CAPÍTULO VIII

El dualismo en la teoría del derecho y su eliminación

La doctrina del derecho natural tiene por fundamento el dualismo del derecho
natural y el derecho positivo. El derecho natural, con la ayuda de este dualismo
cree poder resolver el problema eterno de la justicia absoluta y dar una respuesta
definitiva al problema del bien en las mutuas relaciones de los hombres.
Para esto debemos saber que es el derecho natural y Hans Kelsen en este capítulo
nos lo menciona. Para el derecho natural implica que la naturaleza esta dotada de
inteligencia y voluntad, es decir, que la naturaleza es un orden que ha sido
establecido por un ser sobrehumano que puede ser Dios, que es una autoridad a
la cual a la cual el hombre le debe obediencia, es decir, que si la doctrina del
derecho natural quiere ser consecuente consigo misma debe tener un carácter
religioso, porque necesariamente, este tipo de derecho es un derecho divino,
porque se lo considera eterno e inmutable, contrariamente al derecho positivo
que se lo considera un derecho temporal y variable, es imperfecto y que es
creado por los hombres. Entonces según esta doctrina del derecho natural todas
las normas que regulan la conducta de los hombres pueden ser halladas
analizando la realidad natural, la realidad de la naturaleza, pero de acuerdo a
Kelsen, todos los valores que son constituidos por normas simplemente supuestas
por el autor de un juicio tienen un carácter subjetivo, porque están fundadas en
un análisis sobre el deseo o sobre el temor; como lo dice la doctrina del derecho
natural, supone que las normas que regulan la conducta de los hombres pueden
ser halladas analizando la realidad natural -la naturaleza-, porque estas normas
han sido creadas conjuntamente por la naturaleza y la voluntad de Dios. Es decir
para aquellos seguidores del derecho natural estas normas de la naturaleza serían
normas positivas, pero no es posible de ninguna manera probar la existencia del
acto por el cual hayan sido creadas estas normas que provienen de Dios, que
provienen de la naturaleza, entonces, la realidad indica que estas normas que la
doctrina del derecho natural considera puestas por la voluntad divina, son
únicamente normas supuestas por aquellas personas que afirman su validez,
entonces, los valores que los seguidores de la doctrina del derecho natural
declaran como objetivos y absolutos son en realidad valores subjetivos y relativos,

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en cambio el derecho positivo, es un derecho temporal, es un derecho variable, es
un derecho imperfecto porque es creado por hombres y además es algo
completamente diferente a la moral, a la naturaleza, PORQUE NO SE RIGE POR EL
PRINCIPIO DE CAUSALIDAD, SINO QUE SE RIGE POR EL PRINCIPIO DE
IMPUTACIÓN.
Teniendo ya claras estas nociones podemos enfocarnos en cuales son las
contradicciones del derecho natural según Kelsen:
CONTRADICCIÓN # 1
Existe por encima del derecho positivo un derecho natural, perfecto,
absolutamente justo, establecido por una autoridad sobrehumana.
Si el derecho positivo no se corresponde con el derecho natural, entonces, la
elaboración del derecho positivo sería por tanto una actividad ridícula,
comparable a una iluminación artificial en pleno sol.
CONTRADICCIÓN # 2
Si la naturaleza humana es la fuente del derecho natural, deben admitir que el
hombre es fundamentalmente bueno, pero para justificar la necesidad de un
orden coactivo en la forma del derecho positivo, deben invocar la perversidad del
hombre.
Los iusnaturalistas no deducen el derecho natural de la naturaleza humana tal
como es, entonces en lugar de deducir el derecho natural de la verdadera
naturaleza del hombre, deducen una naturaleza ideal del hombre de un derecho
natural cuya existencia suponen, y estas contradicciones generan distintos
resultados también contradictorios en el derecho natural y esto sucede porque
se basan en juicios de valor subjetivos.
Los iusnaturalistas afirman que una conducta humana es natural, es decir,
conforme a la naturaleza, esto es un juicio de valor subjetivo.
Ejemplo: Un iusnaturalista dice que lo natural es que el hombre se case con una
mujer; esto es un juicio subjetivo. Es natural para él, pero no para otra persona.
Tal vez para otra persona el hecho de que dos personas del mismo sexo formen
una familia es una cuestión natural, porque para esta persona para formar una
familia lo que debe de haber es amor, y para la otra persona tal vez, sea que

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haya una mujer y un hombre, o sea, hay muchas formas de doctrinas. Así con los
gobiernos, para algunos la autocracia, para otros la Monarquía y para otros la
democracia.
CONTRADICCIÓN # 3
Otro de los resultados contradictorios se da con la propiedad privada y hay que
tener en cuenta que históricamente que el principal problema es este, el de la
propiedad privada, y dela justicia de los sistemas jurídicos y económicos que se
fundan en la propiedad privada, entonces hemos tenido representantes de la
doctrina del derecho natural que se han esforzado en demostrar que la propiedad
privada es un derecho sagrado, dado al hombre por la naturaleza de Dios y
además entienden que la propiedad privada es inviolable porque la distribución
de los bienes tal como ha sido efectuada es justa conforme al derecho natural,
entonces tal como esta garantiza el máximo de felicidad, toda tentativa de
modificarla por la adopción de otro sistema económico es jugada contraria al
derecho natural y en consecuencia es jugada como injusta, pero también el
derecho natural de manera contradictoria ha invocado que la propiedad privada
es contraria a la naturaleza, puesto que la propiedad debería ser colectiva; en
estado de naturaleza la propiedad es colectiva. Entonces OTRAS DOCTRINAS DEL
DERECHO NATURAL ENTIENDEN QUE LA PROPIEDAD PRIVADA ES LA FUENTE DE
TODOS LOS MALES SOCIALES.
Entonces Hans Kelsen demuestra que la doctrina del derecho natural al seguir un
método lógicamente erróneo permite justificar los juicios de valor más
contradictorios.
La realidad es que la doctrina del derecho natural carece de interés para quien
busca la verdad desde un punto de vista científico; pero, esta doctrina del
derecho natural que no sirve para hallar la verdad desde el punto de vista
científico, si es de gran utilidad en el dominio de la política, como instrumento
intelectual para la defensa de ciertos intereses.

CAPÍTULO IX
La estructura jerárquica del orden jurídico

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En este capítulo se habla de cómo se organiza jerárquicamente un ordenamiento
jurídico, aquí es donde vamos a estudiar la famosa pirámide de Kelsen, aunque
cabe aclarar que Kelsen nunca menciona tal pirámide, o la figura de una pirámide.
Un conjunto de normas forma un orden jurídico.
Un conjunto de normas va a constituir un sistema o un ordenamiento cuando la
validez de estas normas reposa en una norma única, y esta norma única es la
forma fundamental, porque es la fuente común de validez de todas las normas
pertenecientes a un mismo orden, de este modo es que se constituye la unidad
del ordenamiento jurídico, entonces una norma pertenece a un ordenamiento
determinado únicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su
validez de la norma fundamental.
Entonces, la clave esta en la validez de la norma y esta validez de las normas
jurídicas no tienen nada que ver con el contenido de la norma jurídica, es decir,
que la validez de una determinada norma no se ve afectada por el hecho de que
el contenido de esta norma se halle en oposición a un valor moral o cualquier otro
valor, así por ejemplo puede ser valida que permita el aborto y también puede ser
valida una norma que penalice el aborto y todo esto dentro de un mismo orden,
porque la validez no tiene nada que ver con el contenido de la norma, sino que,
una norma jurídica va a ser valida si es que ha sido creada de una manera
particular, es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un método
específico y este es el único derecho que es válido, que es el DERECHO
POSITIVO, el derecho que ha sido puesto, y la positividad de estas normas reside
en el hecho de que proviene de un acto creador.
En la cúspide encontramos a la NORMA FUNDAMENTAL.
Un escalón más abajo esta la PRIMERA CONSTITUCIÓN.
Un escalón más abajo encontramos a las NORMAS GENERALES (leyes, decretos,
reglamentos).
Un escalón más abajo están las NORMAS INDIVIDUALES (sentencias, actos
administrativos). Afectan a una sola persona.
Finalmente tenemos los ACTOS DE APLICACIÓN Y EJECUCIÓN.

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Las normas que se encuentran más abajo están subordinadas a las normas que
están más arriba.
Las normas que están más abajo han sido creadas conforme a las normas que se
encuentran arriba.
Aquí el problema radica en la validez de la Constitución.
Esta reside en una hipótesis básica:
La norma fundamental es una norma supuesta.
Así la primera constitución es válida porque ha sido creada conforme a una
norma fundamental y esta norma fundamental no es una norma que ha sido
puesta, sino, que ha sido supuesta. Por eso Kelsen dice que la norma
fundamental es una HIPÓTESIS, entonces, esta norma fundamental no es una
norma del derecho positivo, porque esta norma fundamental no ha sido puesta,
sino, que ha sido solamente supuesta.
Y esta hipótesis permite a la ciencia jurídica considerar al derecho como un
sistema de normas validas y la validez se basa en su eficacia. Es decir, si se logra
que los individuos a los cuales esta norma fundamental se dirige la acepten,
comporten conforme a esta norma fundamental se considera que es eficaz y es
cuando adquiere su validez. Y todas las normas que se desprenden de ella
adquieren su validez en tanto y en cuanto sean creadas conforme al
procedimiento que establece la constitución.