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LA POTESTAD PÚBLICA ADMINISTRATIVA

1. POTESTAD: MECANISMO TECNICO QUE CONCRETIZA LA LEGALIDAD.

El Principio de legalidad de la Administración se expresa en un

mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la
Administración. Es decir otorga facultades de actuación, define
límites, confiere poderes jurídicos. Toda acción administrativa
configura el ejercicio de un poder atribuido previamente por la
Ley, por ella delimitado y construido. Sin atribución legal
previa de potestades, la Administración no puede actuar.

2. CONCEPTO

Para el autor Italiano SANTI ROMANO la potestad es "el poder

jurídico para imponer decisiones a otros para el cumplimiento de
un fin".

La potestad, entonces, tiene los siguientes ELEMENTOS:

1. CONFIGURA UN PODER OTORGADO POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Ello implica:

a. No existen potestades abstractas, sólo potestades

concretas, que ha construido previamente la norma que las
crea.

b. No existen potestades ilimitadas u omnímodas. Estas no

implican un poder de acción libre, según la voluntad de quien
las ejerce. Sólo suponen un poder limitado y controlado.

2. El PODER EN QUE CONSISTEN ES FINALIZADO: se confieren para cumplir una

función. Consecuencias de ello son que: A) Están asociadas a un
fin definido por el legislador, del que no puede apartarse el
titular. Es la satisfacción de ese fin lo que explica y funda el
ejercicio de una potestad. B) fin, interés o necesidad a
satisfacer es ajena al titular de la misma. Se proscriben motivos
personales para justificar el ejercicio de la potestad.

3. Para ciudadanos, la POTESTAD SUPONE EL DEBER DE SOPORTAR EN SU ESFERA LOS

EFECTOS QUE GENERA SU EJERCICIO. La Potestad habilita para imponer
conductas a terceros mediante la constitución, modificación o
extinción de relaciones jurídicas (modificación del estado
material de situaciones existentes). Por lo tanto las Potestades
son de derecho estricto. Esto implica que el conflicto entre
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potestades y derechos, se resuelven a favor de los últimos. Las

Potestades deben respetar los derechos de las personas: el
ejercicio de la soberanía tiene como límite los derechos
esenciales de la persona humana (art. 5, i. 2°, CP).

Si los órganos de la Administración del Estado actúan sin

potestades o sin observar los procedimientos establecidos por la
norma habilitante incurren en una "VÍA DE HECHO".

4. EJERCICIO DE TODA POTESTAD DEBE APOYARSE EN UNA REALIDAD DE HECHO: supuesto

de la norma de cuya aplicación se trata.

5. LAS POTESTADES SON DISTINTAS DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

El Derecho subjetivo tiene su origen en una relación jurídica

concreta, debe recaer sobre un objeto específico y determinado y
consistir en una pretensión concreta y corresponder con un deber
atribuible a un sujeto pasivo, que es, en este sentido, un sujeto
obligado.

La potestad, en cambio, tiene rasgos distintos:

a. La potestad tiene su origen siempre en una norma jurídica. Es

decir, no se genera en relación jurídica alguna, ni en pactos,
negocios jurídicos o actos o hechos singulares, sino que procede
directamente del ordenamiento jurídico. La potestad es siempre
una derivación de un “status legal”, por lo que resulta
inexcusable una norma previa que, además de configurarla, la
atribuya en concreto. El derecho subjetivo, en cambio, surge de
un negocio jurídico; también puede nacer de una norma o del
ejercicio de una potestad.

b. La potestad no recae sobre ningún objeto específico y

determinado a priori sino que tiene un carácter genérico. Así,
por ejemplo, la potestad expropiatoria no recae sobre una cosa o
un derecho específicos, sino sobre la propiedad privada o
derechos o intereses patrimoniales legítimos. El derecho
subjetivo, en cambio, posee un objeto preciso y concreto. Ej.: el
derecho a recibir el precio de la cosa comprada.

c. La potestad no consiste en una pretensión particular, sino en

la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos. A la
potestad no corresponde ningún deber, positivo o negativo, sino
una simple sujeción o sometimiento de otros sujetos para soportar
en su esfera jurídica los eventuales efectos derivados de su
ejercicio; esa sujeción puede ser para esos sujetos ventajosa,
desventajosa o indiferente; pero en ningún caso implicará un
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deber o una obligación concreta. La hace diferente del derecho
subjetivo, que exige una obligación o un deber de comportamiento,
activo o pasivo, que incumbe a un sujeto.

d. Como consecuencia de su origen legal y no negocial, las

potestades son inalienables, intransmisibles e irrenunciables;
son indisponibles por el sujeto en cuanto son creación del
derecho objetivo supraordenado al mismo. El titular de la
potestad puede ejercitarla o no, pero no puede transferirla. (la
delegación de una atribución administrativa – según veremos - es
un traspaso del “ejercicio” de la facultad pero no de la potestad
en si misma)

e. El derecho subjetivo consiste en una posición de poder que se

dirige a la satisfacción de un interés de su propio titular. Las
potestades administrativas son por el contrario potestades-
función: ello implica que deben ser ejercitadas en interés ajeno
al del titular. Son Potestades administrativas ya que se hayan
consagradas en función del interés público; no del interés propio
del aparato administrativo o del funcionario que las ejerce
accidentalmente; Por ello se expresa que la “Administración es
una mera organización servicial” (art. 1°, CP en relación al art.
3° de la LOCBGAE).

Por ello se dice que las potestades administrativas son poderes

fiduciarios: se disocia la titularidad formal del ejercicio del
beneficiario último del mismo.

6. LA ADMINISTRACIÓN ESTÁ OBLIGADA AL EJERCICIO DE SUS POTESTADES PORQUE

SATISFACEN NECESIDADES PÚBLICAS. El “no
ejercicio” (inactividad) puede
acarrear responsabilidad extracontractual si a consecuencia de
ello se genera daño o lesión para los derechos de una persona
(art. 38, i. 2°, Constitución).

7. LAS POTESTADES SON “PÚBLICAS” EJERCIDAS POR ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL

ESTADO. Sus titulares son personas jurídicas de derecho público:
sujetos de derecho creados y configurados por la norma jurídica,
al que el ordenamiento otorga atribuciones para llevarlas a
efecto. Por ello el artículo 6º de la LOCBGAE establece el
principio excluyente de que las entidades privadas en que el
Estado tenga participación, no pueden ejercer potestades
públicas.

3.- CLASIFICACION DE LAS POTESTADES

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1. Por razón de su titular, se distinguen las potestades públicas
y las privadas.

Las potestades como poderes autoritarios de intervención en

esfera de los particulares son normalmente de titularidad
pública. Sin embargo hay ciertas potestades de titularidad
privada. Pero lo relevante es que las Entidades en que el Estado
participa o tiene representación sin formar parte de la
Administración Pública: no pueden ejercer potestades públicas
(art. 6º, Ley Nº18.575).

2. Por su forma de atribución, las potestades pueden ser

HETEROATRIBUIDAS o AUTOATRIBUIDAS, pueden ser EXPRESAS O IMPLÍCITAS; y
pueden ser ESPECÍFICAS O GENÉRICAS.

a. Potestades heteroatribuidas y autoatribuidas.

Las heteroatribuidas son aquellas conferidas por una norma cuyo

autor es sujeto distinto a su titular.
Las autoatribuidas son creadas y otorgadas por el mismo ente
destinatario de ellas, sujetas a dos límites genéricos: la
Administración no puede autoatribuirse potestades que incidan en
materias reservadas a la ley. Y no puede tampoco atribuirse
potestades que supongan limitación de la libertad de los
particulares

b. Potestades expresas y potestades implícitas o inherentes.

Las primeras son aquellas atribuidas de manera explícita e

inequívoca a un órgano. Las implícitas o inherentes son aquellas
que sin constar de una manera explícita en la norma de
atribución, pueden deducirse racionalmente de ésta mediante una
interpretación sistemática o finalista que tienda a conferirle
coherencia.

El fundamento de las potestades implícitas radica en que si una

norma diseña un marco de regulación que debe entenderse coherente
y completo debe concluirse que atribuye también todas las
potestades necesarias para que la finalidad reguladora pueda
cumplirse enteramente. Ej: potestad de vigilar los vertidos
industriales a cauces públicos, debe estimarse que también
atribuye implícitamente potestad de instalar instrumentos de
medida y análisis en desagües de fábricas.

c.- Potestades específicas y potestades genéricas.

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Las primeras consisten en un poder concreto y determinado.

Las genéricas son aquellas que no especifican en detalle los

poderes o facultades en que consisten.

La doctrina para evitar los riesgos en que consisten las

potestades genéricas establece ciertas reglas a que deben
sujetarse éstas también llamadas “cláusulas generales de
competencia o apoderamiento”:

I. No existen más cláusulas generales de apoderamiento que las

expresamente contenidas en textos legales. No es admisible
la existencia de cláusulas generales implícitas, basadas en
una supuesta "naturaleza de las cosas" o en pretendidos
poderes "naturales" de la Administración.

II. Estas cláusulas son, por regla general, inconstitucionales,

pues infringen el principio de libertad individual que
inspira todo el ordenamiento jurídico, y las reglas de
seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos. Sólo son admisibles aquellas en que no
resulta posible o conveniente un grado de precisión superior
al normal en la definición de los términos del apoderamiento
según la gravedad o indeterminación de supuestos a que se
refiere.

III. Estas cláusulas no pueden interpretarse como atributivas de

potestades enteramente discrecionales. Además, las medidas
que puedan adoptarse en virtud de ellas, son siempre
enteramente controlables por los tribunales.

3.- De acuerdo a su grado de determinación: Potestades regladas y

potestades discrecionales: La discrecionalidad.

La distinción entre potestades regladas y discrecionales obliga a

explicar un aspecto central del Derecho Administrativo: la
discrecionalidad administrativa y su control judicial.

1.- Concepto. Esta distinción atiende al grado de determinación o

indeterminación con que el ordenamiento jurídico atribuye las
condiciones de ejercicio de un poder jurídico.

Las potestades regladas son aquellas ejercidas para dictar actos

del mismo carácter en que la ley prevé agotadoramente su
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contenido. De tal manera que la ley determina totalmente las

condiciones de ejercicio de la potestad. Por consiguiente la
Administración en este caso se limita a una simple operación de
constatación del supuesto de hecho y de las condiciones y
requisitos legalmente previstos por la norma habilitante
respectiva.

En el ejercicio de las potestades discrecionales, la ley sólo

define algunas de las condiciones de ejercicio de la misma y en
el resto remite a la estimación subjetiva de la Administración
quien debe completar, teniendo en cuenta el fin de la norma
habilitante, el supuesto de hecho o el contenido de la decisión
misma que deba adoptarse. En tal caso la Administración puede
tanto determinar si procede dictar un acto administrativo como
si, tomada la decisión de hacerlo, cuál debe ser el contenido del
mismo, optando entre las diversas opciones posibles, todas ellas
igualmente válidas, que puedan presentarse.

Con la habilitación de potestades discrecionales, el Ordenamiento

reconoce un margen de libertad de actuación a la Administración,
que puede explicarse, según las tesis más tradicionales, como un
ámbito propio de decisión a la hora de establecer la consecuencia
jurídica (decisión) aplicable a un supuesto de hecho (ya sea en
la opción misma de actuar o no actuar o en la determinación del
contenido de esa actuación), o bien, de acuerdo con doctrinas más
recientes, como la prerrogativa de la Administración de completar
el supuesto de hecho de la norma reguladora de su conducta,
doctrina esta última que, siendo indiferente en cuanto al alcance
del control judicial de la discrecionalidad, la explica, no
obstante, de un modo más conforme con el principio de
juridicidad, al obligar a la Administración a fijar siempre una
norma o principio jurídico general como criterio objetivo de su
actuación, aunque sea ella misma la que contribuya a completarla.

En esta línea la jurisprudencia judicial Chilena principalmente a

través de sentencias en recursos de protección ha definido la
potestad discrecional en los siguientes términos: “Facultad en
que el administrador debe optar razonablemente por la elección
más conveniente” (1982); “Facultad ejercida por la autoridad
sujeta a los límites de la razonabilidad, de la buena fe y de la
ordenación del poder”(1984).

Cabe señalar que en la realidad - infinitamente más rica que la

teoría pura – no existen potestades enteramente regladas ni
potestades enteramente discrecionales. Lo cierto es que en toda
potestad siempre pueden apreciarse “elementos” reglados y
“elementos” discrecionales. Como mínimo y por imponerlo el
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principio de legalidad siempre en toda potestad existirán al

menos dos elementos que no pueden quedar entregados a la
estimación subjetiva de la Administración: la competencia y el
fin.

La discrecionalidad no debe confundirse con la aplicación de

conceptos jurídicos indeterminados fenómeno este último común a
todas las ramas del Derecho y que no supone otorgamiento de
ninguna libertad a la Administración, porque la aplicación de
conceptos indeterminados es una típica labor de enjuiciamiento
que tiene siempre un ámbito limitado que incluirá siempre
elementos reglados, empezando por el fin del acto.

La habilitación subjetiva que importan las potestades

discrecionales no supone en caso alguno reconocer un espacio
franco o inmune al principio de legalidad ni menos al control
judicial de la Administración. Toda potestad, cualquiera sea su
naturaleza, está sujeta al Estado de Derecho y al control de los
Tribunales.

Este control judicial de la discrecionalidad abarca, en primer

lugar, la verificación del cumplimiento de los elementos reglados
básicos (competencia y fin), así como de los requisitos formales
de los actos discrecionales, comenzando por la motivación que
permite a los tribunales examinar el fondo de la decisión
discrecional y comprobar si se ajusta a los principios de bien
común, legalidad y prohibición de la discriminación arbitraria
(arts. 1, 6 y 7 y 19 N°2, Constitución Política). De ese análisis
derivan los posibles vicios de los actos discrecionales:

• exceso en su ejercicio (adopción de decisiones no incluidas

en el ámbito de la habilitación discrecional),
• el no ejercicio: no valoración de todos los intereses en
juego al adoptar la decisión;
• desviación de fin (desviación de poder), y,
• vulneración de los principios rectores del ejercicio de la
discrecionalidad (igualdad, imparcialidad, objetividad,
interdicción de la arbitrariedad) o de los derechos o
garantías constitucionales.

El control judicial de la discrecionalidad no puede ni debe

significar introducirse en el fondo de la decisión discrecional.
Sólo se limita a verificar la existencia de los motivos que tuvo
la administración para obrar, y si ellos son legítimos. Por ello
el núcleo de los procesos administrativos no consiste en
discernir si la facultad discrecional de la Administración está o
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no sujeta a control judicial, que no es discutido hoy en día ya

que todo acto administrativo es perfectamente justiciable. Su
objetivo esencial es examinar la motivación del acto
administrativo.

2.- Límites. La potestad discrecional siempre está sujeta a los

límites que marcan los siguientes principios:

i) el Principio de razonabilidad: que impone que el actuar

administrativo sea proporcionado a la finalidad que se
persigue por la autoridad,
ii) el Principio de proporcionalidad, que impone que la
administración, para satisfacer necesidades públicas deba
actuar de modo eficiente, con medidas idóneas y en
definitiva adoptando las actuaciones adecuadas según las
circunstancias imperantes; y,
iii) el Principio de juridicidad, ya que cualquier acción
contraria a este principio, significará que la actuación
adolece de un vicio, que acarreará la nulidad de derecho
público (art. 7º, inc. 3º, CPR).

En consecuencia cualquiera que sea el grado de discrecionalidad

que la ley haya conferido a la acción de una autoridad
administrativa, nunca el acto que ella emita podrá dejar de
someterse a normas regladas, que han de referirse, a lo menos, a
la competencia del órgano, para actuar dentro de la órbita que le
haya sido señalada y a la finalidad del acto. La Administración
debe así someterse a la ley, entendida en sentido amplio,
comprensivo de la Ley Fundamental y de los Principios Generales
del Derecho.

3.- Discrecionalidad y arbitrariedad. El control judicial de la

potestad discrecional lleva normalmente a la anulación del acto
viciado devolviendo a la Administración la competencia para
decidir (control negativo). Sin embargo, el órgano judicial en su
decisión puede sustituir (poder de sustitución) a la
administración e imponer directamente el contenido concreto del
acto que ésta deba dictar sólo si cabe una única solución
conforme a Derecho, esto es, si de conformidad al debate procesal
y a los antecedentes suministrados al juicio se ha logrado
reducir el margen de discrecionalidad habilitado a la
administración a una única solución posible. Así lo aconsejan
elementales razones de economía procesal.

El mecanismo de control judicial por antonomasia de las acciones

u omisiones discrecionales de la Administración, derivadas en
arbitrarias, es el Recurso de Protección establecido en el
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artículo 20 de la Constitución, cuyo objeto es el

“reestablecimiento del imperio del derecho”.

IV. REQUISITOS DE SU ATRIBUCION

1. DEBEN SER CONFERIDAS POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Según el art. 7, inc. 2, de la Constitución: las atribuciones de

las autoridades y magistraturas emanan de la Constitución o de la
ley. Esta norma ha dado pie para que alguna doctrina nacional
excluya de posibilidad de otorgar atribuciones a la potestad
reglamentaria. Las potestades según esta posición no tienen más
que dos fuentes: la Constitución y la ley. De modo que la
Administración no puede autoatribuirse potestades.

Tal posición merece ser matizada en base a lo siguiente:

a. Potestad reglamentaria del Presidente de la República (32 Nº6)

tiene por objeto ejecutar la ley. Los Decretos y reglamentos
deben contar con todas las atribuciones necesarias para
implementar o particularizar los preceptos legales. Por ejemplo
si la ley otorga la facultad de cautelar la pureza de los ríos,
corresponde al reglamento, si no lo hace la ley, establecer
instrumentos de medición de los contaminantes que se viertan en
el río, según se expresó.

Cuando se ejerce la potestad reglamentaria, la administración no

está ejerciendo potestades propias, autoatribuidas, pues ésta
potestad tiene su origen en la Constitución. Se ejerce una
potestad heteroatribuida.

Cuando se habla de atribución expresa de facultades se refiere a

potestades nuevas y más intensas. Por lo tanto en la
“autohabilitación” mediante normas reglamentarias no hay un
quiebre del principio de legalidad: porque la Administración
utiliza para dictar el Reglamento una potestad que le ha sido
previamente atribuida: la potestad reglamentaria. Es decir del
ejercicio de la potestad reglamentaria por su carácter normativo
podrán surgir potestades nuevas de “actuación concreta” que hagan
la acción concreta, posible.

b. La Constitución diseñó una "ley" que sólo debe abordar las

bases esenciales de un ordenamiento jurídico (63 Nº20). Al
reglamento corresponde entonces toda la regulación de detalle.
Esa regulación puede comprender la atribución de potestades.
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c. Según el artículo 2º de la ley N°18.575, LOCBGAE, los órganos

de la administración no tienen más atribuciones que las que
"expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico”.
Reconoce expresamente este precepto que las fuentes de donde
emanan las potestades no se limitan a la Constitución y a la ley.
Ello es lógico: ya que la Administración debe sujetar su acción
al derecho, no solamente a la ley. Se daría sino un
contrasentido: que la vinculación fuera a todo ordenamiento
jurídica, pero que sus potestades sólo emanaran de dos de dichas
fuentes.

2. DEBE SER EXPRESA

Ello implica que debe estar claramente configurado el poder

jurídico de actuación que se atribuye al órgano. La
Administración carece de poderes propios. Sólo los que el
ordenamiento jurídico le atribuye y en la forma en que éste lo
hace.

Según algunos autores en la doctrina chilena no existen poderes

tácitos, implícitos, presuntos o por derivación. Las potestades
expresas significan potestades establecidas en términos
explícitos y formales.

Esta opinión debe tomar en cuenta que:

a. En la doctrina de los poderes inherentes o implícitos,

formulada originariamente en el Derecho público anglosajón, la
inherencia o la implicación debe deducirse, no de supuestos
poderes "normales" administrativos, sino de otros poderes
expresamente reconocidos por la Ley y de la posición jurídica
singular que ésta construye, como poderes concomitantes a tal o
cual posición. No es por lo tanto el poder implícito sinónimo de
poder normal en los términos del antiguo “Estado de Policía”.

b. En segundo lugar, nadie discute la legitimidad de un género de

potestades implícitas: las de contrario imperio. Aunque no lo
diga expresamente una norma que habilite a la Administración para
dictar un acto administrativo, ésta cuenta con el poder implícito
de volver sobre sus actos para dejarlos sin efecto por razones de
legalidad (invalidación) o por razones de mérito (revocación).

c. Lo que se exige con el carácter expreso de la potestad es que

esté debidamente configurada en sus elementos esenciales. ES DECIR,
QUE SEA UNA POTESTAD LIMITADA, ESPECÍFICA. Todo PODER ATRIBUIDO A LA
ADMINISTRACIÓN HA DE SER, EN CUANTO A SU CONTENIDO, UN PODER CONCRETO Y
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DETERMINADO; NO CABEN PODERES INESPECÍFICOS, INDETERMINADOS, TOTALES. ESA ES LA
IDEA CENTRAL.

El Tribunal Constitucional ha sostenido que las potestades DEBE SER

NO SÓLO EXPRESAS, SINO TAMBIÉN EXPLÍCITAS.
Declaró que las normas de la
Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades que establecen
facultades, deben ser determinadas. Prohibió consecuencialmente
expresiones como "entre otras", "primordialmente" y
"principalmente", que estimó INCONSTITUCIONALES. (STC, Rol 284, de
02.02.99).

Sin embargo y por otra parte la Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional ha sostenido que, en atención a la finalidad
perseguida, LA ADMINISTRACIÓN DEBE CONTAR CON TODAS LAS POTESTADES QUE SEAN
INDISPENSABLES PARA ELLO. Así lo ha expresado para justificar la
ejecución legal en materia presupuestaria: el Presupuesto debe
cumplir su objetivo final. Así el Poder administrador está
facultado para usar las potestades indispensables, con la
flexibilidad necesaria para que no pierdan el sentido que la
Constitución señala para el desarrollo integral del Estado. (STC,
Rol 254, 26.04.97).

3. DEBE SER PREVIA.

La potestad debe ser habilitada antes de la actuación del Órgano

de la Administración. Para que un órgano actúe válidamente debe
tener otorgada la potestad previamente.

V. ESTRUCTURA Y AMBITO DE SU EJERCICIO

Para el Profesor SOTO KLOSS el legislador efectúa la atribución y

configuración de las potestades determinando, por un lado, su
estructura y, por el otro, su ámbito.

1. ESTRUCTURA: El legislador determina aquí los siguientes

aspectos:

a) “QUIÉN”: es decir el titular del órgano “a quien” se le

atribuye la potestad, que será, generalmente, el superior
jerárquico del ente administrativo (Jefe Superior del Servicio),
o bien un titular de un órgano inferior en la misma jerarquía del
Servicio (técnica de la “desconcentración”). El legislador, en
ambos casos, podrá prever la posibilidad de la "delegación" del
ejercicio de esa facultad.
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b) “CÓMO”: se refiere al procedimiento legal para emitir el acto

administrativo o celebrar el contrato administrativo de que se
trata.

c) “CUÁNDO”: es el momento o la oportunidad en la cual debe actuar

la Administración para satisfacer una necesidad pública.

d) “POR QUÉ”: es el motivo de actuar, que es un hecho configurado

como necesidad pública que debe resolver o satisfacer la
Administración, y que mueve a actuar al órgano habilitado al
efecto con la potestad pública.

e) “PARA QUÉ”: el fin o finalidad que persigue la potestad

atribuida; el fin específico que debe perseguir el acto concreto
que se dicte o emita para satisfacer la necesidad pública puesta
bajo la órbita del órgano habilitado.

f) “QUÉ”: es el contenido de la decisión a adoptar. Legislador

puede configurar un deber de actuar concreto o un margen de
libertad o de libre apreciación incluso para no actuar. En caso
que imponga el deber de actuar, el legislador puede configurar la
actuación de modo preciso, indicándole "la" decisión que ha de
adoptar, o bien puede conferir un “margen de libre apreciación”
para elegir la decisión más adecuada o idónea para satisfacer la
necesidad pública (discrecionalidad).

2. ÁMBITO DE SU EJERCICIO: El legislador determina aquí:

a) Ámbito de materias: es decir, el círculo de intereses. Se

trata de una atribución sectorial de potestades (cada Ministerio,
un sector).

b) Ámbito espacial: atribución territorial; dónde podrán ser

ejercidas esas potestades que se confirieron (nivel nacional,
regional, provincial, comunal).

c) Ámbito temporal: Atribución en el tiempo de las potestades:

sea indefinida o sujeta a un plazo o a una condición.

d) Ámbito jerárquico: si se atribuye al titular del órgano

superior del ente o servicio o al titular de un órgano situado en
un grado inferior de la jerarquía del servicio.

VI. LIMITES AL EJERCICIO DE LAS POTESTADES

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Las potestades TIENEN DOS LÍMITES QUE DEBEN OBSERVAR:

1. NO PUEDEN VULNERAR DERECHOS DE LAS PERSONAS.

Ello en cuanto el Estado está al servicio de la persona humana.

Su labor de bien común debe hacerse con pleno respeto a los
derechos de las personas (artículo 1º, CP). Regla que es por
cierto aplicable a órganos de la Administración del Estado.

Además el “Ejercicio de la soberanía reconoce como límite los

derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana” (artículo
5º). Como las potestades emanan de la soberanía del Estado, les
resulta aplicable esta limitación.

También se asila este límite en la existencia del Recurso de

Protección ya que los tribunales pueden dejar sin efecto o
resguardar a las personas respecto de un acto u omisión
arbitraria o ilegal de un órgano de la Administración del Estado
que vulnere esos derechos.

Finalmente, toda lesión en los derechos de las personas que

provoque un órgano de la administración del Estado, debe ser
indemnizado (art. 38, i. 2°, CP).

2. NO PUEDEN EJERCERSE CON ABUSO O EXCESO.

Las potestades públicas se otorgan por el ordenamiento jurídico

para el cumplimiento de una función determinada. Todo
apartamiento del fin que las justifica, genera un abuso o exceso,
es decir, un ejercicio impropio o indebido de una potestad. (art.
2, LOCBGAE)

Si la administración ejerce una potestad con un fin diverso del

previsto por la norma que la atribuyó incurre en un vicio de
“desviación de fin o exceso de poder”. Este vicio exige: el
ejercicio de una potestad y que dicho ejercicio se aparte del fin
que la justifica, habilitando el ejercicio de los recursos que
franquea el ordenamiento jurídico (artículo 2º, Ley 18.575).

Un caso de desviación de fin puede consultarse en “Inversiones

Piccola Italia con Municipalidad de Las Condes”: el Alcalde de
Las Condes deniega una renovación de una patente de alcoholes a
un establecimiento de comida. La medida en realidad obedecía a la
existencia de malos olores que molestaban a los vecinos. En
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Derecho el acto aplicable era la clausura u otra medida

sanitaria. La no renovación de la patente incurre en una
desviación de fin: porque se inspira en motivos ajenos al
objetivo tenido en vista por el legislador al atribuir al alcalde
la función de renovar las patentes de alcoholes (Recurso de
Protección, rol N°50, 07.03.05, Corte Suprema).

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