¿Quién le teme al Comercio electrónico ?

Protección del consumidor en el ámbito digital : el caso de México

Por : Rocío Ovilla Bueno

DEA Informatique et Droit, IRETIJ

Introducción. 1. Protección del consumidor antes de la compra; 1.1. Publicidad y protección del
consumidor. 1.2. Respeto de las libertades individuales del consumidor 2. Protección del consumidor
en el momento de la compra. 3. Protección del consumidor despúes de la compra. 4. A manera de
conclusión.

Introducción

Los avances de las nuevas tecnologias de la comunicación y de la información han modificado las
prácticas comerciales, mediante una redefinición de lo que son bienes, servicios, mercados y canales de
distribución. Estas modificaciones han tenido un impacto mundial debido a la existencia de redes
digitales sobre todo, la red Internet.

En América Latina, desde hace algunos años el número de usuarios de Internet va en constante
aumento.1 Esto ha permitido el desarrollo de nuevas aplicaciones de comercio electrónico.2 sobre todo
entre pequeñas y medianas empresas y con los consumidores.3 La transición de una economía clásica
hacia una "economía digital"4 presenta grandes oportunidades, pero también muchos peligros.5

1
.Un estudio llevado a cabo por Nielsen NetRatings nos muestra que actualmente en México hay 6.7 millones de usuarios que
tiene acceso a Internet desde su hogar. Por lo cual, México es el segundo país latinoaméricano que tiene el mayor número de
usuarios despúes de Brasil. Se espera un incremento de usuarios latino americanos de Internet, de 21 millones en el año 2000 hacia
77 millones en 2005, es decir un aumento de casi 300 por ciento, mientras que el número de usuarios en Estados Unidos
aumentará de 135 millones hacia 216 millones en 2005, un aumento menor al 100 por ciento. De acuerdo con el grupo de
investigaciones Jupiter, Brasil, México y Argentina se reapartirán las dos teceras partes del mercado latinoamericano de Internet.
Veáse http://www.nua.com
2
Este comercio no es un servicio completamente nuevo si se tiene en cuenta que desde hace más de una década ya existía un
protocolo denominado EDI (Electronical Data Interchange), el cual permitía realizar un intercambio electrónico de documentos.
Además de esta tecnologia, existen otras como el home-banking.
3
Se estima que las transacciones de la empresa al Consumidor, B2C en Latino America crezca de un 73 por ciento en el año 2003.
Veáse http://www.nua.com
4
Davis Charles, Algunos desafíos para el desarrollo del comercio electrónico en la América latina de habla hispana, en:htpp://ute-
edu/-mjativa/ce/tendencias.html, Universidad de New Brunswick, Saint Johnn Cánada, marzo 1998.

1
Si hablamos de comercio electrónico, tenemos que hablar de inmaterialidad y de fugacidad de
información.6 Es esta inmaterialidad y fugacidad de la información que pueden crear algunos conflictos
entre los proveedores de servicios y los clientes. Aún si el comercio electrónico ofrece nuevos
beneficios a los empresarios y a los consumidores, la confianza de los mismos debe ser alentada por el
desarrollo permanente de mecanismos de protección transparentes. El objectivo es generar confianza.
Luego entonces, es indispensable tener un entorno técnico-legal adecuado para el comercio electrónico,
ya que el incremento de intercambios mercantiles por Internet será proporcional a la confianza y a la
seguridad de los intercambios que realicemos en esta red. Para poder delimitar este sistema de
seguridad y confianza los gobiernos deben crear un marco legal y consistente, así como promover un
entorno competitivo en el que el comercio electrónico pueda crecer y asegurar la protección adecuada
de los objetivos de interés público como son el derecho a la intimidad, los derechos de la propiedad
intelectual, la prevención del fraude, la seguridad nacional y la protección al consumidor.7 En esta
comunicación, nosotros trataremos solamente los aspectos jurídicos de la protección del consumidor a
la luz de las últimas reformas a la legislación mexicana en materia de comercio electrónico.

En México, es en 1976 que entra en vigor la Ley federal de protección de consumidor, misma que ha
tenido múltiples reformas.8 Esta Ley es de orden público e interés social, 9 cuyo objectivo es de
promover y proteger los derechos de los consumidores y procurar la equidad y seguridad jurídica en las
relaciones entre proveedores y consumidores.10 Entre sus principios básicos se encuentran: "la efectiva
protección al consumidor en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos,
ópticos o de cualquier otra tecnología evitando en todo caso el manejo fraudulento de la información
proporcionada y la correcta utilización de los datos aportados."

La mayoría de los instrumentos jurídicos supranacionales han armonizado la noción de consumidor.11

En concreto, en estas definiciones, la persona jurídica que adquiere un bien para fines profesionales se
encuentra excluida de esta definición. ¿ Existe alguna diferencia entre un consumidor tradicional y un

5
De acuerdo con un reporte industrial de Riptech, en los primeros seis meses de 2002, los ataques dirigidos hacia los sistemas de
seguridad de Intenet incrementaron de 28 por ciento. El reporte relativo a la ciberseguridad en más de 400 organizaciones pone en
evidencia el éxito de los hackers en más de 180, 000 ocasiones. Más del 40 por ciento de estos ataques fueron hechos a partir de
ordenadores ubicados en Estados Unidos de América.
6
Jérôme Huet, Le commerce électronique, Gazette du Palais, N° 255 y 256, septiembre 1996, Paris, P. 61.
7
La principal preocupación del ciberconsumidor es la relacionada con la seguridad de las transacciones comerciales (el miedo de
proporcionar información o el número de su tarjeta bancaria) y la pérdida de datos debido a la introducción de virus en sus
ordenadores personales.
8
Así por ejemplo, podemos principalmente citar la de 1982 y la de 2001, por medio de la cuales se incluyen y se regulan los
llamados contratos de adhesión y la utilización de medios electrónicos.
9
A nivel internacional, el orden público e interés social son nociones a geometría variable, puesto que cada país interpreta según
sus usos y costumbres lo que esta prohibido o no. Véase el artículo de Ramón Obón León, El orden público y el interés social en
la nueva Ley federal del derecho de autor, Estudios de derecho intelectual en homenaje al profesor David Rangel Medina, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1998.
10
Artículo 1° de la Ley Federal de protección al consumidor.
11
En la Unión Europea, el consumidor es "toda persona física que actúa con un propósito fuera del marco de su actividad
profesional"; La Convención de Viena define al consumidor como "aquel que compra mercancías para su uso personal, familial o
doméstico" ; La UNCITRAL considera que un consumidor es "la persona que actúa con un propósito ajeno a su actividad
profesional" . En México, la Ley de protección al consumidor, define a quien debemos considerar como consumidor. "El
consumidor es una persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, productos o servicios."

2
ciberconsumidor ? Sobretodo teniendo en cuenta que las compras que se realizan via Internet son las
mismas que se pueden realizar de manera habitual. Si se compra por teléfono con una tarjeta bancaria
se puede comprar por Internet de la misma forma, sin mayor diferenciación, con los mismos riesgos.
Luego entonces, a priori, el régimen de protección al consumidor es el mismo régimen que se aplica al
ciberconsumidor. Sin embargo, cuando se realizan compras Internet es necesario tomar en cuenta cierta
específicidad de la red: su desmaterialización, su inmediatez y la internacionalización de la compra.12

Esta especificidad de la red, nos permite encontrar al menos tres elementos característicos del comercio
electrónico:

A. La noción de actividad comercial;

B. La inmaterialidad de los soportes papel utilizados en las transacciones, sin que por ello existe
una modificación de la naturaleza jurídica de la operación comercial, y

C. La internacionalización inherente a Internet.13

Observamos que de acorde con estos elementos, el comercio electrónico no incluye sólo las
actividades de compra y venta electrónica de bienes, productos o servicios, sino también las
actividades anteriores y posteriores a la venta, como es el caso de la publicidad, la búsqueda de
información, la negociación entre el proveedor y el consumidor sobre el precio, las condiciones de
pago, el plazo de entrega y la entrega en sí. En consecuencia, en las relaciones jurídicas en torno al
comercio electrónico son aplicables las disposiciones de normativa general en materia de venta a
distancia, de publicidad, de comercio, las condiciones generales de contratación y la protección de
consumidores y usuarios.

En la red, los consumidores pueden encontrar múltiples beneficios con la utilización del comercio
electrónico, entre ellos podemos mencionar el acceso a un amplio mercado de bienes y servicios y por
ende a la posibilidad de comparar calidad y precio de dichos bienes y servicios. Solamente que al
ciberconsumidor le va a precocupar la cuestión del pago de sus compras mediante una tarjeta bancaria,
así como el hecho de proporcionar los datos de su tarjeta a través Internet. ¿Proporcionar datos
confidenciales por Internet es seguro ? El ciberconsumidor se cuestionará sobre el proveedor. ¿ Es una
empresa fiable?, ¿ Existe una garantía para los productos que compre ?, ¿ Puedo hacer devoluciones ?,
¿ Tendrá una factura ? son preguntas que reflejan la confianza en las empresas. Pero, ¿ quién
proporcionará esta seguridad y confianza ? Los actores en general, pero solamente los Estados
mediante leyes y políticas nacionales e internacionales pueden limitar las prácticas fraudulentas y/o
desleales. Aparece entonces indispensable promover una seguridad de los intercambios electrónicos
comerciales y crear un marco jurídico transparente y tranquilizante para los usuarios de la red, es por
ello que debe de existir una política de reconocimiento del valor jurídico de los instrumentos de una
transacción en el mundo virtual de Internet.14

12
Michel Vivant, Les contrats du commerce électronique, Litec, Paris, 1999, P. 85.
13
Caprioli Eric y Sorieud Renaud, Le commerce international électronique : vers l'émergence de règles juridiques transnationales,
en Journal du droit international, año 124, N° 2, Abril-Junio 1997, P. 326.
14
En este sentido, Informe del Consejo de Estado francés, Internet y las redes digitales, la Documentation Française, Paris, 1998.
P. 54.

3
Par alcanzar este objectivo de seguridad y confianza, México, en el año 2000, realizó una serie de
reformas, para adecuar su marco jurídico a las transacciones electrónicas. En concreto, la finalidad de
estas reformas legislativas15 es de: proporcionar seguridad jurídica en el uso de medios electrónicos;
facilitar las transacciones por estos medios, y lograr una interacción global e integral de los campos en
que se utilizan los medios electrónicos.16

Para fines de éste estudio, véamos, el alcance de estas reformas, comparandolas con las normas
internacionales, en función de tres momentos existentes en una compra vía Internet: Antes de la
realización de una compra (1); en el momento mismo de la compra (2) y despúes de haber realizado la
compra,la legislación aplicable y el Juez competente(3)

1. Protección del consumidor antes de la realización de una compra

Esta protección se refiere a la publicidad que el consumidor recibe y al respeto de sus libertades
individuales

1. 1. Publicidad y protección del consumidor.

La mayor parte de las empresas han creado su propia página Web, como soporte de comunicación. En
ocasiones, esta página Web es solo una página de información de los productos y servicios que la
empresa ofrece, pero en otras puede ser una verdadera publicidad de esos productos y servicios. Si
tomamos en cuenta que la publicidad es toda información susceptible de inducir a una persona a hacer
una elección sobre un producto o servicio determinado. Así, la publicidad en Internet no se distingue
fácilmente de la información.

Más aún, nuevas formas de publicidad aparecen en Internet. Entre ellas, podemos distinguir cuando un
usuario utiliza los motores de búsqueda para encontrar la información deseada, conocido como el pull,
y que al momento de recibir los resultados de la búsqueda puede encontrarse "inundado" de
publicidad, 17la cual no le interesa.18 La búsqueda con la ayuda de portales de clasificación de
información vía temas y/o países19 tampoco esta exenta de la publicidad. El orden de presentación del
conjunto no es aleatorio, es posible influenciar a un consumidor por este orden de presentación. La
segunda opción es cuando el usuario recibe mensajes que no pidió, llamado el push.

15
El 29 de Abril de 2000 fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación, las reformas legislativas en materia de comercio
electrónico.
16
Iniciativa de reformas y adiciones a diversas disposiciones del Código civil para el Distrito Federal, en materia común y para
toda la República en materia federal, del Código Federal de Procedimientos Civiles, del Código de comercio y de la Ley Federal de
protección al consumidor, en : Gaceta parlamentaria, año III, número 474, del 22 de Marzo de 2000.
17
Es posible el envío de una publicidad que se relacione con el tema o las palabras que se buscan a la ayuda de un motor de
búsqueda. Es la cibermercadotecnía.
18
Y que puede retardar la visualización de las páginas Web que interesan al usuario. En realidad, el usuario paga de cierta manera el
costo de esta publicidad.
19
Como es el caso de Yahoo.

4
El usuario de Internet, que desea encontrar ciertos contenidos dentro de la gran cantidad de
información que se obtiene vía Internet, debe al mismo tiempo evitar los contenidos ofensivos, ilegales
y la publicidad no deseada. Es necesario resolver juridicamente este problema de invasión de la
intimidad, tal vez la solución sea la reglamentación de los programas de la industria.20 Sin embargo,
dado el caracter interrnacional e inmaterial de esta forma de publicidad, su control resulta de díficil
aplicación.

La publicidad por Internet debe de respetar la legislación local y también la legislación de los países
hacia los cuales va dirigida. Una publicidad lícita en un país puede que no lo sea en otro.21 Así, por
ejemplo, podemos mencionar: La publicidad de productos alcohólicos y de cigarros se encuentra
prohibida en Francia, en México esta permitida. ¿ Qué legislación aplicar ? La cuestión del derecho
aplicable se encuentra de manera repetitiva en todos los actos relacionados con Internet, red que ignora
las fronteras.22 ¿ Cuál es la ley competente?

A la hora actual, existen una serie de recomendaciones, códigos de conducta dirigidos a las empresas y
organizaciones para el control del comercio internacional, en lo relativo a actos illicitos. 23 Tal es el
caso de las Líneas directivas de la Cámara de Comercio Interacional, las cuales se aplican a todos las
actividades de publicidad y mercadoctenía en Internet, que tienen como finalidad la promoción de toda
forma de productos o de servicios.24 Estas líneas directivas definen normas deontológicas que deben
ser respetadas por todos los participantes a actividades de publicidad y mercadoctenía en Intenet. Entre
los principios de base se encuentra establecido que la publicidad debe de ser lícita, honesta, decente y
verídica. El anunciante tienen la obligación de identificarse, de informar al usuario las razones de una
posible recopilacción de datos nominativos, el repeto de la confidencialidad, se le prohibe utilizar la
técnica de spamm, así como debe respetar ciertas disposiciones particulares sobre la publicidad infantil
y el respeto de las sensibilidades diversas del público mundial25.

En México, es la Ley Federal de protección del consumidor, que incita a los comerciantes a no utilizar
estrategias de venta o publicitarias que no proporcionen al consumidor información clara y suficiente
sobre los servicios ofrecidos, y además el comerciante debe de cuidar las prácticas de mercadoctenia
dirigidas a población vulnerable, como niños, ancianos y enfermos, debiendo incorporar mecanismos
que adviertan cuando la información no sea apta para esa población. 26

20
Por ejemplo, la reglamentación de la utilización de cookies.
21
Nathalie Varille, Publicité sur Internet, Droit et Déontologie, Gazette du Palais, 22 de Noviembre de 1997, Paris, P. 5.
22
Vivant Michel, Le Stanc Christian et al., Lamy informatique et réseaux, 2001, N° 2515.
23
Estas reglas materiales internacionales son consecuencia de las Convenciones internacionales reguladoras del comercio
internacional. Existe así una extra-comercialidad internacional que tiene por objecto el reconocimiento de una lista de cosas que se
encuentran fuera de comercio. Como ejemplo de estas recomendaciones, podemos encontrar: La Recomendación de la Cámara de
comercio internacional sobre la exacción y la corrupción en las transacciones internacionales de 1997; Las recomendaciones de la
Directiva CEE del 14 de Junio de 1989 que prohibe la comercialización de cuerpo humano; Los Principios directivos de la OCDE
para las empresas multinacionales de 1976. Loquin Eric, Les manifestations de l'illicite, L'illicite dans le commerce international,
Travaux du Centre de Recherche sur le droit des marchés et des investissements internationaux, sous la direction de Philippe Kahn
y Catherine kessedjian, Université de Bourgogne, CNRS, Volumen 6, Litec, 1996, P. 274 y ss.
24
Estas Líneas directivas pueden leeerse en el sitio http://www.iccwbo.org
25
relacionadas con la pornografía, la violencia, el racismo o el caracter sexista de los mensajes
26
Artículo 76 párrafo VII de la Ley Federal de protección al consumidor.

5
Los anunciadores deben designar al destinatario de la publicidad, de una manera expresa, dando una
lista de los países a quien esta publicidad va destinada, además de un criterio lingüistico, el idioma y/o
por medio de la utilización de símbolos nacionales, como la bandera del país a quien la publicidad va
dirigida. Este criterio podría simplificar la aplicación del derecho. Por ejemplo, estos símbolos nos
permitirían saber si la oferta es válida sólo para un país o para un conjunto de países

En el caso de que sea un anuncio publiciataria que suponga una oferta, la misma deberá tener las
siguientes características: Identidad del proveedor, las características especiales de producto, el precio
(si tienen los impuestos incluidos o no), y en su caso los gastos de transporte, la forma de pago y las
modalidades de entrega o de ejecución de servicios, además de especificar claramente el plazo de la
validez de la oferta.

Existen ciertos principios para determinar la legislación aplicable27 : Aplicar los convenios
internacionales ( decir cuales son, Aplicar la legislación de vendedor; Aplicar la legislación del
comprador : Crear normas específicas para Internet ; Aplicar el sistema DNS. Teniendo en cuenta que
habría que tener un control del mismo para que el primer nivel coincida siempre con el territorio del
país correspondiente. Así, el lugar de donde partio la oferta (el país donde se halle el servidor) será el
criterio a utilizar para aplicar la ley. Por supuesto, en lo que corresponde a los dominios .com este
criterio no podrá ser aplicado, pero en los otros dominios sí.

En el caso de México, que exige la utilización del idioma español para la publicidad, ¿ cómo aplicar esta
regla jurídica?, sobre todo cuando existe una multiplicidad de publicidad extranjera dirigida a México.
Son problemas que dado el caracter específico de Internet dificultan la transposición de esquemas
nacionales de protección, el flujo de datos que transitan por la red de redes no conocen fronteras, y en
consecuencia no se encuentran regulados por una autoridad única. Cada persona puede ser, en
cualquier momento y por su propia iniciativa, emisor y receptor de informaciones o de publicidad.

Actualmente, las únicas soluciones posibles son la autoregulación de las partes involucradas (publicistas,
creadores de sitios, empresarios, consumidores, autoridades). Y la coordinación de los Estados a nivel
internacional para crear un mínimo de armonización sobre las prácticas publicitarias que se encuentren
prohibidas o reglamentadas.

En México, la ley Federal de protección al consumidor prevée que los comerciantes deben tener
códigos de ética respecto de las transacciones que elaboren con los consumidores a través del uso de
medios electrónicos.28

1. 2. Respeto de las libertades individuales del consumidor

En cuanto a la vida privada de los consumidores, existe a nivel mundial, una preocupación para su
protección. La OCDE, publicó en 1980 sus líneas directivas relativas a la protección de la vida privdad
y los flujos transfronterizos de informaciones nominativas. De manera general, se recomienda a los
países miembros que supriman o eviten crear obstáculos injustificados a los flujos transfronterizos de

27
Javier Ribas Alejandro, Aspectos jurídicos del comercio electrónico en Internet, Editorial Aranzandi, España, 1999, P. 81 et ss.
28
Artículo 24 de la Ley Federal de protección del consumidor.

6
datos personales, bajo el pretexto de una protección de la vida privada.29

Estas líneas directivas enumeran algunos principios fundamentales que se pueden aplicar a un nivel
nacional: un principio de limitación en materia de recopilacción de datos (obtención por medios lícitos);
un principio de la calidad de los datos, un principio de la especificación de la finalidad de la
recopilacción, un principio de su utilización, un principio de transparencia y finalmente un principio de la
participación individual (derecho de accceso y de rectificación).

En el caso de la Unión europea existe una protección bien establecida. Diversas Directivas, como es el
caso de la Directiva sobre el tratamiento de datos personales,30 cuyo objectivo es la armonización de
legislaciones que protegen los datos personales y ofrecer un nivel máximo de garantia a los ciudadanos
de la Unión europea.

Nos va a interesar en particular estudiar el artículo 25, el cual nos dice:

"1. Les Estados miembros prevéen que la transferencia hacía un país tercero de datos personales que
serán el objeto de un tratamiento, o destinados a hacer el objeto de un tratamiento despúes de su
transferencia, no puede hacerse que, bajo reserva del respeto de las disposiciones nacionales tomadas
en aplicación de loas otras disposiciones de la presente directiva, el país tercero deberá asegurar un
nivel de protección adecuado."

El caracter adecuado del nivel de protección será analizado en función de las reglas de derecho y las
medidas de seguridad que se respetan31. Y son los Estados miembros y la Comisión europea los
encargados de informarse en qué casos estiman que un país tercero no asegura un nivel de protección
adecuado.32 Visto de Europa, muchos países no ofrecen el nivel de protección adecuado, entre ellos,
los Estados Unidos de América.

Entre La Unión Europea y los Estados Unidos de América existe una divergencia de políticas de
protección , sin embargo es necesario un acercamiento de estas políticas. Es en ésta optica que se
crearon los principios du "safe harbor". 33 Las empresas estadounidenses que lo deseen pueden
adherer a estos principios, y por ende la protección adecuada se reconoce y los Estados europeos no
podrán oponerse al flujo transfronterizo de datos personales con estas empresas. ¿ Nuestro país ofrece
esta protección adecuada para los consumidores ?. Si las empresas mexicanas no respetan estas reglas

29
Punto 2 de las Líneas directivas relativas a la protección de la vida privada y a los flujos transfronterizos de datos personales.
30
Directiva 95/CE/46 del 24 de Octubre de 1995, publicada en el JOCE del 23 de Noviembre de 1995, L, N° 281.
31
Existen excepciones en el artículo 26 de la Directiva, en las cuale, los Estados miembros dispondrán en casos particulares de las
medidadas para efectuar una transferencia de datos personales a un país tercero que no garantice un nivel de protección adecuado
siempre y cuando: exista un interés jurídico y el interesado haya dado su consentimiento inequívocamente a la transferencia
prevista.

32
Nos podemos imaginar, qué pasaría con las empresas mexicanas que tuvieran un archivo de clientes (con datos nominativos) y
que no pudieran comercializar, vía Internet, sus productos en la Unión Europea debido a la ausencia de un nivel de protección
adecuado y de medidas de seguridad.

33
La Comisión tomo una decisión, en la cual reconoce el carácter adecuado de la protección asegurada por los principios de esfera
de seguridad, publicados por el Ministerio Americano del Comercio. JOCE del 25 de Agosto de 2000, N° L 215, P. 7.

7
mínimas de protección, díficilmente podrán exportar hacia la Unión Europea.

Más alla de la aplicación de recomendaciones, es necesario que la deontología este presente como en
todo otro suporte publicitario. En consecuencia, la primera regla a aplicar, por las empresas
comerciales, es la identificación del caracter publicitario del mensaje.34 La segunda regla, es relativa a la
protección de los datos nominativos de los clientes. Al momento de hacer un pedido, los clientes deben
de llenar un formulario donde se les pide proporcionar sus datos generales, nombre, dirección, télefono,
dirección de correo electrónico, etc. El cliente debe de ser informado que salvo aviso contrario de su
parte estos datos pueden ser "vendidos" a otras sociedades o utilizados para enviarle publicidad de la
empresa.

2. La protección del consumidor en el momento de la compra.

El segundo momento que nos va a interesar estudiar es relativo al momento mismo de la transacción
comercial, es decir a las diferentes etapas del contrato de compra-venta en línea.

De manera general, este tipo de contratos en línea toma la forma de un contrato de adhesión. La
redacción de las claúsulas del contrato, como en todos tipos de contratos, es de extrema importancia.
Puesto que en la ausencia de una ley específica o en la presencia de una pluralidad de ellas, será la
voluntad de las partes definida en el contrato que predominará. Entre las claúsulas más importantes se
encuentran : La identificación de las partes ; la dirección geográfica (domicilio social) del
establecimiento del proveedor de bienes o servicios; las obligaciones de las partes; los gastos de
entrega; las modalidades de pago, entrega o ejecución; la claúsula de confidencialidad de datos
personales, en la cual hay un compromiso de no utilizar los datos personales de los clientes para fines
diferentes a los previsto inicialmente; la legislación aplicable, no hay que olvidar que se pueden realizar
operaciones comerciales con personas fisicas o morales de diversos países en los cuales la legislación a
aplicar será distinta y el consumidor no conoce forzosamente; y por áltimo si existe la posibilidad de un
arbitraje y la jurisdicción competente

Para que un pedido electrónico sea considerado como válido es necesario el consentimiento de las
partes y el contrato electrónico, son estos documentos que en caso de conflicto podran servir como
prueba para demostrar la existencia y las condiciones de la transacción.

Los contratos de comercio electrónico son contratos de venta a distancia. La finalidad de este contrato
es en consecuencia una venta, ya sea de un servicio o de un bien material o inmaterial. En lo que
respecta a la desmaterialización podemos distinguir entre los productos y/o servicios que se compran de
una manera no tangible (programas de ordenador, libros electrónicos, información contenida en bases
de datos) y las compras de productos materiales, es decir todas las mercancías tangibles (libros, CD-
ROM, DVD, juguetes, ropa, por mencionar algunos). La compra de productos desmateralizados es
instántanea, en cuanto a los productos y/o bienes tangibles, no lo es, puesto que existe un periodo de
tiempo entre el momento del pedido y la entrega. En el segundo caso, Internet remplaza un pedido

34
Principio existente en el Código internacional de prácticas leales en materia de publidad de la Cámara Internacional de Comercio.

8
teléfonico y el contrato de compra-venta se ejecuta sin ninguna originalidad particular. En cuanto al
primer caso, el pedido es desmaterializado pero también la ejecución del contrato de compra-venta,
puesto que el bien o producto inmaterial adquirido transita por la red.35 En este caso, habrá que tomar
en cuenta, que ciertos aspectos de protección del consumidor cambiarán, sobretodo la ausencia del
plazo de reflexión del consumidor, puesto que hay ejecución inmediata del servicio o de la venta36.

La mayoría de los contratos electrónicos que se concretizan vía Internet se pueden clasificar como
contratos de adhesión, es decir son contratos en los cuales el vendedor elabora unilateralmente un
formato uniforme, estableciendo los términos y condiciones aplicables a la adquisición de producto o la
prestación de un servicio.37Este tipo de contratos implican, por lo general, un debilitamiento del
principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes,38 puesto que son contratos en los cuales
existe una voluntad debilitada que se manifiesta por la sóla adhesión del usuario.39

Sin embargo, aún cuando sea un contrato de adhesión por Internet, éste deberá contar con un mínimo
de requisitos: identificación de las partes contratantes, código de usuario, fecha, compromiso explícito
por parte del proveedor de haber comunicado las especificaciones jurídicas y técnicas y la aceptación
expresa por parte del usuario.40

En la Unión Europea, la Directiva europea del 8 de Junio de 2000 sobre el comercio electrónico
prevée que los Estados deben de vigilar que su sistema jurídico pueda hacer posible la existencia de los
contratos por vía electrónica. Esta recomendación va dirigida a que se reconozca el proceso contractual
y que los contratos concluidos electrónicamente no sean privados de validez por este motivo. Por otro
lado, los Estados miembros pueden preveer ciertas excepciones para ciertos tipos de contratos, tal es
el caso de los contratos que crean o transfieren derechos sobre bienes inmobiliarios (excepto para la
renta); los contratos para los cuales la ley requiere la intervención de los Tribunales, de las autoridades
públicas o de profesiones que ejercen una autoridad pública; los contratos de seguros y de garantía con
finalidad no comercial y los contratos relativos al derecho de familia o a las sucesiones.

En la mayoría de los países encontramos que el contrato se define como un acuerdo de voluntades
entre dos o más personas por medio del cual se crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones.
En razón del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, las partes pueden
celebrar las convenciones que deseen, aún cuando no estén expresamente reguladas en la ley, con la
única condición de que éstas sean lícitas. De esta manera, este principio nos indica que las partes son
libres para contratar o para no contratar, para fijar la forma y el contenido del contrato o para modificar
los términos del mismo o para extinguirlo. Sin embargo, esta libertad puede no ser tan cierta sobre todo
en el campo de lo económico.41 En el derecho mexicano, las condiciones para que un contrato sea

35
Michel Vivant, Les contrats du commerce électronique, P. 86
36
Por ejemplo, la compra en línea de un programa de computadora, de un video juego, de música.
37
Definición dada por el artículo 85 de la Ley federal de protección al consumidor de México.
38
Este principio puede no aplicarse en el sentido que el legislador impone su política ecoómica para proteger al débil del fuerte: al
consumidor del profesional comerciante. Grynbaum Luc, La directive commerce électronique ou l'inquiétant retour de
l'individualisme juridique, en: Editions du Juris-Classeur, Communication et commerce électronique, Crónica N° 18, Agosto de
2001. P. 9 et ss.
39
Dávara Rodríguez Miguel Angel, op. cit. P. 182.
40
Ribas Alejandro, Javier, Aspectos jurídicos del comercio electrónico, Editorial Arazandi, Navarra, 1998. P. 79 et ss.
41
Veáse por ejemplo el caso de los llamados contratos de adhesión o cuando el legislador limita la libertad de escoger a su

9
considerado como válido son: el consentimiento, la capacidad para contratar, la existencia de un objeto
cierto y una causa lícita. La formación del contrato reposa esencialmente en el intercambio de
consentimientos. El consensualismo representa una garantía de rápidez y de seguridad de las
transacciones. El artículo 1803 del Código civil, nos indica los tipos de consentimiento:existentes. El
consentimiento puede ser expreso o tácito. Será expreso cuando al voluntad se manifieste
verbalmente, por escrito o por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por
signos inequívocos y el consentimiento tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que
autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba
manifestarse expresamente.

En los contratos de comercio electrónico el consumidor brindará su consentimiento mediante un simple

click.42 En la fase de formación del contrato las informaciones proporcionadas al consumidor deben de
ser claras y precisas.43

Artículo 1834 bis.- Los supuestos previstos por el artículo anterior se tendrán por cumplidos
mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, siempre que
la información generada o comunicada a través de dichos medios sea atribuible a las personas
obligadas y accesible para su ulterior consulta.

En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba constar en
instrumento otorgado ante fedatario público, las partes obligadas podrán generar y comunicar la
información que contenga los términos exactos en que han decidido obligarse, mediante la
utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, en cuyo caso el
fedatario público correspondiente, deberá hacer constar en el mismo instrumento los elementos a
través de los cuales se atribuye dicha información a la persona obligada y conservar bajo su
resguardo una versión integra de la misma para su ulterior consulta."

Además, para sea considerado como válido, todo contrato de adhesión celebrado en su territorio
nacional, deberá estar escrito en español y sus caracteres deberán ser legibles a simple vista. Los
elementos esenciales de los contratos de comercio electrónico son : la determinación del bien o servicio,
las obligaciones del vendedor, las obligaciones del comprador, la claúsula del precio y la cuestión
relativa a la ley aplicable y juez competente. Analicemos estos elementos.

Por lo que se refiere a la determinación del bien o servicio objeto de la venta, se debe precisar de
manera clara las condiciones generales del contrato. La definición de la oferta, sí ésta va acompañada
de fotografías, el comerciante tiene la obligación de respetar la oferta según la fotografía. El
consentimiento se forma con la existencia de una oferta y su aceptación. Sin embargo, las reglas en
cuanto a la validez de una oferta varían de legislación en legislación.44 En México, los convenios y

contratante como es el caso de los monopolios estatales (correos, energéticos, tabaco, etc..)
42
En los contratos del comercio electrónico, existe la presentación de las condiciones en las que se va a prestar el servicio o se va a
suministrar el producto, al final del documento de presentación se encuentra un botón en el que aparece el texto "Aceptar", "OK"
o "Estoy de acuerdo". Son los llamados"click-wrap agreements" o "point-and-click agreements"
43
Artículo 76 párrafo VII de la Ley Federal de protección del consumidor.
44
por ejemplo en México, es el artículo 1805 del Código Civil que preceptúa las reglas de la oferta: "Cuando la oferta se haga a
una persona presente, sin fijación de plazo para aceptarla, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace

10
contratos mercantiles se perfeccionan desde que se recibe la aceptación de la oferta o las condiciones
con que ésta fuere modificada.45

Artículo 80.- Los contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telégrafo, o mediante
el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, quedarán perfeccionados
desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada. 46

Dado el caracter internacional de contrato, es prudente que el vendedor precise la zona geográfica de
cobertura de la oferta.47 Además, la oferta debe de ser lícita, entendiendose como tal, lo que no sea
contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres.48 En cuanto a las obligaciones del
vendedor, podemos mencionar: la identificación de la empresa; la conservación de mensajes de datos o
documentos en que se consignen los contratos por un periodo de diez años,49la utilización en forma
confidencial de la información proporcionada por el consumidor, en caso de que quiera transmitir estos
datos a terceros, es necesario la autorización expresa del consumidor; 50la utilización de elementos
técnicos disponibles para brindar seguridad y confidencialidad; la no utilización de prácticas engañosas
respecto de las características de los productos vendidos; la información al consumidor de toda la
información relativa a las condiciones de compra, los costos, los gastos adicionales (Los impuestos, por
ejemplo, ¿quién pagará la TVA ?), la forma de pago (por tarjeta bancaria o por contrareembolso), y el
respeto del consumidor que no desea recibir publicidad; 51 el cuidado de las prácticas de
mercadoctenía dirigida a la población vulnerable , como es el caso de los niños, ancianos y enfermos.
Cuando el comprador da su aceptación el comerciante confirma el pedido por escrito. En esta
confirmación la identificación y referencias del comerciante debe de figurar. Como también las
características esenciales del bien o servicio, el precio, los costos de envio, los impuestos52, la
existencia de un plazo de reflexión;53 y los servicios de garantía.

Las obligaciones del comprador son dos: Recibir la cosa y pagar el precio convenido. En lo referente a
los problemas de legislación aplicable y Juez competente, las partes contratantes pueden explicitar la
ley que se aplicará. En el caso del contrato de compraventa en línea, la existencia de una claúsula de
jurisdicción competente o de arbitraje puede bastar para resolver los problemas eventuales. Con la
única observación, que en algunos países la protección del consumidor puede ser considerada como
una Ley de policía y de seguridad pública, razón por la cual esta claúsula puede llegar a ser

inmediatamente. La misma regla se aplicará a la oferta hecha por teléfono o a través de cualquier medio electrónico, óptico o de
cualquier otra tecnología que permita la expresión de la oferta y la aceptación de ésta en forma inmediata." Mientras que en
Francia, la oferta cuando no precisa un limite de plazo para aceptarla se considera que es válida en cualquier momento en que sea
aceptada. Así, el comerciante deberá ser prudente y actualizar constantemente el sitio donde propone su producto o servicio. O
mejor aún, precisar el límite de plazo de la duración de la oferta.
45
Artículo 89 del Código de Comercio mexicano.
46
Código de comercio mexicano
47
Vivant, Michel, Les contrats du commerce électronique, P. 92.
48
Artículo 1830 del Código civil mexicano
49
Artículo 49 del Código de Comercio mexicano.
50
Artículo 76 bis de la Ley Federal de Protección del Consumidor de México y artículo 109 de la Ley federal del derecho de autor.
51
Artículo 76 bis, párrafo VI de la Ley Federal de Protección del Consumidor.
52
Los precios a veces no incluyen los impuestos de importación ni el IVA. tampoco incluyen los gastos de flete. Para el cálculo de
castos de envío el comerciante debe de tener una liga hipertexto que explique los costos para cada región
53
En México este plazo de de 5 días, excepto en el contratos de comercio electrónico, donde el plazo es de solamente 48 horas.

11
considerada como nula. Sin embargo, la aplicación es el centro de gravedad de todo sistema jurídico y
su piedra de toque.54 Véamos algunas pistas de resolución de conflictos.

El último momento a estudiar es despúes de la compra. Si el consumidor esta satisfecho de su compra

no habráa necesidad de recurrir a este momento. Pero si al contrario quiere devolver el bien o el
servicio o existe un defecto de los mismos ¿ qué pasará ? ¿Qué legislación se va a aplicar ?¿Quién será
el Juez o arbitro competente ?

3. Protección del consumidor despúes de la compra

En el caso de la Unión europea el criterio que se ha retenido es el de aplicar la legislación de lugar

donde se encuentre físicamente el comercio, varias empresas habían insistido en la aplicación de este
principio argumentando que para las empresas a vocación internacional les sería muy díficil ,
prácticamente imposible poder conocer todas las legislaciones de los países hacia los cuales la oferta
estaba dirigida.

De esta manera, se ha adoptado el principio de la aplicación del derecho del país de origen y del
control de servicios a la fuente de la actividad, este principio garantiza la libre circulación de servicios en
la sociedad de la información. La directiva del comercio electrónico del 8 de Junio de 2000, prevée
ciertas excepciones a este principio. Y autoriza a los Estados miembros a tomar las medidas necesarias
siempre y cuando esten justificadas por un objectivo de interés público admitido en el Tratado; la
protección del orden público, de la salud y de la seguridad pública o de los consumidores. Pero es
necesario que esas medidas sean proporcionales a la defensa de esos objectivos. 55

Para los contratos de comercio electrónico donde ninguna de las partes se encuentre en la Unión
Europea, se puede aplicar los principios de la diferentes convenciones internacionales que México ha
firmado. Entre las que se encuentran la Convención de Roma. La Convención de Roma de 1981 nos
indica que son las partes que elijen contractualmente y en su defecto si se trata de bienes se aplica la
legislación del país donde existe más lazos de interés, en el caso de los servicios es la Ley del lugar
donde se proporciona el servicio.

Nosotros no podemos dar una solución única puesto que los problemas que un consumidor podrá tener
serán distintos y corresponderán a momentos diferentes de la compraventa en línea. A cada problema
específico sera necesaria una solución concreta. Si un consumidor mexicano tiene un problema con un
comerciante establecido físicamente en México la ley mexicana se aplicará, pero si el comerciante se
encuentra en el extranjero, será díficil para el consumidor mexicano defender individualmente sus
derechos, es recomendable ir a la Procuraduría Federal del Consumidor.

4. A manera de conclusión.

Efectivamente, el Estado debe garantizar el desarrollo de la nación promoviendo el desarrollo del

54
Angel Latorre, Introducción el estudio del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1971, P. 83.
55
Bottine Renaud de, La Directive commerce électronique du 8 juin 2000, Revue du Marché commun et de l'Union européenne,
N° 449, Junio 2001. P. 370.

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comercio electrónico; sin embargo, es una tarea que no le corresponde solo a él. Otros actores deben
participar, las empresas que venden por Internet deben realizar un código de conducta, aportar
información clara, precisa a los usuarios y no esperar que el Estado legisle en todos los ámbitos;
además, los proveedores de servicios, deben adherir a estos códigos de ética y ser los vigilantes de la
aplicación de estas reglas de respeto de los consumidores.

El consumidor debe participar tambien tomando precauciones cuando compre por Internet, una
participación activa que le permita informarse sobre su protección jurídica. Diferentes países miembros
de la Red de Supervisión de Mercadeo Internacional han creado una instancia internacional para la
defensa del consumidor en línea56

Además, el consumidor debe informarse sobre la seriedad de las empresas, sobre el servicio de
reparaciones, sobre la posibilidad de realizar una devolución, sobre los gastos de envio. Y si tiene la
posibilidad de pagar mediante un contrareembolso, que escoje este medio. Sin embargo, la mayoría de
los comercios sólo permiten el pago con tarjeta bancaria, en este caso vale más tener una tarjeta
destinada únicamente para realizar compras vía Internet, algunos bancos proponen este sistema de
tarjetas virtuales

Además cuando compre debe verificar la distancia que existe entre el domicilio físico del sitio comercial
y su domicilio, aún si para Internet la noción de distancia es virtual para correos la distancia es bien
real, y es el consumidor quien paga los gastos inherentes al envío. El consumidor debe tomar ciertas
medidas de seguridad como la verificación de que esta utilizando un servidor seguro.57 y debe
conservar los términos y condiciones del contrato, así como todas las transacciones, los correos
electrónicos que haya enviado al comerciante. Para la protección del consumidor, los Estados no deben
de caer en un exceso de protección, no hay que regular por regular, no olvidemos cuál el perfil del
ciberconsumidor hispano,58hoy en día es un consumidor prudente, que salvo algunas excepciones59esta
satisfecho de sus compras por Internet

56
Este sistema, eConsumer.gov, cuenta con un sitio en línea a través del cual se puede contactar a las autoridades de protección al
consumidor en diferentes países. Incluye consejos para evitar convertirse en víctimas electrónicas, informaciones estadísticas y
sentencias judiciales en torno a diferentes portales.

57
En el caso del navegador Netscape veremos aparecer un dibujo de una llave, si es el navegador Explorer que estamos utilizando
vermos un candado. Además podemos verificar algunos de los datos del Comercio; si el comercio nos da su dirección y/o su
número de teléfono, podemos verificar la autenticidad de los mimos.Se puede verificar también, la utilización del localizador de
recursos, (URL, Uniforme Ressource Locator); Si un documento esta segurizado la dirección del documento es https://.
58
El perfil del ciberconsumidor hispano es una persona de 31 años, citadina, de sexo masculino, con título universitario, soltera o
en pareja de hecho, además posee la tecnología más avanzada (ADSL, DVD, cámara digital, computadora portátil, teléfono móvil
con sistema WAP). El pago de sus compras lo hace mediante una tarjeta bancaria, en general, VISA(59,9 por ciento)) o por
contrareembolso (46 por ciento). Véase los resultados de la 3era. encuesta realizada por Internet (con fines no comerciales) en
Valencia, España en mayo 2002, http://www.mixmarketing-online.com/comercio_electronico.html. En lo que respecta al perrfil del
ciberconsumidor mexicano, podemos decir que es de sexo masculino, de 35 años de edad, 45 por ciento son casados y 30 por
ciento trabajan en la industria del ordenador. Véase Santoyo, Ramón en Internet, Banca y Comercio Electrónico, Grupo Telemlink,
http://www.telelink.com
59
Véase el artículo "No todo lo que brilla es oro" de Victor Rodriguez Hernández, a propósito de un fraude por Internet.REDI,
Junio-Julio 2000.

13
El Comercio Electrónico demuestra un potencial fundamental para el desarrollo de las economías
locales, constituye un elemento clave de la competitividad de los países hispanoamericanos. El Estado,
los proveedores de servicio, las empresas, los consumidores, es decir, todos los actores tienen que
motivarse entre sí para identificar objetivos comunes que puedan aportar un beneficio a la protección de
consumidor y en consecuencia al desarrollo del comercio electrónico en Hispanoamerica. En este
sentido, es importante subrayar el papel que desempeñan los congresos, en particular éste II Congreso
Mundial de Derecho Informático, para la reflexión de estos problemas.

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 Resumen

El autor analiza el objectivo de la protección del consumidor en el entorno digital, poniendo un especial
interés en las reformas relativas al comercio electrónico que México realizó par eliminar las barreras
existentes para el reconocimiento legal de los contratos electrónicos.El autor divide su estudio en tres
partes, que corresponde a los momentos de participación del consumidor a la conclusión de una
transacción comercial . Un primer momento relativo a la publicidad deseada o no deseada y a la
protección de datos personales; un segundo relativo al centro neurálgico del problema : la conclusión
del contrato electrónico y un tercer momento relativo a la legislación aplicable.

El autor concluye que si bien es necesaria una armonización mundial relativa a la protección del
consumidor en el ámbito digital no es indispensable regular todo; Los actores del mundo virtual son
capaces de crear códigos de coducta y el ciberconsumidor es una persona que sabe informarse.

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 Rocío Ovilla Bueno

Licenciada en Derecho, egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de

México. Estudió, también la Licenciatura en Sistemas Computacionales Administrativos en la
Universidad del Valle de México. Tiene una especialidad en Derecho Constitucional y Administrativo.
Y obtuvo el Diplôme d’Etudes Approfondies, DEA en Informática y Derecho, en el Institut de
Recherche et d’Etudes pour le Traitement de l’Information Juridique, IRETIJ en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Montpellier I, Francia.

Ha sido profesora de Ciencia Política y de Introducción al Estudio del Derecho en la Facultad de

Derecho de la UNAM, y de la materia de Informática Juridica en la maestria en Derecho de la
Universidad Autónoma de Guerrero, de la Universidad Autónoma de Queretaro y de la Universidad
Americana de Acapulco ( todas son Universidades mexicanas).

Actualmente es da clases en el Instituto de Administración de Empresas de la Universidad de

Montpellier II en Francia., y da clases de Propiedad Intelectual en el Diplôme Unversitaire de Español
Jurídico en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montpellier I. Entre sus publicaciones se
encuentran :

La Justicia Administrativa en Chiapas, Revista Jus del Tribunal Superior de Justicia, Abril
1991

Participación en la elaboración del Prontuario de Legislación Electoral, editado por Instituto

de Investigaciones Juridicas y el Instituto Federal Electoral, México, 1992

La Informática Jurídica en México, Revista Lex de los estudiantes de la Facultad de Derecho

de la UNAM, México, 1993

Del Experto y Sistemas Expertos, Actas del IV Congreso Iberoamericano de Derecho e

Infomática, Universidad Nacional de Distancia de Extremadura, Mérida, España, 1997

Algunas reflexiones jurídicas en torno al fenómeno Internet, Actas de las II jornadas

internacionales sobvre el delito cibernético, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Centro
Regional de Extremadura, España, 1998.

La Protección juridica de las Bases de Datos en México. De los lineamientos

internacionales a la nueva Ley Federal del Derecho de Autor. Estudios en honor del Dr. David Rangel
Medina, Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, 1998

Internet y Derecho. De la realidad virtual a la realidad jurídica.Boletin Mexicano de

Derecho Comparado N° 92, Octobre 1998.Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM.

El laberinto de la multitud : En la búsqueda de una calificación jurídica para la creación

multimedia, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, en prensa.

La protección del consumidor en el ámbito del comercio electrónico. IV Congreso

Iberoamericano de Derecho Constitucional, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, México y la Universidad Complutense de Madrid, Febrero 2002.

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:

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