Camara Federal de Casación Penal - IPP

Sala II
Causa FPA 13009634/2011/TO1/CFC2,

“Torrealday, Miguel Alberto y otros
s/ recurso de casación”
Cámara Federal de Casación Penal
Registro nro.: 536/23
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República

Argentina, a los treinta días del mes de mayo del año dos mil
veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de
Casación Penal, integrada por el señor juez Guillermo J.
Yacobucci, como Presidente, la señora jueza Angela E. Ledesma
y el señor juez Alejandro W. Slokar, como Vocales, asistidos
por la Secretaria de Juzgado, Camila Clarey, a los efectos de
resolver los recursos de casación interpuestos en la presente
causa FPA 13009634/2011/TO1/CFC2, caratulada: “Torrealday,
Miguel Alberto y otros s/ recurso de casación”, del registro
de esta Sala. Representa en esta instancia al Ministerio
Público Fiscal, el señor Fiscal General, doctor Mario Alberto
Villar; a los querellantes, en representación de Sabrina
Gullino Valenzuela Negro, el abogado Marcelo J. Boeykens; de
Sebastián Álvarez, la abogada María Inés Esquivel; de la
Asociación Civil H.I.J.O.S. Regional Paraná, la abogada Sofía
Uranga; de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, la
abogada Ana Lucía Tejera; de la Asociación Civil Abuelas de
Plaza de Mayo, los abogados Santiago Bereciartúa, Sofía Barro
Fosin y Luciana Torres; en representación del imputado Miguel
Alberto Torrealday, los abogados Walter Rolandelli y Franco
Azziani Cánepa; y por el encausado Jorge Rossi, los abogados
José Raúl Velázquez y Cristhian Julio Panceri.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces
emitan su voto, resultó el siguiente orden: Guillermo J.
Yacobucci, Alejandro W. Slokar y Angela E. Ledesma,
respectivamente.
El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:
-I-
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1º) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de
Paraná, integrado de manera unipersonal, en la causa Nº FPA
13009634/2011/TO1 de su registro, resolvió, en lo que aquí
interesa: “1.- DECLARAR a Miguel Alberto TORREALDAY, cuyos
datos personales obran en la causa, partícipe necesario (art.
45, C.P.) del delito de alteración o supresión del estado
civil de dos menores de 10 años (art. 139 inc. 2º del C.P.,
texto según ley 11.179), en concurso ideal (art. 54 C.P.) con
el delito de sustracción, retención y ocultamiento de dos
niños menores de 10 años (art. 146 del C.P., texto según ley
Nº 24.410), respecto de cada uno de los hijos mellizos de
Raquel Negro y Edgar Valenzuela, en concurso real (art. 55
C.P.). 2.- CONDENAR, en consecuencia, a Miguel Alberto
TORREALDAY, a la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISIÓN, E
INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR EL TIEMPO DE LA CONDENA (ART. 12
DEL CP). 3.- DECLARAR a Jorge Eduardo ROSSI, cuyos demás datos
personales obran en la causa, partícipe secundario (art. 46,
C.P.) del delito de alteración o supresión del estado civil de
dos menores de 10 años (art. 139 Fecha de firma: 23/10/2018
inc. 2º del C.P., texto según ley 11.179), en concurso ideal
(art. 54 C.P.) con el delito de sustracción, retención y
ocultamiento de dos niños menores de 10 años (art. 146 del
C.P., texto según ley Nº 24.410), respecto de cada uno de los
hijos mellizos de Raquel Negro y Edgar Valenzuela, en concurso
real (art. 55 C.P.). 4.- CONDENAR, en consecuencia, a Jorge
Eduardo ROSSI, a la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, E
INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR EL TIEMPO DE LA CONDENA (ART. 12
DEL CP)…” (Cfr. resolución agregada al sistema Lex 100 o fs.
4653/4720vta.).
2º) Contra ese pronunciamiento dedujeron recursos de
casación, las defensas de David Vainstub (fs. 4730/4752), de
Miguel Alberto Torrealday (fs. 4753/4775) y de Jorge Rossi
(fs. 4776/4785vta.) y las partes querellantes Sabrina Gullino
Valenzuela Negro, Sebastián Álvarez, la Asociación Civil
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H.I.J.O.S., la Asociación Civil Abuelas de Plaza de Mayo y la

Secretaría de Derechos Humanos de la Nación (fs.
4786/4797vta.).
Los remedios casatorios fueron concedidos por el
tribunal oral (cfr. fs. 4815/4816) y mantenidos en la
instancia (fs. 4844, 4848 y 4849).
3º) Oportunamente, el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal de Paraná declaró la extinción de la acción por
fallecimiento respecto de David Vainstub, que fue sobreseído
por muerte en fecha 28 de mayo de 2021 mediante Resolución
86/21 de ese Tribunal (art. 59 inc. 1 CP), motivo por el cual
corresponde declarar abstracto el recurso de casación
interpuesto a su respecto.
-II-
A fin de atender los agravios presentados por las
partes, cabe hacer una breve reseña de los recursos de
casación que aún se encuentran vigentes.
4º) Recurso de casación interpuesto por los doctores
Walter O. Rolandelli y Franco Azziani Canepa, en defensa de
Miguel Alberto Torrealday.
Tras fundar la admisibilidad de su recurso, la
defensa se refirió a la causa 2031/10 caratulada “Zaccaria,
Juan Antonio y otros” en la que se determinó que Raquel Negro
se encontraba privada ilegítimamente de su libertad cuando dio
a luz a sus hijos mellizos –un varón y una mujer-, en el
Hospital Militar de Paraná y que los menores fueron luego
trasladados al Instituto Privado de Pediatría, lo que motivó
el inicio de estas actuaciones.
En ese marco, señaló además que, por esos hechos,
resultaron condenados el Coronel Oscar Pascual Guerrieri, el
Capitán Jorge Alberto Fariña, el teniente Juan Daniel Amelong,
Walter Salvador Dionisio Pagano y Eduardo Rodolfo Costanzo.
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En esta línea, la defensa particular explicó que el
tribunal oral tuvo por acreditado que los niños estuvieron
internados en el hospital del imputado en base a las
constancias de la causa “Guerrieri 1” y “Zaccaria”, en las que
su pupilo “no tuvo participación ni posibilidad alguna de
defenderse”. Ello, a criterio del recurrente, violenta el
derecho de defensa en juicio.
A continuación, afirmó que Torrealday “era
totalmente ajeno, extraño e ignorante al plan sistemático de
apropiación de bebés del gobierno militar” y transcribió
extractos de la sentencia, para concluir que “la imputación
con la que llega nuestro pupilo procesal es total y
absolutamente vaga e imprecisa. No resulta claro si ha sido
condenado por el hecho objetivo de ser uno de los cuatro
dueños del Instituto Privado de Pediatría, por la permanencia
de los niños en el Instituto o por la entrega de los niños a
personas diferentes de sus padres”.
Señaló también que de la propia sentencia se
desprende que los niños fueron trasladados “para su mejor
atención”, por lo que “la permanencia de los niños en el
instituto no incrementó el riesgo al que estaban expuestos”.
Agregó además que no se identificó quién retiró a los menores
del IPP y que “la entrega de los niños debería ser imputada a
la persona que haya dispuesto tal entrega (…) la mera
condición de Miguel Torrealday de dueño del Instituto carece
de aptitud para generar responsabilidad penal sobre un hecho
tan puntual como el indicado”.
Insistió en la falta de conexión entre el imputado y
el gobierno de facto y refirió que “el mismo sufrió en carne
propia con la revolución libertadora la detención y prisión de
su padre el cual era Vice Gobernador”.
Por su parte, se agravió el recurrente en orden a que
en el marco de la causa conocida como “Zaccaria”, fue el
propio Torrealday quien aportó voluntariamente el Libro de
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Producción del IPP en oportunidad de declarar como testigo en

ese debate. Y, afirmó, que es justamente en base a ese
registro que se tuvo por probada la presencia de los menores
en el IPP. Por lo que concluyó fue violentada la prohibición
de autoincriminación.
Además, refirió que no existe un cauce probatorio
independiente con relación a su pupilo.
A continuación, se agravió en orden a la discrepancia
en la fecha que afirma el tribunal que los mellizos ingresaron
al IPP. En este punto, sostuvo que de la causa “Zaccaria” se
tuvo por acreditado que “Raquel Negro dio a luz a mellizos el
26 de marzo de 1978 en el Hospital Militar de Paraná”, por lo
que, afirmó la defensa “debe dudarse de que la niña ingresada
al IPP el 4 de marzo sea Sabrina Gullino”.
Planteó también que “según la hipótesis de que los
niños estuvieron en el IPP, ambos habrían salido del Hospital
Militar el mismo día, pero según la propia acusación el varón
habrían ingresado al IPP el 10 de marzo de 1978, es decir seis
días después que Sabrina”. Afirmó entonces que no tendría
sentido que si era el varón quien presentaba mayores problemas
de salud, se hubiera demorado su ingreso en el Instituto.
Ello, a criterio de la defensa, denota el arbitrario manejo de
la prueba que realizó el tribunal.
En este punto, se quejó también ante “la
subjetividad” con la que el juez desacreditó la declaración
del testigo Berduc, quien –señaló- fue médico tratante de los
bebés. A su vez, destacó la omisión del magistrado de valorar
los dichos del testigo Fermín Romero, quien se desempeñaba
como cursante de enfermería en el hospital militar y habría
referido, en sentido concordante con Berduc, sobre el estado
de salud de los menores.
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Así, luego de transcribir los dichos de los testigos
María Lucrecia Álvarez, José María Demartini y Nélida Fuchs,
afirmó que “[l]a cantidad de testimonios sobre el mal estado
de salud del niño permiten contemplar seriamente esa
posibilidad y que efectivamente haya fallecido”. Agregó además
que el testigo Ferrarotti –a cuyo testimonio, según el
recurrente, le dio prevalencia el sentenciante- trabajaba en
el lugar en donde se produjo el parto y “un análisis objetivo
de la situación permite pensar que Ferrarotti ha estado
obligado a adecuar su relato a la defensa de su propia
posición”.
En otro orden, se agravió el recurrente en que la
imputación se fundó en que los cuatro imputados eran los
dueños del Instituto médico en cuestión. Insistió en que “la
sentencia reconoce que los imputados fueron ajenos al plan
criminal de los militares. Y es allí donde la imputación, y
por consiguiente la condena, se tornan inviables”. Agregó que
“el hecho objetivo de ser los propietarios del Instituto nada
aporta para la decisión del caso, dado que se trató de un
hecho aislado, el IPP no estuvo involucrado en episodios
similares y se encuentra fuera de discusión que los imputados
carecían de relación con el gobierno de facto” y refirió a
diversa jurisprudencia y doctrina sobre el dolo.
Expresó que, tal como se desprende de las causas
“Guerrieri” y “Zaccaria”, “la lesión de los derechos de los
niños a permanecer junto a su madre y a que se respete su
verdadera identidad fue irremediable y definitivamente
consumada en el Hospital Militar”. Concluyó entonces que “[s]u
permanencia en el IPP no incrementó el riesgo de violación a
sus derechos a permanecer con sus padres y a la identidad, y
por el contrario les garantizó el derecho a la salud”.
En otro orden, alegó el recurrente que, si bien los
médicos de hospitales públicos tienen obligación de denunciar,
“el ordenamiento jurídico no les imponía similar obligación a
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los médicos de instituciones privadas”. En este punto, citó el

plenario “Natividad Frías”. Agregó además que “la sentencia es
realmente contradictoria al reprocharle a los médicos
imputados una omisión de dar aviso a las autoridades porque
las autoridades eran justamente los militares (…), por lo que
poco sentido hubiera tenido informarles una situación que, por
otro lado, ya conocían porque se encuentra fuera de toda
discusión que los niños nacieron en el Hospital Militar…”.
Continuó refiriendo que “es destacable lo errado y
desordenado que es el razonamiento expuesto en la sentencia,
ya que por un lado le reprocha a los imputados no haber
informado la situación de los niños a las autoridades, pero al
mismo tiempo dice que la sustitución de identidad se concretó
mediante el abandono de Sabrina Gullino en un convento para
que intervenga la justicia de menores…”. Concluyó entonces el
recurrente que “la propia sentencia demuestra que el aviso a
las autoridades (en el caso, al Poder Judicial) carecía de
aptitud alguna para evitar el ilícito”.
En suma, sostuvo que “si la persona no podía actuar
de una manera diferente a la que lo hizo, por aplicación del
principio de culpabilidad, no hay reproche posible”.
Respecto a la participación que se le reprochó a
Torrealday, el recurrente afirmó que el a quo omitió explicar
por qué se le atribuyó al nombrado una preponderancia sobre el
resto de los condenados. Agregó además que el sentenciante
descontextualizó los dichos del testigo Princic, quien “quiso
dar a entender… que si algún bebé era ingresado al Instituto
el doctor Torrealday lo p[odría] haber ingresado por ser uno
de los médicos de dicha institución”.
Continuó destacando que “no hay dato alguno” en orden
a la participación de Torrealday en la entrega de los menores.
Además, afirmó que de la causa “Zaccaria” se desprende que
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“Pagano y Amelong habrían llevado a Sabrina Gullino el 27 de
marzo de 1978 a Rosario, y la habrían dejado en la puerta de
un orfanato”, por lo que, “es altamente probable que los niños
hayan sido retirados del Instituto por las mismas personas que
los habían llevado ahí”.
Insistió, por otra parte, en que “si la identidad
exacta de los niños era desconocida, no era posible
comunicarse con sus familiares”, a la vez que negó que
hubieran sido ingresados al IPP como NN, sino que, por el
contrario, figuraba el apellido López, “y no hay elemento
alguno que permita afirmar o descartar que los dueños del IPP
conocieran que ese no era el apellido verdadero”.
Continuó el recurrente cuestionando el dolo de su
pupilo. Así, afirmó que “el modo en que se recolectaron las
pruebas y la conducta de los imputados deja en evidencia que
jamás se representaron la posibilidad de haber intervenido en
un hecho delictivo”.
Se agravió además en orden a la ley aplicable al
caso. En este sentido, sostuvo que resultaba inaplicable la
ley 24.410 que es “posterior a la fecha de inicio de los
hechos y más grave que la anterior”. En este punto refirió al
fallo “Jofre” de la CSJN y reclamó la aplicación de la ley
11.179. Agregó además que “…entiende que la sustracción de
menores y la adulteración de su estado civil son delitos de
estado, y no permanentes, ya que en este caso el mantenimiento
de la situación antijurídica no dependía de la voluntad de los
imputados”, por lo que, afirmó, cuando entró en vigencia la
ley 24.410 “el ilícito en este caso ya había cesado”.
Objetó la graduación de la pena realizada por el
tribunal. En este punto, explicó que, a pesar de que el
tribunal valoró diversos elementos que consideró atenuantes –
su reconocido trabajo como médico, su edad, su estado de salud
y familia, etc.-, omitió reflejarlos en la graduación de la
pena. Además, refirió que el juez violó el principio de non
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bis in ídem en tanto, a criterio del recurrente, valoró la

gravedad de la conducta, que ya se encuentra contemplada en el
tipo.
Finalmente, afirmó que la pena impuesta a Torrealday,
atento a su edad, viola la Convención Interamericana sobre la
Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores de
edad que impone adoptar, con relación a los adultos mayores,
un trato adecuado y diferencial.
Hizo reserva de caso federal.
5º) Recurso de casación interpuesto por la asistencia
técnica de Jorge Rossi, doctores José Raúl Velázquez y
Cristhian Julio Panceri.
La defensa de Rossi, luego de una breve reseña de la
causa y de fundar la admisibilidad de su recurso, señaló que
“no hay imputación objetiva posible” con relación a su pupilo.
En este sentido, explicó que lo que se le atribuye a Rossi
consiste en haber coordinado el ingreso, en haber autorizado
la permanencia en la sala de neonatología y haber otorgado
luego el alta médica y administrativa a la niña Sabrina
Guillino y a su hermano mellizo.
En este punto, negó que Rossi hubiera autorizado el
ingreso de los mellizos “porque no estaba en esos días de
guardia en el IPP” y reforzó su idea señalando que la testigo
Alicia Camino de Baratelo relató que “el profesional que vino
a retirar las incubadoras era de estatura normal y delgado”,
por lo que sostuvo que cabe descartar a Rossi quien mide menos
de 1.60 metros. Agregó que “Si Rossi estuvo de guardia el fin
de del 11/12 y los médicos que hacían las guardias eran los
cuatro socios más Gallino, Salomon, Urrutia, Bucema, Mare, por
ende, es improbable que Jorge Rossi volviera a tener guardia
otro fin de semana”. En este punto, señaló que el tribunal
omitió valorar los dichos de los testigos Sors y Olivera.
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Señaló además que “la estadía de los mellizos en el
IPP no incrementó el riesgo para el bien jurídico tutelado, ya
que conociendo el plan criminal del gobierno militar, el
trágico destino de la familia Valenzuela-Negro ya estaba
determinado por las autoridades de turno, no por Jorge Rossi”.
Por su parte, con relación al reproche que se le
formulara a su pupilo por haber omitido dar aviso a las
autoridades, explicó que se trata de un supuesto de omisión
impropia pero que falta, en el supuesto, “el deber extrapenal”
que lo coloque a Rossi en posición de garante. Afirmó
entonces, que la responsabilidad que se le reprocha es
meramente objetiva, por ser el socio del Instituto.
En orden al registro de los mellizos como NN, sostuvo
que fueron registrados como Soledad López y NN López, lo que
calificó de “formalmente regular”. Agregó además que, en todo
caso, los registros de los nombres de los mellizos los
realizaron las enfermeras.
Cuestionó también la participación atribuida a Rossi.
En este punto, sostuvo recién a partir de enero de 2017
comenzaron a regir los protocolos que hoy conocemos y el
Certificado Médico de Nacimiento y concluyó: “queremos
responsabilizar a los médicos del IPP por su actuación de hace
40 años”.
A continuación, señaló que Jorge Rossi “solo realizó
la conducta de un médico que no formaba parte de las fuerzas
armadas y sin relación con el Hospital Militar”, y agregó “Ni
la fiscalía ni la querella probaron, por lo menos, una
relación de Rossi para con el hospital militar o con el poder
de ese momento”.
Por último, al igual que su consorte Torrealday, la
defensa de Rossi cuestionó la aplicación de la ley 24.410. En
este punto, sostuvo que la ley vigente al momento en que
ocurrieron los hechos y al momento en que Sabrina Gullino
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cumplió 10 años, era la 11.179, que, además, tiene una

redacción más favorable a los imputados.
Reclamó que la pena es superior incluso a las que
fueran oportunamente impuestas en la causa “Zaccaria”.
Insistió en que Rossi no tuvo “vínculo con el hospital
militar, no era militar, no formaba parte de la estructura
castrense, nunca ni siquiera conoció a Raquel Negro ni su
origen”.
Alegó que, a pesar de que el magistrado admitió
atenuantes –edad, su reconocido trabajo como médico, etc.-, no
se vieron reflejados en la graduación de la pena.
Por último, afirmó que por la edad de Rossi, la pena
resulta contraria a la dignidad humana y el principio pro
homine, por lo que solicitó que, para el caso en que se
confirme la pena, se le imponga el mínimo legal.
6º) Recurso de casación interpuesto de manera
conjunta por las querellas de Sabrina Gullino Valenzuela
Negro, Sebastián Álvarez, Asociación Civil H.I.J.O.S. regional
Paraná, Asociación Civil Abuelas de Plaza de Mayo y Secretaría
de Derechos Humanos de la Nación.
Tras resumir las presentes actuaciones y fundar la
procedencia de su recurso, los acusadores privados objetaron,
en lo que ahora interesa, la responsabilidad atribuida a
Torrealday y Rossi.
En este sentido, insistieron en que los condenados
realizaron conductas necesarias al “plan común”, por lo que
correspondía fueran considerados coautores. Afirmaron que
“cada uno de los coautores tuvo el dominio del hecho, y que
existió por tanto un reparto de tareas-aportes (dominio
funcional del hecho) sin las cuales no podría haberse llevado
a cabo”.
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Agregaron que “el plan se configura y reconfigura
con la necesaria inclusión del IPP en el mismo, como necesaria
condición para poder obtener el fin de apropiación”. A su vez,
afirmaron que “la presencia del ‘propósito común’ y (…) su
aceptación, por el resto de los coautores, no requiere ser
expresa, bastando con un acuerdo implícito, y que tampoco se
exige que todos los coautores actúen al mismo tiempo”.
De esta forma, sostuvieron que “quedó claro que el
accionar de los médicos del IPP, estabilizando la salud de los
bebés y continuando con la retención y ocultación, y posterior
entrega de Sabrina y su hermano mellizo a personas no
habilitadas para ello, posibilitó la apropiación”. Insistieron
entonces, en el aporte necesario durante la ejecución del
hecho por parte de todos los imputados, por lo que reclamaron
el reproche en calidad de coautores.
Agregaron también que “…a quien realice un aporte
necesario durante la ejecución de un ilícito no le cabe otro
carácter que el de coautor, al menos si seguimos las tesis del
Dr. Zaffaroni como constantemente realiza el distinguido
magistrado mediante sus citas. Por tanto, si entiende el Sr.
Juez que Torrealday realizó una aportación ‘con carácter
necesario porque sin su intervención hubiera resultado
altamente improbable, cuando no imposible que el designio de
los autores del secuestro y alteración de identidad, cual fue
disponer ilegalmente de los menores hubiera podido
concretarse’, no le cabe otra calidad que la de coautor. Es
así porque dogmáticamente, para la postura del Dr. Zaffaroni a
la cual parecemos adherir tanto el magistrado como estas
querellas, sólo se puede ‘participar’ (como partícipe) durante
la ejecución del delito, de forma secundaria, mediante la
participación accesoria de un injusto ajeno”.
En este sentido, señalaron que los médicos “tenían
la decisión de [no] desviar el curso de los hechos” y que, al
hacerlo, incumplieron su deber de informar a “la verdadera
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familia, a la autoridad competente” de la situación de

desamparo de los menores y “esa ocultación de la información
(…) fue esencial para la sustracción de la identidad de
ambos”.
Continuaron con un extenso desarrollo dogmático sobre
coautoría. Luego, se agraviaron en orden a la distinción
realizada por el magistrado en oportunidad de calificar las
participaciones.
En este punto, explicaron que si bien durante el
juicio habría quedado demostrado que Torrealday ejercía cierta
“superioridad” por sobre sus colegas en tanto había demostrado
mayores conocimientos de neonatología, “era Rossi quien
ejercía similar comandancia en cuanto a los aspectos
administrativos, por ejemplo”. Concluyeron entonces que
“[Rossi y Torrealday] tenían dominio del hecho, los [dos]
realizaron aportes necesarios, los [dos] pudieron en todo
momento hacer cesar el plan, los [dos] realizaron las
conductas típicas de retener y ocultar a los mellis, y a los
[dos] le son reprochables las conductas típicas…”.
Por su parte, se agraviaron en orden a la mensuración
de las penas impuestas por el TOF. En este sentido, explicaron
que esas querellas habían solicitado se les impusiera la pena
de quince (15) años de prisión. A tal fin, valoraron el
carácter de crímenes de lesa humanidad de los hechos que nos
ocupan, el medio empleado para cometer los delitos –“el rol
social como médicos y dueños de la IPP”- y las “acciones y
omisiones efectuadas en estos casi cuarenta años para
procurarse impunidad”.
Hicieron reserva de cuestión federal.
7°) Durante el término de oficina (art. 466 del
CPPN), se presentó el representante del Ministerio Público
Fiscal ante esta instancia, doctor Mario Alberto Villar, quien
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tras resumir los agravios de los recurrentes y realizar una
breve reseña de estas actuaciones dictaminó que “los agravios
de las defensas deben ser rechazados, en tanto no logran
demostrar en la instancia el yerro que señalan”.
En este sentido, comenzó explicando que “el plan
sistemático de apropiación de bebés fue una práctica
generalizada adoptada por la dictadura militar de los años
1976 a 1983”. Señaló que el modus operandi fue común a todos
los casos y el “patrón común” consistía en que todas las
madres “fueron víctimas del accionar represivo del gobierno de
facto que a través de procedimientos ilegales desplegados por
el personal de las fuerzas armadas, policiales, de
inteligencia o de seguridad en los niños quedaron en manos de
sus captores para ser entregados a familias que los tomaron
como propios”.
Refirió, además, a los hechos que se tuvieron por
probados en las causas “Zaccaria” y “Guerrieri 1” y agregó que
“todas las conductas conexas constituyen delitos de lesa
humanidad desde el momento que tuvieron principio de
ejecución. Una interpretación contraria, nos conduce al
insostenible criterio elaborado por las defensas en cuanto a
que pareciera que los delitos de lesa humanidad dependen
exclusivamente del reconocimiento del hecho por parte del
sujeto activo”.
Agregó en este punto que “los imputados no podían
desconocer lo que dicen no conocer” y que “deliberadamente”
evitaron confirmar el origen de los menores. Concluyó entonces
el Sr. Fiscal que “los imputados si bien no formaban parte de
la estructura organizada de poder que tomaba las decisiones,
conocían cuál era la política del estado y aunque afirmen lo
contrario, al recibir a los mellizos en la IPP, para realizar
los cuidados necesarios que requerían los recién nacidos, sin
reportar, ni cuestionar, ni intentar contactar a los posibles
familiares, extremos que callaron ya en democracia –con ellos
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entiendo que no resulta atendible los argumentos de la defensa

referidos a la falta de posibilidad de enmendar o actuar como
les era exigible- su actitud fue un engranaje más que la
introdujo en el plan sistemático y generalizado de apropiación
de bebés de la dictadura militar”.
En suma, tuvo por probado el elemento subjetivo de
lesa humanidad.
Por su parte, en orden al delito de sustracción,
retención y ocultamiento de un niño menor de diez años
previsto en el art. 146 del Código Penal, sostuvo que se trata
de un delito de carácter permanente.
En este punto, refirió a la doctrina de la Corte
Suprema desarrollada en los precedentes “Jofré”, “Gómez“,
“Rei”, “Magnacco” y “Gualteri Rugnone de Prieto” y trascribió
un extracto de la sentencia en orden a que “‘El delito
cometido en perjuicio de Sabrina Gullino Valezuela Negro,
iniciado en los primeros días del mes de marzo de 1978, sólo
cesó a finales de 2008 cuando recuperó su identidad y estado
civil. Y el delito cometido en perjuicio de su hermano mellizo
aún hoy subsiste. Durante la comisión del delito fue
sancionada la ley 24.410 (del 2 de enero de 1995), que
introdujo modificaciones en el texto del art. 146 del Código
Penal y es ésta la ley vigente al momento de los hechos”.
En otro orden, con relación a la garantía contra la
autoincriminación señaló el Señor Fiscal que, a diferencia de
lo que las defensas arguyeron, no fueron recogidos durante
este debate los dichos de los condenados en el marco de las
causas “Guerriri 1” y “Zaccaria”, “sino que las presentes
actuaciones se iniciaron a raíz de lo que surgió de aquellas”.
Por otro lado, refirió al dictamen de la Procuradora
General de la Nación en la causa “Levin, Marcos Jacobo y otro
s/imposición de tortura” CSJ 1874/2015/RH1, en el que “se
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invocó que la Corte Penal Internacional tuvo ocasión de
explicar que el elementos subjetivo requerido por el artículo
7.1 del ECPI, es decir, el conocimiento de que el crimen en
particular se comete como parte del ataque, no debe ser
interpretado como la intención de que ello sea así…” y
continuó señalando que “la doctrina añadió que basta con que
el agente sepa que existe el riesgo de que su conducta pueda
ser considerada objetivamente como parte de un ataque más
amplio o, dicho de otro modo, que sea consciente de que su
conducta puede estar relacionada con un ataque que incrementa
su peligrosidad para las víctimas o la convierte en una
contribución a los crímenes de otros…”.
En este sentido, explicó que los hechos que nos
ocupan ocurrieron a dos años de que “se instalara el régimen
represivo y se había llevado a cabo gran parte de la
persecución política contra determinados sectores de la
sociedad que se denominaban como ‘delincuencia subversiva’”,
por lo que afirmó “no se puede afirmar que los imputados
conocían el plan sistemático en su totalidad (…) sino
simplemente que las fuerzas de seguridad –bajo dominio
operacional del ejercito- llevaban a cabo detenciones ilegales
contra ciudadanos de la República…”.
Agregó que no resultan aplicables al caso los
precedentes de la Corte que citan las defensas en orden a la
inexistencia de deber de denunciar, “porque la recriminación
en el caso se centra en no haber obrado como lo hacían con los
demás pacientes”. Además, señaló que “…de manera absolutamente
inverosímil e increíble no recuerdan nada de este hecho, poco
común y casi irrepetible. Del mismo modo que no saben quién le
dio el alta y quien lo entregó a la personas que no eran
ninguno de sus familiares”.
En orden a la responsabilidad que los imputados
cuestionan, señaló que los condenados además de ser los
propietarios de la clínica “eran los médicos que realizaban
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Sala II
Causa FPA 13009634/2011/TO1/CFC2,
las guardias siguiendo la evolución de los pacientes, y más

allá que resulta posible que fuera un instituto con modalidad
abierta, en el sentido de que médicos no pertenecientes al
planten pudieran internar a sus pacientes en el lugar”.
Concluyó en este punto el Fiscal, que la sentencia es
“producto de un razonamiento lógico deductivo con correlato
conjunto de prueba indiciaria surgida del debate” y que “el
Tribunal ha dado respuesta a todos los argumentos expuestos
por los defensores para invalidar los testimonios, los que en
definitiva resultan discrepancias insuficientes para poner en
crisis la certeza acerca de la responsabilidad de los
imputados como los autores de los hechos que se tuvieron por
acreditados”.
Finalmente, en orden a la graduación de pena que
cuestionan las defensas, con cita en variada doctrina, sostuvo
que “en el caso se cumple la relación de proporcionalidad
entre las penas conminadas y las ofensas cometidas, vinculadas
al hecho”.
En suma, solicitó se rechacen los recursos de las
defensas.
8º) En la oportunidad prevista en los artículos 465 y
468 del CPPN, presentaron breves notas José Raúl Velázquez y
Cristhian Julio Panceri, defensores de Jorge Rossi.
En primer lugar, ratificaron todo lo expuesto
oportunamente en su recurso de casación. No obstante,
insistieron en “que no hay responsabilidad penal de Jorge
Rossi en el hecho enrostrado”. Detallaron las cuatro conductas
que le fueran oportunamente reprochadas por el a quo y, con
idénticos argumentos a los expuestos en su recurso,
propiciaron el deslinde de responsabilidad de su pupilo. Para
ello, reiteraron las cuestiones de hecho y prueba
oportunamente introducidas.
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De esta manera, el presente legajo se encuentra en
condiciones de ser resuelto.
-III-
9º) Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo
que los recursos de casación interpuestos por las defensas y
la parte querellante, con invocación de lo normado en el art.
456, incs. 1º y 2º del Código Procesal Penal de la Nación, son
formalmente admisibles toda vez que del estudio de las
cuestiones sometidas a inspección jurisdiccional surge que se
invocaron, fundamentalmente, la errónea aplicación de la ley
sustantiva y procesal.
El pronunciamiento mencionado, por lo demás, es
recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del
Código Procesal Penal de la Nación en tanto pone fin al
proceso y recae bajo los supuestos de impugnabilidad definidos
en el artículo 458, 459 y 460 del mismo cuerpo legal.
Asimismo, los remedios deducidos satisfacen las
exigencias de interposición (art. 463 CPPN) y de admisibilidad
(art. 444 CPPN a contrario sensu).
Con respecto a los recursos de las defensas, al
dirigirse contra una sentencia de condena, su tratamiento será
abordado de acuerdo con los estándares establecidos por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente
“Casal, Matías Eugenio” (Fallos: 328:3399) que impone el
esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de revisar
dentro del fallo y de conformidad con los estándares
establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso “Mohamed vs. República Argentina” (sentencia del 23
de noviembre de 2012 sobre excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas, párrafo 162).
En relación con la admisibilidad del recurso de la
querella, no puede perderse de vista que su derecho, en la
especie, también se encuentra vinculado con la obligación del
estado argentino de investigar los hechos, identificar, juzgar
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Sala II
Causa FPA 13009634/2011/TO1/CFC2,
y, en su caso, sancionar a los responsables de delitos de lesa

humanidad, garantizando el derecho a la verdad de las
víctimas, tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en Caso “Bámaca Velásquez Vs. Guatemala”
(sentencia de 22 de febrero de 2002, serie C Nº 91, parág.
201).
Por lo demás, cabe referir que tiene dicho el Máximo
Tribunal que “todo aquél a quien la ley le reconoce personería
para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado
por la garantía del debido proceso legal, consagrada en el
art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como
acusador o acusado, demandante o demandado” (Fallos: 268:266).
Asimismo, resulta aplicable a todos los recursos
interpuestos la doctrina del Alto Tribunal en el precedente
“Di Nunzio, Beatriz Herminia” (Fallos: 328:1108), según la
cual esta Cámara está llamada a intervenir “siempre que se
invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la
competencia de esta Corte, por vía extraordinaria en el ámbito
de la justicia penal nacional conforme el ordenamiento
procesal vigente, estos deben ser tratados previamente por la
Cámara Nacional de Casación Penal, en su carácter de tribunal
intermedio, constituyéndose de esta manera en tribunal
superior de la causa para la justicia nacional en materia
penal, a los efectos del art. 14 de la ley 48” (Considerando
13).
-IV-
10º) Los recurrentes no cuestionaron la vigencia de
la acción penal ni la categorización de los hechos que nos
ocupan como crímenes de lesa humanidad, todo lo cual fue
abordado por el a quo dentro de los lineamientos sentados con
la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
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Sin embargo, afirmó la defensa de Torrealday que la
sentencia resultó “injusta, abusiva y total y absolutamente
desmedida” en la medida en que su pupilo “era totalmente
ajeno, extraño e ignorante al plan sistemático de apropiación
de bebés del gobierno militar”. Por su parte, el letrado de
Rossi expresó que “Ni la fiscalía ni la querella probaron, por
lo menos, una relación de Rossi para con el hospital militar o
con el poder de ese momento”.
Estimo entonces, que aquello que las defensas invocan
es, en definitiva, ausencia de dolo en orden al crimen de lesa
humanidad que les fue reprochado.
Al respecto, tengo dicho que la configuración del
injusto de lesa humanidad no implica el conocimiento del plan
en toda su extensión, sino saber que la conducta endilgada se
inserta en un engranaje mayor, dentro de un plan generalizado
y sistemático de esa naturaleza.
A su vez, tal como explicó el Tribunal Penal
Internacional para Ruanda, “los crímenes en sí mismos no
necesitan contener los elementos del ataque (es decir, ser
generalizados o sistemáticos, estar dirigidos contra una
población civil), pero deben formar parte de dicho ataque”
(“Prosecutor v. Clément Kayishema”, ICTR-95-I-T, del 21/05/99,
párr. 135).
De esta forma, advierto, conforme las circunstancias
del ingreso a la institución, que la entrega de los menores
por parte de las autoridades del IPP a quienes no se mostraban
investidos jurídicamente de ninguna competencia legal para
retirarlos -tal como se verá infra- indica que, desde el
inicio de la recepción de los niños, las autoridades de la
clínica, al menos, conocían la situación irregular en la que
estaban interviniendo y que se explica a partir de su vínculo
con comportamientos cualificados en la condena.
Esta irregularidad debe ser entonces ponderada dentro
del contexto en que se produjeron los hechos y que exterioriza
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Sala II
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claros marcadores de imputación que ponen en crisis el agravio

de la defensa. En efecto, el marco situacional está signado
por la procedencia de los menores del Hospital Militar,
incertidumbre acerca de sus nombres, inexistencia de
familiares relacionados con ellos y escenario de represión en
pleno desarrollo. En consecuencia, la actuación atribuida a
los acusados, muestra la configuración de un riesgo
jurídicamente desaprobado, congruente con la ratio objetiva y
subjetiva de lesa humanidad, lo cual sella la suerte del
agravio.
11º) Corresponde ahora adentrarse en el tratamiento
de las críticas relacionadas con la valoración de la prueba en
lo que hace a la participación de los imputados en los hechos,
que postulan las defensas.
a) Para un correcto abordaje de la cuestión cabe en
primer lugar reseñar los sucesos por los cuales resultaron
condenados, en lo que ahora interesa, Miguel Alberto
Torrealday y Jorge Eduardo Rossi.
Explicó el sentenciante que las presentes actuaciones
se encuentran necesariamente enlazadas a las causas Guerrieri
1 y Zaccaria que tramitaron ante el Tribunal Oral en lo
Criminal Federal de Rosario Nº 1 y ante la instancia oral de
Paraná, respectivamente.
En el marco del expte. Guerrieri 1, en lo que aquí
importa, se investigó y condenó a los responsables de las
detenciones ilegales de Edgard Tulio Valenzuela, su pareja
Raquel Carolina Ángela Negro y del hijo de ésta, Sebastián
Álvarez, que tuvieron lugar en Mar del Plata el día 2 de enero
de 1978, así como también la permanencia de los nombrados en
los centros clandestinos de detención conocidos como “la
Quinta de Funes” y “La Intermedia”.
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Por su parte, en la causa Zaccaria se investigó y
condenó a los responsables del traslado de Raquel Carolina
Ángela Negro al Hospital Militar de Paraná en donde, privada
de su libertad, dio a luz a dos niños -un varón y una mujer,
que las enfermeras llamaron Soledad y Facundo-, quienes “…
fueron sustraídos del poder de su madre una vez nacidos, y una
vez desapoderados, fueron dispuestos de manera que hicieron
inciertos y finalmente suprimieron su estado civil…” (cfr.
“Zaccaria, Juan Antonio y otros s/ recurso de casación”, causa
N° 15087, reg. de esta Sala 2069/2013, rta. el 20/11/2013, fs.
67).
El parto habría ocurrido entre los últimos días del
mes de febrero y primeros de marzo del año 1978.
Además, se tuvo por probado que, atento el delicado
estado de salud de los menores, fueron trasladados al
Instituto Privado de Pediatría (en adelante, IPP), en donde
ingresaron identificados como Soledad López y N.N. López los
días 4/3/78 y 10/3/78, respectivamente. Con fecha 27/3/78 los
niños recibieron el alta de ese instituto y fueron entregados
a personal militar.
Con relación a la suerte de los menores, se
estableció que “…del varón se desconoce el destino sufrido
hasta el día de la fecha, y ello está siendo motivo de
investigación…”. Por su parte, la mujer fue llevada por el
teniente Juan Daniel Amelong y el empleado del destacamento de
inteligencia Nº 121 Walter Salvador D. Pagano, el mismo 27 de
marzo y dejada, en horas de la noche, en el Hogar del Huérfano
de la ciudad de Rosario. Allí, fue dada en adopción por el
Juzgado de Menores Nº 2 de esa ciudad y acogida por el
matrimonio integrado por Francisco Gullino y Susana Alicia
Scola, quienes la inscribieron como Sabrina Gullino.
Por estos hechos, resultaron condenados, en calidad
de coautores penalmente responsables del delito de sustracción
de un menor de diez años del poder de sus padres en concurso
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Sala II
Causa FPA 13009634/2011/TO1/CFC2,
ideal con el delito de alteración o supresión del estado civil

de un menor de diez años –dos hechos, ley 24.410-, el Teniente
General Pascual Oscar Guerrieri, a la pena de catorce (14)
años de prisión; el Mayor Jorge Alberto Fariña, a la pena de
trece (13) años de prisión; el Teniente Juan Daniel Amelong, a
la pena de trece (13) años de prisión; Walter Salvador
Dionisio Pagano –personal civil del destacamento de
inteligencia Nº 121-, a la pena de once (11) años de prisión.
Por su parte, Juan Antonio Zaccaría, Jefe Militar del Área de
Terapia Intensiva del Hospital Militar de Evacuación 121, fue
condenado en calidad de partícipe necesario, por los mismos
delitos, a la pena de cinco (5) años de prisión e
inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.
De esa resolución surge que el reproche que se les
formuló fue el siguiente: “Guerrieri como responsable máximo
del grupo por debajo de Juvenal Pozzi -fallecido- al que
califica como un jefe sólo aparente, a Fariña por ser Jefe de
Sección, a González como quien coordinó la venida de Negro al
Hospital para dar a luz, programó las guardias -de las que da
cuenta el enfermera Natalia Krumm- y a Amelong y Pagano como
quienes llevaron a Sabrina para abandonarla el mismo día de su
alta médica en un orfanato” (ibidem, pp. 76). Finalmente,
Zaccaría se desempeñaba, al momento de los hechos, como médico
anestesista militar en ese Hospital Militar.
Ahora bien, en estas actuaciones se investigó la
presencia de los menores de manera irregular en el Instituto
Privado de Pediatría, perteneciente a los ahora condenados.
b) I. Analizando los agravios de las defensas, debo
señalar en primer término que, de la lectura de la sentencia
en crisis, advierto que de su fundamentación no surge
valoración de la prueba testimonial. En este punto, el juez de
grado se limitó a transcribir extractos de los dichos que los
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testigos brindaron durante el debate, pero sin volcar en su
argumentación apreciación alguna sobre esa prueba a la luz de
la sana crítica, a la vez que omitió tasarla junto al resto de
los elementos de convicción recolectados a lo largo del
proceso.
Al respecto, el a quo realizó una aclaración en el
título que denominó “Prueba Testimonial Aclaración” en donde
indicó: “he decido trascribir las testimoniales casi de manera
textual como figuran en el acta de debate, sin trabajo de
edición alguno, aunque en principio para la lectura aparezca
como un poco caótico, y ello por la riqueza que tienen las
palabras utilizadas y los conceptos vertidos en orden a
acreditar la verdad real o judicial de la causa”.
Sin embargo, a diferencia de lo que el tribunal
estimó, esa transcripción literal no lo eximía de argumentar
en base a una correcta ponderación heurística de las distintas
pruebas reunidas en autos, incluida la testimonial, a la luz
de los estándares señalados por la Corte Suprema en el
recordado precedente “Casal”.
Ese vicio en la fundamentación, si bien no puede ser
omitido por esta Alzada en el proceso de revisión integral de
la sentencia, en los términos del citado precedente de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 328:3399) debe
ser ponderado en el cuadro general de la prueba asumida en la
atribución de responsabilidad penal.
Por tanto, no obstante lo señalado, entiendo que esta
falencia no luce, en el caso concreto, idónea para lesionar el
derecho de defensa en juicio de los imputados, quienes –
además- no se agraviaron en ese punto. Motivo por el cual a
continuación me abocaré al tratamiento de los recursos
interpuestos.
II. Surge de la sentencia a estudio que “[p]artiendo
de las denuncias que abrieron la investigación del caso, de
los testimonios del personal médico y de enfermería del
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Sala II
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Hospital Militar, y de las enfermeras del IPP y de las

constancias del llamado ‘Libro de producción’ del referido
instituto, damos [por] cierto que la menor mujer fue ingresada
en Instituto Privado de Pediatría el día 04/03/1978 bajo el
nombre de ‘López Soledad’, y dada de alta el día 27/03/78, y
luego dejada en el hogar del huérfano de la ciudad de Rosario
bajo el nombre ‘NN María Andrea’, entregada a un juez
competente y luego adoptada por el matrimonio constituido por
Raúl Francisco Gullino y Susana Alicia Scola quienes la
inscribieron con el nombre de Sabrina Gullino. Del menor varón
no se conoce aún el destino, sólo se pudo constatar según el
referido libro de registro que fue ingresado el 10/03/78 y
dado de alta el día 27/3/78, al igual que su hermana melliza.
Que previamente a ello Raquel Negro había dado a luz
de manera clandestina a dos bebés mellizos de distinto sexo en
las instalaciones del Hospital Militar de Paraná…” (destacado
omitido).
Además, como ya reseñé, en el marco de la causa
Zaccaria quedó acreditado que los menores le fueron entregados
a los agentes Amelong y Pagano quienes abandonaron a Sabrina
el mismo día en que fue dada de alta, en horas de la noche, en
un orfanato. El varón, al día de la fecha continúa
desaparecido.
Al respecto, la defensa de Torrealday afirmó que se
vulneró el principio de prohibición de autoincriminación en la
medida en que “la presencia de los niños en el Instituto
Privado de Pediatría se funda principalmente en los registros
del Libro de Producción, el cual habría sido aportado
voluntariamente por el coimputado de Torrealday, quien también
declaró como testigo en el juicio de ‘Zaccaria’”. Agregó, por
otro lado, que “la forma de proceder del Poder Judicial generó
en los imputados la legítima convicción de que eran testigos
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de los hechos y por ello se prestaron a declarar bajo
juramento”, resultando irrazonable el cambio posterior “de
rol” a imputado. Por último, sostuvo que no existe un cauce
probatorio independiente con relación “al ingreso, internación
y egreso de los niños en el IPP”.
Sin embargo, no surge de las constancias incorporadas
al expediente que los dichos de los acusados en el marco de la
causa Zaccaria los hubiera comprometido de forma alguna en
estos actuados. Por el contrario, previo a llamar a Miguel
Ángel Torrealday a prestar declaración indagatoria, el juez
instructor dispuso expresamente el desglose de todas las
piezas relativas al nombrado que hubieran sido obtenidas
mediante juramento previo (cfr. fs. 2839/2846).
En esa oportunidad, el magistrado señaló que “por
imperio de la garantía dispuesta por el artículo 18 de la
Constitución Nacional, resulta contrario al resguardo del
debido proceso –y consiguientemente, de la defensa en juicio y
prohibición de declarar contra sí mismo (‘nemo tenetur se
ipsum accusare’)- la incorporación al acervo probatorio de
declaraciones de quien al presente resulta imputado en la
causa obtenidas mediante juramente previo” y concluyó que “de
la interpretación armónica del texto del artículo 18 de la
Constitución Nacional y 168 del código de forma aplicable, no
corresponde declarar la nulidad de actos que no tuvieron lugar
en el marco de la tramitación de estos actuados ni relevar al
encartado del juramento de decir la verdad al momento de
iniciarse el acto indagatorio, y siendo que las referidas
piezas procesales han sido incorporadas al plexo probatorio de
las presentes actuaciones, corresponde ordenar el desglose de
tales piezas en aras a preservar la referida garantía de
raigambre constitucional”.
En efecto, no surge en la fundamentación de la
sentencia en estudio que se hubieran valorado u otorgado
implicancia jurídica alguna a los dichos o versiones de los
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Sala II
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ahora acusados brindadas bajo obligación de decir verdad, las

que –además- fueron desconocidas para el magistrado de la
instancia oral y para esta Alzada.
Por su parte, en orden a la incorporación del Libro
de Producción del IPP al elenco probatorio, debo señalar que a
pesar de lo expuesto por el recurrente en su escrito, surge de
los alegatos incorporados a la sentencia en estudio que el
doctor Rolandelli, abogado defensor de Torrealday, afirmó que
“su defendido Torrealday por iniciativa propia convoca a Dasso
y a Carlotto y le muestra el libro de producción, porque
Torrealday también quiere encontrar al hermano de Sabrina y
muestra el libro porque tenía dudas”. Ello habría ocurrido en
una reunión que llevaron adelante los ahora condenados con
familiares y amigos de las víctimas, pero sin intervención de
la justicia. Esta versión resulta consistente con la volcada
en la sentencia.
Así las cosas, no puede sostenerse válidamente que
los condenados fueron obligados a inculparse en la medida en
que no se advierte –ni el recurrente invoca-, actividad alguna
que implicara una merma en su libertad de actuación (art. 296
del CPPN).
Es dable señalar en este punto que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Castillo
Petruzzi y otros Vs. Perú”, sentencia del 30 de mayo de 1999,
afirmó que, de existir una exhortación que implique la amenaza
de pena u otra consecuencia jurídica adversa para el caso de
que el exhortado faltara a la verdad, se incurriría en una
confesión que no resulta válida en los términos del art. 8.3,
CADH (cfr. párr. 167); lo cual no ocurrió en autos.
Así, analizadas las actuaciones a la luz de los
precedentes de la CSJN “Montenegro” (Fallos: 303:1938)
“Fiorentino” (Fallos: 306:1752) “Charles Hnos. y otros”
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(Fallos: 46:36), “Roque Ruiz” (Fallos: 310:1847) y de los
estándares internaciones en la materia, no advierto ningún
elemento en el fallo a estudio que viole esa garantía
constitucional.
Es que, a diferencia de lo que la defensa esgrime,
las manifestaciones o acciones libremente brindadas o
realizadas por los imputados no están entonces exentas de
ponderación por parte del tribunal, quien puede extraer
elementos de convicción indicadores para definir su
responsabilidad penal. Esto no entra en colisión con la
garantía que impide atender a una autoincriminación
ilegalmente obtenida.
Además, en el caso, obran otras pruebas que, por sí
mismas y con independencia de ese Libro, fundamentan la
responsabilidad de los delitos atribuidos.
Ello así, en la medida en que, si bien la certeza
respecto a las fechas exactas de ingreso y egreso de los
menores en el IPP fue extraída de ese Libro, lo cierto es que
múltiples testimonios brindados por médicos y enfermeras,
tanto del IPP como del Hospital Militar, dan cuenta de la
presencia de los menores en ese instituto privado.
En esa línea, Beatriz Leonor Velázquez declaró que
conocía a Torrealday y a Rossi porque trabajó en el IPP y que
en el año 1978 prestaba servicios en el área de neonatología.
Recordó una bebé “que la identificaban como ‘Soledad López’;
le dijeron que ése bebé se iba de alta, lo vistieron y después
salió de ahí; no recuerda quién le dio el alta”. Además,
sostuvo que “En neonatología se atendían patologías
respiratorias, chicos prematuros; recuerda que la bebé estuvo
en incubadora para controlarla y después la pasaron a cuna;
supo que ese bebé venía del Hospital Miliar por comentarios,
de ese lugar pidieron la ambulancia” y que “ingresó como hija
de una subversiva; no le manifestaron de dónde ingresaba; se
comentaba que era hija de una subversiva…”. En sentido
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concordante declararon Natalia Krun de Buchamer, Alicia Aidee

Camino, Juan Alberto Berduc, Stella Maris Cuatrín, entre
muchos otros (cfr. acta de audiencia de debate).
Estos dichos, su contundencia y la multiplicidad de
personas que expusieron en igual sentido, me permite también
descartar las imprecisas alusiones de los recurrentes que
buscan poner en duda la presencia de los menores en el IPP.
Con igual consideración pueden neutralizarse las afirmaciones
de la defensa de Torrealday en orden a que el estado de salud
de los menores admite, al menos, la duda sobre si el varón
sobrevivió.
12º) Por su parte, el agravio que introducen las
defensas relativo a la imposibilidad de controlar la prueba
incorporada a estos autos y que fuera oportunamente producida
en los expedientes “Guerrieri” y “Zaccaria”, tampoco ha de
tener favorable acogida.
Es que, independientemente del tratamiento que haya
tenido esa prueba en el marco de otros procesos, en estas
actuaciones, se trata de prueba debidamente ofrecida por los
acusadores en los términos del art. 355 del CPPN, admitida
dentro de los lineamientos del 356 del CPPN y producida
durante las audiencias de debate sin que las defensas
formularan oposición alguna (cfr. fs. 4060/4069 y 4569/4652).
De esta forma, a pesar de lo que ahora afirman, los
recurrentes tuvieron oportunidad de controlarla, discutirla y
enfrentarla dentro del ejercicio de la defensa.
13º) En otro orden, la defensa de Torrealday sostuvo
que “la entrega de los niños debería ser imputada a la persona
que haya dispuesto tal entrega”. A su vez, refirió que “la
imputación con la que llega nuestro pupilo procesal es total y
absolutamente vaga e imprecisa. No resulta claro si ha sido
condenado por el hecho objetivo de ser uno de los cuatro
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dueños del Instituto Privado de Pediatría, por la permanencia
de los niños en el Instituto o por la entrega de los niños a
personas diferentes de sus padres”.1
Al respecto, cabe señalar en primer término que si
bien es cierto que no pudo establecerse durante las audiencias
de debate quién fue el médico que –de “propia mano”- les dio
el alta a los menores, esa circunstancia debe ser sopesada a
partir de la sana crítica. Esto implica asumir el contexto
histórico en que ocurrieron los hechos y, por lo tanto,
atender al desenvolvimiento de la estructura de acción
represiva que desplegaron las autoridades militares actuantes
en esa instancia. Es decir, la necesidad de oscurecimiento en
la medida de lo posible, de la intervención nominada de los
sujetos. Sobre ese presupuesto, opera también, el tiempo
transcurrido y las diferentes maniobras que pudieron existir
en procura de su impunidad. En ese plano entonces, importa
determinar si esa carencia obsta a la imputación de
responsabilidad aquí bajo revisión.
Ahora bien, observo de la lectura del fallo que el
tribunal oral fundamentó indistintamente las tres conductas
que se les reprochó a Torrealday y a Rossi –ingreso de los
menores al IPP, su permanencia y su posterior entrega a
personal militar-, atendiendo a sus competencias dentro de la
institución médica. Los recurrentes siguieron ese lineamiento,
mezclando también los bienes jurídicos protegidos de cada
conducta cuestionada con finalidades críticas del fallo.
Entonces, advierto que cuando la asistencia técnica
de Torrealday afirma que la recepción de los menores en el IPP
resultó “beneficiosa para ellos, porque fueron derivados del
Hospital Militar para que tuvieran una mejor atención” y “tal
estadía no incrementó el riesgo para el bien jurídico
tutelado” está relacionando la conducta con relación al bien
jurídico “vida”, cuya afectación no les fue reprochada a los
acusados. Hay una reducción de riesgo sobre ese interés vital,
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sin perjuicio de la consiguiente afectación de aquellos bienes

jurídicos que sí forman parte de la atribución típica.
Desde esa perspectiva, asiste razón a la defensa en
que yerra el tribunal oral al imputarles a Torrealday y a
Rossi la recepción de los menores en el Instituto Privado de
Pediatría, ya que esa conducta estaba justificada en función
de que los médicos se encontraban en ejercicio de un deber
ante la urgencia que se presentaba en el caso por el riesgo de
vida de los menores.
El mismo razonamiento cabe formular en orden a la
permanencia de los niños en el Instituto.
Además, en ese punto, el a quo les atribuye a Rossi y
a Torreladay no haber dado intervención a la justicia. Así,
surge de la sentencia que los menores “[f]ueron retenidos y
ocultos tanto de su madre como de sus familiares,
manteniéndoselos internados en el IPP sin dar aviso a aquellos
ni a las autoridades públicas a las que, en subsidio, les
competía tomar intervención de los niños…”. Al respecto,
advierto que a pesar de que las defensas insistieron en
ampararse en el art. 177 2º párrafo in fine del CPPN, el
tribunal siquiera analizó esa posibilidad, lo que redunda en
un vicio de fundamentación.
No obstante, a mi modo de ver, la conclusión
alcanzada en el fallo en orden a la entrega de los menores a
personal militar constituye un riesgo jurídicamente
desaprobado de notoria entidad y que permite sostener la
atribución atacada.
Como se adelantó, los recurrentes intentan deslindar
su responsabilidad afirmando que no se ha probado quién
autorizó esa entrega y que, a pesar de las investigaciones
realizadas, no pudo establecerse quién fue el médico que les
dio el alta a los niños.
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Sin embargo, no se encuentra controvertida la calidad
de socios del IPP que revestían todos los imputados. Ese
carácter, les imponía concretos deberes positivos y negativos
–dentro de su marco de competencia- que incumplieron al
permitir que menores de edad internados en su institución,
fueran retirados por quienes no se mostraban investidos
jurídicamente de aptitud jurídica alguna para retirarlos del
centro de salud. No ofrece duda que aquello atendía a las
competencias funcionales de los acusados, más allá de quién se
hizo cargo del alta médica. Sobre esa base normativa,
permitieron que la alteración y supresión del estado civil y
la sustracción, retención y ocultamiento de los hijos de
Raquel Negro se desarrollara como lógica consecuencia. Es por
esto que deben responder penalmente.
Así, la imputación de responsabilidad personal
sostenida en la sentencia atacada, luce, en este punto
ajustada a los criterios sentados por la Corte Suprema en el
fallo “Tomassi” (CSJ 23/2014 (50-T)/ CS1, causa n° 15710, rta.
el 22 de diciembre de 2020). En efecto, quedó demostrado a lo
largo del juicio que Torrealday y Rossi eran los dueños de la
IPP y, junto a los dos socios fallecidos, realizaban las
guardias de 24 hs. en la neonatología y eran “los jefes” del
lugar. Es decir, en términos normativos, resultaban
competentes en distinta intensidad, sobre la concreción de un
comportamiento de una consistencia fáctico/jurídica tan
relevante, como entregar a dos menores ingresados al
establecimiento por funcionarios militares, a terceros que
ejercerían disposición sobre estos.
Al respecto, Dorila Olga Taborda relató que a
Torrealday, Vainstub, Rossi y Schroeder los conoce porque
“eran sus patrones” y que “la sala de neonatología la recuerda
y los cuatro médicos estaban ahí y hacían guardan; no puede
decir si los cuatro hacían la misma cantidad de guardias”. En
sentido similar expresó Norma Inés Lasbias que “en 1978 los
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dueños del IPP eran Torrealday, Vainstub, Schroeder y Rossi, y

eran los que daban las indicaciones de cómo se trabajaba en
los consultorios externos y en neonatología”.
En definitiva, los testigos que declararon en la
audiencia fueron contestes en afirmar, en lo que ahora
interesa, que Torrealday y Rossi eran “los dueños” y jefes del
Instituto en el que trabajan realizando guardias y se
encontraban indistintamente a cargo del área de neonatología –
independientemente de lo que se analizará más adelante en
orden a la distinta participación de cada uno de los nombrados
en los hechos que nos ocupan-.
Desde esa perspectiva, como antes se advirtió, su
área de competencia exclusiva como responsables de la Clínica
privada constituye el fundamento del reproche penal que se les
formula desde la aproximación objetiva, a través de su aporte
–necesario, en el caso de Torrealday y secundario respecto a
Rossi- al riesgo jurídicamente desaprobado que –como también
se dijo- se concretó en la entrega de los menores a personas
que no se encontraban revestidos jurídicamente de aptitud para
retirarlos del lugar. Esa exteriorización disvaliosa, en el
marco del ámbito propio de sus incumbencias, es la fuente que
permite el progreso de la imputación en esa línea.
Es que, tanto por su rol de socios, como por su
carácter de jefes y sus funciones en el área de neonatología
del IPP, Torrealday y Rossi estaban formal y materialmente en
una posición jurídica que implicaba la intervención –necesaria
y secundaria, respectivamente- en los hechos atribuidos.
Esta afirmación resulta una conclusión lógica del
análisis de la prueba agregada al expediente a la luz de la
sana crítica, incluso si se valoran los dichos del médico que
trabajó en el IPP Alfredo Sors y de Irma Adelia Olivera, quien
fue una madre cuyo hijo estuvo internado en ese lugar, y cuyos
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testimonios la defensa de Rossi alega que el tribunal omitió
valorar.
A su vez, y más allá de esta comprobación empírica y
normativa, los testigos ya referidos los ubican participando
activamente en la cotidianeidad del Instituto. En este punto,
surge de la sentencia que “si Sabrina estuvo internada 23 días
y las guardias eran de 24 horas cada uno de los profesionales
estuvo en contacto con la misma un promedio de 138 horas”.
Cabe destacar además los dichos de los testigos ya reseñados
en orden a que los empleados del lugar sabían que los menores
habían sido trasladados del Hospital Militar y que eran “hijos
de una subversiva”.
Así, luce inverosímil la versión brindada por los
condenados en orden a que desconocían la procedencia y destino
de los menores. De esta manera, y ya desde un análisis propio
de la imputación subjetiva, muestra que los condenados no sólo
conocían el progreso de los hechos ilícitos, sino que
participaron desde esa comprensión, adecuando su aporte hacia
su concreción. Esto implica una intervención penalmente
punible.
Lo expuesto entonces, permite descartar por
infundados los argumentos de las defensas en orden a que la
responsabilidad de los nombrados se fundó objetivamente en su
carácter de dueños del IPP y lo expuesto por la defensa de
Rossi respecto a una supuesta responsabilidad por omisión
impropia.
14º) En otro orden, la defensa de Torrealday se
agravia por la discrepancia entre las fechas señaladas en el
marco de la causa “Zaccaria” como fecha de parto de Raquel
Negro y las señaladas en esta causa. A su vez, refiere que no
luce razonable que el varón hubiera ingresado último al IPP
cuando era el que presentaba mayores complicaciones en su
salud.
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Sin embargo, de la lectura de la sentencia en crisis

y de lo resuelto por esta Sala en la referida causa
“Zaccaria”, no advierto discrepancia significativa alguna en
orden a la fecha en que Raquel Negro dio a luz en la medida
que la hipótesis siempre fue que el parto ocurrió entre los
meses de febrero y marzo de 1978. A su vez, de la sentencia en
crisis surge que hay indicios suficientes para sospechar que
los menores no ingresaron el mismo día al IPP, porque al varón
se lo trasladó primero al Hospital Infantil San Roque, en el
que además “…al tiempo de los hechos -febrero-marzo de 1978-
Miguel Ángel Torrealday, Luis Ángel Schroeder y Jorge Eduardo
Rossi formaban parte del servicio de neonatología de dicho
establecimiento, y que además el primero de los nombrados lo
hacía en carácter de Jefe de Servicio”.
En suma, entiendo que los argumentos brindados en la
sentencia lucen suficientes y los reclamos del recurrente una
mera discrepancia con lo resuelto.
15º) Ahora bien, toca responder la afirmación de la
asistencia técnica de Torrealday en orden a que “la lesión de
los derechos de los niños a permanecer junto a su madre y a
que se respete su verdadera identidad fue irremediable y
definitivamente consumada en el Hospital Militar (…). Su
permanencia en el IPP no incrementó el riesgo de violación a
sus derechos a permanecer con sus padres y a la identidad, y
por el contrario les garantizó el derecho a la salud”.
En primer lugar, cabe señalar algunas diferencias
sobre la configuración de los tipos de injusto que son puestos
en consideración en el recurso. Entiendo que, de contrario al
planteo de la parte, debe valorarse que en un delito de
estado, la continuidad del estadio antijurídico no depende de
la voluntad del sujeto, ya que se establece en su consumación
inicial y se extiende con independencia de su posterior
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actitud subjetiva, en razón de la naturaleza misma de la
lesión a la norma.
Sin embargo, distintas son las inferencias normativas
que surgen frente al delito de apropiación de menores. A ese
respecto y en lo que aquí importa por las críticas del
recurrente, tengo dicho en esta Sala -con disímil
integración-, que “Según se trate de la sustracción, retención
u ocultamiento del niño, el delito se consumará de modo
instantáneo, o ser de ejecución continuada o permanente. La
sustracción es un delito instantáneo, que no requiere la
consolidación de ningún poder de hecho sobre el niño (Maiza,
op. cit., p. 243). El delito se consuma, mediante sustracción,
con cualquier acto sobre el niño que quiebre la esfera de
custodia de sus padres, tutores o encargados (Fallos: 314:898
y 317:492; Núñez, op. cit., tomo V, p. 62; Donna, op. cit., p.
221) y no se requiere que el agente consolide sobre el niño su
tenencia u otro poder más allá de la sustracción (Creus, op.
cit. p. 342; Fontán Balestra, op. cit., tomo IV, p. 304).
Sin embargo, si tras la sustracción, cuya
consumación comienza con el quiebre de la esfera de custodia
del niño, continúa la retención o el ocultamiento, entonces se
tratará de un delito de ejecución permanente mientras la
retención u ocultamiento sigan ejecutándose (Núñez, op. cit.,
tomo V, p. 62; en sentido similar Maiza, op. cit., p. 243).
El delito se consuma por ocultamiento, mediante
cualquier acto que impida conocer el paradero del niño, o que
altere su emplazamiento en el estado de familia, o los datos
que permitirían su identificación. Según el modo concreto el
ocultamiento será instantáneo o de ejecución continuada o
permanente (Núñez, op. cit., tomo V, p. 62).
La retención se consuma mientras se guarde y
mantenga al niño bajo el poder del agente.
En los casos de ejecución permanente se plantea la
cuestión acerca del cese de su ejecución. La ejecución de la
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retención cesa, tanto cuando, sin el concurso de la voluntad

del agente, el niño es recuperado y restituido a quienes
estaban en su tenencia o guarda legítimas, o en su defecto,
como cuando las autoridades competentes del Estado están en
condiciones de discernir su tutela o guarda en caso de
imposibilidad de restitución a sus padres o tutores, y así
también cuando el agente que lo retiene ilegítimamente lo pone
a disposición de esas personas o del Estado, en caso de
desconocer a los padres, tutores o guardadores, o su paradero.
El ocultamiento cesa cuando el agente entrega al
niño a otro sin colaborar con un ocultamiento ulterior, o
cuando el niño es hallado por los padres, tutores o
guardadores, o por las autoridades del Estado en condiciones
de determinar quiénes son sus padres tutores o guardadores.
También cesa cuando el agente da a conocer el paradero del
niño a sus padres, tutores o guardadores, o al Estado, si
desconoce a los primeros, o el paradero de éstos” (Cfr. voto
del Juez García al que adherí en la causa “RIVAS, Osvaldo
Arturo y otros s/recurso de casación”, reg. 15.083, rta. el
8/9/2009).
De esta forma, en el caso bajo estudio, el iter
criminis comenzó con la sustracción de los menores de la
esfera de custodia de su madre y se mantuvo con la retención y
ocultamiento de los niños de sus legales tenedores.
Así, la entrega de los menores a personal militar una
vez que les fuera otorgada el alta, a diferencia de lo que las
defensas afirman, no resultó irrelevante, sino que -por el
contrario- aportó significativamente al resultado lesivo
sustracción, retención y ocultamiento de menores, por lo que
corresponde desestimar los agravios de las defensas en este
punto.
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A su vez, debo señalar que si bien se muestra
evidente la intervención de Rossi y Torrealday claramente
ordenada a la sustracción, ocultamiento y retención de los
menores, esa situación en el contexto ya aludido –suspensión
del régimen constitucional, represión y plan sistemático de
apropiación de menores en plena ejecución-, resulta indicador
suficiente para sostener la atribución a los nombrados del
delito de alteración o supresión del estado civil de dos
menores de diez años. Y esto, conforme sus competencias, más
allá de que no hayan intervenido de “propia mano” en la
certificación o acreditación idónea para los trámites
registrales de identidad de los menores.
Esa inferencia de cargo se sostiene en la falta de
registros mínimamente determinados o concretos sobre la
identificación de los niños, tanto en su ingreso como en su
egreso de la institución, que tal como se tuvo por probado,
supuso la entrega a terceros sin ningún tipo de legitimación
para llevarse a los menores. Se pone de manifiesto así, una
tramitación irregular que no sólo alcanza antinormatividad
administrativa, sino, por el contexto ya reiteradamente
aludido, un riesgo penalmente relevante en los términos de la
imputación bajo análisis.
16º) Corresponde ahora ingresar en el tratamiento del
agravio que reeditan ante esta instancia la defensa de
Torrealday y las querellas en orden al grado de participación
que se les atribuyó a los condenados.
Miguel Alberto Torrealday fue declarado partícipe
necesario del delito de alteración o supresión del estado
civil de un menor de diez años, en concurso ideal con el
delito de sustracción, retención y ocultamiento de un menor de
10 años –dos hechos-. Por su parte, Jorge Eduardo Rossi fue
condenado por los mismos delitos en carácter de partícipe
secundario –también, dos hechos-.
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Al respecto, la querella reclamó se los condene en

calidad de coautores penalmente responsables por entender que
“las conductas de los hoy condenados debían ser comprendidas
como aportes necesarios al ‘plan común’”. Afirmaron que cada
uno de los imputados tuvo el dominio del hecho y que existió
un reparto de tareas sin las cuales no podrían haberse llevado
a cabo los hechos. En este punto, señalaron que “No acordamos
con el Sr. Juez de que el Instituto Privado de Pediatría (…)
se suma al plan tendiente a la apropiación de los mellizos de
manera ‘accidental’ o no planificada (…), pero aún si fuera
cierto esta aparición posterior al plan original, ello no lo
desincrusta en absoluto del plan, sólo lo reconfigura”.
Sin embargo, de la lectura de la sentencia en crisis
surge que “Está demostrado como dijimos supra que los mellizos
estuvieron internados de manera clandestina en el IPP y por lo
tanto que los imputados participaron en la continuidad de la
acción emprendida por el grupo de tareas comisionado por el
Teniente Coronel Pascual Guerrieri, para traer al Hospital
Militar de Paraná a Raquel Negro para que diera a luz mellizos
que había engendrado con su compañero de militancia en la
lucha revolucionaria, Tulio Valenzuela, para luego disponer de
los mismos sustrayéndolos de sus familiares, ello con la
participación del entonces Director del Hospital de mención
Coronel Médico Juan Antonio Zaccaria, amén de sustituir su
identidad objetivo que en el caso concreto de Sabrina, se
obtuvo mediante su abandono en la puerta de un monasterio de
la ciudad de Rosario, sabiendo que ello iba a provocar la
intervención de la justicia de menores, cosa que en el caso
ocurrió, y que iba a ser puesta en adopción, conforme se ha
demostrado en la causa, y fue ratificado por el testimonio de
su padre adoptivo Raúl Gullino quien relatara los pormenores
del caso. En el caso del mellizo varón disponiendo del mismo
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con destino aún incierto, por cuanto hasta el presente todos
los intentos por dar con su paradero han resultado
infructuosos…”.
Continuó el sentenciante señalando que “Esta
actividad criminal pretende la Querella (…) les sea enrostrada
en calidad de coautores, por el contrario la Fiscalía interesa
lo sea en calidad de partícipe necesario para el accionar de
Torrealday, en cómplices secundarios por Rossi y Vainstub”.
Así, el a quo ponderó la posición de los acusadores y
afirmó: “Entiendo que la pretensión de la querella choca
conceptualmente con la idea de que la autoría funcional -que
de eso se trataría- requiere un elemento subjetivo y otro
objetivo. El primero, la decisión común al hecho y el segundo
la ejecución de esa decisión mediante la división del trabajo
(Conf. Eugenio Zaffaroni, Derecho Penal-Parte General, ‘La
coautoría’, Ed. Ediar, Cap. Fed. Año 2000, pag. 752)”.
Luego, fundamentó su opinión expresando que “En el
caso es evidente que los imputados no pudieron estar en el
plan original -secuestro, retención y alteración de identidad
de los mellizos-, ni formar parte de una división de trabajo,
porque su presencia en el IPP provino de una circunstancia
totalmente aleatoria imposible de prever cual es que una vez
nacidos necesitaran asistencia neonatológica. Podrían haber
nacido como la mayoría de los bebés que no necesitan cuidados
especiales, y a los pocos días se retiran a sus hogares con
los padres.
Pero si garantizaron la impunidad a la acción
delictiva emprendida por los ya condenados autores materiales,
quienes por lo demás nunca perdieron el dominio funcional de
los hechos, porque los internaron en el instituto de manera
subrepticia, y luego los retiraron de la misma manera”.
Desde esa línea argumental, observo que los agravios
de los acusadores privados deben ser descartados, en tanto
denotan un mero disenso con los fundamentos brindados por el
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tribunal oral que igualmente no logran desvirtuar. Ello, en

tanto soslayan justamente la distinción entre coautoría y
participación necesaria que aparece correctamente expuesta en
el fallo. De esta forma Torrealday, como bien destacó el
sentenciante, no tuvo dominio del hecho en los términos
pretendidos por la parte; sin perjuicio de que su
participación necesaria en la ejecución de estos permitió la
afectación punible del bien jurídico en crisis.
Por su parte, la defensa de Torrealday se agravió en
orden a la preponderancia que se le atribuyó a su pupilo.
En este punto, de la sentencia surge que, a pesar de
que todos los imputados eran propietarios del IPP y cubrían
guardias diariamente de forma rotativa, “la decisión de
recibirlos y tratarlos pasaba por (…) Torrealday”.
Esa afirmación surge de los dichos de los testigos
quienes declararon: “Felipa ARICO dijo que el ingreso de los
pacientes a la sala de neonatología le correspondía a los
cuatro médicos pero el que estaba más a cargo era Torrealday
que era el especialista, LASBÍAS dijo que los cuatro médicos
estaban a cargo del ingreso pero en la sala de Neo el que más
estaba era Torrealday porque se había especializado.
También el testigo Ángel ANDRIAN contador de la
empresa dijo que los cuatro médicos eran los responsables del
IPP y que Torrealday era como el dueño, el que manejaba todo,
si había algún tema que hablar se hablaba con él; era como un
gerente, un tipo de gerente.
Por su parte Víctor GODOY que era chofer de la
ambulancia del IPP, manifestó que los cuatro médicos eran los
dueños; al principio se usaban los autos particulares para
trasladar los pacientes; los cuatro médicos le daban órdenes
pero el más importante era Torrealday” (destacado omitido).
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De lo expuesto surge que el grado de participación
que le fue cargado al nombrado ha quedado debidamente
demostrado por el a quo, en tanto no se verifica la
concurrencia de un supuesto de arbitrariedad o ilogicidad que
afecte el razonamiento expuesto en la sentencia, en tanto se
han dado razones jurídicamente consistentes sobre la
competencia que alcanzaba a Torrealday.
En este punto, resulta insustancial el agravio de esa
parte en orden a que el tribunal desvirtuó los dichos de la
testigo Imelda Rosa Princic, ya que, incluso prescindiendo del
testimonio de la nombrada, la participación necesaria que se
le achacó a Torrealday luce fundada.
En suma, la participación atribuida a Torrealday fue
debidamente acreditada por el tribunal de origen y las
alegaciones de la defensa y de la querella deben ser
rechazadas por cuanto sólo se muestran como un mero disenso
con lo resuelto por el tribunal sentenciante.
17º) Las defensas cuestionan también la aplicación de
la ley 24.410 y reclaman la vigente al momento de los hechos
-ley 11.179- que, además, resulta la más favorable para sus
pupilos.
La cuestión ya ha quedado zanjada mediante la
intervención de esta Alzada en el marco de la causa
“Zaccaria”. Ese pronunciamiento motivó además el dictado de la
Resolución Nº 29/16 de fecha 4/5/2016 del Tribunal Oral
Federal de Paraná, que se encuentra firme.
No obstante, y a los fines de abordar los recursos de
acuerdo a los estándares establecidos por la Corte Suprema en
el fallo “Casal”, resulta sustancial en primer término
establecer cuándo han cesado las conductas reprochadas.
Sobre la naturaleza del delito ya me expedí en el
considerando 15º), oportunidad en la que también expliqué que
el ocultamiento cesa cuando el niño es hallado por sus padres,
tutores, guardadores o el Estado en condiciones de determinar
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quiénes son sus legales tenedores o familiares de origen.

También cesa cuando los apropiadores dan a conocer el paradero
del niño a sus padres, tutores o guardadores, o al propio
Estado.
Resulta entonces necesario establecer el momento del
cese de las conductas reprochada en autos a fin de poder
establecer la ley aplicable.
Ahora bien, no comparto el criterio propuesto por la
defensa de Rossi en orden a que el delito cesa cuando el menor
cumple los 10 años. En ese sentido ya me he expedido en
oportunidad de votar de manera concordante con el juez García
en la citada causa “Rivas”. En esa oportunidad, en adhesión al
voto de ese Magistrado, referí que “Si las acciones de
sustracción, retención u ocultamiento del niño afectan en
primer lugar el derecho del niño a la protección de su vida
familiar, que comprende el derecho a no ser removido
ilegítimamente de su núcleo de convivencia, sea este el de su
familia en su sentido estricto, eventualmente el de su familia
extensa, o el de la comunidad de vida en el que está
legítimamente inserto, y, en segundo lugar, su derecho a
medidas de protección que como niño le corresponden, sean
estas exigibles a las personas físicas a quienes compete su
cuidado o al Estado, entonces no puede asignarse relevancia
típica al hecho de que el niño cumpla diez años de edad
durante el ocultamiento o la retención. El cumplimiento de la
edad de diez años no puede tener relevancia típica si las
acciones de retención o el ocultamiento continúan…”.
Allí, también concurrí en adhesión a que “si bien la
alteración del estado civil o la alteración de los datos que
permitirían la identificación del niño pueden ser formas de
ocultación, ni la identidad ni el estado civil caen bajo el
ámbito de protección del art. 146 C.P., aunque puedan caer
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bajo el campo de protección de otras disposiciones penales,
por ejemplo del art. 139 C.P., que define una acción de
consumación instantánea.
En segundo lugar porque si bien la retención o el
ocultamiento pueden adoptar la forma de delito permanente –o
de ejecución continuada– la continuación no puede ser
indefinida en el tiempo. Por un lado, porque una vez que el
sujeto pasivo del delito alcanza la mayoría de edad civil,
desaparece el objeto de protección de la norma del art. 146
C.P; ello impide sostener que el delito pueda seguir
consumándose cuando ya no hay objeto de protección y cuando ya
no hay objeto material de la acción susceptible de ser
retenido u ocultado. Por el otro, porque la ‘recuperación de
la identidad’, entendida como develación de uno de los
elementos de la identidad, esto es los datos de nacimiento en
conexión con una determinada ascendencia biológica, es algo
que no necesariamente está bajo el dominio del autor de la
retención u ocultamiento. Si el agente que no sustrajo y
simplemente retuvo u ocultó al niño no conoce los hechos o
datos que fundan la relación de ascendencia biológica, no
tiene dominio sobre la ‘recuperación de la identidad’. En
estos términos, lo que no depende de la conducta del agente no
integra su dominio del hecho.
Por cierto, mientras continúe siendo menor de edad
el agente puede hacer cesar la retención o el ocultamiento,
entregando al menor de edad a sus padres, tutores, encargados,
o eventualmente al Estado que ejerce el patronato. Pero si la
determinación de la ascendencia biológica no depende de lo que
él conoce, no puede sostenerse que continúa ocultando al menor
de edad mientras esa ascendencia no se determine con certeza.
Más aún, si el agente pone al menor de edad a disposición para
la determinación de la ascendencia mediante exámenes
biológicos, el éxito o el fracaso de los exámenes es
irrelevante para determinar si la ocultación continúa
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Sala II
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consumándose, porque el supuesto autor carece de cualquier

dominio sobre ese resultado” (ibídem).
En suma, en tanto Sabrina y su hermano mellizo
nacieron entre fines de febrero y principios de marzo de 1978,
en oportunidad en que adquirieron la mayoría de edad ya se
encontraba vigente la ley 24.410 -2/1/1995-, por lo que
corresponde su aplicación. A una solución congruente con esos
presupuestos arribó el sentenciante, aunque destacó, con
relación a la hija mujer de Raquel Negro –Sabrina Gullino-,
que la conducta “cesó a finales del año 2008 cuando recuperó
su identidad y estado civil”.
En definitiva, estas consideraciones sellan la suerte
del agravio bajo trato.
18º) Finalmente, cabe tratar el planteo introducido
por todos los recurrentes referido a la graduación de las
penas.
El tribunal de origen fijó la pena en nueve (9) años
de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la
condena para Torrealday, por su participación necesaria en los
hechos probados, y en seis (6) años de prisión e
inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena para
Rossi, por su participación secundaria.
En este punto, adelanto mi opinión en orden a que
asiste razón a las defensas ya que, a pesar de que el a quo
señaló expresamente que en el caso particular debía guardarse
una proporcionalidad con las penas establecidas para “los
autores principales” en “la causa madre conocida como
‘Zaccaria’”, el quantum punitivo efectivamente establecido
para los dos imputados no reflejó la alegada pretensión. Esta
circunstancia, atendiendo a la propia línea argumental que
fundamentó la ponderación de la pena, pone en crisis la
determinación alcanzada en el fallo.
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Cabe recordar nuevamente, tal como ya reseñé en el
considerando 11º b., que en el marco de aquella causa
–“Zaccaria”- los coautores resultaron condenados a las penas
de entre once (11) y catorce (14) años de prisión, mientras
que el único partícipe necesario –el propio Zaccaria- resultó
condenado a la pena mínima, de cinco (5) años de prisión e
inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.
Es el propio magistrado en la sentencia puesta en
crisis quien además reconoce diferentes atenuantes que obran a
favor de los imputados, como que “se trata de (…) reconocidos
profesionales que dedicaron parte de su vida al cuidado de los
recién nacidos y niños, siendo fundadores de una señera
institución social como el IPP”, que son padres de familia y
que “ocupan un lugar destacado en la ciudad”. En particular,
respecto a Torrealday, señaló que “se debe computar como razón
para atenuar la pena su conducta posterior al delito porque
está claro que por su aporte se pudo reconstruir parte de lo
ocurrido con los mellizos…”.
No obstante, y tal como destacan las defensas en sus
impugnaciones respectivas, la sentencia se alejó
significativamente de aquellas penas impuestas en la primera
causa a la que hizo mención, sin que se advierta, de su
fundamentación, que las circunstancias agravantes que el
tribunal ahora invoca para Torrealday y Rossi resulten
suficientes a los fines de incidir y quebrar de modo tan
notorio la proporcionalidad buscada.
De esta forma, no se advierte -ni surge de la
sentencia- cuáles serían aquellos parámetros razonables que
utilizó el Tribunal Oral cuando se alejó significativamente
del mínimo de “3,33 años” –según la escala penal que entendió
aplicable, más allá de mi opinión hermenéutica sobre el
particular- para el partícipe segundario –Rossi- y del mínimo
de cinco años para el partícipe necesario –Torrealday-.
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Sala II
Causa FPA 13009634/2011/TO1/CFC2,
Lo expuesto, torna a la sentencia arbitraria por

falta de fundamentación en este punto.
Por ello, considero que corresponde anular las penas
impuestas; reenviar la causa a origen a fin de que, previo
apartamiento del magistrado que suscribió el decisorio
recurrido, se realice a la brevedad audiencia de visu y
cesura, con la debida intervención de las partes, y se dicte
un nuevo pronunciamiento para los nombrados de acuerdo a los
lineamientos aquí señalados.
19°) En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo I)
RECHAZAR parcialmente los recursos de casación deducidos por
las defensa particulares de Miguel A. Torrealday y Jorge E.
Rossi y, en consecuencia, CONFIRMAR las condenas de los
nombrados; ANULAR los puntos II y IV de la sentencia en
estudio, solo en cuanto refiere a las penas impuestas, y
REENVIAR la causa a su origen a fin de que, previo
apartamiento del magistrado que suscribió el decisorio
recurrido, se realice a la brevedad audiencia de visu y
cesura, con la debida intervención de las partes, y se dicte
un nuevo pronunciamiento de acuerdo a los lineamientos aquí
señalados, sin costas (arts. 470, 471, 530 y cctes. del CPPN);
II) RECHAZAR el recurso de casación deducido por las
querellas, con costas (arts. 470, 471 ambos a contrario sensu,
530 y 531 del CPPN); y III) DECLARAR ABSTRACTO el tratamiento
de los planteos deducidos respecto de David Vainstub (arts. 59
inc. 1 del CPN y 361 del CPPN).
Así voto.
El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:
1º) Que, en las particulares circunstancias de la
especie, habré de compartir, en lo sustancial, las
consideraciones vertidas por el colega que inaugura el
acuerdo, en lo que respecta al rechazo de los diversos
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planteos esgrimidos por las defensas de los encausados Miguel
Alberto Torrealday y Jorge Eduardo Rossi.
Ahora, a diferencia de cuanto propone el preopinante,
habré de dejar asentada mi disidencia con relación a los
cuestionamientos de las defensas contra la dosimetría
punitiva, por cuanto se impone rechazar in totum los recursos
deducidos a su respecto.
Asimismo, en razón de cuanto se expondrá en el
considerando siguiente, corresponde hacer lugar a la
impugnación presentada por los acusadores privados.
a) Para principiar, cabe apuntar brevemente que el a
quo estableció en modo acabado que “[e]l plan sistemático de
represión ilegal, referido en la sentencia dictada en la causa
13/84 […], comprendió el mismo contexto histórico en el cual
sucedieron los hechos de esta causa y abarcó todo el
territorio nacional; por ende, los hechos que allí se tuvieron
por probados, constituyen por su magnitud y representatividad,
el marco de referencia obligado de los que aquí se juzgan, y
no sólo sirven para entender la cabal dimensión y evolución de
los acontecimientos acaecidos en aquélla época, sino que
adquirieron calidad de cosa juzgada para tener por acreditada
la existencia en nuestro país del referido plan”.
En esa línea, el órgano sentenciante detalló que “los
ex comandantes aprobaron un plan criminal por el cual en forma
secreta y predominantemente verbal ordenaron a sus
subordinaron que: a) privaran de su libertad en forma ilegal a
las personas que considerasen sospechosas de tener relación
con organizaciones terroristas; b) que las condujeran a
lugares de detención clandestinos; c) que ocultaran todos
estos hechos a los familiares de las víctimas y negaran haber
efectuado la detención a los jueces que tramitaran hábeas
corpus; d) que aplicaran torturas a las personas capturadas
para extraer la información que considerasen necesaria; e)
que, de acuerdo a la información obtenida, dispusieran la
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Sala II
Causa FPA 13009634/2011/TO1/CFC2,
libertad, la legalización de la detención o la muerte de la

víctima”.
Así, con base en los eventos analizados en la
reconocida Causa N° 13/84, dictada por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la
Capital Federal y confirmada por el cimero tribunal en esos
actuados, el a quo expuso que “quedó acreditada la existencia
a nivel nacional de un plan sistemático y generalizado por
parte del gobierno de facto, de ataque a un sector de la
población civil, que abarcaba todos los estratos sociales,
políticos, económicos y culturales, y que tenían un
denominador común, que eran considerados ‘subversivos’ por
quienes integraban el terrorismo de Estado”.
En el particular, se justipreció también que “se da
la circunstancia que los acusados no son miembros de las
Fuerzas Armadas, ni de las Fuerzas de Seguridad, ni
funcionarios públicos, sino civiles que tomaron participación
en delitos cometidos sí por militares y miembros de las
fuerzas de seguridad que actuaron bajo su mando durante la
represión de la dictadura militar”.
Continuó entonces expresando el sentenciante que, en
la especie, correspondía “analizar la participación criminal
de […] civiles –profesionales médicos- en delitos cometidos
por militares en perjuicio de dos niños (respecto de su
libertad e identidad) nacidos durante el cautiverio
clandestino de su madre durante la última dictadura militar”.
Con base en los hechos probados en los juicios
llevados a cabo en las citadas causas “Guerrieri I” y
“Zaccaria” (sentencias que, como destacó el a quo, ya
adquirieron la autoridad de cosa juzgada con relación a estos
hechos), el tribunal sentenciante justipreció que, mientras se
encontraba ilegalmente privada de su libertad, Raquel Carolina
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Ángela Negro dio a luz a mellizos en el Hospital Militar de
Paraná; luego los niños le fueron arrebatados y llevados al
Instituto Privado de Pediatría (IPP), propiedad de los aquí
condenados, en donde permanecieron retenidos durante 23 días
Sabrina y 17 días su hermano –que continúa sin ser habido-,
hasta que fueron entregados clandestinamente a personal
militar con fecha el 27 de marzo de 1978.
Al respecto, en la pieza sentencial se ponderó cuanto
surgía del “Libro de Producción” del referido Instituto, en el
que fueron registrados los datos de ingreso de “López Soledad”
y “N.N. López”, en las fechas ya referidas y, en la columna de
cobro, la leyenda “Hospital Militar”. Además, el a quo valoró
que los testigos que declararon a lo largo del debate fueron
contestes en afirmar que en el sector neonatología del IPP las
indicaciones de cómo trabajar y qué hacer las daban Torrealday
y Rossi, junto a sus socios fallecidos. Se especificó también
que los testigos dieron cuenta de la presencia de los
referidos niños en el instituto, de las irregularidades que
rodearon su estadía allí y de cómo entre los imputados se
cubrían las guardias en turnos rotativos de 24 hs. (cfr.
dichos de Norma Inés Lasbias, entre otros).
Así también, se expuso en el decisorio que Beatriz
Leonor Velázquez relató que en el año 1978 trabajó en el IPP y
conoció a todos los encausados, que “[a la] bebé la
identificaban como ‘Soledad López’; le dijeron que ése bebe se
iba de alta, lo vistieron y después salió de ahí; no recuerda
quién le dio el alta (…), no supieron nada de la madre de ése
bebé ni del padre; no recuerda que hayan ido abuelos o tíos a
pero sí recuerda verlo en el lugar, en una incubadora; la
madre no estaba presente; recuerda que estaba en la
incubadora, tenía un cuidado intensivo pero no tenía patología
que ella recuerde; no recuerda cuánto tiempo estuvo; ingresó
como hija de una subversiva; no le manifestaron de dónde
ingresaba; se comentaba que era hija de una subversiva; no
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recuerda que lo hayan ido a ver a ese bebé y no recuerda que

hayan dado parte médico a alguien”.
En igual sentido, el a quo valoró que Stella Maris
Cuatrín refirió que “en el año 1978 hubo mellizos y recuerda
uno identificado con ‘NN’, era un gordito, no iban los
familiares a verlo; primero estuvieron en incubadora y después
se pasaron a cuna, y después no supo nada; (…) los cuatro
médicos estaban a cargo (…), un bebé estaba identificado
[como] NN; ese bebé que estaba como NN tenía una hermanita;
eran un mellizo varón y una mujer (…), estos bebés venían del
hospital militar; y se fueron cuando la declarante no estaba
de guardia”.
De este modo, del análisis conglobado de los
elementos probatorios arrimados al debate y la fundamentación
brindada por el órgano sentenciante en el pronunciamiento
impugnado, no se advierte –ni la parte recurrente logra
acreditar adecuadamente- la presencia de vicios que invaliden
ni el razonamiento ni la conclusión arribada respecto de la
materialidad de los hechos y la responsabilidad que les cupo a
los imputados.
En suma; las consideraciones expuestas permiten
aseverar, tal como lo estableció el tribunal de juicio, que
“los hijos mellizos de Raquel Negro y Tulio Valenzuela,
nacidos durante el cautiverio de la madre en el Hospital
Militar de Paraná, fueron trasladados -en fechas diferentes-
al IPP propiedad de los imputados, donde recibieron asistencia
neonatológica en calidad de NN hasta su egreso también
clandestino, y concretado por personas descocidas, con el
resultado parcialmente conocido”, esto es: “[el] abandono en
un monasterio de la ciudad de Rosario, en el caso de Sabrina y
el destino aún incierto del mellizo varón que las agrupaciones
de derechos humanos han designado como ‘el melli’”.
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b) Respecto de los planteos vinculados a la supuesta
ausencia del elemento subjetivo y el alegado desconocimiento
de los encausados respecto del plan criminal general, no debe
soslayarse que en supuestos como el del sub lite, este cuerpo
ya ha establecido “respecto de los crímenes de lesa humanidad,
debe recordarse que el conocimiento exigido para su
configuración no implica conocer el plan en toda su extensión”
(cfr., especialmente, causas Nº 765/13, caratulada: “Lugones,
Inés Graciela y otros s/ recurso de casación”, reg. N°
1651/15, rta. el 13/10/15; y FSM 27004012/2003/TO1/3/CFC1,
caratulada: “Villavicencio, Lidia Fanni s/ recurso de
casación”, reg. N° 341/21, rta. el 22/03/21, y sus citas).
En ese orden, se ha ponderado que “es evidente que lo
decisivo es que el autor sepa que no actúa aisladamente, sino
en el marco de un ataque generalizado o sistemático, sin que
deba tener, sin embargo, un conocimiento detallado de ese
ataque” y que “[s]i se exige un conocimiento preciso por parte
del autor de la política o plan sobre el que se basan los
crímenes contra la humanidad, entonces difícilmente se podrá
demostrar el conocimiento de alguno de los intervinientes en
tales crímenes. La planificación de una política criminal está
reservada típicamente al pequeño grupo de conducción, el cual
cuidará de que los ejecutores exteriores de esa política
conozcan sólo lo estrictamente necesario” (ibidem, con cita de
Ambos, Kai, La Parte General del Derecho Penal Internacional.
Bases para una elaboración dogmática, Ed. KAS -Temis- Duncker
& Humbolt. Uruguay, 2005, pp. 402-403).
Asimismo, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda
entendió: “los crímenes en sí mismos no necesitan contener los
elementos del ataque (es decir, ser generalizados o
sistemáticos, estar dirigidos contra una población civil),
pero deben formar parte de dicho ataque” (“Prosecutor v.
Clément Kayishema”, ICTR-95-I-T, del 21/05/99, párr. 135).
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Sala II
Causa FPA 13009634/2011/TO1/CFC2,
Por ello, teniendo en cuenta que se acreditó

debidamente la intervención que tuvieron los imputados sobre
el curso de los hechos por los que fueron juzgados, eventos
que aparecen llevados a cabo en el marco del plan sistemático
de represión ilegal, con conocimiento y aprovechamiento de
aquél, las críticas resultan infundadas y, en consecuencia,
cabe desestimarlas.
c) Así también, con relación a los planteos deducidos
en torno de la ley aplicable, se impone evocar la doctrina
inveterada de esta Sala, establecida –con distinta
integración- ya desde el precedente “Alonso, Omar y otro s/
recurso de casación” (causa N° 14168 bis, reg. Nº 2063, rta.
el 20/11/13 y sus citas); como así también en la mentada causa
Nº 15087, caratulada: “Zaccaria, Juan Antonio y otros s/
recurso de casación” (reg. N° 2069/13, rta. el 20/11/13); en
la causa Nº 765/13, caratulada: “Lugones, Inés Graciela y
otros s/ recurso de casación” (supra cit.), entre otras; por
lo que adhiero también a la solución propiciada en el voto que
antecede.
En suma, se observa que la sentencia se encuentra
debidamente fundada y las defensas no han logrado demostrar
los yerros que invalidarían la resolución cuestionada, pues
limitan la expresión de sus agravios a meros juicios
discrepantes con el decisorio cuya impugnación postulan, todo
lo cual no alcanza para desvirtuar el razonamiento que realizó
el a quo y cuyos fundamentos no logran rebatir (Fallos:
302:284; 304:415, entre otros).
En definitiva, corresponde rechazar los recursos de
casación deducidos por las defensas particulares de Miguel
Alberto Torrealday y Jorge Eduardo Rossi, con costas (arts.
470 y 471 a contrario sensu, 530 y cctes. del CPPN).
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2°) Que, finalmente y tal se adelantó, disiento con
el voto que lidera el acuerdo en lo tocante al recurso
interpuesto por los acusadores privados, cuya impugnación
resulta fundada.
En efecto; en derredor a las críticas esgrimidas
respecto del grado de intervención asignado a los incusos
Miguel Alberto Torrealday y Jorge Eduardo Rossi, corresponde
hacer lugar al remedio deducido por las querellas por cuanto
se advierte un arbitrario tratamiento sobre la cuestión
debatida (art. 123, CPPN).
Sobre ello, cabe destacar que si bien es sabido que
los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas
sus alegaciones y argumentos, existe el deber de pronunciarse
expresamente sobre los puntos propuestos en cuanto sean
decisivos o relevantes en el pleito, puesto que la falta de
pronunciamiento con relación a éstos trae aparejada la nulidad
de lo decidido por falta de fundamentación (Fallos: 228:279;
221:237, entre otros), todo lo que se verifica en la especie.
Así, tal como lo postularon los impugnantes, una
muestra de aquella arbitrariedad se plasmó en el razonamiento
efectuado por el a quo en la sentencia que llevó a confirmar
la hipótesis acusatoria en cuanto al tratamiento y
acreditación de los hechos, pero la desechó, luego, sin
mayores consideraciones en lo atingente al modo de
intervención de los imputados en ellos.
En concreto, las querellas señalaron que no fueron
ponderadas adecuadamente las conductas acreditadas, en tanto
estas debían razonablemente ser consideradas aportes
esenciales al “plan común” y, en consecuencia, tener por
probado también el co-dominio funcional del hecho, debiendo
calificar sus intervenciones, por tanto, en calidad de
coautores. Por ello, en el libelo recursivo insistieron en
recalcar los singulares elementos que no fueron debidamente
ponderados por el sentenciante, vinculados a la existencia de
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Sala II
Causa FPA 13009634/2011/TO1/CFC2,
un plan común y el reproche en los términos de coautoría (art.

45 del CP).
Efectivamente, esos extremos ya habían sido invocados
por los acusadores privados tanto en el requerimiento de
elevación a juicio, como así también al momento de acusar
durante el debate, oportunidad en la que solicitaron se
condene a Torrealday y a Rossi a la pena de quince años de
prisión, en calidad de coautores penalmente responsables.
Al respecto, esta Sala lleva dicho que para definir
el régimen de autoría y participación en estos casos “[l]a
cuestión del dominio del hecho no es otra cosa que la cuestión
de la cantidad de intervención, es decir, en el caso de
sujetos que intervienen en la fase previa, la cuestión es en
qué medida determinan el marco de la ejecución, y, con ello,
la ejecución misma, o, en el caso de los ejecutores, la
cuestión acerca del margen de configuración que aun permite el
marco. A cualquier interviniente le incumbe, en cuanto miembro
del colectivo, la ejecución en el marco configurado para ella”
(causa N° 15496, caratulada: “Acosta, Jorge Eduardo y otros s/
recurso de casación”, rta. el 23/04/14, reg. Nº 630/14; causa
Nº 765/13, caratulada: “Lugones, Inés Graciela y otros s/
recurso de casación”, supra cit., y sus citas).
Asimismo, se ha establecido que el componente
subjetivo en la coautoría deriva de la existencia de una
decisión conjunta sobre el hecho, la que puede provenir de un
acuerdo expreso o tácito, el que se basa en la distribución de
funciones o roles de cada uno de los que toman parte en su
ejecución. Este acuerdo común, permite atribuir a cada uno de
los intervinientes los aportes de los otros. En la exigencia
de que los coautores prevean un acuerdo común para cometer el
hecho, se sienta el principio de la imputación recíproca de
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las distintas contribuciones, de manera que cada coautor pueda
considerarse como autor de la totalidad (ibidem).
De este modo, el tribunal de juicio debió expedirse
razonadamente sobre esos tópicos, empero -sin más- se apartó
dogmáticamente de la hipótesis incriminatoria y condenó en
calidad de partícipe necesario al encausado Torrealday y como
partícipe secundario a su consorte Rossi.
Así, apartándose de las alegaciones deducidas por los
acusadores privados, el a quo tan sólo expuso que “los
imputados no pudieron estar en el plan original -secuestro,
retención y alteración de identidad de los mellizos-, ni
formar parte de una división de trabajo, porque su presencia
en el IPP provino de una circunstancias totalmente aleatoria
imposible de prever cual es que una vez nacidos necesitaran
asistencia neonatológica. Podrían haber nacido como la mayoría
de los bebés que no necesitan cuidados especiales, y a los
pocos días se retiran a sus hogares con los padres”.
Seguidamente, se adunó en el decisorio que
“garantizaron la impunidad a la acción delictiva emprendida
por los ya condenados autores materiales, quienes por lo demás
nunca perdieron el dominio funcional de los hechos, porque los
internaron en el instituto de manera subrepticia, y luego los
retiraron de la misma manera…”.
Ahora bien; al momento de describir específicamente
el accionar de los aquí condenados, afirmó que “los imputados
los alojaron en condición de ‘NN’, los mantuvieron en esa
condición por varios días, no comunicaron la novedad a
autoridad alguna, no se comunicaron con sus familiares y
dieron el alta el mismo día de manera conjunta a ambos,
entregándolos evidentemente a personas que no tenían ningún
derecho para disponer de los menores, quienes para completar
su plan decidieron que era necesario el paso de los melli por
el IPP, para continuar con el designio primigenio de la
apropiación, tal cual ocurrió”; limitándose a sostener que
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Sala II
Causa FPA 13009634/2011/TO1/CFC2,
“por ello […] los autores nunca perdieron el dominio funcional

del hecho”.
En ese contexto, se observa que en lo atingente a
este aspecto no se ha otorgado debida respuesta en la
sentencia a lo alegado por la acusación, en tanto no han sido
debidamente abordados por el a quo la función y el aporte
concreto desplegado por los encausados en la configuración del
iter criminis de los hechos por los que resultaron condenados.
Por lo demás, la equivalencia ensayada por el
tribunal al analizar el grado de participación atribuida a los
nombrados en el sub examine con aquel establecido en la
referida causa “Zaccaria” (y la consecuente “proporcionalidad
[…] con las penas que merecieran los autores principales tanto
como el partícipe necesario en la causa madre conocida como
‘ZACCARIA’”), pierde todo asidero. Ello pues, se advierte que
a diferencia de aquel supuesto, en estos actuados las
querellas -a lo largo de todo el proceso- acusaron por la
intervención de los médicos Torrealday y Rossi en calidad de
coautores, extremo que no había sido así planteado en aquel
otro juicio (como así tampoco en el remedio articulado por esa
parte en aquella oportunidad; cfr. in re “Zaccaria, Juan
Antonio y otros s/ recurso de casación”, causa Nº 15087, ya
citada).
De tal suerte, corresponde hacer lugar al recurso de
casación deducido por las partes querellantes, anular
parcialmente los puntos dispositivos 1.- y 3.- del
pronunciamiento impugnado en el sentido aquí considerado y, en
consecuencia, reenviar al tribunal de origen para que, por
ante quien corresponda y previa sustanciación, se dicte un
nuevo pronunciamiento, sin costas (arts. 470, 471, 530 y
cctes. del CPPN).
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Finalmente, a la luz de lo aquí resuelto y en razón
del reenvío propuesto en virtud del remedio deducido por los
acusadores privados, se torna inoficioso el tratamiento de los
planteos esgrimidos respecto de los montos de las sanciones
impuestas a los encausados.
3º) Que, en razón de lo expuesto, se impone: I.-
Rechazar los recursos de casación deducidos por las defensas
particulares de Miguel Alberto Torrealday y Jorge Eduardo
Rossi, con costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu, 530 y
cctes. del CPPN); II.- Hacer lugar al recurso de casación
deducido por las partes querellantes, anular parcialmente los
puntos dispositivos 1.- y 3.- del pronunciamiento impugnado en
el sentido aquí considerado y, en consecuencia, reenviar al
tribunal de origen para que, por ante quien corresponda y
previa sustanciación, se dicte un nuevo pronunciamiento, sin
costas (arts. 470, 471, 530 y cctes. del CPPN); y III.-
Declarar abstracto el tratamiento de los planteos deducidos
respecto de David Vainstub (arts. 59 inc. 1 del CPN y 361 del
CPPN).
Tal, mi voto.
La señora jueza Angela E. Ledesma dijo:
Tal como han sido contestados los agravios
introducidos por las partes, en atención a la divergencia de
opinión -sobre ciertos aspectos- por los señores magistrados
que me preceden, y a los fines de dirimir, habré de adherir a
la solución propuesta por el doctor Guillermo J. Yacobucci.
Solo formularé reservas de opinión sobre determinados temas.
a) En lo que se refiere a los planteos de las
defensas relativos a la ley aplicable, sellada como se
encuentra en este punto la suerte de sus recursos en razón de
los votos concordantes de mis colegas, he de realizar una
reserva de fundamentos con remisión a las consideraciones
vertidas al votar en la referida causa N° 14.168 bis, “Alonso,
Omar y otro s/ recurso de casación”, entre otras.
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Sala II
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No obstante ello, en orden a la arbitrariedad

denunciada por la asistencia técnica de los imputados respecto
de la graduación de las penas impuestas (9 años de prisión e
inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena a Miguel
Alberto Torrealday –como partícipe necesario- y 6 años de
prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena
a Jorge Eduardo Rossi –como partícipe secundario-), y a
efectos de arribar a una mayoría de fundamentos, adhiero a la
solución propiciada por el magistrado que inaugura el acuerdo.
b) Por último, con relación al recurso impetrado por
los acusadores privados, en lo que respecta a la impugnación
de la condena dispuesta sobre Miguel Alberto Torrealday, en la
cual se le impuso 9 años de prisión y ellos habían solicitado
15 años, habré de hacer reserva de opinión pues, en razón del
límite impuesto por el artículo 460 del CPPN -en función del
458, inc. 2° del mismo texto legal-, la vía elegida no puede
ser habilitada.
Sin perjuicio de ello, habiendo quedado vencida en
ese criterio y atento a la discordancia de mis colegas sobre
el fondo de esa cuestión, compartiré, en lo pertinente, las
consideraciones vertidas por el juez Yacobucci en su voto
vinculado a esta temática y adheriré a la solución allí
plasmada.
Así voto.
En mérito del acuerdo que antecede, el tribunal
RESUELVE:
I.- RECHAZAR parcialmente –por mayoría- los recursos
de casación deducidos por las defensa particulares de Miguel
A. Torrealday y Jorge E. Rossi y, en consecuencia, CONFIRMAR –
por unanimidad- las condenas de los nombrados; ANULAR –por
mayoría- los puntos II y IV de la sentencia en estudio, solo
en cuanto refiere a las penas impuestas, y REENVIAR la causa a
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su origen a fin de que, previo apartamiento del magistrado que
suscribió el decisorio recurrido, se realice a la brevedad
audiencia de visu y cesura, con la debida intervención de las
partes, y se dicte un nuevo pronunciamiento de acuerdo a los
lineamientos aquí señalados, sin costas (arts. 470, 471, 530 y
cctes. del CPPN).
II.- RECHAZAR –por mayoría- el recurso de casación
deducido por las querellas, con costas (arts. 470, 471 ambos a
contrario sensu, 530 y 531 del CPPN).
III.- DECLARAR ABSTRACTO el tratamiento de los
planteos deducidos respecto de David Vainstub (arts. 59 inc. 1
del CPN y 361 del CPPN).
Regístrese, notifíquese, comuníquese y hágase saber a
la Dirección de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 5/19, CSJN).
Cumplido, remítanse las presentes actuaciones mediante pase
digital al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Paraná,
quien deberá practicar las comunicaciones pertinentes y
notificar personalmente a los imputados. Hágase saber lo
resuelto a aquel órgano vía correo electrónico y oficio DEO.
Oportunamente remítanse las piezas procesales reservadas en
Secretaría.
Sirva la presente de atenta nota de envío.
FDO. GUILLERMO J. YACOBUCCI, ANGELA E. LEDESMA, ALEJANDRO W. SLOKAR (EN DISIDENCIA
PARCIAL).
ANTE MÍ: CAMILA CLAREY (SECRETARIA DE JUZGADO).
60
#28716566#370639466#20230530104644943

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Sala II

Causa FPA 13009634/2011/TO1/CFC2,

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República

H.I.J.O.S., la Asociación Civil Abuelas de Plaza de Mayo y la

Producción del IPP en oportunidad de declarar como testigo en

los médicos de instituciones privadas”. En este punto, citó el

bis in ídem en tanto, a criterio del recurrente, valoró la

cumplió 10 años, era la 11.179, que, además, tiene una

familia, a la autoridad competente” de la situación de

entiendo que no resulta atendible los argumentos de la defensa

las guardias siguiendo la evolución de los pacientes, y más

y, en su caso, sancionar a los responsables de delitos de lesa

claros marcadores de imputación que ponen en crisis el agravio

ideal con el delito de alteración o supresión del estado civil

Hospital Militar, y de las enfermeras del IPP y de las

ahora acusados brindadas bajo obligación de decir verdad, las

concordante declararon Natalia Krun de Buchamer, Alicia Aidee

sin perjuicio de la consiguiente afectación de aquellos bienes

dueños del IPP eran Torrealday, Vainstub, Schroeder y Rossi, y

Sin embargo, de la lectura de la sentencia en crisis

retención cesa, tanto cuando, sin el concurso de la voluntad

Al respecto, la querella reclamó se los condene en

tribunal oral que igualmente no logran desvirtuar. Ello, en

quiénes son sus legales tenedores o familiares de origen.

consumándose, porque el supuesto autor carece de cualquier

Lo expuesto, torna a la sentencia arbitraria por

libertad, la legalización de la detención o la muerte de la

recuerda que lo hayan ido a ver a ese bebé y no recuerda que

Por ello, teniendo en cuenta que se acreditó

un plan común y el reproche en los términos de coautoría (art.

“por ello […] los autores nunca perdieron el dominio funcional

No obstante ello, en orden a la arbitrariedad

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