ACCION ANTI DISCRIMINACIÓN

Ley n° 20.609 (D.O 24-06-2012), fija medidas contra la discriminación.

Fuente: Cecilia Rosales. La acción de no discriminación arbitraria. Acciones
Protectoras de D. Fundamentales. Legalpublishing, Santiago, 2014.

I) Historia fidedigna
Mensaje:
1) Deber del Estado de elaborar políticas antidiscriminación
2) Entregar un concepto de discriminación arbitraria
3) Consagrar una acción para reclamar por las discriminaciones
arbitrarias, asegurando la materialización del derecho a la no
discriminación.
4) Aprobar una reforma al C P a fin de introducir una circunstancia
agravante de la responsabilidad penal fundada en la motivación
de discriminación. (Mensaje del Presidente Lagos N° 315-352 14
de marzo de 2005. Historia de la Ley n° 20.609, pp. 5 a 14).

Se señaló lo siguiente:

1) La ineficacia mostrada por la acción de protección.

2) La falta de idoneidad de la acción de protección para imponer
sanciones.
Define la discriminación arbitraria, en su art. 2°:

“ Para los efectos de esta ley se entiende por discriminación

arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de
justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o
particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el
ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la
Constitución Política de la República o en los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos
tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socio-
económica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o
creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales
o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de
género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la
enfermedad o discapacidad…

Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o

restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios
mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el
ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los
referidos en los números 4°, 6°, 11°, 12°, 15, 16 y 21° del artículo 19
de la CPR …”

Art. 2° estableció la acción de no discriminación arbitraria:

“Los directamente afectados por una acción u omisión que importe

discriminación arbitraria podrán interponer la acción de no
discriminación arbitraria a su elección, ante el juez de letras de su
domicilio o ante el del domicilio del responsable de dicha acción u
omisión”.

II) Características de la acción

1) Acción especial, que puede ser deducida por cualquier persona

que se sienta víctima de una discriminación arbitraria con el objeto
de poner fin o reparar la discriminación y establecer multas para
los casos en que esta resulte acreditada.
 - Un sector de la doctrina señala que la acción es un derecho
fundamental y consiste en el derecho a impetrar una tutela
jurisdiccional, cualquiera sea la pretensión que se busca.

- La ley 20.609, art. 1° mecanismo judicial que permite

restablecer eficazmente el imperio del derecho.

2) Tribunal competente: Juez de Letras en lo Civil

El proyecto originario les otorgaba competencia a las Cortes de

Apelaciones, pero se optó por los jueces de letras para facilitar el
acceso a la justicia, teniendo presente que tales Cortes no están
en todas las ciudades.

3) Legitimación activa

La víctima, no hay acción popular, por ejemplo, caso Sernac o las

Asociaciones de Consumidores. Es una noción de igualdad
centrada en el individuo y no en la colectividad, grupo o categoría.
Revisar Rol n° 1389-2013 el Séptimo Juzgado Civil de Santiago,
compareció en calidad de amicus curiae el Instituto Nacional de
Derechos Humanos. La práctica de los Derechos Humanos y su
reconocimiento en el D. Internacional ha validado la intervención
de organizaciones que representan intereses sociales o públicos
o puedan representar intereses de grupos. No obstante, su falta
de regulación legal, no tiene calidad de parte.

La ley anti discriminación dispone en su art. 8° que el tribunal

requerirá un informe no sólo al denunciado, sino también a quien
estime pertinente. Ejemplo, se ordenó notificar al Servicio
Nacional de la Discapacidad la demanda deducida por una
persona con Síndrome de Down.

Otro caso, en la causa Rol n° 3688-2012, del Segundo Juzgado

de Letras de Iquique, recurrió la Asociación de Funcionarios
 Municipales de Alto Hospicio motivada por un acto en que se hace
alusión innominadamente a los funcionarios municipales, hecho
que, a juicio de esta Asociación, era discriminatorio. Luego
comparece esa institución invocando su calidad de afectada.

Cabe tener presente que el art. 3° alude a una hipótesis de

pluralidad de afectados, por lo tanto, pueden deducir la acción
un grupo de personas, pero se desprende del texto que cada
denunciante debe estar individualizado.

Al igual que en el caso del Recurso de Protección, de conformidad

con el art. 4°, el afectado puede comparecer a través de sus
representantes legales o por alguien a su nombre, en caso de
estar imposibilitado de ejercer la acción.

4) Plazo para la interposición es de 90 días.

Dicho plazo se cuenta desde la ocurrencia de la acción u omisión

que importe discriminación arbitraria o desde el momento en que
se tome conocimiento cierto de ella. En todo caso, hay un plazo
máximo de un año para poder deducir la acción desde la
ocurrencia de los hechos en que se funda, entendiendo que, por
razones de certeza jurídica, se justifica limitar temporalmente su
procedencia.

A propósito del plazo de interposición, el profesor Humberto

Nogueira analiza el recurso de protección en el contexto del
amparo de derechos fundamentales latinoamericano e
interamericano y plantea que, en el caso de los derechos
fundamentales, no debiera existir un plazo de caducidad para
accionar jurisdiccionalmente mientras el derecho se encuentre
afectado.

Por ejemplo, en el caso de un niño que, en razón de su raza, es

discriminado en su colegio, y que se le impide participar en las
 distintas actividades curriculares en igualdad de condiciones con
el resto de sus compañeros, siendo apartado del resto. Aquí no
hay un acto aislado ni tampoco un último acto, sino una serie de
actos que configuran “un estado indivisible que perdura”.

5) Procedimiento
Etapas proceso:

Una vez presentada la demanda, el tribunal se pronunciará

sobre su admisibilidad.

Luego solicita informe a la parte denunciada y a quien estime pertinente;

una vez notificado el denunciado, se citará a las partes a una audiencia
de conciliación y de no mediar acuerdo, si hay hechos sustanciales,
pertinentes y contradictorios, se abrirá un término probatorio, resolución
que podrá ser impugnada vía de reposición y apelación en subsidio.
Con posterioridad, deberá fijarse la audiencia de recepción de prueba;
el tribunal siempre podrá decretar medidas para mejor resolver antes de
dictar sentencia; y contra ésta podrá deducirse el recurso de apelación
para ante la Corte de Apelaciones respectiva. Finalmente, se establece
que, en lo que se refiere a la sustanciación de la acción, regirán las
reglas generales contenidas en los Libros I y II del CPC, lo que
permitiría, entre otras cosas, la interposición de incidentes.

En síntesis, tenemos un proceso que tiene una regulación legal

minuciosa, con un contradictorio dilatado y caracterizado por el principio
dispositivo, muy similar al del Juicio Sumario del Código de
Procedimiento Civil.

La acción se apartó del texto del Mensaje de crear un mecanismo rápido

y eficaz.
En relación a la prueba, de acuerdo al art. 9, evacuado el informe del
denunciado o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal citará a una
audiencia en que llamará a las partes a conciliación. Si una de las partes
no asiste o se produce conciliación y hubiere hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos, en la misma audiencia se recibirá la causa
a prueba. Recibida la causa a prueba, las partes tendrán un plazo de
tres días para proponer los medios de prueba, fijándose una nueva
audiencia para su recepción entre el quinto día y el décimo quinto día
hábil posterior a la resolución respectiva. Si dicha audiencia no fuere
suficiente para recibir toda la prueba o las partes hubiesen perdido su
suspensión, se fija una nueva audiencia.
De acuerdo con el art. 10 de la ley, se admiten todos los medios de
prueba obtenidos por medios lícitos que se hubieran ofrecido
oportunamente. El tribunal apreciará la prueba conforme a la regla de la
sana crítica.
El Juez debe recibir la causa a prueba si a instancias de las partes se
derivan hechos sustanciales pertinentes y controvertidos. Se establece
además un sistema libre de admisión de la prueba, en cuanto lícita, y la
regla de la sana crítica para su valoración.

Medidas a adoptar por el juez. De acuerdo al art. 12 de la ley, si el juez

acoge la acción y declara que ha existido una discriminación arbitraria,
puede adoptar las siguientes medidas:

- Dejar sin efecto el acto.

- Disponer que no sea reiterado.
- Si la arbitrariedad consiste en una omisión, fijar un plazo
prudencial para que se realice el acto omitido.
- Adoptar todas las demás providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado.

Requisitos de procedencia de la acción

De acuerdo al art. 2° para que estemos frente a una
discriminación arbitraria deben concurrir los siguientes requisitos:
 a) Que haya una distinción, restricción o exclusión cometida por
un agente del Estado o un particular;

b) Que carezca de justificación razonable;

c) Que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio

legítimo de un derecho reconocido en la Constitución o en los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Chile y vigentes.

Respecto a que la distinción, exclusión o restricción carezca de

justificación razonable, debe tenerse presente que el art. 2° contempla,
en su inciso tercero, una excepción a las situaciones de discriminación
arbitraria definidas en su inciso primero.
En efecto, se prescribe que se consideran razonables las
discriminaciones que, no obstante fundarse en algunos de los criterios
mencionados, se encuentran justificas en el ejercicio legítimo de otro
derecho fundamental en especial, los referido en los números cuatro (
derecho a la vida privada y honra) , seis ( libertad de conciencia y
religiosa), once (libertad de enseñanza), seis ( libertad de conciencia y
religiosa), once ( libertad de enseñanza, doce ( libertad de expresión),
quince ( derecho de asociación) , dieciséis ( libertad de trabajo) y
veintiuno ( derecho a la libre actividad económica) del artículo 19 de la
Constitución, o en otra cusa constitucionalmente legítima.
La labor del Juez es resolver los posibles conflictos de derechos,
apreciando en cada caso si el denunciado hizo una diferenciación
razonada amparada en el ejercicio legítimo de un derecho, en cuya
virtud sea rechazada la acción por no configurarse una vulneración al
principio de igualdad y no discriminación.

Es una enunciación ejemplar en concordancia con el inciso final del art.

1° de la ley, la no discriminación deberá ceder también en razón del
ejercicio legítimo de cualquier otro derecho fundamental reconocido en
la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por
Chile y vigentes.

También será procedente la excepción cuando aquella discriminación,

no obstante estar motivada en algunos de los criterios mencionados en
el inciso primero del art. 2° se funde “en otra causa constitucionalmente
legítima”.
Esta expresión se interpreta como “bienes jurídicos o intereses
tutelados por la Constitución o elementos constitutivos del orden
constitucional, se menciona como causa concreta a la preservación de
la seguridad externa de la República.
Siendo una categoría, debemos exigir al menos una entidad de bienes
o intereses de jerarquía constitucional; por ejemplo, aquellos que se
encuentran bajo denominaciones tales como “el orden público”, “la
seguridad nacional, “la salud o salubridad pública”, “la conservación del
patrimonio ambiental”.

La finalidad de la ley es reforzar el imperio del Derecho frente a una

discriminación arbitraria (art. 1°) y no hacerla inviable o ineficaz; las
exigencias de una hermenéutica que armonice todos los valores,
principios y preceptos fundamentales; y el necesario juicio concreto de
razonabilidad.
De acuerdo a la jurisprudencia, se concluye que:

1) La norma legal, concretamente el art. 2° (que define la

discriminación arbitraria) en concordancia con la disposición
constitucional (art. 19, n° 2, principio de igualdad y de no
discriminación) no impide diferenciar, siempre y cuando sea
razonable, obedezca a una finalidad legítima y sea proporcional y,
para resolver esta cuestión, hay que efectuar un análisis concreto,
atendidas las particularidades del caso (juicio de igualdad).
 2) La excepción consagrada en el art. 2° inciso tercero, no constituye
una presunción legal que otorgue una primacía a otros derechos
en perjuicio de la no discriminación, por el contrario, invocado por
la parte demandada el ejercicio legítimo de otro derecho, debe ser
justificado por ella conforme al estándar de razonabilidad.

Se diferencia de la acción de protección, porque ésta es un proceso de

tutela, de urgencia, breve, sumario, con un probatorio comprimido y con
facultades inquisitivas que aseguran una rápida tramitación en favor del
derecho reclamado.
Juan Colombo: “El proceso cumplirá su misión si se reversa la situación
que provocó la actividad jurisdiccional”.
A diferencia de la acción antidiscriminación constituye un proceso
especial, pero más extenso y con mayores oportunidades procesales
para las partes que el que recae sobre el recurso de protección,
especialmente para producir la prueba necesaria para acreditar las
pretensiones alegadas, como para sostener que una vez ejecutoriada
la sentencia que declara la discriminación, se produce una cosa juzgada
material.
De acuerdo al art. 12 de la ley, el proceso persigue como resultado que
el acto de discriminación no sólo quede sin efecto o sea reiterado, sino
también que el denunciado sea condenado a una sanción pecuniaria
con motivo de su actuación antijurídica.

Son dos procedimientos que tienen características y finalidades

diversas, aunque siempre en defensa de unos mismos derechos
fundamentales.

En los procesos cautelares de derechos, la sentencia produce cosa

juzgada formal. Significa que en otras instancias podrá volver a
debatirse el mismo asunto. La cosa jugada formal supone que la
sentencia no será objeto de impugnación en el mismo proceso y se
distingue de la cosa juzgada material, en cuanto esta última impide que
la cuestión sea objeto de cualquier otro litigio.
Si la sentencia produce solo cosa juzgada formal, no debería existir
impedimento para que los mismos hechos puedan ser cuestionados en
un proceso especial como el de antidiscriminación, el que produciría
cosa juzgada material atendidas las características del proceso a que
da lugar.

En conclusión
Esta acción es conocida por un juez ordinario, facilitando a los afectados
el acceso a la justicia.

La multa aplicable es concordante con los fines educativos de la ley y

contribuye a desincentivar la repetición de estos hechos.
Para decidir que, vía adoptar, si protección o no discriminación, basta
apreciar si la discriminación es actual o, por el contrario, si es un hecho
que ha ocurrido y ya cesó.
Si es actual, es decir, está ocurriendo, podría considerar que es más
conveniente interponer una acción de protección porque es un
procedimiento de urgencia, rápido, expedito y con facultades inquisitas
que permiten poner término a la conducta impugnada. Por el contrario,
si el hecho ya ocurrió y no se mantiene en el tiempo, por ser un hecho
aislado, sería más conveniente deducir la acción de no
discriminación, teniendo presente no sólo el plazo mayor de
interposición sino también la sanción pecuniaria aplicable al
denunciado.