Exposición ante la comisión parlamentaria investigadora

del caso Ubilla-compra de tierra mapuche.

Congreso Nacional
Miércoles 19 de junio 2019

Señora presidenta, Diputa Emilia Nuyado,

Ciudadanos Parlamentarios y parlamentarias,

Agradezco la invitación a esta sesión de la comisión que investiga la compra

de tierras indígenas por parte del ciudadano Rodrigo Ubilla, hoy Subsecretario
del Interior.

Los antecedentes en conocimiento son que en el año 2009 el Señor Ubilla

compró en primera instancia dos parcelas de la Comunidad Mapuche Mariano
Millahual a la señora Guadalupe Morís y posteriormente otros dos terrenos en
el 2012 siendo funcionario público. Los datos técnicos constan en las actas
respectivas de esta comisión y son de conocimiento público.

Se dice que tales terrenos habrían perdido su condición de "tierras indígenas"

por una partición de bienes de la sociedad conyugal entre el señor Jorge
Painiquir y la señora Guadalupe Morís y ambos permanecen casados.
Mediante escritura pública del 2 de noviembre del año 2009 la señora Morís
declaró ser propietaria del lote 127_B1, por adquisición previa del 15 de
febrero del 2008. Mediante la aplicación del Decreto Ley 3.516 de 1980, la
adjudicataría dividió el lote en parcelas de 5.000 metros cada una, surgiendo
así los lotes 12 y 14, posteriormente vendidos al señor Ubilla.

La primera pregunta es si las tierras en comento perdieron su calidad de

"tierra indígena", por la separación de bienes en el matrimonio. La ley
indígena establece en su artículo cuatro que toda persona casada con un
mapuche, brinda títulos suficientes para adquirir los mismos derechos.
("Para todos los efectos legales, la posesión notoria del estado civil de padre,
madre, cónyuge o hijo se considerará como título suficiente para constituir en
favor de los indígenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a
las leyes comunes, emanen de la filiación legítima y del matrimonio civil.
Para acreditarla bastará la información testimonial de parientes o vecinos,
que podrá rendirse en cualquier gestión judicial, o un informe de la
Corporación suscrito por el director. Se entenderá que la mitad de los bienes
pertenecen al marido y la otra mitad a su cónyuge, a menos que conste que
los terrenos han sido aportados por sólo uno de los cónyuge"). En
consecuencia, debe entenderse que las tierras del matrimonio vigente, aun
cuando formasen parte de un acuerdo de partición de bienes, gozan de las
prohibiciones establecidas en la Ley indígena (artículos 12 y 13).
El artículo 13 de la Ley indígena 19.253 señala con extrema claridad que "por
exigirlo el interés nacional" las tierras indígenas no podrán ser enajenadas,
embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripción, salvo entre
comunidades o personas indígenas de la misma etnia". Por tanto, las
comunidades indígenas propietarias de tierras inscritas a su nombre en el
Registro nacional de tierras indígenas no se pueden arrendar, ni dar en
comodato ni ceder a terceros el uso, goce o administración de tierras
indígenas de las que sean titulares. A lo más, podrá gravarse con la previa
autorización del Consejo Nacional de la CONADI y/o podrá permutarse por
tierras no indígenas, de igual o superior valor, siempre con la autorización legal
de CONADI.
No existe hoy una norma que prohiba la separación de bienes entre un
cónyuge mapuche y su mujer o marido de la misma etnia o de otra o
simplemente chileno o chilena. No obstante, y conforme al Artículo 1723 del
Código Civil la separación convencional de bienes entre marido y mujer no
constituye enajenación, como tampoco es enajenación la adjudicación de
bienes en la división de un haber común.
El matrimonio Painiquir-Moris estaban casados bajo régimen de sociedad
conyugal. Luego mutaron a un régimen de separación total de bienes y la
señora Morís se adjudicó las propiedades en cuestión, constituyéndose en
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propietaria. Se dice entonces que por este solo acto la tierra, originalmente
indígena, habría dejado de serla, pero al seguir existiendo el vínculo
matrimonial la caracterización de las tierras indígenas mantiene su condición.
El articulo 12 de la Ley Indígena, en su número uno, letra b) señala que "son
tierras indígenas aquellas que las personas indígenas actualmente ocupan en
propiedad o posesión provenientes de los Títulos de Merced". Al respecto, la
Corte Suprema ha planteado una jurisprudencia en casos anteriores al señalar
que la frase "actualmente ocupan", implica que las tierras que "hayan estado
ocupadas en propiedad o posesión por personas o comunidades indígenas al
momento de entrar en vigor dicha Ley" son tierras indígenas. Y se refiere a la
Ley Indígena 19.253 promulgada el 5 de octubre de 1993.
Y aquí se presenta una segunda importante observación a la compraventa
efectuada por el señor Ubilla, por cuanto, para brindar legitimidad a esa
adquisición se ha ignorado de manera conveniente la interpretación de dicha
Corte.
¿Se encontraban las tierras adquiridas por el Señor Ubilla bajo la condición de
tierras indígenas en virtud de la Ley Indígena 19.253 que entró en vigor en
octubre de 1993? La respuesta es si. Tales tierras estaban inscritas a nombre
de Rumaldo Painiquir, quien a su vez las había obtenido de la división del Título
de Merced a nombre de Mariano Millahual. Bajo esta condición, ya consagrada
por la ley Indígena 19.253, los terrenos, con su clara connotación indígena,
fueron comprados posteriormente en el año 2007 por Jorge Painiquir. Por lo
tanto, cuando fueron adjudicados a la señora Moris, en el año 2008, estos
terrenos mantenían y mantienen su calidad de "tierras indígenas", además por
la continuidad del vínculo y tanto es así que, como tales, están inscritas
formalmente en el Registro Nacional de Tierras Indígenas de Chile.
Se dice también que al cambiar la condición de la sociedad conyugal entre el
señor Painiquir y la señora Moris, de hecho, las tierras indígenas adjudicadas
a ella habrían quedado "desafectadas" de su condición indígena y que, por lo
tanto, el señor Ubilla habría efectuado una compraventa bajo una nueva figura
de "tierra no indígena" porque su propietaria no sería indígena.

Al respecto, la Corte de Apelaciones ya ha establecido también una

jurisprudencia al respecto (en la causa Rol N° 1167-2012, del año 2012)
señalando que la posibilidad de "desafección" del tenor indígena de un
terreno o territorio reconocido por la Ley Indígena 19.253, sólo tiene un
carácter excepcional, en cuanto a que el legislador contempló de manera
expresa el mecanismo de desafectación de tierras indígenas para el caso de
las autorizaciones de permutas de tierras por una persona no indígena y
siempre y cuando la permuta esté autorizada por la CONADI y no en otros
casos.

Adicionalmente, y en el caso de tierras individuales que están dentro de una

comunidad indígena, la Ley Indígena señala expresamente que la Corporación
"deberá atender de manera preferente al interés de la comunidad".

Para mayor profundidad, la Corte Suprema también ha sentado precedente al

indicar que, en los casos de permutas de tierras individuales dentro de una
comunidad indígena, la CONADI deberá efectuar un proceso de consulta con
los demás miembros y familias de la comunidad.

¿Porqué los Pueblos indígenas solicitaron al presidente Patricio Aylwin con

motivo del Pacto de Nueva Imperial, firmado en 1989, la dictación de una Ley
Indígena que protegiera las tierras ancestrales y por recuperar? Aquello fue
por un largo proceso de enajenaciones violentas y arbitrarias de la propiedad
indígena luego del Decreto Ley 2.568 y con anterioridad por la forma cómo la
propiedad indígena fue diezmada por la acción del Estado, colonos,
latifundistas y familias de agricultores que se fueron apropiando en forma
indebida de las tierras ancestrales y con diversos resquicios.

El valioso Informe del Estado de Chile, denominado "De la Comisión de Verdad

Histórica y Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas", dado a conocer al país en
el año 2004, por el presidente Ricardo Lagos Escobar, describe de manera
categórica este acervo y cito: "En los juzgados menores, los indígenas eran
estafados por medio de la confabulación del juez, el actuario y el acreedor. Era
de uso corriente que se instauraran ejecuciones con pagarés firmados "a
ruego" por los indígenas, los mismos que eran extendidos con el mismo tipo de
letra desde comienzo a fin, incluyendo la firma de los testigos, que se decían
llamados a suscribir "a ruego". Asimismo, algunos comuneros arrendaban la
mayor parte de la reserva a particulares, y estos expulsaban de los terrenos a
los indígenas que se negaban a darlos en arriendo".
El informe señala que "en la década de los años 30 individuos no mapuche
llegaron a detentar un quinto de las posesiones mapuche por medio de la
usurpación de las tierras sometidas a reducciones. Ello desencadenó una serie
de movilizaciones de las comunidades que demandaron al Estado su protección
y devolución de las tierras enajenadas".

Con la instauración de los Títulos de Merced entre los años 1950 y 1970 dice
este informe oficial del Estado que "se dio paso a un nuevo proceso de pérdida
de tierras mapuche, cuestión que habría ocurrido a través de dos caminos: uno,
producto de la división, numerosas hijuelas mapuche pasaron a manos de
particulares por la vía de la compra fraudulenta, desapareciendo por estos
actos varios Títulos de Merced y, en segundo lugar, que en muchos Títulos de
Merced los mapuche autorizaron a chilenos para ocupar tierras pero en
categoría de préstamo, pero que al momento de la división los ocupantes
solicitaron en propiedad la hijuela que usufructuaban"

Con la primera Ley de Reforma Agraria en 1962 algunas tierras indígenas que
fueron mal habidas pudieron ser recuperadas en parte gracias a la
expropiación de 50 predios por parte del gobierno del presidente Eduardo Freí
Montalva, lo que significó que comunidades mapuche de Curacautín, Carahue,
Cuneo, Freiré, Lautaro, Nueva Imperial, Toltén y Vilcún pudieron acceder
nuevamente a parte de sus tierras ancestrales.
Bajo el Gobierno del presidente Salvador Allende se dictó la ley indígena
17.729 que por primera vez en nuestra historia dispuso de mecanismos
jurídicos efectivos para la restitución de tierras indígenas usurpadas y se
expropiaron 574 fundos con una superficie de 636.288 en favor de
comunidades mapuche.
El golpe militar de 1973 puso un dramático fin a estos procesos. Se levantó una
contra reforma agraria. El gobierno de Augusto Pinochet suprimió de
inmediato el Instituto de Desarrollo Indígena y declaró inaplicable la Ley
Indígena 17.729. En su reemplazo promulgó el Decreto Ley 2.568 con el
expreso propósito de conseguir la liquidación de las tierras de comunidades
mapuche. A partir de este Decreto, se promovió "el pleno acceso a la
propiedad individual mediante la entrega de títulos de dominio personal a los
mapuche; se buscó instalar un concepto singular de "plena integración de la
raza mapuche a la nación chilena" y el desarrollo de una política para
"erradicar la marginalidad del pueblo mapuche".

Al respecto, dice el informe de la Comisión de Verdad y Nuevo Trato que "se

pensaba que, al entregarse propiedades privadas, se produciría algo así como
una selección natural, donde algunos venderían sus tierras, otros comprarían,
aumentando sus propiedades, entrarían empresas forestales, algunos
mapuche abandonaría el campo y se descongestionaría el problema indígena.
Los mapuche podrían presentarse en la sociedad chilena sin ninguna traba".

Estos son los contenidos por los cuales los Pueblos Indígenas le solicitaron
entonces al presidente Aylwin, en el Pacto de Nueva Imperial de 1989,
terminar con los abusos coloniales y el Decreto de marras, lo que finalmente
se logró el 5 de octubre de 1993 con la actual Ley Indígena 19.253 que
estableció en su artículo 13, la prohibición total de vender, enajenar,
embargar, arrendar o transferir tierras indígenas a terceros no indígenas, con
la sola excepción calificada de permutas de tierras, bajo estrictas condiciones
y sólo con la autorización del Consejo Nacional de CONADI.
Termino esta exposición entonces con la siguiente reflexión.
La compraventa de tierra mapuche, por parte del ciudadano Ubilla, en el año
2009, provenientes de un Título de Merced, inscrito como comunidad en el
Registro nacional de tierras indígenas es, a lo menos, una acción imprudente
en relación con las normas y principios que se desprenden de la Ley Indígena,
puesto que con un mínimo de sentido común, cualquier persona no indígena,
ha de saber que cualquier terreno que forma parte integral de una Comunidad
Indígena, cuyas tierras están protegidas por la Ley Indígena y ahora por el
Convenio 169 de la OIT, no puede adquirirlas si su condición no es indígena y
aún así, la Ley establece condiciones específicas para una eventual permuta.

Esto es en relación con la prudencia. Existe otro factor que es el buen criterio
político, que redunda en un acto de buena fe. Urdir la compraventa de tierra
indígena, inserta en una comunidad respecto de la cual rige una Ley específica,
es un contrasentido político, por cuanto cualquier persona con un grado
mínimo de conocimiento sobre las dimensiones que tiene el conflicto del
Estado con el Pueblo Mapuche por derechos sociales, políticos, económicos,
culturales y territoriales, sabe que es ahí precisamente donde no debe
incursionar, especialmente si ejerce un cargo público de mucha relevancia y a
sabiendas que se generará una controversia de intereses y que, por sobre
todo, se verá y se observará como un asunto de oportunismo y provocación.
El Señor Ubilla ejercía como Subsecretario en el año 2012. Portante, tenía la
obligación moral y política de cumplir un deber de transparencia y de sentido
común ante el país, especialmente porque en el ejercicio de sus cargos,
anteriores y actuales, ha actuado precisamente en contra de los intereses y
derechos del Pueblo Mapuche. Lo que conlleva un claro conflicto de interés.
Esto, en relación a la prudencia y criterio político. Un tercer factor para
considerar es que resulta evidente un acto relativamente malicioso, pues se
llevó a cabo una adquisición a sabiendas de que, al menos, el acto mismo
conlleva múltiples aristas que no se resuelven con una disquisición de orden
legal que puede ser explicado pero que no resulta legítimo. Y esto, el Pueblo
Mapuche lo conoce muy bien, desde la época de los arriendos y compras
fraudulentas de tierras.
Imprudencia, falta de criterio político y un cierto nivel de malicia o dudoso acto
de fe, rodean esta compraventa de tierras mapuche, insertas en una
comunidad, registradas como Tierras Indígenas que no han perdido su
condición de tal. Esto son los componentes esenciales de este problema y si
no hubo suficiente conciencia y/o información de todos los aspectos que
debían tenerse en cuenta, y no solo los legales, esto sería peor pues podría
hablarse derechamente de un acto de mala fe. El punto es que estamos en el
siglo XXI y no en el siglo XIX cuando este tipo de eventos no tenía mecanismos
de referencia para levantar una defensa apropiada y alegarla con justificados
antecedentes.

Si las cosas hubiesen ocurrido de buena fe, entonces la solución tiene el mismo
derrotero. El país puede comprender que un acto de esta naturaleza puede y
debe ser retrotraído a su origen: es decir, mantener las tierras en su condición
indígena. La manera cómo esto se resuelve requiere voluntad, decisión y
procedimientos para tener en cuenta por parte de los interesados.

Finalmente, se podrá decir que la Ley y ciertas normas de la Ley actúan a favor
de este caso. Pero en más de 100 años de historia y de crítica relación del
Estado con el Pueblo Mapuche, hemos aprendido que la Ley y la Justicia
raramente coinciden. En las Escuelas de Derecho circula tradicionalmente el
chiste que dice que, hecha la Ley, hecha la trampa. Pues bien, en este caso,
hay algo de aquello cuando se intenta "demostrar" que lo obrado está bien
hecho porque ciertas normas legales así eventualmente lo amparan. Es una
práctica conservadora que conocemos desde antes de la Colonia, con el
Requerimiento y la Encomienda; después, con la Pacificación de la Araucanía,
las reducciones y la división de las comunidades. Pero lo que es evidente ante
la sensibilidad y conocimiento público es que esta compraventa de tierras de
la Comunidad Mariano Millahual es un acto absolutamente imprudente,
especialmente de cara al conflicto del Estado con el Pueblo Mapuche y
prefiero dejarlo en ese nivel de concepto.

La propiedad estaba exenta del pago de contribuciones. La vendedora señaló

que se trataba de tierras sin valor agrícola no tributables. Pero no se mencionó
que al momento de la compraventa estaban inscritas como tierras indígenas y
quienes participaron en los contratos del caso, desde notarías, abogados y los
propios interesados no gestionaron de manera adecuada los estudios legales
correspondientes en conformidad a las normas de la Ley indígena y su
jurisprudencia, todo lo cual podría ser indicativo de una forma de negociación
incompatible. Por otra parte, es necesario preguntarse si, por último, la
partición de bienes dejó constancia del alzamiento de prohibiciones que
gravan la tierra indígena, alzamiento que debe ser pronunciado por organismo
pertinente.

Un mínimo análisis jurídico indicaba que para cualquier compraventa, se

requiere establecer si un terreno que está dentro de una comunidad indígena
es o no tierra indígena, especialmente porque, conforme a la Ley Indígena, y
el Convenio 169 las comunidades gozan de continuidad territorial. Bastaba
haberse informado si tales terrenos, al momento de realizarse las operaciones
de compraventa estaban o no inscritas en el Registro de tierras. Y un segundo
elemento a considerar es que la disolución de una sociedad conyugal no hace
perder la calidad indígena de la tierra, pues lo que la Ley Indígena establece es
la protección de la tierra indígena, no de las personas que la poseen y en este
caso es parte de un Título de Merced y la Ley prohibe la compraventa con
personas no indígenas. En el caso comentado ocurre que ante notario se
omite este antecedente y esto hace ver la compraventa como algo válido.

Lo cierto es que estamos ante un hecho sumamente irregular, por cuanto en

pleno siglo XXI y estando vigentes Leyes esenciales como la ley indígena 19.253
y el propio convenio 169 de la OIT, que marcan y remarcan la importancia de
brindar protección a las tierras indígenas, esta compraventa, que presenta
dudas, cuestionamientos e irregularidades no aclaradas, además por parte de
un funcionario del Estado que dirige políticas de seguridad y tiene una postura
crítica hacia el Pueblo Mapuche, aparece además beneficiándose de una
compraventa que afecta a la Ley indígena y como en tiempos antiguos,
adquiriendo propiedades a un precio ínfimo en un territorio indígena.

Valga entonces reiterar el criterio central de nuestras observaciones críticas:

lo legal no es legítimo. Y corresponde que esta Comisión Investigadora aclare
en profundidad si se cumplieron o no todos los procedimientos necesarios
para determinar que la partición de bienes en una sociedad conyugal si
desafecta tierras indígenas y que la relación conyugal habida al momento de
la compraventa era constitutiva de una familia indígena, con lo cual las
prohibiciones de la Ley eran taxativas.

El caso reviste el máximo interés para el país y el Pueblo Mapuche puesto que
situaciones como este caso no pueden ocurrir de la manera cómo se ha
gestado ante cierta pasividad de las instituciones del Estado. Es por el bien de
la relación con los Pueblos Indígenas que esta Comisión arribe a una
conclusión adecuada y que este caso vuelva a su estado original.

Domingo Namuncura
Ex Director Nacional de Conadi 1997-1998
Ex Consejero Nacional de Conadi 2006-2008
Miembro de la Comisión Egaña sobre DDHH indígenas 2008-2010
Primer Embajador de origen mapuche en la diplomacia chilena, en Guatemala 2014-2018
Trabajador Social UCV_ Docente de Trabajo Social

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