble, la regla de la
obligatoriedad de los contratos, y que parece justificarse en un orden público de protección, que va más
allá del locatario de vivienda. Constituye una facultad excepcional; por tanto, no cabe reconocerla por vía
de pacto como derecho del locador, por cuanto se trataría de una cláusula pasible de nulidad por alterar el
plazo mínimo legal garantizado al locatario.
A los fines de resguardar los intereses del locador, se condiciona el ejercicio de la potestad extintiva al
cumplimiento de ciertas exigencias, a saber:
a) Existencia de una locación inmobiliaria. La facultad fue extendida al ámbito de las locaciones con
fines económicos a partir de la incorporación del art. 29 bis a la ley de "locaciones urbanas", agregado por
la ley 24.808. El CCyCN alude a que la cosa locada debe ser un inmueble, sin otro distingo, motivo por el
cual alcanza a cualquier destino.
b) El contrato tiene que haberse ejecutado por un período mínimo de seis meses.
c) Debe pagarse una indemnización tarifada al locador. Su monto es variable, dependiendo del
tiempo de ejecución transcurrido; será el equivalente a un mes y medio de alquiler si la facultad se
ejercita en el primer año de vigencia del contrato, e igual a un mes de alquiler cuando se la haga valer
después de ese tiempo. Si la locación fue concertada excepcionando el mínimo legal, la indemnización
alcanza al equivalente a dos meses de alquiler; este criterio es razonable y parece tendiente a desalentar el
ejercicio de tal facultad, toda vez que habitualmente la indemnización será elevada con relación al tiempo
concertado.
Cuando se trate de locaciones con destino económico, donde el canon no se hubiera pactado
mensualmente será necesario distribuir el monto total convenido por períodos mensuales a los fines de
poder determinar el quantum de la indemnización según los parámetros legales. En cualquier caso, el
pago debe hacerse efectivo al momento de la restitución del bien locado.
d) Notificar al locador, en forma fehaciente, la voluntad extintiva.
b) Resolución por incumplimientos.

El CCyCN supera los inconvenientes que se presentaban en el pasado respecto a las reglas generales y
especiales relativas a la resolución por incumplimiento, en particular, cuando no mediaba una cláusula
resolutoria expresa, que hacía dudar sobre el procedimiento resolutorio. Al respecto, el art. 1089 CCyCN
dispone que "el requerimiento dispuesto en el artículo 1088 no es necesario en los casos que la ley
faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones
especiales".
Los arts. 1219 y 1220 CCyCN, dan cuenta de diferentes causales de resolución imputables al locatario
y al locador, respectivamente. Se trata de supuestos concretos de incumplimientos esenciales —
vinculados a las obligaciones de las partes— únicos autorizados para habilitar la tutela resolutoria y la
tutela indemnizatoria.
En conexión con ello, el art. 1223 consagra expresamente la inaplicabilidad del procedimiento
previsto para la cláusula resolutoria implícita, cuando la resolución y la consecuente acción de desalojo se
sustente en el incumplimiento del plazo convenido, la conclusión de la continuación de la locación, la
resolución anticipada y la resolución por falta de pago.
Resolución por incumplimiento del pago del precio

214
 Entre las causales de resolución por incumplimiento, sobresale el supuesto usual de falta de pago del
precio (inc. c). La disposición habilita la resolución por incumplimiento "...por falta de pago de la
prestación dineraria convenida, durante dos períodos consecutivos". Se trata de una norma supletoria, de
modo que puede pactarse el mismo efecto ante la inejecución de un solo canon.
En caso de tratarse de locaciones inmobiliarias, la resolución por falta de pago del canon exige estar a
lo reglado en el art. 1222, cuando establece que "[s]i el destino es habitacional, previamente a la
demanda de desalojo por falta de pago de alquileres, el locador debe intimar fehacientemente al
locatario el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca debe ser inferior a diez
días corridos contados a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar de pago" . De la
interpretación conjunta de ambos textos resulta que:
a) El alcance de la regla del 1222 CCyCN se circunscribe a las locaciones habitacionales.
b) La resolución puede pretenderse frente al incumplimiento de dos períodos consecutivos de
alquileres o rentas; debiendo recordarse que, en el destino en cuestión, los cánones son mensuales (art.
1196, inc. a]);
c) Como en toda pretensión resolutoria, resulta indispensable la mora del deudor (art. 1088, inc. b]).
d) Se otorga al locatario un plazo suplementario de diez días contados a partir de la recepción del
requerimiento, con el propósito que pueda purgar su mora y evitar la resolución. El mismo debe resultar
de una intimación fehaciente, mediante comunicación que deba contener la cantidad debida y el lugar de
pago.
La exigencia del 1222 CCyCN actúa como una imposición previa a la acción de desalojo, la cual no
quedará expedita si no se cumpliera con la misma, lo que hace pensar que se trata de otra norma de orden
público.
c) Derecho de retención.

El art. 1226 CCyCN reconoce la facultad de retención a favor del locatario. Éste puede percibir los
frutos naturales que la cosa produzca, los que deberá compensar con el valor de la suma que se le adeude.
La solución ha sido criticada por calificada doctrina, al entender que se impediría al acreedor el uso de la
cosa por aplicación de las reglas generales de la retención. Sin embargo, podría interpretarse que ante el
hecho de habilitar la percepción de frutos naturales, lógicamente el CCyCN ha querido autorizar el uso,
puesto que para aquello será necesario contar con éste. Se logra así un resultado acorde a la economía y
utilidad social.

d) Fianza en el contrato de locación.

Ver unidad de fianza.

NUEVA LEY DE ALQUILERES (27.551)

¿Qué modifica con respecto al régimen anterior?

Principales puntos de la Ley 27551:

 El índice para la actualización anual de los precios estará conformado en igual medida por el
Índice de Precios al Consumidor (IPC) y la Remuneración Imponible Promedio de los
Trabajadores Estables (RIPTE), que debe ser elaborado y publicado mensualmente por el Banco
Central (BCRA).
 El plazo mínimo de la locación de inmueble serán tres años.
 El importe del depósito de garantía no podrá ser mayor al equivalente al primer mes de alquiler.

215
  Introduce la posibilidad de que los inquilinos puedan hacer los arreglos. En caso de negativa o
silencio del locador ante un reclamo del locatario debidamente notificado para que realice alguna
reparación urgente, el locatario puede realizarlas por sí con cargo al locador, una vez
transcurridas 24 horas de la notificación.
 El locatario no tiene a su cargo el pago expensas comunes extraordinarias ni aquellos gastos
inherentes a la propiedad como Impuesto inmobiliario, Alumbrado público y otros gastos
municipales, etc.
 Los locadores deberán aceptar como garantía alguna de las siguientes opciones: título de
propiedad inmueble, aval bancario, seguro de caución, garantía de fianza o fiador solidario o
garantía personal del locatario (recibo de sueldo o certificado de ingresos que pueden sumarse en
caso de ser más de un locatario).
 Faltando 3 meses para finalizar el contrato cualquiera de las partes puede convocar a la otra a
efectos de acordar la renovación del contrato. En caso de silencio o negativa del locador de llegar
a un acuerdo, el locatario puede resolver el contrato sin pagar la indemnización correspondiente.
 Se incorpora la posibilidad de constituir un domicilio electrónico para las notificaciones
fehacientes de manera de agilizar las comunicaciones entre las partes del contrato.
 Se establece que previamente a la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres el locador
debe intimar fehacientemente al locatario. La notificación remitida al domicilio denunciado en el
contrato por el locatario se tiene por válida.
 Para la resolución de conflictos derivados de la relación locativa se establece que el Poder
Ejecutivo Nacional, en forma concertada con las Provincias y la CABA, debe realizar las
acciones necesarias para fomentar el desarrollo de ámbitos de mediación y arbitraje, gratuitos o
de bajo costo.
 En los casos de desalojo el procedimiento de mediación prejudicial deja de ser optativo para el
reclamante como hasta ahora y pasa a ser obligatorio.
 Será obligación del locador declarar el contrato de alquiler ante la Administración Federal de
Ingresos Públicos de la Nación (AFIP), dentro de los plazos que disponga este organismo. No
obstante, la obligación del locador, cualquiera de las partes podrá informar la existencia del
contrato a la Administración Federal de Ingresos Públicos de la Nación (AFIP)
 Cuando se inicien acciones judiciales a causa de la ejecución de un contrato de locación, previo a
correr traslado de la demanda, el Juez deberá informar a la Administración Federal de Ingresos
Públicos de la Nación (AFIP) sobre la existencia del contrato, a los fines de que tome la
intervención que corresponda.
 La intermediación en el contrato de alquiler sólo podrá estar a cargo de un profesional
matriculado para ejercer el corretaje conforme a la legislación local.
 Se crea el Programa Nacional de Alquiler Social destinado a la adopción de medidas que tiendan
a facilitar el acceso a una vivienda digna en alquiler mediante una contratación formal.

Unidad N° 18

Contrato de Servicios y de Obra

1. Metodología del Código Civil y Comercial para la regulación de estos contratos.

El Código derogado contenía un régimen escaso para los contratos de obra y servicios, inserto en el
Capítulo "[d]e la locación de servicios", que no se adecuaba a la realidad económica contemporánea.
Constituye un acierto que el CCyCN trate en el Capítulo 6 de los "contratos en particular", al de "obra
y servicios", en tres secciones sucesivas referidas, a "disposiciones comunes a las obras y a los
servicios" (Sección 1ª); "disposiciones especiales para las obras" (Sección 2ª), y "normas especiales
para los servicios" (Sección 3ª).

216
 En lo metodológico, se verifica un importante progreso, en tanto el nuevo Código:
a) Sustrae a los contratos de obra y servicios de la lógica de las locaciones.
b) Afirma la existencia de dos tipos contractuales, signados por el obrar autónomo del contratista o
prestador. Aunque marca criterios para la diferenciación entre ambos, no desconoce los puntos en común
que presentan.
c) Pondera si el vínculo es paritario (art. 957), celebrado por adhesión a cláusulas generales
predispuestas (art. 984), o de consumo (arts. 1092 y 1093 CCyCN, y LDC), lo que es relevante por los
efectos disímiles que produce.
d) Integra al contrato de servicios, con las reglas generales de las obligaciones de hacer, lo cual
determina el alcance del débito comprometido.
f) Provee la matriz para el contrato de prestación de servicios profesionales.
2. Concepto legal y elementos tipificantes de los contratos. Caracteres.

El art. 1251 dispone que "hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el
contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada
comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. El
contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede presumirse
la intención de beneficiar".
Las partes son el "comitente", que encomienda la obra o servicio, y el "contratista" o "prestador",
que asume el encargo.
Los elementos esenciales particulares o tipificantes resultan de la misma definición legal a la cual el
CCyCN recurre. Así, para ambos contratos es posible predicar los siguientes, a saber:
a) La ejecución independiente o autónoma de una obra —material o intelectual—, o de un servicio o
actividad.
b) El pago, de una retribución.
Entre sus caracteres, se los sitúa como contratos naturalmente bilaterales y onerosos, aunque se
admite, sin embargo, su gratuidad "...si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso
puede presumirse la intención de beneficiar". La misma parece pensada para el contrato de servicios,
dado que toda obra va acompañada de traslaciones de riesgos y responsabilidades, que difícilmente
pueden justificarse en el contexto de una liberalidad.
Cuando se convienen onerosos, se presentan como conmutativos, aunque nada impide que se pacte su
aleatoriedad.
Son no formales, en cuanto no se les ha impuesto una forma —con o sin sanción de nulidad— (arts.
969 y 1015 CCyCN).
Revisten la condición de contratos nominados (art. 970 CCyCN).
Finalmente, se exteriorizan como contratos de duración (art. 1011 CCyCN), en tanto el tiempo es
esencial al objeto en ambos.
3. Criterios que aporta el Código Civil y Comercial para la diferenciación entre el contrato de obra
y de servicios y otras figuras próximas.

Ha sido tema de discusión doctrinaria y judicial la diferenciación entre los contratos de obra, servicios
y trabajo. A esos efectos, el art. 1252 CCyCN explicita criterios legales. El citado texto sostiene que "si
hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la

217
obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que
el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega. Los
servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral. Las
disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que resulten aplicables a servicios u
obras especialmente regulados".
La obra y los servicios sólo pueden considerarse como tales, siempre que el contratista o el prestador
actúen con independencia o autonomía. La dependencia constituye la nota tipificante de la relación
laboral, y debe ser económica, jurídica y técnica, lo que da cuenta del carácter alimentario de la
retribución, la necesidad que la labor se encuentre sujeta a la dirección del empleador, y ajustada a una
metodología o sistema de prestación. Para tal calificación, se juzga relevante la ley de contrato de trabajo.
De este modo, el CCyCN reconoce el orden público estatutario que protege a los trabajadores.
Trae una pluralidad de pautas para contribuir a la diferenciación entre obra y servicios, con las
disposiciones relativas a las obligaciones de hacer. Entre éstas, surge:
a) La distinción reside en la actividad prometida.
b) La obra comprende un resultado que puede reproducirse o ser susceptible de entrega. El "opus"
califica la actividad del contratista, que no se agota en sí misma, sino que debe expresarse en el resultado
eficaz prometido.
La reproducción es connatural a las obras intelectuales. En cambio, la tradición es una nota propia de
las obras materiales, ámbito en donde a la obligación de hacer se adiciona la dar el "opus"(realizar obra
material o intelectual).
c) El contrato de servicios supone un débito del prestador que puede consistir en:
• "...realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito", como
sucede con las cláusulas que comprometen buenos oficios, o aplicar los mejores esfuerzos.
• "...procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia" . En este caso,
la promesa de un resultado no alcanza para calificar al contrato como obra, puesto que la obligación se
escinde del propósito práctico buscado. El contrato de obra exige un "resultado eficaz"; el de servicios
puede apuntar a la mera actividad o a "cierto resultado concreto", aunque sin comprender su "eficacia".
Estos distingos son de gran importancia en el campo de la responsabilidad profesional, por lo cual debe
calificarse como contrato de servicios a la prestación del médico que, aunque comprometiendo un
resultado, nunca garantiza la curación.
Ello explica que el art. 1768 CCyCN sólo atribuya responsabilidad objetiva a los profesionales
liberales, cuando "...se haya comprometido un resultado concreto".
4. Reglas comunes. Precio. Determinación.

Uno de los problemas comunes entre los contratos de obra y servicios reside en la fijación del precio.
El primer párrafo del art. 1255 CCyCN dispone que el precio se determina "...por el contrato, la ley,
los usos o, en su defecto, por decisión judicial". El texto debe ser entendido en el sentido que las partes
acuerdan la retribución, y en defecto de ello, será el juez el encargado de hacerlo, para lo cual atenderá a
la ley, a los usos y a todo otro criterio que posibilite determinar una razonable compensación por la obra o
servicio prestado.
De este modo, la solución resulta afín con los criterios que el CCyCN trae para la determinación del
objeto, en especial a cargo de terceros, en el contexto de la libertad contractual reconocida a las partes y a
las facultades asignadas a los magistrados.

218
 En lo que concierne a la tensión que frecuentemente se ha presentado entre los pactos de retribución
por servicios y obras, y las leyes arancelarias, el nuevo régimen insiste en que "las leyes arancelarias no
pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los servicios".
Es importante recordar, además, que estos criterios generales, deben ser apreciados en cada operación
jurídica particular, habida cuenta que para muchos casos de contratos de obra se consagran soluciones
especiales, que, por tanto, han de prevalecer.
Fijación judicial, leyes arancelarias, equidad.

La segunda parte del segundo párrafo del texto ya citado, ratifica el rol que cumplen las leyes
arancelarias locales, como instrumento de afirmación de la justicia y de la paz social, al reconocer que los
jueces deben fijar el precio en atención a las mismas.
Sin embargo, en esa tarea deben atender a dos criterios sobre los cuales el CCyCN expresamente
insiste, a saber: 1) la determinación "...debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador"; y 2) "si la
aplicación estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injustificada desproporción entre la
retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez puede fijar equitativamente la
retribución".
La equidad emerge como la norma de clausura del sistema previsto para la determinación del precio en
estos contratos.
Retribución fijada de modo global.

El último párrafo del art. 1255 CCyCN, establece la invariabilidad del precio frente una contratación
por precio global o unidad de medida, en tanto las partes allí asumen el riesgo de la modificación de
costos, solución que sólo cede frente al instituto de la imprevisión, reconocido en el art. 1091 CCyCN.
5. Cooperación de terceros.

a) Responsabilidad del contratista y del prestador.

El CCyCN aporta criterios explícitos y claros sobre de la cooperación de terceros. Así, el art. 1254
CCyCN, admite que el contratista o prestador de servicios pueda valerse de terceros para ejecutar el
contrato, salvo que de lo estipulado o de la índole de la obligación resulte que fue elegido por sus
cualidades para realizarlo personalmente.
Esa cooperación podrá darse mediante la incorporación de dependientes, o a través de otros
contratistas o prestadores autónomos, en este último caso, mediante el mecanismo de la subcontratación.
Cualquiera sea la modalidad de cooperación elegida, el CCyCN precisa que la actuación de los terceros
se hará bajo la dirección y responsabilidad del contratista o prestador originario, solución que guarda
armonía con las normas del subcontrato, y las referidas a la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente.
b) Subcontrato de obra o servicio.

El texto legal también habilita al subcontrato en los tipos contractuales de obra y servicios. Aceptan al
contrato derivado, salvo en los casos en que el negocio sea intuitu personae, o se haya prohibido por
cláusula contractual. De este modo, el art. 1254 CCyCN se inscribe dentro de la nómina de reglas
especiales previstas para el subcontrato en algunos tipos contractuales.
Entre las reglas generales del subcontrato, reviste especial interés para el contrato de obra y servicios,
la contenida en el art. 1071 inc. b), en cuanto señala que el subcontratado dispone "...de las acciones que
corresponden al subcontratante, contra la otra parte del contrato principal, en la extensión en que esté
pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante...", ya que por su

219
intermedio, por ejemplo, se habilita al empresario subcontratado a accionar contra el comitente en la
medida de lo que éste adeude al prestador o contratista que subcontrató.
Antecedente: El art. 1645 del Código de Vélez permitía a los subcontratistas (3ros) iniciarles acciones
directas al comitente.
6. Obligaciones de las partes.

El CCyCN consagra de modo ordenado y sistemático una disciplina relativa el plan prestacional a
cargo de las partes, aplicable tanto al contrato de obra como al de servicios.
De modo general, puede señalarse que los arts. 1256 y 1257 CCyCN prescinden de la distinción entre
obligaciones principales y deberes secundarios de conducta, ya que estos últimos aparecen en el CCyCN
integrados al conjunto de prestaciones principales a cargo del respectivo obligado.
Obligaciones a cargo del contratista y del prestador
El art. 1256 CCyCN, organizado en cinco incisos, explicita cuatro ejes relativos a las obligaciones a
cargo del contratista o prestador, a saber: alcance de la ejecución de la prestación prometida;
información de aspectos esenciales; régimen de materiales provistos o a proveer; y tiempo de
cumplimiento.
1) El contratista o prestador debe "...ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a
los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la
técnica correspondientes a la actividad desarrollada" (inc. a]), agregando el art. 1253 CCyCN, que "a
falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el contratista o prestador del servicio elige los medios de
ejecución del contrato". Por tanto, resulta más adecuado ponderar —como lo hace el CCyCN— los
conocimientos requeridos por las reglas del arte, la ciencia y la técnica, al constituir una pauta más
objetiva, que se adecua a los estándares de calidad medios, respecto de los cuales es legítimo creer que el
comitente hubiera confiado. En última instancia se mira al contratista o prestador como a un profesional,
circunstancia que lo legitima para decidir todo lo concerniente a la ejecución del servicio o de la obra, y
sus medios, aunque asumiendo las responsabilidades por ello.
2) En cuanto a la regulación de la información, se valora no sólo que aparezca elevada al estatus de
obligación, sino también a que se explicite más allá de las fronteras del contrato de consumo, lo que se
justifica debido a la experticia del contratista o prestador. El objeto de la información que debe
suministrarse concierne a aquellos "...aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación
comprometida".
3) Con similar propósito se explicitan reglas sobre las obligaciones del contratista o prestador respecto
a los materiales que habrán de utilizarse, sean los provistos por éstos o por el comitente. Respecto de los
primeros, el art. 1256 inc. c) CCyCN, ordena que aquéllos deben "...proveer los materiales adecuados
que son necesarios para la ejecución de la obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado
o resulte de los usos". La norma es concordante con el último párrafo del art. 1262, que establece que "si
nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en contrario, que la obra fue
contratada por ajuste alzado y que es el contratista quien provee los materiales". Por su parte, sobre los
materiales aportados por el comitente, se obliga al contratista o proveedor a usarlos diligentemente e
informar "...inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el
contratista o prestador debiese conocer" (art. 1256 CCyCN, inc. d]). Se reconoce aquí una función
preventiva del deber de información, especialmente concretado como advertencia y vinculada a la
seguridad.
4) Por último, el art. 1256 CCyCN inc. e) dispone que el contratista o prestador debe "ejecutar la obra
o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según su

220
índole". Recurre a la razonabilidad como criterio de integración, que inicialmente corresponderá a las
partes, y subsidiariamente al juez.
Obligaciones a cargo del comitente
Las obligaciones del comitente son consideradas en el art. 1257 CCyCN, sobre el cual pueden
formularse las siguientes precisiones:
a) La obligación de pagar el precio constituye una nota tipificante del contrato, que sólo cede por
excepción, especialmente en el ámbito de los servicios. De no fijarse el tiempo de pago, habrá que estarse
a lo convenido, y en ausencia del mismo, serán aplicables las reglas generales.
b) La obligación impuesta al comitente en el inc. b) de la citada norma, relativa a proporcionar al
contratista o prestador la colaboración necesaria, actúa como una exigencia de la justicia contractual
conmutativa, ya que como se ha dicho con acierto, para alcanzar la equivalencia de las prestaciones y
mantenerla durante toda la vida negocial es necesario que los diferentes centros de interés no se
encuentren en oposición, sino que establezcan entre ellos una verdadera cooperación.
c) Una manifestación concreta de esa cooperación, aparece enunciada en el inc. c) en cuanto impone al
comitente "...recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256".
Consecuencias de la inejecución.

El CCyCN prescinde de enunciar los efectos del incumplimiento de dichas obligaciones, dado que ello
surge de las normas generales, en especial de la "teoría del contrato", en donde se sitúan, por ejemplo, a la
suspensión del contrato y los diferentes mecanismos de extinción.
7. Distribución de los riesgos del contrato.

Ha dicho nuestra doctrina que existen una pluralidad de riesgos que se proyectan sobre los contratos de
obra, entre los cuales, cabe identificar a la imposibilidad de la ejecución sin culpa; a la pérdida o
destrucción de la obra antes de la entrega por caso fortuito; al riesgo para la vida o salud; etc. Algunos de
ellos han merecido un tratamiento especial por parte del CCyCN —v.gr. imposibilidad de ejecución de la
prestación sin culpa (art. 1267); destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega
(art. 1268)—. Existen otros que son propios de todos los contratos, tal el caso de la imprevisión (art.
1091), no faltando los que son comunes a la obra y servicios, como el previsto en el art. 1258 CCyCN,
que da cuenta del supuesto en el cual perecen los bienes necesarios para la ejecución de la obra o del
servicio por fuerza mayor.
El supuesto de hecho, no se confunde con ninguno de los casos antes nombrados, en cuanto:
a) Está referido a la pérdida por fuerza mayor de los bienes que debían proveer las partes para el
cumplimiento del contrato, sea el comitente, o el contratista o prestador, según lo pactado o las reglas
supletorias vigentes.
b) La pérdida la soporta quien tenía a su cargo la provisión, lo que constituye una respuesta axiológica
innegable, toda vez que el riesgo pesa sobre aquel que lo asumió.
c) Constituye una regla general, con proyección absoluta en el campo de los servicios, en tanto que
para las obras, la solución sólo aparece excepcionada en el inc. a) del art. 1268.
8. Causales de extinción. Diferentes supuestos.

Las normas de la teoría general del contrato admiten que el contrato de obra y servicios pueda
extinguirse por rescisión bilateral (art. 1076 CCyCN), o por declaración de una de las partes (art.
1077 CCyCN), lo que ocurre en la rescisión unilateral y en la resolución, en especial por
incumplimiento, por frustración del fin del contrato e imprevisión.

221
 Por lo demás, el CCyCN consagra reglas comunes para ciertas causales que pueden provocar la
extinción de los contratos de obra y servicios. Se trata de normas que —con variantes— ya reconocía el
CCiv. para las obras, y que ahora se generalizan, haciéndolas comunes a ambos contratos, siguiendo el
criterio mayoritario en la doctrina y jurisprudencia.
Si bien en el CCyCN no es posible confundir las categorías de sucesor universal y heredero,
habitualmente ambas figuras convergen, como ocurre en los contratos de obra y servicios.
Según resulta del art. 1024 CCyCN, los sucesores universales son parte, y por excepción pueden ser
ajenos al contrato, en casos de intransmisibilidad. Ello sucede cuando las obligaciones que de él nacen
son inherentes a la persona, la transmisión es incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté
prohibida por una cláusula del contrato o la ley.
En este contexto, se explican los arts. 1259 y 1260 CCyCN. Por el primero, se dispone la transmisión
del contrato de obra o servicios por muerte del comitente, evitando en tal caso la extinción. Sin embargo,
se plantean como situaciones de excepción, que la muerte "...haga imposible o inútil la ejecución". Se
trata de casos diferentes:
a) La imposibilidad debe referirse a la prestación del servicio o realización de la obra, lo que podrá
suceder en aquellos supuestos en los cuales las condiciones personales del comitente resultaren, por las
circunstancias, relevantes para ello. Es un supuesto de imposibilidad definitiva.
b) La inutilidad de la prestación, parece reenviar, al instituto de la frustración del fin del contrato.
Por el contrario, la intransmisibilidad se impone con mayor intensidad en el art. 1260 en cuanto allí se
afirma que "la muerte del contratista o prestador extingue el contrato", excepto que "...el comitente
acuerde continuarlo con los herederos de aquél". La redacción es clara y precisa, no habiendo dudas en
que sólo el consenso entre los herederos del contratista o prestador, y el comitente, impedirán la
extinción.
Una cuestión particular se presenta con relación a los efectos que se derivan de la extinción por muerte
del comitente, o del contratista o prestador. Aunque el CCyCN sólo se ocupa de estas últimas, al mandar
al comitente a "...pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en
proporción al precio total convenido", es razonable entender que tal criterio puede utilizarse por analogía
en los restantes casos. La imposibilidad o inutilidad de la ejecución del servicio u obra por muerte del
comitente, no pueden privar al contratista o prestador de la labor cumplida —incluido los materiales—
hasta el momento de la extinción, que pueden reclamar a los herederos del comitente. En cualquier caso,
el valor de la parte ejecutada debe liquidarse conforme al sistema de contratación elegido, y en ausencia
del mismo, de acuerdo a las pautas de determinación del precio en estos contratos (art. 1255), con la
limitación que los materiales, sólo lo serán en la medida que resulten aprovechables para el comitente o
sus herederos, según las circunstancias de cada caso.
El desistimiento del comitente en el contrato de obra y servicios
La rescisión unilateral comprende a la denuncia del contrato, entre la que se encuentra el
desistimiento unilateral del contrato de obra y servicios (art. 1261), junto a muchos otros supuestos.
Para la consideración de sus efectos, el CCyCN se ha ocupado de disciplinar las consecuencias
patrimoniales del desistimiento, reproduciendo la fórmula incorporada al CCiv. derogado por la ley
17.711 la cual señala que el comitente "...debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos
realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si
la aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia". Se consolida una fórmula de la que
resultan:
a) Se aplica a obras intelectuales y materiales, y ahora a los servicios,

222
 b) Se excluye el caso del art. 1266 CCyCN. Al mantener el CCyCN un mecanismo especial de
extinción para el sistema de unidad de medida simple, ha querido diferenciarse del desistimiento del art.
1261.
c) No requiere de motivos que lo justifiquen.
d) La indemnización, comprende los gastos pagados y trabajos realizados por el empresario (salarios,
materiales, asesoramiento, empleo de maquinarias, alquileres, etc.), y sólo puede reducirse en lo que
concierne a la utilidad, cuando pueda fundarse en razones de equidad, de acuerdo a las circunstancias
concretas de cada caso.
II.- Disposiciones Especiales para los Servicios.

1. La expansión de los servicios y las respuestas jurídicas consecuentes.

La economía contemporánea se encuentra fuertemente influenciada por la expansión de los servicios.

Al respecto, LORENZETTI sostiene que
"no se trata sólo del presente, sino del futuro ya que hay coincidencia en que los servicios
constituirán la base del impulso económico" y que "...interesan cada vez menos los productos y cada
vez más los procesos; adquieren nuevo valor económico la 'habilidad' y el 'conocimiento' que ocupan
un amplio sector de la actividad económica".
La perspectiva económica de los servicios ha llevado al CCyCN a poner una mirada atenta sobre la
cuestión, aportando reglas generales y especiales que permiten construir soluciones razonables a las
diferentes demandas sociales.
Así, sus respuestas normativas apuntan a ordenar, sistematizar e integrar el régimen de los servicios.
Para ello:
a) Tipifica al contrato de servicios de modo transversal. Así, el art. 1278 CCyCN dispone
que "resultan aplicables a los servicios las normas de la Sección 1ª de este Capítulo y las
correspondientes a las obligaciones de hacer". Por lo demás, la comunidad de reglas sirve de matriz para
la prestación de servicios profesionales.
b) Regula diferentes figuras especiales relativas a ciertos servicios económicos, enriqueciendo las
normas derogadas o incorporando otras nuevas. En tal sentido, el CCyCN se ocupa del transporte, del
corretaje, del depósito y de los contratos bancarios.
c) Preserva la especialidad del régimen de consumo, emergente de ley 24.240, y de otras leyes
integradas al mismo.
2. Servicios continuados.

Los servicios pueden suponer para el receptor una actividad intangible, que se agote con el consumo
inicial; dicha fugacidad hace que, en tal caso, el negocio sea instantáneo. Sin embargo, con frecuencia, la
prestación es continúa, o de ejecución continuada. Esta tensión entre instantaneidad y duración, que
constituye una de las claves modernas de la teoría del contrato, se expresa fuertemente sobre el contrato
de servicios.
Buscando superar dichas tensiones, el art. 1279 dice "el contrato de servicios continuados puede
pactarse por tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo
indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración indeterminada; para
ello debe dar preaviso con razonable anticipación". El texto es claro, y permite extraer las siguientes
consideraciones:

223
 a) El contrato de servicios, puede ser instantáneo o de duración continuada. En el primer caso, las
prestaciones se agotan en un solo momento, lo que no ocurre en el segundo, que fluyen en el tiempo. La
temporalidad es aquí la nota principal.
b) El contrato de servicios continuado, puede convenirse por tiempo determinado o ser indeterminado,
en este último supuesto, por voluntad de las propias partes, o cuando nada se ha previsto al respecto.
c) Habiendo plazo contractual, las partes deben atenerse al plan prestacional acordado, salvo pacto en
contrario, que acepte la "rescisión unilateral", dado que fuera de los casos expresamente previstos de
denuncia de contratos, la extinción parece inicialmente acotada. Lo dicho no quiere decir que su
contenido no pueda quedar sujeto a algún mecanismo renegociador, convencionalmente acordado o
sustentado en reglas generales y especiales.
d) En el contrato de duración indeterminada, se reconoce legalmente la "rescisión unilateral", aunque
"...para ello debe dar preaviso con razonable anticipación". La precisión de su alcance queda diferida a
las circunstancias particulares de cada negocio, tamizado por el estándar de la "razonabilidad".
e) Una situación particular se presenta en el contrato de servicio de consumo. Allí:
• No puede aceptarse de manera general la existencia de una pretensión rescisoria a favor del
proveedor, sino condicionada a la naturaleza del servicio. En tal sentido, existen fuertes restricciones en
algunos sectores de servicios, especialmente ligados al área educativa y de salud.
Así ocurre en el contrato de medicina prepaga, y en los contratos de servicios educativos privados. Con
relación a estos últimos se afirma que
...esta norma no puede ser aplicada sin más al contrato en cuestión, dadas las particularidades que el
mismo presenta y teniendo en cuenta el carácter especialmente débil del educando. Ello es así sobre
todo en lo que respecta a la necesidad de fundar la decisión de extinguir la relación. Nuestra postura
intenta conjugar con mayor corrección, la realidad del negocio con los valores y principios
comprometidos. Persigue también un grado de coherencia con las soluciones constitucionales que
amparan el "derecho a la educación", especialmente de los niños y adolescentes.
• A favor del consumidor, se acepta expresamente su potestad rescisoria en los contratos a distancia,
con el propósito de obligar a las prestadoras a informar la recepción de la voluntad rescisoria expresada
por el consumidor. El art. 10 ter —incorporado a la ley 24.240 por la reforma introducida mediante ley
26.361—, se estatuye que "cuando la contratación de un servicio, incluidos los servicios públicos
domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a
elección del consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la contratación. La empresa
receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio del consumidor o
usuario una constancia fehaciente dentro de las setenta y dos (72) horas posteriores a la recepción del
pedido de rescisión. Esta disposición debe ser publicada en la factura o documento equivalente que la
empresa enviare regularmente al domicilio del consumidor o usuario".
Ello no quiere decir que el usuario no pueda valerse de las reglas generales para los restantes casos,
especialmente, cuando se trata de servicios de plazo indeterminado. Aunque para algún sector de nuestra
doctrina era allí procedente exigir al usuario el deber de preaviso, el reciente art. 10 quater de la LDC
prohíbe "...el cobro de preaviso, mes adelantado y/o cualquier otro concepto, por parte de los
prestadores de servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, en los casos de solicitud de baja
del mismo realizado por el consumidor ya sea en forma personal, telefónica, electrónica o similar".
3. Servicios y Obras de Consumo.

Marco normativo

224
 Se aludió en diferentes oportunidades al consumidor o usuario, que actúa como comitente en los
contratos de obra y servicios. Ello viene impuesto por las normas del subsistema de defensa del
consumidor, ahora conformado por las disposiciones constitucionales, las relativas a la relación y al
contrato de consumo del CCyCN, las subsistentes de la ley 24.240 y las que conciernen a negocios
especiales de consumo, que dan cuenta de una pluralidad de mecanismos de tutela.
De modo particular, se recuerda que la ley 24.240 trae un conjunto de normas sobre los servicios. Así:
• El art. 10 ter refiere a la rescisión en los contratos de servicios a distancia.
• El reciente art. 10 quater, incorporado por la ley 27.265, concede de modo general la facultad
rescisoria a favor del usuario de servicios continuados y prohíbe al proveedor imponer cualquier cobro de
compensación o preaviso.
• El Capítulo V se ocupa íntegramente "de la prestación de los servicios" (arts. 19 y ss.).
• El Capítulo VI refiere a los "usuarios de servicios públicos domiciliarios" (arts. 25 y ss.).
• El art. 40 consagra la responsabilidad del prestador —y de los restantes integrantes de la cadena de
comercialización— por los daños que resulten para el consumidor o usuario del servicio.
Mecanismos de protección.

Es posible sostener que todas ellas dan cuenta de diferentes mecanismos de protección.
a) Un número importante de las normas antes citadas, se explican a partir de conceptos e instituciones
generales.
Sin perjuicio de ello, y a fin de enunciarlas aquí, se recuerda que:
• El art. 19 LDC concierne al contenido del contrato, especialmente el que puede resultar de la
publicidad bajo la cual los servicios son "ofrecidos" o "publicitados", en concordancia con el art. 8º LDC
y del art. 1103 del CCyCN;
• El presupuesto del que tratan los arts. 21 y 22 LDC, es concebido como una derivación necesaria de
la obligación de informar, abordada en los arts. 4º y concs. de la LDC y del art. 1100 del CCyCN, que
aquí recae sobre el prestador o contratista. Adviértase que se impone consignar en él, la descripción del
trabajo a realizar, los materiales a emplear, los precios de estos y de la mano de obra, el tiempo en que se
realizará el trabajo, entre otros aspectos esenciales;
• Los arts. 23 y 24 LDC, consagran un régimen de garantías por los defectos en el servicio o trabajo
realizado. Sin lugar a dudas, estas reglas hoy han sido superadas por el nuevo régimen de saneamiento
consagrado en el CCyCN.
• El art. 40 LDC se inscribe dentro la tutela que la responsabilidad civil dispensa al usuario y
consumidor, y en ese contexto debe ser considerado.
b) En ese ámbito se sitúan los artículos referidos a la facultad rescisoria de los usuarios, en particular el
10 quater LDC, que excepcionan el régimen general, en cuanto facultan a rescindir el contrato de
servicios continuados, sin costo alguno para el consumidor.
Más sutil resulta esa especificidad en el art. 20 LDC, que dispone que "en los contratos de prestación
de servicios cuyo objeto sea la reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro
similar, se entiende implícita la obligación a cargo del prestador del servicio de emplear materiales o
productos nuevos o adecuados a la cosa de que se trate, salvo pacto escrito en contrario".

225
 Unidad N° 19

Disposiciones Especiales para la Obra.

1. Sistemas de contratación. Régimen legal. Diferentes especies.

Aunque las partes en ejercicio de la libertad contractual pueden optar por cualquier mecanismo de
contratación que satisfaga a sus intereses, el CCyCN se vale de un conjunto de normas supletorias que

226
regulan a aquellos que resultan más frecuentes en el mercado, en especial, el " ajuste alzado", por
"unidad de medida", por "coste y costas". Consagra además, una presunción legal para el caso que
nada se convenga, ni resulte de los usos.
Sobre los sistemas de contratación de obra, tradicionalmente se sostenido que:
...pueden celebrarse según modalidades, tales como aquella por ajuste alzado o precio global o
aquella por unidad de medida, también llamada 'por pieza' o 'ad mensuram', respecto de las cuales hay
escasa reglamentación en el Código Civil. Estas y otras modalidades, como el sistema por coste y
costas, tomado de las costumbres del mercado, han sido reguladas en la Ley de Obras Públicas de la
Nación (ley 13.064) y luego elaboradas por la doctrina iusprivatista.
La regulación histórica sobre esta materia ha sido incompleta, lo que obligaba a las partes a efectuar
una precisa reglamentación al tiempo de la celebración del contrato, a fin de sortear conflictos
hermenéuticos o incurrir en lagunas, necesitadas de posteriores integraciones. Este contexto explica la
postura del CCyCN, en cuanto a dar un marco general a estas modalidades, que aporta particularmente a
la seguridad del tráfico.
En especial, se pondera la redacción del art. 1262 CCyCN, de cuyo contenido resulta que:
a) Afirma el principio de autonomía de la voluntad, en cuanto se enfatiza que las partes cuentan con
una amplia libertad para elegir el sistema contractual que mejor satisfaga a sus intereses, incluso para
combinarlos, en tanto ello resulte factible.
b) Precisa que la contratación puede hacerse con o sin provisión de materiales por el comitente (15), y si
se trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un tercero. Cuando el
contratista aporta los materiales —lo cual es regla según lo previsto en el art. 1256 inc. c)—, y ellos se
incorporan a una cosa de su propiedad, será obra y no compraventa de cosa futura.
c) Enuncia los sistemas contractuales más usuales, y fija una regla hermenéutica, que presume que,
ante el silencio de las partes, la modalidad que habrá de alcanzarlos es el ajuste alzado, con aportes de los
materiales a cargo del contratista. El criterio seguido, parte de la premisa que este sistema constituye la
modalidad contractual más sencilla a la que se puede recurrir para encarar la ejecución de una obra, la que
por lo demás, protege al dueño o comitente, en cuanto no sólo limita su responsabilidad a un precio global
y fijo, sino que además evita las dificultades de elegir los productos que se emplearán en la obra. Si el
contratista —quien es un profesional al menos en el sentido amplio del término— pretende lo contrario,
debe explicitarlo, y no consentir un contrato de obra sin definir el alcance del sistema elegido. No debe
olvidarse que para que se aplique la presunción legal que consagra el CCyCN, es imprescindible que no
se haya convenido nada al respecto. En tal caso, el precio deberá ser fijado judicialmente, y abonado al
momento de la conclusión de la obra. En este sentido, es aplicable el art. 1255 CCyCN en cuanto señala
que "el precio se determina por el contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por decisión judicial".
a) Sistema ajuste alzado.

La primera parte del art. 1262 posibilita caracterizar a la modalidad por ajuste alzado, en tanto la
tipifica como un sistema que contiene una "retribución global" para el contratista. Aquí las partes
fijan desde el comienzo un precio fijo e inamovible de lo cual resulta que el contratista soporta una
pluralidad de riesgos, en especial, las variaciones de precio, que le impiden peticionar ajustes por ellos;
los costos de la obra no suficientemente aclarados; y las mayores cantidades de unidades construidas en
exceso. Por el contrario, el contratista no asume el riesgo que deriva de la imprevisión.
Es propio del ajuste alzado que la invariabilidad no sólo alcance al precio, sino también a la obra.
Aunque el texto da cuenta de su especie más pura y rigurosa —el ajuste alzado absoluto—, la libertad
de contratación admite que pueda convenirse bajo el formato del ajuste alzado relativo que comprende
aquellos contratos en los que pueden presentarse variadas situaciones, tales como, reconocer la facultad

227
de introducir modificaciones durante la ejecución de la obra con la consecuente variación del precio; el
aumento o rebaja de este en caso de que las cantidades ejecutadas sean respectivamente superiores o
inferiores a las pactadas; o la admisión de alteraciones de la retribución dentro de ciertos límites
expresamente determinados.
b) Sistema de ejecución por coste y costas

El art. 1263 CCyCN consagra que "si la obra se contrata por el sistema de ejecución a coste y costas,
la retribución se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos
directos o indirectos". El precio no está aquí determinado, sino es determinable a posteriori de la
ejecución, fijándoselo sobre el costo de los materiales y la mano de obra efectivamente utilizados, con
más la ganancia del empresario.
A fin de precisar sus alcances, se ha dicho que
por coste se entiende el gasto de construcción, y por costas la utilidad del locador. La suma de coste
y de las costas da el costo o precio de la obra.
c) Sistema de ejecución por unidad de medida. Variantes. La regulación de los sistemas

En concordancia con lo previsto en el art. 1262 CCyCN, se caracteriza al sistema de obra "por
unidad de medida", como un género, que comprende dos especies, a saber: la unidad de medida
simple y la unidad de medida total o global. La primera, supone que las partes han determinado el
precio con relación a una unidad, sin fijar la totalidad de la obra, lo que lleva a asignar al comitente el
riesgo relativo al trabajo a realizar por el contratista, quien puede cobrar todo lo efectivamente hecho, ya
que no convino un precio global. En cambio, en la segunda no sólo se fija un precio por cada unidad, sino
que también se establecen la totalidad de las unidades de la obra.
Los conceptos precedentes explican los efectos previstos en el art. 1266 CCyCN, en cuanto afirma
que "si la obra fue pactada por pieza o medida sin designación del número de piezas o de la medida
total, el contrato puede ser extinguido por cualquiera de los contratantes concluidas que sean las partes
designadas como límite mínimo, debiéndose las prestaciones correspondientes a la parte concluida. Si se
ha designado el número de piezas o la medida total, el contratista está obligado a entregar la obra
concluida y el comitente a pagar la retribución que resulte del total de las unidades pactadas". Se infiere
que la facultad de extinción del contrato de obra sólo puede predicarse respecto del sistema de unidad
de medida simple, la que podrá hacerse efectiva una vez que se terminen las partes designadas como
límite mínimo, que de no preverse podrá ser la unidad técnica propiamente dicha —ej. kilómetro de ruta
construido.

d) Sistemas que prescinden del contrato de obra.

Por último, y de modo acertado, la enunciación efectuada por el art. 1262 CCyCN, no contiene a los
sistemas en los cuales la obra se realiza sin recurrir al contrato de obra.
Ello ocurre en múltiples supuestos, en donde la ejecución se pacta:
a) Por "economía", esto es, con intervención del propio interesado, que celebra todos los contratos
indispensables para proveerse de los factores de producción que el mismo organiza (v.gr. compraventa,
servicios, etc.).
b) Por "administración", que básicamente importa recurrir a un mandatario para perfeccionar los
contratos de provisión, sea de materiales o de mano de obra.
c) Por intermedio de figuras atípicas, diferenciadas del contrato de obra.
En tales supuestos, los efectos serán los que resulten de los contratos típicos o atípicos a los que se ha
recurrido para lograr la ejecución de la obra.

228
2. Variaciones del proyecto convenido. Derechos y obligaciones de las partes.

Los arts. 1264 y 1265 CCyCN, se ocupan de las facultades con las que cuentan las partes en orden a la
variación del proyecto de obra, admitidas con mayor extensión para el comitente, y de modo más
restrictivo para el contratista. Las soluciones dialogan con los principios generales, brindando un marco
de flexibilidad, que posibilita la construcción de respuestas circunstanciadas a cada caso concreto.
a) Límites impuestos y supuestos de excepción. Derechos del comitente.

Las variaciones del proyecto convenido encuentran una fórmula general y lograda en el art. 1264
CCyCN, que principia por afirmar enfáticamente que "cualquiera sea el sistema de contratación, el
contratista no puede variar el proyecto ya aceptado sin autorización escrita del comitente". Requiere que
el consenso sobre los cambios del proyecto original se exprese mediante una forma escrita.
Sólo cuando las modificaciones fueran necesarias para ejecutar la obra conforme a las reglas del arte, y
no hubiesen podido ser previstas al momento de la contratación, el contratista queda autorizado para ello.
Se requiere que el hecho sea imprevisible, mas no se exige que resulte extraordinario, lo que aleja al
supuesto del ámbito de la imprevisión.
La pretensión de modificar el proyecto hace nacer a favor del comitente el derecho a ser informado.
Ahora se propone explicitar el derecho a extinguir el contrato, cuando las variaciones implican un
aumento superior a la quinta parte del precio pactado (18), facultad que deberá ser ejercida comunicando su
decisión al contratista dentro del plazo de diez días de haber conocido la necesidad de la modificación y
su costo estimado. Sólo a partir del conocimiento efectivo de la necesidad de cambio, podría comenzarse
a contar el plazo de caducidad previsto en orden al cambio propuesto.
Esa hermenéutica alude a cualquier sistema de contratación. Así, ocurre con el caso en el cual se
hubiera designado el número de piezas o la medida total —unidad de medida propiamente dicho.
3. Variaciones de la obra y revisión del contrato.

El art. 1265 CCyCN continúa la solución recogida por el art. 1633 bis del CCiv. derogado, la que
disponía que "el empresario, no podrá variar el proyecto de la obra sin permiso por escrito del dueño,
pero si el cumplimiento del contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieron preverse al tiempo en
que se concertó, deberá comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificación que
importe sobre el precio fijado. A falta de acuerdo, resolverá el juez sumariamente".
Se ha visto en esa fórmula, una obligación renegociadora a cargo de las partes, de carácter excepcional,
cuyo fracaso autoriza la revisión judicial.
Posibilidad de modificar el proyecto por parte del comitente. Restricciones.

El último párrafo del art. 1264 estatuye que "el comitente puede introducir variantes al proyecto
siempre que no impliquen cambiar sustancialmente la naturaleza de la obra".
La restricción surge de la naturaleza o esencia de la obra, lo que implica que el cambio no puede
suponer una modificación radical o abrupta de aquello que fue convenido.
Del mismo modo, la norma se integra con los principios generales del derecho, de modo que la
pretensión no puede ser abusiva o contraria a la buena fe, como cuando suponga mengua o lesión al
prestigio profesional del contratista.
4. Riesgos del contrato de obra.

Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa

229
 El art. 1267 CCyCN trata de una solución especial, que se articula con la regla general del art. 955,
por la cual "la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por
caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad".
Sin embargo, por lo efectos cumplidos, se acepta que el contratista tenga "...derecho a obtener una
compensación equitativa por la tarea efectuada". Aunque, usualmente ello sucederá en el caso en el cual
la obra estuviera impedida de proseguir luego de comenzada, también será factible cuando pese a no
haber iniciado se hayan realizado trabajos preparatorios, trámites u otros gastos que deben ser pagados.
El crédito atribuido al contratista es a título de "compensación", y no de "indemnización", por lo cual
queda sujeta a la decisión equitativa del juez.
Adviértase que cualquiera de las partes puede esgrimir la extinción, aplicando las reglas de conclusión
por declaración de una de las partes (arts. 1077 y 1078).
La solución no se aplica cuando:
a) La imposibilidad definitiva provenga de causas imputables, supuesto en el cual la obligación
modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados (art. 956
CCyCN).
b) Genere una imposibilidad temporaria, salvo que el plazo sea esencial, o su duración afecte el
interés del acreedor de modo irreversible (art. 956 CCyCN).
c) Provoque la frustración del fin del contrato, ya que en tal caso, la prestación es posible,
resultando aplicable la solución del art. 1090 CCyCN.
Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega
Otro riesgo contemplado expresamente por el CCyCN, lo constituye la destrucción o deterioro de la
obra por caso fortuito antes de su entrega, que al autorizar a la extinción del contrato, atribuye los riesgos
económicos del evento.
La cuestión es ahora abordaba de modo más concreto y sistemático, en el art. 1268, del cual:
a) Su ámbito de aplicación viene fijado en su acápite, en cuanto dice que "la destrucción o el
deterioro... por caso fortuito antes de haber sido recibida autoriza a cualquiera de las partes a dar por
extinguido el contrato". Por tanto, quedan alcanzadas, las obras:
• Materiales o inmateriales, y en el primer caso, mobiliarias o inmobiliarias, debido a que el texto no
realiza ningún distingo;
• Destruidas o deterioradas durante la ejecución. La destrucción concierne a la idea de ruina en sentido
estricto, supuesto al que se añade el deterioro. En ambas situaciones, se exige que se proyecten sobre "una
parte importante" de la obra. En su temporalidad, es determinante que la destrucción o deterioro se
verifique "...antes de haber sido recibida".
b) La destrucción o deterioro debe provenir de caso fortuito. En el campo obligacional el deudor se
exonera, y al no existir obligación incumplida, tampoco hay responsabilidad del solvens.
c) La pérdida de los materiales la soporta quien tiene a su cargo la provisión, conforme al art. 1258
CCyCN. Esa regla general sólo viene excepcionada en el inc. a) del art. 1268, al disponer que  "...si el
contratista provee los materiales y la obra se realiza en inmueble del comitente, el contratista tiene
derecho a su valor y a una compensación equitativa por la tarea efectuada".
d) La retribución por la labor o tarea cumplida no corresponde cuando la causa de la destrucción o
deterioro proviniera de la mala calidad o inadecuación de los materiales aportados. El CCyCN considera
indiferente que "...el contratista haya advertido oportunamente esa circunstancia al comitente". Se

230
comparte el criterio de quienes defienden la solución del CCyCN con fundamento en que, por su
experticia, el contratista sabía o debía saber que la destrucción o deterioro era previsible. El criterio es
coherente con las normas de responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino, y con las
opiniones de un sector importante de nuestra doctrina.
e) También se debe pagar cuando "...el comitente está en mora en la recepción al momento de la
destrucción o del deterioro de parte importante de la obra".
Integración con otras reglas
Las disposiciones relativas a la imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa y a la destrucción
o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega, se integran con otras, insertas en la teoría
general del contrato (arts. 1090 y 1091 CCyCN), o previstas en las soluciones comunes a la obra o
servicios (art. 1258 CCyCN).
5. Aceptación de la obra. Efectos.

Antecedentes
La reforma de la ley 17.711 buscó sin éxito resolver los diversos problemas que se presentaban a
consecuencia de la entrega de la obra, en especial en orden a las responsabilidades o liberaciones del
contratista.
Por lo expuesto, constituye un gran acierto que el CCyCN busque esclarecer los nociones centrales que
resultan indispensables para determinar en concreto las liberaciones y responsabilidades del contratista y
de los demás sujetos implicados, en relación con el plan prestacional y las garantías debidas.
Facultad de verificar la obra
El art. 1269 CCyCN reconoce el derecho del comitente a verificar la obra, a fin de determinar el
estado de avance, la calidad de los materiales utilizados y los trabajos efectuados. Es razonable que esta
facultad se haya admitido de modo amplio, en cualquier momento de la ejecución contractual, en
concordancia con la naturaleza de duración de este contrato.
Reviste particular interés en ocasión de la recepción definitiva, en donde el control atento y cuidado
del comitente, sobre la tarea cumplida por el contratista, es determinante por los efectos jurídicos que
produce.
La verificación, se cumple a costa del comitente que la solicita, y queda sujeta a los principios
generales que informan al Derecho privado, en especial los de buena fe y abuso del derecho.
Recepción provisoria
Una de las novedades más relevantes que el CCyCN incorpora en esta materia, es la tipificación y
determinación de las consecuencias de la recepción provisoria (art. 1272 CCyCN), a la que entiende
configurada cuando se conviene, o es de uso admitir, un plazo de garantía para que el dueño
verifique la obra o compruebe su funcionamiento.
La praxis demuestra su escasa utilización, pese a su notable importancia. Se trata de un pacto que
puede contribuir a la prevención de conflictos.
En sus efectos, la recepción provisoria no hace presumir la aceptación, por lo cual cabe entender que el
empresario no se libera de ninguna responsabilidad.
Recepción definitiva, especies posibles y consecuencias jurídicas
Cuando la entrega no se concreta a través de una recepción provisoria, la conducta receptiva del
comitente sin reservas importará aceptación (art. 1270 CCyCN), y consecuentemente hará presumir la

231
inexistencia (art. 747 CCyCN) o la liberación por los vicios aparentes (art. 1272, inc. a]), y la calidad
adecuada de la obra (art. 747 CCyCN).. Se busca revalorizar a la aceptación, que no siempre podrá
inferirse de la recepción.
De este modo, el CCyCN brinda un marco conceptual para entender las conductas de las partes a fin de
atribuir liberaciones y responsabilidades, toda vez que, para resguardar sus derechos, los contratantes de
una obra deberán atender a las consecuencias legales que habrán de inferirse de sus comportamientos, en
ausencia de normas convencionales expresas.
En síntesis, el comitente que recibe de manera definitiva la obra, luego de haber ejercido o no el
derecho de verificación, libera al comitente por las disconformidades que pudieran existir entre lo
convenido y lo entregado, y por los vicios aparentes que presentare la misma.
Ello sólo se evita, si expresamente en dicha oportunidad, formula los pertinentes reclamos. Por tanto,
la recepción definitiva deberá exteriorizarse sin reservas o con ellas, cuando existan reclamos o
disconformidades.
6. Régimen de vicios.

Vicios o defectos y diferencias en la calidad: aplicación de las normas de la teoría general del contrato

Los defectos o vicios no ostensibles al momento de la recepción, como también la obra en ruina o
impropia para su destino, no están alcanzados por el efecto liberatorio de la aceptación expresa o tácita.
Se destaca que el art. 1271 establece que "las normas sobre vicios o defectos se aplican a las
diferencias en la calidad de la obra". Sin embargo, la cuestión presenta matices especiales en este
negocio.
En la teoría general del contrato, el CCyCN traza un distingo entre defectos ocultos y vicios
redhibitorios, categorías que se vinculan en una relación de género a especie. La articulación de ambas
disposiciones permite afirmar que dicha responsabilidad se configura cuando los defectos son
desconocidos y existen al momento de la adquisición. Se trata de dos elementos constitutivos, referidos a
la falta de una cualidad normal que se verifica a nivel de la materialidad de la cosa objeto mediato del
contrato. La magnitud del defecto carece de relevancia. Ello es lo que permite diferenciarlos de los vicios
redhibitorios caracterizados sí por presentar cierta gravedad.
7. Plazos de caducidad. Plazos de prescripción.

La regulación de los vicios o defectos que generan responsabilidad en el contrato de obra, siguen de
modo directo las tendencias mayoritarias expresadas en nuestra doctrina y jurisprudencia.
En este aspecto el CCyCN distingue los defectos no ostensibles al momento de la recepción
definitiva (art. 1272) —a los que juzga con la extensión de la garantía por vicios ocultos que regula para
todos los contratos onerosos, de los daños que afectan la solidez de la obra o la hacen impropia para
su destino (art. 1273), los que quedan comprendidos en un mismo régimen.
Por tanto, el régimen del CCyCN sobre los defectos ocultos o no ostensibles, queda previsto como
solución general que atrapa a cualquier defecto que tenga toda clase de obra —sobre muebles o inmuebles
—, no siendo necesario que el mismo sea grave, ni que haga a la cosa impropia para su destino.
Frente a tales vicios, las normas a las que se remite en ocasión del contrato de obra, exigen al
adquirente "...la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de
los sesenta días de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta
desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad por
defectos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los
defectos" (art. 1054). Del mismo modo, se determina que "La responsabilidad por defectos ocultos

232
caduca: a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió; b) si la cosa es
mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en funcionamiento. Estos plazos
pueden ser aumentados convencionalmente. La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el
Libro Sexto" (art. 1055). → la prescripción es de 1 año (art. 1564).
Da cuenta de un cuidado plan que no sólo fija el ámbito concreto de aplicación, sino que también
ordena las responsabilidades del contratista a partir de una adecuada y articulada gama de plazos de
garantía, caducidad y prescripción.
9. Daños que comprometen la solidez y obra impropia para su destino.

El art. 1273 CCyCN dispone que "el constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su
naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los daños que
comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El constructor sólo se libera si
prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno
pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el
contratista". La responsabilidad tiene un ámbito concreto de aplicación, que alcanza a:
a) Las obras realizadas en inmuebles destinados por su naturaleza a tener larga duración. Quedan
comprendidos entonces, las destinadas a viviendas, establecimientos educativos, centros comerciales, etc.
Excluye, por tanto, a las que puedan tener un tiempo limitado de aprovechamiento, como stand en
ferias y mercados.
b) A los supuestos de daños que, luego de la recepción definitiva de la obra, comprometan su solidez
—ruina según el título del art. 1273 CCyCN—, y a los defectos constructivos que la tornan impropia para
su destino.
El CCyCN se inscribe en esta nueva orientación y asimila las categorías jurídicas de daños que
provienen de defectos que comprometen la "estabilidad" o "solidez" de la obra, de los que se proyectan
sobre su "habitabilidad" o "funcionalidad".
Se siguen así, las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales mayoritarias, que pugnaban por extender el
concepto de "ruina", entre las cuales no se consideraba necesario "...la caída actual o inminente de la
obra para que la ruina se configure, siendo suficiente con que los deterioros impidan el
aprovechamiento...”.

a) Legitimación activa.

En relación con la legitimación activa para promover la acción por obra en ruina o impropia para su
destino, el art. 1273 CCyCN expresamente autoriza "...al comitente y al adquirente de la obra".
b) Responsabilidad del constructor.

Los últimos párrafos del art. 1273 CCyCN disponen que "el constructor sólo se libera si prueba la
incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al
comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista" . De
los mismos, pueden inferirse diferentes conclusiones y efectos, a saber:
a) La responsabilidad del contratista es objetiva, propia de una verdadera garantía, y se predica aun
cuando pueda revestir la condición de profesional de la construcción.
• El art. 1722 CCyCN, afirma que "el factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera
demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario";

233
 • El art. 1768 CCyCN, concerniente a los profesionales liberales, precisa que "la actividad del
profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva,
excepto que se haya comprometido un resultado concreto", lo que acontece en el contrato de obra.
b) La objetivación aludida lleva a limitar las eximentes del contratista, que no son otras que el caso
fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero por quien no se debe responder, y excepcionalmente, el
hecho del damnificado. Todos merecen un señalamiento especial:
• El "casus" estará generalmente referido a hechos de la naturaleza, dado que, en principio, los vicios o
defectos internos de la construcción no resultan ajenos a la cosa;
• El hecho del comitente no debe aceptarse ampliamente, dado que existen una pluralidad de
argumentos que conspiran contra esta eximente; así, la profesionalidad del contratista, el carácter de
orden público de esta responsabilidad, y la eventual condición de consumidor del dueño de la obra, entre
muchos otros;
• El hecho del tercero encuentra en el CCyCN criterios razonables que lo limitan. Así, se excluyen
como eximentes "...el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero", y "...el
vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista". En este aspecto, se pondera que se
atribuya al contratista el riesgo del suelo sobre el cual se efectúa la construcción, y de los materiales, no
sólo de los que aporta, sino también de los que recibe, habida cuenta de su experticia profesional.
c) Se critica que nada se diga respecto de los vicios de construcción, pero esa responsabilidad es
evidente porque el constructor es quien contrató con el comitente, y quien debe esa garantía.
d) La tutela resarcitoria del comitente y/o adquirente, comprende los mecanismos preventivos previstos
de modo genérico en el art. 1711 y concordantes del CCyCN.
c) Otros legitimados pasivos.

En la nómina de legitimados pasivos el art. 1274 CCyCN optó por una redacción suficientemente
amplia y abarcativa de las diferentes situaciones. En él se dice que "la responsabilidad prevista en el art.
1273 se extiende concurrentemente: a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha
hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual; b) a toda persona que, aunque actuando
en calidad de mandatario del dueño de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista; c)
según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro
profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a
cualquiera de sus partes".
Se mantiene el alcance indistinto o concurrente de la responsabilidad, cuando la misma se extienda a
los sujetos enunciados en sus diferentes incisos.
d) Plazos de Caducidad y prescripción.

El art. 1646 del CCiv. derogado, en su versión original carecía de un plazo de garantía. Por lo cual,
SALVAT sostuvo que el contrato de obra
"...impone al constructor la obligación de realizarla en debida forma, con sujeción a lo convenido y
a las reglas del arte; si falta a esta obligación y a consecuencia de ello la obra se arruina total o
parcialmente, el art. 1646 del Cód. Civil lo hace responsable en los casos que en esa disposición se
determinan; pero esa responsabilidad, aunque esté impuesta por la ley, tiene su base y su fundamento
jurídico en el contrato celebrado", agregando que al tratarse de una acción de naturaleza contractual
"...la prescripción aplicable no sería la del art. 4037, sino la del 4023, es decir diez años entre presentes
y veinte entre ausentes, ya que no existe en nuestro Código Civil una regla especial para el caso
particular examinado".

234
 Para superar la laguna legal, la reforma de la ley 17.711 precisó los plazos de garantía, caducidad y
prescripción, lo que ahora ha sido ratificado por el CCyCN. Así, el art. 1275 dispone que "para que sea
aplicable la responsabilidad prevista en los artículos 1273 y 1274, el daño debe producirse dentro de los
diez años de aceptada la obra".
e) Computo y suspensión de plazo de caducidad.

El momento a partir del cual comenzaba a correr la garantía con su correspondiente plazo de
caducidad.
Para algunos, empezaba a correr a partir de la recepción definitiva, puesto que una recepción
provisional todavía no implica aprobación y puede concluir en el rechazo de la obra. Este criterio es la
fórmula que hoy emplea el art. 1275 CCyCN, la que por lo demás, coincide con una orientación
jurisprudencial consolidada.
El plazo de garantía y caducidad no se encuentra sujeto a suspensión o interrupción alguna; ahora
expresamente resulta del art. 2567 CCyCN.
Prescripción y caducidad
El art. 2564 CCyCN estatuye que "prescriben al año: ...c) el reclamo contra el constructor por
responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de
los materiales, siempre se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se cuenta desde que se
produjo la ruina".
10. Cláusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad.

También aquí se continúa el modelo jurídico anterior, de modo que, por razones de orden público se
reconoce una excepción a la libertad de contratación.
Generalmente se la funda en las implicancias sociales y económicas de la seguridad y estabilidad de las
construcciones de inmuebles. Sin embargo, no puede dudarse que también actúa en resguardo de los
intereses del comitente, especialmente de quien celebra la obra bajo la modalidad del contrato por
adhesión o como contrato de consumo.
Por lo dicho, se exhibe un diálogo entre diferentes normas de orden público, a fin de excluir del
mercado cláusulas potencialmente lesivas de derechos de terceros o manifiestamente abusivas.
11. Responsabilidad frente a terceros.

Finalmente, el CCyCN afirma en el art. 1277 las obligaciones y responsabilidades del contratista y de
los restantes empresarios y profesionales implicados en la obra, respecto de la Administración pública, y
frente a los terceros, por los daños y perjuicios que resulten de la ejecución.
Se trata de una norma de reenvío a los principales supuestos de la responsabilidad civil en la que
pueden incurrir quienes ejecutan una obra. En la concreta responsabilidad por daños que aquí se
considera, pueden reconocerse diferentes situaciones, tales como los casos de responsabilidad directa; de
responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes; y de la resultante del hecho de las cosas y
actividades riesgosas, entre otros.
En lo que concierne a la legitimación pasiva, se precisa que son responsables  "el constructor, los
subcontratistas y los profesionales que intervienen en una construcción...”.
El art. 1751 dispone que "si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa
única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se
aplican las reglas de las obligaciones concurrentes". No puede dudarse que se trata de la situación
descripta en el segundo párrafo.

235
 Responsabilidad penal: (art. 174 inc. 4)
El empresario o constructor de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de construcción que
cometiere, en la ejecución de la obra o en la entrega de los materiales, un acto fraudulento capaz de poner
en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado.

Unidad N° 20

Representación

1. La representación y el poder.

El desarrollo de la teoría de la representación encuentra su fundamento en la necesidad de colaboración

que se manifiesta entre los miembros de una sociedad. El individuo no siempre puede asumir en persona
toda su actividad, ya sea por razones de imposibilidad (ausencia, enfermedad, etc.), de incapacidad
jurídica (minoridad, salud mental), e incluso por razones de simple comodidad, que imponen o sugieren la
conveniencia de encargar a otro la realización de determinados actos.

236
 Así, la idea de representación aparece como una respuesta que se brinda desde el Derecho al problema
social típico de la cooperación en la gestión y cuidado de los bienes e intereses ajenos, posibilitando que
una persona gestione intereses o asuntos de otra.
El Derecho romano no ignoró la problemática relativa a la necesidad de la colaboración entre sujetos
en la gestión de los negocios, pero no admitió la regla general del efecto jurídico directo que el obrar del
representante produce en la esfera de derechos del representado. Así, quien actuaba por otro o para otro
realizaba un acto que repercutía en su propia esfera jurídica y no en la del representado, por lo tanto,
quien contrataba con el gestor adquiere derechos con éste y no con el dueño del negocio. Éste, a su vez,
tenía acción contra el gestor a fin de que se le transfirieran los efectos del acto realizado.
La regla del efecto indirecto no fue absoluta, en tanto se admitieron algunas excepciones.
Posteriormente, el Derecho justinianeo va delineando la figura del procurador general, facultado para la
realización de actos que no excedan la simple y ordinaria administración (DÍEZ-PICAZO). Estas
excepciones daban respuesta a la necesidad de contar con mecanismos jurídicos que permitieran delegar
la ejecución de los negocios en otros sujetos, cuestión que también se hizo viable con el recurso a otras
figuras, tales como la estipulación a favor de terceros.
Cabe señalar que la teoría clásica de la representación es fruto de la reelaboración realizada hacia el s.
XIX por la pandectística alemana, a manos de juristas como SAVIGNY, IHERING,WINDSCHEID y HUPKA.
2. Su regulación en el libro primero del Código Civil y Comercial.

El CCyCN introduce en esta materia una novedad en el Derecho privado argentino, en tanto contiene
una teoría general de la representación en el Capítulo 8 del Título IV "hechos y actos jurídicos",
correspondiente al Libro Primero "parte general". El emplazamiento de la temática en este marco resulta
acertado en virtud de su pertenencia al ámbito los actos jurídicos en general.
De este modo, se superan las críticas dirigidas por la doctrina al CCiv. por carecer de un tratamiento
sistemático de este instituto, en tanto regulaba en forma dispersa los supuestos de representación legal (de
los incapaces y las personas jurídicas) y la representación voluntaria en el capítulo correspondiente al
mandato.
No obstante lo señalado, el fenómeno de la representación trasciende el Derecho Privado, y se sitúa
como un concepto de la "teoría general del Derecho", proyectándose a otras ramas, entre ellas, el Derecho
público y el Derecho internacional. En esta inteligencia, es posible pensar que las normas del CCyCN
constituyen normas generales sobre la representación en nuestro sistema jurídico, aplicables a otras ramas
siempre que no se contradigan reglas especiales de cada una de ellas.
Por último, cabe destacar en su división dos secciones, una que contiene disposiciones generales
aplicables a todo tipo de representación (arts. 358 a 361 CCyCN), y otra dedicada exclusivamente a la
representación de fuente convencional (arts. 362 a 381 CCyCN). Se establece que las normas del
mencionado capítulo tienen carácter supletorio en relación con aquellas disposiciones que regulan la
representación en las relaciones de familia (art. 358 CCyCN). Así, cabe afirmar que en el marco de
nuestro CCyCN la representación legal y convencional son consideradas subespecies de la misma
categoría, con algunas reglas comunes y regímenes propios. El criterio seguido resulta acertado, en tanto,
si bien ambas figuras poseen algunas diferencias relevantes, existe entre ambas un hilo conductor común:
una persona (representante) gestiona o tutela los asuntos e intereses de otra (representado) en modo tal
que su actuación repercute directamente en la esfera jurídica de este último.

3. Concepto y requisitos.

La representación es una figura por medio de la cual una persona (representante) ejecuta un
negocio jurídico en nombre de otro (representado) en forma tal que el negocio se considera
directamente celebrado por éste y los derechos y obligaciones emergentes del acto celebrado por el

237
representante recaen en el representado. Se trata de una institución autónoma que satisface la finalidad
de colaboración entre los individuos en el seno de la sociedad, que posee un régimen propio que diseña
algunos efectos generales del instituto independientemente de la fuente que lo origine (legal o
convencional).
Quedan reservados para el ámbito de la doctrina, la elaboración de los requisitos que deben concurrir
para estar en presencia del fenómeno representativo. Así, se sostiene que para que exista representación
deben concurrir los siguientes requisitos:
a) El representante debe actuar en nombre de otro. Actuar en nombre ajeno implica hacer saber al
tercero que se está actuando con la finalidad de vincular a otro.
b) El representante debe hacer conocer que actúa por el representado y la identidad de este :
resulta fundamental la comunicación de la actuación en nombre ajeno, a fin de que se produzca el
fenómeno representativo. Es preciso que el representante revele el carácter representativo de su actuación
e identifique plenamente a la persona del principal o representado, develando una voluntad de
heteroeficacia, es decir, de producir efectos para el principal y no para el agente. Para hacer referencia a
estos dos primeros requisitos, se habla de "contemplatio domini", aunque lo esencial es la actuación en
nombre ajeno, admitiéndose que en algunos casos que no se comunique expresamente al tercero la
actuación en nombre ajeno, cuando ésta pueda inferirse del carácter manifiestamente ajeno del bien o del
interés objeto del negocio o de la situación de hecho en que el representante se encuentra colocado
cuando actúa. En el CCyCN, este requisito se encuentra reflejado en el marco de la representación
convencional al disponerse que "si la voluntad de obrar en nombre de otro no aparece claramente, se
entiende que ha procedido en nombre propio". Es decir que, en caso de duda, deberá considerarse que la
actuación fue en nombre propio, quedando el representante obligado personalmente (art. 366 CCyCN,
última parte).
c) Los efectos del acto deben producirse en cabeza del representado, sin afectar la esfera jurídica
del representante. Una de las notas distintivas de la representación está en que el acto obrado por el
representante, produce sus efectos en la esfera jurídica del representado. Por ende, las consecuencias del
acto se originarán y se cumplirán como si este último hubiese celebrado el acto personalmente, y no
adquiere para sí ningún derecho el representante. Este efecto directo se encuentra expresamente previsto
en el art. 359 CCyCN.
d) El interés económico puede aprovechar al representante, al representado, a un tercero, o
puede ser común a representante y representado o al representado y tercero, siendo el interés
jurídico del representado.
e) El poder de representación es necesario para la configuración de la representación voluntaria.
A estos requisitos, algunos autores agregan que el representante debe actuar dentro de los límites
del poder conferido por la ley o por el representado.
4. Sujetos, objeto y contenido de la relación representativa.

Técnicamente, la representación se constituye como una relación jurídica, cuyos elementos están
dados por los sujetos, el objeto, y el contenido.
a) Los sujetos. La representación como relación jurídica se establece entre dos sujetos, el representado
y el representante. El primero, también llamado principal o dueño del negocio es la persona en cuyo
interés obra el representante y en quien recaen los efectos de la gestión realizada . El representante, por su
parte, es quien obra por cuenta y en interés del representado. Respecto de esta relación jurídica, serán
considerados terceros aquellos sujetos que eventualmente se vinculen con el representado por vía de la
actuación del representante.

238
 b) El objeto. Es el acto jurídico que el representante celebra. A este respecto, el art. 358 CCyCN
recoge la regla general de gran amplitud, según la cual todo acto jurídico entre vivos puede ser celebrado
por medio de representante. Se ha afirmado que incluso la representación podría extenderse a la
realización de actos voluntarios lícitos en nombre del dominus que persigan la obtención de algún
resultado jurídico. La excepción a esta amplia regla se encuentra en aquellos actos para los cuales la ley
exige la intervención personal del interesado.
c) El contenido de la relación jurídica representativa está dado por los derechos y deberes que
surgen entre representante y representado, regulados en los arts. 372 y 373 CCyCN, relativos a la
representación voluntaria, pero aplicables supletoriamente a la representación legal.
5. Fuentes de la representación.

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 358 CCyCN, la representación puede derivarse de la ley o de la
convención, o puede ser orgánica. Se reconocen así, tres posibles fuentes de representación: la legal, la
convencional y la orgánica.
La representación legal, también llamada forzosa o necesaria, es aquella que se deriva del
ordenamiento jurídico. En este supuesto, es la ley la que impone un representante a una persona física en
razón de existir una limitación en la capacidad (menores de edad), o bien por la existencia de alguna
imposibilidad (enfermedad, ausencia). Este tipo de representación adquiere relevancia en lo que respecta
a la determinación de la capacidad de las partes.
La representación orgánica es aquella que resulta del estatuto de una persona jurídica (art. 358, párr.
2º, CCyCN). El órgano de la persona jurídica es una persona física o pluralidad de éstas, a las que la ley
faculta para decidir sobre los asuntos de la misma, manifestando la voluntad social. Así, el sujeto inserto
en la organización de una persona jurídica, está legitimado para manifestar la voluntad del ente y para
celebrar actos jurídicos con terceros. Es por ello que para aludir a este fenómeno se habla de "relación
orgánica", a fin de expresar la compenetración entre persona jurídica y órgano, considerándose que
voluntad del órgano —y, por ende, la de las personas que lo integran— es la voluntad de la persona
jurídica.
En cambio, la representación voluntaria o convencional es aquella que tiene origen en la voluntad
misma del representado, quien confiere al representante un poder para que emita declaraciones de
voluntad negociales, cuyos efectos luego recaerán en su esfera de intereses.
6. El efecto de la representación. La extensión y limitación del poder.

Como consecuencia de la representación, los actos celebrados por el representante en nombre del
representado producen sus efectos jurídicos en la esfera de derechos de este último. Es el representado
quien adquiere los derechos y obligaciones derivados del acto celebrado por el representante,
siempre y cuando éste haya obrado dentro del margen de las facultades que le confieren la ley o el
acto de apoderamiento. El art. 359 CCyCN recoge esta regla relativa al efecto directo de la
representación. Como consecuencia de ella, será el representado quien se encuentre legitimado para exigir
el cumplimiento de las obligaciones que surjan del acto otorgado por el representante, así como también
será el representado el legitimado pasivo a quien se exigirá el cumplimiento de las obligaciones
originadas por el mismo negocio.
En forma concordante, respecto de la representación convencional, el art. 366 CCyCN establece que
los actos del representante obligan directamente al representado y a los terceros cuando aquél actúa dentro
del marco de su poder. Asimismo, se agrega que en estas condiciones, el representante no queda obligado
personalmente, salvo que haya prestado alguna garantía en relación con el negocio celebrado.

239
 El efecto directo de la actuación del representante se deriva no sólo de la existencia de poder, sino
también de la ratificación del representado con posterioridad a la realización del negocio o bien de la
teoría de la apariencia.
La regla sentada en el art. 359 CCyCN exige que para la imputabilidad de los efectos al representado,
el representante obre dentro del margen de las facultades que le otorgan la ley o el acto de apoderamiento.
Ello nos introduce en la temática de la extensión de las facultades del representante y los límites a los
que su actuación está sometida. A este respecto, cabe señalar lo siguiente:
a) Los actos que el representante puede realizar —sin que su obrar se constituya en un exceso de poder
— son aquellos que han sido objeto del acto de apoderamiento, las facultades otorgadas por la ley e
incluso los actos necesarios para su ejecución. Conforme a esto último, se le permite realizar los actos
conducentes al cumplimiento de la finalidad de la representación aunque tales facultades no se encuentren
explícitamente enunciadas en el poder. En otros términos, el representante también cuenta con aquellas
facultades que se encuentren implícitas en la realización del acto encomendado, siempre que al respecto
la ley no haya exigido contar con una declaración expresa del representado.
b) Cuando en su obrar el representante excede los límites de las facultades a él conferidas por la ley o
por el acto de apoderamiento, el negocio celebrado no obligará, en principio, al representado. En este
supuesto, llamado exceso de poder, el representante obra fuera de los límites de sus facultades, y en
consecuencia, no hay representación; distinto es el caso de abuso de poder, supuesto en el cual el
representante obra dentro de sus facultades pero en forma abusiva y perjudicial para el representado.
c) A fin de que los términos del poder resulten oponibles a terceros con los que se vincule el
representante, es preciso que los terceros tengan conocimiento de las limitaciones impuestas a las
facultades del representante y de los supuestos no autorizados, o bien, que hayan podido conocerlos
obrando con la debida diligencia (art. 361 CCyCN). La misma solución se aplica a la oponibilidad de la
extinción del poder. La sanción es la inoponibilidad de tales limitaciones al tercero, lográndose de esta
forma favorecer la validez del acto, protegiendo paralelamente la buena fe del tercero contratante.
7. Representación, mandato y poder.

Resulta pertinente realizar algunas observaciones en torno a la diferenciación entre los conceptos de
representación, mandato y poder. Se trata de categorías que son usualmente objeto de cierta ambigüedad y
uso indistinto.
La representación es una relación jurídica que permite a un sujeto obrar en nombre de otro, en modo
tal que los actos celebrados por aquél con terceras personas repercutan en forma directa en la esfera de
derechos del representado. El representante se vincula con los terceros, produciéndose una especie de
triangulación. Los tres sujetos quedan afectados por el desarrollo del fenómeno representativo y, en su
justo equilibrio, deben ser siempre tenidos en cuenta para resolver las diferentes cuestiones que puedan
plantearse. En cambio, el mandato es un contrato, y como tal, un acto jurídico bilateral, que crea
relaciones obligacionales entre mandante y mandatario, en virtud del cual se encarga a otro la realización
de un acto jurídico. Es por ello que el mandato se focaliza en el análisis de las obligaciones entre las
partes.
Por otra parte, la representación surge de diversas fuentes, entre ellas la legal, convencional y
orgánica. El poder o acto de apoderamiento surge exclusivamente en el marco de la representación
convencional. Además, a diferencia del mandato, el poder es un acto jurídico unilateral y recepticio, en
virtud del cual el poderdante concede al apoderado facultades para obrar en su nombre.
En consecuencia, de acuerdo a las diferencias establecidas, se puede hablar de representación sin
poder, que luego produzca efectos directos para el representado por vía de la ratificación de lo actuado o
de la representación aparente; de mandato sin poder, y de poder sin mandato; y finalmente de
mandato representativo y no representativo.

240
8. Representación convencional.

La representación convencional es aquella que emana de la voluntad de un sujeto —el representado

— quien designa por medio del acto de apoderamiento a su representante, facultándolo para obrar en su
nombre. Como consecuencia de ello, los actos que el representante realice en nombre del representado
tendrán efectos directos en la esfera de derechos de este siempre y cuando el representante obre dentro de
los límites de las facultades concedidas por el acto de apoderamiento (arts. 359 y 366 CCyCN).
En el marco de este tipo de representación, se han utilizado con diversos significados los términos
poder y apoderamiento. En estos apartados se considera que el "poder" designa a la situación jurídica de
la cual es investido el representante y que lo faculta para actuar en la esfera jurídica del representante, y
que el "acto de apoderamiento" es el acto jurídico por medio del cual se concede el poder.
a) Acto de apoderamiento.

El acto de apoderamiento es el negocio jurídico unilateral en virtud del cual el poderdante concede al
apoderado facultades para obrar en su nombre con eficacia representativa.
b) Naturaleza jurídica

En relación con la naturaleza jurídica del apoderamiento cabe afirmar que, por un lado se trata de un
acto jurídico por ser un acto voluntario que persigue crear una situación jurídica; al tiempo que es
unilateral en tanto requiere la intervención del una sola parte, el poderdante, sin que resulte necesaria la
aceptación del apoderado. En todo caso, la aceptación será necesaria para el perfeccionamiento del
contrato que pueda subyacer entre las partes, por ejemplo, el mandato.
Por otra parte, el apoderamiento posee carácter recepticio. Por un lado, se ha sostenido que el
destinatario natural es el propio apoderado y que los terceros, en todo caso, tienen una carga de
autoinformación que impone conocer y examinar el poder al momento de celebrar el negocio. En
contrario, se ha dicho que los destinatarios son los terceros con los cuales el representante se vinculará, y,
que en todo caso, la declaración contenida en el acto de apoderamiento puede ponerse en conocimiento
del apoderado a fin de que éste la informe a los terceros.
En lo que respecta al objeto del apoderamiento, el art. 362 CCyCN dispone que "la representación
voluntaria comprende sólo los actos que el representante puede otorgar por sí mismo". Así, se establece
como regla general que el apoderamiento puede tener por objeto solamente aquellos actos que el
representado podría hacer por sí mismo. La regla resulta lógica, en tanto no se puede encomendar a otro
lo que la persona no puede hacer por sí misma. Por lo tanto, quedarían excluidos los actos formales con
forma impuesta para la validez que requieran la presencia personal del otorgante (ej. el matrimonio, la
absolución de posiciones, etc.); y los actos cuya indelegabilidad deriva de normas contractuales (ej. las
obligaciones concebidas intuitu persona).
c) Forma del apoderamiento

De acuerdo a lo establecido en el art. 363 CCyCN, es preciso que el apoderamiento se otorgue en la

forma prescripta para el acto que el representante debe realizar. Se recepta la regla del paralelismo de las
formas, en tanto el acto de apoderamiento deberá cumplir las mismas solemnidades que el ordenamiento
requiera para el acto que celebrará el apoderado.
d) Sujetos de apoderamiento.

En relación con la capacidad para otorgar un acto de apoderamiento, cabe distinguir entre la capacidad
exigida al representado y la capacidad exigida al representante. En cuanto a la primera temática, se
exige que el representado tenga capacidad "para otorgar el acto al momento del apoderamiento" (art. 364
CCyCN), de lo contrario, el acto de apoderamiento será nulo.

241
 En cambio, respecto del representante, se requiere simplemente que tenga discernimiento al momento
de otorgar el apoderamiento. Teniendo en cuenta que el discernimiento para los actos lícitos se adquiere a
los 13 años (art. 261 CCyCN), podrán ser representantes las personas que hayan alcanzado tal edad. La
ley autoriza al representado a valerse de un representante menor de edad, en tanto siendo su propio interés
el que se encuentra en juego, pesa sobre él el riesgo y la responsabilidad de la elección.
Por último, en tanto el fenómeno de la representación involucra no sólo al representante y
representado, sino también a los terceros: ¿qué ocurre con el tercero de buena fe que contrata con el
representante sin haber conocido ni podido conocer el defecto de la capacidad del representado? La
protección de los intereses del tercero se impone en la medida de su buena fe y confianza legítima.
Pluralidad de poderdantes y apoderados
En el acto de apoderamiento puede existir pluralidad de poderdantes, por ser dos o más sujetos los
que otorguen el poder o pluralidad de representantes, por concederse las facultades a dos o más
apoderados.
Al designar pluralidad de apoderados, el poderdante persigue —generalmente— la finalidad de
asegurarse que alguno de los facultados ejecutará el encargo. El art. 378 CCyCN dispone que si el
poderdante no indica que los representantes deben actuar conjuntamente, se entiende que ha facultado a
cada uno de ellos a obrar indistintamente. Esta norma es supletoria de la voluntad del poderdante,
entendiéndose que este puede brindar indicaciones al respecto en el mismo apoderamiento o en un
momento ulterior. Por su parte, en el ámbito del contrato de mandato, se establece que en presencia de
pluralidad de mandatarios, si nada se acuerda en relación con la forma o el orden de actuación, se
entiende que pueden desempeñarse conjunta o separadamente.
También es posible que el poder sea otorgado por varias personas. Se encuentra regulada en el art. 379
CCyCN, que exige que los diversos poderdantes otorguen el poder para un "objeto de interés común". El
citado artículo del CCyCN sólo se ocupa de regular un aspecto: la revocación. Así, dispone que el poder
puede ser revocado por cualquiera de los otorgantes, sin dependencia de los demás, es decir, que la
revocación de uno es suficiente para extinguir el poder sin que resulte necesaria la conformidad del resto.
e) Individualización del objeto.

La doctrina ha distinguido entre poder general y poder especial, teniendo en cuenta el número de
asuntos para los cuales el poderdante faculta al apoderado. Así, el poder general se define como aquel
que comprende todos los negocios del principal o parte de ellos siempre que no se individualicen
concretamente los actos en los que el apoderado podrá intervenir, de modo tal que será poder general el
que limite la actuación del apoderado por tipos de negocios. En cambio, el poder especial es aquel que
abarca sólo uno o varios negocios del principal, de modo tal que éstos aparecen suficientemente
individualizados.
Esta clasificación resulta de utilidad práctica en lo que respecta: a. los requisitos para la configuración
de poder irrevocable, entre los cuales se exige que se trate de un poder especial y b. la posibilidad de
subsistencia del poder luego de la muerte del poderdante, caso en el cual también debe tratarse de un
poder que verse sobre actos especialmente determinados.
f) Facultades del apoderado. Interpretación restrictiva.

El contenido del acto de apoderamiento es el conjunto de las facultades que se le confieren al

representante para cumplir con el encargo, es decir, las posibilidades de actuación que el apoderado
tiene dentro del marco de los negocios comprendidos en el objeto del poder. Desde este punto de
vista, el apoderamiento entraña una línea o una serie de líneas de demarcación que separan la conducta
lícita y jurídicamente eficaz del apoderado de aquella otra que no lo es.

242
 Cabe analizar cómo deben interpretarse los términos utilizados en la formulación de las facultades del
apoderado. A este respecto, el art. 375 CCyCN adopta una regla de interpretación restrictiva de tales
facultades. El fundamento se encuentra en el carácter excepcional del poder, en tanto la hipótesis normal
es que cada uno se ocupe de sus negocios sin delegarlos, así como también en razones de protección del
interés del representado, quien podría quedar expuesto a consecuencias excesivas si se realizara una
interpretación extensiva o amplia de las facultades del apoderado.
g) Poder conferido en términos generales.

El poder conferido en términos generales, comprende el supuesto de aquel poder en el que no se han
descripto en forma concreta las facultades que el apoderado tiene para el cumplimiento del encargo, o
bien, el supuesto en que se declara que el apoderado puede realizar todo tipo de actos.
La configuración de este supuesto atañe al modo en que se conciben y formulan en el poder las
prerrogativas que el apoderado posee. Al respecto, el art. 375 CCyCN contiene una regla hermenéutica
de gran utilidad que permite integrar el contenido del acto de apoderamiento en los supuestos
mencionados. Así, se establece que "el poder conferido en términos generales sólo incluye los actos
propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución" (art. 375, 2ª parte). De este
modo, las facultades del apoderado se limitarán a la realización de actos de administración, es decir,
aquellos actos que tienden a mantener íntegro el patrimonio y a desarrollar la función económica de cada
uno de los bienes que lo componen, o sea, este tipo de actos tiene por objeto hacer producir a los bienes
los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos, sin alterar su destino y naturaleza.
Esta regla hermenéutica no es más que una aplicación concreta de la regla general de interpretación
restrictiva del poder, en tanto al no describirse las facultades que se le otorgan al apoderado, se opta por
entender que éste posee las prerrogativas que pueden tener menor impacto en la esfera patrimonial del
poderdante.
h) Poder conferido con facultades expresas. Necesidad de contar con facultades expresas.

En relación también con el contenido del poder, el art. 375 CCyCN enumera una serie de actos para
cuya realización el apoderado debe contar con facultades expresas. Se trata de actos de disposición, que
tienen la virtualidad de impactar en la integración del patrimonio o bien de actos de índole personal de
gran trascendencia.
Así, se requieren facultades expresas para:
a) Peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o liquidación del
régimen patrimonial del matrimonio.
b) Otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los bienes
a que se refiere. En algunos supuestos, para la enajenación de un bien se requiere contar con el
asentimiento del cónyuge que no es propietario del mismo (art. 456 CCyCN), tal facultad puede ser
delegada en un tercero.
c) Reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se reconoce: además de la
facultad expresa se requiere que se brinde la información necesaria que permita identificar a la persona
que debe reconocerse.
d) Aceptar herencias: este inciso ya se encontraba incluido en el Código de Vélez, siendo válidas las
apreciaciones de la doctrina al respecto. Así, cabe afirmar que es preciso individualizar la herencia de
quién se aceptará y que también se requieren facultades expresas para intervenir e iniciar sucesiones,
reconocer o aceptar herederos, acreedores o legatarios, así como también la facultad de rechazar las
herencias, ceder derechos hereditarios.

243
 e) Constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes
registrables: se comprenden en forma amplia todas las facultades mencionadas en relación con derechos
reales sobre inmuebles y otros bienes registrables. Se entiende que quedan comprendidas en estas
facultades la celebración de contratos en los que el apoderado se obligue a realizar tales actos.
f) Crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad: se trata de un supuesto no previsto en
el Código de Vélez. Su incorporación a esta enumeración se debe a que en el marco del CCyCN la
declaración unilateral es reconocida como fuente de obligaciones ya sea en los casos previstos por la ley o
por los usos y costumbres.
g) Reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder.
h) Hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración, es decir se requieren facultades
expresas para realizar pagos referidos a actos de disposición.
i) Renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las reglas
aplicables en materia de concursos y quiebras.
j) Formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria, sociedades,
asociaciones, o fundaciones: se comprenden en el inciso la constitución de todo tipo de personas jurídicas
o bien la intervención en toda clase de contratos asociativos.
k) Dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados por más de
un año: se trata de actos que normalmente son de administración pero se requieren facultades expresas
por la extensión temporal de las facultades otorgadas al apoderado.
l) Realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales: en este
supuesto se trata de típicos actos de disposición, motivo que justifica la necesidad de facultades expresas.
Deberán individualizarse expresamente los bienes que pueden donarse y la persona con quien se
contratará.
m) Dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata del
necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos correspondan al objeto para el
que se otorgó un poder en términos generales.
La enumeración analizada no es taxativa, sino que existen otros supuestos en los que también se
requiere que el apoderado cuente con facultades expresas. Entre ellos se encuentran: consentir acuerdos,
desistimientos o avenimientos concursales, b. celebrar contrato de comodato; entre otros.
9. Responsabilidad del apoderado frente a terceros por inexistencia o exceso en la representación.

Las facultades conferidas al apoderado configuran el límite dentro del cual el representante puede
obrar con efectos directos para el representado. Así, "cuando el representante obra dentro del marco de
su poder, sus actos obligan directamente al representado y a los terceros" (art. 366 CCyCN).
La transgresión de tales límites, puede darse por: a) la actuación del representante aun careciendo de
facultades para hacerlo (inexistencia de poder); y b) actuación del representante por fuera de los límites
conferidos por el representante (exceso de poder). En ambos supuestos, el representante resultará
responsable del daño que sufra el tercero que con él contrate, por haber confiado en la validez del acto,
salvo que le hubiese informado al tercero que carecía de poder o que el mismo era deficiente (art. 376
CCyCN).
Por su parte, el tercero que contrata con quien invoca representación tiene la carga de autoinformación,
es decir, que deberá procurarse un conocimiento del poder y de sus términos, exigir la exhibición del
mismo y examinarlo, de lo contrario incurrirá en una falta de diligencia que derivará para él en una
autorresponsabilidad. Es por eso que el art. 376 CCyCN exige que para que se genere la responsabilidad
del representante, es preciso que el tercero haya confiado en la existencia del poder, sin culpa de su parte.

244
En otros términos, si la parte que confió en la validez del acto celebrado por un falso representante obró
sin la diligencia necesaria, su reclamo resarcitorio no podrá prosperar.
10. Abuso de poder.

Un supuesto diferente es el llamado abuso de poder. En este caso, el representante actúa dentro de los
límites del apoderamiento que le son oponibles al tercero, pero obra desnaturalizándolos, contra la
finalidad perseguida, la buena fe y las buenas costumbres. Como bien se ha dicho, el abuso de poder no
debe confundirse con la falta de poder de representación, en tanto el abuso implica un mal uso del poder
por parte del representante, quien lo ejerce faltando a sus deberes para con el representado. Un ejemplo de
abuso, podría hallarse en el caso citado por Vélez.
"cuando el poder autoriza para tomar prestados mil pesos, y el mandatario después de haberlos
tomado de pedro, toma otros mil de Juan, sin que éste tuviese conocimiento del primer préstamo, el
mandante es obligado tanto a Pedro como a Juan".
En estos supuestos, a diferencia de lo que ocurre con el exceso o inexistencia de poder, el representado
quedará obligado frente al tercero, en tanto las consecuencias del abuso deben producirse, en principio, en
la relación entre el representante y el representado, generando en cabeza de aquél un deber de
resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por este último. En cambio, si el tercero hubiese conocido
o debido conocer el carácter abusivo o desviado del acto del representante, el negocio celebrado con éste
será ineficaz.
11. La ratificación.

Cuando un agente actúa en forma representativa en nombre de un principal, pero sin poseer poder o
bien extralimitándose en sus facultades, la actuación no vincula al principal o representado. Sin embargo,
con posterioridad a la actuación, el dueño del negocio puede aceptar la gestión realizada o asumir sus
consecuencias a través de la ratificación. La ratificación implica la aprobación de lo actuado por el
representante, permitiendo la producción de los efectos jurídicos del acto sobre la esfera de derechos del
representado.
La ratificación es un acto jurídico unilateral por medio del cual el principal o dueño del negocio
hace suyos los efectos del acto que se realizó en su nombre sin que mediara poder. Esto se refleja en el
art. 369 CCyCN, en tanto dispone que "la ratificación suple el defecto de representación". Asimismo, la
aprobación por parte del dominus negotii produce sus efectos retroactivamente al día del acto realizado
por el representante, quedando a salvo los derechos de terceros que hayan sido adquiridos con
anterioridad (art. 369). De esta forma, se resguardan los derechos de terceros de buena fe adquiridos con
anterioridad a la ratificación.
La ratificación del negocio puede surgir de una manifestación expresa o tácita del dominus (art. 371
CCyCN). En caso de tratarse de una manifestación expresa, se ha entendido que la ratificación debe
guardar los mismos requisitos de forma exigibles para el negocio que se ratifica. Sin embargo, parece que,
en tanto la ratificación suple a posteriori la previa inexistencia del poder, resultan aplicables los requisitos
de forma relativos a este último. En cambio, también habrá ratificación por medio de una manifestación
tácita, derivada de cualquier acto concluyente que necesariamente importe una aprobación de lo actuado
por el falso representante (art. 371 CCyCN). El comportamiento del dominus debe ser contradictorio con
un posterior ejercicio por su parte de la acción de nulidad.
Por último, el art. 370 regula algunas cuestiones relevantes en torno al tiempo y a la solicitud de
ratificación, entre ellas:
a) Oportunidad en la que puede realizarse la ratificación; la misma puede hacerse en cualquier
momento. No obstante, los interesados pueden solicitarla fijando para ello un plazo que no exceda de

245
quince días o de tres meses si la ratificación depende de autoridad administrativa o judicial (art. 370
CCyCN).
b) Sujeto legitimado para solicitar la ratificación. Según el art. 370 CCyCN, se encuentran
legitimados los "interesados", expresión que comprende al tercero que contrató con el falso representante.
Sin embargo, la amplitud de la terminología, pareciera habilitar también a este último, cuestión que no
deja de presenta polémica, por cuanto supone autorizar el avance sobre la esfera de intereses de alguien
que no autorizó la actuación en su nombre.
c) Facultad del tercero que contrató con el representante. La última parte del art. 370, dispone
que "el tercero que no haya requerido la ratificación puede revocar su consentimiento", sin esperar el
vencimiento de los términos con los que cuenta el dominus negotii para emitir la ratificación. Este tramo
refiere al derecho que asiste al tercero que contrató con el falso representante, quien de no gestionar la
ratificación, podría —sin aguardar ningún plazo— ejercer la correspondiente acción de nulidad, en tanto
quien tiene que gestionar la ratificación es quien invocó la representación y no la tenía. De todas formas,
deberá analizarse en el caso concreto si el tercero contratante incurrió o no en alguna torpeza en lo que
respecta a su carga de controlar las facultades que posee el "representante".
12. Representación aparente.

La teoría de la apariencia se desprende del despliegue subjetivo del principio de buena fe, brindando
protección a quien actúa por confiar razonablemente en la titularidad de un derecho propio o ajeno. La
doctrina ha señalado que, a fin de que pueda aplicarse esta teoría, deben reunirse dos requisitos:
"a) Una situación de hecho que, por su notoriedad, sea objetivamente idónea para llevar a engaño a
los terceros acerca del estado real de aquélla. b) La buena fe del tercero, consistente en no haber
conocido o podido conocer la verdadera situación, obrando con la debida diligencia”.
Así, el art. 367 CCyCN protege a los terceros que contratan con un representante aparente, en tanto
confían razonablemente en su carácter de tal. Se dispone que "cuando alguien ha obrado de manera de
inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente que negocia con su
representante, sin que haya representación expresa, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder
suficiente". El supuesto de hecho requiere que se configuren dos extremos: apariencia imputable
al dominus negotii, es éste quien con sus actos contribuye a crear la apariencia de representación, jugando
un rol decisivo en la creación de la apariencia; y que tal conducta haya generado en el tercero una
confianza razonable en lo que respecta la existencia de representación.
De acuerdo al art. 367 CCyCN, la existencia de representación aparente se presumirá en tres
supuestos:
a) Administradores de establecimientos. El inc. a) refiere a quienes de forma notoria tengan la
administración de un establecimiento que se encuentra abierto al público en relación con los actos propios
de la gestión ordinaria de dicho establecimiento. La expresión "establecimiento abierto al público",
comprensiva no sólo de locales comerciales, sino también de otras formas como stands o puestos en
centros comerciales, plataformas de comercio electrónico, páginas de Internet, entre otras.
b) Dependientes de un establecimiento respecto de los actos que ordinariamente corresponden a
la función que desempeñan. Se trata de empleados o colaboradores del empresario y la presunción se
circunscribe a los actos que resulten propios de la administración ordinaria. Pueden citarse como
ejemplos, el empleado de un banco en ventanilla, el empleado de un hotel que se encuentra en la
recepción, el vendedor de un comercio, etc.
c) Dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento respecto de la
percepción del precio de tales mercaderías y la extensión de recibo. En este supuesto, se trata también

246
de empleados o colaboradores del empresario y la presunción se limita solamente a los actos relativos a la
entrega y la percepción del precio de las mercaderías.
El fundamento de estas presunciones remite a:
"las necesidades del tráfico moderno y, en especial, la protección al consumidor, con sustento en la
teoría de la apariencia, conducen a determinar la responsabilidad del dueño del negocio en lo que hace
a la gestión ordinaria del administrador visible de los establecimientos abiertos al público; igualmente
por la actividad de los dependientes en relación con las funciones que realizan y la de los dependientes
externos por las cobranzas de las cosas que entregan”.
La consecuencia jurídica de la creación de la apariencia, radicará en considerar que el tercero ha
contratado con un verdadero representante, en tanto el art. 367 CCyCN dispone que se entiende que en
tales circunstancias se ha otorgado poder suficiente, produciéndose los efectos del acto en la esfera de
derechos del representado. La creación de la confianza produce una modificación del deber de
autoinformación que pesa sobre el tercero que contrata con el representante, este no incurrirá en falta de
diligencia si no controla la existencia y extensión del poder.
Por último, los supuestos enunciados en los incs. a), b) y c) del art. 367, son casos puntuales en los
que se presume que las personas referidas cuentan con la legitimación para la realización de los actos allí
mencionados. No se trata de una enumeración taxativa de supuestos de representación aparente, motivo
por el cual si se presentan situaciones en las que se cumplan los extremos indicados al inicio de la
disposición citada se considerará que existe poder suficiente del representante.
13. El acto consigo mismo. La autocontratación.

En el marco de la representación convencional, el CCyCN regula el supuesto en el cual el

representante otorga actos consigo mismo, obrando por un lado en su carácter de tal,
representando al principal, y por otro, en su propio nombre. Si el acto celebrado es un contrato, el
mismo tendrá dos partes —como mínimamente se requiere, art. 957 CCyCN— pero un solo otorgante. El
CCyCN en su art. 368 contiene una regla prohibitiva al respecto, al señalar que "Nadie puede, en
representación de otro, efectuar consigo mismo un acto jurídico, sea por cuenta propia o de un tercero,
sin la autorización del representado. Tampoco puede el representante, sin la conformidad del
representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la representación a sus propios negocios,
o a los ajenos confiados a su gestión".
Se ha afirmado normativamente la exigencia de contar con autorización previa del representado a fin
de lograr legitimación para autocontratar, en resguardo del interés de aquél.

Unidad N° 21

Contrato de mandato

1. Definición y elementos tipifcantes.

El art. 1319 CCyCN, primer apartado, establece que hay contrato de mandato cuando una parte
se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de la otra. En forma acertada, el CCyCN
utiliza expresamente el término "contrato", despejando toda duda sobre la naturaleza jurídica del mandato
y habilitando la indispensable diferenciación con la representación y el poder.

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 De la definición legal se desprenden los elementos esenciales particulares de este contrato:
a) El mandato tiene como objeto mediato la realización de uno o más actos jurídicos. Muy pocos
negocios no pueden cumplirse por un encargado o mandatario; tales actos son los denominados
personalísimos y revisten tal carácter por ser indispensables en ellos la presencia y declaración de
voluntad del titular del interés. Sin embargo, a falta de un texto legal o de uno convencional que ordene la
celebración del acto por el propio titular del derecho o interés jurídico, la regla es la delegabilidad.
b) La actuación de una parte en interés de la otra. En el mandato se busca la actividad de otra
persona, de modo tal que el interés permanece en cabeza del titular-mandante, mientras que la ejecución
del encargo es realizada por el mandatario, es decir, hay una escisión entre la titularidad del interés y la
gestión. Esto plantea la necesidad del obrar de buena fe por parte del mandatario, del respeto de las
instrucciones, de los deberes de cooperación, protección, información. El titular del interés es aquel sobre
cuyo patrimonio repercuten los efectos del acto. El interés se refiere al asunto gestionado.
2. Unificación de reglas del mandato.

El CCyCN reconoce la conexión entre la representación y el mandato, razón por la cual resulta
aplicable la regulación de la primera al segundo sea que se trate de un mandato con representación o sin
representación.
Con la sanción del nuevo CCyCN, las reglas del mandato se unificaron. Con anterioridad a su sanción,
el contrato de mandato poseía un doble régimen, el previsto en el Código de Vélez, para el mandato civil,
que poseía una amplísima regulación, y el establecido en el CCom., para el mandato comercial, cuando se
refería a actos de comercio con una regulación menos extensa y al cual se aplicaba supletoriamente el
primero. La normativa era muy similar en uno y otro caso, diferenciándose fundamentalmente por el
carácter presuntivamente oneroso del mandato comercial. Justamente, esta última característica fue
receptada por el nuevo ordenamiento imprimiendo cierto tinte comercial a la regulación del mandato.
3. Caracteres.

El mandato es un contrato basado en la gestión ya que lo esencial es el encargo para la realización

de actos jurídicos entre vivos. Como consecuencia de ello, se requiere la colaboración de otro para
ejecutar un acto, es decir, que se separa el interés que el mandante tiene en el acto, de la ejecución que
realiza el mandatario. Por ello, la finalidad económica social de este contrato radica justamente en la
colaboración gestoria.
Asimismo, se trata de un contrato basado en la confianza habida entre las partes, y que constituye la
razón de ser de la elección del mandatario para la encomienda. La confianza tiene generalmente por base
la honradez, lealtad, habilidad, destreza del mandatario.
El mandato es un contrato nominado o típico, ya que se encuentra regulado en los arts. 1319 al 1334
CCyCN. La mentada reglamentación debe integrarse con las normas sobre representación voluntaria
emplazadas en la teoría general del acto jurídico en los arts. 362 a 381 CCyCN.
Es un contrato consensual, ya que basta para su perfeccionamiento el mero consentimiento de las
partes.
El mandato puede ser oneroso o gratuito. Sin embargo, el art. 1322 CCyCN dispone que se presume
oneroso, y, que a falta de acuerdo sobre la retribución, la remuneración es la que establecen las
disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o el uso y, a falta de ambos, debe ser determinada por el
juez. No obstante, las partes en virtud de la autonomía de la voluntad podrían pactar la gratuidad.
Se puede colegir que el mandato puede ser bilateral o unilateral según sea oneroso o gratuito. En el
primer caso, nacerán obligaciones recíprocas entre las partes: el mandatario deberá cumplir el encargo y

248
el mandante pagar la retribución. En el segundo caso, es decir, si se pacto la gratuidad, el mandato será
unilateral porque solamente generará obligaciones para el mandatario.
En otro orden, en principio el mandato es un contrato no formal, ya que no se exige forma alguna
para que pueda producir sus efectos propios, incluso puede aceptarse en forma expresa o tácita (art. 1319
CCyCN, segunda parte). Ello se diferencia del acto unilateral de apoderamiento, que debe ser otorgado en
la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar.
Diferencias con figuras afines.

El contrato de mandato resulta afín con ciertos institutos que tienen como finalidad económica social
común la colaboración gestoría.
Con el corretaje
El art. 1345 CCyCN dispone que hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor,
se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación
de dependencia o representación con ninguna de las partes.
El corredor intermedia y se limita a acercar a las partes. A diferencia del mandato, en el corretaje no
hay representación ya que no se obra por cuenta y orden de otro, no se celebra el contrato a nombre de
quien formula el encargo. Es el propio titular del interés el que celebra el negocio.
En este sentido, se ha sostenido que el corretaje se distingue del mandato en que el mandatario
concluye actos jurídicos por cuenta del principal —habitualmente también a su nombre—, mientras que el
corredor sólo prepara o coopera en la realización.
Con el contrato de consignación
El art. 1335 CCyCN establece que hay contrato de consignación cuando el mandato es sin
representación para la venta de cosas muebles.
Se trata de un mandato con elementos tipificantes particulares, ya que no debe existir representación, y
el acto jurídico que se encarga es bien específico, pues refiere a la venta de cosas muebles.
Entre el contrato de mandato y el contrato de consignación existe una relación de género a especie, ya
que la consignación es un supuesto de mandato sin representación. En este sentido, en la consignación el
consignatario queda directamente obligado hacia las personas con quienes contrata, sin que estas tengan
acción contra el consignante, ni éste contra aquéllas.
Al ser la consignación una especie de mandato sin representación, se le aplican supletoriamente las
disposiciones del mandato.
Con la gestión de negocios
Tanto el gestor como el mandatario formalizan un negocio ajeno. Es decir, en ambos casos no coincide
el titular del negocio con quien lo ejecuta.
El mandato es un contrato, en cambio, la gestión de negocios es un fuente de obligaciones no
contractual en la cual una persona "asume oficiosamente" la gestión de un negocio ajeno por un motivo
razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni obligada, convencional o
legalmente (art. 1781 CCyCN). En otras palabras, en la gestión de negocios no existe el encargo que
caracteriza al mandato. El gestor actúa en interés de otro porque quiere y no porque debe.
Las diferencias entre ambos institutos son claras con relación al mandato expreso, y se tornan más
difusas con relación al mandato tácito. La diferencia, en este último caso, radica en que en la gestión de
negocios el dueño del negocio no impide la gestión ni puede hacerlo. En cambio, en el mandato tácito, el
mandante puede impedir la realización del negocio y no lo hace.

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 A pesar de las diferencias esbozadas, las normas de mandato se aplican supletoriamente a la gestión de
negocios, y si el dueño del negocio ratifica la gestión, aunque el gestor crea hacer un negocio propio, se
producen los efectos del mandato, entre partes y respecto de terceros, desde el día en que aquélla
comenzó.
4. Clases de mandato.

Mandato expreso o tácito

La manifestación de voluntad de mandante y mandatario para alcanzar el consentimiento puede
resultar de comportamientos declarativos, si se manifiesta por medio de una declaración expresa, es
decir, por signos del lenguaje —verbalmente, por escrito o por signos inequívocos—. En tal sentido, el
art. 1319 CCyCN comienza afirmando que el mandato puede ser conferido y aceptado expresamente.
No obstante, el consentimiento en el contrato de mandato puede obtenerse por comportamientos no
declarativos o en forma tácita. En tal sentido, el comportamiento no declarativo se da cuando el sujeto
exterioriza su voluntad mediante un acto de ejecución de una intención negocial, pero no se expresa por
ningún medio del lenguaje. Es decir, el consentimiento tácito es aquel que resulta de hechos o actos que
lo presupongan o que autoricen a presumirlo.
Así, el art. 1319 CCyCN, segundo párrafo dispone que si una persona sabe que alguien está
haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente
mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella.
Se trata de un supuesto de silencio calificado que permite inferir la voluntad de conferir el encargo. Así,
del art. 1319 CCyCN puede desprenderse un deber del mandante de expedirse impidiendo el acto, si
pudiere hacerlo, para restarle eficacia al silencio como manifestación de voluntad.
Mandato representativo y sin representación (oculto)
Según los efectos que produce el mandato, puede ser representativo o no representativo. En el
primer supuesto, el mandatario actúa en nombre y por cuenta de su mandante, es decir, del titular del
interés. El efecto principal del mandato representativo es la eficacia directa del acto en el patrimonio del
representado. En otras palabras, en el mandato con representación las relaciones activas y pasivas nacen
directamente entre el tercero y el mandante. Se trata de dos negocios jurídicos que confluyen y dos son las
relaciones que coexisten. Una es la interna, entre mandante y mandatario, caracterizada por el deber de
cumplir el encargo conferido, aceptado y regulado por el contrato de mandato; y otra es la externa entre
mandante y tercero, caracterizada por el poder que permite la actuación en nombre ajeno, regulada por el
negocio unilateral de apoderamiento. Cabe poner de resalto que, como regla, el mandato es
representativo.
En cambio, excepcionalmente, el mandato puede ser sin representación u oculto cuando el mandante
no otorga poder de representación; actúa en nombre propio pero en interés o por cuenta del mandante
quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. En otras
palabras, en el mandato oculto el mandatario asume personalmente los efectos del contrato para lo que es
necesario un nuevo acto jurídico para transmitirle esas consecuencias al mandante.
Sin embargo, el mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e
igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante. Ello es así
porque, en la relación interna existe un contrato que legitima la actuación del mandatario, y determina que
él no actúa en su propio interés sino que lo hace en el del mandante y con la intención de satisfacer una
necesidad de este último, por lo que el acto celebrado con los terceros no resulta indiferente a los intereses
del mandante.
5. Capacidad de las partes.

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 En relación con el mandante, se aplican las normas sobre "incapacidad e Inhabilidad para Contratar"
(arts. 1000 y 1002 CCyCN) y aquellas que regulan la temática en la parte general del CCyCN (arts. 22 y
ss. CCyCN). Esto significa que el mandante debe ser capaz de ejercicio y hábil para contratar con
relación al acto que encarga al mandatario. Ello es así, en tanto el art. 364 CCyCN dispone que en la
representación voluntaria, el representado debe tener capacidad para otorgar el acto al momento del
apoderamiento.
Debe tenerse presente que cuando el mandante no puede contratar como consecuencia de estar
impedido para hacerlo conforme a disposiciones especiales, no lo puede hacer tampoco por interpósita
persona, por ejemplo, otorgando un mandato para ello.
Con relación al mandatario, el art. 364 CCyCN in fine dispone que para el representante es suficiente
el discernimiento. Y, por su parte, el art. 1323 CCyCN dispone que el mandato puede ser conferido a
una persona incapaz, pero ésta puede oponer la nulidad del contrato si es demandado por inejecución de
las obligaciones o por rendición de cuentas, excepto la acción de restitución de lo que se ha convertido en
provecho suyo.
Más allá que la mención de "persona incapaz" no resulta acorde al nuevo sistema de capacidad de las
personas previsto en el CCyCN, ya que lo adecuado hubiere sido hablar de persona con capacidad
restringida, lo cierto es que esta solución legal se explica porque el acto jurídico que el mandatario debe
realizar se reputa realizado por el propio mandante, y en estas condiciones, la capacidad del mandatario es
indiferente, ya que si por falta de ella el mandatario realiza mal el mandato, será el mandante perjudicado
quien deberá soportar las consecuencias de la mala designación.
En otro orden, la persona con capacidad restringida, al aceptar el mandato, no contrae responsabilidad
alguna para con el mandante, ya que si éste lo demanda por inejecución o mal desempeño de las
obligaciones nacidas de él o por rendición de cuentas, el mandatario puede oponer la nulidad del contrato.
Por excepción, el mandatario estaría obligado a restituir lo que se hubiere convertido en provecho suyo.
Esta solución es coherente con lo dispuesto por el art. 1000 CCyCN, in fine, en relación con los efectos de
la nulidad del acto otorgado por una persona incapaz o con capacidad restringida.
6. Efectos entre mandante y mandatario.

7. Obligaciones del mandatario.

Ejecutar el encargo
El art. 1324 CCyCN inc. a) establece la obligación nuclear del mandatario de cumplir los actos
comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones dadas por el mandante. La mencionada
norma establece pautas —subjetivas y objetivas— que deberán ser tenidas en cuenta para que el
cumplimiento del mandato sea adecuado. Se trata de criterios rectores de valoración de conducta que
habrán de guiar el correcto desempeño del mandatario y eventualmente integrar el contenido de las
instrucciones impartidas.
Así, una pauta objetiva a tener en cuenta está dada por la naturaleza del negocio que constituye el
objeto mediato del mandato. En este sentido, la naturaleza del acto jurídico que se encarga será
determinante en el modo que deberá proceder el mandatario.
Por otro lado, se establece una pauta subjetiva que constituye un estándar de diligencia del
mandatario, al imponerle el cuidado que pondría en los asuntos propios. La norma lo obliga a observar la
diligencia que exige la naturaleza de la obligación como si el negocio fuera propio, y más aún, cuando el
mandatario es profesional, porque estas relaciones jurídicas suponen una confianza especial y se tiene en
cuenta la condición propia del agente. Dada la creciente profesionalización de los mandatarios, las
normas que regulan sus actividades son también aplicables al igual que los usos del lugar de ejecución
como pautas de valoración objetivas.

251
 Informar
Resulta importante destacar que el imperativo de informar que pesa sobre una o ambas partes y
que, en muchos casos, constituye un deber secundario de conducta derivado del principio general de
buena fe, ha adquirido en el contrato de mandato el rango de una obligación legal. En este sentido, se
justifica que la información se vea intensificada en contratos como el que se analiza, basado en la
confianza y con una función económica social de colaboración. Por lo demás, resulta razonable que se
garantice que el dueño del negocio o titular del interés tenga conocimiento pleno de todo lo relativo a la
gestión.
La obligación de informar que pesa sobre el mandatario tiene un contenido amplio y diverso y surge de
múltiples disposiciones en la regulación del contrato de mandato que se analizarán seguidamente:
a) Debe dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que razonablemente
aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o ratificación de las
anteriores.
b) Tiene que anoticiar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra
circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato. También debe dar aviso al
mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato.
c) Debe exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión encomendada.
d) A requerimiento del mandante, debe informar sobre la ejecución del mandato (art. 1324, inc. h],
CCyCN). El desplazamiento del interés que se verifica en el mandato, justifica esta obligación de dar
aviso de todo lo que resulte esencial a la evolución de los negocios encomendados. Se trata de una
mención genérica de la obligación de informar, que comprende todo aquello no especificado en las
aplicaciones concretas mencionadas con anterioridad. El deber existe en cualquier momento y a simple
requerimiento del mandante.
Mantener confidencialidad
Nuevamente el CCyCN en el inc. d) del art. 1324 eleva al rango de obligación legal un deber
secundario de conducta derivado del principio rector de buena fe. Se trata de la obligación de mantener
en reserva toda la información que se le proporcionó al mandatario con la finalidad de una
adecuada ejecución del encargo y que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser
divulgada debiendo permanecer en la esfera privada de la relación contractual.
Esta norma es coherente con la obligación de todo representante que le impone reserva respecto de los
asuntos de su representado o la gestión encomendada.
Debe tenerse presente que subsiste después de concluido, es decir, excede la órbita del contrato
irradiando sus efectos al ámbito postcontractual.
Sumado a las disposiciones mencionadas, la ley 24.766 de confidencialidad en su art. 3, preceptúa que
"toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación
de negocios, tenga acceso a una información... y sobre cuya confidencialidad se los haya prevenido,
deberá abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de la persona que
guarda dicha información o de su usuario autorizado".
Rendir cuentas
El mandatario debe rendir cuenta de su gestión (art. 1324, inc. f). Se entiende por "cuenta", la
descripción de los antecedentes, hechos y resultados pecuniarios de un negocio, aunque consista en un
acto singular.
El fundamento radica en razones de equidad y de justicia y control de conducta del gestor.

252
 Incluye dos pasos: el informativo y el traditivo. En el informativo, el mandatario pone en
conocimiento del mandante el resultado de la actividad cumplida, de lo que podrá resultar un crédito para
el mandante o para el mandatario, o créditos para ambos, no compensables. En el traditivo, coloca en
manos del mandante todo lo recibido, que permaneciera aún en su poder, y que no pudiera compensar.
La consideración efectuada precedentemente no implica confundir la obligación de informar con la
obligación de rendir cuentas. En este sentido, la obligación de rendir cuentas se torna exigible a la
finalización de la gestión del mandatario, salvo estipulación en contrario. En cambio, durante la vigencia
del contrato, el mandatario está obligado a suministrar información al mandante, recabando de éste, en el
caso que sea necesario, nuevas instrucciones. La rendición de cuentas supone elementos adicionales al
deber de información que la tornan más específica (ARIZA) y se da en una oportunidad determinada legal
o convencionalmente.
En cuanto a la forma que debe realizarse la rendición de cuentas por el mandatario, el art. 1334
CCyCN, simplemente establece que debe ir acompañada de toda la documentación relativa a la gestión.
Sin embargo, la mencionada norma debe integrarse con lo preceptuado por el art. 859 CCyCN, al cual
remite, que dispone que la rendición de cuenta debe:
a) Ser hecha de modo descriptivo y documentado.
b) Incluir las referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su comprensión.
c) Acompañar los comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto que sea de uso no
extenderlos.
d) Concordar con los libros que lleve quien las rinda. Asimismo, la rendición de cuentas puede ser
privada, excepto si la ley dispone que debe ser realizada ante un juez.
En cuanto a la documentación, debe tenerse presente que no puede exigirse aquella respaldatoria de
gastos de menor entidad, respecto de los cuales no es usual obtener recibo y no es de esperar que al
verificarlos los reclame el mandatario, pues como alter ego del mandante no cabe exigir de él más de lo
que haría el mandante mismo. Pretender la documentación de los gastos menores implicaría una conducta
contraria al principio de buena fe que debe imperar en todos los contratos.
Con relación al ámbito temporal en que debe realizarse la rendición de cuentas, el art. 1324, inc. f],
CCyCN), establece que debe efectuarse en las oportunidades convenidas o a la extinción del mandato.
Con respecto al ámbito espacial en que debe cumplimentarse esta obligación, será en el lugar pactado
contractualmente en virtud de la autonomía de la voluntad y, en su defecto, deberá rendirse cuenta en el
domicilio del mandatario.
Asimismo, debe tenerse presente que los gastos que demande la efectivización de la rendición de
cuenta son a cargo del mandante.
El mandante puede impugnarlas o prestar su disconformidad a las mismas. Luego de la
impugnación, se abren las vías para la promoción de las acciones pertinentes del mandante contra el
mandatario, originadas en una mala gestión, pero fundadas en una diferencia entre lo encomendado y lo
efectivamente realizado, y lo que se desprende de la rendición de cuentas.
También puede ocurrir que el mandante apruebe la rendición de cuentas expresa o tácitamente.
Esto último ocurre si el mandante no la observa en el plazo convenido o dispuesto por la ley o, en su
defecto, en el de treinta días de presentadas en debida forma. Sin embargo, puede ser observada por
errores de cálculo o de registración dentro del plazo de caducidad de un año de recibida.
Por último, cabe aclarar que el mandante en virtud de la autonomía de la voluntad puede dispensar al
mandatario de su obligación de rendir cuentas, ya que no es de orden público y ha sido establecida en
interés del mandante (SALVAT). La liberación de rendirlas, puede ser una muestra de confianza, un dejar

253
de lado algo que puede ser una mera formalidad, una carga para el mandatario. Por otro lado, debe tenerse
presente que si el mandato es un contrato celebrado por adhesión o de consumo o conexo a una relación
de consumo, la dispensa de esta obligación podría ser considerada como cláusula abusiva.
Entregar todo lo que recibió en razón del mandato
El mandatario debe entregar o, en su caso, poner a disposición del mandante todo lo que haya
recibido en virtud del mandato ya sea del propio mandante o de un tercero. Ello incluye:
a) Todo valor que haya recibido en razón del mandato (art. 1324, inc. e], CCyCN). El mandatario
se transforma en un tenedor que tiene una obligación de dar respecto del mandante y concretamente de
restituir las cosas a su dueño con todas las consecuencias y efectos que este débito provoca. Aunque el
precepto refiere a "todo valor", puede aplicarse a la universalidad de cosas inmuebles o muebles,
fungibles o no.
b) Las ganancias derivadas del negocio con los intereses moratorios de las sumas de dinero que
haya utilizado en provecho propio (art. 1324, inc. g], CCyCN). La norma refiere a las "ganancias", es
decir, el saldo que quede una vez deducido lo erogado para el negocio.
El mandatario deberá restituir esos intereses desde el día en que empleó las cantidades para su propio
beneficio o provecho no siendo necesaria la constitución formal en mora del mandatario. Sin embargo, si
las instrucciones del mandante determinaban cuál era el destino que debía darse a las ganancias del
negocio o prohibían el uso de esas ganancias por el mandatario, cualquier empleo que el mandatario
realice de ellas será considerado incumplimiento a sus obligaciones que permitirá al mandante reclamar
no sólo los intereses moratorios por el uso, sino todos los daños que el incumplimiento del mandatario le
hubiera ocasionado.
c) Toda la documentación relacionada con la gestión encomendada (art. 1324, inc. i]). Esta
obligación es coherente con lo preceptuado en el art. 864, inc. b), que dispone que una vez aprobadas las
cuentas el obligado a rendirlas debe devolver al interesado los títulos y documentos que le hayan sido
entregados, excepto las instrucciones de carácter personal.
Esta última excepción se justifica porque el mandatario tiene interés en conservar las instrucciones
para acreditar el debido cumplimiento del mandato.
La entrega de la documentación puede ser requerida al mandatario al finalizar la gestión o durante la
ejecución de la encomienda.
Adoptar las medidas conservatorias urgentes
Si el negocio encargado al mandatario fuese de los que, por su oficio o su modo de vivir, acepta él
regularmente, aun cuando se excuse del encargo, debe tomar las providencias conservatorias urgentes
que requiera el negocio que se le encomienda (art. 1324 in fine CCyCN).
Esta norma se aplica también a los mandatos con representación en los que se han otorgado poderes
antes de la aceptación del contrato de mandato por el mandatario. El apoderado está obligado a ejercer el
poder realizando las medidas conservatorias urgentes, manifestando al poderdante —antes o
coetáneamente— que no aceptará el mandato para evitar que el ejercicio del poder opere como aceptación
tácita del contrato.
Surge clara la diferencia entre el acto de apoderamiento —acto jurídico unilateral— y el contrato de
mandato que no se perfecciona por ausencia de aceptación del mandatario.
Posponer sus propios intereses en caso de conflictos de intereses con el mandante
La actuación en interés ajeno que caracteriza el contrato de mandato posibilita que pueda haber un
conflicto de intereses, como consecuencia de que la persona del mandatario, puede tener los suyos

254
propios en el negocio encomendado. Sin embargo, el mandatario no debe favorecer sus intereses en
detrimento de los del mandante.
El art. 1325 del CCyCN preceptúa que si media conflicto de intereses entre el mandante y el
mandatario, éste debe posponer los suyos en la ejecución del mandato, o renunciar. La obtención, en el
desempeño del cargo, de un beneficio no autorizado por el mandante, hace perder al mandatario su
derecho a la retribución.
La norma tiene su fundamento en el hecho que la actuación del mandatario debe estar guiada por los
principios de buena fe, fidelidad y lealtad, entre otros. Se trata de un supuesto de aplicación del deber de
fidelidad que se apoya en la confianza que rige en este tipo de negocios. Cuando exista algún interés
personal del representante en el asunto, nunca lo debe ocultar al principal, sino que tiene que revelarlo; no
es posible que el mandatario lleve a cabo negocios de igual género, en una inaudita competencia con su
mandante.
La dinámica del contrato de mandato torna de suma importancia la noción de conflicto de intereses, ya
que la directiva legal constituye un mecanismo de preservación externa de la confianza en que descansa la
relación entre mandante y mandatario.
El beneficio al que hace referencia la norma incluye a cualquier tipo de ventaja patrimonial, y no sólo
la obtención de una suma de dinero, de manera tal que pueda compensarse con la eximición de pago de la
retribución del mandatario. Cabe aclarar que: "la obtención, en el desempeño del cargo, de un beneficio
no autorizado por el mandante...", lo que podría ocurrir aun sin la contradicción de intereses, en atención
a que no pareciera ser un requisito legal indispensable para la pérdida del derecho a la retribución, sino
que bastaría con que exista la obtención de un beneficio.
Por último, si la actividad del mandatario, en razón del conflicto de intereses, se coloca en pugna con
la mejor satisfacción del interés del mandante, resultando su labor obstructiva, mezquina o pasiva, el
mandatario habrá incurrido en incumplimiento culpable del contrato de mandato.
8. Obligaciones del mandante.

Pagar la retribución
El mandato se presume oneroso y, en consecuencia, la obligación nuclear del mandante radica en
abonar la retribución convenida (art. 1328, inc. d], CCyCN). A falta de acuerdo sobre la retribución,
la remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o el uso. A
falta de ambos, debe ser determinada por el juez.
En la fijación de la retribución prima la autonomía de la voluntad.
Por ello, cuando el mandatario es un abogado que actúa en causa judicial, en principio, resulta válido el
denominado "pacto de cuota litis", por el cual ambas partes se asocian en el resultado del pleito; el
profesional sigue la suerte del litigio, cargando inclusive con las costas del juicio si se pierde, a cambio
del reconocimiento de un porcentaje que le abonará su cliente para el caso de triunfo. Ese porcentaje que
debe abonar el mandante en caso de triunfo, es independiente de las costas del juicio que se encuentren a
cargo de la parte que resultó perdidosa y a quien también le podrá cobrar.
El pacto de cuota litis es un acto revestido de formalidades necesarias para su validez, puesto que se
exige en forma constante su celebración por escrito y su presentación al juicio.
La litis, por otro lado, supone un alea. Por ello, el pacto debe celebrarse al inicio o durante el proceso,
siempre antes de que el mismo finalice.
En otro orden, podría cuestionarse un pacto de cuota litis en virtud de la aplicación de normas
generales como consecuencia de resultar lesivo o en los casos en que la situación del obligado pueda
configurar un abuso de derecho. Asimismo, podría impugnarse el pacto cuando se superen los topes

255
legales en determinadas materias como por ejemplo los juicios laborales o se trate de procesos
previsionales, alimentarios o de familia respecto de los cuales —según algunas legislaciones locales— no
están permitidos.
Sin embargo, puede ocurrir que las partes no acuerden retribución alguna. Así, resultarán
aplicables las disposiciones legales o reglamentarias, o el uso. Estas disposiciones a las que hace
referencia la norma, serán generalmente las leyes arancelarias locales de las respectivas profesiones.
Si bien el art. 1322 CCyCN dispone que en defecto de las mismas el juez fijará la retribución, también
lo hará si resulta algún diferendo al respecto entre las partes. Y, en estos casos, su determinación debe
adecuarse a la labor cumplida por el prestador. Si la aplicación estricta de los aranceles locales conduce a
una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor
cumplida, el juez puede fijar equitativamente la retribución.
Por último, el art. 1328 inc. d) CCyCN determina qué pasa con la retribución del mandatario si el
mandato se extingue antes de finalizar el encargo. Así, dispone que si el mandato se extingue sin culpa
del mandatario, debe la parte de la retribución proporcionada a cumplido; pero si el mandatario ha
recibido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución.
La recurrencia a la proporcionalidad que la norma hace, importa un claro reenvío a la equidad, que es
tanto como aludir a la prudencia y moderación del arbitrio judicial para hallar la solución del caso
concreto. Ello sin perjuicio, del derecho del mandatario de reclamar la totalidad de la remuneración si así
se hubiese pactado expresamente en previsión del acaecimiento de alguna causal extintiva. La disposición
legal también establece que si se pagara por adelantado la retribución, no puede el mandante exigir la
restitución de lo abonado, ya que la ley considera que el importe pagado se ha incorporado al patrimonio
del mandatario.
Suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato y compensar gastos
realizados
El suministro al mandatario por parte del mandante de los medios necesarios para la ejecución
del mandato (art. 1328, inc. a]), incluye el anticipo de los gastos ineludibles para la realización de la
gestión como así también la de proporcionar los documentos, los títulos, los planos, las llaves, las cosas y
todo lo que fuere indispensable para el cumplimiento del encargo. En otras palabras, la mención de los
"medios necesarios" hace referencia a todo lo imprescindible para arribar o alcanzar a algo. En este caso,
la ejecución adecuada del encargo.
El imperativo legal se justifica porque el mandatario es un colaborador y no un "capitalista" de asuntos
ajenos, con obligación de correr con los fondos o bienes por su cuenta, para luego repetir o cobrar. Desde
el punto de vista jurídico, la falta de fondos justifica o excusa el incumplimiento; hay, una imposibilidad
de cumplir, por carencia de los medios necesarios.
La obligación del mandante que se analiza, constituye una manifestación de su deber de colaborar con
su cocontratante para que pueda cumplir con las obligaciones a su cargo.
Si la obligación de anticipar los gastos no se ha cumplido, sea porque no se solicitó la anticipación, sea
por incumplimiento imputable al mandante, se abre la segunda posibilidad: reclamar su reembolso. Así,
el art. 1328, inc. a) in fine, CCyCN, establece que si el mandatario adelantare gastos para la ejecución
del encargo, el mandante está obligado a compensarlos.
Se trata de la obligación de reembolsar los gastos aun cuando el negocio no haya resultado favorable
para el mandante: este principio se justifica porque el mandatario no se ha obligado a conseguir el éxito
del negocio, sino sólo a ejecutar el mandato debidamente y hacer lo posible para el éxito del mismo.
La obligación del mandante de reembolsar los gastos en que el mandatario haya incurrido, existe en la
medida que éstos sean razonables. Es decir, debe haber una relación de causalidad entre la erogación

256
efectuada por el mandatario y la necesidad de hacerlo para el cumplimiento del mandato. Por su parte,
esta exigencia de razonabilidad de los gastos irrogados permite cuestionar aquellas erogaciones lisa y
llanamente excesivas.
Las sumas que se entreguen en concepto de reembolso, deberían comprender no sólo los adelantos
hechos por el mandatario, sino también los que hubiera realizado un tercero con la intención de beneficiar
al mandatario, y si este debió enajenar una cosa para cumplimentar el encargo, debe reemplazarse el valor
perdido.
Por último, en cuanto a la oportunidad en que el mandante debe compensar los gastos irrogados, la
norma le impone abonarlos en el momento en que le sea requerido por el mandatario.
Indemnizar los daños que sufra el mandatario como consecuencia de la ejecución
El art. 1328, inc. b), CCyCN, establece como obligación del mandante la de indemnizar al
mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecución del mandato, no imputables al
propio mandatario.
El fundamento de esta obligación radica en que el encargo aceptado obliga a una gestión cuyo
cumplimiento entraña riesgos; se dirá que son los riesgos habituales o normales del vivir, del transitar o
traficar, empero, hay un dueño de esa gestión, un interesado en ella, titular de beneficios y perjuicios. Con
la creación de la gestión se crea el riesgo ínsito en toda actividad y de ahí el deber de resarcir.
La doctrina discrepa en cuanto a la extensión de la responsabilidad del mandante. El mandante se
exime de este deber únicamente probando la culpa del mandatario, vale decir, su negligencia,
imprudencia, impericia o la falta o ruptura del nexo causal con el encargo. En palabras de la norma, que el
daño no es consecuencia de la ejecución del encargo.
En una postura amplia, algunos autores sostienen que el hecho del tercero y el caso fortuito no
constituyen eximentes de la responsabilidad del mandante. En cambio, para otros, estas eximentes sí
operarían porque actúan fuera de los límites del encargo. Se trataría, para esta postura más restringida de
la responsabilidad del mandante, simplemente de una imputación objetiva.
Parece más aceptable la postura amplia, ya que la norma no deja lugar a dudas al respecto. Las únicas
eximentes admisibles son las que surgen de la disposición legal y no otras. De lo que se trata, es de
distribuir los riesgos del contrato y trasladarlos al mandante que es quien tiene interés en el encargo.
En el caso en que el mandatario sufra daños por el hecho de un tercero ajeno o extraño, el
mandante deberá indemnizarlo, sin perjuicio de que le quede expedita la acción contra el autor del
comportamiento antijurídico, imputable y dañoso. En el supuesto del caso fortuito, también queda
excluido como eximente o bien asumido por el propio mandante, salvo que el mandatario hubiera
padecido igual el daño si no se hubiese ocupado de la gestión. La prueba de un extremo semejante es a
cargo del mandante que lo invoca.
Por último, para lograr eximirse de responsabilidad, el mandante podrá acreditar la culpa exclusiva de
la víctima —mandatario—. Sin embargo, puede ocurrir que el mandatario haya posibilitado el daño con
su conducta culposa, o bien, lo haya agravado, en cuyo caso, el resarcimiento deberá disminuirse según la
gravedad de la culpa y la medida de su concurso en la producción del daño.
Liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros
El art. 1328, inc. c) dispone que el mandante esta obligado a liberar al mandatario de las
obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole los medios necesarios para ello. La doctrina se
encuentra dividida con relación a los supuestos que comprende la norma. Para algunos autores sólo
incluye casos de mandato oculto, en cambio, para otros, comprende tanto hipótesis de mandato
representativo como no representativo.

257
 En el mandato representativo, los actos celebrados por el representante en nombre del representado y
en los límites de las facultades conferidas producen efecto directamente para el representado. En
consecuencia, se puede afirmar que la norma ha sido pensada, principalmente, para supuestos de
mandato sin representación o mandato oculto en que el mandatario actúa en nombre propio quedando
obligado directa y personalmente respecto del tercero.
Esta obligación de liberar respecto de terceros al mandatario que pesa sobre el mandante, comprende
no sólo la obligación principal en sí misma, respecto del mandato, sino también las que sean consecuencia
de éste, y la prueba debe ser efectuada por el mandatario o por los terceros acreedores que eventualmente
utilicen la vía subrogatoria.
La liberación del mandatario puede realizarse o bien desobligándolo, lo cual exige la conformidad del
tercero con quien aquél había contratado; o bien proveyéndole de las cosas o de los fondos necesarios
para exonerarse de la obligación, es decir, para el pago.
Sin embargo, en esta norma también puede quedar incluida alguna hipótesis de gastos erogados a
nombre propio por el mandatario en el marco de un mandato representativo. Esto sucedería, por ejemplo,
si el apoderado debe trasladarse de ciudad y para ello adquiere pasajes aéreos a crédito o utiliza tarjetas de
crédito personales.
9. Efectos con respecto a terceros: remisión.

Remitirse a “Efecto de la representación” unidad n°20.

10. Conflicto de intereses. Sustitución del mandatario.

El otorgamiento de un mandato es un acto de confianza, donde la persona del mandatario no resulta

indiferente. Ello podría conducirse a afirmar la imposibilidad de sustituir el encargo. Sin embargo, tal
conclusión no resulta ni razonable y práctica en la vida de los negocios.
En el régimen vigente relativo a la posibilidad de sustituir a la persona del mandatario, resulta
necesario distinguir diversas hipótesis con sus respectivas consecuencia jurídicas que se analizaran a
continuación.
a) El mandante prohíbe la sustitución. Si bien el art. 1327 CCyCN no menciona la posibilidad que
el mandante prohíba expresamente la sustitución del mandatario, el art. 377 CCyCN, relativo a la
sustitución en la representación voluntaria, dispone que el representado puede prohibir la sustitución. Por
supuesto, que un pacto que contenga esta prohibición resulta válido y debe ser respetado por las partes.
Sin embargo, la prohibición convencional de sustituir a la persona del mandante podría poner en riesgo
la consecución del objeto del mandato. Por ejemplo, un mandante que reside en el extranjero que diese
poder judicial para un juicio que luego es atraído por fuero de atracción en otra provincia lejana y donde
el mandatario no está matriculado para el ejercicio de la profesión de abogado, obligaría al mandante a
tener que otorgar un nuevo poder.
Si el mandatario, pese a la prohibición, sustituye el poder la sustitución será ineficaz, careciendo el
sustituto de aptitud para obligar en forma directa al mandante. El mandatario es responsable de haber
violado el contrato y, en consecuencia, de los daños causados no sólo por el dolo o la culpa del sustituto
sino igualmente por el caso fortuito ocurrido en la actuación de éste, y los actos del sustituto son
ineficaces respecto del mandante.
b) El mandante no prohíbe ni autoriza la sustitución o la autoriza en forma genérica sin
indicación del sustituto. Ambos supuestos parecen resultar, de una interpretación finalista del art. 1327
CCyCN, pues del texto legal se infiere la existencia de la autorización para que el mandatario pueda
sustituir. Se trata de una facultad implícita que éste tiene, aunque no haya sido facultado a tal efecto.

258
 Debe admitirse que la sustitución del mandato, por la que se delega la ejecución de parte del encargo,
puede implicar también el apoderamiento del submandatario a fin de que éste cuente con facultades de
representación. Aquí se agrega a la sustitución contractual del mandato la sustitución del poder, que se
lleva a cabo por un nuevo negocio unilateral de apoderamiento. Dispone igual regla al postular que el
representante puede sustituir el poder en otro.
En el caso que el mandatario ejerza esta facultad que le otorga la ley, estaría celebrando un
submandato o contrato delegado, por el cual el mandatario designa para el cumplimiento de todo o parte
del negocio encomendado, un nuevo mandatario, submandatario o mandatario del mandatario. Es decir
que, en cuanto no resulten modificadas por las normas específicas sobre mandato y representación
voluntaria, serán aplicables las normas sobre los subcontratos o contratos derivados.
En estos supuestos, el mandatario responde por la elección y actuación del sustituto (art. 1327), es
decir, responde por el sustituto si incurre en culpa al elegir (art. 377). Ello es así porque si el mandatario
delega en otro las facultades que le fueron conferidas, debe controlar o vigilar la gestión que el
sustituyente realiza en su lugar. A mayor abundamiento, el art. 1327 CCyCN, dispone que el mandatario
responde directamente por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir o cuando la
sustitución era innecesaria para la ejecución del mandato.
En otras palabras, la responsabilidad del mandatario que efectúa la sustitución es una consecuencia de
la obligación de desempeñar debidamente el mandato; el mandatario responde por su culpa y ésta existe
cuando elige mal o no controla la actuación de la persona que lo sustituye. Pero el mandatario no
responde de los casos fortuitos ocurridos al sustituyente, dado que al realizar la sustitución ha ejercido un
derecho que el propio texto de la ley le confiere.
En cuanto a la exigencia legal de que la sustitución no debe ser innecesaria para obligar al mandante a
pagar la retribución del sustituto, la misma resulta coherente con la razonabilidad que impera como
criterio valorativo para legitimar al mandatario a reclamar al mandante el pago de los gastos en que haya
incurrido. Es decir, la designación de un sustituto debe ser necesaria para el cumplimiento del encargo y,
de lo contrario, quien deberá retribuirlo es el propio mandatario.
Por último, el art. 1327 CCyCN reconoce al mandante una acción directa (art. 736 y conc.) contra el
sustituto para exigir el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre su mandatario, lo que constituye
una consecuencia de la naturaleza jurídica de subcontrato que tiene en esta hipótesis la sustitución.
Por ello, la acción que el mandante tiene contra el sustituto se encuentra limitada por la extensión de
las obligaciones que éste asumió en el submandato. Asimismo, el mandatario podrá accionar contra el
mandante, pero de manera condicionada por las obligaciones que el mandante había contraído ante el
mandatario en el contrato base.
Como contrapartida, el sustituto tiene acción directa para dirigirse contra el mandante y reclamarle las
obligaciones que pesan sobre él, como el suministro de los medios necesarios para la ejecución del
mandato, el reembolso de gastos anticipados y el pago de la retribución.
c) El mandante autoriza la sustitución con indicación del sustituto. Puede ocurrir que el mandante
no sólo autorice la sustitución, sino también que indique la persona del eventual sustituto. En dicho caso,
tanto el art. 1327 CCyCN como el art. 377 CCyCN, disponen que el mandatario no es responsable de la
elección y tampoco responde por éste.
En esta hipótesis opera una cesión de posición contractual en el cual queda desligado el cedente-
mandatario del deber de vigilancia y de la responsabilidad por la gestión del sustituto, a diferencia de los
supuestos anteriores que constituyen casos de submandato con permanencia del delegante .
Así, puede afirmarse que converge el consentimiento de todos los interesados, esto es, del mandante —
cedido—, cuando autorizó la sustitución con indicación del sustituto, del mandatario —cedente— al
expresar su voluntad de ser sustituído, y del sustituto —cesionario—, al aceptar el encargo conferido. Al

259
respecto, debe tenerse presente que si la autorización con la indicación del sustituto se produjo en forma
previa —como acontecerá en la mayoría de los casos—, deberá notificarse al mandante de la sustitución
operada para que produzca sus efectos en relación con él.
12. Causales de extinción.

El art. 1329 CCyCN recepta diversas causales de extinción del mandato y el art. 380 CCyCN lo
propio hace con el acto de apoderamiento.
Ello es así porque la cesación del mandato como negocio que apunta a la celebración de actos jurídicos
frente a terceros, significa también la terminación de una situación que legitima la actuación del
mandatario en interés del mandante, sea en nombre del mandante, sea en nombre propio. De ahí que la
cesación del mandato deba ser estudiada tanto en las relaciones internas —entre mandante y mandatario,
art. 1329—, como en las relaciones externas —frente a los terceros.
a) Ejecución del encargo

El art. 1329, inc. b), dispone que el mandato se extingue por la ejecución del negocio para el cual
fue dado, y en forma concordante el art. 380, inc. a), establece que el poder se extingue por el
cumplimiento del o de los actos encomendados en el apoderamiento.
Como los contratos se celebran para ser cumplidos, lo habitual y natural es que el mandato se cumpla
y, como consecuencia de ello, cese. La extinción por cumplimiento se denomina "agotamiento". Las
prestaciones se pagan o se cobran, el negocio se celebra con el tercero, las instrucciones se respetan y
nada queda pendiente; hay una finalización porque se hizo lo que se debía hacer. Ambas partes están en
conocimiento de ello porque colaboraron en la producción del resultado querido.
Se trata de un modo satisfactivo, ya que el acreedor ve colmado su interés, y tiene efectos liberatorios
plenos. El problema es determinar cuando se produce el cumplimiento. Se aplican aquí los principios
relativos al pago, ya que debe operarse el cumplimiento específico de la obligación, con integridad,
identidad, localización y puntualidad. El cumplimiento no sólo debe referirse a la obligación nuclear, sino
también a las accesorias y deberes colaterales, por lo que no se extingue si éstos no han sido cumplidos.
Esta causal de extinción opera cuando el encargo está constituido por un acto o actos determinados, ya
que si es general puede ser utilizado en diversas contrataciones o gestiones.
Por último, se sostiene que el cumplimiento del negocio concluye el mandato, siempre que no haya
negocios emergentes o accesorios que deban ser seguidos y ejecutados por el mandatario.
b) Plazo

Estas hipótesis de extinción del contrato de mandato consagradas en el art. 1329, inc. a), CCyCN, se
dan cuando éste está sometido a modalidades, en este caso, un plazo o una condición resolutoria. Así, el
art. 350 CCyCN, dispone que la extinción de un acto jurídico puede quedar diferida al vencimiento de un
plazo. Se trata del denominado plazo resolutorio. Por su parte, la condición resolutoria es la cláusula por
la cual las partes subordinan la resolución de un acto jurídico al acaecimiento de un hecho futuro e
incierto (art. 343 CCyCN).
Tanto el plazo como la condición son efectos accidentales de los contratos, es decir, para tener
vigencia tuvieron que ser introducidos por las partes en virtud de un pacto expreso.
Sin embargo, debe tenerse presente que si el mandato fue conferido por un plazo pero el negocio
concluye antes, cesa el mandato pues prima el cumplimiento del objeto pese a que el plazo no se ha
vencido. Si, por el contrario, expira el plazo establecido pero el negocio no se ha concluido, se extingue el
mandato conferido a pesar de que la tarea no haya terminado.

260
 Si las partes establecieron un plazo de vigencia del mandato se entiende que, por ese lapso, el
mandatario declinó su potestad de renunciar al mandato. Por su parte, si no se ha fijado tiempo de
duración, el mandato vive in perpetuam, no en el sentido de que sea eterno e inmortal, sino de que vive
mientras no se produzca alguna de las otras causales de cesación.
Respecto a la condición resolutoria pactada, la situación es análoga a la del plazo pactado, al
cumplirse determinado hecho, el objeto del mandato puede carecer de relevancia para el interés del
mandante, por lo que en este caso, podría establecerse una condición resolutoria.
c) Revocación del mandante. Mandato irrevocable y mandato revocable.

Principio general: el mandato revocable

El mandato es esencialmente revocable, es decir, se extingue por la revocación del mandante (arts.
1329 inc. c] CCyCN), como consecuencia de tratarse de un contrato que se otorga principalmente en su
interés.
En el mandato, el interés de una de las partes es determinante para su nacimiento, por ello, se admite
que también lo sea para su extinción. En estos casos es natural que si el solo interés de una de las partes
les da origen, también ese solo interés pueda extinguirlos. En cambio, cuando el negocio interesa en
común al mandante y mandatario, o a un tercero, o exclusivamente al mandatario, puede pactarse la
irrevocabilidad, salvo justa causa.
Esta misma facultad se otorga al representado para extinguir el poder conferido. Sin embargo, cabe
recordar que existe revocación del poder en todos los casos en que el negocio subyacente no es el
mandato; también cuando es el mandato y se revoca el poder pero continúa el negocio base. Empero
resulta difícil de admitir en nuestro derecho la revocación del mandato continuando el poder. No obstante,
es posible la revocación de algunas facultades, sin que ello signifique la extinción del apoderamiento.
La revocación es un modo extintivo originado en la voluntad unilateral del mandante,
exteriorizada de manera expresa o tácita, de carácter recepticio y que produce efectos hacia el
futuro, sin retroactividad.
Al tratarse de una causal de extinción por declaración de una de las partes, resulta aplicable el
procedimiento previsto en el art. 1078 del CCyCN.
Con relación a esta causal de extinción, el art. 1331 CCyCN dispone que la revocación sin justa causa
del mandato otorgado por tiempo o asunto determinado obliga al mandante a indemnizar los daños
causados; si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar aviso adecuado a las
circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños que cause su omisión.
La revocación del mandato puede ser con causa o sin causa. En el primer supuesto, es decir, cuando la
revocación se deba a una "justa causa" puede llevarse a cabo en cualquier momento y sin ningún tipo de
limitación.
En cambio, cuando la revocación se produzca "sin justa causa", se debe distinguir el mandato
otorgado por tiempo o asunto determinado, del mandato conferido por plazo indeterminado, atribuyendo
la norma efectos diferenciados en cada caso. Así:
a) Mandato otorgado por tiempo o asunto determinado, la revocación sin justa causa, obliga al
mandante a indemnizar los daños causados. La extensión del resarcimiento deberá determinarse con
relación al encargo encomendado, los gastos sucedidos, las repercusiones patrimoniales y
extrapatrimoniales producidas. La obligación de indemnizar se justifica porque el mandante con la
revocación del mandato incumplió con el tiempo de duración del contrato que puede surgir expresamente
del plazo consignado o en forma tácita del asunto que fue objeto del encargo.

261
 b) Mandato conferido por plazo indeterminado; en este caso, el mandante debe dar aviso adecuado
a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños que cause su omisión. Si bien no se precisa
cuando el aviso es adecuado, su determinación quedará diferida a las circunstancias particulares de cada
negocio, tamizado por el estándar de la "razonabilidad". En este caso —a diferencia del anterior—, si el
mandante da aviso en forma adecuada al mandatario se encuentra exento de responsabilidad.
El mandato irrevocable
El mandato puede conferirse expresamente como irrevocable (art. 1330 CCyCN) y será eficaz como
tal si reúne los extremos exigidos por el art. 380, inc. c), del CCyCN.
Para que el mandato irrevocable tenga eficacia como tal, debe reunir los recaudos. Dichos requisitos
deben existir concurrentemente, en razón de lo cual la acreditación de sólo alguna o algunas de ellas es
insuficiente para configurar la irrevocabilidad.
a) Especialidad, debe ser otorgado en relación con actos especialmente determinados. Esto significa
que el mandato general no puede ser objeto de irrevocabilidad. La exigencia legal se justifica porque sería
impensable renunciar a la revocabilidad de un apoderamiento general, ya que ello, en definitiva,
implicaría un acto de disposición del patrimonio, directamente vinculado a la propia personalidad, y no es
admisible permitir la cesión del patrimonio por un acto entre vivos.
b) Plazo cierto; la norma exige que el mandato tenga un límite temporal, es decir, resulta inadmisible
que se confiera un poder irrevocable sin plazo de vigencia o por tiempo indeterminado. El plazo puede
estar determinado en forma expresa o tácita.
c) En razón de un interés legítimo que pude ser exclusivamente del representante; de un tercero;
común a representante y representado; común a representante y un tercero; o, común a un
representado y un tercero.
El interés exigido por la norma debe ser de una importancia tal que justifique la irrevocabilidad. Así, la
vinculación con el interés de los contratantes supone que la concreción y ejecución del mandato implique
ser el medio de cumplimiento de un contrato o alguna obligación, que fundamente la existencia del poder
y su carácter irrevocable. Esto se dará siempre que se quiera asegurar a una parte la celebración de un
negocio o el beneficio a obtener con el cumplimiento de una prestación.
Como puede advertirse, el único supuesto excluido se verifica cuando se encuentra en juego el
exclusivo interés del representado.
Es por ello, que, generalmente, en los mandatos irrevocables la elección del mandatario no se produce
ni se decide por la relación de confianza hacia su persona o hacia su aptitud para encargarse del asunto,
sino más bien para preservar la satisfacción del interés de que se trate. Por tal motivo, muchas veces la
elección del apoderado no depende de la voluntad del mandante o poderdante, sino de quien dispone de
un interés más preponderante acerca del cumplimiento efectivo del encargo.
d) Pacto expreso de irrevocabilidad. La irrevocabilidad debe ser pactada expresamente. Se trata de
un pacto —efecto accidental— que modifica los efectos naturales del contrato de mandato.
Cabe dejar sentado que el art. 380, inc. c), CCyCN, prevé causales específicas de extinción del
mandato irrevocable preceptuando que se extingue por vencimiento del plazo por el cual fue conferido —
que constituye un recaudo para su eficacia como tal—, y por su revocación si mediare justa causa.
¿Qué debe entenderse por justa causa para revocar? En realidad, se ha sostenido que siempre que
promedien razones que demuestren objetivamente la pérdida de confianza por parte del mandante, se
reconoce el derecho a la revocación. En dicho standard queda comprendida la negligencia en el
desempeño del cometido aunque no ocasione perjuicio concreto al mandante.

262
 Esto significa que con relación al mandato irrevocable no operarían las causales de cesación comunes a
todo contrato de mandato, en cuanto a las contingencias que pueden ocurrirle al mandante, porque
justamente el espíritu del instituto reside en limitar su extinción.
d) Renuncia del mandatario.

El mandato y el poder se extinguen por la renuncia del mandatario o del representante ( arts. 1329, inc.
d], y 380, inc. d]). Se trata de la facultad que tiene el mandatario de extinguir unilateralmente el
mandato y que constituye la contracara de la revocación como facultad del mandante.
En otras palabras, la renuncia es un modo extintivo unilateral, que existe cuando media una
declaración de voluntad del mandatario, con el objeto de dar por finalizado el negocio, de carácter
recepticia, ya que está dirigida al mandante. Siendo un acto unilateral liberatorio, produce efectos desde
que se ha exteriorizado y no necesita de la aceptación.
El carácter recepticio de la renuncia surge del precepto del art. 380, inc. b), que dispone que el
representante debe continuar en sus funciones hasta que notifique aquélla al representado.
Por su parte, la renuncia carece de efectos retroactivos y siempre opera ex nunc o hacia el futuro,
quedando firmes las relaciones y actos cumplidos por el mandatario antes de ella.
Se puede deducir que hay dos tipos de renuncias con diversos efectos jurídicos.
De este modo, la renuncia puede ser con causa en cuyo caso puede efectivizarse en cualquier
momento. Son justas causas de renuncia las dificultades puestas al ejercicio del mandato por el propio
mandante, es decir, su falta de colaboración, o sus manifestaciones de desconfianza que hieren la
dignidad del mandatario, el descubrimiento de la ilicitud del encargo, la imposibilidad de ejecutarlo, la
enfermedad, la ausencia, otros motivos personales atendibles, oposición sobrevenida con los intereses
propios, falta de los fondos necesarios o de los medios, insolvencia del mandante y enemistad con el
mandante, entre muchas otras.
Diversos motivos pueden constituir causa suficiente para ejercer la renuncia, y aunque la doctrina se
haya esmerado en enunciar situaciones factibles de encuadrarse en esta previsión, ninguna regla universal
puede convertirse en parámetro de ella, la cual en definitiva dependerá de la apreciación judicial, según
las circunstancias del caso.
Por otro lado, la renuncia puede ser sin causa en cuyo caso debe ser tempestiva. Ello es así porque el
art. 1332 del CCyCN establece que la renuncia intempestiva y sin causa justificada del mandatario
obliga a indemnizar los daños que cause al mandante. Se entiende que la renuncia es intempestiva cuando
se hace en un tiempo, o en unas circunstancias en que el mandante no puede hacer por sí mismo el
negocio que era el objeto del mandato, y no le es fácil encontrar una persona a quien encargarlo.
En tal sentido, debería interpretarse que la norma del art. 1332 se torna operativa en los supuestos de
renuncia sin causa justificada y, por ende, si además la misma fuere intempestiva obliga al mandatario a
indemnizar los daños irrogados al mandante.
En efecto, una renuncia con causa justificada puede tener algún carácter "repentino", justamente por
las condiciones de la causa, que habrán que analizarse en el caso.
En otro orden, debe tenerse presente que el art. 380, inc. d), establece que el poder se extingue por la
renuncia del representante, pero éste debe continuar en funciones hasta que notifique aquélla al
representado, quien puede actuar por sí o reemplazarlo, excepto que acredite un impedimento que
configure justa causa.
El CCyCN condiciona el ejercicio de esta facultad discrecional del representante imponiéndole la
obligación de continuar en el ejercicio de su misión hasta tanto notifique la renuncia al representado —lo
que se vincula con su carácter recepticio—, salvo que acredite la concurrencia de un impedimento que

263
configure "justa causa". Debe ostentar entidad suficiente para permitir al mandatario abandonar sus
funciones antes de la notificación del mandante y sin responsabilidad. Un ejemplo que podría configurar
justa causa, podría estar dado por la enfermedad grave del mandatario.
Al respecto, se ha afirmado que si media imposibilidad de notificar cabe eximir al mandatario de los
perjuicios que cause con ello, en tanto no debe exigirse el cumplimiento de obligaciones de imposible
ejecución.
Asimismo, la norma dispone qué conductas debería adoptar el representado/mandante ante la
notificación de la renuncia de su mandatario debiendo comenzar a ejecutar el encargo por sí o designar un
reemplazante.
Por último, no resulta admisible la renuncia anticipada al ejercicio del derecho de renunciar al
mandato. En cambio, puede admitirse la renuncia a una renuncia incausada; vale decir, un pacto por el
cual el mandatario se compromete a continuar con la gestión, no apartándose de ella de manera unilateral,
salvo justa causa.
e) Muerte del mandatario y mandante.

La muerte tanto del mandante como del mandatario extinguen el contrato de mandato (art. 1329, inc.
e]) y lo mismo ocurre con el poder (art. 380, inc. b]). También, como es lógico, se extingue el poder por
la declaración de muerte presunta de ambas partes. La extinción por muerte marca el carácter  intuitu
personae del mandato como así también la relación de confianza que vincula a las partes.
La ultraactividad del mandato
La regla es la extinción del mandato por muerte de cualquiera de las partes y, por ende, la extinción
agota los efectos del contrato y la representación. Sin embargo, la ley impone determinadas diligencias
conservatorias y de carácter urgente, a pesar de la extinción, a la parte que no ha sufrido la contingencia.
Así, el art. 1333 establece que: "[p]roducida la muerte o incapacidad del mandatario, sus herederos,
representantes o asistentes que tengan conocimiento del mandato deben dar pronto aviso al mandante y
tomar en interés de éste las medidas que sean requeridas por las circunstancias. Si se produce la muerte
o incapacidad del mandante, el mandatario debe ejecutar los actos de conservación si hay peligro en la
demora, excepto instrucciones expresas en contrario de los herederos o representantes".
Se trata de obligaciones legales emplazadas en el ámbito postcontractual y cuyo incumplimiento
puede traer aparejada responsabilidad. También se ha afirmado que la norma consagra la
ultraactividad del mandato o de la representación, pues es la ley la que impone obligaciones al
mandatario aun después de extinguido el contrato.
En caso de muerte del mandatario, la norma le impone a sus herederos la obligación de dar aviso de
la misma al mandante a los fines que tome conocimiento y decida qué hacer respecto al encargo
conferido. Por su parte, también la disposición legal les impone a los herederos que tomen las medidas en
interés del mandante que sean requeridas según las circunstancias. Por ejemplo, si se trata del
fallecimiento de un abogado, los herederos tendrán el deber de custodiar la documental que se encontraba
bajo su guarda hasta que puedan restituirla al mandante.
En igual sentido, la jurisprudencia ha resuelto que los herederos del mandatario deben continuar, por sí
o por otros, los trámites del juicio en que intervenía su causante que no admitan demora, mientras el
mandante no pueda disponer a su respecto.
Por su parte, se ha considerado que los daños y perjuicios a los herederos por el incumplimiento de
estas obligaciones deberían imponerse, solamente, en caso de mala fe o de negligencia culpable. También
quedarían eximidos de responsabilidad los herederos que hubieran ignorado la existencia del mandato.

264
 La ultraactividad debe constreñirse a lo estrictamente necesario. Por ello, en caso de muerte del
mandatario lo primordial es dar aviso al mandante del fallecimiento.
En el supuesto de muerte del mandante, el mandatario deberá ejecutar los actos de conservación si
hay peligro en la demora salvo que los herederos se opongan expresamente.
En este sentido, se ha reconocido que el mandatario puede: pedir medidas cautelares; diligenciar
pruebas pendientes; alegar sobre la prueba producida; apelar resoluciones y sentencias que perjudiquen al
mandante y mantener recursos; realizar trámites de ejecución de sentencia; y pedir la perención de
instancia y proseguir el incidente promovido.
La subsistencia del mandato post mortem
La regla es la extinción del mandato por muerte del mandante como del mandatario. Sin embargo,
excepcionalmente, el mandato subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido
conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser
solamente del representante, o de un tercero o común a representante y representado, o a
representante y un tercero, o a representado y tercero.
Surgen dos requisitos para que pueda subsistir el mandato a pesar de haber acaecido la muerte del
representado:
a) Que haya sido conferido para actos especialmente determinados.
b) Que haya sido otorgado en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del
representante; de un tercero; común a representante y representado; común a representante y un
tercero; común al representado y un tercero. Es decir, se puede deducir que se encuentran previstas
todas las posibilidades de interés legítimo salvo el exclusivo interés del representado en cuyo caso la
excepción no opera.
La hipótesis prevista en el art. 380, inc. b), CCyCN, se refiere el supuesto de un mandato que
comenzó a ejecutarse en vida del mandante y destinado a cumplirse durante su vida, pero que puede
continuarse, aunque su muerte sobrevenga. Por ejemplo, el mandato otorgado para escriturar una
propiedad cuyo precio ha sido íntegramente pagado por el comprador, caso en el que resulta evidente que
fue extendido en interés de un tercero y, por lo tanto, no se extingue con la muerte del mandante.
El caso previsto en esta norma resulta diferente al "mandato post mortem" que es aquel destinado a
ejecutarse después de la muerte del mandante y que es nulo si no puede valer como disposición de última
voluntad.
f) Pérdida de la capacidad del mandante o del mandatario.

La pérdida de la capacidad exigida en el representado/mandante o representante/mandatario extingue

tanto el mandato como el poder (arts. 380, inc. h], y 1329, inc. e], CCyCN).
En cuanto al mandante, esta decisión legislativa se justifica por la situación impropia que provocaría
que una persona que por sí misma tiene una capacidad restringida o es incapaz para ejercer por sí un
derecho, se pretendiese que lo hiciera por medio de otro. Justamente, en ese caso, deberá ser asistido con
el apoyo que se le designe o suplida su voluntad por un curador en los casos extremos de declaración de
incapacidad.
En cuanto a la incapacidad del mandatario debe tenerse presente que ésta —para extinguir el mandato
— debe ser sobreviniente, porque, como ya se ha puesto de manifiesto, el mandatario puede tener
capacidad restringida al momento que se celebra el contrato de mandato.
La solución legal tiene por fundamento el hecho de que si alguien no puede actuar por sí en sus propios
negocios y actos, mal puede hacerlo en las operaciones de otro máxime si al momento en que se celebró

265
el mandato el mandatario tenía plena capacidad. Diferente sería el supuesto si el mandato se celebra
igualmente a pesar de la capacidad restringida del mandatario. En ese caso, el mandante deberá tomar a su
cargo su designación negligente.
Solamente se extinguirá el mandato si los actos jurídicos encargados se encuentran dentro del plexo de
actos restringidos para los cuales se requiere la asistencia de uno o varios apoyos.
La capacidad restringida o incapacidad del mandante no extingue el poder en los casos en que existe
poder irrevocable.
Lo dicho con relación al art. 1333 CCyCN sobre ultraactividad del mandato, se aplica también a la
extinción del mandato por pérdida de capacidad y, las obligaciones que la ley impone a los herederos en
el caso de muerte de las partes debe entendérselas en cabeza de los representantes y asistentes en los
supuestos de declaración de capacidad restringida o incapacidad.
g) Otras causales.

Existen otras que emanan de la teoría general del acto jurídico, la teoría general de las obligaciones y
la teoría general del contrato, que deben dialogar con las normas específicas del mandato y los
fundamentos que inspiran la figura.
En este sentido, surge de la teoría general del acto jurídico la causal de extinción del poder por
quiebra del representante o del representado (art. 380, inc. g], CCyCN). La solución se justifica con
relación al mandante fallido porque el principal efecto de la quiebra está dado por el desapoderamiento de
sus bienes, de pleno derecho, existentes a la fecha de la declaración de quiebra y de los que se adquieran
hasta su rehabilitación, impidiéndosele el ejercicio de los derechos de disposición y administración y, por
ende, la sustitución en la gestión de los mismos por los órganos de la quiebra, es decir, la sindicatura. De
modo concordante, la ley 24.522, dispone que los contratos en los cuales la prestación pendiente del
fallido fuere personal e irreemplazable por cualquiera que puedan ofrecer los síndicos en su lugar, así
como aquellos de ejecución continuada y los normativos, quedan resueltos por la quiebra.
Podrían quedar excepcionados aquellos poderes en los que se facultó a intervenir al mandatario en las
actuaciones concursales o cuando el objeto refiere a bienes que no son alcanzados por el
desapoderamiento.
En cuanto al mandatario fallido, el hecho que la norma disponga la extinción de los poderes que le
hubieren conferido puede tener su justificación en el hecho que si no ha gestionado adecuadamente sus
bienes propios, menos aún podrá hacerlo con los bienes ajenos.
En otro orden, el contrato de mandato puede extinguirse sin responsabilidad por la imposibilidad
sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación —del encargo—, producida por caso
fortuito o fuerza mayor (art. 955 CCyCN) o por la imposibilidad sobreviniente, objetiva, absoluta y
temporaria de la prestación cuando el plazo es esencial o cuando su duración frustra el interés del
mandante de modo irreversible (art. 956 CCyCN). Un ejemplo de extinción de mandato por
imposibilidad de cumplimiento del encargo definitivo puede estar dado por el caso en que se encargue al
mandatario la venta de un inmueble y antes que se pueda cumplir el encargo el inmueble que se pretendía
vender es expropiado por el Estado.
Por su parte, para un sector importante de la doctrina una causal de extinción del contrato de mandato,
cuando éste es bilateral, está dada por la resolución por incumplimiento. En tal sentido, pese a la
existencia de una causal que permite al mandante o al mandatario extinguir la relación sin expresión de
causa (revocación o renuncia respectivamente), puede existir interés en acudir a la resolución por
incumplimiento en razón de que esta alternativa permitirá al mandante reclamar daños y perjuicios.

266
 Unidad N° 22

Contratos de crédito y garantías

1. Las operaciones jurídicas de crédito y garantías. Relevancia en el campo económico.

Metodología del Código Civil y Comercial de la Nación.

El Derecho Civil y el Derecho Comercial han expresado tradicionalmente diferentes propósitos; el

primero orientado de modo directo a la protección de la persona, el segundo al servicio del desarrollo y
expansión del mercado. Por tanto, la unificación de la legislación busca encauzar las tensiones existentes
entre ambos, evitando respuestas jurídicas que abroguen los razonables horizontes de cada uno de ellos.
Los temas que se consideran en este Capítulo constituyen expresiones paradigmáticas de las exigencias
de equilibrio a las que ha tenido que atender el CCyCN, facilitando el desarrollo de instrumentos
imprescindibles para una economía de mercado, sin prescindir de la tutela que reclaman los débiles
jurídicos.
En su acepción vulgar, el crédito da cuenta de "...una cantidad de dinero u otro medio de pago que una
persona o entidad, especialmente bancaria, presta a otra bajo determinadas condiciones de devolución";
en tanto que la garantía representa una cualidad que se adiciona a un préstamo a fin de asegurar su

267
cumplimiento o solvencia, que puede comprometer el patrimonio del garante, o afectar bienes
determinados. A quien lo toma, interesa la transparencia y equilibrio de sus cláusulas, términos o
condiciones; en tanto que al que lo concede, la tasa de rentabilidad y la minimización de los riesgos que
conspiran contra su recupero.
Esta complejidad justifica el método seguido por el CCyCN, que se ocupa de ambas instituciones de
modo transversal, en múltiples áreas de sus diferentes Libros. Interesa señalar aquí los temas
contractuales. En ese sentido se recuerda que:
a) El préstamo es regulado en sus principales variantes, sea el bancario (art. 1408 CCyCN), o el
canalizado a través del contrato de mutuo (art. 1525 CCyCN). En general, se trata de operaciones sobre
las cuales el legislador pretende llamar la debida atención, que requiere contar con un poder con
facultades expresas que para dar y tomar préstamos.
b) A las garantías personales y reales alude recurrentemente el CCyCN (arts. 1407, 1426, 1434). Las
primeras, adicionan el patrimonio de otro sujeto —el garante— que se suma al del obligado originario; en
tanto las segundas, importan la afectación de una cosa o bien determinado al cumplimiento de la
obligación garantizada.
En el Título IV del Libro Tercero, relativo a los "Contratos en particular", se tipifica en todas sus
variantes y en clave de unificación a la fianza (art. 1574 CCyCN), que contrasta con las garantías
personales que nacen de la voluntad unilateral del emisor, como las de cumplimiento a primera demanda
o a primer requerimiento.
II. Contrato de Mutuo. Concepto y elementos tipificantes.

El mutuo es una de las especies de préstamo, quizás la más tradicional, que se tipifica en el CCyCN.
Ingresa en la amplia calificación de contratos de financiamiento en virtud de la función de crédito a la
que obedece su estructura, en tanto facilita la puesta a disposición de una cantidad de cosas en propiedad,
con aplazamiento de su devolución.
Se ocupan de su tratamiento los arts. 1525 a 1532, dentro del Capítulo 20 del Título IV, Libro
Tercero, que modelan la figura desde una concepción más bien mercantilista de la figura.
El art. 1525 CCyCN expresa que "hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a
entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a
devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie". La nueva definición alude a la
transferencia en propiedad de las cosas, la facultad de consumirlas resulta inherente a la calidad de dueño.
Tampoco refiere ya a que la cosa deba ser consumible o fungible; basta que reúna este último carácter,
único relevante habida cuenta que la obligación asumida por el mutuario no es otra que restituir igual
cantidad, especie y calidad de cosas que las recibidas.
La definición legal permite extraer los elementos tipificantes de la figura:
a) Compromiso de entregar una cantidad de cosas fungibles: constituye la principal obligación del
mutuante; su enunciación en la estructura típica del contrato refleja el carácter consensual que la figura
tiene en el nuevo régimen, donde ha perdido vigencia la categoría de contratos reales.
b) Transferencia en propiedad de las cosas: hace a la naturaleza crediticia del contrato de mutuo
que se transfiera el dominio de las cosas, a fin de posibilitar su consumo o agotamiento; de ahí que este
negocio tenga por objeto cosas fungibles.
c) Obligación de restituir el tantundem: también constituye elemento tipificante del mutuo la
correspectiva obligación del mutuario de restituir igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.
d) Plazo para la restitución: el factor temporal está implícito en la estructura de este contrato, en
virtud que la restitución de las cosas dadas en mutuo queda sometida a un plazo, determinado o

268
indeterminado, durante el cual el mutuario podrá disponer de ellas. La figura carecería de sentido si
debieran restituirse las cosas inmediatamente de entregadas.
El contrato de mutuo, conforme la definición analizada, y lo que es dable inferir del resto de su
regulación legal, presenta los siguientes caracteres:
a) Consensual, basta para su perfeccionamiento el consentimiento de las partes.
b) Bilateral, surge del art. 1525 que la celebración del contrato da nacimiento a obligaciones
recíprocas que pesan en cabeza de ambas partes.
c) Oneroso o gratuito, la definición legal admite ambas posibilidades, al estar formulada de manera
neutra. Sin embargo, el art. 1527 afirma el carácter oneroso del mutuo, salvo pacto en contrario. Es decir,
que existe una presunción legal de onerosidad, que obliga al mutuario a pagar intereses aunque nada se
haya convenido, si no se convino la gratuidad del préstamo. Si fuere oneroso, también tendrá carácter
conmutativo, en razón que las partes tendrán certeza de la entidad de sus sacrificios y ventajas.
d) De ejecución diferida, en razón que la obligación del mutuario de restituir igual cantidad y calidad
de cosas se aplaza a un momento posterior a la celebración del contrato.
e) Nominado, dado que cuenta con regulación legal, que, además, supera la duplicidad de regímenes
que surgía de los códigos derogados. Además, por la naturaleza de las obligaciones que genera, su
régimen se integra con las disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de
género, según sea el caso (art. 1532).
f) No formal con forma para la prueba; el carácter no formal se infiere de la ausencia de reglas que
impongan solemnidades a su celebración, no obstante, como en la práctica negocial es habitual
instrumentarlos por escrito, ese uso conduce en materia de prueba, de modo que no podrá acreditarse por
testigos. La informalidad cede en los préstamos bancarios y en el mutuo que califique como contrato de
consumo.
g) Función económica financiera o de crédito.
1. Flexibilidad del tipo legan en el contrato de mutuo.

El CCyCN contiene una interesante disposición cuya finalidad es otorgar plasticidad al tipo legal, a fin
de atrapar en la figura distintas situaciones que suelen presentarse en la práctica de los negocios. Se trata
de una solución plausible, que se dirige a evitar debates que cuestionaran la configuración de un mutuo
cuando los intereses no se pacten en dinero.
Al respecto, el art. 1531 deja en claro que, en el régimen vigente, las modalidades que asuma la
retribución no desnaturalizan el mutuo, por tanto, no empece a la subsunción en este tipo legal. En ese
sentido, dispone esa norma que, "[l]as reglas de este Capítulo se aplican aunque el contrato de mutuo
tenga cláusulas que establezcan que:
a) la tasa de interés consiste en una parte o un porcentaje de las utilidades de un negocio o actividad,
o se calcula a una tasa variable de acuerdo con ellos;
b) el mutuante tiene derecho a percibir intereses o a recuperar su capital sólo de las utilidades o
ingresos resultantes de un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse de otros bienes del mutuario;
c) el mutuario debe dar a los fondos un destino determinado".
La disposición reconoce su antecedente en el art. 1409 del Proyecto de Código de 1998. Enuncia
modalidades donde el interés puede consistir en una parte o porcentaje de las utilidades que el mutuario
obtenga de una actividad (inc. a]); o bien, que el capital se recupere o los intereses se perciban sólo de
ganancias obtenidas de una actividad (inc. b]), pacto este que le conferirá al negocio matices aleatorios.

269
Asimismo, tampoco se desnaturaliza el mutuo en la hipótesis que el mutuario se obligue a dar al capital
un destino específico.
2. Obligaciones del mutuante.

Entregar la cantidad de cosas fungibles prometidas

En razón del carácter consensual que ahora tiene este contrato, la obligación principal del mutuante
es entregar la cantidad de cosas fungibles de la calidad y especie convenida, en el plazo pactado o cuando
el mutuario lo requiera.
El art. 1526 CCyCN reconoce al mutuante el derecho a "no entregar la cantidad prometida si, con
posterioridad al contrato, un cambio de situación del mutuante hace incierta la restitución". La solución
legal se deriva, o más bien, constituye una aplicación concreta, de la suspensión preventiva del contrato
prevista en el art. 1032. Por tal motivo, el cambio en la situación del mutuario a la que refiere aquella
disposición, y que habilitaría al mutuante a resistir la entrega, debe interpretarse sistemáticamente en
armonía con las reglas aplicables a la tutela preventiva. Esto significará que ese cambio en la situación del
mutuario afecte gravemente su "aptitud para cumplir" o a su "solvencia", poniendo en riesgo la
restitución, de modo que no se limita sólo a cambios en su situación financiera. Por aplicación de los
mismos principios, si el mutuario otorga garantías que aseguren la restitución, la suspensión deberá cesar.
Salvo suspensión justificada, el incumplimiento de la obligación de entregar la cantidad de cosas
prometidas, en el plazo pactado o, en su defecto, ante el requerimiento del mutuario, faculta a éste a
exigir la ejecución forzada, o bien, a resolver el contrato, conforme lo establece el art. 1526 CCyCN.
Aunque la norma pareciera ser una simple reiteración de las reglas generales, su expresa mención busca
afirmar el carácter consensual del mutuo.
Obligación de saneamiento. Responsabilidad por los vicios o mala calidad de la cosa
En razón que el contrato de mutuo trasmite la propiedad de las cosas al mutuario pesa sobre el
mutuante la obligación de saneamiento, de conformidad con las reglas generales que la rigen, en tanto
comprende a las garantías por evicción y vicios ocultos.
El art. 1530 contempla un régimen especial de responsabilidad por vicios o mala calidad de la cosa,
que se aplica cuando el mutuo tenga por objeto cosas fungibles que no sean dinero (semillas, alimentos,
etc.). Establece esa disposición que "si la cantidad prestada no es dinero, el mutuante responde por los
daños causados por la mala calidad o vicio de la cosa prestada; si el mutuo es gratuito, responde sólo si
conoce la mala calidad o el vicio y no lo advierte al mutuario".  Tratándose de un mutuo oneroso relativo
a cosas que no son dinero la acción de reparación de daños procede siempre, es decir, que no estaría
alcanzada por las excepciones del art. 1040, de modo que le da un tratamiento más agravado. Sin
perjuicio de ello, podrá el mutuario ejercer las otras acciones que se autorizan en caso de vicios ocultos.
En el supuesto que el mutuo sea gratuito, únicamente podrá ser responsabilizado por los daños
causados por el vicio de la cosa prestada si tuvo conocimiento del vicio o mala calidad y no la informó al
mutuario.
3. Obligaciones del mutuario.

Obligación de pagar los intereses. Periodicidad

El art. 1527 dispone que, "el mutuo es oneroso, excepto pacto en contrario". La gratuidad sólo
resultará de la existencia de un pacto.
En virtud de ello, el régimen vigente impone al mutuario la obligación de pagar intereses como
contraprestación del préstamo recibido. El CCyCN adopta soluciones diferenciadas según el préstamo
sea dinerario o no.

270
 Sobre el particular, el art. 1527, segunda parte, dispone que, "si el mutuo es en dinero, el mutuario
debe los intereses compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada".   Esta clase de
intereses representan la retribución por el uso del capital ajeno, el CCyCN los contempla también en el
art. 767, en oportunidad de regular la obligación de dar sumas de dinero. La alusión a que deben ser
abonados en la misma moneda prestada introduce una excepción al art. 765.
Si el mutuo tiene por objeto otra especie de cosas fungibles, "los intereses son liquidados en dinero,
tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe efectuarse
el pago de los accesorios, el día del comienzo del período, excepto pacto en contrario"  (art. 1527, párr.
3º). En este supuesto, la determinación de los intereses a pagar exige valuar los bienes siguiendo las
pautas supletorias que la norma proporciona o las que surjan del contrato.
Es evidente que el CCyCN se ha inclinado por una noción amplia de interés, que comprende no solo la
retribución del uso del dinero, sino también de cualquier capital.
La determinación de la tasa del interés a pagar queda librada a la autonomía privada. En los supuestos
que el contrato no previere la tasa de interés aplicable, rigen las reglas supletorias contenidas en el art.
767, que remiten a las tasas que surjan de las leyes, en su defecto de los usos, y a falta de ambos
corresponderá la fijación judicial.
La libertad de los contratantes para establecer la tasa de interés no significa que dichas estipulaciones
escapen a los límites impuestos por el orden público, la buena fe y el abuso del derecho; por el contrario,
ellas pueden ser revisadas judicialmente. No obstante, es tarea compleja determinar la razonabilidad de la
cuantía de la tasa de interés pactada contractualmente. Sobre el particular, coinciden doctrina y
jurisprudencia en la necesidad de ponderar los distintos riesgos contractuales que la tasa de interés
normalmente busca prevenir (entre ellos, el riesgo de restitución o de insolvencia, el riesgo inflacionario y
el riesgo cambiario), a fin de evaluar la legitimidad del pacto (LORENZETTI); cuanto mayor sea el nivel de
riesgos, mayor razonabilidad tendrá la fijación de tasas más elevadas a las usuales.
El art. 1527, párr. 4º, CCyCN contiene reglas supletorias que pautan la periodicidad del pago de
manera trimestral y por período vencido, o con cada amortización total o parcial del capital prestado —si
ocurre antes de un trimestre—. No obstante, lo habitual es que las partes pacten esos aspectos al celebrar
el contrato.
Dicha disposición, en su quinto párrafo, reitera una regla que ya estaba en el derogado Código de
Comercio (art. 566), en relación con la irrepetibilidad de los intereses pagados voluntariamente por el
mutuario, en caso que el mutuo fuere gratuito.
Resta agregar que la última parte del art. 1527, consagra una presunción de pago de los intereses del
período anterior, si el recibo de pago de intereses emitido por el período actual no contiene reserva ni
condición alguna.
Obligación de restituir igual cantidad de cosas, de la misma especie y calidad
La obligación de restituir que grava al mutuario surge de la definición legal que proporciona el art.
1525 CCyCN. En doctrina, se dice que la restitución es del tantundem, es decir, igual cantidad de cosas
de la misma especie y calidad, pues no se devuelven las mismas cosas recibidas sino su equivalente.
En orden al tiempo y lugar de cumplimento de esta obligación ha de estarse a lo acordado por las
partes. En especial el plazo, dada la importancia que posee en la estructura de este tipo contractual. Al
respecto, el art. 1528 CCyCN, consagra una regla integradora que funciona en ausencia de convención;
así, "si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar para la restitución de lo prestado, el mutuario
debe restituirlo dentro de los diez días de requerirlo el mutuante, excepto lo que surja de los usos, y en el
lugar establecido en el artículo 874". Es decir, que primero deberá atenderse a las prácticas que puedan

271
surgir de los usos, y si no existieren, el mutuante debe requerir la devolución, operando el vencimiento
diez días después del requerimiento.
El actual régimen, el art. 351 CCyCN presume que el plazo está establecido en beneficio del obligado
a cumplir, en este caso, el mutuario; salvo que lo contrario resulte de la naturaleza del acto o de otras
circunstancias que permitan inferir que beneficia a ambas partes o al acreedor. Podría afirmarse que la
naturaleza onerosa del mutuo es elemento suficiente para considerar que el plazo juega tanto a favor del
mutuario como del mutuante. Empero, esa conclusión cede ante un mutuo de consumo, en razón del
principio protectorio que obliga, en caso de duda, a estar a la interpretación más favorable al consumidor;
en especial, cuando la anticipación del pago puede actuar como herramienta de prevención del
sobreendeudamiento.
El lugar de restitución, también se sujeta a las previsiones contractuales, en su defecto, se remite a la
regla general que lo fija en el domicilio del deudor al tiempo de nacimiento de la obligación.
Reglas que rigen el incumplimiento del mutuario
El CCyCN regula expresamente las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones del
mutuario, ya se trate del pago de los intereses o de cualquier amortización del capital. De conformidad
con el art. 1529, cualquiera de esos incumplimientos "da derecho al mutuante a resolver el contrato y a
exigir la devolución de la totalidad de lo prestado, más sus intereses hasta la efectiva restitución".  Se
trata de un supuesto especial de cláusula resolutoria implícita, donde se diluye la exigencia del art. 1084
relativa al incumplimiento esencial. Pese a estar comprometida la ejecución de una de las obligaciones
principales del mutuario, bien podría estarse ante un incumplimiento parcial carente de entidad en
consideración a la operación global. Pese a ello, el régimen establecido por el CCyCN faculta al mutuante
a requerir la devolución de la totalidad del capital prestado; es decir, que caducan todos los plazos que se
hubiesen pactado y se autoriza la resolución del contrato.
Además, si el mutuo es oneroso, al pago de los intereses compensatorios pactados que se deben hasta
la restitución del capital, se suman los intereses moratorios como reparación de los perjuicios derivados
de la mora.
Si el mutuo es gratuito, en caso de inejecución de la obligación de restituir, también se deben los
intereses moratorios.
4. Las operaciones de crédito con fines de consumo.

a) Caracterización del fenómeno

En el ámbito del Derecho del consumidor, la expresión crédito al consumo u operaciones de crédito
para el consumo se emplea para designar a las diferentes técnicas jurídicas utilizadas para otorgar
financiamiento a los consumidores; se trata en general de herramientas diseñadas para facilitar el acceso a
bienes y servicios destinados a satisfacer necesidades personales o familiares. De manera tal que, bajo esa
denominación, se comprenden negocios que, pese a tener en común una función financiera, presentan
estructuras bastante disímiles; así, quedan incluidos, la venta o comercialización de servicios a plazo,
el leasing de consumo, diferentes formas de financiamiento bancario, tales como préstamos personales,
descubiertos bancarios, adelantos en cuenta corriente, el contrato de tarjeta de crédito, entre otros.
Esa compleja realidad negocial permite identificar supuestos en los cuales directamente el proveedor
da financiamiento para acceder a un bien, y otros, donde es un tercero, banco o entidad financiera (a veces
vinculado al proveedor por convenios de colaboración), quien lo concede. En esta última situación, la
realidad económica muestra un negocio único, que se expresa en el plano jurídico a través de dos vínculos
contractuales conexos: el contrato de provisión del bien o servicio (celebrado entre el consumidor y el
proveedor), y el contrato de financiamiento (concluido entre el consumidor y un banco o entidad
financiera). La conexidad contractual, presente en esa hipótesis, debe ser reconocida y regulada para

272
evitar la desprotección del consumidor e impedir que, el recurso a este tipo de mecanismos, lo sitúen en
una posición más desventajosa que la que tendría de haber adquirido el bien financiado por el propio
proveedor.
Regulación en la Ley de Defensa del Consumidor.

El crédito al consumo, en nuestro ordenamiento jurídico, carece de una regulación orgánica e integral,
no obstante, las transformaciones legislativas que por distintas vías se concretaron han elevado los niveles
de protección del consumidor. Convergen a ese fin, a más de las modificaciones que la  ley
26.361 introdujo en el art. 36 LDC, diversas disposiciones del CCyCN en materia de contrato de
consumo, de la teoría general del contrato y, en especial, las reglas específicas que se dedican a los
contratos bancarios con consumidores.
La LDC se ocupa del tema en el Capítulo VIII, titulado "de las operaciones de venta de crédito",
dedica a ello el art. 36. Rige a las "operaciones financieras para consumo" y a las de "crédito para
consumo"; ambas expresiones engloban a las diversas variantes de negocios de crédito ya mencionados,
aun de aquellos supuestos donde existan contratos de crédito vinculados o conexos. Esa línea se fortalece
en la actualidad, en razón que el CCyCN regula al contrato de consumo como categoría autónoma que
proyecta sus efectos sobre cualquier tipo particular de contratos; por lo tanto, no cabe dudar que la
aplicación objetiva de las normas de protección al consumidor a las operaciones de asistencia crediticia
para el consumo queda definitivamente afirmada; más aún cuando se trate de negocios bancarios con
consumidores donde la tutela merece una regulación específica, que, a su vez, para alejar toda duda,
remite de manera expresa al régimen de los contratos de consumo.
El sometimiento de una operación de crédito al régimen de defensa del consumidor debe
analizarse también desde la faz subjetiva de estos negocios. En ese aspecto, el encuadramiento de los
bancos como proveedores no presenta dificultades; toda vez que es claro que se trata de personas jurídicas
que en forma profesional prestan servicios a consumidores o usuarios. Tampoco ofrece dudas el carácter
de proveedores de aquellas empresas dadoras de crédito con fines de consumo que escapan al control del
Banco Central de la República Argentina, por tratarse de entidades que no toman depósitos del público,
sector donde precisamente los riesgos de créditos abusivos suelen incrementarse. Al margen de todas esas
entidades, también han de ser considerados como proveedores financieros aquellas personas físicas o
jurídicas que otorguen financiamiento en el marco de su actividad comercial, como ocurre en los
supuestos de ventas o provisión de servicios donde la asistencia financiera es brindada por el propio
proveedor.
Con relación al otro polo de la relación financiera de consumo, cabe puntualizar que la determinación
de la calidad de "usuario o consumidor financiero" gira en torno al destino del crédito; de manera tal
que tendrá tal carácter si los fondos se aplican a un uso personal, no profesional (v.gr. préstamos para la
refacción o adquisición de viviendas, automotores u otro tipo de bienes durables de uso privado, familiar
o social, también los préstamos que se destinen a toda especie de servicios, v.gr.: turismo). Si el destino
no surge de manera expresa o implícita del contrato, se presume la afectación de un uso personal, en
especial si el consumidor no realiza una actividad profesional; competerá al proveedor desvirtuar dicha
presunción(14). Un supuesto dudoso se presenta cuando los fondos se apliquen a un bien o servicio al que
se le dé un destino mixto. En tales situaciones, cabe atender al fin preponderante y otorgar protección
como consumidor al tomador del crédito si el destino personal es el que prima.
b) Cuestiones reguladas y no reguladas en el Art. 36 Ley 24.240.

El texto originario del art. 36 LDC resultaba insuficiente para atender a los problemas que planteaban
las operaciones de crédito al consumo. Algunos vacíos normativos se superaron con la reforma que
introdujo la ley 26.361 a esa disposición. Así, la nueva redacción vino a precisar los contenidos del deber
de información precontractual que pesa sobre el proveedor de servicios financieros (art. 36, 1ª parte),
prohíbe las cláusulas de prórroga de competencia en este tipo de operaciones (art. 36, último párr.) y

273
regula algunos efectos de la conexidad contractual, presente en ciertas modalidades de
financiamiento para el consumo.
Sin perjuicio del interesante régimen emergente del CCyCN, entre los vacíos más significativos que
presenta el art. 36 LDC se ubica la falta de tratamiento de todas las implicancias de la conexidad
contractual en las relaciones creditorias de consumo, de modo tal de regular no sólo la vinculación entre
el negocio de provisión y financiamiento, sino también la que se configura cuando con motivo de una
operación de crédito al consumo se exige al consumidor la suscripción de títulos cambiarios. Se trata de
una práctica de graves connotaciones para el consumidor, tanto en la órbita del derecho sustancial cuanto
procesal, habida cuenta de la limitación de las defensas oponibles por el consumidor que imponen el
principio de abstracción cambiaria y la vía ejecutiva. En ese sentido, se requieren medidas legislativas que
autoricen al consumidor a articular las defensas que tuvieren causa en la operación financiera o de
préstamo, en el marco del proceso de ejecución de los títulos de crédito emitidos con motivo de aquélla
—aun cuando la ejecución la promoviera un tercero— o bien arbitrar remedios que habiliten su
paralización hasta la resolución del proceso de conocimiento en el cual se ventilen aquellas defensas; o,
como solución extrema, vedar el uso de estos instrumentos en el ámbito de las relaciones de consumo.
La introducción en el art. 1120 CCyCN del concepto de se muestra como una herramienta útil para
poner coto a la desprotección del consumidor cuando al contrato de crédito al consumo se adicione la
emisión de títulos cambiarios. La disposición referida entiende configurada la situación jurídica abusiva
cuando "a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos" se provoca un
desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de la partes, en perjuicio del consumidor.
c) El deber de información en el contrato de crédito al consumo.

El art. 36 LDC enuncia una serie de recaudos que han de incluirse en el contrato de crédito para
consumo, que deben observarse al tiempo de celebración del negocio. En realidad, la norma exige de
manera implícita la instrumentación por escrito del contrato, al efecto de cumplir con la exigencia
informativa allí requerida. En caso de tratarse de contratos bancarios, la observancia de forma escrita
también viene impuesta por el art. 1386 CCyCN.
Dado el diverso contenido de la información exigida, su necesaria concurrencia dependerá —en cada
caso— de la naturaleza concreta del contrato de crédito celebrado. En este sentido, puede afirmarse que
los requerimientos enunciados en los incs. a) y b), son propios de aquellas operaciones donde la
concesión de crédito se vincula a la adquisición de bienes o servicio con financiamiento, exista o no
conexidad contractual, pues sólo en esos casos tiene sentido exigir la descripción detallada del bien o
servicio comercializado a crédito, como así también la indicación del precio de contado. El primero de
los requisitos, exterioriza la conexión causal entre el crédito otorgado y la adquisición del bien,
desalentando  eventuales maniobras orientadas a sustraer la operación del marco del régimen protectorio.
La indicación del precio de contado permite al consumidor apreciar la conveniencia del negocio y el costo
económico implicado en la asistencia financiera que recibe.
Los restantes incisos resultan operativos en todo tipo de operación financiera de consumo. Así,
conforme el inc. c) del art. 36, debe especificarse el importe a desembolsar inicialmente —cuando
existiere— y el monto financiado. Esto posibilita al consumidor conocer sobre qué importe se calcularán
los intereses. Los incisos siguientes obligan a consignar información vinculada a la tasa de interés
efectiva anual, total de intereses a pagar o costo financiero total y sistema de amortización del capital y
cancelación de los intereses. Recaudos útiles para ponderar tanto el riesgo asumido y el costo real de la
operación, como también para determinar si los intereses se han de pagar por adelantado, periódicamente
o por período vencido, o si se abonan de manera conjunta con las cuotas de amortización de capital o en
períodos distintos.

274
 En último término, los incs. g) y h) imponen la obligación de proporcionar información sobre la
cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar y de la existencia de otros gastos, seguros o
adicionales.
El incumplimiento del deber de informar los aspectos puntualizados se sanciona con la nulidad,
conforme lo previsto en el último párrafo de la norma citada; solución que resulta coherente con el art.
37, último párrafo, LDC, que también habilita al consumidor a demandar la nulidad total o parcial del
contrato, según la solución que mejor se adecue a la protección de su interés económico. De ser necesario,
declarada la nulidad parcial, el juez procederá a integrar los efectos del negocio.
Si la información omitida es la relativa a la tasa efectiva anual, la solución legal es más estricta.
Dispone el párrafo tercero del art. 36 que "la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada
a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina
vigente a la fecha de celebración del contrato". Ello significa que, sin perjuicio que el consumidor opte
por la nulidad, se lo faculta también a cumplir directamente su obligación pagando intereses a la tasa
pasiva indicada en el texto legal. El legislador persigue con esa solución desalentar el empleo de una
práctica que luce abusiva y no permite al consumidor dimensionar adecuadamente los riesgos de la
obligación asumida.
Los arts. 1385, 1387 y 1389 CCyCN, también extreman el deber de información precontractual en los
contratos bancarios con consumidores.
Las consecuencias de la conexidad negocial en el contrato de crédito al consumo
El texto actual del art. 36 LDC contiene algunas reglas dirigidas a regular los efectos de los contratos
de créditos conexos, aunque el tratamiento no es completo. Al respecto, su párrafo cuarto, dispone
que "la eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación
quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la
operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas
que con carácter de entrega de contado, anticipo y/o gastos éste hubiere efectuado".
Sólo se regula la cuestión relativa a la ineficacia del negocio de provisión para el caso de no
otorgamiento del financiamiento. La no concesión del crédito —no imputable al consumidor— faculta
a éste a extinguir la operación sin consecuencias patrimoniales a su cargo; la norma reconoce que la
eficacia del contrato de provisión del bien o servicio está condicionada al financiamiento, de modo tal que
si éste no se obtiene aquél se extingue.
La conexidad en las operaciones de crédito para el consumo exige regular también otras
situaciones, que pueden ser perjudiciales para el consumidor si no se respeta la unidad causal que liga a
estos contratos como tramos de un negocio único en el plano económico. Todo intento de tratar al
contrato de provisión y al de financiamiento como negocios independientes, fragmenta responsabilidades
y debilita los intereses económicos del consumidor. Así, podría suceder que éste se vea obligado a
cumplir con el pago de las cuotas del crédito, aun cuando el proveedor del bien o servicio incumpliere de
manera parcial o total con sus obligaciones; o bien que se produjera la ineficacia del contrato de provisión
permaneciendo el consumidor ligado al negocio de financiamiento. El art. 36 LDC no regula esas
situaciones.
Las respuestas a esos problemas pueden ahora construirse desde las normas del CCyCN, donde la
conexidad contractual encuentra adecuada regulación (arts. 1073 y ss.). Preceptúa el art. 1075
que "según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de
incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su
contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de
uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común". Esta norma permite
extraer dos consecuencias de especial relevancia, que complementan las previsiones del art. 36 LDC:

275
 a) El consumidor puede invocar como acción o excepción la suspensión del cumplimiento del contrato
de crédito fundándose en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el proveedor en el contrato
de provisión del bien o servicio, cuando medie coligación relevante;
b) Se admite la posibilidad de expandir la ineficacia del contrato de provisión al contrato de crédito,
cuando aquélla no sea imputable al consumidor y se constate la frustración de la finalidad común que une
ambos negocios.
d) La competencia territorial en los conflictos de operación de crédito para el consumo.

Los contratos financieros con consumidores fueron un sector donde era habitual someter la resolución
de conflictos a la competencia de los tribunales del domicilio del financista o del proveedor, efecto que se
lograba por medio de la predisposición en los contratos de cláusulas dirigidas a prorrogar la competencia
territorial. La práctica, al generalizarse, reveló con agudeza su carácter vejatorio en tanto dificultaba al
extremo el acceso del consumidor a la justicia y la adecuada defensa de sus intereses económicos.
El art. 36 LDC, último párrafo, se ocupa de esa problemática cuando dispone que "será competente
para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo,
en los casos en que las acciones sean iniciadas por el consumidor o usuario, a elección de éste, el juez
del lugar del consumo o uso, el del lugar de celebración del contrato, el del domicilio del consumidor o
usuario, el del domicilio del demandado, o el de la citada en garantía. En los casos en que las acciones
sean iniciadas por el proveedor o prestador, será competente el tribunal correspondiente al domicilio
real del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario". Se desprenden del texto las siguientes
reglas:
a) Se atribuye competencia para entender en los litigios relativos a contratos de crédito para el
consumo a los tribunales del domicilio real del consumidor, si la demanda la instaura el proveedor.
b) Si la demanda es promovida por el consumidor, se amplían sus facultades para elegir el tribunal ante
el cual prefiere plantear el litigio, dentro de las pautas legales (lugar del consumo o uso, lugar de
celebración del contrato, domicilio del consumidor);
c) Son ineficaces de pleno derecho cualquier cláusula expresa o tácita dirigida a alterar la regla legal de
determinación de la competencia.
Por tratarse de una norma de orden público, y siendo la nulidad insubsanable, aun cuando su ineficacia
no fuese alegada por el consumidor, el juez pude declarar de oficio su incompetencia, cuando la relación
financiera de consumo surja manifiesta.
III.- Contrato de Fianza

1. La fianza como figura paradigmática de las garantías personales.

La fianza se ubica dentro del ámbito de las garantías personales, como su especie más representativa, y
supone acordar al acreedor un derecho de crédito contra un tercero que asume la obligación junto al
deudor.
Aunque presenta menor fortaleza que las seguridades que proporcionan las garantías reales, la fianza
constituye un importante instrumento económico, rápido, simple y eficaz para garantizar
satisfactoriamente al acreedor un elenco infinito de operaciones—ej. locaciones, contratos bancarios, etc.
—; su utilidad reposa en la flexibilidad que expresa, contrapuesta a la rigidez de las garantías reales.
Sin embargo, no puede negarse que las nuevas garantías personales, en especial la " garantía de
cumplimiento a primera demanda o requerimiento", hoy tipificadas (art. 1810 CCyCN,), dan cuenta
de una marcada autonomía, que las hace más flexibles que la fianza, y por tanto, apropiadas para
garantizar ciertos negocios comerciales.

276
2. Caracteres. Elementos tipificantes.

Según el art. 1574 CCyCN, "hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente
por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento". Resulta equívoca su inadecuada
referencia a la voz "persona" en lugar de "parte", como también es censurable la ausencia de toda
referencia a la aceptación del acreedor, cuestiones que aparecían explicitadas en el viejo régimen. En
cambio, es ponderable su precisión en orden a afirmar que el fiador responde accesoriamente si el deudor
principal no cumple el plan prestacional pactado; se explicita por esta vía, que el incumplimiento del
deudor es presupuesto de la responsabilidad del fiador.
El concepto legal no puede ser considerado sin recordar la inevitable multivocidad del vocablo fianza,
que como garantía puede nacer de un contrato, o por medio de una declaración unilateral de
voluntad, como ocurre en las fianzas judiciales, a las que alude el art. 1584, inc. c.
La subsidiariedad y la accesoriedad constituyen elementos tipificantes del contrato de fianza, sin los
cuales no podría predicarse la existencia de esta garantía. La subsidiariedad supone que el fiador sólo
debe cumplir su obligación si el deudor principal no cumple o ejecuta defectuosamente la suya.
La accesoriedad se explica en el contexto de la conexidad que gobierna al contrato y a la relación de
fianza. En el art. 1574, la conexión entre la fianza general y el negocio garantizado, de algún modo se
expresa en el monto máximo por el cual el fiador debe obligarse, dado que es razonable pensar que ese
límite guarda relación con las operaciones presentes o futuras que se espera garantizar. Más complejos
son los casos de la fianza del principal pagador (art. 1591) o del fiador que afianza a un incapaz (art.
1576), a los que se considerará de modo especial para explicar el alcance bajo el cual puede reconocerse a
la accesoriedad.
El contrato de fianza presenta los siguientes caracteres, a saber:
a) Unilateral, en tanto sólo describe la obligación nuclear asumida por el fiador, aunque no se descarta
la existencia su eventual bilateralidad, lo que guarda relación con su posible onerosidad.
b) Incoloro o neutro, debido a que la gratuidad u onerosidad no ha sido regulada por el CCyCN
dejando a las partes libertad para actuar. La gratuidad supone que el acreedor no asume en el contrato
prestación o sacrificio alguno, siendo recipiendario de una liberalidad. La situación no cambia, cuando el
deudor asume una prestación para con el fiador, ya que en tal caso, el primero es ajeno al contrato de
fianza. La fianza sí es onerosa cuando el acreedor asume una prestación para con el fiador. Algunos
autores creen ver allí un contrato de seguro y otros juzgan que se trataría de un contrato atípico. En
verdad, la estructura del contrato presenta allí una gran cercanía al seguro de caución, pero las partes —en
ejercicio de su autonomía— pueden adoptar la forma que mejor se ajuste a la regulación de sus propios
intereses.
Pese a lo dicho, no puede dudarse que la matriz de la regulación parte implícitamente de considerarlo
con un negocio gratuito;
c) Formal con forma impuesta sin sanción de nulidad. Aunque el art. 1579 CCyCN sólo señala
que "la fianza debe convenirse por escrito", la necesaria protección de la persona del fiador ha llevado a
la doctrina a encasillarlo en dicho ámbito, a fin de imponer la solemnidad para su plena eficacia, de modo
que mientras no se cumpla con la forma no puede ejecutarse la garantía.
d) Nominado, en cuanto tiene regulación legal, en un contexto de unificación, que ha superado el
doble régimen que surgía de los Códigos históricos.
e) De disposición, al exceder la administración ordinaria del patrimonio del fiador.

277
 f) De duración, por resultar el tiempo jurídicamente relevante. El CCyCN tipifica varios supuestos en
los cuales la temporalidad presenta connotaciones singulares, entre las que sobresale la fianza en la
locación y la fianza general, entre otros.
g) De garantía.
3. Fianza constituida por acto unilateral.

El contrato de fianza se diferencia de la "fianza" constituida mediante un acto jurídico unilateral.

En su seno se ubican las fianzas legales y judiciales. El propio Código enuncia casos en donde exige a
los jueces o árbitros requerir caución suficiente para disponer determinada medida, de modo concordante
a como lo hacen ciertas normas de los Códigos de Procedimientos. Las normas procesales se ocupan,
además, de fijar los requisitos que debe reunir el fiador, especialmente los relativos a su domicilio y
solvencia.
A ellos se añaden otros supuestos de fianzas requeridas por otras normas (v.gr. en la Provincia de
Santa Fe la ley orgánica del Poder Judicial impone el otorgamiento de una fianza como exigencia de
matriculación de abogados y procuradores). Más dudosos resultan las fianzas exigidas por el acreedor en
virtud de una disposición legal que le atribuye esa facultad. De todas formas, a falta de acuerdo sobre la
procedencia de la pretensión del acreedor o respecto de la persona del fiador, será el juez el encargado de
aceptar a este último.
Si bien no puede negarse que entre las fianzas judiciales y legales existe una notable cercanía
resultante de la existencia de una naturaleza jurídica común y de la proximidad de régimen, no puede
desconocerse que el art. 1584 inc. c) CCyCN, exime en la fianza judicial del beneficio de excusión.
Parece más razonable reconocerla como un supuesto especial de fianza simple en la cual el garante no
goza del beneficio de excusión, por imperio de la disposición legal citada.
4. Negocio que garantiza a un incapacidad de ejercicio.

El contrato de fianza se encuentra fuertemente condicionado por el rasgo de accesoriedad. Si la

obligación principal no se constituyó válidamente, por estar afectada por una causa de nulidad, la fianza
habrá de extinguirse. Existe comunicabilidad de los vicios entre la obligación principal y la accesoria.
Sin embargo, el art. 1576 del CCyCN consagra una excepción, en tanto admite que "el fiador no
puede excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor".
En el Derecho comparado se ha impugnado que pueda calificarse a este negocio como una verdadera
fianza, dado que el supuesto garante está asumiendo una obligación principal y autónoma.
El CCyCN hace responder al fiador, aun no conociendo la incapacidad del deudor, supone una
exageración injustificable, no sólo porque no ha habido voluntad de obligarse como único deudor, sino
también por constituir una solución harto gravosa, al menos en el contexto de gratuidad bajo el cual el
contrato de fianza actúa.
La doctrina se inclina por determinar su alcance a los incapaces de ejercicio, lo que condice con la
finalidad protectoria de dicha categoría.
5. Diferencias con otras figuras afines.

El contrato de fianza debe ser diferenciado de algunas figuras contiguas, con las cuales no se confunde,
entre las que se destacan las siguientes:
a) Cartas de recomendación o patrocinio. En el ámbito mercantil se considera que las cartas de
recomendación constituyen un género que comprende a las cartas de patrocinio; por ello, el CCyCN,

278
siguiendo al Proyecto de Código Civil de 1998, las regula de modo conjunto, lo que no significa que se
confundan, toda vez que las primeras se limitan a expresar manifestaciones concernientes a la solvencia o
probidad del recomendado, en tanto que las segundas pueden brindar información relevante e incluso
asumir determinadas obligaciones de hacer (RIBERA), lo que incidirá a la hora de precisar sus efectos.
El art. 1581 del CCyCN afirma que no obligan a su otorgante, quedando excluidas del ámbito de las
garantías, al no prometerse un resultado específico.
Sin embargo, deberán resarcirse los daños derivados de la información suministrada con mala fe o
negligencia. No existirá responsabilidad frente a un obrar de buena fe, o a un comportamiento diligente
del emisor, o cuando el daño no presente nexo adecuado de causalidad al no guardar relación con la
recomendación o patrocinio conferido.
b) Compromiso de mantener una determinada situación de hecho o derecho (art. 1582). Se trata
de una figura novedosa, que obliga al que promete, a responder por los daños causados que se derivan de
no haberla preservado; por ejemplo, quien ofrece mantener en su patrimonio un bien determinado en el
contexto de una obligación asumida. La confianza suscitada en el acreedor, hace que los daños que se
deriven del cambio patrimonial sean reparables. Pese a ello, la diferencia con la fianza es ostensible, toda
vez que la responsabilidad del fiador es más amplia, en cuanto alcanza a toda la obligación garantizada, y
no sólo a la deriva del cambio de situación.
c) Seguro de caución. El seguro de caución no es más que una fianza solidaria o una fianza con
cláusula de principal pagador. Aunque desde una perspectiva amplia el tipo contractual de la fianza puede
permitir la aplicación de algunas de sus reglas y principios a otras figuras próximas, las diferencias son
apreciables:
• si como usualmente ocurre, el seguro de caución es celebrado por el posible deudor —en su calidad
de tomador— con la aseguradora a fin de garantizar al posible acreedor, resulta difícil asimilar ambas
figuras, toda vez que el contrato de fianza se perfecciona entre el acreedor y el fiador siendo el deudor un
tercero interesado;
• si quien contrata el seguro de caución resulta el propio acreedor a fin de cubrir —total o parcialmente
— el riesgo de incumplimiento, la proximidad estructural es más evidente.
d) Garantía de cumplimiento a primera demanda o primer requerimiento. Ésta da cuenta de una
seguridad autónoma, que excluye al garante la posibilidad de oponer excepciones sustentadas en el
contrato base, y abstracta, en tanto la causa resulta irrelevante para la producción de sus propios efectos.
Por ello, el art. 1810 CCyCN, sólo admite que "en caso de fraude o abuso manifiestos del beneficiario
que surjan de prueba instrumental u otra de fácil y rápido examen, el garante o el ordenante puede
requerir que el juez fije una caución adecuada que el beneficiario debe satisfacer antes del cobro".
El distingo con la fianza es apreciable, en tanto ésta se construye como garantía de una obligación
emergente de un negocio principal, lo que da cuenta de su dependencia y de su causa final.
6. Clases de fianza.

Existen múltiples criterios que permiten reconocer distintas especies o clases de fianza. Así:
a) De acuerdo a su fuente, puede resultar de un contrato, o emerger de un acto jurídico unilateral.
b) Por los niveles de autonomía o vulnerabilidad del fiador, puede ser paritaria, por adhesión, o de
consumo.
c) Por el objeto, puede estar encaminada a garantizar un negocio determinado, o una pluralidad de
negocios determinados o indeterminados, presentes o futuros (art. 1577 CCyCN).
d) Por el grado de responsabilidad asumida por el garante, la fianza será simple, solidaria o del
principal pagador.

279
Fianza paritaria, por adhesión y de consumo
La fianza puede ser otorgada luego de una negociación de sus términos, que se evidencia en el
conocimiento por parte del fiador de los riesgos contractuales que asume, siendo allí una típica expresión
de los contratos paritarios.
Frecuentemente, la fianza se formaliza bajo el esquema de predisposición-adhesión, con escasos
niveles de transparencia, lo cual se refleja en la insuficiente información con la que cuenta el fiador al
momento de la celebración del contrato, e incluso, en fase de ejecución del mismo. Por tal razón, resulta
altamente significativo el nuevo régimen de los contratos celebrados por adhesión, en especial en lo
concerniente a las exigencias de incorporación de las cláusulas generales predispuestas, y a las reglas
objetivas de interpretación. No se trata de defender una protección exagerada del fiador que conmocione
las bases mismas de esta garantía, sino de preservar estándares mínimos de tutela en aras de la afirmación
de la lealtad negocial en aquellos supuestos en donde se reconozca la formación por adhesión.
Cuando la relación garantizada es de consumo, la protección no se detiene en el deudor principal, y
puede extenderse al fiador sobre la base de los siguientes argumentos:
a) La accesoriedad de la garantía supone proyectar, del negocio principal al subordinado, la naturaleza
de consumo del primero, lo que resulta lógico en el contexto de la relación de consumo.
b) El principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la CN impide que se distinga a los fines de la
tutela entre el negocio de consumo y el negocio de garantía, más aún cuando el fiador se obliga
gratuitamente, lo que hace que sea injusto tratarlo más gravosamente que al consumidor beneficiado por
esa liberalidad.
Por estas razones, "los negocios de garantía (hipotecas, prendas, fianzas, etc.) resultan alcanzados por
el régimen de defensa del consumidor, cuando son conexos a una operación de consumo. Los principios
de accesoriedad e igualdad conducen a dicha interpretación”.
Fianza especial y fianza general
La fianza especial refiere a un objeto determinado, que puede ser actual o futuro (art. 1577 CCyCN).
Un ejemplo representativo de ella se verifica en la que se presta para garantizar las obligaciones
emergentes de un contrato de locación.
Por el contrario, la fianza general u ómnibus puede comprender obligaciones actuales o futuras,
incluso indeterminadas. Se caracteriza por contar con una menor delimitación del riesgo asumido por
fiador, lo que exige un régimen particular. Por ello, no sorprende que el CCyCN haya introducido
importantes cambios sobre la materia.
En ese contexto, el CCyCN establece en el art. 1578 que "es válida la fianza general que comprenda
obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto
máximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el
afianzado después de los cinco años de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser
retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la
retractación sea notificada al acreedor".
De tal forma, en el derecho vigente la fianza general se estructura sobre ciertas exigencias y produce
algunos efectos propios. Así:
a) Impone un monto máximo como recaudo de validez, que es coherente con los principios de buena fe
y protección del consumidor, en tanto el acreedor informa y acepta delimitar el riesgo contractual que
habrá de asumir el fiador.

280
 b) Habilita su retractación cuando es de plazo indeterminado. Importa la recepción de una causal de
revocación —excepcional en el régimen de los contratos—, que se explica en la circunstancia que la
fianza ómnibus morigera una de las notas típicas de esta garantía, la accesoriedad.
La revocación opera desde que es notificada al acreedor, a fin de dejar a salvo los derechos ya nacidos
a favor del co-contratante y de los terceros.
c) Dispone su caducidad transcurridos cinco años desde que fuera otorgada, y por tanto, no se extiende
a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado luego de ese término. De manera concordante, se
extingue si se constituye en garantía de obligaciones futuras y éstas no han nacido.
Fianza simple, solidaria y principal pagador
A fin de favorecer el despliegue de la autonomía de la voluntad, el CCyCN mantiene diferentes
subtipos bajo los cuales el fiador puede asumir su responsabilidad. De ese modo, la fianza simple (art.
1583 CCyCN), la fianza solidaria (art. 1590 CCyCN) y el principal pagador (art. 1591 CCyCN)
constituyen las variantes a las que se puede recurrir para moldear la garantía.
La fianza simple, poco frecuente en la vida negocial habida cuenta que los acreedores imponen las
formas más exigentes a la hora de concertar esta garantía, se encuentra signada fuertemente por los rasgos
de accesoriedad y subsidiariedad. Este último supone que el fiador sólo debe cumplir su obligación si el
deudor principal no cumple o ejecuta defectuosamente la suya. Su principal manifestación lo constituye
el beneficio de excusión.
Éste actúa como un efecto similar a la suspensión del contrato, que impide efectivizar la
responsabilidad del fiador, si el acreedor no ejecuta los bienes libres del deudor. Usualmente, deberá
oponerse al contestar la demanda. La defensa presupone la mora del deudor afianzado, ya que si ello no
fuera así, ni siquiera estaría comprometida la responsabilidad del obligado. En ese entendimiento, el art.
1586 CCyCN dispone que "no puede ser exigido el pago al fiador antes del vencimiento del plazo
otorgado al deudor principal, aun cuando éste se haya presentado en concurso preventivo o haya sido
declarada su quiebra, excepto pacto en contrario".
Además, el fiador simple cuenta con el beneficio contingente de la división de la deuda, si existiera
pluralidad de fiadores, supuesto en el cual se divide por partes iguales, salvo pacto en contrario.
En la fianza solidaria, parece lógico entender que a ella le son aplicables las mismas reglas de la
fianza simple referidas a sujetos, objeto, causa y efectos, con excepción de los beneficios de excusión y
división.
La pérdida del beneficio proviene aquí de la autonomía privada; en cambio, en otros casos, el
legislador consagra ese efecto a fin de resguardar el crédito del acreedor o por valorar que la excusión
resulta inconveniente o impracticable atento a las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean a la
garantía.
El vínculo entre el fiador solidario y el acreedor no deja de estar gobernado por los principios de
accesoriedad y subsidiariedad. El primero supone expandir la extinción de la obligación principal a la
fianza solidaria, en tanto que el segundo importa reconocer que el acreedor debe interpelar al deudor
principal antes de dirigirse contra el fiador solidario.
Según el art. 1590 CCyCN la fianza solidaria puede nacer de un pacto expreso entre las partes, o
cuando el fiador hubiera renunciado al beneficio de excusión.
La solidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a la fianza su carácter de obligación
accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal.
El CCyCN dispone que el principal pagador es quien se obliga"...aunque sea con la denominación de
fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones aplicables a las

281
obligaciones solidarias" (art. 1591). Se trata de una regla interpretativa especial, por la cual se considera
que quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, debe ser
considerado como un codeudor solidario, sustrayéndoselo de las normas de la fianza.
Las consecuencias del emplazamiento efectuado por el CCyCN, llevan a la inaplicabilidad de las
reglas de la extinción de la fianza frente a la nulidad parcial de la deuda principal, o de imposibilidad de
cumplimiento, por no actuar éstas en el ámbito de la solidaridad. Incluso, se llega a postular que el
principal pagador carece de los derechos que se le acuerdan al fiador respecto del deudor afianzado.
7. Extensión de la fianza.

La accesoriedad da cuenta de un límite cuantitativo consagrado en el art. 1575 CCyCN: el fiador no

puede obligarse más allá de las fronteras del negocio principal. De este modo, se delimita el riesgo
asumido por el fiador en lo que concierne a la cantidad y a las condiciones jurídicas, precisándose de tal
manera la consistencia de la fianza.
Por imperio del principio de conservación del negocio jurídico, la trasgresión de dicho límite no
provoca la nulidad de la fianza, sino la eliminación parcial de su violación, por vía de su reducción a los
límites de la obligación principal.
El CCyCN eliminó la regla interpretativa, que entendía que en caso de duda sobre el alcance de la
obligación del fiador, debía estarse a que se obligó por otro tanto de la obligación principal y no por
menos. Tal criterio no armonizaba con el principio "pro debitoris", como tampoco se adecuaba a las
reglas hermenéuticas objetivas, aplicables a los negocios predispuestos y de consumo, de gran proyección
en la fianza. Por esa razón, se pondera su derogación.
La fianza comprende los accesorios de la obligación principal. Por caso, si concierne a una
obligación dineraria, la naturaleza accesoria de los intereses lleva a considerar que el pago no resulta
íntegro si no los comprende.
8. La fianza como negocio conexo.

Desde la "relación de fianza" puede apreciarse mejor el entramado complejo de vinculaciones que la
conforman, y su conexión con la obligación garantizada. La relación de fianza puede situarse en el ámbito
de la "conexidad contractual", lo que permite considerar todas las vinculaciones y efectos reconocidos.
La "relación de fianza" se constituye a partir de la celebración del "contrato de fianza", que gira en
torno a la figura del fiador —único o plural—. Por ello se explican algunas proyecciones de efectos entre
las relaciones fiador-acreedor, fiador-deudor y cofiadores.
La "relación de fianza" exprese un vínculo de subordinación o dependencia respecto del negocio
garantizado, por imperio de la accesoriedad. Expresiones concretas de esa dependencia se observan en el
hecho que la garantía no puede generar obligaciones más amplias ni más onerosas que las nacidas del
negocio principal; que se vea privada la eficacia del "contrato de fianza" cuando se extingue la relación
garantizada, etc.
9. La relación de fianza.

a) Efectos entre acreedor y fiador. Defensas.

Las normas que el CCyCN dispensa a los efectos entre fiador y acreedor, se encuentran fuertemente
condicionadas por las distintas especies bajo las cuales el fiador puede asumir la garantía: fianza simple,
fianza solidaria y principal pagador.
Es necesario abordar las defensas que puede esgrimir el fiador.

282
 En la fianza simple el fiador puede valerse de los beneficios de división —si hubiera pluralidad de
fiadores— y de excusión. Ambos requieren ser invocados por el fiador.
El CCyCN admite que el beneficio es renunciable, lo que puede suceder de modo expreso, o
tácitamente en ocasión del mismo proceso, ante la falta de articulación de la defensa, ya que nada obsta a
que la misma no sea ejercida por su titular. La renuncia resultará válida e importará atribuir a la fianza
carácter solidario.
El beneficio de excusión da cuenta de una defensa dilatoria de fondo, no procesal; no constituye una
excepción previa que paralice el proceso, sino una que impide se efectivice la responsabilidad del fiador
ante la falta de ejecución de bienes libres en el patrimonio del deudor afianzado.
En algunos ordenamientos comparados, junto a esta defensa, se impone al fiador la denuncia y prueba
de la existencia de bienes específicos en el patrimonio del deudor susceptibles de ser ejecutados. En
nuestro país, ha existido tradicional consenso —ahora ratificado por el CCyCN— en cuanto a que pesa
sobre el acreedor la prueba de la inexistencia de bienes libres en el patrimonio del obligado.
Mayoritariamente, la jurisprudencia afirma que el fiador simple que ejerce el beneficio de excusión, no
está obligado a informar acerca de la existencia de bienes del deudor susceptibles de excusión, pues es al
acreedor a quien le incumbe probar su inexistencia. Con el mismo entendimiento, se ha destacado que
cuando el fiador invoca el beneficio de excusión, el progreso de la demanda requiere que el acreedor
pruebe que ha seguido los procedimientos judiciales para ejecutar y vender los bienes del deudor
principal, o, demuestre fehacientemente que carece de ellos.
El CCyCN también se ocupa de fijar los alcances del beneficio de excusión frente a la existencia de
una obligación con solidaridad pasiva (art. 1385, párr. 1º), admitiendo que el fiador pueda ejercer la
excepción de excusión no sólo respecto del patrimonio de su deudor, sino también con relación a los
bienes de los demás codeudores solidarios.
Por su parte, la ausencia de los beneficios de excusión y división en la fianza solidaria no exime al
acreedor de interpelar al deudor principal, hecho del cual el fiador puede valerse.
Finalmente, el art. 1587 CCyCN establece que "el fiador puede oponer las excepciones y defensas
propias y las que correspondan al deudor principal, aun cuando éste las haya renunciado". El régimen
de las excepciones reconocidas al fiador es la resultante de la accesoriedad que caracteriza a la fianza, en
donde —como se adelantara— la dependencia por conexidad constituye una nota sobresaliente. Ello
explica que el fiador pueda oponer además de sus defensas personales o propias, esto es, aquellas que
surgen del contrato de fianza, las defensas que competen al deudor afianzado en el marco del negocio
principal. Se ha señalado, con acierto, que el trasvasamiento de excepciones a favor del fiador impide que
el acreedor consiga de éste más de lo que lograría haciéndolo contra el deudor principal.
Entre las excepciones que resultan del propio contrato de fianza están todas aquellas que conciernen a
la invalidez e ineficacia del negocio de garantía, como asimismo las resultantes de los acuerdos o pactos
entre fiador y acreedor. Respecto de las excepciones emergentes del negocio afianzado caben todas
aquellas que autorizan a cuestionar su existencia, validez, extensión y extinción.
Una situación particular se presenta respecto a las excepciones personales del deudor. El citado art.
1587 CCyCN parece adoptar una postura amplia que posibilitaría la articulación de tales defensas, en
cuanto alude a todas las que "...correspondan al deudor principal", sin formular ningún distingo. El único
límite vendría dado por la eventual inherencia que estas excepciones puedan reconocer en la persona del
deudor, lo cual inhabilitaría su ejercicio por parte del fiador, lo que parece resultar del art. 1576 relativo a
la incapacidad del deudor.
Resulta pertinente aclarar que tanto las defensas emergentes del negocio garantizado como las
personales del obligado son ejercidas por el fiador a nombre propio y aun contra la voluntad de deudor.

283
 El art. 1587 CCyCN resulta que el régimen de las excepciones es idéntico, se trate de una fianza
simple o de una fianza solidaria, salvo en lo que concierne a las defensas de excusión y división que son
propias de la primera. Una cuestión diferente se presenta respecto de la fianza del fiador principal
pagador, para lo cual se remite a las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias (art. 1591
CCyCN).
Alcances de la cosa juzgada en el juicio sustanciado entre acreedor y deudor
El art. 1588 CCyCN, que dispone que "no es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez, o
exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido eventualmente citado a
intervenir". El derecho constitucional de defensa en juicio constituye suficiente fundamento de esta
solución.
Es posible distinguir diferentes situaciones:
a) El fiador puede ser demandado junto con el deudor, o ser citado como tercero; en dichos
procesos, debe oponer todas las excepciones con las que cuente, ya que de lo contrario, en el primer caso,
la sentencia tendrá respecto de él los efectos de la cosa juzgada y, en el segundo supuesto, no podrá
oponer en una posterior acción las que omitió oponer.
b) Si el acreedor dirige sólo la acción contra el deudor afianzado, el fiador cuenta con el derecho
de intervenir en el juicio, teniéndoselo en tal caso en calidad de litisconsorte, por lo cual la sentencia que
se dicte le aprovechará o perjudicará como al deudor principal. No ejerciéndose este derecho, la sentencia
pronunciada en el pleito dirigido contra el deudor principal no privará al fiador de oponer las excepciones
que pudieran corresponderle, pues dicha sentencia no tendrá autoridad de cosa juzgada respecto del
fiador.
b) Efectos entre fiador y deudor.

En el marco de la relación entre el deudor y el fiador, se explicitan los derechos con los que cuenta este
último, que pueden ser ordenados en dos grandes grupos.
a) Anteriores al pago de la deuda afianzada. El CCyCN contiene interesantes innovaciones:
• Suprime la referencia al derecho de verificar preventivamente en el concurso del deudor, toda vez
que se trata de soluciones alcanzadas por la ley concursal;
• Elimina el derecho a la "exoneración o relevación de la fianza".
Es lo que ahora hace el art. 1594 CCyCN, que admite diferentes supuestos que habilitan el
otorgamiento de seguridades o pretensiones cautelares —se entiende no sólo el embargo—, que de
esgrimirse judicialmente, podrán encauzarse como acción preventiva, con sustento en el art. 1711 y
siguientes del CCyCN. Parece razonable entender que no se aplican a la fianza onerosa, a la judicial o al
caso en el cual el fiador se obliga contra la voluntad expresa del deudor.
Muchas de las circunstancias que habilitan la pretensión del fiador ya resultaban del régimen derogado;
así, no cumplir la obligación a su vencimiento; asumir riesgos distintos a los propios del giro de sus
negocios; disipar bienes o darlos en seguridad de otras operaciones; ausentarse del país sin dejar bienes
suficientes para el pago. Se añade como novedad el hecho de no lograr la liberación del fiador cuando se
hubiese asumido hacerlo en tiempo determinado.
b) Posteriores al pago de la deuda afianzada. Allí se sitúa la subrogación en los derechos del
acreedor, que habilita al reembolso de lo pagado por el fiador, adicionando los intereses y los daños y
perjuicios que haya sufrido como consecuencia de la fianza. Se trata de una única vía de regreso según la
cual la subrogación es un mero complemento de la acción de reembolso reconocida al fiador.

284
 Los intereses se deben desde el día del pago y con el contenido que resulta del art. 768 CCyCN. En
cuanto a los daños y perjuicios, los mismos alcanzan a las consecuencias inmediatas y mediatas
previsibles, que guarden adecuado nexo de causalidad con la fianza y el pago de la deuda afianzada.
La subrogación comprende todos los derechos, privilegios y garantías que tenía el acreedor al tiempo
de constitución de la fianza. La fórmula del art. 1592 CCyCN, precisa en cuanto a que "el fiador que
cumple su prestación queda subrogado en los derechos del acreedor...". En consecuencia, se transmiten
al fiador las hipotecas, prendas y anticresis, y los privilegios que gozaba el crédito.
La acción de repetición se encuentra sujeta a la carga de dar aviso al deudor principal, de modo
que "...si el deudor ha pagado al acreedor antes de tener conocimiento del pago hecho por el fiador, éste
sólo puede repetir contra el acreedor".
Aunque el fiador se encuentre legitimado para pagar la obligación garantizada —e intentar la acción de
reembolso— vencida que fuere la misma, ello no impide que deba informar tal voluntad al deudor, a fin
de evitar los perjuicios que pudieran resultar de tal omisión. De modo que la inobservancia de esta carga,
podrá suponer la pérdida del derecho de reembolso.
Cuando el fiador materializa la comunicación al deudor, este puede observar diferentes conductas. Así,
su proceder inactivo dejará al fiador a cubierto de eventuales impugnaciones a su pago, salvo mala fe. Por
el contrario, su oposición importará materializar una reserva de derechos frente a la hipotética acción de
repetición. En cualquier caso, el deudor podrá oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las
defensas que tenía contra el acreedor.
c) Efectos entre cofiadores.

Resulta necesario diferenciar el supuesto en el cual el negocio se garantiza mediante una pluralidad de
fianzas independientes de aquel otro en donde es posible reconocer un vínculo entre los garantes. En el
primer caso, cada fiador responderá como garante único y su obligación no quedará condicionada por las
vicisitudes de las otras garantías. Para que se configure una cofianza deben concurrir los siguientes
requisitos: a) asunción conjunta de la fianza por todos los cofiadores; b) existencia de un negocio
constitutivo o de varios negocios interdependientes.
Como regla general, los cofiadores asumen el carácter de codeudores mancomunados, por lo cual, cada
uno responde por la parte de la deuda a la que se ha obligado. Si nada se hubiere convenido, la deuda se
entenderá dividida por partes iguales. Frente al pago total realizado por el cofiador cabe la subrogación en
todos los derechos, acciones, privilegios y garantías del acreedor contra los demás fiadores para cobrar a
cada uno la parte que le corresponde. Por ello puede cobrar los intereses correspondientes desde que
efectuó el pago.
Un problema particular se presenta cuando el fiador que paga en exceso se topa frente a la insolvencia
de unos de los cofiadores. El art. 1595 CCyCN dispone que la pérdida será soportada por los restantes
cofiadores, incluso el que realiza el pago, lo que coincide con las reglas de los coobligados solidarios (art.
842). Por ello, un sector de nuestra doctrina entiende que, en tal caso, el fiador que pagó de más asume el
riesgo de la insolvencia.
10. Extinción.

La fianza puede extinguirse por vía directa, lo que incide exclusivamente sobre la obligación
accesoria (art. 1596 CCyCN), o por vía de consecuencia, afectando la obligación principal, y por
derivación necesaria la garantía. En este último grupo, la dependencia de la garantía al negocio principal
da cuenta de una conexidad que justifica la comunicación de causas extintivas. Ello explica que el
CCyCN sólo refiera exclusivamente a dos supuestos de extinción por vía de indirecta, la novación, y la
dación en pago; para los demás casos resultan aplicables las reglas generales.

285
Por vía de consecuencia

A resultas del principio de accesoriedad, la extinción de la obligación principal produce como lógica
consecuencia la extinción de la fianza, al no subsistir la causa de su existencia.
Los supuestos son variados, y se mencionan aquí algunos de ellos:
a) Pago. Para que logre efectos liberatorios debe cumplir con los principios de identidad, integridad, y
puntualidad. La liberación no habrá de producirse si proviene de la acción de un tercero, quien tendrá
acción subrogatoria contra el deudor y el fiador.
El CCyCN regula de modo expreso el supuesto de dación en pago. Allí se dice que la entrega de
bienes en pago aceptada por el acreedor extingue la fianza de modo definitivo, dado que no subsiste ni
siquiera de manera latente para el supuesto en el cual el acreedor resultara evicto.
b) Novación. Se dispone que la novación extingue la obligación principal con sus accesorios, aunque
el acreedor puede mediante una reserva expresa impedir la extinción de garantías reales o personales del
antiguo crédito (art. 940 CCyCN). En cambio, al regular la fianza, el CCyCN consagra la extinción de la
garantía "...aunque el acreedor haga reserva de conservar sus derechos contra el fiador". De tal modo, la
extinción de la fianza sólo se evita mediante una manifestación expresa del fiador en la cual consienta
seguir obligado.
c) Prescripción. La prescripción de la obligación garantizada comporta la extinción de la fianza.
d) Confusión. La confusión sucede cuando se reúnen en una misma persona la calidad de acreedor y
deudor. Este supuesto típico, que extingue la obligación principal y consecuentemente la fianza, no es el
único que puede presentarse en el ámbito de la relación de fianza, en donde es posible reconocer otros
casos. Así, la confusión entre las personas del acreedor y el fiador, aunque extingue la fianza deja
subsistente la obligación principal. Un supuesto atípico de confusión se presenta cuando la confusión se
da entre deudor y fiador. La reunión que se opera es de dos calidades de deudor —obligado principal y
accesorio— hecho que explica la subsistencia de todos las acciones y accesorios emergentes de la fianza,
al igual que ocurre con las eventuales garantías reales que se hubieran constituido.
e) Transacción. La transacción entre acreedor y deudor extingue la fianza.
f) Nulidad. La nulidad de la obligación afianzada se proyecta sobre la fianza, aunque subsiste la
eventual responsabilidad por los efectos restitutorios y resarcitorios que pudieran gravar al deudor
principal.
En algunas ocasiones, también la extinción del contrato garantizado se proyecta sobre la fianza. La
rescisión o distracto del contrato principal la extingue hacia el futuro, habida cuenta de ser la resultante de
la voluntad común entre acreedor y deudor. La resolución por incumplimiento desplegada por el acreedor
no extingue la fianza, toda vez que constituye uno de los mecanismos de tutela con las que cuenta el
acreedor. Diferente es el supuesto en el cual la resolución es planteada por el deudor ante el
incumplimiento del acreedor.
Por vía principal.

El CCyCN pondera ciertas conductas o situaciones a los efectos de admitir la extinción de la fianza, y
que aparecen indicados en el art. 1596. Ellos son:
a) Conducta del acreedor con relación a privilegios y garantías. El comportamiento diligente y de
buena fe del acreedor, que se valora especialmente por tratarse de un contrato de duración. La cuestión
adquiere relevancia en la preservación de las seguridades y privilegios existentes al tiempo de
constitución de la garantía. Es comprensible que quien asume la deuda de otro valore las cualidades que
enriquecen al crédito garantizado debido a que podrán ser invocadas en la correspondiente acción de

286
reembolso. De allí que, su privación por el obrar negligente o de mala fe del acreedor extinga la fianza.
Parece razonable entender que la medida del daño ocasionado delimitará el alcance de la extinción, ya
que si la subrogación se ve afectada sólo en parte, el fiador quedará liberado únicamente en esa
proporción.
b) Prórroga del plazo. La prórroga del plazo de la obligación principal sin consentimiento del fiador
extingue la fianza debido a que se altera un elemento esencial de la obligación garantizada, agravando la
situación del fiador.
c) Fianza general.
d) Prórroga del caso de inacción del acreedor (art. 1596 CCyCN). Por prórroga debe entenderse el
acuerdo expreso de las partes destinado a extender la vigencia del plazo de la obligación originaria; la
inacción supone un no hacer respecto a la exigencia de cumplimiento de la misma. La prórroga queda
atrapada en el art. 1596, inc. c), y extingue la fianza; la inacción produce el mismo efecto, siempre que el
acreedor no accione judicialmente dentro del plazo de sesenta días de requerido a contar desde que fuera
intimado para ello por el fiador. Es frecuente que quien asume el rol de fiador se desentienda de la
evolución patrimonial del deudor y de los avatares de la obligación garantizada, tomando conciencia de
las implicancias de la garantía a la hora de hacerse efectiva su responsabilidad. Esta actitud brinda al
fiador una valiosa herramienta en resguardo de su propio interés, permitiendo forzar al acreedor a obrar
con diligencia en la persecución de su crédito, constituyendo un interesante mecanismo de control.
e) Caducidad de la fianza en el contrato de locación.
El art. 1225 CCyCN dispone que "las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento
del plazo de la locación, excepto salvo la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado.
Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o
tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación. Es nula toda disposición anticipada que
extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación
original".
El primer párrafo consagra la cesación automática de la responsabilidad del fiador al vencimiento del
plazo de la locación. De ahí que la formalización de un nuevo contrato, la prórroga del contrato originario
o la continuación de la locación en los términos del art. 1218 CCyCN producirán la liberación del fiador.
Habrá nuevo contrato de locación, cuando las mismas partes con posterioridad al contrato originario,
decidan celebrar un negocio diferente en sus elementos esenciales; prórroga, cuando la renuevan,
repitiéndola en cuanto a dichos elementos, y continuación de la locación en aquellos supuestos en los
cuales las partes lo sigan ejecutando a su vencimiento hasta que cualquiera de ellas quiera ponerle fin. Un
supuesto conflictivo lo presenta la opción de prórroga, esto es, la cláusula contractual que confiere al
locatario la facultad de extender la vigencia del contrato por el plazo previsto, prevaleciendo la opinión de
quienes sostienen que esta situación no estaría comprendida en los casos de liberación.
El fiador es responsable respecto de las obligaciones que se derivan de la falta de restitución en tiempo
propio del inmueble locado. Para ello, el locador deberá emplazar al inquilino inmediatamente de vencido
el plazo contractual. Sin dudas que también subsiste la responsabilidad respecto de las obligaciones
incumplidas por el locatario, anteriores a la extinción del plazo contractual.
Más allá del vencimiento del plazo contractual, sólo puede extenderse la responsabilidad del fiador si
éste presta su consentimiento. Esta vía deja un margen a la autonomía de la voluntad aunque con
limitaciones, pues se exige que ese consentimiento sea: a) expreso; b) formal; y, c) concomitante o
posterior a la conclusión del vínculo contractual, por imperio de la nulidad con que se sancionan los
pactos anticipados sobre la materia.
Aunque la norma exprese su imperatividad, no existen dudas que ella exterioriza un "orden público
económico de protección", encaminado a tutelar a los fiadores, cualquiera sea la manera bajo la cual

287
hubieran asumido la obligación. En ese contexto, encuentra explicación la sanción de nulidad dispuesta
para aquellas cláusulas que anticipadamente pretendan extender la vida de la fianza más allá de la
vigencia temporal originaria del contrato de locación, ampliándose de tal modo el elenco de cláusulas
abusivas tipificadas.
La protección alcanza a todos los fiadores, incluso a aquel que se obliga como principal pagador, lo
que ahora se constituye en una excepción en el contexto del CCyCN.

Unidad N° 24

Contrato de Donación

1. Definición.

El art. 1542 CCyCN establece que "hay donación cuando una parte se obliga a transferir
gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta".
Se trata de un concepto tanto sintético como preciso, que permite distinguir la donación de la simple
liberalidad.

288
 La mencionada disposición tiene una técnica legislativa más adecuada que la que surgía del Código
velezano, ya que al incorporar la aceptación como parte integrante de la noción en un mismo artículo,
consolida la doctrina de la "donación-contrato", apartándose de la teoría de la "donación-acto".
Además, se le asigna al contrato sólo efecto obligacional, al disponer que el donante se obliga a
transferir gratuitamente la propiedad de una cosa, superando también las críticas que, en ese aspecto, se
habían hecho a la definición contenida en el Código derogado, que lo caracterizaba como un contrato con
efecto real.
De la definición legal, se desprenden los elementos esenciales particulares o tipificantes de este
contrato:
a) La obligación de transferir la propiedad de una cosa. Para que el contrato constituya una
donación, se debe transferir el dominio y no el mero uso o goce de la cosa. Por su parte, el objeto
mediato de este contrato no puede recaer sobre cualquier bien susceptible de valor económico, sino sólo
sobre bienes materiales, es decir, cosas. Esta exigencia, distingue la donación del contrato de cesión de
derechos gratuita, cuyo objeto mediato lo constituyen los bienes inmateriales.
b) La transferencia gratuita. La gratuidad hace a la esencia o naturaleza de este contrato. La
donación es un acto de beneficencia, por medio del cual el donante se despoja de una parte de su
patrimonio en beneficio del donatario: el primero, sufre un empobrecimiento, en tanto que el segundo,
obtiene un enriquecimiento, puesto que la cosa donada se incorpora a su patrimonio sin compensación
alguna.
Si la transferencia del dominio de la cosa fuere onerosa, se verifica una compraventa o una permuta.
Caracteres.

El contrato de donación tiene los siguientes caracteres:

a) Es un contrato consensual, pues queda concluido con el consentimiento de las partes.
b) Es un contrato nominado o típico, ya que el CCyCN lo regula en los arts. 1542 a 1573.
c) Es unilateral, pues sólo obliga al donante sin que el donatario quede obligado (art. 966 CCyCN).
Al respecto, cabe aclarar que las donaciones con cargo no pierden dicho carácter por ser tales. Ello es así,
porque el cargo es una obligación accesoria que no se halla inescindiblemente unida con la obligación del
donante de transferir la propiedad de la cosa, por el nexo de reciprocidad e interdependencia, propio de
los contratos bilaterales.
d) Es un contrato esencialmente gratuito, ya que asegura al donatario una ventaja independiente de
toda prestación a su cargo. Al respecto, debe tenerse presente que existen donaciones con cierto tinte
oneroso. Esto ocurre con las donaciones mutuas, las donaciones remuneratorias y las donaciones con
cargo. En estos casos, se consideran como actos a título oneroso, en la medida en que se limiten a una
equitativa retribución de los servicios recibidos, o en que exista equivalencia de valores entre la cosa
donada y los cargos impuestos.
e) Es un contrato formal solemne o no formal, según el objeto mediato del contrato. En el caso de las
donaciones de inmuebles, de cosas muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias, es
formal solemne, es decir, deben ser hechas en escritura pública bajo sanción de nulidad (art. 1552
CCyCN). En cambio, cuando se trata de bienes muebles no registrables y títulos al portador el
contrato es no formal.
f) Es un contrato de ejecución instantánea, de tracto sucesivo, o de duración, dependiendo del
objeto mediato del contrato de donación que se realice. Si se trata de la donación de cosas muebles o
inmuebles, o incluso títulos al portador, el contrato es susceptible de ser cumplido en un solo y único acto

289
y, por ende, puede calificarse como de ejecución instantánea. En cambio, si se trata de la donación de
prestaciones periódicas o vitalicias, como el cumplimiento fluye en el tiempo, se trataría de un contrato
de tracto sucesivo o de duración.
2. Presupuestos del consentimiento. Capacidad de las partes.

En la regulación del contrato de donación hay normas que establecen algunas particularidades y que se
analizan a continuación.
Capacidad del donante
El art. 1548 hace referencia a la capacidad del donante estableciendo que "pueden donar solamente las
personas que tienen plena capacidad de disponer de sus bienes. Las personas menores emancipadas
pueden hacerlo con la limitación del inciso b) del artículo 28".
El precepto regula la capacidad de ejercicio del donante. Evidentemente, como se trata de un
contrato que implica la transmisión de una cosa y que tiene por efecto reducir el valor del patrimonio, se
requiere aptitud para disponer.
Por su parte, se reitera la norma general del art. 28 inc. b), que prohíbe a la persona emancipada por
matrimonio hacer donaciones de bienes que hubiese recibido a título gratuito. Se trata de una inhabilidad
jurídica —ya que la misma no puede suplirse por representación—; su fundamento reside en la tutela de
los intereses del propio emancipado. Allí, radica la razón del orden público que fundamenta la prohibición
que se analiza y que torna al acto nulo de nulidad absoluta y, por ende, no susceptible de confirmación.
Asimismo, el art. 450 CCyCN se hace cargo de una situación especial, por la cual el CCyCN realiza
un trato diferencial respecto de las personas menores de edad en pos de su protección.
Finalmente, debe efectuarse una aclaración con relación a si resultan válidas las donaciones entre
cónyuges. La respuesta no es unívoca, ya que se encuentra condicionada al régimen patrimonial del
matrimonio al cual se esté sometido. En este sentido, el art. 1002, inc. d), dispone que no pueden
contratar en interés propio los cónyuges entre sí bajo el régimen de comunidad. Dicha prohibición no
alcanza a todos los contratos, pero sí a aquellos que implican actos de disposición, como la donación. En
cambio, podrían celebrar donación entre sí los cónyuges que estén bajo el régimen de separación de
bienes.
Capacidad del donatario
Con relación a la capacidad del donatario, el art. 1549 dispone que "para aceptar donaciones se
requiere ser capaz. Si la donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su
representante legal; si la donación del tercero o del representante es con cargo, se requiere autorización
judicial".
Establece que para aceptar donaciones se debe ser capaz. Esto significa que el donatario debe ser capaz
para ejercer por sí mismo sus derechos y, además, gozar de aptitud para ser titular de los mismos. Sin
embargo, si fuere incapaz de ejercicio, podrá ser suplida su voluntad por representante legal.
La problemática de la aceptación de la donación conferida a menores de edad por sus progenitores
ocupó a la doctrina civilista y notarialista desde antaño y se mantiene en la actualidad. Si bien es
preferible que la donación realizada al hijo menor de edad sea aceptada por ambos progenitores, nada
priva que tal acto sea cumplido válida y eficazmente por tan solo uno de ellos. Ello es así, porque la
aceptación de una donación es interpretada por la doctrina nacional como la configuración de un acto
conservatorio, ni de administración, ni de disposición de los bienes del menor, ya que por medio de ella,
el progenitor que tiene la titularidad y el ejercicio de la representación parental, y que ejerce su
representación legal, permite que un bien ingrese al patrimonio del hijo menor.

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 En el contrato de donación han de intervenir en su condición de progenitores, y, al mismo tiempo, por
derecho propio, en su calidad de donantes. Se trataría de la única hipótesis de autocontratación admitida
en la representación legal por la naturaleza del contrato en cuestión, que supone una evidente ventaja
patrimonial para el menor, sin ningún tipo de contrapartida, lo que, asimismo, garantiza el hecho de ser
sus progenitores quienes le procuran el beneficio.
Asimismo, se debe tener presente la novedad introducida en el régimen de los menores de edad
adolescentes, esto es, mayores de trece años y hasta los dieciocho años, por el art. 645  CCyCN. Si el
acto a realizarse los involucra, es "necesario su consentimiento expreso". De ello debe inferirse que, al
tiempo de la celebración de una donación inmobiliaria a favor del hijo menor de edad, ambos
progenitores, o uno de ellos, podrá aceptar la donación en ejercicio de la representación legal para
perfeccionar el contrato, sin embargo, el hijo adolescente, por su parte, deberá comparecer en la misma
escritura pública o en otra, a los efectos de prestar su "consentimiento expreso".
En otro orden, si la donación es con cargo, torna al contrato, en parte, oneroso y, en consecuencia, al
existir un compromiso para el patrimonio del donatario incapaz, se justifica que se requiera autorización
judicial a los fines de efectuar un adecuado control del negocio.
Por otro lado, el art. 1550 CCyCN prohíbe que los tutores y curadores reciban donaciones de quienes
han estado bajo su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier suma que hayan
quedado adeudándoles.
Se trata de una verdadera incapacidad jurídica o inhabilidad —aunque temporal— de los tutores y
curadores para ser donatarios de bienes de sus pupilos.
3. Formas. Carácter y fundamento.

La forma exigida para las donaciones dependerá del objeto mediato del contrato de donación.
Con relación a las cosas inmuebles, cosas muebles registrables y las prestaciones periódicas o
vitalicias, el art. 1552 CCyCN dispone que "deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de
nulidad". Se trata de una forma exigida con sanción de nulidad, o en la terminología clásica, de contratos
formales solemnes.
Como el art. 1552 establece expresamente la sanción de nulidad, el contrato que no cumpla con la
forma exigida por la ley no es susceptible de conversión. En otras palabras, las donaciones hechas por
instrumento privado son nulas y no dan acción para exigir el otorgamiento de la escritura pública.
La exigencia de que sean otorgados por escritura pública, tiene por fundamento posibilitar que el
donante reflexione sobre la liberalidad que efectuará, en el lapso de tiempo que necesariamente deberá
transcurrir entre la decisión de otorgar el acto y la instrumentación del mismo.
En este sentido, se ha considerado que en actos de este tipo es preciso defender la libertad del donante,
expuesto siempre a engaños y captaciones, y llamar su atención respecto del acto que va a realizar,
evitándole, de este modo, los perjuicios que pueden resultarle de un impulso irreflexivo y generoso.
En el CCyCN existe una asimilación de regulación entre los inmuebles y los muebles registrables que,
en este caso, se manifiesta en la forma exigida en las donaciones.
En cambio, la donación de bienes muebles no registrables y de títulos al portador es no formal,
pudiendo celebrarse por cualquier medio incluso verbalmente. Así, el art. 1554 CCyCN establece
que "las donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador deben hacerse por la
tradición del objeto donado".
La exigencia de tradición constituye el modo, y está vinculada con el cumplimiento de la prestación
asumida por el donante y no con la forma.

291
 La norma citada se titula "donación manual", entendiéndose por tal la que se realiza mediante la
tradición de la cosa donada, sin que la preceda la redacción por escrito de un instrumento del que resulte
la existencia del contrato.
En cuanto a los títulos, la posibilidad de donación manual se limita a los extendidos al portador. Si
fuesen nominativos o a la orden, puesto que la entrega no es suficiente para la transmisión de la
propiedad, no pueden ser objeto de donación manual sino, en todo caso, de cesión gratuita.
4. Consentimiento.

En la donación, como en los restantes contratos, los elementos del consentimiento son la oferta y la
aceptación, sin embargo, de la regulación de este contrato surgen algunas especificidades que resulta
necesario analizar.
Con relación a la aceptación, el art. 1545 dispone que "puede ser expresa o tácita, pero es de
interpretación restrictiva y está sujeta a las reglas establecidas respecto a la forma de las donaciones.
Debe producirse en vida del donante y del donatario".
Si bien, en general, se admite que la aceptación pueda ser expresa o tácita, acorde con lo dispuesto en
el art. 971 CCyCN, con relación a la aceptación tácita de la donación, se establecen dos limitaciones
específicas. La primera, referida a las donaciones formales, que no son otras que las de inmuebles,
muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias, en cuyo caso, la aceptación siempre debe
ser expresa e instrumentada en escritura pública. La segunda, al establecer que la aceptación tácita
debe ser interpretada en forma restrictiva.
Por otro lado, se exige, que la aceptación deba hacerse mientras vivan donante y donatario. Es decir,
que la oferta de donación caduca por la muerte tanto del donante como del donatario, acaecida antes de la
recepción de la aceptación, siguiendo en ello la regla general del art. 976 CCyCN. Tal mención se
justifica teniendo en cuenta que se deja de lado una larga tradición en virtud de la cual la oferta subsistía a
pesar de la muerte del donante.
Con respecto a la oferta, el art. 1547 CCyCN prevé la posibilidad de que la oferta de donación esté
dirigida a donatarios múltiples. Así, establece que "si la donación es hecha a varias personas
solidariamente, la aceptación de uno o algunos de los donatarios se aplica a la donación entera. Si la
aceptación de unos se hace imposible por su muerte, o por revocación del donante respecto de ellos, la
donación entera se debe aplicar a los que la aceptaron".
La disposición legal no quiere decir que la aceptación por uno de ellos beneficie a todos los demás,
sino solamente que la aceptación de uno o algunos de los donatarios se aplica a la donación entera, pero
exclusivamente en su provecho personal. Ello es así, porque la aceptación debe emanar de cada uno de los
donatarios, de manera que los no aceptantes no pueden beneficiarse con la aceptación de los donatarios
que la han aceptado. Asimismo, el donatario o los donatarios que no hayan aceptado la donación, pueden
después hacerlo, y los donatarios solidarios que la hayan aceptado no podrían negarle su parte en la cosa
donada. Pero si la aceptación se hiciere imposible por su muerte o por la revocación del donante respecto
de ellos, la donación entera se aplicará a los que la hubiesen aceptado, porque la donación no habría
alcanzado a perfeccionarse con relación a los donatarios no aceptantes, y en consecuencia, ningún efecto
podría producir a su respecto.
Por último, del art. 453 CCyCN surge una norma especial referida a la oferta de la donación hecha por
terceros a uno de los novios, o a ambos, disponiendo que queda sin efecto si el matrimonio no se contrae
en el plazo de un año. Se presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido
revocada. La aceptación tácita prevista en la norma que se produce al contraer matrimonio, implica
otorgar virtualidad al silencio de los contrayentes, teniendo el deber de expedirse si no pretenden
aceptarla. Por su parte, la revocación de la oferta de donación efectuada por terceros a uno o ambos
cónyuges, puede operar por el vencimiento del plazo legal de vigencia sin que se haya celebrado el

292
matrimonio, o bien, antes del transcurso de tal período de tiempo mediante la voluntad inequívoca
expresada por el donante.
5. Objeto.

En cuanto al objeto de la donación, si bien resultan aplicables las normas de la teoría general del
contrato (arts. 1003 CCyCN y ss.), en la regulación de las donaciones existen algunas particularidades.
Con respecto al objeto mediato del contrato de donación, el art. 1551 establece algunas
especificidades que redundan en prohibiciones y que resulta de interés precisar.
En este sentido, el art. 1551 dispone que "la donación no puede tener por objeto la totalidad del
patrimonio del donante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al
tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o una parte
sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios
suficientes para su subsistencia".
Como el patrimonio constituye un atributo de la personalidad integrado por bienes tanto materiales
como inmateriales, y sólo pueden ser objeto mediato de la donación las cosas —bienes materiales—,
habrá de entenderse que sólo se hace referencia a la donación de todas las cosas que integran el
patrimonio del donante.
Con respecto a la prohibición de donar las cosas determinadas de las que el donante no tenga el
dominio al tiempo de contratar, incluye tanto las cosas ajenas, como las cosas futuras.
Se ha considerado que es un bien futuro el que, al tiempo del contrato, no existe en el patrimonio del
donante, aunque exista materialmente. Sin embargo, existen en el patrimonio aquellos derechos que
pueden tener una concreción ulterior, como por ejemplo, la próxima cosecha, el producido de un año
financiero de una sociedad que no ha cerrado el ejercicio.
Las razones de política legislativa que justifican la vigencia de la mencionada norma, consisten en
frenar la precipitación, la prodigalidad. Es más fácil querer desprenderse de los bienes futuros que de los
presentes, pues como a aquéllos es más difícil valuarlos y no hay a su respecto valor de afección, la
precipitación y la seducción son más fáciles.
La donación de todos los bienes presentes sólo es lícita cuando el donante se reserva el usufructo o si
cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia. Sería el caso que posea salario, jubilación,
pensión, alimentos, etc.
Debe tenerse presente, que la donación con reserva de usufructo es el instituto usado más
frecuentemente para la planificación sucesoria, tendiente a evitar la apertura de la sucesión en un futuro.
Por último, cabe mencionar que si son varias donaciones sucesivas, será nula la última de las
donaciones que coloque al donante en situación de carecer de la totalidad de los bienes presentes.
Con referencia al objeto inmediato del contrato de donación, el art. 1546 del CCyCN contiene otra
prohibición al establecer que "están prohibidas las donaciones hechas bajo la condición suspensiva de
producir efectos a partir del fallecimiento del donante".  Admitir lo contrario conspiraría con la
naturaleza contractual de la donación. En otras palabras, como todo contrato, la donación constituye un
acto entre vivos que produce efectos desde su perfeccionamiento independientemente de la muerte de las
partes.
Si los efectos de la donación están condicionados al acaecimiento de la muerte del donante, esta será
nula por tratarse de una donación de objeto prohibido.

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 Por último, cabe aclarar que la donación sería válida si se encontrare sometida a una condición
resolutoria resultando aplicables los arts. 343 y ss. del CCyCN. Si así fuere, la donación subordinaría su
resolución a un hecho futuro e incierto.
6. Causa fin.

Con respecto a la causa-fin objetiva de la donación, se trata de un contrato muy arraigado en nuestra
cultura, respecto del cual se ha sostenido que cumple la función económica social de efectuar una
atribución patrimonial gratuita del dominio de una cosa o más cosas en favor del donatario, en otras
palabras, de realizar una liberalidad.
Sin embargo, cabe preguntarse cuál es la razón de ser de dicha atribución patrimonial gratuita. No
puede desconocerse que, este contrato se celebra con una finalidad de planificación sucesoria y, como tal,
puede cumplir una función económica social de evitación de conflictos futuros.
En tal sentido, si bien no cabe duda que la donación es un contrato, se encuentra muy próxima a la
disposición testamentaria, en tanto atribución unilateral gratuita de bienes. Asimismo, demuestran la
estrecha vinculación entre ambos institutos las disposiciones que establecen que el donante conserva
algunos derechos sobre el donatario, como las acciones por ingratitud, la revocación por la no prestación
de los alimentos necesarios o su cuestionamiento por afectar la legítima.
Sin perjuicio de ello, las diferencias entre las donaciones y las disposiciones testamentarias resultan
esenciales. Así, la donación es un acto jurídico entre vivos y, como tal, produce sus efectos desde el
momento en que ha sido celebrado. Por el contrario, el testamento, resulta ser una disposición de última
voluntad y, como consecuencia de ello, produce efectos recién al tiempo del acaecimiento de la muerte
del otorgante. Por otro lado, la donación sólo puede ser revocada por las causas que la ley autoriza, en
cambio, el testamento resulta esencialmente revocable a voluntad del testador mientras este vivo.
El CCyCN refuerza el carácter contractual de la donación, al exigir que el donatario deba aceptar la
donación antes del fallecimiento del donante. De lo contrario, el contrato no podrá verse perfeccionado
con posterioridad, ya que la oferta de donación habría caducado.
En otro orden, en cuanto a la causa-fin subjetiva, los móviles del donante pueden ser infinitos, entre
los cuales se encuentra el ánimo de beneficiar al donatario por afecto, amistad, parentesco, gratitud, etc.
También puede donarse por otras razones, como en el caso de la donación a un tercero por odio a la
familia, la de un objeto oneroso, para ser conservado, la de elementos perniciosos, o la efectuada por
empresas entidades de lucha contra enfermedades o de beneficencia, con el fin de cultivar la propia
imagen o mantener y difundir el nombre de la empresa.
En la medida que el motivo determinante del contrato se encuentre bilateralizado, será elevado a la
categoría de causa-fin, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva. Sin embargo, como es evidente
en alguno de los supuestos enunciados precedentemente, no podría imaginarse que dichos motivos sean
exteriorizados.
Por último, es necesario recordar que pueden efectuarse liberalidades con la finalidad de inducir al
consumo.
7. Aplicación analógica de las reglas de la donación.

El art. 1543 CCyCN dispone que "...las normas de este Capítulo se aplican subsidiariamente a los
demás actos jurídicos a título gratuito". La aplicación subsidiaria no se limita sólo a otros contratos
gratuitos, sino que expresamente alcanza a todos los actos jurídicos gratuitos, los que pueden ser tanto
bilaterales como unilaterales, uniformando de este modo las disposiciones que rigen las liberalidades.
Surge una vocación expansiva del contrato de donación como modelo de referencia para otros actos a
título gratuito. En consecuencia, las reglas sobre donación serán aplicables a contratos esencialmente

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gratuitos, como el comodato, pero también regirán a contratos que pueden ser pactados por las partes
como gratuitos, como ocurre con el contrato de obra y servicios, el mandato, el depósito, el mutuo, la
fianza, la cesión de derechos y los innominados de carácter gratuito.
Por su parte, las disposiciones sobre el contrato de donación también podrán aplicarse —cuando fuere
necesario para integrar lagunas normativas—, a otros actos que no son contratos como, por ejemplo, las
donaciones hechas en las convenciones matrimoniales o los actos jurídicos unilaterales, como por
ejemplo, las disposiciones testamentarias o las renuncias de derechos.
La aplicación de las normas de la donación será subsidiaria, es decir, en defecto de disposición legal
específica que regule la cuestión a dilucidar.
8. Efectos entre las partes.

a) Obligaciones del donante.

Obligación de transferir la cosa donada

La obligación nuclear del donante consiste en transferir el dominio de la cosa donada. Se trata del
programa prestacional del contrato de donación. En tal sentido, el art. 1555 CCyCN dispone que "el
donante debe entregar la cosa desde que ha sido constituido en mora. En caso de incumplimiento o mora,
sólo responde por dolo".
Puede ocurrir que la entrega de la cosa se produzca en el mismo acto de celebración de la donación, sin
embargo, también pude ocurrir que el cumplimiento de dicha obligación quede diferido a un momento
ulterior.
En este último caso, será menester determinar si existe un plazo expreso fijado por las partes a los fines
de la entrega de la cosa donada, en cuyo caso, la mora será automática. Por su parte, si el plazo es tácito,
será necesaria la constitución en mora, o si no hay plazo por encontrarse indeterminado, deberá ser fijado
judicialmente, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia
para el cumplimiento de la obligación por parte del donatario.
La parte final del art. 1555 CCyCN establece que la responsabilidad por incumplimiento de la
obligación de entregar se limita a los supuestos de incumplimiento doloso, que en el ámbito obligacional
significa no cumplir, pudiéndolo hacer.
Al constituir la donación una liberalidad, resulta acertada la atenuación de la responsabilidad del
donante derivada de la falta de entrega de la cosa donada. Se trata de una regla de coherencia, ya que no
se puede tratar con la misma rigurosidad al autor de un acto gratuito que al de un acto oneroso.
Obligación de saneamiento
La obligación de saneamiento es el género y la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos son
sus dos especies. Asimismo, constituye un efecto natural de los contratos onerosos. En consecuencia,
como regla, esta obligación no existe en el contrato de donación pura. Sin embargo, se establecen algunas
excepciones tanto con relación a la responsabilidad por evicción, como con respecto a la responsabilidad
por vicios ocultos.
b) Responsabilidad por evicción.

El art. 1556 CCyCN establece cuándo el donante responde por evicción. En tal sentido, enumera los
supuestos de excepción respecto de los cuales opera la garantía, a saber:
a) Si el donante expresamente ha asumido esa obligación, en virtud de la autonomía de la
voluntad. La responsabilidad por evicción puede pactarse en un contrato gratuito, y así constituir un
efecto accidental de dicho contrato. Esto es posible, porque la responsabilidad por saneamiento es una

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cuestión disponible —al no existir afectación del orden público—, pudiendo ser aumentada por convenio
de partes. En este caso, el alcance de la garantía surgirá de lo pactado.
b) Si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e
ignorándolo el donatario, el donante responde por evicción. En tal caso, debe indemnizar al donatario
todos los gastos en que ha incurrido por causa de la donación. Entre los gastos, deben incluirse los
honorarios del escribano que otorgó el acto, los impuestos pagados, los gastos por mejoras hechas en la
cosa. No debe el valor de la cosa, como ocurre con la evicción en los contratos onerosos. El donatario
pierde el enriquecimiento fruto de la donación, pero queda indemne de todo gasto, de tal manera que será
colocado como si la donación no se hubiera verificado. Es una protección del interés negativo.
c) Si la evicción se produce por causa del donante. Se trata de turbaciones de hecho causadas por el
transmitente. Así, el donante es responsable de todo acto por el cual perturbe el goce de la cosa por parte
del donatario.
d) Si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo, se justifica la responsabilidad por
evicción, ya que son donaciones con cierto matiz de onerosidad. En consecuencia, el donante responde
por evicción en la medida del cargo o de la remuneración, por aplicación de las reglas que surgen de los
arts. 1544 —actos mixtos— y 1564 —alcance de la onerosidad—. Así, el art. 1557, establece el alcance
de la garantía en estos supuestos, disponiendo que si la donación "es mutua, remuneratoria o con
cargo", el donante debe reembolsarle, además de los gastos en que haya incurrido en virtud de la
donación, el valor de la cosa por él recibida, lo gastado en el cumplimiento del cargo, o retribuir los
servicios recibidos, respectivamente.
No interesa que los cargos estén establecidos en interés del donante o de un tercero, ya que lo que se
tiene en cuenta es la medida del sacrificio que efectúo el donatario, y no quien resultó recipiendario del
mismo.
Por otro lado, esta disposición sólo se aplicaría en el caso que el donatario hubiera ya cumplido con los
cargos, pues su fundamento es que la evicción procede en la medida de la onerosidad del acto; y si el
donatario no ha hecho desembolso, no tiene derecho a la garantía.
Cuando la evicción se produce por un hecho posterior imputable al donante, éste no sólo debe restituir
los gastos en que hubiera incurrido el donatario, y si se trata de donaciones onerosas el valor de la cosa
por él recibida en las mutuas, lo gastado en el cumplimiento de los cargos o en su caso retribuir el servicio
que se pretendió remunerar con la donación, sino que también deberá responder por los demás daños
sufridos por el donatario.
Por último, cabe aclarar que el art. 1557 in fine establece que "cuando la evicción es parcial, el
resarcimiento se reduce proporcionalmente".
c) Responsabilidad por vicios ocultos.

Si bien el CCyCN no lo dice expresamente, el donante es responsable por vicios ocultos, en los
mismos supuestos enumerados por el art. 1556, por los cuales es responsable por evicción y en los
alcances dispuestos por el art. 1557. En otras palabras, se aplican por analogía a los vicios ocultos las
disposiciones sobre evicción en la donación.
La única disposición legal específica que trae el CCyCN es el art. 1558 que preceptúa que "el donante
sólo responde por los vicios ocultos de la cosa donada si hubo dolo de su parte, caso en el cual debe
reparar al donatario los daños ocasionados".
La mala fe a que refiere la norma no puede ser otra que el conocimiento del vicio por parte del donante
y la omisión de comunicarlo al donatario.
9. Obligación del donatario de prestar alimentos.

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 La donación es un contrato unilateral que sólo causa obligaciones para el donante y no para el
donatario. Este último, no tiene obligaciones relacionadas correspectivamente con las del donante, porque
ello sería propio de la onerosidad y no de la gratuidad. Por ello, en principio, el donatario no contrae
obligación alguna por el contrato de donación, pero ella puede, excepcionalmente, nacer en virtud de
acontecimientos posteriores o derivar de cláusulas del contrato o de la clase de donación.
En las donaciones puras, el donatario tiene la obligación potencial, accesoria y residual de prestar
alimentos al donante que no tenga medios de subsistencia. Sin embargo, podría liberarse de la obligación
alimentaria, restituyendo las cosas donadas o su valor si las ha enajenado.
Como regla, el donatario no tiene esta obligación actual, ya que la misma se encuentra sometida a la
condición suspensiva que el donante no tenga medios de subsistencia. Debe entenderse que la
mencionada obligación alimentaria es proporcional al valor del bien entregado en donación.
La norma exige que la donación no sea onerosa, es decir, que no sea con cargo, ni remuneratoria, ni
mutua, explicándose la obligación de prestar alimentos como compensación del acto generoso del
donante y como la consagración del deber moral de gratitud.
Por su parte, cuando la donación es onerosa rige el plan prestacional previsto y esta obligación
alimentaria no pesaría sobre el donatario.
Se ha sostenido, con razón, que si el cargo es insignificante con relación al valor del bien donado, el
deber alimentario es igualmente exigible.
Esta solución injusta que marca la doctrina podría sortearse aplicando el art. 1564 que establece que
"las donaciones remuneratorias o con cargo se consideran como actos a título oneroso en la medida en
que se limiten a una equitativa retribución de los servicios recibidos o en que exista equivalencia de
valores entre la cosa donada y los cargos impuestos. Por el excedente se les aplican las normas de las
donaciones". En consecuencia, la obligación alimentaria subsistiría en estas donaciones, en el excedente
al valor del cargo o de la retribución del servicio prestado.
El incumplimiento de esta obligación de prestar alimentos, otorga acción al donante para exigir su
cumplimiento, como así también constituye una causal de ingratitud del donatario que habilita la
revocación de la donación por parte del donante en la medida que el donante no pueda obtener los
alimentos por las personas obligadas por las relaciones de familia.
10. Efectos respecto de terceros.

La donación produce diversos efectos frente a terceros y por variados fundamentos. Puede ocurrir, que
la donación sea revocada y la cosa donada haya sido transmitida a un tercero, o puede pasar que la
donación sea inoficiosa y, como tal, afectar los derechos de los herederos legítimos, o bien que con la
donación se afecten los derechos de los acreedores del donante, ya que en virtud de un acto a título
gratuito, se vio menguado el patrimonio como garantía común de los acreedores.
Se trata de supuestos respecto de los cuales los efectos de la donación se proyectan a terceros, en
general, perjudicándolos. Y, por ende, el ordenamiento jurídico otorga a los mencionados terceros
algunos mecanismos de tutela para paliar dichos efectos perjudiciales.
Efectos respecto los acreedores del donante
Los contratos gratuitos carecen de la protección que el ordenamiento jurídico le confiere a los
contratos onerosos.
Así, todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de la donación celebrada por su
deudor en fraude de sus derechos (art. 338 CCyCN). La declaración de inoponibilidad de la donación
se pronuncia exclusivamente en interés de los acreedores que la promueven, y hasta el importe de sus
respectivos créditos.

297
 Con relación a los actos a título gratuito, son requisitos de procedencia de la acción declarativa de
inoponibilidad: a) Que el crédito sea de causa anterior a la donación, excepto que el deudor haya actuado
con el propósito de defraudar a futuros acreedores, y b) que la donación haya causado o agravado la
insolvencia del deudor —donante.
Si el donatario hubiere transmitido la cosa donada a título gratuito, la acción de inoponibilidad también
procede contra el subadquirente.
El interés de los acreedores es, en este caso, preferido al del adquirente, tenga o no éste buena fe.
Por último, si el donatario o el subadquirente de la cosa donada celebraron la donación de mala fe, es
decir, conociendo o debiendo conocer que la donación provocaba o agravaba la insolvencia del donante,
responden solidariamente con él por los daños causados al acreedor que ejerció la acción. En cambio, si
celebraron la donación de buena fe sólo responden en la medida del enriquecimiento.
En otro orden, puede que se celebren donaciones ocultas, o disfrazadas. Estas donaciones quedan
encubiertas por un contrato oneroso aparente. Es el fenómeno de la simulación. Tal lo que acontece
cuando las partes simulan una compraventa, cuando lo que quieren en realidad, es una donación.
De este modo, la simulación tiene lugar, cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la
apariencia de otro. Cuando la simulación es ilícita o perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto
ostensible, en nuestro caso, el acto oneroso aparente. Así, queda expuesta o al descubierto la donación
oculta y, por ende, a merced de la acción de inoponibilidad, que el ordenamiento jurídico le otorga a los
acreedores si se cumplen los recaudos que la tornan procedente para atacar los actos a título gratuito.
Efectos con relación a los terceros adquirentes de la cosa donada: revocación y reversión
(remisión)
La revocación o la reversión de la donación va a tener efectos respecto de terceros adquirentes, en lo
que atañe a los actos de disposición. Estos efectos retroactivos respecto de los subadquirentes, conducen a
que queden sin valor las enajenaciones y derechos reales de todo tipo constituidos, siempre que tratándose
de cosas registrables constara el cargo o la condición resolutoria en el instrumento de donación o que
tratándose de cosas muebles no registrables, el subadquierente fuera de mala fe, lo que se traduce en que
conociera la existencia del cargo o la condición.
Efectos respecto los herederos del donante: las donaciones inoficiosas
Los herederos del donante son terceros con relación a la donación celebrada y, sin embargo, pueden
verse perjudicados por dicho contrato al momento del fallecimiento del donante. Ello es así, porque al
abrirse la sucesión, la donación puede ser considerada inoficiosa por exceder el valor que el donante
podía disponer en forma gratuita.
Como consecuencia que la calificación de la donación como inoficiosa recién puede realizarse al
momento del fallecimiento del donante, es que, esta temática, tiene en el derecho hereditario su sede
natural. En este sentido, el carácter fluctuante del patrimonio, por la posibilidad permanente de que
ingresen y/o egresen bienes del mismo impide calificar el negocio durante la vida del disponente.
Tal es la extraneidad de la materia al derecho contractual que, en el capítulo de las donaciones sólo hay
una norma dedicada al tema. Así, el art. 1565 define que "se considera inoficiosa la donación cuyo valor
excede la parte disponible del patrimonio del donante y luego dispone que a este respecto, se aplican los
preceptos de este Código sobre la porción legítima".
En efecto, para determinar cuándo una donación es inoficiosa resulta necesario precisar cuándo
excede la parte disponible por el donante, lo que se encuentra en directa correlación con la porción
legítima establecida a favor de los herederos legitimarios, es decir, los descendientes, los ascendientes y
el cónyuge. En otras palabras, mayor sea la legítima menor será la parte disponible y viceversa.

298
 El art. 2445 CCyCN determina el procedimiento para calcular la legítima, expresando que las
porciones de los legitimarios "se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la
muerte del causante más el de los bienes donados computables para cada legitimario, a la época de la
partición según el estado del bien a la época de la donación. Para el cómputo de la porción de cada
descendiente sólo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de
los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien
representa, y para el del cónyuge, las hechas después del matrimonio".
El cálculo se obtiene del siguiente modo:
a) Se calcula el valor de la totalidad de los bienes dejados por el causante, los valores se determinan al
momento de su muerte.
b) Luego se descuentan las deudas. Esto surge de la frase "valor líquido". Dentro de este concepto,
deberán incluirse las cargas, es decir, aquellas "deudas" generadas luego de la muerte de la persona tales
como gastos funerarios, de mantenimiento y administración de los bienes hereditarios, honorarios
profesionales derivados del sucesorio, etcétera.
c) Debe adicionarse el valor de las donaciones. Sin embargo, hay una particularidad: el valor debe
tenerse en cuenta a la época de la partición, según el estado del bien al momento de la donación. Si el
donatario recibió una casa que requería un reciclado y fruto de este se convirtió en una propiedad
magnífica, ese valor debe ser computado —si bien al momento de la partición— según el estado del bien
al tiempo de la donación.
d) Deberán considerarse para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo las donaciones
colacionables o reducibles efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su
caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa. Respecto del cónyuge, sólo cuentan las donaciones
hechas después del matrimonio.
La porción legítima de los descendientes es de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y la del
cónyuge de un medio. Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según la
legítima mayor. Como en el derecho argentino la porción legítima es muy alta, las chances que las
donaciones sean inoficiosas también son elevadas.
En definitiva, la porción legítima es protegida contra todo acto de disposición gratuita de bienes, sea
entre vivos o de última voluntad. En consecuencia, cuando el valor de las donaciones supera el margen
disponible del donante y afecta dicha porción legítima, pueden nacer las acciones de reducción y de
colación, tendientes a garantizar la intangibilidad de esta última e impugnar la donación inoficiosa.
11. Donaciones inoficiosas. Acción de reducción.

La acción de reducción tiene por objeto disminuir las donaciones que desborden la porción
disponible de la persona en mengua de la legítima hereditaria. Es decir, que ampara la legítima sin
indagar las desigualdades de los herederos.
La acción de reducción de las donaciones se encuentra regulada en el art. 2453 del CCyCN, que
dispone que "si la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta
la porción legítima, el heredero legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el
causante. Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta
salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata. Resulta condición de
ejercicio de esta acción, primero, atacar y agotar las disposiciones testamentarias si existieran".
La razón de ser de esta directiva, radica en que, primero, hay que intentar salvar la legítima con bienes
que aún no han salido del patrimonio del causante. Por su parte, el sentido de reducir primero la última
donación, y luego, en orden inverso a sus fechas, las restantes, es que se presupone que las últimas
donaciones son las que vulneran la legítima y así hasta que la misma queda cubierta.

299
 Se encuentran legitimados activamente para entablar la acción de reducción los herederos forzosos o
legítimos y son legitimados pasivos los donatarios, sean otros herederos —forzosos o no— o terceros.
Cuando la donación vulneró la legítima hereditaria, y a su vez, el donatario enajenó a un tercero el bien
donado, procede la acción reipersecutoria. Es decir, que resulta posible entablar las acciones de
reducción de las donaciones contra el donatario y, conjuntamente, la acción reipersecutoria contra el
tercer adquirente. Esta última puede ser instada sólo en el caso de que se hayan donado bienes
registrables. El donatario y subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario
satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima. Sin embargo, el efecto reipersecutorio señalado se
encuentra limitado por el art. 2459 CCyCN.
En este sentido, dicha norma lleva como título "prescripción adquisitiva" y expresa que "la acción de
reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada
durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901". Para el
caso de que hayan transcurrido los diez años de posesión que requiere, cabe la posibilidad de que los
demandados opongan la prescripción adquisitiva. Por tanto, en caso de que, demandada la reducción, los
donatarios desprevenidos no opongan la prescripción adquisitiva, la acción de reducción es viable y, por
ende, debe ser tenida en cuenta a la hora de su cómputo.
La reducción de una donación puede reclamarse por vía de acción, a fin de atacar una donación que se
reputa inoficiosa, o bien, puede oponerse como excepción por el heredero frente a la demanda del
donatario que reclama judicialmente el cumplimiento de un contrato de donación, vale decir, la entrega de
la cosa donada.
12. Donación colacionable. Acción.

Cuando se dona un bien a una persona designada por la ley para que suceda forzosamente al donante,
el ordenamiento legal interpreta que la intención del donante ha sido adelantar su herencia. Es decir, que
el donatario disfrute, antes de tiempo, de los bienes que le hubieran correspondido por sucesión luego de
la muerte del donante. Este punto de partida, sumado a la igualdad que debe respetar la partición,
determina que los legitimarios deben colacionar en la sucesión, computando en la masa de la herencia el
valor de los bienes recibidos como anticipo. Así, la colación es una acción directamente relacionada con
la partición, que precisamente trata de ampliar la masa por dividir, mediante la suma de las
donaciones, adjudicando más a algunos herederos y menos a otros porque estos últimos ya han
recibido una parte en vida. De ello se desprende que el donatario no recibe su porción únicamente sobre
la base de los bienes dejados por causa de muerte, sino que también comprende los recibidos en vida.
El art. 2385 sintetiza los aspectos centrales de la colación. Así, dispone que, "los descendientes del
causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa
hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de
mejora expresa en el acto de la donación o en el testamento. Dicho valor se determina a la época de la
partición según el estado del bien a la época de la donación...".
En el CCyCN, sólo están obligados a colacionar los descendientes y el cónyuge. Los ascendientes
quedan excluidos de esta obligación. Naturalmente, si la donación fue realizada a un extraño o a un
heredero testamentario o colateral, la colación no es debida. Podrá resultar aplicable, si se excedió de la
porción disponible, la acción de reducción, pero no la de colación.
En definitiva, la regla es que los sujetos legitimados para ejercerla son los herederos forzosos
contra aquellas donaciones hechas en favor de los descendientes o el cónyuge quienes son los únicos
legitimados pasivos. Esta acción consiste en una operación aritmética que carece de efectos
reipersecutorios, e implica la computación e imputación de los valores colacionables al momento de
realizar la partición.

300
 El bien debe valuarse en el momento en que se realiza la partición, según su estado en la época de la
donación. Dependiendo de la circunstancia concreta del caso, la formula impactará beneficiando o
perjudicando al donatario o al acreedor de la colación.
En cuanto a las donaciones remuneratorias y con cargo, puede ser objeto de la acción de colación lo
que exceda de la remuneración o el cargo, y este extremo deberá probarse en el propio pleito de colación
(IGLESIAS).
13. Donaciones en particular.

Estas donaciones que se caracterizan por ostentar ciertos rasgos de onerosidad, tienen en común
algunas disposiciones que les resultarán aplicables a todas ellas, y otras normas que establecen sus
elementos tipificantes y los efectos que les son propios a cada donación en particular.
En este sentido, el art. 1544 CCyCN, establece qué normativa resulta aplicable a los denominados
actos mixtos —en parte gratuitos y en parte onerosos—. Estos actos o contratos mixtos han sido
conceptualizados como aquellos en que la parte que le confiere un beneficio a la otra exige de ella alguna
cosa que está por debajo del valor de lo que ella le ha dado.
De este modo, en cuanto a la forma, se rigen por lo dispuesto para las donaciones, es decir, deberá
realizarse por escritura pública bajo sanción de nulidad, si se trata de bienes inmuebles, muebles
registrables o de prestaciones periódicas o vitalicias. Se justifica aplicar a la forma la regulación más
rigurosa, a los fines de evitar que se burle la ley con el solo hecho que el acto tenga algún tinte de
onerosidad.
Por otro lado, en cuanto a su contenido el art. 1544 preceptúa que serán aplicables las normas de la
donación en la parte gratuita y por las correspondientes a la naturaleza aparente del acto en la parte
onerosa.
Por ello, será de suma importancia establecer la medida de la onerosidad, porque en función de ella
existirá la obligación de saneamiento, no procederán la acción de colación y reducción, el título gozará de
mayor protección legal, no existirán deberes de gratitud, en el caso de cónyuges que tengan el sistema de
comunidad, el bien donado será ganancial, entre otros efectos.
Y, justamente, para demarcar la medida de la onerosidad del acto mixto, el art. 1564 viene a
complementar al art. 1544, estableciendo lineamientos que deberán guiar su adecuada interpretación. De
este modo, el art. 1564 establece que "las donaciones remuneratorias o con cargo —actos esencialmente
mixtos— se consideran como actos a título oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa
retribución de los servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los
cargos impuestos. Por el excedente se les aplican las normas de las donaciones".
Debe distinguirse, la parte en que se compensan los sacrificios, de aquella que importa el excedente,
con el cual, la parte beneficiaria, recibe una ventaja sin equivalente. En la parte del excedente, no cubierto
por el valor del cargo o del servicio prestado, la donación mantiene su régimen natural, y se rige por las
reglas relativas a los contratos a título gratuito. Confluyen, pues, la aplicación de las reglas de los
contratos onerosos y gratuitos para regir el negocio.
Mutuas.

El CCyCN no define qué se entiende por donaciones mutuas. Sin embargo, la doctrina clásica ha
conceptualizado el instituto y demarcado sus elementos tipificantes. Así, hay donaciones mutuas si se
cumplen dos recaudos:
a) Que haya una pluralidad de donaciones, en el sentido de dos o más atribuciones queridas como
donaciones.

301
 b) Que intermedie entre dichas donaciones una reciprocidad. Esta reciprocidad supone que una
parte done a la otra y ésta a aquélla, como así también, que esas donaciones que el uno hace al otro
queden vinculadas en un régimen de dependencia bilateral.
Como consecuencia de la exigencia de reciprocidad, se ha llegado a sostener que difícilmente un acto
tal puede considerarse hecho a título gratuito; ya que la donación prometida por una de las partes, ha sido
tenida en mira por la otra al hacer su promesa recíproca: el acto es oneroso, no gratuito. No se justifica,
entonces, que se les aplique el régimen de las donaciones; por más que las partes lo hayan llamado
donación, lo que hay, es más bien una permuta. Igualmente, se reconoce que no debe exagerarse la
analogía, ya que la diferencia estribaría en que en las donaciones recíprocas, si bien cada una de las partes
tiene en mira lo que recibirá de la otra, en cambio, ninguna de ellas manifiesta preocupación por la
equivalencia de las contraprestaciones.
En realidad, si bien existe una gran aproximación entre las donaciones recíprocas y el contrato de
permuta, no deben confundirse. Mientras la permuta es un contrato del que resultan dos obligaciones
recíprocas en dependencia total o interna, las donaciones mutuas son dos o más contratos de los cuales
resultan obligaciones en dependencia parcial o externa. O en otros términos: las donaciones mutuas no
son un contrato bilateral, sino una pluralidad de contratos unilaterales.
Existe entre las donaciones mutuas una conexión causal o intelectual, resultando aplicable la teoría de
la conexidad con algunos matices propios que surgen del art. 1560.
La nulidad de una de las donaciones afecta a la otra, es decir, propaga sus efectos. Ello se justifica, en
razón de que las donaciones mutuas se encuentran recíprocamente condicionadas en su subsistencia. Así,
existe comunicabilidad de la nulidad de una de las donaciones a la otra proyectándose sus efectos.
Por su parte, la revocación por ingratitud o el incumplimiento de los cargos sólo perjudican al
donatario culpable subsistiendo la otra donación. En este caso, los efectos de la revocación no se
propagan. Esta solución legal también se justifica, porque el legislador ha tenido en cuenta que la
revocación es aquí imputable al donatario que da lugar a ella, y que no sería justo autorizarlo a invocar su
propia torpeza para dejar sin efecto la donación hecha por él.
Por último, en las donaciones mutuas pesa sobre ambas partes la obligación de saneamiento. Ello es
así, porque quien dona lo hace porque le donan.
Remuneratorias.

Son donaciones remuneratorias las realizadas en recompensa de servicios prestados al donante por
el donatario, apreciables en dinero, y por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago
(art. 1561 CCyCN).
La donación remuneratoria envuelve, una doble liberalidad: la de quien prestó servicios sin el
propósito de cobrar remuneración por ellos, y la del beneficiario del servicio, que a fin de compensar a
aquél le hace una donación.
Surge que las donaciones remuneratorias poseen tres elementos tipificantes:
a) Que la donación sea realizada en recompensa de servicios prestados al donante por el
donatario.
b) Que estos servicios sean apreciables en dinero.
c) Que el donatario pudiera exigir judicialmente su pago.
Con relación al primero de los recaudos, para que la donación pueda ser considerada remuneratoria los
servicios deben haber sido prestados al donante. Si se recompensan servicios prestados a un tercero, no
hay donación remuneratoria sino donación simple. Asimismo, debe tenerse presente que para que se

302
considere cumplimentado este requisito se requiere que en el instrumento de la donación se haga constar
el servicio que se tiene en mira remunerar. De lo contrario, el art. 1561, establece la presunción que la
donación se juzgará gratuita. Por ello, se puede deducir que las donaciones sin instrumentar no podrían
ser remuneratorias.
Esa designación en el instrumento que exige la ley permite apreciar el valor del servicio y la medida de
la onerosidad de la donación. Con respecto al segundo de los elementos tipificantes, para que haya
donación remuneratoria, se exige que los servicios prestados sean estimables en dinero, es decir, que
tengan un precio. En general, se trata de un presupuesto del tercer elemento tipificante, o sea, que pueda
exigirse judicialmente su pago, salvo casos muy excepcionales, como los servicios prestados por los hijos
menores a sus progenitores que tienen el rango de deberes por imperio de la ley.
Si la prestación de un servicio fue pactada como gratuita o cuando por las circunstancias del caso
puede presumirse la intención de beneficiar, no se cumplimenta el último de los elementos tipificantes
para que una donación sea remuneratoria, ya que no podría judicialmente exigirse su pago. No obstante,
debe tenerse presente que en la realidad actual los servicios crecen en importancia y en onerosidad, es
decir, cada vez en menor medida puede entenderse que un servicio es gratuito.
En otro orden, los servicios que se pretenden remunerar deben ser lícitos. En cambio, si los servicios
fueren ilícitos (caso del delito por encargo), la donación será nula por ilicitud de la causa.
Por último, es necesario reiterar que las donaciones remuneratorias se consideran como actos a título
oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los servicios recibidos y por el
excedente se aplican las normas de las donaciones. Esto significa que en la medida que la donación se
repute onerosa, existirá la obligación de saneamiento, no puede ser reducida por inoficiosidad, ni el
donatario que resulte heredero legitimario está obligado a colacionar, ni pueden ser revocadas por las
causas de revocación de las donaciones.
Con cargo.

El cargo se encuentra regulado como modalidad de los actos jurídicos y constituye una obligación
accesoria impuesta al adquirente de un derecho. No impide los efectos del acto, excepto que su
cumplimiento se haya previsto como condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento
se haya estipulado como condición resolutoria. En caso de duda, se entiende que tal condición no existe
(art. 354 CCyCN).
Surgen dos clases de cargos:
a) El cargo simple cuyo incumplimiento da acción para obtenerlo compulsivamente, pero no produce
la pérdida de los derechos adquiridos.
b) El cargo condicional que tiene los efectos de una condición suspensiva o resolutoria.
Esta modalidad de los actos jurídicos en sus dos categorías, tiene su mayor campo de aplicación en las
liberalidades, sean estas entre vivos —donación y actos regidos por las mismas normas— o disposiciones
testamentarias.
El cargo es un efecto accidental de los contratos y, como tal, para tener vigencia debe haber sido
pactado por las partes. Además, constituye una obligación accesoria de la obligación principal y, por lo
tanto, sigue su suerte, en cuanto a la forma.
En las donaciones con cargo, las reglas aplicables son las de los actos onerosos, en la medida que
exista una equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos. Así, pesa sobre el donante
la obligación de saneamiento, no se aplica la acción de reducción y colación, entre otros efectos. Por el
excedente, se le aplican las normas de las donaciones.
Contenido del cargo

303
 El cargo, conforme lo dispone el art. 1562 CCyCN, puede ser relativo al empleo o destino de la cosa
donada, o bien, que consista en una o más prestaciones.
Ejemplos de la primera clase, lo constituye la donación de una suma de dinero con obligación de
invertir una parte de ella en la construcción de una sala de un hospital. De la segunda clase, la donación
de un campo con obligación para el donatario de entregar una parte de la cosecha o arrendamiento anual a
un hospital.
Beneficiarios del cargo
El cargo puede ser estipulado en beneficio del propio donante o de un tercero (art. 1562 CCyCN).
Incluso, se ha sostenido que podría ser establecido a favor del propio donatario.
a) Donante beneficiario. El donante es beneficiario del cargo, tanto si así fue pactado, como así
también, si el tercero beneficiario originario no lo aceptó. En estos casos, el donatario puede ser
demandado por cumplimiento del cargo por el propio donante o sus sucesores a título universal y sus
acreedores en ejercicio de la acción subrogatoria.
Un ejemplo estaría dado por el cargo de entregar una suma de dinero de una sóla vez o en cuotas
periódicas al donante.
b) Tercero beneficiario. Cuando el beneficiario del cargo es un tercero resultan aplicables además de
las normas sobre donación con cargo y las disposiciones sobre cargo como modalidad de los actos
jurídicos, las normas sobre estipulación a favor de terceros.
Si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero, este, el donante y sus herederos pueden demandar
su ejecución. Ello es así, porque todos los sujetos mencionados por la norma tienen interés en su
cumplimiento.
Sin embargo, sólo el donante y sus herederos pueden revocar la donación por inejecución del cargo. Si
el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de revocarse el contrato tiene
derecho para reclamar del donante o, en su caso, de sus herederos, el cumplimiento del cargo, sin
perjuicio de sus derechos contra el donatario. Esto significa que una vez que el tercero aceptó el
beneficio, la revocación de la donación no le resulta oponible y tiene acción de cumplimiento del cargo
contra el donante y sus herederos. Ello se justifica porque la cosa objeto mediato del contrato de donación
retornó al patrimonio del donante.
En otras palabras, el tercero sólo tendrá acción de cumplimiento forzado del cargo, pero no tiene
acción para peticionar la revocación de la donación, porque no es parte del contrato.
Por último, las facultades del tercero beneficiario de aceptar el beneficio representado por el cargo y de
prevalerse de la estipulación a su favor luego de haberla aceptado, no se transmite a sus herederos,
excepto que haya cláusula expresa que lo autorice.
Un ejemplo de cargo a favor de tercero, sería el de costear los estudios de un tercero o de efectuar
aportes a entidades de beneficencia.
c) Donatario beneficiario. A pesar que la norma nada diga se ha sostenido que ningún inconveniente
habría en que el cargo sea establecido en favor del propio donatario. Por ejemplo, se dona un bien
inmueble con el cargo de que el donatario se reciba de abogado. La dificultad principal, en este supuesto,
es indagar si la intención del donante se ha limitado a dar un consejo o si, por el contrario, se ha impuesto
un verdadero cargo. Si la intención del donante ha sido hacer depender el mantenimiento de la donación
del cumplimiento del cargo, éste funciona como condición resolutoria; caso contrario, el incumplimiento
no da lugar a ninguna acción. En el primer supuesto, el donante o sus herederos sólo podrán accionar por
revocación. Para otros autores, el cargo no puede ser impuesto en beneficio del donatario ya que se
confundiría con los simples consejos o cuando el cargo se estableciere con los normales efectos
resolutorios, lo que en realidad se habría hecho es convenir una condición-cargo.

304
Acciones que confiere
El obligado a cumplir el cargo es el adquirente del derecho, que en este caso es el donatario y, en caso
de inejecución, será quien se encuentra legitimado pasivamente para ser demandado por las acciones que
confiere su inejecución.
La acción de cumplimiento forzado del cargo puede incoarla el donante o sus herederos respecto de los
cargos impuestos en su beneficio, o los terceros en cuyo beneficio se haya impuesto el cargo. También
pueden deducirla los acreedores del donante o del beneficiario según el caso, en ejercicio de la acción
subrogatoria.
Como el derecho adquirido es transmisible por acto entre vivos o por causa de muerte, con él se
traspasa la obligación de cumplir el cargo, excepto que sólo pueda ser ejecutado por quien se obligó
inicialmente a cumplirlo. Si el cumplimiento del cargo es inherente a la persona y ésta muere sin
cumplirlo, la adquisición del derecho principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular originario
o a sus herederos.
Las partes pueden fijar un plazo para el cumplimiento del cargo, y si no lo hicieren, puede solicitarse
su fijación judicial. Si hay un plazo, la acción de cumplimiento prescribe a los cinco años contados desde
que dicha acción se encuentra expedita.
Si el plazo se encuentra indeterminado, el cargo se considera exigible desde su determinación. El plazo
de prescripción para deducir la acción para la fijación judicial del plazo, se computa desde la celebración
de acto. Si prescribe esta acción, también prescribe la de cumplimiento.
El donatario sólo responde por el cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y hasta su valor, si la
ha enajenado o ha perecido por un hecho suyo. Queda liberado si la cosa ha perecido sin su culpa. Puede
también sustraerse a esa responsabilidad restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible.
El fundamento de esta limitación esta dado por el espíritu de la donación, que tiene por finalidad
beneficiar al donatario y, que si más tarde resulta que los gastos que debe realizar son mayores que el
valor de la cosa donada, sea por un cálculo erróneo de las ventajas ofrecidas, sea por un cambio de las
circunstancias económicas, sería injusto hacer pesar sobre él una responsabilidad personal que afectara
sus otros bienes. De todos modos, nada obsta para que convencionalmente se excluya la limitación.
El donatario responde con la cosa donada hasta su valor, por los siguientes fundamentos:
a) Si la cosa ha perecido por culpa del donatario o ha sido enajenada, es evidente que no responde
con ella —porque ya no existe— sino hasta su valor y con todo su patrimonio.
b) Si la cosa ha aumentado de valor por inversiones hechas por el donatario, no es justo que
responda con el valor que él incorporó ni que se lo obligue personalmente con sus bienes que no habían
sido donados.
La revocación de la donación por incumplimiento del cargo (art. 1570 CCyCN) puede ser intentada por
el donante y sus herederos. Es una acción personalísima no susceptible de subrogación, ni de ser incoada
por otros sujetos no legitimados, ni siquiera por el tercero beneficiario del cargo, ya que no deja de ser un
tercero con relación al contrato de donación.
14. Vicisitudes extintivas sobrevinientes de la donación.

a) Reversión

Concepto y naturaleza jurídica

305
 La palabra reversión (retorno), significa la restitución de una cosa al estado que tenía o la devolución
de ella a la persona que la poseía primero. Así, la reversión de las donaciones consiste en el retorno o
devolución al donante, de la cosa que había sido donada por él.
Se trata de un efecto accidental del contrato de donación, es decir, que no tiene vigencia, salvo que las
partes lo hayan incorporado al contrato a través de un pacto. Así, el art. 1566, primera parte, CCyCN
dispone que "en la donación se puede convenir la reversión de las cosas donadas, sujetando el contrato a
la condición resolutoria de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el
donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante. Esta cláusula debe ser expresa...".
Se trata de la incorporación al contrato de una condición resolutoria particular. El hecho condicional no
consiste meramente en la muerte del donatario, o del donatario, su cónyuge y sus descendientes, o del
donatario sin hijos, ya que ello no sería una condición, sino un plazo incierto. La condición consiste en un
hecho que puede o no producirse: la premuerte de ellos, vale decir, que mueran antes que el donante. Es
evidente que sí es cierto que el donatario morirá algún día pero no que muera antes que el donante.
Esta específica condición resolutoria se encuentra regulada por los arts. 1566 a 1568 CCyCN, además
de lo dispuesto en las normas generales sobre condición (arts. 343 y ss. CCyCN) como modalidad de los
actos jurídicos.
La exigencia que la cláusula de reversión sea expresa se compadece con su naturaleza jurídica de
efecto accidental del contrato de donación, sin embargo, esto no quiere decir que se requieran términos
solemnes. Basta que la voluntad del donante de recuperar la propiedad de la cosa donada aparezca
indubitable en el acto para que la reversión funcione. Por ello, se ha sostenido que no puede funcionar la
reversión en las donaciones manuales, a menos que ellas fueran seguidas de un acto escrito en el que se
dejase constancia de la condición impuesta por el donante.
Beneficiario de la reversión
El art. 1566 CCyCN, segundo párrafo, establece que el pacto de reversión sólo puede estipularse en
favor del donante. Si se la incluye en favor de él y de sus herederos o de terceros, sólo vale respecto de
aquél.
El derecho que surge del pacto de reversión es personalísimo del donante, es decir, un derecho
inherente a su persona que no se transmite a los herederos.
El fundamento reside en que si la reversión de la donación pudiese tener lugar en beneficio de los
herederos del donante o de los terceros, se produciría el estancamiento de la propiedad: el donatario se
vería obligado a conservar los bienes donados, sin poder ejercer actos de disposición, para que ellos
pasasen a su muerte no a sus propios herederos, sino a los herederos del donante o de los terceros.
Modalidades de estipulación
Del art. 1566 surgen algunas modalidades en que puede estipularse la reversión.
a) Muerte del donatario anterior a la del donante. La reversión tiene lugar, en este caso, desde la
muerte del donatario. Es la modalidad más frecuente, ya que el donante obra aquí por un sentimiento de
beneficencia para con el donatario, pero nada más que para con éste; lo prefiere a sí mismo, pero si el
donatario muere, prefiere su propia persona a los herederos de aquél. Resulta indiferente la causa de la
muerte, debiendo excluirse el supuesto en que la misma hubiera sido provocada por el donante.
b) Muerte del donatario, su cónyuge y sus descendientes anterior a la del donante. Para que opere
la reversión en este caso, deben haber fallecido antes que el donante, no sólo el donatario, sino también su
cónyuge y sus descendientes.
c) Muerte del donatario sin hijos anterior a la del donante. Hay que hacer una distinción: si a la
muerte del donatario no había hijos, la reversión se produce por el cumplimiento de la condición que la

306
domina, pero si al tiempo de ella los había, la existencia de los hijos extingue el derecho a la reversión en
forma definitiva. Por ello, la existencia de hijos en el momento del deceso de su padre extingue el derecho
del donante, que no renace aunque éste les sobreviva.
La muerte posterior de los hijos es un hecho fortuito, pero que la existencia de ellos al momento de la
muerte del donatario había consolidado su derecho por la falta de la condición resolutoria de la cual
dependía la donación (SALVAT).
Efectos de la reversión
Para determinar los efectos de la reversión se deben distinguir dos estadios:
a) Pendiente el cumplimiento de la condición. El donatario se encuentra en la condición de un
propietario. Sus acreedores podrán embargar y ejecutar los bienes donados, sin perjuicio de los efectos
que luego tendrá sobre el dominio al cumplimiento de la condición. El donante, por su parte, está
autorizado para ejercer las medidas conservatorias necesarias para la protección de su derecho eventual.
b) Condición resolutoria cumplida. Los efectos de la reversión se producen ipso iure y el art. 1567
dispone que el donante puede exigir la restitución de las cosas transferidas conforme a las reglas del
dominio revocable.
Corresponde distinguir según se trate de cosas registrables o no —art. 1967 CCyCN—:
• Cuando se trata de cosas registrables los efectos del cumplimiento de la condición son retroactivos
no sólo entre partes, sino respecto de terceros, salvo que lo contrario surja del título de la donación o de
una disposición de la ley. Por ello, el donante tiene derecho a readquirirla cosa donada libre de todos los
actos jurídicos realizados por el titular del dominio revocable (art. 1969 CCyCN). Esta disposición se
justifica plenamente en razón de que los sucesivos adquirentes no podrán alegar buena fe, si del texto del
contrato registrado pudieron conocer la existencia de la condición a la que estaba sometido;
• En cambio, si no se trata de cosas registrables la revocación del dominio no los afecta salvo que
sean adquirentes de mala fe, es decir, que conocieran la condicionalidad de la donación, corriendo en ese
caso la prueba a cargo de quien alegue dicho conocimiento.
Renuncia de la reversión
El derecho a la reversión es un derecho patrimonial establecido en interés del donante y, como tal
renunciable. En otras palabras, como la renuncia no esta prohibida y sólo afecta intereses privados resulta
perfectamente factible.
La renuncia al pacto de reversión puede efectuarse en forma expresa por el donante e inclusive la ley
admite la renuncia tácita si se dan las situaciones previstas en el art. 1568 CCyCN. Así, dicha norma
establece que "la conformidad del donante para la enajenación de las cosas donadas importa la renuncia
del derecho de reversión. Pero la conformidad para que se los grave con derechos reales sólo beneficia a
los titulares de estos derechos".
a) Renuncia tácita por la conformidad del donante para la enajenación de las cosas donadas: el
donatario es libre de enajenar la cosa donada sin necesidad de conformidad del donante, ya que ella ha
quedado incorporada a su patrimonio. Sin embargo, es difícil que alguien quiera adquirirla ya que
cargaría con las consecuencias de la reversión si ésta llegara a tener lugar. Por ello, si el donante presta
conformidad a la enajenación sin efectuar ningún tipo de reserva se entiende que ha renunciado
tácitamente a su derecho de reversión en forma absoluta y total, es decir, en relación tanto al adquirente
de la cosa donada como del donatario.
b) Renuncia tácita por la conformidad del donante para que se grave a la cosa donada con
derechos reales: si el donante presta conformidad en que el donatario constituya sobre la cosa donada un
derecho real que implique desmembramiento del dominio, por ejemplo, usufructo, uso o habitación, o

307
servidumbre predial, se mantiene el derecho de reversión sobre la nuda propiedad o sobre la propiedad
afectada por servidumbre. Si el donante presta conformidad para que se constituyan derechos reales de
garantía sobre la cosa donada, sólo implica la renuncia al derecho de reversión con efectos únicamente
respecto del acreedor hipotecario o prendario o acreedor de la anticresis según el caso. Este supuesto de
renuncia tácita es de carácter relativa y parcial lo que implica que los herederos del donatario deban
redimir la hipoteca, la prenda o la anticresis y, de no hacerlo, respondan por el perjuicio ocasionado por
haber tenido que solventar el donante la deuda garantizada o por la ejecución.
b) Revocación.

Concepto
La revocación es la vicisitud extintiva sobreviniente unilateral, de fuente legal y, en general,
incausada y con efectos hacia el futuro o ex nunc.
La revocación tiene su campo de acción más importante en los negocios unilaterales, perfectos por la
voluntad de una sola de las partes: revocación del testamento, del poder, de la oferta, etc. Sin embargo, en
la donación —como acto jurídico bilateral—, la revocación tiene características peculiares que modifican
las reglas generales dispuestas sobre esta vicisitud extintiva.
En este sentido, la donación sólo podrá revocarse con causa y por las causales expresamente
establecidas por la ley. Asimismo, dicha revocación, en algunos casos, puede tener efectos retroactivos
o ex tunc. 
Afinidades y diferencias con la reversión
Tanto la revocación como la reversión constituyen vicisitudes extintivas sobrevinientes del contrato de
donación.
Sin embargo, entre ambas existen importantes diferencias. La revocación tiene fuente legal. Incluso la
causa de revocación de la donación por supernacencia de hijos, si bien debe ser pactada, se encuentra
prevista en la ley. En cambio, la reversión siempre tiene fuente convencional. Es decir, sólo tiene vigencia
si ha sido incluida por las partes al contrato a través de un pacto.
Las causales de revocación son actos imputables a la voluntad del donatario, en cambio, las causales de
reversión constituyen meros hechos.
Causales y efectos.

El art. 1569 CCyCN establece que "la donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de
los cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por
supernacencia de hijos del donante...", y, por su parte, el art. 1572 considera la posibilidad de la
revocación de la donación por negación de alimentos al donante siempre que se cumplan los recaudos
exigidos por la ley.
De ambas normas, surgen la totalidad de causales por las cuales puede revocarse una donación. De este
modo, no pueden establecerse otros supuestos convencionalmente ya que, como se sabe, la revocación
tiene fuente legal y esa característica del instituto no se ve modificada respecto este contrato.
Incumplimiento de los cargos.

La revocación de la donación por inejecución del cargo opera primordialmente entre partes; en
consecuencia, el donatario deberá restituir al donante los bienes donados o el valor de los mismos.
En cuanto a los efectos de la revocación respecto de terceros, el art. 1570 CCyCN distingue dos
categorías de terceros; los terceros beneficiarios del cargo y los terceros a quienes el donatario les
haya transmitido los bienes donados.

308
 Con relación a los terceros beneficiarios a favor de quienes se establecen los cargos, se dispone como
regla que la revocación no los perjudica, es decir, la atribución hecha a los mismos no se altera, y la
obligación a su respecto deberá ser cumplida por el donante o sus herederos.
Con respecto a los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos, pareciera
en virtud de la literalidad del art. 1570 CCyCN que el principio general es que la revocación no los
perjudica. Por excepción, sólo deben restituirlos al donante, si son de mala fe.
No obstante, el principio general es sólo aparente y se transforma en la excepción en la mayoría de los
casos.
Para determinar si el tercero es de buena o mala fe hay que distinguir si nos encontramos frente a un
bien registrable o no resultando aplicables las normas sobre dominio imperfecto en general y dominio
revocable en particular (art. 1964 CCyCN). Así, cuando el objeto mediato de la donación es una cosa
registrable, la revocación tendrá efectos retroactivos, salvo que lo contrario surja del título de
adquisición o de la ley (art. 1967), no pudiendo los terceros alegar buena fe, ya que conocían de la
existencia del cargo y, por ende, que lo que adquirían era el dominio revocable de la cosa.
En estos casos, la oponibilidad se funda en la publicidad registral que otorga el acto inscripto
registralmente donde constan los cargos.
Puede deducirse que cuando se trata de bienes inmuebles o muebles registrables la regla será que la
revocación tendrá efectos retroactivos y, por ende, será oponible a los terceros a quienes se transmitió la
cosa donada. En tal sentido, el donante readquiere el dominio libre de las cosas que fueron objeto de los
actos jurídicos realizados por el donatario.
En cambio, si la donación es de cosas muebles no registrables la revocación no tendrá efectos
retroactivos y, en consecuencia, los actos de transmisión de la cosa donada son oponible al donante salvo
mala fe de los terceros a quienes se les transmitió (art. 1570). Existe mala fe cuando el tercero conoce de
la existencia del cargo y de su incumplimiento. Se ha sostenido que lo que se exige es una mala fe
calificada.
El art. 1570 preceptúa que los terceros pueden impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar
las obligaciones impuestas al donatario si las prestaciones que constituyen los cargos no deben ser
ejecutadas precisa y personalmente por aquél.
Por último, el donatario que enajena los bienes donados o imposibilita su devolución por su culpa,
debe resarcir al donante el valor de las cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de revocación,
con sus intereses. Por su parte, "si la donación es onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los
cargos satisfechos o de los servicios prestados por el donatario".
Ingratitud.

El deber de gratitud que tiene el donatario para con el donante y su cónyuge, conviviente,
ascendientes y descendientes está relacionado con la causa gratuita y exige una conducta leal, que
corresponde a una persona honesta que recibe un beneficio de otro y con el que está en deuda moral de
gratitud. Cuando el donatario ha incumplido este deber de gratitud la ley autoriza la revocación.
Así, el art. 1571 dispone que las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario y luego
menciona los supuestos en que se entiende que existe ingratitud. Debe entenderse que la enumeración es
taxativa puesto que no existen otras causas de revocación de la donación por ingratitud más que las
enumeradas por la ley. Por otra parte, la enumeración no es tan rígida ni limitativa como parece, pues las
injurias graves son un concepto flexible que incluye cualquier atentado de suficiente gravedad como para
ser considerado injurioso.
Los supuestos de ingratitud enumerados por el art. 1571 son:

309
 a) Si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus
ascendientes o descendientes. No es necesaria condena penal por tentativa de homicidio y ni siquiera
que los actos del donatario presenten los caracteres de tal tentativa. De haber causa penal su resultado es
indiferente: tanto da que no haya sido promovida como que el imputado haya sido sobreseído o absuelto.
Sin embargo, si media condena por homicidio doloso o tentativa de homicidio ya no cabe la apreciación
del juez civil acerca de la configuración de la causal: es indudable que ella se ha producido. Es necesario
que aparezca clara y evidente la intención del donatario de matar a cualquiera de las personas enumeradas
por la norma.
La referencia al "atentado contra la persona" incluye toda clase de hechos de los cuales pueda resultar
un ataque o agravio contra la integridad corporal del donante, su cónyuge, conviviente, sus ascendientes o
descendientes: lesiones, golpes, castigos, etc.
b) Si injuria gravemente o afecta en su honor a la persona del donante, su cónyuge o conviviente,
sus ascendientes o descendientes. Injuriar es deshonrar o desacreditar a otro, verificando imputaciones
que afecten a su honor. La injuria puede ser verbal, escrita o de hecho, en la medida en que la conducta
asumida por el ofensor pueda ser interpretada según las convicciones de la vida como un acto de
menosprecio a la dignidad, a la reputación del ofendido.
La gravedad de la injuria deberá ser apreciada por el juez atendiendo a las circunstancias. Para ello
debe tenerse en cuenta la educación, la posición social y demás circunstancias de hecho que puedan
presentarse.
Debe tenerse presente, que existen injurias de hecho que no envuelven imputación alguna, como la
privación de la libertad del donante o supuestos de omisiones injuriosas como la actitud del donatario
joven que se abstiene de defender al donante anciano frente a un ataque físico, pudiendo hacerlo.
Sobre la injuria se ha sostenido que lo es el agravio contra la memoria del donante fallecido y que el
padre deshonrado por el hijo que no lo atendió en la ancianidad y lo desatendió en su enfermedad puede
revocar por ingratitud.
c) Si priva injustamente de bienes que integran su patrimonio a la persona del donante, su
cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes. Quedan incluidos en esta causa de revocación
los delitos de robo o hurto producidos contra el donante y las personas enumeradas en la norma. No
obstante, no se requiere que se configuren tales delitos, ya que el precepto normativo es más amplio al
exigir se prive injustamente de bienes. Tampoco se requiere condena penal, basta la prueba de que al
donatario le es imputable el hecho lesivo.
Se ha considerado que no se da esta causal de revocación cuando se producen pequeñas substracciones
que algunas veces se producen en el seno de las familias o de la amistad.
d) Si rehúsa alimentos al donante. El donatario tiene la obligación potencial, accesoria y residual de
prestar alimentos al donante que no tenga medios de subsistencia (art. 1559 CCyCN). El incumplimiento
de esta obligación cuando se torne exigible puede dar lugar a la revocación de la donación por ingratitud
del donatario (art. 1571 inc. d] CCyCN).
De este modo, el art. 1572 CCyCN preceptúa que esta causal de revocación sólo puede tener lugar
cuando el donante no puede obtener los alimentos de las personas obligadas por las relaciones de familia.
Pueden deducirse los siguientes requisitos para que sea procedente la revocación de la donación por
esta causal:
• Que la donación sea pura y simple, ya que la obligación de prestar alimentos se impone al donatario
"excepto en las donaciones onerosas".
• Que el donante no tenga medios de subsistencia.

310
 • Que el donante no pueda obtener los alimentos de las personas obligadas por las relaciones de
familia. Así, el donante no debe poder obtener los alimentos de las personas obligadas que surgen de los
arts. 537, 538 y 432 del CCyCN.
El hecho que el donante no pueda obtener los alimentos de las personas obligadas puede deberse a
diversos motivos. Puede que esas personas no existan o que, aunque existiendo, no tienen los medios para
proporcionarlos.
Sin embargo, se ha admitido la revocación por ingratitud si pese a tener obligados legales a prestar
alimentos al donante, el donatario se negó a prestarlos provisoriamente en casos de urgencia.
• Que los alimentos hayan sido negados al donante por el donatario (art. 1572). Ello supone que el
donante los haya reclamado, aun extrajudicialmente, sin que baste una actitud negligente o pasiva frente a
la necesidad del donatario. Ese reclamo es necesario para establecer que el último conoce la necesidad del
primero, conocimiento sin el cual no se le puede imputar ingratitud (BORDA), así como para que se
configure el hecho de negación de la prestación alimentaria.
Por su parte, la negativa del donatario debe ser infundada. Si se basara en la falta de necesidad del
donante o en que su petición fuese exagerada, la revocación no sería procedente.
Respecto de todas las causales de ingratitud, el art. 1571 in fine CCyCN establece que basta la prueba
de que al donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal.
Por su parte, en cuanto a la legitimación para demandar y ser demandado por revocación de la
donación por ingratitud, el art. 1573 dispone que "sólo puede ser demandada por el donante contra el
donatario, y no por los herederos de aquél ni contra los herederos de éste. Fallecido el donante que
promueve la demanda, la acción puede ser continuada por sus herederos; y fallecido el demandado,
puede también ser continuada contra sus herederos. La acción se extingue si el donante, con
conocimiento de causa, perdona al donatario o no la promueve dentro del plazo de caducidad de un año
de haber sabido del hecho tipificador de la ingratitud".
Se deduce que la acción de revocación de la donación por ingratitud es profundamente personal o
inherente a la persona del donante. En virtud de ello, no procede la acción subrogatoria por parte de los
acreedores y, por expresa disposición legal, tampoco puede ser iniciada por los herederos del donante
aunque sí continuada por ellos luego del fallecimiento.
El perdón debe ser posterior a la causal de ingratitud, ya que sería inválida la renuncia anticipada que
el donante efectuase de hacer valer la eventual ingratitud, puesto que afectaría la moral y las buenas
costumbres autorizar al donatario a ser ingrato.
Entre las partes, los efectos de la revocación son retroactivos, y el donatario está obligado a restituir la
cosa donada, pero como sanción a su ingratitud. En cambio, con relación a los terceros no tiene efectos
por las enajenaciones o la constitución de derechos reales hechas por el donatario, salvo que una vez
incoada la demanda se inscriba registralmente la anotación de la litis con relación a la cosa donada si
fuere inmueble o mueble registrable.
Esta solución se justifica por razones de seguridad jurídica, toda vez que, los terceros no pueden saber
cual es la plenitud del dominio que adquieren.
Supernacencia de hijos del donante.

Si bien la revocación por supernacencia de hijos del donante es una causa establecida por la ley, para
tener vigencia debe ser incluida en el contrato por acuerdo de partes. Es decir, constituye un efecto
accidental del contrato de donación.

311
 El CCyCN e se ha concretado a exigir exista estipulación expresa de esta condición. En efecto, se trata
de una verdadera condición resolutoria que las partes, es decir, el donante y el donatario, pueden o no
estipular.
Se justifica la decisión legislativa, porque el que tiene hijos puede hacer donaciones pero las hace
concientemente, sabiendo que los tiene. En cambio, el que hace una donación antes de tener hijos, puede
haberla hecho pensando que no los tendría. El nacimiento subsiguiente viene a alterar los presupuestos
psicológicos del acto. Sin embargo, esta causa de revocación de las donaciones debe pactarse porque la
posible supernacencia de hijos crea una inconveniente incertidumbre tanto sobre los derechos de los
donatarios como sobre la seguridad del tráfico.
En el pacto de revocación por supernacencia de hijos como es una cuestión librada a la autonomía de la
voluntad, cualquier variante es admisible. Puede pactarla el que no tiene hijos, como también el que los
tiene para el caso de que sobrevenga el nacimiento de otros.
Como se trata de una condición resolutoria, le resultan aplicables las reglas generales sobre condición,
como así también las normas sobre dominio revocable.
El cumplimiento de la condición resolutoria opera sus efectos ipso iure, aunque los interesados lo
ignoren, de modo que el donante no tiene que ejercer una acción de revocación del dominio, sino por
restitución de los bienes que ha recuperado por el solo acontecimiento. Esa acción sólo puede ser
paralizada si el donatario adquiere por usucapión, para lo cual es necesario que transcurran veinte años,
pues aunque el donatario fuera de buena fe, habría quedado privado de título por el hecho del nacimiento.

312
 Unidad N° 25

Contrato de Comodato

El comodato tiene como función económica la transferencia gratuita del uso de una cosa inmueble
o mueble no consumible, por ello se lo identifica con una de las especies típicas de préstamo, en este
caso, de uso.
Ha sido tradicional vincularlo a relaciones de cortesía, motivadas por la amistad, la buena voluntad y
solidaridad humana, pero no por ello carente de obligatoriedad jurídica; dándose primacía a la función de
beneficencia ínsita en la gratuidad.
Sin embargo, en la actualidad, es frecuente que el préstamo de uso, aunque gratuito, encuentre
justificación en relaciones de negocios existentes entre las partes. En este sentido, se observa cómo
muchas empresas utilizan el comodato a los fines de promocionar su marca o comercializar sus
productos, incorporándolo a técnicas de marketing. En esos casos, aunque el negocio conserva la nota de
gratuidad típica resulta asociado a fines onerosos o lucrativos.
Esa "mercantilización" de la figura, que ha traspolado su utilización del ámbito civil al campo de la
contratación mercantil, donde habitualmente se configura como accesoria de otros contratos onerosos,
supone también una refuncionalización del tipo legal, en tanto el esquema legal típico es utilizado para
alcanzar otras finalidades económicas surgidas del mercado, al margen de la contemplada en el
ordenamiento jurídico. Así, aún conservando la nota de gratuidad, la figura ha expandido sus fronteras
más allá de la clásica finalidad de beneficencia y no se desnaturaliza cuando el comodante tiene un interés
en su celebración, por fuera de fines meramente altruistas.
El régimen legal se simplifica al reducirse el número de disposiciones dedicadas al tratamiento del
tema; en efecto, sólo nueve artículos (del 1533 al 1541) delinean el régimen jurídico del comodato. Con
una técnica legislativa concisa y clara, esas pocas disposiciones, se ocupan de estructurar el tipo legal,
regulando las obligaciones del comodatario y del comodante, como así también las causales de extinción,
entre las cuestiones centrales. Las innovaciones más trascendentes resultan de la supresión del carácter
real, asignándosele carácter consensual y de las modificaciones en orden a la responsabilidad del
comodatario.
1. Concepto. Elementos tipificantes.

El art. 1533 del CCyCN establece que "hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una
cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa
recibida". 
Referir expresamente a la obligación de restituir la cosa objeto del comodato, superando la crítica que
se efectuara al art. 2255 del CCiv. Además, el cambio de redacción refleja la revalorización de la
transferencia gratuita del uso como función propia del comodato.
El concepto legal, contenido en el art. 1533, permite identificar los elementos tipificantes del
comodato, que pueden enumerarse como sigue:

313
 a) Obligación del comodante de entregar una cosa no fungible, ya sea mueble o inmueble. El
comodato deja de ser un contrato real, para ser regulado como negocio consensual, es decir, que basta
para su perfeccionamiento el consentimiento de las partes; por ello el elemento tipificante es ahora la
"obligación" del comodante de entregar la cosa objeto del contrato.
b) Gratuidad. El comodato se configura como negocio esencialmente gratuito, elemento que traza la
diferencia con la locación de cosas, en esencia onerosa, y como otra figura típica con la cual comparte la
función de transferencia del uso. De modo que el pago de un precio o cualquier otro tipo de retribución a
la que se obligara el comodatario, llevará a emplazar ese acuerdo en el campo de la locación, o en su
defecto, a calificarlo como contrato atípico o innominado.
c) Transferencia al comodatario del uso de la cosa. La finalidad de este contrato es posibilitar al
comodatario la utilización de la cosa, no así el goce como ocurre en la locación; es por ello que el
comodatario no puede apropiarse de los frutos y debe restituirlos con la cosa prestada. El comodante
conserva la propiedad y posesión civil de la cosa trasfiriendo al comodatario sólo la tenencia. Esta
particularidad, muestra también la diferencia con el préstamo de consumo, puesto que en el mutuo, habida
cuenta que se celebra para autorizar el consumo de los bienes objeto del negocio, se trasmite al mutuario
la propiedad, con cargo de otro tanto de la misma especie y calidad.
d) Obligación de restitución de la misma e idéntica cosa por parte del comodatario. Este elemento
es consecuencia lógica de la naturaleza no fungible y no consumible del bien objeto del comodato, o de la
propia voluntad de las partes cuando el negocio recayere sobre cosas fungibles, si pretenden la restitución
del mismo objeto.
Caracteres
El análisis del concepto legal y de los elementos tipificantes enunciados , permite identificar los
caracteres de este negocio en el nuevo contexto normativo.
Destaca, en el nuevo régimen, su carácter consensual. Por tanto, la entrega de la cosa por parte del
comodatario forma parte del plan prestacional del contrato, y constituye una de las obligaciones
emergentes del mismo.
Es un contrato bilateral. El comodante está obligado a entregar la cosa para posibilitar su uso durante
el tiempo estipulado, y, el comodatario se compromete a usarla conforme al destino convenido y a
restituirla al producirse la extinción del contrato, pues la intención de una parte de transferir gratuitamente
el uso de la cosa se corresponde con la obligación de la otra de usarla según el destino pactado y de
restituirla; estas obligaciones constituyen una fundamento de la otra, mediando correspectividad entre
ellas.
El comodato también se caracteriza esencialmente por su gratuidad, procura una ventaja al
comodatario sin que realice sacrificio económico alguno como contrapartida. La gratuidad no se pierde
por la circunstancia que el comodante intente obtener, o de hecho obtenga, alguna ventaja con el préstamo
de la cosa, en la medida que esa ventaja no consista en un beneficio apreciable en dinero a expensas de
quien lo recibe. Esta situación surge clara en los denominados comodatos comerciales.
Es no formal, puesto que ninguna disposición legal prescribe la observancia de solemnidades para su
celebración.
En principio, en el régimen dispuesto por el CCyCN es intuitu personae y, como tal, intransferible.
Esta idea subyace en la regla que prescribe la extinción "por la muerte del comodatario, salvo que se
estipule lo contrario o que el comodato no haya sido acordado exclusivamente en consideración a su
persona".
También se califica como un contrato de ejecución continuada. A pesar que el concepto legal
contenido en el art. 1533 no hace expresa mención al tiempo, la temporalidad aparece como un elemento

314
esencial implícito, en razón que la satisfacción del interés del comodatario requiere una cierta
permanencia y proyección temporal, más o menos prolongada, y eso determina que las obligaciones
asumidas por las partes se caractericen por ser de duración, ya sea que el plazo se encuentre
indeterminado o resulte determinado de manera expresa o tácita.
Finalmente, conforme a la terminología empleada por el CCyCN en el art. 970, cabe consignar también
que se trata de un contrato nominado (o típico).
2. Objeto del contrato.

El que el comodato recae sobre cosa no fungible, mueble o inmueble (art. 1533). Contempla un
supuesto excepcional el art. 1534, cuando dispone que "el préstamo de cosas fungibles sólo se rige por
las normas del comodato si el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas". Esto significa que el
comodato puede recaer sobre cosas muebles fungibles, si es voluntad de las partes prestarlas como no
fungibles, es decir que el comodatario debe devolver la misma cosa prestada. Esto suele ocurrir cuando se
prestan cosas fungibles o consumibles con la finalidad de ser exhibidas; pero también se presenta en el
comodato conexo a contratos comerciales, cuyo objeto suele recaer sobre cosas fungibles, aunque no
consumibles, como sucede en caso de préstamo de envases o contenedores.
3. Prohibiciones.

El art. 1535 CCyCN, bajo el acápite de "prohibiciones", dispone que "no pueden celebrar contrato
de comodato: a) los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las personas incapaces o con
capacidad restringida, bajo su representación; b) los administradores de bienes ajenos, públicos o
privados, respecto de los confiados a su gestión, excepto que tengan facultades expresas para ello".
En realidad, la norma abarca dos situaciones de diferente naturaleza. Por su parte, el inc. a), contempla
un supuesto de incapacidad de derecho o inhabilidad especial para contratar, pues la limitación que
impone a los tutores, curadores y apoyos para celebrar contrato de comodato respecto de los bienes de las
personas incapaces o con capacidad restringida, bajo su representación, no admite ser suplida por
autorización judicial. Esta solución se complementa con la regla general contenida en el art. 1001
CCyCN, de conformidad con la cual "los contratos cuya celebración está prohibida a determinados
sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona".
En cambio, el art. 1535, inc. b), refiere a la falta de legitimación de los administradores de bienes
ajenos para celebrar comodato en nombre de sus representados, exigiendo que sean facultados
expresamente para celebrar válidamente un comodato; es evidente que el carácter gratuito del acto
conduce a que el legislador le dé —a priori— el tratamiento de un acto de disposición. Si el contrato se
celebrara sin la autorización del representado, le será inoponible.
4. Especies de comodato: comodato a plazo y precario.

La temporalidad es un elemento esencial implícito en la estructura del comodato, resultante de su

propia función económico-social como negocio transmisivo del uso, la cual exige que se reconozca al
comodatario la facultad de utilizar de la cosa por un lapso, más o menos prolongado según los intereses y
móviles que hayan conducido a celebrarlo.
La consideración de este elemento se manifiesta en diversas disposiciones del CCyCN.
El modo del cual se hayan valido los contratantes para establecer la duración del contrato, se toma
como criterio para distinguir entre comodato a plazo determinado y comodato con plazo indeterminado,
también llamado "precario", como especies que muestran diferencias en orden a sus efectos, a saber:
a) El "comodato a plazo determinado" se configura cuando se ha pactado como modalidad un plazo
expreso, sea cierto o incierto, o bien existe un plazo tácito —este surge de haberse establecido la finalidad

315
para la cual se presta la cosa—. La regla en este supuesto, en principio, el sometimiento de las partes al
término convenido.
Por excepción, el art. 1539, inc. a), autoriza al comodante a solicitar anticipadamente la restitución de
la cosa dada en comodato si sobreviniere alguna imprevista y urgente necesidad de la misma cosa.
b) El comodato "precario" se caracteriza por carecer de plazo determinado, expresa o implícitamente.
En el CCyCN, el reconocimiento del comodato precario se contempla al regular la obligación de
restitución, el art. 1536, inc. e), establece que "si la duración del contrato no está pactada ni surge de su
finalidad, el comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento". En este ámbito, el
legislador se aparta de la regla relativa a las obligaciones con plazo indeterminado habida cuenta que no
sujeta su fijación al juez, sino que, por el contrario, a falta de plazo determinado faculta al comodante a
obtener la restitución en cualquier tiempo. El fundamento de esa potestad se ubica en la naturaleza
gratuita del contrato y en la voluntad tácita de las partes de habilitar al comodante a obtener la restitución
en cualquier tiempo. Esta facultad del acreedor no está al margen de la operatividad de los principios
generales, por ende no puede ser ejercida de manera abusiva.
Más allá de ese supuesto legal, el carácter precario del comodato puede resultar también de la
autonomía privada, si las partes estipularen expresamente la facultad del comodante de solicitar la
restitución en cualquier tiempo.
5. Efectos.

6. Obligaciones del comodante.

En el art. 1540 del CCyCN se enuncian las obligaciones del comodante. Se trata de un régimen
supletorio, que actúa en subsidio de la voluntad de los contratantes. Esas obligaciones son las siguientes:
a) Obligación de entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos: al regularse ahora el comodato
como contrato consensual, la entrega de la cosa se proyecta como un efecto del contrato y deja de ser una
exigencia para su perfeccionamiento. En orden a las modalidades vinculadas al tiempo y lugar de
ejecución habrá de estarse a lo convenido, y a falta de convenio serán de aplicación las reglas generales
que rigen el pago (arts. 871 y 874).
b) Obligación de permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido: Se trata técnicamente de
una obligación, y como tal, encuentra su correlato en el derecho (acreencia) del comodatario de usarla;
además, su contenido resulta acorde a la propia función del contrato de transferir el uso. Existe aquí un
paralelismo con lo que acontece en la locación de cosas, donde el locador tiene la obligación de ceder el
uso y goce de la cosa y el locatario el derecho correlativo de utilizar y disfrutar de la misma. En el plano
temporal, esta obligación subsiste durante el tiempo convenido, a no ser que concurra alguna de las
hipótesis que tornan procedente la restitución anticipada, según las previsiones del art. 1539.
c) Responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al comodatario. La
disposición prevista en el art. 1540, inc. c), regula un supuesto de responsabilidad que se funda en un
actuar contrario a la buena fe negocial, en tanto se infringe el deber de informar que tiene su fuente en
este principio rector. Subyace en la regla sentada por el artículo analizado la imposición al comodante de
una obligación de informar los vicios ocultos que fueran de su conocimiento, a fin de evitar daños al
comodatario. El comodante que conoce la existencia de vicios en la cosa prestada, susceptibles de dañar,
está obligado a informarlo a fin de evitar el perjuicio.
El funcionamiento de esta responsabilidad exige que concurran las siguientes condiciones: a)
Existencia de un vicio o defecto oculto, es decir, que no haya sido conocido por el comodatario; b)
Conocimiento del defecto por el comodante y su ocultamiento al comodatario, si no conoce no hay
infracción a la buena fe. La responsabilidad descansa en el ocultamiento; a juicio de algunos autores esto
exigiría una conducta dolosa del comodante. Sin embargo, desde la perspectiva de la buena fe, la mera

316
omisión de informar el defecto conocido debe ser entendida como ocultamiento, y si de ello se sigue
daño, debe el comodante repararlo.
d) Obligación de reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodatario
realice. Los gastos extraordinarios son a cargo del comodante tal como dispone el art. 1540, inc. d). La
doctrina ha fundamentado la decisión legislativa de imponer las expensas extraordinarias en cabeza del
comodante en el hecho de que la cosa prestada permanece en su patrimonio; en consecuencia, no parece
justo cargar su pago sobre el comodatario. Si así fuere, se crearía un desequilibrio económico en el
funcionamiento del contrato pues se haría asumir al comodatario gastos que, al poco tiempo, redundarían
en beneficio exclusivo del comodante.
El texto del art. 1540, inc. d) condiciona la procedencia del reembolso a ciertos recaudos relativos al
gasto. En primer término, el gasto efectuado por el comodatario debe servir para la conservación de la
cosa prestada, es decir, que tienden a la preservación o subsistencia misma de la cosa, por lo tanto no ha
de tratarse de una mejora. Son gastos que resultan necesarios, de imperiosa e ineludible realización para
evitar perjudicar la cosa. Además, debe ser de carácter extraordinario, o sea, no refiere a gastos comunes,
usuales o habituales realizados para servirse de la cosa o usar de ella. Para obtener el reembolso, se exige
también que el comodatario haya dado aviso al comodante previo a realizar la erogación, a fin de procurar
que el dueño pueda verificar la entidad y necesidad de la reparación. Esa carga cede si las reparaciones
fueren urgentes, pues se busca impedir el daño a la cosa resultante de la demora.
El último párrafo del art. 1538 niega al comodatario el derecho de retención, de modo que esta
herramienta compulsiva no funciona para compeler al comodante a pagar los gastos extraordinarios de
conservación. El art. 2587, prescribe que carece del derecho de retención quien recibe la cosa  "en virtud
de una relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante ". Siendo
el comodato un contrato de beneficencia realizado en interés del comodatario, sería demasiado severo
darle derecho de retención, pues las razones de equidad fundan el derecho de retención, deben ceder ante
la gratitud que debe dispensar el comodatario al comodante.
Sin embargo, el comodatario podría invocar el privilegio especial de los gastos de conservación que
reconoce el art. 2582, inc. a), del CCyCN. Es decir, la cosa puede ser embargada y subastada, y el
comodatario tendrá rango privilegiado para el cobro de su acreencia sobre el precio obtenido.
7. Obligaciones del comodatario.

Las obligaciones del comodatario están enumeradas en el art. 1536 del CCyCN. Se trata también de
un régimen supletorio, de manera que dentro de los límites de la autonomía privada, podrían pactarse
otros efectos. Se analizan a continuación las distintas obligaciones enunciadas, a saber:
a) Usar la cosa conforme destino convenido.

El comodato como operación económica se dirige a posibilitar el uso gratuito de una cosa, va de suyo
que esa utilización ha de ajustarse, en primer término, al destino convenido. A falta de pacto que lo
individualice, en el art. 1536, inc. a), el legislador consagra reglas de integración basadas en criterios
objetivos que permitan establecer ese destino; así, se dispone que el comodatario está obligado a destinar
la cosa al uso que tenía al tiempo del contrato, o a darle el destino que se da a cosas análogas en el lugar
donde ella se encuentra, o bien el que corresponde a su naturaleza.
La regulación de esta obligación se completa con las consecuencias que genera su incumplimiento. En
efecto, en caso de incurrir el comodatario en uso indebido de la cosa dada en comodato, dándole un
destino diverso al que correspondiere, el comodante está facultado para "exigir la restitución de la cosa
dada en comodato antes del vencimiento del plazo". Este derecho le asiste aun cuando del uso indebido
no se siga ningún deterioro para la cosa. Además, en el supuesto que la utilización indebida hubiere
provocado daños en la cosa tendrá derecho a exigir su reparación.

317
b) Pagar gastos ordinarios.

Se consideran gastos ordinarios, a cargo del comodatario, aquellos que demanda el uso mismo de la
cosa, como así también su mantenimiento en lo referente a reparaciones normales. Son erogaciones
realizadas en su propio interés, para posibilitar el uso de la cosa. A título ejemplificativo se consideran de
naturaleza ordinaria los servicios de gas, electricidad, agua, teléfono y tasas que graven el uso; pintura,
reparaciones y reemplazos hechos en la cosa —en vidrios, grifos, llaves de luz, baldosas, cerraduras,
neumáticos—, gastos de combustible, etc. Se ha dicho que, al tratarse de un contrato gratuito no resultaría
justo que tales gastos se impongan a quien hace una liberalidad.
En esa línea, la jurisprudencia ha sostenido que "los arreglos inherentes a la conservación, confort
necesario y mejor uso del inmueble, así como el pago de servicios que han beneficiado a la demandada
durante los años que viene habitando la finca, deben considerarse comprendidos en los gastos ordinarios
que el art. 2282 del Cód. Civil pone a cargo del comodatario, por ello el haberlos solventado no crea de
por sí presunción alguna del carácter de poseedora, como para repeler el desalojo”.
c) Conservar la cosa con prudencia y diligencia.

El art. 1536, inc. c), pone en cabeza del comodatario la obligación de conservar la cosa dada en
comodato, en el cumplimiento de esa obligación ha de conducirse con prudencia y diligencia. En la
apreciación de ese comportamiento habrá de estarse entonces a los parámetros establecidos en el art. 1724
del CCyCN, es decir, a la culpa en concreto. Así, no se conducirá con prudencia y diligencia en la
conservación de la cosa quien omitiera aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y
que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
d) Responder por pérdida o deterioro.

El inc. d) del art. 1536 regula la distribución del riesgo de pérdida o deterioro de la cosa, poniendo
esos riesgos a cargo del comodatario, incluso cuando la pérdida o deterioro se debiere al caso fortuito o
fuerza mayor. Se configura claramente una excepción a la regla general sentada en el art. 755, y según la
cual los riesgos son soportados por el propietario. Pese a la mayor rigurosidad del nuevo régimen, su
solución no parece desacertada; en realidad exhibe mayor precisión, y en el orden práctico su aplicación
no distará mucho de las consecuencias que se derivaban de las múltiples y —a veces poco claras—
excepciones contempladas en el art. 2269, que importaban también una traslación significativa de riesgos
al comodatario.
En referencia a ella, la doctrina se pronunció sobre el acierto de la solución, entendiendo que "si se
tiene una cosa a nombre de otro bajo su cuidado y gratuitamente, es lógico y justo que los deterioros
sean enteramente a su cargo. Lógicamente, no es imputable el caso fortuito extraño a la relación inter
partes, lo que significa que, si los deterioros hubieran ocurrido en forma independiente de quien tenga la
cosa, no hay nexo causal".
La traslación al comodatario de los riesgos del deterioro o pérdida de la cosa no se produce si aquél
demuestra que hubieran ocurrido igualmente si la cosa hubiese estado en poder del comodante. Pesa sobre
el comodatario la carga de probar ese extremo, a fin de eximirse de responsabilidad.
e) Restituir la cosa con frutos y accesorios en tiempo y lugar convenidos.

En el art. 1536, inc. e), el CCyCN enuncia como obligación del comodatario la de restituir la cosa con
sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos. Se trata de un comportamiento debido que
presupone la extinción del contrato.
La cosa debe ser entregada en el estado de conservación que resulte de haberle dado el uso debido y de
haber empleado la prudencia y diligencia exigidas en la conservación de la cosa; respondiendo por los
deterioros o pérdida si se debieran a su culpa o aun cuando fueren consecuencia de caso fortuito.

318
 El comodatario sólo tiene derecho al uso de la cosa prestada, de ahí que resulta lógico lo dispuesto en
el art. 1536, inc. e), cuando expresa que la cosa debe restituirse con sus frutos y accesorios.
En cuanto a la oportunidad en que debe efectuarse la restitución, ella dependerá de que se trate de un
comodato con plazo determinado o indeterminado, como así también de la causa que genere la extinción
del vínculo. El lugar de la restitución será aquel acordado expresa o implícitamente en el contrato (art.
873), en ausencia de ello, son de aplicación las pautas estipuladas en el art. 874 del CCyCN.
8. La Cosa Hurtada o perdida. Denuncia.

La restitución debe hacerla al comodante, o a sus herederos, salvo en el caso que el comodatario
tomare conocimiento que la cosa prestada es hurtada o perdida, hipótesis en la cual debe restituirla al
dueño (art. 1537), aunque la restitución al dueño exige consentimiento del comodante o autorización
judicial.
ARTICULO 1537.-Cosa hurtada o perdida. El comodatario no puede negarse a restituir la cosa alegando
que ella no pertenece al comodante, excepto que se trate de una cosa perdida por el dueño o hurtada a
éste. Si el comodatario sabe que la cosa que se le ha entregado es hurtada o perdida, debe denunciarlo al
dueño para que éste la reclame judicialmente en un plazo razonable. El comodatario es responsable de los
daños que cause al dueño en caso de omitir la denuncia o si, pese a hacerla, restituye la cosa al
comodante. El dueño no puede pretender del comodatario la devolución de la cosa sin consentimiento del
comodante o sin resolución del juez.

10. La categoría general del contrato de consumo y sus proyecciones sobre el contrato de comodato.

El contrato de comodato no es ajeno a la irradiación de efectos del principio protectorio del

consumidor. Así, a tenor de lo establecido en el art. 1093, puede ingresar en la categoría de contrato de
consumo si el comodatario actúa como consumidor, y el comodante reviste el carácter de proveedor. En
estos casos, las reglas que establecen el régimen normativo del comodato deberán integrarse y dialogar
con las normas generales establecidas, que rigen las relaciones de consumo, conjuntamente con la  ley
24.240. Adquieren particular interés, en ese sentido, las soluciones consagradas en materia de deber de
información, publicidad, prácticas abusivas, y control de cláusulas abusivas.
Las situaciones más habituales en la cuales el comodato es utilizado en el ámbito del consumo, se
configuran cuando este contrato se encuentra vinculado y conexo a un contrato principal de venta de
determinados productos o de provisión de servicios con carácter oneroso.
Algunos ejemplos de estas modalidades de contratación lo constituyen los supuestos de prestación del
servicio de telefonía móvil, de televisión por cable —digital o satelital—, de Internet, en los que se
incluyen en forma accesoria a la provisión del servicio la entrega en comodato de los elementos
tecnológicos necesarios para acceder al mismo (módems, decodificadores, aparatos de telefonía celular,
antenas, etc.). También aquello casos donde el seguro de automotor contempla el "préstamo" de un
vehículo en caso de siniestro.
Recuérdese que, en nuestro derecho positivo, la gratuidad del comodato, no excluye la posibilidad de
calificar al contratante como consumidor. No obstante, debe tenerse presente que, en los ejemplos antes
esbozados la entrega de cosas en comodato no es desinteresada, ya que, este contrato, es utilizado como
técnica para promover o facilitar la venta de bienes o la provisión de servicios. En consecuencia, en las
relaciones de consumo al encontrarse el carácter gratuito propio del comodato interpenetrado por el
interés lucrativo del proveedor, corresponderá atenuar aquellas soluciones asentadas sobre la función de
liberalidad, y apreciar con criterios más rigurosos las obligaciones del comodante.
Por otro lado, el comodato es un contrato en cuya regulación se acentúa primordialmente la protección
del comodante (acreedor), en razón de la liberalidad realizada. En cambio, en el ámbito del consumo, la
situación es opuesta, pues se parte de una regulación de orden público de protección a fin de tutelar al

319
consumidor o usuario en cuanto débil jurídico; esto significa que en el comodato de consumo, el
consumidor —en tanto comodatario— se ubica como deudor. En el funcionamiento concreto, el operador
jurídico deberá atender a armonizar ambas cuestiones y reinterpretar el régimen normativo del comodato
desde la directriz del principio "favor consumidor".
11. Extinción del comodato. Supuestos.

Las causales de extinción del contrato de comodato se contemplan en el art. 1541; sin embargo, esa
enunciación no es exhaustiva. El comodato se extingue por:
a) Resolución por destrucción de la cosa: La destrucción de la cosa dada en comodato determina la
resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida en razón de la pérdida del objeto. No existe
subrogación real ni está obligado el comodante a prestar una cosa semejante.
b) Extinción por vencimiento del plazo: El comodato puede tener un plazo final determinado de
manera expresa, cierto o incierto, o bien un plazo tácito. El vencimiento del mismo acarrea la extinción
del contrato. En el primer caso, plazo determinado expreso, la mora es automática (art. 886). En caso de
plazo determinado tácitamente, la mora requiere interpelación (art. 887 inc. a]), y el comodatario deberá
ser intimado para la restitución de la cosa.
En el supuesto que el comodato se haya realizado contemplando un uso específico, la finalidad para la
cual fue prestada la cosa determina la duración del vínculo, de modo tal que al agotarse el uso acordado
se opera el vencimiento del plazo tácito y debe el comodatario restituir.
La falta de restitución en tiempo, habilita al comodante a iniciar las acciones tendientes a la restitución,
que en el comodato de inmuebles, será la acción de desalojo. Además, cabe la reparación de los daños
derivados por el uso o la ocupación indebida, sea la cosa mueble o inmueble.
c) Rescisión por voluntad unilateral del comodatario: el art. 1541 inc. c) faculta al comodatario a
extinguir el contrato por su sola voluntad, ya sea que el comodato tenga plazo determinado o
indeterminado, y, en el primer caso, aun sin necesidad de esperar el vencimiento del término pactado. La
solución legal conduce a afirmar que en el comodato el plazo se establece en beneficio del comodatario.
d) Extinción por muerte del comodatario: como regla, la muerte del comodatario extingue el
comodato. Se asigna al negocio carácter de intuitu personae. A consecuencia de ello, los derechos del
comodatario no se transmiten a los herederos. Esto es razonable porque por lo común el préstamo es
consecuencia de los vínculos familiares o de amistad que unen a las partes. Sin embargo, tales
conclusiones no caben cuando el comodato se celebre en conexión con un contrato mercantil, supuesto en
el cual podrán actuar las excepciones prevista en la parte final del art. 1541.
Por excepción, si media acuerdo de partes los efectos del comodato podrán trasmitirse a los herederos
del comodatario, conforme lo prescribe el art. 1541, inc. d), en su última parte. Otro supuesto de
excepción, se configura cuando el comodato no haya sido celebrado exclusivamente en consideración a la
persona del comodatario, extremo que deberá ser acreditado por los herederos que invoquen la
subsistencia de la relación contractual.
Fuera del ámbito del art. 1541, existen otras causales extintivas que emergen de diversas disposiciones
del CCyCN, a saber:
a) Resolución por uso abusivo o diverso al pactado: surge de lo previsto en el art. 1539, inc. b), que
faculta al comodante a exigir la restitución antes del vencimiento del plazo convenido si el comodatario
utiliza la cosa para un destino distinto al pactado, aunque no la deteriore. En realidad, se trata de un
supuesto de resolución por incumplimiento de la aludida obligación que pesa sobre el comodatario,
conforme lo dispone el art. 1536, inc. a).
b) Restitución anticipada o rescisión por necesidad imprevista y urgente del comodante: El art.

320
1539, en su inc. a), faculta al comodante a solicitar la restitución anticipada de la cosa prestada si la
necesitara en razón de una circunstancia imprevista y urgente. La solución se funda en la gratuidad del
uso. El ejercicio de esta facultad se sujeta a la concurrencia de dos condiciones en relación con la
circunstancia que torna necesario el uso del bien para el comodante. La primera es que sea imprevista, es
decir, que se haya anticipado su acaecimiento. Además, debe ser urgente, o sea, imperiosa e inaplazable.
Ambos recaudos deben concurrir para habilitar al comodante a solicitar la restitución anticipada de la
cosa.

c) Rescisión por voluntad unilateral del comodante en el comodato precario (art. 1536 inc. e] in
fine). Se remite a las consideraciones del comodato precario.

321
322
 Unidad N° 26
La medicina prepaga

Entre los contratos que cumplen una función económica de previsión puede ubicarse al contrato de
medicina prepaga, pues desde la perspectiva del afiliado al sistema, se trata de contratos que se orientan a
prevenir eventuales riesgos relativos a la afectación de la salud.
Este contrato exige para su funcionamiento una masividad de negocios que conforman el sistema de
medicina prepaga; sistema que es diseñado, organizado y gerenciado por una empresa que "opera
mediante la captación del ahorro en forma anticipada contra la dación futura y en condiciones
predeterminadas de atención médica, por medios propios o contratados, lo que sólo puede hacerse si
existe una pluralidad de vínculos". En ese contexto, el contrato explica el vínculo entre la empresa
organizadora y el asociado, que busca acceder a las prestaciones médicas que el sistema ofrece.
La expansión experimentada por las empresas de medicina privada en nuestro país, en especial a partir
de la década de los '90, puso de manifiesto la necesidad de una regulación que contemplara los aspectos
más controversiales del sistema y del contrato de medicina prepaga. Es así como se sanciona la ley
26.682, de "marco regulatorio de medicina prepaga", que, en conjunto con otras normas anteriores,
conforman un régimen normativo básico para el funcionamiento del sistema. Esa norma no tipifica al
contrato de medicina prepaga, sólo profundiza la incidencia de normas de orden público en la
delimitación de las prestaciones médico asistenciales mínimas que integran el objeto contractual,
establece límites a ciertas prácticas de comercialización que se habían generalizado en perjuicio de los
derechos de los afiliados y afirma algunos derechos, en sintonía con lineamientos jurisprudenciales
consolidados.
El funcionamiento del sistema de medicina prepaga compromete el derecho primario a la salud y a la
vida, circunstancia que justifica tanto la injerencia estatal en el contenido de estos contratos, como así
también los controles sobre las entidades comercializadoras de planes médicos.
1. Calificación del vínculo entre la empresa y el paciente. Descripción del vínculo.

Estos sistemas de prestación médica son alternativos de los que desarrolla el Estado o la seguridad
social, en el sentido de que ejercitan una actividad privada; por ello los ubicamos en el Derecho Privado
patrimonial. Económicamente tienen una gran similitud con la obra social en el sentido de que se basa en
un pago prospectivo, pero éste es compulsivo en aquélla, mientras que el prepago es voluntario, dando
lugar a un vínculo contractual.

También son diferentes del modelo tradicional en que el paciente va al médico y le paga su
honorario; estamos en presencia de una empresa de intermediación. Desde el punto de vista económico se
trata de una actividad que se basa en el ahorro de los pacientes, es decir en el capital del cliente.

Todos estos sistemas tienen en común su masividad. Por esta razón el Estado está interesado en
intervenir a fin de garantizar el interés público comprometido. Ello se hace mediante dos actividades
fundamentales: la primera es el contralor de la solvencia de las empresas que captan el ahorro a fin
de evitar fraudes; la segunda, la supervisión de los contratos que se celebran con los consumidores
para evitar cláusulas abusivas. En la medicina prepaga hay, además, interés en fiscalizar la actividad
misma en sus aspectos sanitarios.

El vínculo que tratamos tiene un carácter aleatorio, ya que las ventajas dependen de un
acontecimiento incierto. Tanto en la medicina prepaga como en el seguro hay un riesgo que es la
enfermedad, que puede o no demandar el cumplimiento de la prestación y que exige un cálculo estadístico
para determinar el valor de la prima. Es cierto que los cálculos probabilísticos se han perfeccionado de tal
manera que el alea para la empresa se ha reducido de manera importante en toda la actividad asegurativa,

323
pero cualquier decisión jurídica no puede escapar de la calificación legal.

El sistema de prepago admite muchas modalidades. Se trata de un vínculo contractual mediante el cual
una de las partes (empresa) se obliga frente a la otra (asociado) a prestar asistencia medica cuando
lo requiera, por si o por medio de terceros, a cambio del pago de una contraprestación periódica y
anticipada, en dinero. Entre sus modalidades se encuentran:

a) puede ser prestado directamente por la empresa contratante a través de su propia organización;
b) puede ser prestado a través de terceros;
c) puede realizarse a través del pago del reembolso de lo pagado por el afiliado a otro profesional. Por
ende, la obligación que asume la empresa no es intuitu personae, en tanto es posible que la misma sea
llevada a cabo por otros.
d) Otra situación es la que se produce como consecuencia de una suerte de privatización de hecho del
sistema de la seguridad social. Esto ocurre cuando las obras sociales que recaudan fondos a través de
aportes de sus afiliados subcontratan el servicio con sistemas de prepago que vienen a ser los prestatarios
directos, transformándose la obra social en intermediaria entre los pacientes y los prestadores directos.
También el sistema prepago puede desarrollar servicios mediante la contratación con otro intermediario,
que puede ser un colegio médico, que a su vez obra a nombre de los prestadores directos.
Jurídicamente, lo esencial es que la empresa asume el deber de prestación de asistencia médica,
pudiendo llevarla a cabo por sí o por otros, y que no presenta un carácter intuitu personce.
Económicamente, lo primordial es que es una empresa de intermediación, capaz de reunir los recursos
suficientes para organizar un sistema de prestación médica para una masa de pacientes.
El pago del precio puede ser anticipado en forma periódica y también complementado con refuerzos
posteriores a la prestación. Sin embargo, el pago anticipado es de la esencia del sistema y las otras
formas son complementarias.
La masividad y aun la naturaleza jurídica de la sociedad prestadora, que puede ser una cooperativa, no
puede hacer perder de vista que se trata de un contrato de cambio. La ventaja de uno es a cargo del otro,
el precio contra la entrega de la prestación, hay equivalencia y equilibrio; en la cooperación asociativa, en
cambio, los riesgos y ventajas de uno son también los de los otros.
Habitualmente puede verificarse un desnivel negocial cuando hay una empresa y un consumidor. Sin
embargo, el prepago puede contratar sus servicios con una obra social para sus afiliados o con una
empresa para sus dependientes, con lo que no hay tal desequilibrio. De todos modos es un contrato por
adhesión a cláusulas generales que predispone el empresario y al que adhiere la otra parte.
Finalmente, una de las características más conflictivas es que se trata de un vínculo de larga
duración, lo cual acarrea diversos problemas complejos:
- La oferta de la empresa puede incluir un grupo de médicos prestigiosos, pero luego de varios años,
esos profesionales envejecen, se jubilan, o simplemente se van y son reemplazados por otros. Surge aquí
el problema de si existe un derecho del paciente al mantenimiento de esos médicos o de la calidad que
ellos representan.
~ La tecnología médica cambia aceleradamente y aparecen nuevos métodos de diagnóstico y curativos.
Se plantea la cuestión de saber si la empresa debe ofrecer a sus pacientes todos los adelantos, sólo algunos
o ninguno.
- Los precios de la tecnología cambian, la moneda se devalúa, y ello plantea la discusión sobre si esas
son circunstancias que permiten reformular el precio.

324
 - En líneas generales la curva de utilidad marginal de las partes es inversa. La empresa gana más
dinero al principio de la relación porque el paciente paga con un bajo nivel de consumo de prestaciones,
lo que se garantiza con la exclusión de las enfermedades previas y los períodos de carencia. Con el
transcurso de los años el paciente comienza a gastar cada vez más por su envejecimiento natural y las
enfermedades. De manera que el paciente "disfruta" más del vínculo luego de varios años, mientras que a
la empresa le sucede exactamente lo contrario.
Este fenómeno muestra que ambas curvas se cruzan en un momento conflictivo, en el que la demanda
del paciente aumenta y la empresa tiende a frenarla o reformular el vínculo. ¿Puede la empresa cambiar
los precios y cobrarle más a la persona adulta que ha aportado varios años?
En realidad los problemas que plantea esta relación jurídica no pueden ser solucionados desde un
enfoque estrechamente contractual, sino tomando en cuenta el sistema en el que se desenvuelve.
2. Medicina prepaga y seguro de salud: elementos y concepto.

Entre una empresa de medicina prepaga y un seguro de salud existen grandes similitudes. Ambos
son sistemas de financiamiento, es decir que su propósito es dar servicios médicos a través de terceros
que contratan, aunque excepcionalmente tengan servicios propios. Ambos tienen como base el pago
anticipado del usuario y la prestación otorgada cuando se produce el evento dañoso. En los dos casos la
prestación puede consistir en el derecho del paciente a ser asistido por un prestador contratado, o bien en
el pago de una suma dineraria para que el paciente se atienda pagando por sí mismo la prestación. En
ambos sistemas pueden darse varios planes de mayor o menor calidad, libre elección o de elección dentro
de una cartilla de médicos, o directamente cerrados sin libre elección.

Como elementos necesarios para que podamos tipificar la medicina prepaga tenemos entonces:

a) Que exista una empresa que se compromete a dar asistencia médica por sí o por terceros;

b) que la obligatoriedad de la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé una

determinada enfermedad en el titular o el grupo de benefíciarios;

c) que exista el pago anticipado como modo sustantivo de financiación, aunque pueda ser
complementado.

La relación jurídica entre la empresa y el paciente puede ser conceptuada como: contrato
mediante el cual una de las partes (empresa) se obliga a prestar servicios médicos a los pacientes
(asociados), por sí o por terceros, sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada
enfermedad en el titular o beneficiarios, contra el pago de un precio anticipado y periódico.

En el seguro de salud hay un pago también prospectivo, en el sentido de que el paciente abona
mensualmente una suma de dinero, que en este caso se llama prima. La obligación a cargo del asegurador
es mantener indemne al asegurado frente al riesgo, es decir, proveer una suma de dinero que le permita
afrontar los gastos que demanden las prestaciones de salud. La obligación del asegurador es
esencialmente dineraria, puesto que da el dinero para que el paciente pague las prestaciones.

La póliza puede establecer límites, pero son generalmente dinerarios. De tal modo se d
cubren todas las enfermedades y con libre elección de médicos, pero las sumas de dinero que se dan para
ello son limitadas y no permiten de hecho una libre elección tan radical. En otros seguros se dan sumas de
dinero para ser aplicadas a un listado de prestadores autorizados, que establecen descuentos especiales a
los asegurados.

La prestación asegurativa en este caso es básicamente dineraria y resarcitoria.

325
 En la realidad argentina ambos sistemas se han acercado sustancialmente, aunque está más
difundido el de la medicina prepaga, porque es desarrollado por empresas médicas, mientras que el seguro
de salud generalmente no es administrado por profesionales del sector de la medicina, sino del seguro.

En el ámbito normativo el seguro de salud es un contrato típico, sujeto a las normas de la ley 17.418
y a la supervisión de la Superintendencia de Seguros de la Nación. El contrato de medicina prepaga, en
cambio, es atípico y no está sujeto a control de la Superintendencia.

3. Caracteres y elementos tipificantes del contrato.

Los elementos que definen los contornos de esta vinculación son, por un lado, la obligación de
prestación de asistencia médica y, por otro, el pago del precio a cargo del afiliado. La prestación a
cargo del asociado es generalmente periódica y anticipada, característica que permite el financiamiento
del sistema procurando a la empresa los recursos suficientes a fin de organizar un sistema de prestación
médica para una masa de pacientes.
Teniendo en cuenta la conceptualización realizada, el contrato de medicina prepaga puede ser
calificado como:
a) Consensual;
b) Bilateral y oneroso;
c) Innominado; pues, si bien la ley 26.682 regula algunos aspectos contractuales de la figura, ello no
supone una regulación integral del régimen de derechos y obligaciones de las partes. Sin embargo, hay
autores que lo califican de típico o nominado.
d) Aleatorio; en tanto, al momento de contratar, las partes desconocen la entidad de las ventajas y
pérdidas que se derivarán del mismo durante su ejecución. El alea asumida por las partes reside en la
incertidumbre sobre las circunstancias (ej. enfermedades, dolencias, necesidad de controles preventivos)
que puedan demandar asistencia sanitaria.
e) Larga duración; el contrato de medicina prepaga no sólo es un contrato de ejecución continuada,
sino que también ingresa en la categoría que el CCyCN identifica como contrato de larga duración (art.
1011). Este carácter adquiere particular relevancia en la conformación dinámica del programa
prestacional asumido por la empresa, puesto que corresponde tomar en consideración los adelantos
científicos y tecnológicos en el campo de la medicina y la farmacopea.
f) Con finalidad de previsión; en tanto los afiliados, al celebrar el contrato con las entidades
prestadoras de servicios médicos, persiguen la preservación de la salud frente a los riesgos de sufrir
enfermedades.
Asimismo, a los fines de una completa caracterización de este vínculo contractual resulta importante
reconocer que su contenido involucra derechos fundamentales como el derecho a la salud y a la vida.
Ese aspecto obliga a considerar los conflictos derivados de esa relación contractual, desde una lógica
diversa a la puramente económica, debiendo ponderarse el complejo de valores comprometidos, lo cual
redundará frecuentemente en la primacía de los derechos fundamentales, limitando las clásicas libertades
económicas, habida cuenta que —en clave axiológica y constitucional— la persona humana posee valor
preferencial frente a los derechos patrimoniales. En el marco del CCyCN, la atención a las exigencias que
se derivan de los principios constitucionales es ahora un imperativo que resulta del sistema de fuentes
establecido en los arts. 1º y 2º.
4. El problema de la aleatoriedad. Posibilidad de recupero de fondos. Traslación de riesgos.

En una obra sobre el tema se ha sostenido lo siguiente: "Supongamos que esa persona desea
retirarse del sistema, no tiene reintegro y, sin embargo, no ha gozado de ninguna prestación; simplemente

326
una norma del contrato de adhesión expresa que al retirarse pierde el importe de las cuotas abonadas.
Pensémoslo comparativamente con el ahorro previo para bienes, si esto sucede, aun con deducciones, se
le reintegra el capital. Pregúntese el lector cuál es la diferencia y la respuesta seguramente será igual que
la nuestra: ninguna, simplemente una diferencia formal de metodología contractual con encubrimiento de
un contrato de “financiamiento".

El contrato que examinamos es aleatorio, de manera que las partes no saben si van a requerir
servicios médicos o no, lo cual depende de un acontecimiento que es la enfermedad. Las partes no saben
las ventajas y desventajas, ya que habrá casos en que el paciente paga diez años y no se enferma, pero
habrá otros en los que se enferma al primer año y gastará mucho más de lo que pagó.

No se trata de una cuota de inversión y la relación jurídica es profundamente diferente del contrato
de ahorro previo para la compra de bienes. Un automotor o una vivienda tienen un valor, un precio cierto,
que se puede pagar en forma previa o posterior, pero la relación es siempre conmutativa, puesto que las
partes conocen las ventajas ab initio; si no se entrega el bien hay derecho a la devolución del dinero. En
cambio, siendo aleatorio, el contrato de medicina prepaga no permite este efecto.

Otra cuestión que ha motivado conflictos es que en los tiempos actuales la aleatoriedad es un riesgo
que puede disminuirse sensiblemente para una de las partes, trasladando los riesgos hacia la otra.

Con este argumento se ha indicado que si el usuario de un contrato de medicina prepaga debe pagar
las cuotas y es un contrato aleatorio, no es lícito que la empresa quede asegurada contra las internaciones
más demoradas, estableciendo límites a la internación.

En la concepción tradicional lo aleatorio se identifica con lo incierto en el sentido de suerte, apuesta,

del juego a todo o nada. En la empresa de seguro o de medicina prepaga no se juega al todo o nada, ya
que el cálculo probabilístico permite establecer un margen de riesgos acotado. Los siniestros que ocurren
tienen una frecuencia estadística, pueden ser compensados, diversificados y en suma, controlados de
modo tal que existe una posibilidad cierta de ganancia. La masividad de la contratación, el cálculo
actuarial y la tecnología informática permiten que la empresa asegurativa sea previsible. Este dato no
transforma al contrato en conmutativo.

Una persona contrata sin saber si se va a enfermar o no, y por esa razón es que está dispuesta a
pagar menos dinero que si fuera un acontecimiento seguro. Si ya estuviera enferma o existiera una
posibilidad cierta, tendría que ir al médico y pagaría más. Este nivel de incerteza lo incita a ahorrar, a
prevenir futuros acontecimientos, a buscar segundad. La empresa, por su parte, tendría que cobrarle
mucho dinero a una sola persona que quisiera prevenir su futuro de la manera antedicha; en este caso, el
vínculo se asemejaría a la aleatoriedad tradicional, a la apuesta. En cambio, mediante el agrupamiento de
una multiplicidad de contratos celebrados con personas que tienen aversión al nesgo, puede difundirlo
adecuadamente y cobrar menos a cada una.

De tal modo:

- La aversión al riesgo es un elemento de la conducta individual;

- la aleatoriedad es un dato de la relación jurídica interpartes;

- la probabilidad es un componente del sistema de contratos agrupados.

La circunstancia antedicha no puede ser confundida con la traslación de riesgos. La empresa

asegurativa está legitimada para difundir los riesgos en función de un cálculo probabilístico, pero no a
trasladarlos sin asumir ninguno. De allí que se haya señalado que la aleatoriedad es para ambas partes, y
no es admitida una cláusula que neutralice el riesgo, lo excluya o lo limite; si el alea queda a cargo de una

327
sola de las partes, y la otra tiene una certeza de ganar, la cláusula es nula.

Contrato de adhesión y de consumo.

Es un contrato de adhesión ya que existe una empresa que predispone las cláusulas mediante planes
a los que adhiere el consumidor. La prestación asumida por la empresa no es intuitu personae. Se trata
también de un contrato de consumo, puesto que hay un servicio prestado para un destinatario final,
siéndole aplicables las disposiciones de la ley 24.240.

La ley 26.682 define en modo muy amplio a las empresas de medicina prepaga en su art. 2, como
"toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo
objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la
salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas
pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto,
sea por contratación individual o corporativa".
Esta definición da cuenta, por un lado, de la profesionalidad de la prestadora, cuestión que permite
calificarla como proveedor en el marco del régimen de defensa del consumidor (arts. 2º LDC y 1093
CCyCN); y por otro, de una característica que se presenta en la realidad social de la prestación de este
servicio, cual es que la complejidad de la obligación asumida por la empresa hace necesario o supone la
organización de una red prestacional, en tanto el ofrecimiento de cobertura de salud requiere la
disposición de recursos humanos y materiales involucrados a las prestaciones comprometidas.
Jurídicamente, esta red prestacional se manifestará en un entramado de vínculos contractuales en los
cuales se hallará presente el fenómeno de la conexidad, derivándose en la aplicabilidad de las normas
generales previstas en el CCyCN al respecto.
La otra parte de este contrato es el asociado, quien puede ser calificado como consumidor, en tanto la
contratación se dirige a acceder a la prestación de un servicio como destinatario final en beneficio
propio y/o de su grupo familiar o social (arts. 1º LDC y 1092 CCyCN). Normalmente ocurre que el
asociado contrata el servicio para sí y para su grupo familiar, quienes en los términos de la ley
24.240 serán considerados usuarios, como así también beneficiarios en el marco de una estipulación a
favor de terceros.
Elementos de previsión: correspectividad de larga duración.

Los contratos que tienen elementos de previsión son un instrumento para la búsqueda de seguridad.
Estar cubierto frente a los accidentes a través del seguro, frente a la vejez, son modalidades contractuales
que se han desarrollado frente a la defección del Estado en estas áreas.

Se trata de contratos de larga duración en los que el consumidor hace un esfuerzo económico
cuando es joven, cuando tiene una cierta solvencia patrimonial o cuando está sano, a fin de ser
compensado cuando llegue la vejez, o cuando no tenga dinero, o carezca de salud. Es distinta de la
correspectividad de las prestaciones que existe en la compra de un inmueble contra el pago del precio.

Mientras en los contratos de cumplimiento instantáneo o diferido la correspectividad de las

prestaciones se mide en un lapso de tiempo relativamente breve, en los contratos de larga duración con
elementos de previsión, la correspectividad se mide en largos períodos. Pago ahora para recibir
prestaciones dentro de veinte o treinta años.

Se trata de una "correspectividad de larga duración". Este concepto sirve para solucionar casos que
se han dado con frecuencia, en razón de la diferente utilidad marginal que plantean estos negocios. El
consumidor paga más al principio y gana al final, mientras que la empresa, inversamente, gana más al
principio y paga más al final. La empresa se ve tentada a incluir una cláusula de rescisión unilateral sin
causa o con causa a una determinada edad del cliente.

328
 Estas cláusulas son abusivas porque desnaturalizan las obligaciones, afectando la "correspectividad
de larga duración", frustrando el elemento de previsión del contrato.

5. El objeto del contrato.

Aunque en todo contrato el objeto queda determinado por la autonomía privada, en el caso de la
medicina prepaga, el objeto se ve atravesado por el orden público de protección, se impone un contenido
legal que asegura al usuario un mínimo de prestaciones asistenciales que la empresa de medicina privada
debe cubrir en sus planes. En este sentido, el art. 7 de la ley 26.682 dispone que "los sujetos
comprendidos en el artículo 1º de la presente ley deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura
médico asistencial, el programa médico Obligatorio (PMO) vigente según Resolución del Ministerio de
Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad previsto en
la ley 24.901 y modificatorias". En ese contexto, las reglas de autonomía cobran operatividad para
establecer prestaciones superadoras de la cobertura mínima debida, pero como fuere su eficacia última
queda condicionada a la existencia de información explícita y fehaciente sobre las prestaciones cubiertas
o no, conforme lo dispuesto en la parte final del mismo art. 7º.
6. Sistemas cerrados, mixtos y abiertos.

La obligación de prestar asistencia médica que asume la empresa puede hacerse de modos diversos.

Una primera distinción es relativa al espectro de opciones que da al paciente. El sistema de libre
elección (abierto) permite al paciente ir a cualquier médico de una determinada área geográfica, cuyo
arancel será pagado por el sistema. Es más caro porque es menos controlable para quienes organizan el
sistema. Los pacientes lo aprecian mucho más que a un sistema cerrado, pero no todos pueden pagar lo
suficiente como para sostenerlo.

El sistema cerrado es el que obliga al paciente a ir a determinado servicio organizado por la

entidad prestadora. Es más barato en cuanto es más controlable el gasto, pero obviamente es menos
apetecible para el paciente en cuanto no puede elegir al médico que él quiere, sino al que le indican.

Otro sistema mediante el cual se le ofrece un listado de médicos al paciente y éste puede optar por
alguno de ellos, es un estado intermedio (mixto). Depende de la amplitud del listado para establecer si se
acerca a uno u otro sistema.

También se puede establecer un sistema cerrado más barato para el paciente porque los médicos se
comprometen a cobrar menos, pero a la vez abierto en el sentido de que el enfermo puede acudir a otros
médicos de un listado más o menos amplio, pagando algo más. Es un pacto de preferencia con incentivos
económicos.

El mayor o menor control que ejerce la empresa está en relación inversa con la mayor o menor
apertura: a mayor libertad de elección, menos posibilidades de contralor. Si hay menos control hay menos
apariencia y menos responsabilidad.

7. Exclusión de cobertura.

Las exclusiones de cobertura son las enfermedades o tratamientos no incluidos. Desde nuestro punto
de vista son válidas siempre que exista una información clara al consumidor y se hayan puesto a su
disposición alternativas que las incluían y que las haya rechazado.

La exclusión de los beneficios y prestaciones del servicio, en cuanto comporta para el ente el
incumplimiento de los deberes y obligaciones, otorga al socio el derecho a exigir el cumplimiento de
aquello a que se hubiere comprometido, o bien demandar la resolución del contrato, que encuentra

329
especial fundamento en la pérdida de la confianza que tales actos generan, con derecho al resarcimiento
de los daños y perjuicios ocasionados.

Esta afirmación es referida a lo que está prometido o incluido en la oferta y luego no se cumple,
pero no autoriza a reclamar prestaciones no prometidas.

En Argentina, la exclusión o limitación de responsabilidad es tamb

ley 24.240), pero se refiere a las obligaciones y no al objeto del contrato. De manera que la exclusión de
cobertura no es una cláusula abusiva por que produzca limitación de responsabilidad. En cambio, si una
enfermedad o tratamiento están incluidos en la cobertura, la empresa no puede limitar su responsabilidad
o exonerarse de ella, dentro de los términos del objeto contractual.

El establecimiento de periodos de carencia.

En los contratos de medicina prepaga y seguros de salud, el paciente debe cumplir con un período
de carencia, es decir, debe pagar el precio sin recibir prestaciones médicas durante un tiempo.
Asimismo, la edad del afiliado puede constituirse en un límite para acceder a determinados planes. En
otros casos, no hay períodos de carencias, pero naturalmente el precio es más caro.

Estas modalidades tienen su razón de ser en la naturaleza asegurativa del contrato y permiten
acumular un volumen de aportes económicos por parte del cliente en forma previa a que ingrese al
sistema con derechos efectivos.

Jurídicamente examinada, la "carencia" es una modalidad de la obligación, puesto que la obligación

de asistencia médica a cargo de la empresa está sometida a un plazo suspensivo, que llaman de espera,
transcurrido el cual se comienzan a dar los servicios.

Enfermedades preexistentes. Exámenes médicos de ingreso.

A) El carácter aleatorio del seguro

Cuando se celebra un contrato asegurativo, la empresa establece que cubre a su cliente por los
eventos futuros y no sobre los que ya ocurrieron. Además de las razones económicas, se supone que los
hechos que ya sucedieron se conocen y consecuentemente no hay aleatoriedad. Por esta razón, se incluyen
cláusulas que establecen la no cobertura de acontecimientos ya sucedidos, lo que es perfectamente normal
y ajustado a la naturaleza del seguro.

B) El origen de la enfermedad

La enfermedad puede existir con anterioridad a la celebración del contrato pero manifestarse con
posterioridad. Una persona puede tener una enfermedad en el nacimiento y manifestarse a los quince
años; otra puede fumar y enfermarse de cáncer a los sesenta años; una vida sedentaria puede dar lugar a
un problema cardíaco luego de varios años. Hay numerosas enfermedades que se inician en un tenue e
imperceptible proceso que puede comenzar en la niñez o en la adolescencia y manifestarse en la edad
adulta.

Sobre este problema del origen de una dolencia, ni el paciente ni muchas veces el médico tienen un
conocimiento relevante que pueda ser transmitido de manera de constituirse en base del negocio
asegurativo. Las bases del seguro surgen de datos objetivos demostrables, entre los que no se encuentra
la determinación del origen. La preexistencia de la enfermedad no puede ser relacionada con el
origen de la misma, ya que de ese modo una gran cantidad de enfermedades quedarían excluidas.

C) La existencia y la manifestación de la enfermedad

330
 Al establecer la exclusión, es muy común referirse a las enfermedades preexist
que el asociado padeciera al momento de su ingreso. El "padecer" puede ser relacionado con la existencia
o con la manifestación de una dolencia.

La existencia de la enfermedad tampoco es un dato objetivo, puesto que hay muchas maneras de
interpretarlo. Un paciente que se asocia a un seguro de salud puede "padecer" una enfermedad en el
sentido de que la está gestando; la enfermedad "existe" pero no se la puede detectar.

Determinar este tipo de situaciones al momento de la celebración del contrato es complejo y costoso
para cualquiera de las partes que deba soportar la carga. En vistas a estas dificultades, no hay otro modo
de conceptualizar la preexistencia que utilizando el concepto de manifestación de la enfermedad. Para
muchos podrá ser un concepto insuficiente, o ficticio en el sentido de apartado de lo que realmente sucede
en la ciencia médica.

Sin embargo, el Derecho trabaja con ficciones en tanto sean razonables y justas, y en el caso se
cumplen estos requisitos si se compara esta solución con las otras. Establecida la ventaja comparativa de
esta solución, corresponde establecer qué se entiende por "manifestación" y la relación con las partes del
contrato.

La manifestación es exteriorización de la enfermedad por cualquier medio que la haga perceptible.

Esto puede darse básicamente de dos maneras:

- La enfermedad fue diagnosticada o tratada;

- el paciente sufre un dolor o hay signos de la dolencia.

Desde ya que si la enfermedad fue diagnosticada o el paciente recibió tratamientos médicos por una
dolencia, cabe entender que la misma se exteriorizó y que consecuentemente tiene el deber de
comunicarla. En cambio, cuando el paciente sufre un dolor o bien hay signos de la dolencia, surgen
problemas más difíciles de resolver. Puede ser que el paciente sienta un dolor pero no pueda interpretarlo
como enfermedad y, menos aún, como una enfermedad determinada. En este caso surge el inconveniente
de establecer si el paciente tuvo o no conocimiento de la manifestación de la enfermedad, o de si es
necesario que haya tenido ese conocimiento.

En el caso en que sea necesaria una investigación diagnóstica para establecer si los signos
responden a una determinada enfermedad, hay que dilucidar a quién le incumbe la carga de realizar ese
estudio.

D) La carga informativa y la reticencia

En la doctrina elaborada con motivo del contrato de seguro se sostiene que el asegurado tiene el
deber de informar al asegurador las circunstancias relevantes en relación al riesgo asegurado. Omitir esa
información (reticencia) o falsearla (falsa declaración) constituyen violaciones al deber de informar que
vician la voluntad del asegurador, de manera que éste asegura un riesgo que no es el verdadero.El
fundamento de esta regla es que el asegurador no está en condiciones de conocer por sus propios medios
todas las circunstancias necesarias para apreciar el riesgo.

Es una aplicación de la regla, admitida en Derecho Privado, de que debe informar quien está en
mejores condiciones de hacerlo. De allí que la ley 17.418 sanciona la reticencia y la falsa información por
parte del asegurado. Por ello se dice que el asegurado debe informar sobre todas las circunstancias
referidas al interés asegurable, en tanto sean conocidas y suficientemente relevantes.

Las circunstancias conocidas son aquellas que el asegurado conoce o debiera conocer en base a una

331
diligencia ordinaria. La relevancia interesa a los fines de valorar la información en relación a su impacto
en el equilibrio contractual; esto es, que si el asegurador hubiese conocido esa información no hubiera
contratado o lo habría hecho de otra manera.

El incumplimiento de este débito debe ser culposo, cuando se omiten circunstancias conocidas o
cognoscibles de conformidad con la diligencia ordinaria, o doloso cuando se falsea la declaración. Como
corolario de esta regla el asegurado no tiene la obligación de informar sobre las circunstancias no
conocidas, o no relevantes, o que exceden lo que se exige en una diligencia ordinaria.

E) Carga de la prueba y consecuencias

Incumbe al asegurador la prueba de la reticencia, porque es un presupuesto de hecho de la

pretensión invocada. A tales fines el asegurador se vale de la declaración jurada del asegurado y del
examen médico de ingreso, que son las probanzas principales.

Es común la imposición de un examen médico de ingreso; en el caso en que no se haya practicado

no podrá alegarse como motivo para negar la prestación, el que una enfermedad sea anterior o crónica.
Jurídicamente es una carga que resulta legítima.

F) Efectos

En el contrato de seguro el efecto jurídico de la reticencia es que el asegurador puede pedir la

anulabilidad del contrato o el reajuste del negocio. Si, en cambio, se tratare de una exclusión de cobertura,
simplemente no estará obligado a cumplir con su obligación de mantener indemne al asegurado.

La enfermedad que preexiste no integra la cobertura, porque carece de aleatoriedad, es un riesgo

conocido. El paciente puede contratar un médico para tratarla, pero no un sistema de seguro de salud, ya
que no habría aleatoriedad, sino conmutatividad en el contrato. Para que ello suceda la enfermedad debe
exteriorizarse con anterioridad a la celebración del contrato y ser conocida por el paciente. En este caso,
el paciente tiene un deber de obrar de buena fe en la celebración del contrato, debiendo informar las
manifestaciones de la enfermedad, esto es, los signos, los dolores u otro malestar.

A su vez, la empresa tiene la carga de establecer la existencia

exclusión de otras a través del examen médico de ingreso y la declaración jurada del beneficiario.

Si el vínculo se celebra tomando como presupuesto un paciente sano y éste está enfermo, y conocía
los síntomas de esta dolencia y no los informó, estamos en presencia de un vicio en la celebración del
contrato. Consecuentemente es un supuesto de reticencia, cuyo efecto jurídico es la anulación del
contrato.

Si en cambio hay una enfermedad que es claramente preexistente, y en ello no tiene relevancia la
información del paciente, se entenderá que no integra el riesgo cubierto, pudiendo optarse por la
exclusión de cobertura.

8. Las obligaciones de las partes.

9. Servicios médicos en contratos de larga duración.

La obligación que asume la empresa de medicina prepaga es el suministro de servicios médicos. Esta
afirmación es sencilla sólo en apariencia, ya que presenta múltiples problemas referidos a la calidad de los
mismos, al mantenimiento de esa calidad en el tiempo y a la mejora de la misma en relación a los cambios
tecnológicos.

Con la finalidad de analizarlos conviene distinguir el momento genético y el funcional. En la génesis del

332
contrato surge una obligación de suministrar determinada calidad de servicios que es la contratada según
el plan suscripto. Con el transcurso del tiempo, aparece un problema típico de los contratos de duración,
cual es el de las modificaciones que se suceden con posterioridad.

En el contenido del objeto contractual, es posible discernir entre las obligaciones nucleares y deberes
secundarios de conducta.

El contenido de esta obligación se encuentra intervenido por vía legal con fundamento en el orden
público que impera en materia de prestaciones médico asistenciales. De este modo, se establece un piso
de prestaciones por debajo del cual no resulta lícito instalarse en el mercado a fin de ofrecer servicios
médicos.
Sin perjuicio de estos contenidos mínimos obligatorios, el art. 7º de la ley 26.682, permite a las
empresas ofrecer planes de cobertura específica o parcial en determinados supuestos (ej. servicios
odontológicos, emergencias médicas y traslados sanitarios, entre otros), no obstante, debe suministrarse
información que explicite fehacientemente a los usuarios las prestaciones que cubre y las que no están
incluidas (art. 7ºley 26.682).
10. Plan Médico Obligatorio. Actualizaciones.

El Programa Médico Obligatorio (PMO) es una canasta básica de prestaciones a través de la cual los
beneficiarios tienen derecho a recibir prestaciones médico asistencial de manera obligatoria, cualquiera
sea el plan. La obra social debe brindar las prestaciones del Programa Médico Obligatorio (PMO) y otras
coberturas obligatorias, sin carencias, preexistencias o exámenes de admisión.

Para las prestaciones incluidas en el PMO no existen los llamados períodos de carencia. Por eso, se tiene
el derecho de recibir estas prestaciones desde el momento mismo de la afiliación a una obra social o
prepaga.

Algunas de las prestaciones incluidas en el PMO:

Plan Materno Infantil:

 Está cubierto todo el embarazo y hasta el primer mes luego del nacimiento.
 Atención del recién nacido hasta cumplir un año de edad.
 Incluye toda la atención del niño, tanto en internación como ambulatoria.
 Las medicaciones específicas también están cubiertas al 100%.
 El programa incluye los estudios para la detección de fenilcetonuria, del hipotiroidismo congénito
y enfermedad fibroquística en el recién nacido.
 Vacunas obligatorias.
 Si existe indicación médica, el programa también cubre las leches maternizadas o de otro tipo que
deba tomar el bebé.

Programas de prevención de cánceres femeninos

 En especial, de cáncer de mama y cuello uterino.
 Incluye diagnóstico y tratamiento de todas las afecciones malignas.

Odontología
 Incluye la prevención, fluoración y campañas de educación para la salud bucal.
 También la consulta de diagnóstico y plan de tratamiento.
 Están incluidas las consultas de urgencia.

Internación

333
  Se asegura el 100% de cobertura en la internación.

Salud mental
 El Programa cubre hasta 30 consultas ambulatorias por año. Las consultas no pueden ser más de 4
por mes.
 Incluye: entrevista psiquiátrica, psicológica, psicopedagogía, psicoterapia individual, psicoterapia
grupal, psicoterapia de familia y de pareja y psicodiagnóstico.
 La internación está cubierta hasta 30 días por año para patologías agudas.

Salud sexual y reproductiva

 La colocación y extracción del implante subdérmico, el DIU y el Sistema Intrauterino de
Liberación de Levonorgestrel como métodos anticonceptivos.

Rehabilitación
 El programa incluye todas las prácticas kinesiológicas y fonoaudiológicas hasta 25 sesiones por
año.

Medicamentos
 En general, los medicamentos incluidos en el Programa están cubiertos en un 40%.
 En casos específicos (medicamentos oncológicos, para insuficiencia renal o incluidos en
programas especiales) la cobertura es del 100%.
 Cobertura del 100% en pacientes internados.
 Cobertura del 100 % de medicamentos básicos para la enfermedad Fibrosis Quística.

Cuidados paliativos
 Es la asistencia activa y total de los pacientes por un equipo multidisciplinario, cuando el paciente
tiene una expectativa de vida que no supera los 6 meses.
 Los objetivos son: aliviar el dolor, los síntomas y el abordaje psicosocial del paciente. La
cobertura es del 100%.

Hemodiálisis y Diálisis Peritoneal Continua Ambulatoria

 La cobertura es del 100%.
 El paciente debe inscribirse en el INCUCAI dentro de los primeros 30 días de iniciado el
tratamiento.

Otoamplífonos
 La cobertura es del 100% en niños de hasta 15 años.

Anteojos
 La cobertura es del 100% en niños de hasta 15 años.

Prótesis y órtesis
 La cobertura es del 100% en prótesis e implantes de colocación interna permanente.
 Para órtesis y prótesis externas, la cobertura es del 50%. No están cubiertas las prótesis
denominadas miogénicas o bioeléctricas.
 La indicación médica de la órtesis o prótesis debe utilizar el nombre genérico y no la marca. Debe
indicar elementos de fabricación nacional.
 Sólo se autorizan prótesis u órtesis importadas cuando no existe una de fabricación nacional.

VIH/SIDA

334
  Están incluidos los tratamientos médicos, psicológicos y medicamentos para personas que viven
con VIH/SIDA.
 También los programas de prevención.

Adicciones
 Tratamientos médicos, psicológicos y medicamentos para personas con problemas de
drogadicción.
 Están incluidos los programas de prevención.

11. La cobertura de lo normal presume la de lo urgente.

En un caso fallado en la jurisprudencia argentina se resolvió que "sería incongruente pensar que un
sistema médico que cubre los gastos de maternidad no prevea situaciones de emergencia en un parto; es
decir, hipótesis que aunque no aparezcan regladas en el instrumento, se pudo verosímilmente entender
que se hallaban comprendidas en la cobertura".

De ello puede deducirse una regla de previsión a cargo del oferente: si ofrece el tratamiento de una
enfermedad debe incluir lo necesario para las alternativas que esa terapia usualmente presenta.

12. La promesa de una calidad especial.

Es común que la empresa ofrezca planes con una calidad especial, generalmente superior a la
común. En el momento genético, el usuario contrata en razón de esa causa-motivo, determinante del
vínculo.

El incumplimiento de esa calidad especial afecta la causa del negocio, dando lugar a una pretensión
específica del usuario.

Sostienen Ghersi, Weingarten e Ippolito que en estos casos existe el derecho a la indemnización por
afectación de la calidad, como herramienta de control para el Derecho Privado y la defensa abstracta de
los derechos de los usuarios, y que el monto debe estar relacionado con un porcentaje de la inversión de la
empresa en publicidad.

13. Límites temporales – monetarios - cuantitativos. Claridad y razonabilidad.

La obligación de suministrar servicios médicos puede estar sometida a plazo, suspensivo o

resolutorio.

El plazo suspensivo da lugar a la denominada "carencia" en virtud de la cual el usuario no puede

gozar del servicio sino, hasta después de transcurrido el término establecido. El plazo resolutorio permite
al usuario gozar de una prestación, pero con un límite de días o de meses, según lo pactado.

Es habitual que en la medicina prepaga y en los seguros de salud se incluyan plazos resolutorios de
ese tipo. Así, puede limitarse el tiempo de la internación del paciente, de su estada en terapia intensiva,
del suministro de terapias prolongadas y otras situaciones similares.

El sometimiento a una modalidad temporal no es en principio ilícita, pero ha traído algunos

inconvenientes relacionados con los estados de necesidad y con la ambigüedad de las cláusulas.

Con referencia al primer aspecto, puede darse el caso de un paciente internado en tera
o en estado de extrema gravedad, que traspasa el límite temporal: es necesario que esté más días de lo
previsto en el contrato que celebró con la empresa que lo protege.

335
Colisionan aquí dos derechos:

- El derecho a la salud y la vida del paciente.

- El derecho patrimonial de la empresa.

A fin de solucionar el conflicto corresponde identificar la existencia de la colisión. Es decir que en

primer lugar debe acreditarse el peligro para la vida o la salud del paciente y la necesidad de una
internación temporalmente más extensa que la prevista contractualmente.

En segundo lugar, deben investigarse alternativas que eviten la colisió

coberturas provenientes de la obra social, o de la medicina pública, que satisfagan el derecho
constitucional a la salud, sin lesión del derecho patrimonial de la empresa y de ningún otro de rango
similar.

En tercer lugar, si no hubiera tal alternativa, debe prevalecer el dere

de prevalencia de los derechos extrapatrimoniales por sobre los patrimoniales es admitida y justifica per
se la solución. La ambigüedad se interpreta a favor del consumidor (art. 37, ley 24.240).

Para superar los problemas de las cláusulas ambiguas u oscuras, pueden establecerse límites
dinerarios. Este sistema es muy característico del seguro, y se establece que se cubran prestaciones por un
listado de enfermedades y de prácticas, pero con un límite de dinero para cada una de ellas. De tal modo,
el usuario conoce más claramente cuáles son las coberturas, aunque muchas veces desconoce otras
variables como el precio real de las prestaciones y el incremento que tendrán en el futuro.

Los límites dinerarios son aptos para una economía estable, pero pierden su utilidad en períodos de
alta inflación. De todas maneras, tienen una relación más directa con el precio que permite apreciar la
conmutatividad del negocio.

Por último, también se prevén límites de cantidad de prestacion

cubren treinta sesiones de kinesiología.

Todos estos límites son lícitos si cumplen con algunos requisitos: en primer lugar, la claridad, en el
sentido de que puedan ser evaluados correctamente dentro de un espectro de alternativas que se ofrezcan
al consumidor. Además, la empresa tiene el deber de ofrecer distintos planes de modo comparativo a fin
de que el consumidor pueda elegir. El ofrecimiento de alternativas de opción suficientes es una
consecuencia de la regla de la libertad en las relaciones de consumo (art. 42, Const. Nac).

En segundo lugar, la razonabilidad, en el sentido de que deben tener

usos y costumbres. Si, por ejemplo, lo normal es que se necesiten treinta sesiones de kinesiología y se
pone como límite dos sesiones; si es habitual que el costo de una práctica sea de mil pesos y se pone un
límite de diez; si el promedio estadístico en días de terapia es de diez, y se inserta un límite de dos, se
trata de límites irrazonables. Esta calidad surge de que en definitiva el paciente se queda sin cobertura,
puesto que los límites están tan alejados de los usos y costumbres que cubren una mínima parte, luego de
la cual debe pagar de su bolsillo.

La comparación con los usos y costumbres se fundamenta en el artículo 37 de la ley 24.240. Este
texto considera abusiva la cláusula que "desnaturaliza" las obligaciones, y esta desnaturalización se
produce cuando hay un apartamiento injustificado del derecho supletorio o de los usos y costumbres.

La empresa puede argumentar que estos límites son estrechos porque el paciente paga un precio
bajo y ha rehusado pagar otro más alto correspondiente a otro plan. Es cierto que dentro de la teoría del
consentimiento contractual, y aun de la mera adhesión, estos argumentos son válidos, pero no lo son si

336
examinamos el elemento "confianza" en la contratación actual.

El paciente que contrata un seguro de salud no sabe cuándo se va a enfermar, ni qué tipo de
enfermedad va a contraer, ni qué clase de tratamientos son habituales para cada enfermedad, ni su costo.
Deposita en la empresa una confianza a fin de que ésta actúe razonablemente.

El consentimiento es, en estos casos, confianza en que la empresa ha desa

cumplirlo. Si se establecen límites tan estrechos, tan alejados de los usos que, en definitiva, será el
paciente el que deba cargar con los costos, hay una expectativa defraudada.

Finalmente, los límites pueden colisionar con derechos fundame

estado de necesidad, y en estos casos se aplican las soluciones que hemos visto ut supra.

En los supuestos en que los límites no cumplan con estos requisitos, pueden ser declarados
abusivos.

14. Deberes colaterales.

Dentro de los deberes colaterales que se admiten en la contratación actual, derivados del deber
genérico de buena fe, trataremos algunos que se aplican específicamente en la contratación relativa a la
medicina prepaga.

El ofrecimiento de alternativas suficientes.

Significa que si la empresa ofrece varios planes, con distintos precios y calidades, e informa
adecuadamente al usuario sobre las diferencias entre ellos, disminuye la minusvalía del consumidor.

Si se ofrecen varias alternativas claras el consumidor puede optar, y al hacerlo se incrementa su

libertad. De tal manera si se le ofrece un plan que cubre una prestación y el usuario opta por otro plan que
no la cubre, no puede luego quejarse de esa circunstancia, salvo que sea un límite irrazonable.

El fundamento legal de este deber secundario de conducta esta en la "libertad de elección"

garantizada en el artículo 42 de la Constitución Nacional.

Debe observarse que se trata de un deber precontractual, puesto que se refiere al establecimiento de
diversas alternativas para que el usuario pueda optar por una de ellas; el contrato se configura luego,
cuando efectuada la opción la empresa la acepta.

Deber de cooperación.

Este débito también es colateral y derivado de la buena fe. En la medicina prepaga se lo ha

relacionado con prácticas abusivas que desarrolla el empresario, como por ejemplo:

- Suministrar un lugar de pago distante del domicilio;

- exigir estudios previos perturbadores de la intimidad o riesgosos, a fin de desalentar al consumidor.

Estamos frente a deberes de cumplimiento del consumidor, pero que son obstaculizados por la falta
de cooperación del acreedor. Estos deberes de colaboración del acreedor en el cumplimiento que debe
realizar el deudor han sido reconocidos en la doctrina como "carga de diligencia".

En estos supuestos la empresa debe cooperar a fin de no obstaculizar o hacer más difícil ese
cumplimiento.

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Deber de seguridad.

El deber de seguridad es fundamento para imputar a la empresa médica por el hecho de sus
dependientes, de sus auxiliares o sustitutos, y existe en todos aquellos casos en que la seguridad del
paciente depende de una prestación médica.

Deberes vinculados al orden público: obligación de atención de urgencias.

El interés público no sólo autoriza al legislador a intervenir, sino también a los jueces para agudizar
el análisis del cumplimiento de los deberes que asume la empresa en tales asuntos. Así, se ha fallado que
"la organización empresaria de servicios sociales, incluida la atención de la salud de las personas, crea la
necesidad de una activa vigilancia y contralor por parte del poder público. Las relaciones jurídicas que
derivan de este tipo de contratación colectiva rebalsan el ámbito del Derecho Privado y se proyectan con
fuerza creciente en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y
social".

Con motivo del interés público comprometido en este tipo de prestaciones, se ha señalado que "es
misión de los jueces analizar con cuidado el estricto cumplimiento de los derechos y obligaciones
emergentes de este tipo de contratación masiva y, en especial, la burocratización del quehacer médico,
que puede comprometer la vida o integridad física de los beneficiarios".

La existencia de un interés público impregna al contrato de un objeto fin social, o causa categorial,
según la doctrina a la que se adhiera y que permite no ignorar la presencia de bienes personalísimos.
Ahora bien, esto no debe ser llevado al extremo de imponer una atención gratuita, puesto que además de
desnaturalizar el negocio llevaría a un deterioro mediato de las prestaciones que afectaría el mismo
objetivo que se quiere lograr.

Pero hay situaciones de extrema necesidad que obligan a dejar de lado formalidades, sobre todo de
admisión y egreso, a fin de salvaguardar los susodichos bienes. Así, se falló que una interpretación
funcional y finalista del contrato que ligaba a las partes impide condicionar el cumplimiento de la
prestación convenida (es decir, brindar asistencia médica a los afiliados a la mutual) a la satisfacción de
ciertos recaudos de documentación, cuando media una atmósfera de necesidad y urgencia que constriñen
a la atención inmediata del paciente. De modo que si comparece una persona en estado de necesidad debe
atendérsela si está en peligro su vida; igual deber incumbe al médico. Si no está al día con las cuotas del
prepago, la clínica debe atenderla igual reconociéndosele el derecho al reembolso como excepción y aun
frente al incumplimiento de los requerimientos impuestos por el prepago.

15. La extinción del contrato. Modalidades del plazo en la medicina prepaga.

Cuando se celebra un contrato de medicina prepaga pueden existir diversas alternativas respecto del
plazo y de la facultad de rescisión. Las posibilidades son las siguientes:

Plazo resolutorio.

Esta modalidad, muy difundida en el ámbito de los contratos de segu

el consumidor pueda optar por otra empresa, o mantenerse dentro de la misma empresa con el mismo plan
o con otro de mejor o peor calidad.

El problema que se plantea es que en la medicina prepaga hay un componente de previsión, en

virtud del cual el consumidor invierte en planes de salud para cuando sobrevenga su enfermedad y,
consiguientemente, con una expectativa de futuro que excede los períodos anuales. En estas
circunstancias, si se revela una dolencia crónica, la empresa puede liberarse de sus obligaciones al
finalizar el término pactado. El consumidor no tendrá alternativas reales de una contratación alternativa,

338
porque en otras empresas deberá soportar normalmente un período de carencia, y si está enfermo,
directamente podrá tener respuestas negativas por parte de las empresas. De tal modo, quedará enfermo y
sin cobertura.

Para suplir estas deficiencias se puede pactar un plazo anual con renovación automática, pero en
realidad la situación es similar, porque la empresa puede preavisar con antelación su deseo de no renovar,
suprimiendo la automaticidad.

Plazo indeterminado.

En estos casos la relación jurídica muestra ab initio su vocación de continuidad en el tiempo y la

extinción se produce por rescisión unilateral, causada o incausada, o bien por distracto.

Otra modalidad practicada por las empresas es la del plazo indeterminado una vez cumplidos dos o
más períodos anuales. De este modo la empresa se previene respecto de "malos clientes", que pueden ser
malos pagadores, o conflictivos, o bien practicar el sobreconsumo. El plazo resolutorio anual funciona
aquí como un período de prueba, transcurrido el cual el plazo se transforma en uno indeterminado.

16. La garantía de permanencia.

Las partes persiguen una relación duradera, tendiente a prevenir los riesgos futuros de la dolenc

Si se permite que la empresa pueda modificar aspectos de la prestación de dar asistencia médica a lo
largo del tiempo, en las condiciones señaladas, no hay dificultad alguna en postular la existencia de un
plazo indeterminado. Ello será así aun cuando se prevean plazos anuales renovables, ya que nuestra
jurisprudencia entiende que en estos casos hay una transformación de los plazos determinados en
indeterminados, luego de producidas dos o más renovaciones.

Sí el vínculo es de plazo indeterminado, surge la cuestión de examinar las posibilidades de

extinción proveniente de la voluntad de las partes, en especial de la cláusula de rescisión unilateral.

17. La cláusula de rescisión unilateral.

Se trata de la cláusula en virtud de la cual se pacta la posibilidad de que una de las partes deje sin
efecto el contrato; no tiene efectos retroactivos y puede requerir de causa o no.
Los aspectos más problemáticos en relación a su carácter abusivo surgen en la rescisión unilateral
incausada.
En los contratos de consumo es unánime su descalificación como abusiva cuando se trata de una
cláusula unilateral incausada utilizable únicamente por el proveedor de servicios.
La mayoría de las legislaciones parte del supuesto de la bilateralidad de la cláusula: si está prevista para
ambas partes, no es abusiva; si en cambio sólo puede ser utilizada por el proveedor, es abusiva.
El uso abusivo de la cláusula.
Si bien la cláusula de rescisión unilateral incausada es legitima cuando está reconocida a ambas
partes, puede ser descalificada cuando su uso es abusivo en el caso concreto.
Éste es un supuesto muy frecuente en la medicina prepaga. La empresa puede utilizar la rescisión
cuando advierte que el paciente está enfermo, o cuando se trata de un enfermo crónico, es decir,
contrariando los fines que la ley tuvo en miras al reconocerla, o las buenas costumbres o la buena fe.
Reiteramos aquí el estándar derivado de la "correspectividad de larga duración". Este concepto
sirve para solucionar casos que se han dado con frecuencia, en razón de la diferente utilidad marginal que

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plantean estos negocios. El consumidor paga más al principio y gana al final, mientras que la empresa,
inversamente, gana más al principio y paga más al final. La empresa se ve tentada a incluir una cláusula
de rescisión unilateral sin causa o con causa en una determinada edad del cliente.
Estas cláusulas son abusivas porque desnaturalizan las obligaciones, afectando la
"correspectividad de larga duración", frustrando el elemento de previsión del contrato.
Así se ha decidido en varios pronunciamientos en los que se descalificó la rescisión cuando ésta
coloca al consumidor en un estado de insatisfacción absoluta de su derecho a la salud.
Si la cláusula es bien usada provoca un efecto de insatisfacción relativa, porque si el consumidor
no está enfermo puede recurrir a otro proveedor y continuar una relación sin daños mayores, aunque deba
soportar un período de carencia.
Esta carga es igual a la que se deriva de reconocerle el mismo derecho. El consumidor no puede
estar sometido a una relación de tiempo indeterminado sin posibilidades de retirarse de la misma, razón
por la cual se le reconoce la facultad rescisoria incausada. Si la ejerce, también tendrá que recurrir a otra
empresa y deberá dejar transcurrir el periodo de carencia. Si existe una igualdad en el reconocimiento de
los derechos no hay abusividad.
En cambio, cuando la insatisfacción es absoluta, el uso es abusivo, ya que el consumidor enfermo
no tiene como alternativa real la obtención del servicio que necesita urgentemente, a través de un
proveedor alternativo.
La llamada rescisión unilateral con causa.
También puede ocurrir que se invoque una causa para la rescisión, y en este supuesto estamos
ante una resolución contractual. En general, las causas son de apreciación estricta.
La extinción del contrato (según libro):
El art. 9º de la ley 26.682 ingresa en la problemática de la extinción del contrato de medicina prepaga,
limitando algunas prácticas empresariales vigentes hasta el momento de la sanción de la ley. El análisis de
esa disposición surge que:
a) Se habilita al afiliado a rescindir el contrato en cualquier momento, sin "limitación y sin penalidad
alguna" a condición de preavisar fehacientemente a la empresa con treinta días de antelación. Se entiende
que con ello se permite al afiliado la rescisión del contrato sin necesidad de expresar causa.
b) En cambio, en lo que respecta a la empresa, se desprende implícitamente del art. 9º, que carece de la
facultad de rescindir de manera unilateral e incausada el contrato, en consecuencia, resultan ineficaces de
las cláusulas que conceden a la empresa de medicina privada derecho a rescindir unilateralmente el
contrato.
c) La empresa puede resolver ante el incumplimiento del afiliado de las obligaciones a su cargo. Así se
contempla la resolución por falta de pago o por haber incurrido en reticencia, falseando la declaración
jurada. La resolución por falta de pago exige que al menos incumpla el afiliado con el pago de tres cuotas.
Se establece un mecanismo resolutorio que obliga a la empresa a comunicar fehacientemente al afiliado
su situación de mora, y a intimarlo al pago otorgándole un plazo suplementario para el cumplimiento de
10 días. En razón del orden público ínsito en esta ley, este mecanismo no podrá ser dejado de lado por vía
de cláusulas predispuestas.
Por otra parte, art. 15, en caso que el contrato de medicina prepaga fuere conexo a un vínculo laboral,
ante la cesación de ese vínculo, se impone a la empresa la obligación de continuar el contrato si el afiliado
lo decide. Establece esta norma que "el usuario adherido por contratación grupal o corporativa que
hubiese cesado su relación laboral o vínculo con la empresa que realizó el contrato con uno de los
sujetos comprendidos en el artículo 1° de la presente ley tiene derecho a la continuidad con su

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antigüedad reconocida en alguno de los planes de uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1° de la
presente ley, si lo solicita en el plazo de sesenta (60) días desde el cese de su relación laboral o vínculo
con la empresa o entidad corporativa en la que se desempeñaba. El sujeto comprendido en el art. 1° de la
presente ley debe mantener la prestación del Plan hasta el vencimiento del plazo de sesenta (60) días".

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