OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN

Magistrada ponente

SL990-2023
Radicación n.° 91834
Acta 15

Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veintitrés

(2023).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por

la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE
PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. contra la
sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 8 de septiembre
de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró
ÓSCAR PINZÓN contra WILLIAM HERNÁNDEZ SÁNCHEZ,
la CONSTRUCTORA BOLÍVAR S. A. y la sociedad
recurrente.

I. ANTECEDENTES

Óscar Pinzón demandó a William Hernández Sánchez,

con el fin de que se declare que entre ellos existió un
contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de junio

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al «31 de agosto de 2015», el cual finalizó de manera

unilateral y sin justa causa. También solicitó que se declare
que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez a partir del «16 de octubre de 2015», a cargo de
Porvenir S. A.

En consecuencia, pidió condenar a William Hernández

Sánchez a pagarle salarios, prestaciones sociales, prima de
servicios, vacaciones, cesantías e intereses, la «sanción
moratoria» por las sumas adeudadas, los reajustes legales,
la indexación y las costas procesales.

Así mismo, deprecó ordenarle a Porvenir S. A. el

reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en su
favor, desde el «16 de octubre de 2015», junto con los
intereses moratorios y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que

entre el señor William Hernández Sánchez y él cursó un
contrato de trabajo que se desarrolló del 1 de junio al «31
de agosto de 2015»; que desempeñaba el cargo de «obrero de
construcción» en el proyecto «ARBOLEDA CAMPESTRE», obra
de la Constructora Bolívar, que cumplía horario de «lunes a
viernes de 7:00 a. m. a 5:00 p. m. con una hora de descanso
para almorzar, y sábado medio día: de 7:00 a.m. a 12:00 m»;
que devengaba un salario mensual de $1.500.000; y que el
vínculo laboral finalizó como consecuencia del abandono de
la obra por parte del empleador, quien no le canceló los
salarios de «julio y agosto de 2015», ni las prestaciones
sociales.

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Arguyó que el empleador realizó cotizaciones a

Porvenir S. A. solo por un día del mes de junio, sin registrar
«novedad alguna para no realizar más aportes»; que Seguros
de Vida Alfa le dictaminó una PCL de 31,52%, estructurada
el «16 de octubre de 2015», decisión que fue impugnada
ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez del
Tolima, quien mediante dictamen n.° 93286468-505,
estableció que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral
era de 52,85%; y que contaba con «56 semanas» en los tres
años anteriores a la estructuración de la enfermedad, por lo
que cumplía con los presupuestos para la pensión de
invalidez.

Finalmente, dijo que Porvenir S. A. le negó el

reconocimiento y pago de la pensión de invalidez el 5 de
octubre de 2016, aduciendo que no tenía el número de
semanas requerido, pues tan solo tenía 44,42 en los tres
años anteriores.

Al dar respuesta a la demanda (f.° 98), la Constructora

Bolívar S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los
hechos, afirmó que no le constaban.

Estructuró su defensa señalando la inexistencia de

una relación laboral, civil o comercial con el actor; que con
la demanda inicial «no se prueba» que Óscar Pinzón haya
prestado sus servicios en alguna de las obras efectuadas
por la Constructora en la ciudad de Ibagué, motivo por el
cual, afirmó, que sin la existencia de un «vínculo jurídico que

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determine responsabilidad de un tercero ajeno a la relación

laboral». no hay lugar al reconocimiento y pago de lo
pretendido.

Indicó que firmó «contrato comercial de obra» con el

señor William Hernández Sánchez, según el cual este era
libre y autónomo en la celebración de vínculos laborales y
de cualquier índole encaminados a obtener el cumplimiento
de la labor, sin que la Constructora tuviera «algún tipo de
injerencia en dichas relaciones». Adicionó que el contratista
abandonó las obras para las cuales fue contratado sin
justificación alguna; que, ante la inexistencia de relación
laboral con el demandante, en caso de ser condenado el
contratista demandado, no estaba llamada a responder
solidariamente por los pagos alegados.

Adujo que según la jurisprudencia de esta Corte (CSJ

SL, 14 sep.2005, rad. 23303, y CSJ SL, 2 jun. 2009
rad.33082) «para predicar la existencia de solidaridad se
requiere que la actividad que presuntamente genera la
responsabilidad se constituya en una función normalmente
desarrollada por la empresa beneficiaria»; y que en el asunto
no se acreditaban los supuestos del artículo 34 del CST.

En su defensa propuso las excepciones que tituló:

«cobro de lo no debido por ausencia de causa», «cobro de lo no
debido por inexistencia de la solidaridad», inexistencia de la
relación laboral, prescripción, buena fe y no procedencia de
la indemnización del artículo 65 del CST.

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Por su parte, el señor William Hernández Sánchez, a

través de curador ad litem, dio respuesta a la demanda, se
opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, afirmó
que no eran ciertos o no le constaban.

Al efecto, formuló las excepciones que denominó:

«inexistencia de contrato de trabajo entre las partes»,
«carencia absoluta de causa», «cobro de lo no debido», falta
de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, buena
fe, «enriquecimiento sin justa causa» y la innominada o
genérica.

Porvenir S. A., al contestar y referirse a la demanda

introductoria (f.° 170), se opuso a las pretensiones dirigidas
en su contra; frente a los hechos, aceptó que el 5 de octubre
de 2016 negó el reconocimiento y pago de la pensión al
demandante por no haber cotizado 50 semanas durante los
tres años anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez; y que el señor Óscar Pinzón tiene un porcentaje
de pérdida de capacidad laboral del 52,85%, pero aclaró
que el accionante indicó una fecha equivocada respecto de
la estructuración de la invalidez, dado que, según el
dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez
del Tolima, corresponde al 6 de mayo de 2016. Frente a los
demás supuestos fácticos afirmó que no era ciertos o no le
constaban.

Estructuró su defensa afirmando que el demandante

no cumple con la densidad de semanas requerida en los
tres años anteriores al 6 de mayo de 2016, motivo por el

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cual no resultaba viable el reconocimiento, liquidación y

pago de la pensión pretendida; por tanto, informó al actor la
posibilidad de reclamar la devolución de saldos, conforme a
lo reglado en el artículo 72 de la Ley 100 de 1993.

Mencionó que, atendiendo lo previsto en el artículo 11

del Decreto 692 de 1994, la aceptación del Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad trae consigo la admisión
de todas las condiciones previstas en la ley; que al no haber
cumplido con los requisitos exigidos en el artículo 39 de la
Ley 100 de 1993, resultaba inviable el reconocimiento
pretendido; y que el dictamen emitido por la Junta Regional
de Calificación de Invalidez del Tolima se encontraba en
firme por no haber sido objetado por el demandante.

Adicionó que, contrario a lo afirmado por el accionante

en el escrito inaugural, sí «existe reporte de novedad de
retiro», motivo por el cual no procedía la reclamación por
mora en el pago de aportes, dado que no habían
cotizaciones por cobrar; que se debe propender por el
equilibro financiero del Sistema General de Pensiones; que
concurre una relación tripartita entre empleador,
aseguradora y administradora, razón por la cual la
ausencia de pago por parte de la compañía de seguros
ocasiona la imposibilidad del reconocimiento de la pensión
por cuenta de la AFP.

En su defensa propuso las excepciones que tituló:

buena fe, inexistencia de la obligación, cobro de lo no

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debido, afectación del sostenimiento financiero del sistema

general de pensiones, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, al

que correspondió el trámite de la primera instancia,
mediante fallo del 4 de octubre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre ÓSCAR PINZÓN, identificado

con la cedula de ciudadanía N° 93.286.468, como trabajador y
WILLIAM HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, identificado con la cedula
de ciudadanía N° 14.467.893 como empleador, existió un
contrato de trabajo verbal y a término indefinido entre el 1° de
junio y el 31 de julio de 2015, por las razones que se dejaron
expuestas en precedencia.

SEGUNDO: CONDENAR a WILLIAM HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, y

solidariamente a la sociedad CONSTRUCTORA BOLÍVAR S.A.,
a pagar a ÓSCAR PINZÓN, las siguientes sumas y conceptos: a)
por salarios, $3.000.000; b) por cesantías, $250.000; c) por
intereses a las cesantías, $5.000; d) por prima de servicios,
$250.000; e) por vacaciones, $125.000; f) por los aportes a
pensión a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones
PORVENIR S.A., por el periodo declarado en el numeral anterior
y en la forma establecida en la parte motiva; g) y, a la suma
diaria de $50.000 a partir del 1° de agosto de 2015 y hasta por
24 meses, es decir, hasta el 31 julio de julio de 2017, a partir
del mes veinticinco, o sea, a partir del 1° de agosto de 2017,
intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre
asignación certificados por la Superintendencia Financiera de
Colombia, hasta cuando el pago se verifique, por las razones
indicadas en la parte motiva de esta decisión judicial.

TERCERO: CONDENAR a la Sociedad Administradora de

Fondo de Pensiones PORVENIR S.A., a pagar la pensión de
invalidez al señor ÓSCAR PINZÓN, en cuantía no inferior al
salario mínimo legal mensual, a partir del 06 de mayo de 2016,
por 13 mesadas anuales, con el incremento anual de ley que fije
el gobierno nacional para este tipo de prestaciones y con la
orden de inclusión en nómina de pensionados, que debe
pagarse debidamente indexada al momento en que se satisfaga.

Previamente al reconocimiento de la pensión, debe estar

acreditado el pago de las cotizaciones por las 8,57 semanas, en
la forma y condiciones señaladas en el acápite correspondiente

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que, una vez acreditado, debe reconocerse, sin dilación alguna.

CUARTO: COSTAS. A cargo de las demandadas. Liquídense por

la secretaria. Las agencias en derecho el Despacho las tasa en
la suma de $2.750.000.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Ibagué, mediante providencia del 8 de
septiembre de 2020, al resolver los recursos de apelación
interpuestos por Constructora Bolívar S. A. y Porvenir S. A.,
decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral Segundo de la parte

resolutiva de la sentencia de 4 de octubre de 2019 proferida por
el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, en el proceso
ordinario laboral promovido ÓSCAR PINZÓN contra WILLIAM
HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, PORVENIR S.A. y CONSTRUCTORA
BOLIVAR S.A., en el sentido que la indemnización moratoria
impuesta corresponde a los intereses moratorios a la tasa
máxima de créditos de libre asignación certificada por la
Superintendencia Financiera, por el no pago de salarios y
prestaciones sociales, desde el 1° de agosto de 2015 y hasta
cuando se verifique la cancelación de dichos conceptos.

SEGUNDO: En lo demás, la sentencia de instancia queda

incólume.

TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a cargo de

Porvenir S.A. y a favor del demandante. FIJAR como agencias
en derecho la suma de OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL
OCHOCIENTOS TRES PESOS ($877.803.00). Sin costas frente a
la Constructora Bolívar S.A.

CUARTO: DEVOLVER Oportunamente el expediente al Juzgado

de origen.

El Tribunal estableció que, para resolver los recursos

presentados por las demandadas, era necesario determinar:
«si se dieron los elementos para que exista un contrato de
trabajo entre el actor y William Hernández Sánchez. De ser
así, si la condena por indemnización moratoria, debe

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comprender únicamente intereses moratorios. Así mismo, se

debe establecer si el demandante cumple con el número de
semanas que requiere para tener derecho a la pensión de
invalidez y si resulta procedente la condena que se impuso a
Porvenir S.A., por costas procesales».

De entrada, advirtió que la tesis de la Sala consistía en

confirmar la sentencia de primer grado en cuanto declaró el
vínculo laboral, pues las pruebas allegadas demostraban
que entre el demandante y William Hernández Sánchez
existió un contrato de trabajo. Así mismo, afirmó que el
accionante tiene derecho a la pensión de invalidez por
cuanto acreditó la densidad de semanas requerida para tal
prestación.

Al efecto, citó los artículos 25, 48 y 53 de la CP y

afirmó que el derecho a la seguridad social es irrenunciable;
que, en virtud de los mínimos establecidos en dichas
disposiciones, el trabajador tiene derecho al pago de las
acreencias que se ocasionen con el desarrollo del contrato
laboral y, además, había lugar a imponer las sanciones
derivadas del incumplimiento de las obligaciones por parte
del empleador.

Afirmó que la prestación personal del servicio, la

remuneración y los extremos temporales de la relación
laboral deben ser probados por el trabajador; y que
conforme a lo dispuesto en el artículo 24 del CST y en la
sentencia CSJ SL14850-2014, la subordinación se
presume, razón por la cual se invierte la carga de la prueba,

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por lo que el empleador ostenta la obligación de

desvirtuarla.

Luego del estudio del acervo probatorio, indicó que

quedó demostrada la prestación del servicio por parte del
demandante en favor de William Hernández Sánchez, como
oficial de construcción; por tanto, de conformidad con lo
establecido en el artículo 24 del CST, tenía que el vínculo
era de carácter laboral, «sin que exista prueba que desvirtué
dicha presunción». Precisó que se evidenciaba que el actor
estuvo subordinado, pues cumplía horario y recibía órdenes
de la persona que lo contrató.

Con relación a la indemnización moratoria, adujo que

le asistía razón al recurrente y que en ese sentido la
condena correspondía al pago de los intereses moratorios a
la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada
por la Superfinanciera, desde el 1 de agosto de 2015, día
siguiente a la finalización del vínculo y hasta cuando se
efectué el pago de los salarios y prestaciones sociales que se
impusieron en primera instancia.

En cuanto a la pensión de invalidez afirmó que el

demandante cumple los requisitos señalados en el artículo
39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860
de 2003; pues, con relación al número de semanas, cotizó
44,42 semanas directamente a Porvenir S. A.,
correspondientes al lapso comprendido entre el 6 de mayo
de 2013 y el 6 de mayo de 2016, tal como lo aceptó la
misma entidad accionada al contestar la demanda y se

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evidenciaba en el reporte (f.° 9). Pero que debían sumarse

«8,5 semanas que corresponden al periodo del 1° de junio a
31 de julio de 2015, que el demandante laboró para William
Hernández Sánchez, independientemente de que no hubiera
existido afiliación al sistema y, por consiguiente, pago de
aportes al sistema», pues el accionante ostentó la calidad de
trabajador dependiente.

Agregó que tales omisiones no eran atribuibles al

actor, sino que recaen en el patrono, quién es el
responsable del pago de las cotizaciones, por lo que fue
condenado a efectuar el pago del «cálculo actuarial» de
dichos aportes a Porvenir S. A., «tal como se desprende de la
sentencia que se revisa».

Por tanto, se daban los requisitos anunciados por los

literales d) y e) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100
de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003,
para incluir dicho periodo en el número de semanas
requerido para la pensión de invalidez.

Concluyó que el actor acreditaba, en el trienio referido,

un total de 52,99 semanas, densidad que resultaba
superior a las exigidas en la norma, para lo que dijo «ver
sentencias Corte Constitucional SU 226 de 2019 y SL CSJ SL
3133 de 2019», por lo que confirmaba la decisión del
Juzgado en tal aspecto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Interpuesto por la demandada Porvenir S. A.,

concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se
procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la sociedad recurrente que se case

parcialmente la sentencia fustigada, para que, en sede de
instancia, se revoquen los numerales 3 y 4 de la sentencia
del Juzgado y, en consecuencia, se absuelva a Porvenir S.
A. de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo por la causal

primera de casación, frente al cual la Constructora Bolívar
S. A. presenta un escrito señalando que no se opone a las
resultas del recurso extraordinario.

VI. CARGO ÚNICO

Por la vía directa acusa «la infracción directa del

artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo
1 de la Ley 860 de 2003, en relación con los artículos 15 y
17 modificado por los artículos 3 y 4 Ley 797 de 2003, 22,
69, 70, 72 y 133 Ley 100 de 1993, artículos 48
Constitucional y 27 del Código Civil».

Aduce que no discute los supuestos fácticos, esto es,

que la relación laboral del demandante con el señor William
Hernández Sánchez se desarrolló entre el 1 de junio y el 31
de julio de 2015, lapso en el que no le pagaron salarios,

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prestaciones sociales ni aportes en pensiones; que tiene

una PCL de 52,85%, estructurada el 6 de mayo de 2016,
día para el cual, el demandante había cotizado 44,42
semanas.

Dice que desde el plano eminentemente jurídico lo que

discute es que a pesar de que el sentenciador dio por
acreditados los anteriores supuestos fácticos, con los cuales
probó que «el demandante no tenía cotizadas el mínimo de
las 50 semanas exigidas por el artículo 39 Ley 100 de 1993,
modificado por el 1º de la Ley 860 de 2003, resolvió
confirmar la condena a reconocer y pagar la pensión de
invalidez a cargo de mi representada».

Expone que tal como lo afirmó el demandante en los

alegatos de conclusión de segunda instancia, este solicitó la
confirmación de la decisión del Juzgado, aduciendo que «su
ex empleador solo realizó aportes por un día de salario del
mes de junio, sin que se conozca reporte de novedad alguna
para no haber efectuado más aportes o no haberse
reclamado por parte de la administradora del régimen al cual
está afiliado». Así mismo, dice que en sus «alegatos» pidió la
revocatoria de la condena en su contra por cuanto «se
registró novedad de afiliación y retiro por un día de
cotización, por lo que no tuvo la obligación de cobro por tal
concepto»; por tanto, el accionante solo acreditó 44,42
semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez.

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Afirma que el Tribunal se equivocó al determinar que

era necesario adicionar 8,5 semanas, correspondientes al
periodo comprendido entre el 1 de junio y el 31 de julio de
2015, lapso que duró la relación laboral del demandante
con el señor William Hernández, «independientemente de
que no hubiera existido afiliación al sistema y, por
consiguiente, pago de aportes al sistema», pues el accionante
ostentó la calidad de trabajador dependiente.

Al efecto, cita los artículos 15, 17 y 22 de la Ley 100 de

1993, en los que se establece que son afiliados obligatorios
todas los vinculados mediante contrato de trabajo; que a los
empleadores le incumbe pagar las cotizaciones durante la
vigencia de la relación laboral; y que ese deber lo constituye
en responsable del pago de los aportes de sus trabajadores.

Que, si el sentenciador hubiera tenido en cuenta el

contenido de tales disposiciones, no habría concluido
«subsanado ese error o deficiencia del empleador al
imponerle como carga el pago del tiempo trabajado», y una
vez pagadas tales cotizaciones de manera extemporánea, la
administradora deba asumir el pago de la prestación,
cuando «no tenía registrado al demandante como cotizante
activo en razón que el ahora ex empleador, hizo caso omiso a
sus obligaciones laborales».

Arguye que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993

dispone de manera general, que en caso de omisión del
empleador, aquel debe asumir las cargas, sin ser posible
trasladarlas al sistema de pensiones; que la norma

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aplicable al caso es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, de

la que se infiere que el demandante no acredita la densidad
de semanas allí establecida; y que la financiación del RAIS
es diferente a la del RPM, motivo por el cual, el Tribunal se
equivocó al ordenar el pago extemporáneo de los aportes de
quien no se encontraba afiliado.

Con relación a la infracción de los artículos 39, 69, 70

y 72 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 860 de 2003, dice
que fueron infringidas con la aplicación de los precedentes
jurisprudenciales citados por juez de segundo grado; que
según el artículo 48 de la CP, adicionado por el Acto
legislativo 01 de 2005, la sostenibilidad financiera es un
principio de la seguridad social; que el sistema pensional
peligra cuando no se obtienen los suficientes recursos para
la financiación de las prestaciones y a pesar de ello, por vía
judicial se otorgan por fuera de lo establecido en las normas
vigentes; y que la preservación del mismo supera las
necesidades individuales, pues de no ser así, se transgrede
el artículo 4 de la CP.

Finaliza aduciendo que el sentenciador no podía

ordenar el reconocimiento de una prestación con
fundamento en disposiciones que no han sido acatadas,
«basado simplemente en que la AFP debe pagar una pensión
sin cumplir requisitos».

VII. RÉPLICA

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La Constructora Bolívar S. A. manifestó que, conforme

al alcance de la impugnación, no se oponía a la prosperidad
del recurso extraordinario pues en nada la afectaba. Agregó
expresamente que «este pronunciamiento no puede ser
entendido como una oposición directa a la demanda de
casación presentada».

VIII. CONSIDERACIONES

De cara a los planteamientos jurídicos de la censura,

los cuales están relacionados única y exclusivamente con el
reconocimiento de la pensión de invalidez al accionante, el
Tribunal fundamentó su decisión, esencialmente, en que
aquel cumple con la densidad de semanas prevista en el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la
Ley 860 de 2003, toda vez que cotizó 44,42 semanas
directamente a Porvenir S. A., durante el lapso comprendido
entre el 6 de mayo de 2013 y el 6 de mayo de 2016;
cantidad a la que debían sumarse «8,5 semanas que
corresponden al periodo del 1° de junio a 31 de julio de
2015, que el demandante laboró para William Hernández
Sánchez, independientemente de que no hubiera existido
afiliación al sistema y, por consiguiente, pago de aportes»,
con las cuales acreditaba un total de 52,99 semanas,
densidad que resultaba superior a las 50 exigidas en la
norma. Agregó que el empleador debe cancelar el cálculo
actuarial a Porvenir S. A. por ese tiempo, tal como lo
dispuso el sentenciador de primer grado. (subrayado de la
Sala).

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Por su parte, la sociedad recurrente aduce que el actor

no cumple con el número de semanas previsto en el artículo
39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860
de 2003, pues tan solo acreditó 44,42 cotizadas en los tres
años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez,
dado que el Tribunal se equivocó al determinar que se
debían adicionar las 8,5 correspondientes al periodo
comprendido entre el 1 de junio y el 31 de julio de 2015,
lapso en el que duró la relación laboral del demandante con
el señor William Hernández, «independientemente de que no
hubiera existido afiliación al sistema y, por consiguiente,
pago de aportes».

Arguye que a los empleadores les corresponde sufragar

las cotizaciones durante la vigencia de la relación laboral y,
por tanto, no se podía subsanar tal omisión con imponerle a
William Hernández el pago del cálculo sobre los aportes
dejados de cancelar en el tiempo trabajado, para que una
vez cubierta dicha obligación, Porvenir S. A. asuma el
desembolso de la pensión, como quiera que «no tenía
registrado al demandante como cotizante activo en razón que
el ahora ex empleador, hizo caso omiso a sus obligaciones
laborales».

Agrega que, en caso de omisión por parte del

empleador, es este último quién debe asumir las cargas
respectivas, sin ser posible trasladarlas al sistema, máxime
que con la decisión se estaría otorgando una prestación por
fuera de lo establecido en las normas.

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Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el

Tribunal se equivocó al considerar que debían sumarse las
8,5 semanas que corresponden al periodo del 1 de junio a
31 de julio de 2015, lapso en el que el demandante laboró
para William Hernández Sánchez, mediante el pago de un
cálculo actuarial, «independientemente de que no hubiera
existido afiliación al sistema», y con las cuales acreditaba un
total de 52,99 semanas, densidad suficiente para el
reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común
deprecada en el presente asunto.

Dada la senda directa por la que se orienta la

acusación, se tienen por indiscutidos los siguientes
supuestos fácticos que encontró acreditados el sentenciador
de segundo grado: i) Óscar Pinzón laboró para William
Hernández Sánchez entre el 1 de junio y el 31 de julio de
2015; ii) según dictamen de la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Tolima, el actor tiene una PCL
de 52,85%, estructurada el 6 de mayo de 2016; iii) durante
los tres años anteriores a la consolidación del estado de
invalidez, el accionante cotizó a Porvenir S. A. 44,42
semanas, en las que no están incluidas las que
corresponden al tiempo en que el actor laboró para el señor
Hernández.

Al efecto, respecto del pago del cálculo actuarial, es

importante recordar que la línea de pensamiento de esta
corporación ha señalado de manera pacífica que la
convalidación de los tiempos dejados de cotizar por esa falta
de afiliación al sistema pensional o de haber generado la

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novedad de ingreso, mediante un cálculo actuarial o el pago

de los aportes con intereses en mora, aplica exclusivamente
para las pensiones de jubilación y vejez, respecto de las
cuales se pueda predicar el carácter retrospectivo de las
normas que la regulan; pero en manera alguna para las
pensiones de invalidez o sobrevivientes, las cuales tienen
unas características particulares y diferentes, como quiera
que aquellas no se fundamentan en el hecho de la
acumulación de un capital suficiente para financiar una
pensión (RAIS) o contar con una densidad mínima de
semanas (RPM), sino en el aseguramiento del riesgo. En
términos sencillos, luce evidente que el sentenciador de
segundo grado se equivocó al considerar procedente el pago
del cálculo actuarial para la pensión de invalidez solicitada,
pues el mismo solo es viable para la de vejez.
En otras palabras, de no existir afiliación, el eventual
pago del cálculo actuarial por parte del empleador William
Hernández, sería computable para efectos de la pensión de
vejez, mas no para el cubrimiento de la pensión de
invalidez, dado que el pago se haría con posterioridad a la
materialización del riesgo, sin que previamente se hubiese
generado el acto jurídico del ingreso al sistema como
trabajador subordinado.

Así lo indicó esta Corte en las sentencias CSJ SL4103-

2017, CSJ SL3512-2018 y CSJ SL4318-2020. En esta
última dice:

En providencia CSJ SL3512-2018, en la que esta Sala reiteró la

CSJ SL4103-2017, se recordó que la convalidación de los
tiempos dejados de cotizar por falta de afiliación al sistema
pensional, mediante título pensional o cálculo actuarial, aplica

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 91834

exclusivamente para las pensiones de jubilación y vejez,

respecto de las cuales se pueda predicar el carácter
retrospectivo de las normas que la regulan, pero en manera
alguna para las pensiones de invalidez o sobrevivientes, las
cuales tienen unas características particulares y diferentes a las
de vejez, pues aquellas no se fundamentan en «el hecho de la
acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión,
sino en el aseguramiento del riesgo» (fallecimiento o
estructuración de la invalidez, según el caso).

En la citada providencia se adoctrinó:

«[…] cuando el empleador no cumple con la obligación de

afiliar oportunamente a su trabajador al sistema de
seguridad social en pensiones ni gestiona íntegramente antes
de la ocurrencia del riesgo, valga decir, el fallecimiento o la
estructuración del estado de invalidez, la respectiva
convalidación del tiempo durante el cual no afilió a su
trabajador y ello impide el nacimiento de la obligación a cargo
de la AFP, la Sala, en virtud a lo dispuesto en el artículo 8°
del Decreto 1642 de 1995, tiene sentado que es a cargo del
empleador omisivo la pensión de sobrevivientes o invalidez,
según el caso, sin que sea dable imponerle a éste la
obligación de cancelar el periodo servido a través de un título
pensional o calculo actuarial. En efecto, en sentencia CSJ
SL4103-2017, rad. 49638, que, si bien en esa oportunidad se
trataba del derecho a una pensión de sobrevivientes, sus
directrices son plenamente aplicables al presente asunto, la
Corte dijo lo siguiente:

«Ahora bien, la Corte considera preciso advertir que es cierto

que, en la evolución de su jurisprudencia, ha concluido que
«…ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al
sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad
social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo
efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un
cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de
la respectiva entidad de seguridad social.» (CSJ SLSL9856-
2014, CSJ SL16715-2014, CSJSL17300-2014, CSJ SL2731
de 2015, CSJ SL14388-2015). Es decir que, en principio, bajo
los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta
de afiliación de la trabajadora daría lugar a la emisión de un
cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le
imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema
general de pensiones.

No obstante, para la Corte es necesario aclarar que la referida

orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y
de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley
100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación,
respecto de los cuales se puede predicar «…el carácter
retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala,

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 Radicación n.° 91834

tienen las normas de seguridad social, y que permite sean

aplicables a situaciones en curso, en el momento que han
entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que
requiere de un término bastante largo para su consolidación,
durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de
aportes.» (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015). Con
razón en estas decisiones se ha hecho uso, principalmente,
de las normas relacionadas con el cómputo de las semanas
necesarias para la causación de una pensión de vejez, como
el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones.

De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de

sobrevivientes tienen unas características particulares y
diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues
encuentran una fecha cierta de causación, atada a la
realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están
fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad,
financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación
de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante
largos años. En tal sentido, la Corte Constitucional ha
precisado que “…en lo referente a la pensión de
sobrevivientes, su régimen no se fundamenta en el hecho de
la acumulación de un capital suficiente para financiar una
pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de
fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al
regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo
mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas
recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que
aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban
suficientes para generar un fondo común separado o una
mutualidad que asumiera estas prestaciones.” (Sentencia C
617 de 2001). (resalta la Sala).

Esta Sala de la Corte se refiere con ello a que, de acuerdo con

la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen
de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida
luego de la reunión de un gran número de aportes y del
acopio del capital necesario para financiarla – 20 años de
aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -,
mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada,
en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas –
artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -,
de manera que su financiación depende más de la filosofía
solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital
para ello.

En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de

1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de
todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e
invalidez, en el caso del régimen de prima media con
prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro
individual con solidaridad se prevé la contratación de un

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 91834

seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria

para completar el capital necesario para financiar la pensión
de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993).

En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado,

las administradoras de pensiones pueden prever
razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y
adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a
través de las reservas respectivas o de la contratación de los
seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de
1996). Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado
y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se
ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los
riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora,
imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no
haberse podido conservar reservas o contratar seguros.

Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en

función de la conformación de un mínimo de capital,
respecto del cual la integración de aportes del empleador
omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones
de sobrevivientes se conciben en función de un
aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de
aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir
las mismas consecuencias. Por esa razón, la orientación
jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y
la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la
que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable
en tratándose de pensiones de sobrevivientes.
Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en
función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de
sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes
de asumir las prestaciones correspondientes a la realización
del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran
contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra
con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con
algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero
con antelación a que se concrete el riesgo.

Lo contrario equivaldría a imponer una carga

desproporcionada en contra de las entidades de seguridad
social, que tendrían que asumir el pago completo de una
pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo
mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar
medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de
afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente
que, ante la falta de afiliación, las administradoras de
pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se
llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros
Sociales, como administradora del régimen de prima media,
debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no
tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los

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 Radicación n.° 91834

aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de

sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que
financiar en un 100%, aun si los aportes que puede
convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.

Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico

de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo
pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la
convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de
cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho
procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se
produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la
muerte. Si ello es así, la entidad de seguridad social puede
asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los
mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello,
mientras que, si se admitiera esa posibilidad, una vez
causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga
que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos
recursos por tiempos indeterminados de servicios.

Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la

afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos
servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe
asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en
aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto
1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9
sep. 2009, rad. 35211. De esta orientación deben excluirse,
eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del
trabajador y la administradora de pensiones incumple las
gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la
jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270,
reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad.
38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may.
2013, rad. 41802») (Subraya la Sala).

En ese orden de ideas, en el presente asunto, si bien en

atención al sendero de ataque escogido de la vía directa, no
se controvierte que el empleador no afilió oportunamente al
demandante al sistema de seguridad social, tiempo que era
indispensable para la consolidación del derecho a la pensión
de invalidez, resulta palmario que esta situación fáctica por si
sola es insuficiente para enmarcarse en las normas
sustanciales denunciadas, que para el caso tendrían efectos,
a la luz de la jurisprudencia transcrita, sólo en el evento de
estar también acreditado en el juicio que la empleadora,
antes de la ocurrencia de la invalidez, realizó y cumplió
íntegramente el trámite de convalidación de ese tiempo en
que no medió la afiliación, presupuesto este que no fue
demostrado en el sub lite. De allí que no se cometió la
infracción directa de la ley sustancial denunciada, ya sea por
ignorancia o rebeldía.

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 Radicación n.° 91834

Dicho en otras palabras, en casos como en el presente, en el

que medió una afiliación tardía por omisión del empleador en
el aseguramiento oportuno del trabajador al sistema de
seguridad social en pensiones y, ese periodo, a la postre
resulta indispensable para la consolidación del derecho a la
pensión de invalidez, era necesario, a efectos de que sea la
administradora de pensiones quien asuma la respectiva
obligación pensional, que esté plenamente acreditado que el
empleador omisivo adelantó íntegramente las diligencias de
convalidación de esos tiempos servidos, sin que con
posterioridad al acaecimiento del riesgo, resulte admisible
dicho trámite . (las comillas y parte del resaltado son de la
Sala).

Además, cabe destacar que la jurisprudencia de esta

corporación ha determinado, «ante hipótesis de omisión en
la afiliación del trabajador al sistema de pensiones», que el
empleador estaría obligado a cancelar el pago del cálculo
actuarial a satisfacción de la respectiva entidad de
seguridad social, para que esos periodos laborados puedan
ser computados como tiempos efectivamente cotizados ante
las administradoras del sistema de seguridad social (CSJ
SL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJ SL17300-2014,
CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015).

Sin embargo, se reitera, la orientación jurisprudencial

relacionada con el cálculo actuarial solamente está dirigida
a las pensiones de jubilación y de vejez, conforme a las
normas y principios de la Ley 100 de 1993, pues al tratarse
de derechos en formación, es posible aplicar de manera
retrospectiva el pago de las obligaciones que tuvo a su cargo
el empleador frente a su trabajador; situación que no se
puede predicar sobre las pensiones de invalidez o
sobrevivientes, ya que éstas tienen características
particulares y diferentes a las que guían la prestación de

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vejez, dado que se originan en una fecha cierta de

causación atada a la realización efectiva del riesgo que
cubren y están fundamentadas sobre otras concepciones de
solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la
acumulación de una cantidad suficiente de capital o de
aportes durante largos años, que sí son propias del riesgo
de vejez, como se dijo en la sentencia CSJ SL4698-2020, la
cual fue citada en la providencia transcrita en precedencia.

En consecuencia, luce evidente el desacierto jurídico

del sentenciador de segundo grado al confirmar la decisión
del Juzgado en cuanto impuso el reconocimiento y pago del
cálculo actuarial, correspondiente al periodo comprendido
entre el 1 de junio y el 31 de julio de 2015, a pesar de que
en el presente caso se depreca una pensión de invalidez.
Esta equivocación fue la que lo llevó a considerar su
procedencia, «independientemente de que no hubiera
existido afiliación al sistema y, por consiguiente, pago de
aportes al sistema».
Por lo visto, el cargo prospera solo en cuanto el juez
plural confirmó el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez a cargo de Porvenir S. A.

No obstante lo anterior, y como en el trámite procesal

se aludió a que hubo el pago de un día de aporte por parte
del empleador en comento, a efecto de esclarecer si se está
ante una mora o ante la falta de afiliación, para mejor
proveer, de conformidad con lo previsto en el artículo 283
del Código General del Proceso, se ordenará a Porvenir S. A.
que en el término de diez (10) días, contados a partir de la

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 Radicación n.° 91834

notificación de la presente providencia, allegue con destino

a este expediente los documentos o pruebas que acrediten
si el empleador William Hernández Sánchez inscribió al
demandante, si canceló algún día de aportes y si reportó a
esa AFP la novedad de retiro del señor Óscar Pinzón,
identificado con cédula de ciudadanía n.º 93.286.468 de
Líbano – Tolima, de todo lo cual enviará todos los soportes.

Así mismo, se ordenará oficiar al empleador William

Hernández Sánchez, para que en el término de diez (10)
días contados a partir del recibo de la comunicación
respectiva, allegue cualquier soporte o documento que
tenga con relación a la afiliación o inscripción y pago de
cotizaciones a favor del señor Óscar Pinzón, identificado con
cédula de ciudadanía n.º 93.286.468 del Líbano – Tolima.

Recibida dicha información, por la secretaría de la

Sala córrase traslado a las partes por el término legal, a
efectos de que sea conocida y pueda ser controvertida.
Sin costas en casación dada la prosperidad de la
acusación.

IX. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA
la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 8 de septiembre
de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró

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 Radicación n.° 91834

ÓSCAR PINZÓN contra WILLIAM HERNÁNDEZ SÁNCHEZ,

la CONSTRUCTORA BOLÍVAR S. A. y SOCIEDAD
ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y
CESANTÍAS PORVENIR S. A., solo en cuanto confirmó el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. No se
casa en lo demás.

Para mejor proveer en sede de instancia se dispone

que:

De conformidad con lo previsto en el artículo 283 del

Código General del Proceso, se ordena a Porvenir S. A. que
en el término de diez (10) días, contados a partir de la
notificación de la presente providencia, allegue con destino
a este expediente los documentos o pruebas que acrediten
si el empleador William Hernández Sánchez inscribió al
demandante, si canceló algún día de aportes y si reportó a
esa AFP la novedad de retiro del señor Óscar Pinzón,
identificado con cédula de ciudadanía n.º 93.286.468 del
Líbano – Tolima.
Así mismo, se ordena oficiar al empleador William
Hernández Sánchez, para que en el término de diez (10)
días contados a partir del recibo de la comunicación
respectiva, allegue cualquier soporte o documento que
tenga con relación a la afiliación o inscripción y pago de
cotizaciones en favor del señor Óscar Pinzón, identificado
con cédula de ciudadanía n.º 93.286.468 del Líbano –
Tolima.

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 Radicación n.° 91834

Recibida dicha información por la secretaría de la

Sala, córrase traslado a las partes por el término legal de
tres (3) días a efectos de que sea conocida y pueda ser
controvertida, vencido el cual, pasará al despacho para
emitir la sentencia de instancia que corresponda.

Sin costas en casación.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN

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