Santiago, diecisiete de abril de dos mil veintitrés

Vistos:

En estos autos Rol N° 26.037-2019, por sentencia de primer grado de

fecha catorce de febrero de dos mil dieciocho, se condenó a Pablo Mychael

Espinoza Palavecino, a la pena de 61 días de presidio militar menor en su

grado mínimo, más accesorias, como autor del delito de deserción simple en

tiempos de paz sancionado en el artículo 314 N°4 del Código de Justicia Militar,

en relación a los artículos 316 y 317 del mismo texto legal, sustituyendo la

pena privativa de libertad por la de remisión condicional, quedando sujeto a

observación por el lapso de un año en la Sección de Tratamiento en el Medio

Libre de Gendarmería de Chile

Impugnada esa decisión por la vía del recurso de apelación, la Corte

Marcial, por sentencia de 27 de agosto de 2019, la confirmó con declaración

que se le condena a 61 días de reclusión militar menor en su grado mínimo

En contra de ese fallo la defensa del encartado dedujo recurso de

casación en el fondo.

Considerando:

PRIMERO: Que la defensa interpone recurso casación fondo, fundado

en el numeral tercero del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, por

infracción del artículo 9° del Código Civil, toda vez que dio carácter retroactivo

a las normas del D.F.L. 338 del Ministerio de Hacienda publicado el 6 de abril

de 1960 y a la Ley N° 18.834, dictadas con posterioridad al Código de Justicia

Militar, en cuanto a la definición de licencia médica que no se corresponde a la

voz licencia del N° 4 del artículo 137 del Código de Justicia Militar. Sostiene

que este último, tiene un significado distinto al contemplado en las normas por

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las cuales se le condena, de forma que, esta licencia médica no se encuentra

contemplada en la descripción del delito que se le imputa.

Denuncia infringidos también los artículos 1° del Código Penal y 314 N°

4 del Código de Justicia Militar al considerar que la licencia médica, a que se

refiere el fallo, se puede subsumir en la segunda norma denunciada.

Espeta que, el delito de deserción, descrito en la norma, como: “el que,

habiendo obtenido licencia, no se presentare a su cuerpo dentro de los ocho

días siguientes a la fecha en que expirare su permiso”, difiere del utilizado en el

fallo, porque éste le dio una extensión y un alcance que no correspondía al tipo

penal; el cual se refiere a aquellos militares que obtuvieren un permiso por

razones extraordinarias y no a aquellos que obtuvieren permisos por razones

de salud, como es el caso. Estima que esta situación, solo podría generar

responsabilidad administrativa pero jamás penal.

Indica que el error de derecho influyó sustancialmente en lo dispositivo

del fallo al considerarse como delito un hecho que no lo es y condenar por el

artículo 314 N° 4 del Código de Justicia Militar.

SEGUNDO: Que, previo al análisis de los recursos, es conveniente

recordar que en el motivo quinto del fallo de primer grado –hecho suyo por la

sentencia impugnada-, se tuvieron por establecidos los siguientes hechos:

“Un Cabo Segundo de dotación del Campo Militar “Pozo Almonte” de la

Comuna de Pozo Almonte, quien se encontraba con licencia médica, tomando

personal de la Unidad constante contacto con él para conocer como

evolucionaba su estado de salud, a fines del mes de agosto de 2016 se perdió

todo contacto con el cabo segundo, no recepcionándose ninguna licencia más

hasta la fecha en que comenzó a contabilizarse la falta a su servicio, esto es

desde el día 18 de noviembre de 2016 completando la falta a ocho días

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consecutivos al 25 de noviembre de 2016”; la situación fáctica trascrita, fue

calificada como un delito de deserción simple en tiempo de paz, figura típica y

antijurídica descrita y sancionada en los artículos 314 N° 4, 316 y 317 del

Código de Justicia Militar.

TERCERO: Que, respecto de la causal intentada cabe considerar que

el delito de deserción, específico respecto de los militares, en la hipótesis

descrita en el numero 4° del artículo 314 del Código de Justicia Militar, desde el

punto de vista de la técnica legislativa y su naturaleza jurídica, ha sido

establecido como un delito de omisión y dentro de aquellos que la doctrina

denomina como delito de “omisión propia”, siendo la conducta sancionada

consistente “en no presentarse a su cuerpo dentro de los ocho días siguientes

a la fecha en que expirare su permiso”

El concepto licencia, cuestionado por la defensa, debe entenderse como

cualquier permiso o dispensa que se hubiere dado a algún funcionario militar.

Lo anterior permite tener por justificada su ausencia del cuerpo o recinto militar,

durante cierto lapso de tiempo. Así entonces la licencia en el sentido utilizado

por el Código de Justicia Militar puede obedecer a cualquier motivación, ya sea

por feriado, por salud, o en virtud de cualquier circunstancia particular.

Terminado el plazo de la licencia, dispensa o permiso otorgado, el

mandato legal para el militar es presentarse a su servicio o unidad, de manera

que si no lo hace dentro del plazo establecido en la norma en estudio, se

entiende consumada la conducta omisiva y perfeccionado típicamente el delito

de deserción militar.

Como se viene razonando, el concepto licencia -que cuestiona la

recurrente- y que se encuentra tipificado en el numeral 4° del artículo 314 del

Código de Justicia Militar, debe entenderse de manera genérica, esto es, como

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un permiso que se le otorga a un militar para dispensarlo temporalmente de

sus funciones, pero con la obligación de regresar al cumplimiento de ellas

luego de haber terminado el plazo de la dispensa o licencia.

El legislador, al describir el tipo penal de la deserción, incorporó como un

elemento normativo del tipo, el concepto de licencia, de manera amplia, sin

formular distinción alguna. Siendo entonces la “licencia médica” una de las

formas que puede adoptar el concepto general de licencia y/o permiso

otorgado, la cual tiene un plazo de término, y luego de que el período se agotó,

existe la obligación para el militar de presentarse a su cuerpo institucional.

CUARTO: Que, de este modo, lo que se ha querido, con la tipificación

formulada en esta disposición penal, es ampliar las barreras de protección de

los bienes jurídicos específicamente militares, pues no solo sanciona el

abandono activo del servicio militar, sino también la conducta omisiva de no

presentarse luego de haber terminado el período de un permiso, y basta el

incumplimiento por parte del sujeto activo de la conducta omisiva descrita en la

ley para que se entienda afectado el bien jurídico que se protege. La norma no

exige establecer el motivo del permiso, sino el hecho de no presentarse al

servicio a partir de su extinción.

El hecho descrito y acreditado en el considerando tercero del fallo, esto

es, no presentarse el Cabo Segundo don Pablo Mychael Espinoza Palavecino

a su unidad militar dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que

expiraba el permiso que antes se le había otorgado, se encuadra

perfectamente y cumple con los extremos del tipo legal de deserción simple

exigidos en el artículo 314 N° 4° del Código de Justicia Militar en relación a los

artículos 316 y 317 de ese mismo cuerpo legal

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QUINTO: Que, de esta manera, no existió una errónea calificación del

delito en la sentencia recurrida, por lo que el recurso no puede prosperar

Y de conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 546 y 547

del Código de Procedimiento Penal, se declara que se rechaza el recurso de

casación en el fondo formalizado por el encausado Pablo Mychael Espinoza

Palavecino, en contra de la sentencia dictada por la Corte Marcial, por

sentencia de 27 de agosto de 2019.

Regístrese y devuélvase con sus Tomos y agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Valderrama.

Rol N° 26037-2019.

Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte Suprema integrada por los

Ministros Sres. Manuel Antonio Valderrama R., Jorge Dahm O., la Ministra

Suplente Sra. María Carolina Catepillán L., los Abogados Integrantes Sr.

Eduardo Morales R., Sra. Leonor Etcheberry C., y el Auditor General del

Ejército Subrogante Sr. Eduardo Escanilla A. No firma la Ministra Suplente Sra.

Catepillán y el Auditor General del Ejército Subrogante Sr. Escanilla, no

obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por haber

concluido su período de suplencia y por estar ausente, respectivamente.

MANUEL ANTONIO VALDERRAMA JORGE GONZALO DAHM OYARZUN

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ROSA MARIA LEONOR ETCHEBERRY EDUARDO VALENTIN MORALES
COURT ROBLES
ABOGADO INTEGRANTE ABOGADO INTEGRANTE
Fecha: 17/04/2023 10:58:29 Fecha: 17/04/2023 10:58:29

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En Santiago, a diecisiete de abril de dos mil veintitrés, notifiqué en Secretaría
por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo
personalmente al Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.

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