Revista Código Civil y Comercial

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CÓDIGO CIVIL
CIVIL
YYCOMERCIAL
COMERCIAL
FAMILIAS ••OBLIGACIONES
FAMILIAS OBLIGACIONES • INSOLVENCIA
• INSOLVENCIA
Dirigida por Héctor Alegria y Graciela Medina
Año IX | Número 2 | Abril 2023

DIRECTORES EJECUTIVOS:
Pablo D. Heredia
Carlos E. Camps
María Fabiana Compiani
COORDINADORES:
José H. Sahián
María Carolina Abdelnabe Vila
ISSN 2469-049X
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Nota de la Dirección: Las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.
Se terminó de imprimir en la 2da. quincena de marzo de 2023, en los talleres gráficos de La Ley S.A.E. e I.,
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Y COMERCIAL
FAMILIAS • OBLIGACIONES • INSOLVENCIA
Año IX | Número 2 | Abril 2023

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COMITÉ HONORARIO
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Criminología María Victoria Famá María Laura Clérico
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COMITÉ EDITORIAL (Continuación)
Internacional Público Administrativo Derechos Humanos

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Filosofía
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doctrina o comentarios jurisprudenciales, nos podés escribir a [email protected]
ÍNDICE
DOSSIER
Sucesión notarial - Primera parte
Sucesiones en sede notarial en la República Argentina
Carlos M. D'Alessio ........................................................................................................................... 5
La sucesión notarial. Una solución complicada a un inconveniente de poca monta

Esteban M. Picasso............................................................................................................................ 15
Constitucionalidad de la sucesión notarial

Gastón A. Zavala............................................................................................................................... 30
Jurisdicción voluntaria notarial en la sucesión mortis causa en derecho español

Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez........................................................................................................ 54
Contratos comerciales
Extinción unilateral del contrato de franquicia. Las dudas en torno al inc. b) del art. 1522, Cód.
Civ. y Com.
Iván G. Di Chiazza............................................................................................................................. 71
Alrededor del contrato de concesión como alternativa de distribución de bienes y servicios

Francisco Junyent Bas....................................................................................................................... 76
La protección contra las cláusulas abusivas en los contratos entre empresarios. Panorama eu-
ropeo y apuntes sobre el Código Civil y Comercial argentino
Gabriel Martínez Medrano................................................................................................................ 87
Cuestiones laborales vinculadas a la dinámica de los contratos de agencia, concesión y franquicia

en el Código Civil y Comercial
Pablo Mastromarino.......................................................................................................................... 99
Contratos de distribución y franquicia frente a las limitaciones cambiarias e incumplimiento

de obligaciones
Santiago Oliva Pinto - Lourdes Penida............................................................................................ 112
PERSONA
Comentarios Jurisprudenciales
DETERMINACIÓN DE CAPACIDAD
Proceso iniciado por el propio causante. Dificultades para la realización de algunas actividades
de la vida diaria. Limitaciones vinculadas con el estado anímico o falta de voluntad. Ausencia de
afección mental que pueda ser incluida en el art. 32 del Cód. Civ. Com. Rechazo del pedido.......... 123
Apuntes con relación al proceso de restricción al ejercicio de la capacidad jurídica, determinación
del sistema de apoyos y salvaguardias
Matías González Girodo - Lisardo Juan Pavioni ............................................................................. 127
FAMILIA
ALIMENTOS
Tío paterno. Ampliación de los legitimados pasivos. Solidaridad familiar. Interés superior del niño.
Disidencia................................................................................................................................................. 145
Alimentos a cargo de los tíos: una tendencia jurisprudencial que crece
Mercedes Iturburu - Rodolfo G. Jáuregui.......................................................................................... 152
OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL

Doctrina
Daños a la persona humana: a la luz de las neurociencias
Paula Villanueva................................................................................................................................ 163
Incongruencias en el régimen legal de reembolso de lo gastado en mejoras útiles por el deudor

de cosa cierta
Camilo Tale......................................................................................................................................... 183
ACCIDENTE DE TRÁNSITO
Daños y perjuicios. Indemnización. Valor vida. Legitimación de los hermanos para reclamar daño
moral......................................................................................................................................................... 189
Damnificados plurales resarcidos
Mariano Gagliardo............................................................................................................................. 206
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL OFTALMÓLOGO

Cirugía ocular a adulto mayor diabético. Patología infecciosa posoperatoria por omisión de recaudos
prequirúrgicos.......................................................................................................................................... 208
La valoración de la prueba en la responsabilidad civil de los médicos (omisiones en la historia
clínica)
Juan Papillú....................................................................................................................................... 222
Responsabilidad médica por omisión de estudios previos específicos por la condición

del paciente
Liliana A. B. Urrutia........................................................................................................................... 229
CONTRATOS
REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN
Ingratitud. Violencia familiar. Maltrato sistemático. Hija que inició una acción de exclusión contra
su madre para privarla de la vivienda..................................................................................................... 243
Reflexiones sobre la dimensión regulatoria de la ingratitud en las donaciones
Esteban D. Otero................................................................................................................................ 248
DERECHOS REALES
REIVINDICACIÓN
Relación de convivencia con el causante propietario del inmueble. Excepción de prescripción.
Animus domini. Valoración de los hechos y la prueba. Principio de inmutabilidad. Interversión del
título. Inscripción registral. Oponibilidad............................................................................................... 263
Prescripción adquisitiva del conviviente
Hilda E. Fernández............................................................................................................................ 270
SOCIEDADES
SUSPENSIÓN CAUTELAR DE DECISIONES ASAMBLEARIAS

Requisitos. Motivos graves. Interés societario. Legitimación. Herederos............................................. 283
De la investidura hereditaria y el ejercicio de los derechos de accionista
Guillermo A. Marcos.......................................................................................................................... 287
DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Compraventa de automotor. Defecto de fábrica. Falta de realización del service oficial. Caducidad
de la garantía contractual....................................................................................................................... 295
El principio pro consumidor y la caducidad de la garantía legal
Alejandro Sydiaha............................................................................................................................. 299
SUPLANTACIÓN DE IDENTIDAD DIGITAL
Transferencias de criptoactivos. Billetera virtual. Rechazo de la medida cautelar solicitada............. 305

Transferencia de activos digitales. Bitcoins. Billeteras virtuales. Rechazo de la medida cautelar
solicitada.................................................................................................................................................. 306
Precisiones jurisprudenciales sobre la tutela del consumidor hipervulnerable
Macarena María Szylko..................................................................................................................... 310
SEGUROS
CONTRATO DE SEGURO
Determinación del riesgo. Validez.......................................................................................................... 317
Actualización monetaria de la suma asegurada
Glenda O'Durnin................................................................................................................................ 323
DERECHO A LA SALUD
Doctrina
La importancia de la perspectiva de género en derecho a la salud
Sofía Laffitte....................................................................................................................................... 339
DOSSIER
Sucesión notarial - Primera parte
Sucesiones en sede notarial
en la República Argentina
Carlos M. D'Alessio (*)
Sumario: I. Introducción.— II. La sucesión mortis causa.— III. El pro-
ceso sucesorio.— IV. La declaratoria de herederos.— V. La aproba-
ción del testamento.— VI. La investidura de la calidad de heredero.—
VII. La aceptación de la herencia.— VIII. Conclusión respecto del trá-
mite judicial de una sucesión no contenciosa.— IX. Funciones propias
del notariado según la ley notarial.— X. Las actas de notoriedad.—
XI. Reforma legislativa.— XII. Ventajas de la sucesión en sede nota-
rial.— XIII. Conclusiones.
I. Introducción Es una realidad en nuestra sociedad que el

trámite sucesorio le genera temor al público por
En nuestro país, el tema que abordamos fue sus demoras y sus costos. En el caso de vivien-
tratado muchas veces por la doctrina; ha sido das de escaso valor, como las que integran los
materia de encuentros jurídicos, tanto en el ám- llamados barrios populares, la dificultad de ac-
bito notarial como fuera de él, y ha tenido reflejo ceder a un proceso sucesorio rápido y económi-
en varios proyectos de ley, que nunca llegaron co atenta contra la regularización dominial. Así,
a concretarse en la legislación positiva. Mien- las familias que han adquirido una vivienda mo-
tras tanto, son numerosos los países del mundo desta —ya sea con la respectiva escritura o con
(Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salva-
un simple boleto de compraventa— y deben en-
dor, España, Francia, Guatemala, Italia, México,
frentar la muerte de su titular no pueden asumir
Perú, entre otros) donde los trámites sucesorios
el costo que implica el trámite de la sucesión.
a los que nos vamos a referir son cumplidos por
Por tanto, optan por mantener una situación
los notarios con gran aceptación de la comuni-
totalmente irregular que hace que esos bienes
dad, dado que el sistema garantiza seguridad ju-
ingresen a un mercado informal en el cual los
rídica en tiempo breve y a bajo costo.
valores de los inmuebles se reducen sensible-
La explicación de esta diferencia es que, en mente por su falta de título.
Argentina, los intereses corporativos de los pro-
fesionales involucrados han impedido que la ¿Cuál es el sentido de que, ante el fallecimien-
cuestión se analizara con la objetividad nece- to de una persona que solo posee un automotor,
saria y en función de los legítimos intereses de su viuda y su único hijo, que —como ocurre en
los ciudadanos. Por el contrario, el tema se ha la gran mayoría de las familias— no tienen nin-
reducido a una defensa de incumbencias pro- guna controversia sobre el destino de ese magro
fesionales, sin considerar que estas deben ser patrimonio, deban someterse para disponer de
asignadas no pensando en quienes obtendrá ré- él a un proceso judicial que les insumirá varios
dito de ellas, sino en satisfacer genuinas necesi- meses y un alto costo de tasas y honorarios? (2)
dades de la población (1). Graciela Medina analiza en profundidad cómo
el mantener nuestro sistema sucesorio hereda-
(*) Profesor adjunto consulto de la Facultad de Dere- do de las leyes de enjuiciamiento civil españolas
cho de la Universidad de Buenos Aires. Miembro de Nú- (que, por otra parte, ha sido dejado de lado en
mero de la Academia Nacional del Notariado. España) atenta contra el derecho de los ciuda-
(1) Ver BELLUSCIO, Augusto C., [prólogo], en ZAVA-
LA, Gastón A., "Declaratoria extrajudicial de herederos. (2) Ver MEDINA, Graciela, "Proceso sucesorio", Rubin-
La intervención notarial", Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007. zal-Culzoni, Buenos Aires, 2021, 4ª ed., t. 1, p. 26
Año IX | Número 2 | Abril 2023 • RCCyC • 5

danos a contar un efectivo acceso a la justicia, causante a favor de sus herederos. No hace falta
consagrado expresamente por tratados interna- trámite alguno para que tal transmisión opere.
cionales (3).
Esto permite distinguir claramente la apertu-
Es hora de que los legisladores, atendiendo ra de la sucesión, como momento en que opera
más al interés general que al de los profesiona- la transmisión de los bienes, del inicio del pro-
les —que deben estar al servicio de la sociedad ceso sucesorio, que podrá ser necesario a otros
y no servirse de ella—, den a este problema una fines.
solución eficaz. No se trata de reemplazar un
sistema por otro que insuma tiempos similares y El derecho del heredero puede tener por
fuente la ley para aquellos parientes a los que
que duplique intervenciones profesionales, sino
les corresponde el derecho a la herencia ya sea
de simplificar los trámites, con la misma seguri-
en carácter de legitimarios (cónyuge, descen-
dad y el menor costo posible. dientes y ascendientes) o no (colaterales hasta
el cuarto grado) o la voluntad de la persona fa-
Es responsabilidad de los profesionales de de-
llecida respecto de quienes hayan sido benefi-
recho no obstaculizar las reformas que se pro-
ciados mediante un testamento, ológrafo o por
pongan para modificar un sistema que resulta
escritura pública.
engorroso y caro.
Una persona puede adquirir el dominio de
Aspiramos a que este sencillo trabajo, junto al una cosa mediante un acto jurídico (contra-
de los prestigiosos especialistas de distintos paí- to de compraventa, donación o permuta), con
ses que se incluyen en la publicación, constituya las formalidades requeridas por la ley. Se trata
un aporte que contribuya a ese análisis objetivo. de supuestos de sucesión por actos entre vivos.
El otro modo de adquirirlo es el de la sucesión
Nos limitaremos al tema de las sucesiones, mortis causa, en la que la transmisión del dere-
dejando de lado otros procesos de los denomi- cho se produce por un hecho jurídico: la muerte
nados voluntarios (p. ej., divorcios por mutuo del pariente con quien mantiene uno de los gra-
acuerdo) que en otros países se han delegado dos de parentesco que la ley reconoce para tal
también a la competencia notarial. fin o que lo ha instituido heredero en un testa-
mento válido (4).
Evitaremos referirnos a la tradicional denomi-
nación de jurisdicción voluntaria para no entrar Nadie duda, entonces, de que el heredero se
en las ya muy trilladas disquisiciones acerca de convierte en propietario de los bienes sin nece-
la aplicación de esta terminología a la cuestión sidad de trámite alguno.
que nos ocupa.
III. El proceso sucesorio
II. La sucesión mortis causa
Si los herederos ya son propietarios de los bie-
El art. 2277 Cód. Civ. y Com. dispone: “La muer- nes al producirse la muerte del causante, ¿cuál
te real o presunta de una persona causa la apertu- es la finalidad de efectuar algún tipo de trámite
ra de la sucesión y la transmisión de su herencia vinculado con esa transmisión?
a las personas llamadas a sucederle por el tes-
tamento o por la ley”. Con toda claridad, se re- La doctrina coincide en que es necesario que,
pite lo que prescribía el derogado Cód. Civil. Es mediante algún procedimiento, se individua-
la muerte, como hecho jurídico, la que genera lice quiénes son los sucesores y cuáles son los
ipso iure la transmisión de todos los bienes del bienes que componen el acervo hereditario;
también, como etapa posterior, la partición de
la masa como modo de concluir el proceso su-
(3) MEDINA Graciela, "Proceso sucesorio volunta- cesorio. El procedimiento permitirá contar con
rio notarial", LA LEY, 1996-C, 1216, Cita: TR LALEY AR/
DOC/1125/2001, "Divorcios y Sucesiones Notariales
o administrativos", DFyP 2018 (noviembre), 3, LA LEY (4) MAFFÍA, Jorge O., "Tratado de las sucesiones",
25/03/2019, 1, LA LEY, 2019-B, 731, Cita: TR LALEY AR/ AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, 3ª ed., actualizada
DOC/ 2145/2018. por B. Hernández y L. Ugarte, t. I, p. 12.
6 • RCCyC • DOSSIER - Sucesión notarial - Primera parte

Carlos M. D'Alessio
un instrumento que haga ostensible el carácter rencia, cobrar los créditos, pagar las deudas, le-
de heredero frente a terceros y, respecto de los gados y cargas, rendir las cuentas y entregar los
bienes registrables, su anotación en los registros bienes”. La regulación incluye normas netamen-
respectivos. te procesales, por lo que generaría contradiccio-
nes con los códigos de procedimientos dictados
Si el causante no ha otorgado testamento, de- por las provincias en ejercicio de sus facultades
berán acreditarse los vínculos de parentesco no delegadas (8).
que justifican la transmisión. En la realidad ac-
tual, esto se logra fácilmente mediante partidas Para Belluscio, el proceso sucesorio se limita a
expedidas por los organismos públicos compe- las diligencias vinculadas con la partición de la
tentes que justificarán matrimonios y nacimien- herencia mediante los pasos previos del inven-
tos. Como requisito previo, habrá que acreditar, tario y avalúo (9).
mediante la respectiva partida de defunción del
causante, el acaecimiento del hecho que generó Veamos cuáles son los pasos que se cumplen
el traspaso de la titularidad de los bienes. Esas en un proceso sucesorio ab intestato en el cual
partidas son instrumentos públicos, por lo cual no existe controversia entre los herederos: todos
no será necesario ningún otro recaudo para dar los sucesores se presentan al juez, acreditan los
por acreditadas tales circunstancias (art. 296 vínculos acompañando las partidas respectivas
Cód. Civ. y Com.). y acreditan que no se haya iniciado otro juicio
respecto de la misma persona mediante certi-
El Cód. Civil derogado no tenía ninguna refe- ficado expedido por un registro oficial. Luego,
rencia al juicio sucesorio como tal, sin perjuicio se publica un edicto en el Boletín Oficial, por un
de lo cual en varias normas se aludía a la inter- plazo que el Cód. Civ. y Com. limita a un día, y,
vención judicial (arts. 3284, 3363, 3412, 3413, en la medida en que no se presenten otros here-
3414) (5). Belluscio y Maffía sostienen que el deros, se procede a dictar la declaratoria de here-
Cód. Civil imponía la tramitación del juicio su- deros. En cuanto a los bienes, serán denunciados
cesorio únicamente en los casos en los que el los que los herederos quieran, ya que el juzgado
mismo código determinaba que la partición deno efectuará ningún control al respecto. Los he-
bía ser judicial (6). rederos podrán ir declarando el patrimonio re-
licto en distintos momentos, antes o después de
Los distintos códigos procesales se encarga- dictada la declaratoria de herederos, según su
ron de regular con detalle el procedimiento su- necesidad. Muchas veces demoran la denuncia
cesorio en sede judicial. para diferir el pago de la tasa de justicia.
El Cód. Civ. y Com. innova al respecto e in- Si se tratara de una sucesión testamentaria
troduce en el Título VII del libro Quinto una re- en la cual el testamento se otorgó por escritura
gulación del proceso sucesorio (7). El art. 2335 pública, el juez, previa vista al fiscal, se limitará
define el objeto de este proceso: “identificar a a analizar la forma extrínseca del documento y
los sucesores, determinar el contenido de la he- dictará un auto en el cual lo declarará “aproba-
do en cuanto sus formas”. En el caso del testa-
mento ológrafo, el Cód. Civ. y Com. regula hoy el
(5) BELLUSCIO, Augusto C., "El juicio sucesorio y la
prueba de la calidad de heredero", Revista del Notaria-
procedimiento de protocolización, previa peri-
do, nro. 841, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, cia de letra y firma del testador (art. 2338). Cum-
Buenos Aires, 1995, p. 194. plida esta etapa, el juez procederá a aprobarlo
en los mismos términos.
(6) BELLUSCIO, Augusto C. y MAFFÍA, Jorge O., "De-
recho sucesorio. Según las normas del Código Civil y Co-
mercial", Astrea, Buenos Aires, 2020, p. 149. (8) HERNÁNDEZ, Lidia B. y UGARTE, Luis A., "Tra-
tado de las sucesiones", AbeledoPerrot, Buenos Aires,
(7) Ver BELLUSCIO, Augusto C., "La reforma del 2020, t. 1, p. 632. BERIZONCE, Roberto, "Poderes de la
derecho sucesorio en Francia", La Ley, Buenos Aires, nación para instituir normas procesales", La Ley, Bue-
LA LEY, 2002-A. Cita: TR LALEY AR/DOC/15324/2001. nos Aires, LA LEY del 15/04/2016, Cita: TR LALEY AR/
Refiriéndose al Proyecto de 1998, que introducía una re- DOC/582/2016.
forma similar, el autor la critica por hacer valer los intere-
ses corporativos sobre los de la comunidad. (9) BELLUSCIO, Augusto C., ob. cit.

La posterior partición de los bienes, en la me- En virtud de esta declaratoria, quienes, por
dida en que todos los sucesores sean capaces, ejemplo, adquieran un bien de los herederos
podrá practicarse en la forma y por el acto que declarados habrán celebrado un contrato en
por unanimidad ellos juzguen conveniente (art. firme, sin perjuicio de las acciones que un he-
2369 Cód. Civ. y Com.). Esta etapa, a criterio de redero excluido pueda promover contra el acto
Belluscio, esencial en el proceso, se cumple hoy cumplido por los herederos aparentes.
con toda eficiencia sin ninguna intervención ju-
dicial. Este pronunciamiento judicial no implica,
en absoluto, el ejercicio de la jurisdicción, fa-
IV. La declaratoria de herederos cultad que la Constitución Nacional asigna en
forma exclusiva a los jueces. La jurisdicción es,
El juez recibe una manifestación de los pre- por naturaleza, contenciosa por cuanto consiste
sentantes que denuncian el fallecimiento de en dirimir los conflictos que las partes les plan-
una persona, que acreditan con la respecti- tean. Zannoni dice que la sucesión tramitada en
va partida, e invocan su calidad de sucesores sede judicial requiere la intervención del juez y
fundada en los vínculos familiares, que com- el desarrollo de una serie de actos y etapas pro-
prueban del mismo modo. Luego, mediante el cesales no para dirimir un conflicto litigioso ni
edicto, el juez convoca a quienes se crean con para la satisfacción de pretensiones resistidas o
vocación hereditaria y, si no aparece ningún insatisfechas, sino para legitimar, determinar o
constituir ciertas relaciones jurídicas de acuer-
otro interesado, procede a declarar que aque-
do con la ley y en la que no se hallan en juego
llos que se presentaron en el sucesorio son los
sino intereses patrimoniales (13).
herederos. A tal efecto, suele utilizar la fórmu-
la “en cuanto ha lugar por derecho”. Por tanto, No todos los actos que cumplen los jueces
se ha limitado a verificar formalmente la cali- implican el ejercicio de la jurisdicción. En el
dad hereditaria de quienes justificaron su dere- dictado de la declaratoria de herederos, el ma-
cho (10). La situación que la declaratoria pone gistrado ha desempeñado una actividad admi-
de manifiesto puede cambiar ante el reclamo de nistrativa (14). Es a lo que Palacio denomina
cualquier heredero omitido, por lo cual reviste “función pública procesal” (15). Maffia dice que
carácter provisorio. en este tipo de procesos se acuerda al juez una
función pasiva, análoga a la del notario, aten-
La doctrina sostiene que, dado que en este diendo la voluntad de las partes que no tienen
caso no existe un contradictor legítimo, el pro- intereses encontrados y que recurren a la justi-
nunciamiento no tiene el valor de una decisión cia por expresa disposición de la ley (16).
judicial (11). Se trata de un acto que no pro-
duce cosa juzgada respecto de los herederos, V. La aprobación del testamento
sino que se limita a hacer oponible su calidad
de herederos frente a los terceros. “Para que la En la sucesión testamentaria no se decla-
sentencia haga cosa juzgada debe haber sido ran los herederos porque se supone que estos
dictada en juicio contradictorio cuando en los ya han sido individualizados por la voluntad
del testador. Como es obvio, también esta su-
procesos voluntarios no hay sino declaración de
posición reviste carácter provisorio, ya que el
hechos y derechos sobre la base de comproba-
testador pudo haber omitido a alguno, volunta-
ciones” (12).
(13) ZANNONI, Eduardo, "Derecho de las sucesio-
(10) HERNÁNDEZ, Lidia B. y UGARTE, Luis A., ob. cit., nes", t. 1, Astrea, 2001, p. 134.
nota 8, p. 737.
(14) PALACIO, Lino, "Manual de derecho procesal ci-
(11) FORNIELES, Salvador, "Tratado de las sucesio- vil", AbeledoPerrot, Buenos Aires, 20ª ed., p. 73.
nes", TEA, Buenos Aires, 1958, t. 1, p. 253.
(15) PALACIO, Lino, "Manual de derecho procesal
(12) HIGHTON de NOLASCO, Elena, "El escribano civil", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, 7ª ed., t. 1,
como tercero neutral", Revista del Notariado, nro. 850, p. 109.
Colegio de Escribanos de la Ciudad, Buenos Aires, 1997.
MEDINA, Graciela, ob. cit., nota 3, p. 422. (16) MAFFÍA, ob. cit., nota 4, p. 16.

Carlos M. D'Alessio
riamente o no. Si el omitido fuera un legitima- cha por la mano del testador. Durante la vigen-
rio, este podrá reclamar su derecho, y, mediante cia del Cód. Civil, esto se cumplía mediante la
una decisión judicial, la nómina de herederos declaración de testigos que reconocían la firma
habrá de cambiar. y la letra del testador. Parece oportuna la incor-
poración en el Cód. Civ. y Com. de la pericia ca-
En el caso del testamento por escritura públi- ligráfica como recaudo para acreditar la autoría
ca, el juez recibe un instrumento cuya autenti- del testamento (art. 2339). No vemos inconve-
cidad está presumida por la ley (art. 296 Cód. niente en que este proceso previo se cumpla
Civ. y Com.), por lo que, salvo redargución de con exclusiva intervención del notario y bajo su
falsedad, no tendrá tarea ninguna que realizar responsabilidad. Sin embargo, entendemos que
para verificar su veracidad. Tampoco deberá ni en el supuesto de la sucesión testamentaria con
podrá hacer ninguna indagación acerca de la testamento ológrafo se prefiera que el proceso
capacidad del testador ni de otros aspectos li-
se reserve al ámbito judicial.
mitados a la responsabilidad del escribano que
autorizó el testamento, salvo que surgiera alguna VI. La investidura de la calidad de heredero
impugnación al respecto. Por tanto, en los casos
en los que no se plantea contradicción alguna, El Cód. Civ. y Com., en el Capítulo 2, del Tí-
el juez se limitará a analizar las formas externas tulo VII del Libro V, utiliza la expresión “inves-
del documento (cumplimiento de los requisitos tidura de la calidad de heredero”, en reemplazo
formales de toda escritura, presencia de testigos, de la de “posesión de la herencia” utilizada en el
etc.) y procederá a dictar una resolución median- Cód. Civil. Esto elimina la posible confusión con
te la cual aprueba el testamento “en cuanto a sus la posesión como relación de poder respecto de
formas”. Esto bastará para que el derecho de los cosas determinadas. Antes de ningún cambio,
herederos instituidos se haga oponible a los ter- la doctrina coincidía en que otorgar a los here-
ceros y se proceda a registrar los bienes que lo deros la posesión de la herencia implicaba solo
requieran. A su vez, la resolución otorgará la in- reconocer su calidad de tales y que nada tenía
vestidura a los herederos testamentarios (17).
que ver con la efectiva posesión de las cosas sin-
Estamos también acá frente a un acto mera- gulares que componían el acervo hereditario. Se
mente administrativo en el cual no hay ejercicio aclaraba expresamente que, en este caso, no se
de la jurisdicción. Por supuesto, si existiera al- requería el animus ni el corpus que caracterizan
gún cuestionamiento respecto del testamento, a la posesión de una cosa determinada.
el proceso devendrá contencioso y, como tal, re-
servado al ámbito judicial. La investidura de la calidad de heredero im-
plica un reconocimiento público de tal carácter.
Cuando el testamento reviste forma ológra- Hace ostensible tal calidad, por lo que los here-
fa, la actividad del juez no difiere en cuanto a su deros pueden demandar a terceros y ser deman-
naturaleza, pero debe realizar un proceso más dados por derechos adquiridos por la sucesión.
complejo, ya que debe acreditar la autenticidad
del documento y luego ordenar su protocoliza- Nuestro régimen jurídico, tanto el del Cód.
ción en un protocolo notarial para asegurar su Civil como el actual Cód. Civ. y Com., distingue
conservación. Respecto de este último paso, no dos supuestos: el de los ascendientes, descen-
cabe duda de que es el notario quien lo cumple, dientes y cónyuge (este agregado en la reforma
por lo cual podría realizarse sin necesidad de de 1968), y el de otros herederos (colaterales o
orden judicial. instituidos por testamento fuera de los prime-
ros tres casos). La ley entiende que, en el primer
Con carácter previo a la protocolización, debe supuesto, es tan evidente que esas personas su-
realizarse un proceso para acreditar la autenti- ceden al causante que no es necesario recono-
cidad del testamento, lo que en este supuesto cimiento alguno. El art. 2337 Cód. Civ. y Com. es
es esencial dado que no se exige del documento claro al respecto: quedan investidos sin ningu-
otro requisito que la escritura, la firma y la fe- na formalidad o intervención de los jueces. Por
tanto, en este caso la investidura no implica ac-
(17) MEDINA, Graciela, ob. cit., nota 2, p. 619. tividad judicial alguna.

Respecto a los herederos testamentarios que No cabe ninguna consideración respecto de

no sean cónyuge, ascendientes o descendientes, los restantes actos que implican la aceptación
el art. 2338 dispone que quedan investidos des- tácita, ya que estos se desarrollan en ámbitos
de que se aprueba el testamento. ajenos al proceso sucesorio.
El último caso es el de los colaterales cuya vo- VIII. Conclusión respecto del trámite judi-
cación no resulta de un testamento. Respecto de cial de una sucesión no contenciosa
estos, el art. 2338 dispone que corresponde al
Con el breve repaso de los distintos actos que
juez de la sucesión investirlos de su carácter de
actualmente integran el proceso de una suce-
tales, previa justificación del fallecimiento del sión tramitada ante nuestros tribunales, cree-
causante y del título hereditario invocado. mos haber demostrado que ninguno de ellos
implica el ejercicio de la facultad jurisdiccio-
En definitiva, respecto de aquellos a quienes
nal, que es potestad exclusiva de los magistra-
la ley exige un reconocimiento expreso, la in- dos judiciales (20). Por tanto, si, por las razones
vestidura resulta, en las sucesiones testamenta- de utilidad social que enunciamos al comienzo
rias, de la declaración de validez del testamento de este trabajo, se optara por legislar un proce-
y, en las intestadas, de la declaratoria de here- dimiento sucesorio en sede notarial, no se les
deros (18). Por tanto, tal investidura no implica estarían detrayendo a los jueces las facultades
en absoluto convertir la actividad del juez en un que la Constitución Nacional les asigna.
acto de ejercicio de la jurisdicción: se sigue ac-
tuando en el campo de la actividad administra- Por tal motivo, no podemos coincidir con
tiva judicial, propia de los procesos voluntarios. quienes sostienen que una reforma legislativa
en ese sentido atentaría contra la división de
VII. La aceptación de la herencia poderes y que, en consecuencia, devendría in-
constitucional (21).
Nadie puede ser obligado a recibir bienes con-
tra su voluntad. Por tanto, la ley (art. 2293 y ss. Queda por analizar si atribuir esa competen-
Cód. Civ. y Com.) exige que el heredero acepte cia material a los notarios encuadra dentro de
la herencia. La aceptación convierte al sucesible las funciones que les son propias o, por el con-
en sucesor (19). El Cód. Civ. y Com. establece trario, le son ajenas.
que la aceptación puede ser expresa cuando el
IX. Funciones propias del notariado según
heredero asume esa calidad en un instrumento la ley notarial
público o privado, o tácita en la serie de supues-
tos que se enumeran en el art. 2294 Cód. Civ. y Excede el ámbito de este trabajo desarrollar
Com. en profundidad las características y funciones
propias del notariado de tipo latino adoptado
El primer supuesto de la aceptación tácita por nuestro país. Son muchos los trabajos de
es la iniciación del juicio sucesorio. Este es el doctrina nacional y extranjera al respecto.
modo habitual. En consecuencia, en caso de
que se opte por un procedimiento sucesorio en Nos parece útil, en el marco de nuestro análi-
sede notarial, el requerimiento al notario para sis, utilizar la enumeración de funciones de los
que promueva el proceso —requisito indispen- escribanos de registro que incluye la Ley Orgá-
sable para la intervención de este— implicará la nica Notarial de la Ciudad Autónoma de Buenos
aceptación de la herencia. Aires (ley 404), un ordenamiento moderno (año
2000) que ha sido seguido por numerosas pro-
vincias —cada una de las cuales dicta su propia
(18) FERRER, Francisco A. M., "Comentario al art.
2338", en ALTERINI, J. H. (dir. gral.), "Código Civil y Co-
mercial comentado. Tratado exegético", La Ley, Buenos (20) ZAVALA, Gastón A., ob. cit., nota 1, p. 29.
Aires, 2019, 3ª ed., t. 11.
(21) Cfr. LLOVERAS, Nora y ORLANDI, Olga E., "El pro-
(19) BELLUSCIO, Augusto C. y MAFFÍA, Jorge O., ceso sucesorio es judicial", LA LEY, 2015-F, 853. Cita: TR
ob. cit., nota 7, p. 99. LALEYAR/DOC/3705/2015.

Carlos M. D'Alessio
ley notarial por ser la policía de las profesio- “d. Redactar y extender documentos que con-
nes una materia reservada a las autonomías tengan declaraciones de particulares y expre-
locales—. siones del escribano autorizante, con forma de
escrituras públicas, actas, copias testimoniadas
Analizaremos brevemente la vinculación o simples, certificados y documentos protoco-
específica de las funciones que enuncia el art. lares o extraprotocolares que tengan el carácter
20 ley 404 con el tema que nos ocupa. Dice la de instrumento público conforme las disposi-
norma: ciones del Cód. Civil, esta ley u otras que se dic-
taren”.
“Son funciones notariales, de competencia
privativa de los escribanos de registro, a requeri- El ejercicio de esta función es el resultado de la
miento de parte o, en su caso, por orden judicial: tarea cumplida en los pasos anteriores. El proce-
so que comenzó con la recepción de la voluntad
“a. Recibir, interpretar y, previo asesoramien- de las partes y el asesoramiento se concretará
to sobre el alcance y efectos jurídicos del acto, —una vez efectuadas las comprobaciones a que
dar forma legal y conferir autenticidad a las dese refiere el inc. b)— en un documento. En nues-
claraciones de voluntad y de verdad de quienes tro caso, se tratará del acta que contenga la de-
rogaren su instrumentación pública”. claración de quiénes son los herederos o que
dé por aprobado el testamento. Este documen-
Se incluyen aquí roles que el notario no pue- to revestirá el carácter de escritura pública, por
de soslayar y que serán esenciales si tuviese que lo que habrá de gozar de todas las atribuciones
tramitar un proceso sucesorio no contencioso: que a estas le fija el Cód. Civ. y Com., entre ellas
en primer término, el asesoramiento de las parla presunción de autenticidad a la que se debe
tes. Para ello, al notario se la ha exigido contar agregar la ventaja de la permanencia de ese do-
con título de abogado y, además, como requisi- cumento y su conservación. Esto no suele cum-
to para su investidura, someterse a un exigente plirse respecto de los expedientes judiciales,
proceso de oposición que garantiza una sólida que están sujetos a deterioros, pérdidas, etc. Por
formación teórica y práctica. Su asesoramiento el contrario, los protocolos notariales están su-
será importante al momento de la partición de jetos a estrictos procesos de conservación y ar-
los bienes y para el resguardo de los intereses de chivo que evitan esos riesgos.
cada uno de los herederos.
“c. Fijar declaraciones sobre notoriedad de
“b. Comprobar, fijar y autenticar el acaeci- hechos y tenerla por comprobada a su juicio,
miento de hechos, existencia de cosas o conte- previa ejecución de los actos, trámites o diligen-
nido de documentos percibidos sensorialmente cias que estimare necesarios para obtener ese
que sirvieren o pudieren servir para fundar una resultado”.
pretensión en derecho, en tanto no fueren de “e. Legitimar por acta de notoriedad hechos o
competencia exclusiva de otros funcionarios circunstancias cuya comprobación pueda rea-
públicos instituidos al efecto”. lizarse sin oposición de persona interesada, en
procedimiento no litigioso. Sin perjuicio de lo
Hemos visto que la tarea que hoy realizan los
que dispusieren específicamente leyes sobre la
jueces en la tramitación del proceso sucesorio materia, serán de aplicación supletoria, en lo
no contencioso consiste en analizar los docu- pertinente, las normas del Código Procesal”.
mentos que acreditan los vínculos que justifican
la declaración de herederos o las formas del Los incs. c) y e) son los que específicamen-
testamento. Si esta competencia se atribuyera te le atribuyen al notario funciones aplicables
al notario, la función que este desempeñaría es a la tramitación de los procesos sucesorios no
la de comprobar un hecho jurídico: la muerte contenciosos. El primero, respecto de la activi-
del causante y el contenido de los documentos dad a cumplir deberá recabar los documentos
que se le exhiben. Esa actividad encuadra es- pertinentes, analizarlos, eventualmente reque-
trictamente en las previsiones del art. 20 inc. b) rir legalizaciones, traducciones, etc.; luego, po-
ley 404. drá cumplir algún otro paso que la ley imponga,

tal como recibir declaraciones de testigos que do— dispone que las actas están sujetas a los re-
refuercen la evidencia que resulta de la docu- quisitos de las escrituras públicas (art. 311). Ello
mentación (como ocurre en Francia y España), elimina la posibilidad de que las actas notariales
y agregar cuantas diligencias contribuyan, a su se instrumenten fuera del protocolo, por lo que
criterio, a la correcta individualización de los han dejado de existir las actas extraprotocolares
herederos. utilizadas antes en algunas demarcaciones.
Como resultado de todas esas diligencias, el Por tanto, en el universo de las escrituras pú-
notario arribará a un juicio de notoriedad: de- blicas (aquellos documentos que se ajustan a
clarará que es notorio que determinadas perso- la definición del art. 299 Cód. Civ. y Com.) en-
nas revisten el carácter de herederos de alguien contramos las que documentan actos jurídicos,
fallecido. Esto nos lleva al tema de las actas de denominadas escrituras propiamente dichas, y
notoriedad que desarrollaremos más adelante. aquellas cuya finalidad es la comprobación de
hechos, que por ello se denominan actas. Esta
Es oportuno destacar que es una característi- distinción a veces no es tan tajante, ya que en
ca esencial de la prestación del servicio notarial el contenido de un acta pueden incluirse ma-
el deber de imparcialidad (impuesto al notario nifestaciones de las partes que impliquen la
por el art. 29, inc. d ley 404), el que a su vez se re- celebración de un negocio jurídico (p. ej., una
fleja en las incompatibilidades que rigen para el intimación de pago en la que el requerido abo-
ejercicio de la función (art. 17 ley 404). na la suma debida y el acreedor le otorga recibo
en el mismo acto). Esta posible superposición
De este repaso de las funciones propias del no genera irregularidad ni ineficacia alguna.
notariado resulta que su intervención en los
procesos sucesorios no contenciosos se adecua El concepto de comprobación de hechos pro-
estrictamente al marco legal (22). Al respecto, pio de la finalidad de las actas ha sido ampliado
dice Elena Highton que la calidad de funciona- por la doctrina más allá de la mera percepción
rio público permite al notario cumplir diversas por parte del notario de los hechos que com-
tareas que estaban radicadas en reparticiones prueba. Para Sanahuja y Soler, “las actas de no-
de índole administrativa o judicial (23). toriedad tienen una doble finalidad, comprobar
la certeza de hechos que no se perciben directa-
X. Las actas de notoriedad mente por los sentidos y declarar, no existiendo
controversia, el derecho aplicable a la situación
Las actas son una especie de instrumento pú-
que se ofrece como notoria” (24).
blico utilizadas en el marco de la actividad ad-
ministrativa (actas de matrimonio), judicial (las A su vez Gastón Zavala dice que “las actas de
labradas con intervención del actuario) y nota- notoriedad tienen por objeto la comprobación
rial. En el ámbito notarial se entiende que la fi- y fijación de hechos notorios, traducido nota-
nalidad propia de las actas es la de comprobar rialmente en la investigación de la notoriedad
hechos (art. 310 Cód. Civ. y Com.). En este senti- de los hechos y la constatación del resultado de
do, se distinguen de las escrituras públicas pro- esa investigación, de los cuales se van a derivar
piamente dichas, cuya finalidad es instrumentar derechos emanados de la ley y legitimación de
actos jurídicos. situaciones” (25).
Si bien en cuanto a su finalidad propia se dis- Este tipo de instrumento notarial será el
tinguen, desde el punto de vista formal, y según que deberá nacer como resultado de la tra-
nuestro derecho, las actas notariales son escri- mitación de la sucesión en sede notarial: el
turas públicas. El Cód. Civ. y Com. —que, por
primera vez, regula las actas en la ley de fon-
(24) SANAHUJA Y SOLER, José María, "Tratado de de-
recho notarial", Bosch, Barcelona, 1945, t. 1, p. 111.
(22) Disentimos con la opinión al respecto de LLOVE-
RAS y ORLANDI en ob. cit., nota 21 y en su ponencia a las (25) ZAVALA, Gastón A., "La actuación notarial en la
XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil. sucesión intestada", Revista Notarial, nro. 945, Colegio
de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, La Plata,
(23) HIGHTON de NOLASCO, Elena, ob. cit., nota 12. 2003, p. 266.

Carlos M. D'Alessio
escribano recibirá el requerimiento de los pre- hubo también algunos intentos de establecer
suntos herederos, les brindará el correspon- el sistema de sucesiones en sede notarial me-
diente asesoramiento, solicitará y analizará la diante la reforma de las leyes provinciales. Esto
documentación que acredite el fallecimiento y se fundamentaba en que el Cód. Civil no hacía
los parentescos, y tomará cualquier otra medida referencia a la declaratoria de herederos, por lo
que la ley establezca o que, a su criterio, sea con- que podía no existir contradicción con las refor-
ducente para formarse un juicio certero acerca mas locales propuestas.
de la determinación de los herederos. Formado
ese juicio, lo plasmará en una escritura pública Vigente el Cód. Civ. y Com., que regula ex-
en la que relacionará los antecedentes y hará presamente el proceso sucesorio judicial,
constar el resultado de esa investigación. Emiti- incluyendo —a nuestro juicio, de modo exage-
rá, así, una escritura pública con calidad de acta rado— normas procesales, no cabe duda de que
de notoriedad. Y este será el instrumento que les la reforma debe surgir de una ley dictada por el
permitirá a los sucesores oponer su derecho a Congreso de la Nación.
terceros y practicar las registraciones pertinen-
tes respecto de los bienes que por su naturaleza Reiteramos que ello no implica, en absoluto,
la exijan. violar la división de poderes porque lo que se
estaría detrayendo de la labor de los jueces son
No nos pasa inadvertida la redacción del funciones ajenas a su competencia específica.
art. 312 Cód. Civ. y Com., que parece circunscri-
bir el valor probatorio de las actas a los hechos Creemos que sería conveniente que cualquier
que el notario tiene a la vista. Ese texto es exa- sistema que se regulara tuviese carácter optativo
geradamente restrictivo, aun sin tener en cuen- para los requirentes del servicio. Ello aseguraría
ta el tema de las actas de notoriedad, ya que la a los ciudadanos un mejor sistema de justicia.
doctrina notarial, desde hace mucho tiempo, ha Por otra parte, motivaría a los notarios a que su
sostenido que es posible comprobar hechos o servicio sea cada vez más eficiente en la medida
circunstancias de todo tipo por otros sentidos en que competiría con el judicial.
que no son la vista (26).
Por otro lado, nada impide que las partes pue-
De cualquier modo, como vamos a sostener a dan, como en cualquier negocio jurídico, par-
continuación, entendemos que la regulación de ticipar del proceso sucesorio asistidas por sus
los procesos sucesorios en sede notarial requiere letrados y que el notario haga constar esta cir-
hoy una ley de fondo, del mismo nivel normativo cunstancia en los documentos que emita.
que el Cód. Civ. y Com. Por tal motivo, ya sea que
en forma expresa se modifique el art. 312 Cód. La ley debe establecer que, cuando se plantee
Civ. y Com. o bien que expresamente se reco- algún conflicto entre las partes, el notario debe-
nozca la posibilidad de extender actas de noto- rá procurar conciliar los intereses en juego —la-
riedad, se ampliaría el ámbito tan estricto. bor habitual en el ejercicio de su función— y,
en la medida en que no lo logre, abstenerse de
Ya vimos que la ley 404 de CABA prevé expre- actuar, para que las partes recurran a los jueces
samente la actuación del notario en este tipo de para dirimir su conflicto. En ese ámbito se ter-
actas. minará dictando la declaratoria de herederos o
aprobando el testamento.
XI. Reforma legislativa
Los proyectos a los que aludimos al comien- La legislación debe prever un arancel accesi-
zo proponían la modificación de la ley de fondo. ble que implique una verdadera reducción de
Sin embargo, durante la vigencia del Cód. Civil los costos respecto de los actuales. Con relación
a aquellas sucesiones que tengan por objeto
bienes de escaso monto, el arancel debería re-
(26) Ver ORELLE, José María, "Comentario al art. 312",
en ALTERINI, J. H. (dir. gral.), "Código Civil y Comercial ducirse, tener carácter imperativo para los pro-
comentado. Tratado exegético", La Ley, Buenos Aires, fesionales y establecer la obligación de estos de
2019, 3ª ed., t. 2. prestar el servicio.

XII. Ventajas de la sucesión en sede notarial f ) Responsabilidad profesional. El escriba-

no está sometido a una severa responsabilidad
Al comienzo de este trabajo, hemos señalado disciplinaria, dados los estrictos controles que
que la motivación de la reforma propuesta es la se ejercen sobre su desempeño, y además res-
de asegurar a los ciudadanos el ejercicio del de- ponde civilmente por su actuación profesional
recho de acceder a una justicia rápida y eficiente. mientras que, para responsabilizar a un juez por
un error en el ejercicio de su función, es nece-
Este propósito general se refuerza si destaca- sario someterlo previamente a un juicio políti-
mos las ventajas concretas que tal cambio im- co (30).
plicaría: (27)
XIII. Conclusiones
a) Se contribuiría al descongestionamiento
de los tribunales, reservando la labor de los jue-
ces para los procesos que implican el verdade- - Introducir una reforma legislativa que ad-
ro ejercicio de la jurisdicción (28). Dice Elena mita que los procesos sucesorios en los que no
Highton: “los tribunales deben cumplir la alta exista controversia se tramiten ante notario ven-
misión de juzgar que les compete, no la de do- dría a cumplir una importante necesidad social
cumentar” (29). y a garantizar a los ciudadanos el derecho ina-
lienable de contar con un servicio de justicia rá-
b) Economía para los particulares, en tiempo pido y eficiente.
y dinero.
- La tarea que hoy desarrollan los jueces en los
c) Economía para el Estado, ya que la función procesos sucesorios no contenciosos es de ca-
pública notarial es delegada en profesionales del rácter administrativo y no implica el ejercicio de
derecho que la ejercen en forma independiente, la potestad jurisdiccional.
sin ninguna erogación del erario público.
- Ninguna de las etapas del proceso sucesorio
d) Capacitación del funcionario a cargo de requiere intervención judicial si no existen con-
la tarea. Sabemos que el cúmulo de tareas del troversias.
Poder Judicial hace que la sustanciación de los
procesos sucesorios ordinarios se delegue en - La función propia del notariado incluye cla-
personal sin mayor capacitación. Ello deriva en ramente la posibilidad de intervenir en estos
frecuentes errores que generan demoras inne- procesos.
cesarias. El escribano, como ya lo hemos señala-
do, está altamente capacitado en estas materias - La reforma debe plasmarse en una ley de
que ejercita habitualmente en su actividad pro- fondo.
fesional, en especial en la materia registral, tan
vinculada con estos procesos. - El sistema debe ser optativo para los ciuda-
danos.
e) Celeridad propia de quien realiza la tarea
en el marco de su actividad profesional privada.
Es nuestro deseo que las corporaciones pro-
fesionales entiendan que su función no es ex-
(27) MEDINA, Graciela, ob. cit., nota 2. clusivamente defender los intereses de sus
(28) ABREUT de BEGHER, Liliana, en su ponencia a miembros, sino principalmente garantizar a la
las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil aporta inte- gente el mejor servicio profesional.
resantes estadísticas que lo demuestran.
(29) HIGHTON de NOLASCO, Elena, ob. cit., nota 12. (30) MEDINA, Graciela, ob. cit.

La sucesión notarial
Una solución complicada a un inconveniente
de poca monta
Esteban M. Picasso (*)
Sumario: I. Cuadro de situación.— II. Exprimiendo la lógica en el
Código Civil. Los bienes no registrables.— III. Bienes registrables.—
IV. Las Siete Partidas.— V. Derecho patrio.— VI. La codificación civil.—
VII. Los escribanos discuten entre sí y contra los registradores.
I. Cuadro de situación que serían innecesarios si los registradores no

exigieran la declaratoria de herederos (y la or-
En nuestro país, el único sostén normativo de den de inscripción) para anotar los bienes de los
la mayoría de los procesos sucesorios radica en causantes a nombres de los sucesores. En pocas
las exigencias de los registradores (1). Estos re- palabras: de no mediar las exigencias registrales
querimientos, nacidos a contramano de nuestro se acaba el parné.
derecho civil, tienen más de cien años de anti-
güedad y son una copia agigantada de melin- Medio siglo atrás, López del Carril explicaba
dres desarrollados por los burócratas españoles a sus alumnos: “En todo el Cód. Civil no se re-
contradiciendo el derecho castellano. gistra una sola mención de la declaratoria de
herederos, Vélez Sarsfield, en razón del espe-
Sobre los remilgos registrales se construyó cial sistema de posesión hereditaria que adop-
una corriente de pensamiento contraria a la ta, aniquila en forma consciente —por omisión
posesión hereditaria ipso iure, principio verte- deliberada— la declaratoria de herederos...
La declaratoria de herederos subsiste por dos
bral de nuestro derecho civil (art. 3410 del CCA
razones: por tradición y por la necesidad de te-
y 2337 Cód. Civ. y Com.). Y lo más importante:
ner un instrumento en que conste la posesión
las normas registrales producen una intermina- hereditaria a los fines de la inscripción registral,
ble corriente de lucrativos procesos sucesorios de manera que puede afirmarse que la decla-
ratoria de herederos se mantiene como institu-
(*) Abogado por la Universidad de Buenos Aires ción, sin norma de fondo que la ampare...” (2).
(1982). Escribano por la Universidad de Morón (1985).
Especialista en Documentación y Contratación Notarial Podemos rastrear ideas similares a principios
por la Universidad Notarial Argentina (2002). Actor na-
cional (2015). Se desempeña como escribano en la pro- del siglo XIX, pero esa doctrina jurídica no se li-
vincia de Neuquén y también fue abogado litigante. Au- mitó a enseñar que la mayoría de los procesos
tor de artículos de doctrina en revistas jurídicas. Autor de sucesorios tuviesen su único sostén normativo
los libros: "Sucesiones ante escribano. Su presencia en el en las exigencias registrales; lo cual —debemos
Código Civil y nuevos proyectos legislativos" (Buenos Ai- convenir— es un modesto y endeble funda-
res, Di Lalla, 2007); "La gran sanata del proceso sucesorio.
Crónica de un trámite absurdo" (Buenos Aires, Dunken,
mento para tan productiva industria. Para disi-
2016) y "De cómo el notariado rehuyó las sucesiones y su mular esta pobreza argumental se empezaron
repercusión en el derecho" (pendiente de publicación). a inventar distintos explicaciones, razones, an-
tecedentes, mitos y leyendas que justificasen
(1) Advertencia imprescindible: Dado que el espacio
es limitado, se ha priorizado concentrarse en las suce-
siones con herederos legitimarios, que son abrumadora- (2) EG (seud.), "Apuntes de clase de Julio López del
mente mayoritarias en nuestro país. Carril. Derecho Civil 5", Ed. Norte, Buenos Aires, 1974.

la necesidad de estos procesos judiciales. Vélez cial— pero en el cual la figura del juez sea reem-
Sarsfield y sus equivocadas consideraciones so- plazada por un escribano.
bre la posesión de los bienes hereditarios fueron
un excelente punto de partida sobre el cual su- Si la educación tradicional conformó un an-
mar errores, confusiones, ambigüedades y com- teojo que deformó nuestra visión sobre el dere-
probadas falsedades. Así nuestros doctrinarios cho civil, la jurisdicción voluntaria los ahumó,
ensalzaron el Juzgado de Bienes de Difuntos lo cual —lejos de ayudar en algo— oscureció
como el origen de una supuesta tradición ver- aún más el panorama. Y como en este mundo
nácula a tramitar onerosos procesos, sostuvie- traidor todo es según del color del cristal con
ron que la actuación judicial era imprescindible que se mira, los incondicionales de ambos pro-
para liquidar impuestos hereditarios, para de- cedimientos (judicial o notarial, notarial o ju-
fender a los sucesores ausentes, proteger a los dicial) se enfrentan bravamente desgranando
terceros que contratan con herederos aparen- innumerables y sutiles argumentos en una bi-
tes, resguardar los patrimonios vacantes para el zantina querella de investiduras, en la cual la
Estado y hasta por la mera existencia de las leyes verdad es la primera víctima.
registrales y los códigos de procedimiento. Tan-
to despliegue imaginativo terminó por ocultar- Nosotros, que en el pasado apoyamos pro-
nos la cruel verdad: la mayoría de los procesos yectos de sucesiones notariales (3), pasamos de
se tramitan para satisfacer normas registrales. esta discusión estéril y desenfocada. En esta ma-
teria lo único revolucionario es liberarse de unas
Cualquier argumento se tornó válido para gafas innecesarias para comprender y aceptar
apuntalar la necesidad de la declaratoria por —lo que mucho tiempo y esfuerzo nos ha lle-
una sencilla razón: no existían contradictores vado— que la declaratoria es un instrumento
que refutaran tanta desbordada fantasía. Nues- innecesario, absurdo, que debe ser prontamen-
tros primeros tratadistas, firmemente conven- te eliminado de nuestras prácticas legales. No
cidos de las virtudes de la posesión ministerio planteo nada novedoso. Es volver a las solucio-
legis fueron ninguneados por el pensamiento nes que vienen desde el derecho romano y son
hegemónico posterior y lo mismo sucedió con el principio general de nuestro derecho civil.
cualquier voz discrepante. Nadie se levantó
para insinuar un cambio en las leyes registrales, Este no es un tema difícil de entender por
lo cual es la respuesta más sencilla y obvia. Por quienes desconocen el derecho sucesorio; las
el contrario, fuimos educados para considerar dificultades aparecen cuando debemos luchar
las normas de registración como inmutables y con nuestros propios preconceptos. Para quie-
a la declaratoria imprescindible para cualquier nes hemos pasamos por los claustros univer-
actuación de los herederos. Es así como nos re- sitarios y nos dedicamos al derecho, nuestras
sulta inconcebible una práctica jurídica sin es- normas civiles son contra intuitivas; chocan con
tas actuaciones y no sabemos razonar sin ellos. todas las respuestas aprendidas. Por eso hay que
Toda una cosmovisión sesgada basada en afir- volver a leer la ley civil con una mente libre de
maciones antojadizas terminó de conformar el preconceptos.
cristal con el cual estudiamos la transmisión su-
cesoria; es un lente que distorsiona cualquier II. Exprimiendo la lógica en el Código Civil.
análisis pues no tiene ninguna relación con el Los bienes no registrables
derecho civil.
Podemos dividir el art. 2337 del Cód. Civ. y
Este paradigma monolítico es apenas mati- Com. en dos incisos. El primero reza: “Si la suce-
zado por un corpus doctrinario conocido bajo sión tiene lugar entre ascendientes, descendien-
el nombre de “jurisdicción voluntaria” que afir- tes y cónyuge, el heredero queda investido (4)
ma hundir sus raíces en el derecho romano. Los
entusiastas de esta teoría son inclinados a largas (3) PICASSO, Esteban M., "Sucesión ante Escribano",
y prolijas explicaciones, pero entendemos no Ed. Di Lalla, Buenos Aires, 2007.
ser injustos con sus extensos razonamientos al (4) No estamos de acuerdo con reemplazar las ex-
afirmar que el núcleo de sus ideas es recrear un presiones "posesión hereditaria”, “posesión de bienes
procedimiento sucesorio —muy similar al judi- hereditarios" o equivalentes con los términos "investir",

Esteban M. Picasso
de su calidad de tal desde el día de la muerte del bienes relacionados, posesión de derecho y de
causante, sin ninguna formalidad o interven- hecho continua y pacífica, no habiendo el cau-
ción de los jueces, aunque ignore la apertura de sante testado y no teniendo actualmente la su-
la sucesión y su llamamiento a la herencia. Pue- cesión deuda alguna. 4°: Que los mencionados
de ejercer todas las acciones transmisibles que bienes les corresponden la mitad por sus ganan-
correspondían al causante”. La parte final acla- ciales a doña María Poggi de Corsico y la otra
ra: “No obstante, a los fines de la transferencia mitad por herencia a sus legítimos hijos Juan
de los bienes registrables, su investidura debe y Luis Corsico. 5°: Que en consecuencia estos
ser reconocida mediante la declaratoria judicial aceptan pura y simplemente la herencia que les
de herederos”. Es irrefutable que la primera par- corresponde por fallecimiento de su padre don
te nos indica la existencia de un principio gene- Ángel Corsico, estando todos de común acuer-
ral y la segunda consagra una excepción a dicho do y han convenido en dividirse los bienes ex-
principio. presados, resolviendo el condominio que sobre
ellos tenían en la siguiente forma: Adjudicando
Supongamos un patrimonio compuesto de a doña María Poggi de Corsico... Adjudicando a
pinturas, joyas, paquetes accionarios, impor- don Juan Córsico... Adjudicando a Luis Corsi-
tantes rentas, los bienes y derechos más opu- co... Adjudicaciones que hacen aceptan recípro-
lentos que se puedan imaginar (siempre que no camente estando todos conformes con lo que se
sean bienes registrales). A tenor del art. 2337 los les adjudica. Leída que les fue a sus otorgantes
herederos pueden realizar partición de dichos esta escritura se ratificaron en su contenido y
bienes desde la muerte del causante. Si la par- firman por ante mí, de lo cual y demás circuns-
tición la hacen por escritura pública podría te- tancias, doy fe”.
ner esta redacción: “Escritura doscientos treinta
y cuatro. En la ciudad de Tandil, provincia de No hay declaratoria (ni la parafernalia de trá-
Buenos Aires, a siete de junio de mil novecien- mites asociados con ella) porque no hay bienes
tos once, ante mí, el escribano autorizante y tes- registrables. Eso evita a los requirentes publi-
tigos que se expresarán, comparecieron doña car inútiles edictos y desperdiciar el tiempo que
María Poggi de Corsico, y sus hijos don Juan conllevan, también hace innecesario notifica-
Corsico, casado y don Luis Corsico, soltero, to- ciones a los registros de procesos universales y
dos mayores de edad, domiciliados en este Par- de testamentos, etcétera. Sin tanto papeleo todo
tido, a quienes conozco, doy fe y dijeron: 1°: que se realiza y desliza con la misma practicidad que
el resto de las escrituras públicas; toda la parti-
son esposa e hijos legítimos, respectivamente,
ción puede redactarse aún antes de finalizar el
de don Ángel Corsico, que falleció estando do-
velatorio. Solo se necesita la partida de falleci-
miciliado en este Partido el día 4 de febrero de
miento del de cuius, de nacimiento de los hijos y
1905, parentesco y circunstancias que me com-
el acta de casamiento del cónyuge (5).
prueban con las partidas de matrimonio y na-
cimiento que me presentan conjuntamente con Es imprescindible hacer notar que el escri-
la partida de defunción y en copia agrego a la bano no declara que los comparecientes sean
presente. 2°: Que al fallecer don Ángel Corsico herederos (6). Son ellos mismos que se autopro-
quedaron los siguientes bienes pertenecientes a
la sociedad conyugal con doña María Poggi de
(5) No todas las sucesiones involucran a una familia-
Corsico… 3°: Que los comparecientes son los tipo, pero para estas explicaciones es innecesario consi-
únicos sucesores universales de don Ángel Cor- derar otros supuestos.
sico, y se hallan actualmente en posesión de los
(6) Un excitante punto de discusión es dilucidar si la
actuación del notario, en la escritura de los Corsico pue-
"investido", "investidura" que nos parece una solución de considerarse un acto de la jurisdicción voluntaria. Mi
de compromiso para ocultar la falta de claridad del Co- intuición me lleva a estar incómodo con esta teorización,
dificador en este punto. El cambio nos separa de toda no creo que sea necesaria para explicar un poder, una
la tradición romanística que habla de posesión y nada escritura de compraventa, una partición de bienes y nin-
entiende de investiduras. Nosotros preferimos utilizar gún acto notarial. Pero lo que estoy convencido es que,
el vocablo "posesión" sobre todo porque manejaremos aceptada esta teoría, la escritura que nos ocupa es de la
textos españoles en que el reemplazo de "posesión" por "jurisdicción voluntaria" como lo sería todo lo notarial.
"investidura" nos llevarían a un completo sinsentido. En otras palabras, todo acto notarial sería jurisdicción

claman sucesores y únicos. Como rápida, senci- propietarios de los bienes del causante caía de
lla y económica esta escritura no tiene parangón su peso que podían administrar y disponer de
y ningún proceso, judicial o notarial, le llega a ellos (art. 3417 CCA). Varios autores esquivan el
los talones. Es comprensible que el lector vacile tema o lo tratan erróneamente buscando inser-
ante nuestras afirmaciones: nos enseñaron que tar una innecesaria declaratoria. Así, se sostiene
la excepción era el principio inmutable y que que a efectos de autorizar estas escrituras deben
necesitábamos la declaratoria judicial para todo los sucesores ser declarados tales por el juez;
y no solo para la inscripción registral. Pero, ya para poder computar las mayorías necesarias.
lo he dicho, nuestros códigos civiles contradicen Pero, a renglón seguido, se inserta un formula-
nuestros estudios universitarios. rio en el cual se incluye una declaratoria judicial
pese a que los herederos actúan unánimemen-
Si el causante dejó testamento y los legitima- te (9); lo cual es —por otro lado— la única for-
rios están de acuerdo en su validez, el heredero ma en que pueden actuar (art. 2325 Cód. Civ. y
testamentario no necesita ningún trámite ju- Com.)—. Lo cierto es que los sucesores no re-
dicial, puesto que sus coherederos lo pondrán quieren ninguna declaratoria para estos actos,
en posesión de los bienes que le correspondan. instrumento que solo es exigible para los bie-
Esto ya lo sostenían Machado (7) y Segovia (8) nes registrables. Otra interpretación implicaría
en el caso de los ausentes, lo cual es extrapola- retorcer innecesariamente el art. 2337 Cód. Civ.
ble a los demás supuestos en que unos herede- y Com.
ros tengan la posesión ipso iure y otros no.
Es obvio que propiciar una declaratoria para
Otra ventaja de esta solución es poder liqui- los trámites relacionados con los bienes y dere-
dar varias sucesiones relacionadas sin importar chos comprendidos en la primera parte del art.
donde hayan fallecido los causantes. Conside- 2337 siempre implicará complicarlos, demorar-
remos una familia en la cual el padre muere en los y encarecerlos. Al mismo resultado llegaría-
Italia y la madre en Uruguay, un hijo, en Israel, mos si la declaratoria fuera notarial, tal vez sería
otro en China, un tercero en Argentina. Hay pri- un poco más rápida, tal vez más económica,
mos de todos los colores que apenas se cono- pero seguiría siendo un engorro innecesario de
cen y entienden entre sí. Pero pueden realizar acuerdo con nuestra normativa civil.
la partición en una sola escritura en la cual se
describan los lazos familiares y se reúne toda la III. Bienes registrables
documentación necesaria.
Entendido que el principio general es que la
El modelo que traemos responde a los li- declaratoria es innecesaria para los herederos
neamientos del Capítulo I, Título VI, Libro V del legitimarios: ¿se justifica crear una excepción
nuevo Código que dispone que los herederos para los bienes registrables?
pueden hacer actos de administración y dispo-
sición de bienes, así como otorgar poderes (art. Destaquemos una gran virtud del nuevo Cód.
2325) desde la muerte del causante hasta la par- Civil: termina con todos los argumentos fanta-
tición (art. 2323). Lo cual no es más que desarro- siosos tejidos alrededor de este omnipresente
llar expresamente lo que tácitamente emanaba instrumento. Para los redactores del nuevo có-
del código anterior ya que siendo los herederos digo, la declaratoria no es más que una solución
a un problema registral. Esto surge de los Fun-
voluntaria. El gran problema es cuando, detrás de largas damentos que acompañan al ordenamiento que
teorizaciones, se intenta introducir un procedimiento afirman, con descuidada redacción: “Se prevé
mucho más complicado, largo y oneroso que el aquí des- que los herederos designados en el testamento
cripto. aprobado o en la declaratoria tienen la libre dis-
(7) MACHADO, José O., "Comentario al artículo 3411", posición de los bienes de la herencia, pero que,
en Exposición y comentario del Código Civil argentino, a los fines de la transferencia de los bienes re-
Ed. Lajouane, Buenos Aires 1901, t. 8, p. 605.
(8) SEGOVIA, Lisandro, "El Código Civil de la Repúbli- (9) CLUSELLAS, Eduardo G. (coord.), "Código Civil y
ca Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de Comercial, comentado, anotado y concordado", Ed. No-
notas", Ed. Pablo Coni, Buenos Aires, 1881, t. II, p. 456. tarial y Astrea, Buenos Aires, Bogotá, 2015, t. 8, p. 43.

Esteban M. Picasso
gistrables, su investidura debe ser reconocida Frente a estas afirmaciones, ¿no nace el deseo
mediante la declaratoria judicial de herederos, a irrefrenable de modificar la normativa registral
los fines del cumplimiento del tracto abreviado para que no estorbe la inscripción de la parti-
previsto en la legislación registral” (10). ción? Para mí, sí. Posteraro Sánchez, por su lado,
es el autor del proyecto de sucesión notarial pre-
Recordemos cuál es el inconveniente en trac- sentado por el Consejo Federal del Notariado, lo
to que producen los fallecimientos. Si un inmue- cual es otra manera de solucionar la contradic-
ble está inscripto a nombre de Ángel Corsico, ción.
el registrador solo aceptará documentos en los
cuales el disponente sea Ángel Corsico (art. 15, Posteraro Sánchez responde al pensamien-
ley 17.801, paradigma de nuestras leyes registra- to tradicional de la inconmensurable mayoría
les). Esta regla es imposible de cumplir cuando de profesionales del derecho de nuestro país y
el titular registral fallece. Para no dejar el bien América Latina. Y por eso sostengo que hemos
inmovilizado hasta la consumación de los tiem- sido educados pensando con anteojeras. Para
pos es necesario hacer saber al registrador dos entender como hemos sido llevados a comple-
cosas: 1) que Ángel Corsico falleció; 2) y quiénes jizar cuestiones sencillas es necesario volver al
son sus herederos. Estos pocos datos se encuen- derecho castellano y entender como los regis-
tran en la escritura reseñada ut supra. Nada más tradores españoles arruinaron prácticas sen-
necesita el registrador para llevar sus ficheros en cillas, esparciendo su mala semilla por toda
orden y habilitar a los sucesores para disponer Latinoamérica.
de los bienes del causante. Ahora bien: si toda la
IV. Las Siete Partidas
información se encuentra en la escritura de par-
tición, ¿por qué agregar más complicaciones al A mediados del siglo XIX nos dice Escri-
asunto? che (12): “Puede el heredero sea testamentario
o legítimo apoderarse por sí mismo de la he-
En las XXVIII Jornadas Notariales (Rosario, rencia que se hallare yacente, sin que nadie la
2008) se aprobó esta resolución: “La partición posea”. Y lo fundamenta en la Partida 6, título 6,
de herencia en sede notarial puede otorgarse a ley 11. Es decir que el derecho español decimo-
partir del fallecimiento del causante y aún antes nónico se basaba en normas de seis siglos atrás.
de haberse dictado la declaratoria de herederos La ley expresaba: “En qué manera debe el here-
o el auto aprobatorio del testamento. Adquirirá dero tomar la herencia si entendiere que le es pro-
plena eficacia una vez cumplidas esas etapas”. vechosa. Habiendo tomado acuerdo el heredero
si le place de recibir la herencia en que es esta-
Uno de los impulsores de la declaración fue blecido por heredero de otro o le pertenece por
Posteraro Sánchez, quien ante el nuevo Código razón de parentesco, debelo decir llanamente
reitera sus afirmaciones y expresa: “Cualquier otorgándose por heredero, y aún se puede esto
acuerdo de partición privada entre los copartí- hacer por hechos, aunque no lo diga pública-
cipes puede concluirse a partir del fallecimiento mente Y esto sería como si el heredero usase de
del causante, incluso con anterioridad a la delos bienes de la herencia, así como heredero o
claratoria de herederos o auto aprobatorio de señor, labrando la heredad, o arrendándola, o
testamento, en su caso, sin perjuicio de que, si disfrutando de ella o usando de ella en otra ma-
tuviere por objeto bienes registrables, para su nera cualquiera semejante a estas; porqué por
oponibilidad a terceros se requiera la publicidad tales señales o por otras semejantes se prueba
registral en los registros de bienes correspon- que quiere ser heredero, y es tenido de guardar
dientes, lo cual necesitará de dichas resolucio- y de hacer todas aquellas cosas aquellas cosas
nes judiciales” (11).
vista del Notariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad
(10) Cuando se lee con atención se advierte que el pá- de Buenos Aires, nro. 937, Buenos Aires, jul.-sep. 2019.
rrafo afirma la necesidad tramitar dos veces la declara-
toria. (12) ESCRICHE, Joaquín, "Diccionario Razonado de
Legislación y Jurisprudencia", Librería de la Señora Viu-
(11) POSTERARO SÁNCHEZ, Leandro N., "Modalida- da e Hijos de D. Antonio Calleja, Editores, Madrid, 1847,
des de la partición extrajudicial de herencia" [online], Re- t. 2, p. 28.

que el heredero debe hacer, y esto ha logar no Es en base a estos antecedentes que encontra-
tan solamente en el que es establecido por here- remos —desde las Partidas hasta el siglo XIX—
dero, más en otro cualquiera que óbviese dere- que la literatura jurídica española sostiene
cho de heredar a algún hombre que muriese sin incansablemente la posibilidad de la partición
testamento”. privada de los bienes sucesorios sin necesidad
alguna de intervención judicial. No hay solo
Esto implica que, en ausencia de contradic- afirmaciones teóricas, sino que hallaremos co-
tor, el heredero podía entrar a poseer los bienes lecciones de formularios notariales con parti-
sin ningún tipo de intervención judicial. No es ciones de este tipo. Así tenemos en el siglo XVI
nada diferente a lo que se hace hoy día: si los be- las obras de De Arguello (17), De Palomares y
neficiarios están en posesión de los bienes con Monterroso Alvarado (18) (este ampliamente
ellos se quedan; si están en poder de un tercero conocido en América, donde gozaba —por Real
los reclamarán privadamente y solo en caso de Cédula de 1569— del privilegio exclusivo para
negativa iniciarán una acción judicial. Esta so- ser vendido en las Indias). En el siglo XVIII la
obra de Ripia explica que la partición puede ser
lución se aplicaba a herederos testamentarios o
extrajudicial, aunque suele acercarse a los jue-
abintestatos, los cuales contaban exactamente
ces para su aprobación (19) (lo cual obviamente
con los mismos derechos. Las Partidas iban mues costumbre muy distinta que ir a pedir la po-
cho más allá, traían un formulario ad hoc para sesión de los bienes o una declaratoria previa).
ilustrar como debían realizarse las particiones También el Febrero Novísimo trae varios mo-
extrajudiciales (Partida, 3, Título XVIII, ley 80), delos de particiones extrajudiciales ante nota-
modelo que no trae ningún rastro de diligencia rio (20). Y un escribano anónimo nos legó sus
judicial. formularios con particiones extrajudiciales (21)
sin rastros de intervención judicial y la misma
Las Partidas no hacían más que seguir las le- tesitura surge de muchas obras del período.
yes romanas (13) siendo la partición privada de
la herencia una práctica que nos viene de aque- Tanto la legislación monárquica como el pen-
llas épocas (14). Las afirmaciones de Escriche, samiento doctrinario español se encauzaron
por su parte, ya habían sido sostenidas por He- desde antaño a evitar la intervención de los
via Bolaños (15) y repetidas, entre otros, por jueces en las sucesiones, que eran entendidas
Gutiérrez Fernández y Gorosabel (16). como diligencias privadas. Al respecto es ilus-
trativo citar las afirmaciones de Gómez de la
(13) PETIT, Eugene, "Tratado Elemental de Derecho Serna ya que este autor está detrás de los gran-
Romano", Ed. Porrúa, México, 2007, p. 549. des cambios que sacudirán el derecho español
(14) MACKELDEY, Ferdinand, "Manual de derecho
romano", Impr. de José María Alonso, Madrid, 1847, (17) DE ARGÜELLO, Antonio, "Tratado de Escrituras
p. 661. VARELA, Carlos, "Adquisición sin entrega de y Contratos Públicos", Ed. de Domingo Palacio, Madrid,
los bienes hereditarios. Fundamentos romanísticos 1651, folio 16.
de nuestra regulación" en Fundamentos romanísticos (18) MONTERROSO Y ALVARADO, Gabriel, "Práctica
del Derecho Contemporáneo, Ed. BOE, Madrid 2021, Civil y Criminal; y Instrvcion De Escrivanos, dividida en
p. 2888. Artículo corto, claro y exento de las confusio- nveve Tratados", Impr. de Juan de Rueda, Valladolid 1626.
nes que se producen en nuestro pensamiento nacional
al tratar de hacer concordar las afirmaciones de Vélez (19) DE LA RIPIA, Juan, "Práctica de testamentos y
Sarsfield (art. 3410 del Cód. Civil) con las realidades del modos de suceder", Impr. de Ángel Pascual Rubio, Ma-
derecho romano. drid, 1718, ps. 196, 114, ídem p. 202.
(15) DE HEVIA BOLAÑOS, Juan, "Curia Filípica (Pri- (20) DE TAPIA, Eugenio, "Febrero Novísimo, Librería
mer y Segundo Tomo)", Nueva impresión hecha sobre el de Jueces, abogados y Escribanos, refundida, ordenada
original, París, 1853. El original data de Lima 1603. bajo nuevo Método y adicionada con un Tratado del Jui-
cio Criminal y alguno otros", t. VI, p. 6 por Don Eugenio
(16) GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, Benito, "Códigos o Es- De Tapia, Imprenta de Ildefonso Bompié, Valencia, 1829.
tudios Fundamentales sobre el Derecho Civil Español",
Imp. de la Viuda e hija de D. Antonio Peñuelas, Madrid, (21) ANÓNIMO ARAGONÉS del siglo XVII, "Formu-
1884, t. III, p. 410; GOROSABEL, Pablo, "Código Civil de lario de Actos extrajudiciales de la Sublime Arte de la
España", Impr. de la V. de Mendizábal, Tolosa, 1846, p. Notaría", Junta de Decanos de los Colegios Notariales de
337. Ed. Reus Madrid, 1968.

Esteban M. Picasso
durante el siglo XIX: la Ley de Enjuiciamiento, sobre las ideas que alentaron a la comisión re-
la Hipotecaria y el Cód. Civil, pero realiza consi- dactora alude a la “prevención del ab intestato”.
deraciones de las cuales, podemos decir, ponen
punto final al período previo a la codificación. La prevención judicial de los ab intestato no
es, no debe ser más que la protección que la so-
“No deben los jueces entrometerse ligera- ciedad dispensa a las personas ausentes, inca-
mente en promover juicios de testamentaria o pacitadas o ignoradas a quienes corresponde
abintestato; respetando por el contrario los inte- una herencia para que esta no caiga en manos
reses individuales de los acreedores, de los lega- extrañas e infieles que la malversen, es un me-
tarios y de los herederos, solo deben mezclarse dio de que no sea defraudado el Estado de lo
cuando sea interpelada su autoridad por los que que por títulos justos en defecto de herederos
tengan derechos legítimos que crean amena- testamentarios y legítimos le corresponde. No
zados, o cuando la debilidad e incapacidad de debe por lo tanto llevarse esta protección más
las personas o su ausencia exijan una vigilan- allá de que sea necesaria para conseguir su ob-
cia más inmediata que la que por regla gene- jeto. Y en este punto la Comisión tenía que evi-
rales dispensa a los que no están en el mismo tar dos vicios opuestos de la antigua práctica, e
caso. Consecuencia de esto es que no deberán igualmente perniciosos, el Abandono con que
ser judiciales sino extrajudiciales las particiones algunos jueces miraban punto tan interesan-
en los casos siguientes: 1° Cuando el testador en te dando lugar a que se apoderase de los bie-
su previsión señaló el modo de dividirse la he- nes quien ningún derecho tenía a la herencia,
rencia... 2° Siempre que el testador haya elegido defraudando así a los herederos, y el abuso de
entrometerse en herencias que no necesitaban
personas que con el nombre de albaceas, testa-
la protección judicial, la cual, en verle de serles
mentarios, contadores, partidores o cualquier
favorable, les era a las veces funestísimas por la
otro formen el inventario aprecios, cuentas y
avaricia de los interesados en la percepción de
particiones de sus bienes como sujetos impar-
derechos que con mil pretextos retardaban el
ciales, íntegros y de toda su confianza... 3° En los día en que la herencia fuera a manos de aque-
casos en que no habiendo el testador hecho la llos a quienes legítimamente correspondía. Al
partición ni nombrado personas que la hagan, efecto propuso la Comisión que solo pudiera
los herederos o bien testamentarios o bien le- prevenirse el abintestato cuando no constara
gítimos, siendo mayores de veinticinco años la existencia de disposición testamentaria y no
quieran hacerla por sí. El juez que olvidándose dejara el finado descendiente, ascendientes, o
de estos principios que tienen por objeto evitar colaterales dentro del cuarto grado, o que exis-
que se disipen en diligencias judiciales y en cos- tiendo estos se hallaren ausentes, o fueran me-
tas los bienes hereditarios, oficiosamente se en- nores o incapacitados, si bien en este caso debía
trometa a entender en sucesiones y promueva limitarse el juez a adoptar las medidas indispen-
juicios de testamentaria o abintestato incurrirá sables para el enterramiento del difunto y para
en responsabilidad, y cualesquiera que sean sus la seguridad de los bienes, a proveer de guarda-
intenciones, difícilmente podrá libertarse de la dor a los menores y a los incapacitados y a dar, a
nota con que la opinión pública señala a los que los parientes oportuno aviso de la muerte de la
en el ejercicio de las funciones judiciales no se persona a cuya sucesión legítima se reputaban
proponen por término la administración de jus- llamado (23).
ticia, sino un interés sórdido tan indigno del car-
go que desempeñan” (22). Esta “prevención del ab intestato” dispara-
ba un proceso complejo donde se publicaban
El 1° de enero de 1856 comienza a regir la Ley edictos para tratar de ubicar a los sucesores ya
de Enjuiciamiento habiendo intervenido Gó- que —por definición— no se conocía ninguno.
mez de la Serna en su redacción. Al exponer Pero el principio general, la idea central, es que
(22) GÓMEZ DE LA SERNA, Pedro y MONTALBAN, (23) GÓMEZ DE LA SERNA, Pedro, "Motivos de las va-
Juan M., "Tratado académico-forense de procedimientos riaciones principales que se han introducido en los pro-
judiciales", Libr. de Don Ángel Calleja, Madrid, 1848, t. II, cedimientos de la Ley de Enjuiciamiento Civil", Impr. de
p. 113. la Revista de Legislación, Madrid, 1857, p. 90.

los herederos no necesitaban recurrir a la actua- o derogado, o reformado o subsistente. [...] Si la

ción judicial en ausencia de conflictos (24). El legislación hipotecaria estuviera comprendida
meneado Juzgado de Bienes de Difuntos no fue en un Cód. Civil guardasen entre sí la unidad y
más que una institución especializada dedicada correspondencias necesarias, sin dudas muchas
a la prevención de los abintestatos de los espa- de las disposiciones que están escritas en el pro-
ñoles fallecido en las colonias y desde su crea- yecto no se encontrarían en el título del códi-
ción la monarquía española trató de mantener go consagrado especialmente a las hipotecas,
a raya a los funcionarios que pretendían inmis- sino que estarían diseminadas en toda la obra.
cuirse en trámites sucesorios cuando hubiera Si existiendo un Cód. Civil homogéneo en todas
herederos o albaceas (25). La prevención del sus partes, se tratara para completarlo de esta-
ab intestato era institución que llegaba desde la blecer una ley especial de hipotecas, tampoco
Edad Media y amparaba cuerpo, bienes y almas sería necesario dar tanta extensión a la obra. Si,
de los viajeros y peregrinos, muertos lejos de su aún fuera de estos casos, la comisión adoptara
hogar (26). los principios establecidos en nuestras leyes se-
culares, y respetando lo que existe se limitara a
Antes que los españoles pudieran coincidir en desenvolver prácticamente las reglas escritas en
un Cód. Civil se dicta su Hipotecaria. Por ello, nuestro antiguo derecho, sería también fundada
afirma su Exposición de Motivos (27): la censura. Pero nada de esto sucede: el proyecto
cambia profunda y radicalmente en sus princi-
“Los grandes cambios que en los principios pios cardinales la antigua legislación de hipote-
de las leyes hipotecarias se introducen, hacen cas: casi todas las disposiciones que hasta aquí
indispensable que el proyecto sea extenso y des- han regido respecto a ellas, sufren en mayor o
cienda a muchos pormenores para que no pue- menor escala cambios importantes: el derecho
de haber dudas acerca de los antiguo que queda civil experimenta alteraciones trascendentales:
apenas hay una de sus instituciones a que no
(24) La importancia de la prevención fue disminuyen- afecte la innovación: en el orden de la familia a
do, hasta desaparecer, por los avances del transporte y la sociedad conyugal y a la potestad paterna: en
las comunicaciones. Hoy, cualquier sucesor se entera al el de tutelas y curadurías a las relaciones entre
instante del fallecimiento del causante y puede tomar las el menor o incapacitado y los que están encar-
medidas necesarias. gados de su guarda: en el de la propiedad y de
(25) "MANDAMOS que cuando de tal difunto parecie- los demás derechos en la cosa a su adquisición,
re testamento y los herederos o ejecutor de ellos estuvie- su conservación, su transformación y sus modi-
ran en el lugar donde falleciere o vinieren a él, que en tal ficaciones: en el de las sucesiones al respeto a
caso la justicia ni regidor de él no se halla de entrometer la voluntad del testador o a la disposición de las
en ello ni tomar los dichos bienes, sino dejarlo hacer y co-
brar a los dichos herederos cumplidores y ejecutores del
leyes: en el de contratos a la seguridad del cum-
dicho testamento, y si algunos bienes hubieren cobrado plimiento de muchos importantísimos. Toda
la tal justicia y regidor se los entreguen, dándoles cuenta esta está íntimamente ligada con la Ley de Hi-
con pago a los tales herederos o cumplidores, y esto mis- potecas: a todo afecta gravemente el nuevo sis-
mo MANDAMOS que se guarde y cumpla, y cuando el lu- tema; todo ha sido sujetado a revisión; todo ha
gar do falleciere el tal difunto estuviere o viniere a él per- sufrido grandes modificaciones”.
sona que tenga derecho a heredar sus bienes abintestato,
porque en cualquier de estos dos casos ha de cesar y cesa
el oficio de la dicha justicia y regidor y se ha de guardar lo
Esta orientación otorga a la normativa mar-
contenido en este capítulo, asentando el dicho escribano cadas ínfulas de revolucionaria, sin demasiado
solamente en su libro la razón de ello para que se sepa apego a la confusa legislación vigente, lo cual
cuando convenga a la persona que heredó al tal difunto", probablemente haya impulsado a los registra-
Carta Acordada del 9 de noviembre de 1526, norma de dores a considerarse una especie de cruzados
creación del Juzgado de Bienes Difuntos. de la modernidad más que unos simples anota-
(26) Ver al respecto, GALLEGOS VÁZQUEZ, Federi- dores de hipotecas, sujetos a las leyes existentes.
co, "La jurisdicción especial de los peregrinos", https://
www.omniamutantur.es/. A nuestro entender no existe en la redacción
(27) "Ley Hipotecaría, Reglamento General para su original de la ley hipotecaria nada que pudiera
ejecución", Edición Oficial, Impr. del Ministerio de Gra- alentar la necesidad de una declaratoria judicial
cia y Justicia, Madrid, 1861. para los trámites abintestatos. También parece

Esteban M. Picasso
ser la opinión del omnipresente Gómez de la Ser- que hizo historia. En 1875, el criterio registral
na quien, luego de haber participado en la redac- es reiterado por una resolución que confirma-
ción de la ley, realiza un estudio exhaustivo sobre ba la negativa a inscribir la declaración jurada
ella, sin tocar el tema (28). Digamos también de heredero hecha en expediente de jurisdic-
que, al poco tiempo de regir la ley, los escribanos ción voluntaria (32) diciendo: “1°. Qué después
de Zaragoza publican una colección de formula- de publicada la Ley de Enjuiciamiento Civil no
rios ajustados a la nueva ley. Allí, las particiones existen otros medios legales para obtener la de-
de los abintestatos no se encontraban mediadas claración de heredero abintestato que los con-
por ninguna intervención de los tribunales. signados y determinados en los arts. 368 al 375
de la misma, cuyos trámites son obligatorios
Sin embargo, en 1863, ante una consulta a para todos cuantos se crean con derecho a la
la Dirección de los Registros para saber si para herencia de una persona... 3° Que una vez es-
inscribir bienes a nombre del único hijo de un tablecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil los
causante viudo bastaba presentar la partida de trámites que deben observarse para obtener la
defunción y la fe de bautismo se resolvió que era declaración de heredero abintestato, no es líci-
necesaria una declaratoria judicial (29). to a los particulares ni a los Tribunales adoptar
otros distintos, porque los preceptos de dere-
Cuatro años después todavía había serias du- cho público a cuya clase pertenece el procesal,
das sobre el criterio a seguir. En febrero de 1867 no pueden ser modificados por la voluntad de
se promulga una Real Orden avalando la ins- los interesados. ...5° Que siendo revocables en
cripción de la partición de la sucesión abin- cualquier tiempo las providencias dictadas
testato sin declaratoria (30). Pero, siete meses por los Jueces en los expedientes de informa-
después, en una situación similar, se exige la ción para perpetua memoria, ... carecen de la
declaratoria (31). Y esta última decisión es la autoridad y firmeza de la cosa juzgada, y en su
consecuencia, no constituyen un verdadero tí-
(28) GÓMEZ DE LA SERNA, Pedro, "La ley hipotecaria, tulo de adquisición del dominio de los bienes
comentada y concordada con la legislación anterior es- por derecho hereditario, ni pueden considerar-
pañola y extranjera, precedida de una introducción his- se como inscribibles declaraciones de derecho
tórica y seguida de un diccionario y formularios para su
más fácil aplicación", Impr. de la Revista de Legislación,
que no causen estado, atendidos los efectos que
Madrid, 1862, p. 111. la Ley hipotecaria atribuye a la inscripción de la
(29) GÓMEZ DE LA SERNA, ob. cit., t. II, p. 1057. Aun-
que tiene el mismo pie de Impr. que el tomo I es posterior turas públicas de particiones de herencias o hijuelas de
a 1867 según surge de su contenido. las mismas son títulos bastantes para la inscripción de los
bienes hereditarios; la Reina (Q.D.G.), de acuerdo con lo
(30) "Real Órden. Excmo. Sr.: En vista de la instancia propuesto por V.I., se ha servido declarar que dichas es-
elevada por D. Salvador Barnuevo solicitando que se crituras no pueden ser inscritas si no se acompaña a ellas
declaren admisibles a inscripción los testimonios libra- el testamento, o en su caso el testimonio de la declara-
dos por los Notarios de las adjudicaciones hechas a los ción judicial de herederos, o se insertan estos documen-
herederos y legatarios en las particiones extrajudiciales tos en la misma escritura de partición bajo la fe del Nota-
aprobadas por medio de escritura pública, que se practi- rio autorizante; debiendo contener la inserción, además
can por los interesados en uso del derecho que les conceden de la relación necesaria, el auto íntegro de la declaración
las leyes; la Reina (Q. D. G.), de acuerdo con lo propuesto judicial de herederos, y en caso de testamento, la cabeza
por V.II., ha tenido a bien mandar: 1° Que pueden proto- y pié del mismo, la cláusula de institución de herederos y
colizarse las diligencias originales de inventario, avalúo, todas las demás que puedan modificarla, como también
liquidación y partición hechas extrajudicial y privada- las que sean precisas para que los Registradores tengan
mente, siempre que, teniendo los interesados capacidad el conocimiento necesario de la legalidad de las formas
legal para ello, otorguen escritura pública de aprobación, extrínsecas del documento y de la capacidad de los otor-
conformidad y ratificación de las mismas.... 4° Que reu- gantes, cuya calificación les corresponde según el art. 18
niendo dichos testimonios los requisitos expresados, son de la ley hipotecaria... De Real órden lo comunico a V. I.
admisibles a inscripción en los Registros de la Propiedad. para su inteligencia y demás efectos. Dios guarde a V. I.
Madrid 5 de febrero de 1867. ARRAZÓLA, Sr. Subsecreta- muchos años. Madrid 5 de setiembre de 1867. RONCALI,
rio del Ministerio de Gracia y Justicia”, Gaceta de Madrid, Gaceta de Madrid, 6 de setiembre de 1867.
8 de febrero de 1867.
(32) La doctrina procesal no consideraba al proceso de
(31) Ilmo. Sr.: Visto el expediente instruido a conse- división de bienes hereditarios un procedimiento de la
cuencia dé la duda que se ha suscitado sobre si las escri- jurisdicción voluntaria.

herencia... 8° Que además de estas razones, adu- Así fue como por ley del 17 de julio de 1877 se
cidas para negar a las informaciones de testigos el modificó la Ley Hipotecaria y por Real Decreto
carácter de medios legales y suficientes de acredi- del 20 de mayo de 1878 se dispuso que la decla-
tar que una persona ha fallecido sin otorgar testa- ración de herederos abintestato debía hacerse
mento, y que determinadas personas son las que por los trámites señalados en la ley de Enjui-
tienen mejor derecho a sus bienes, existe otra muy ciamiento Civil, pero sin necesidad de publicar
importante, fundada en la imposibilidad de que edictos cuando sucedan ab intestato parientes
los testigos sepan y tengan certeza de estos hechos legítimos en la línea recta. ¿Por qué no se vol-
vió a la sencillez de las Partidas? No lo sabemos
negativos, los cuales solo pueden justificarse por
a ciencia cierta. Lo importante es que las auto-
el medio solemne de los edictos publicados con ridades españolas reaccionaron rápidamente y
repetición en los periódicos oficiales, convocan- simplificaron un trámite que las consideracio-
do a todos los que se consideren interesados, para nes registrales habían complicado sin necesi-
que dentro del plazo que la ley prescribe acudan a dad. Y lo hicieron eliminando la publicación de
usar de su derecho en la forma y de la manera es- edictos que los registradores habían ensalzado
tablecidas” (33). y a los cuales nuestros proyectos nacionales si-
guen otorgando un absurdo protagonismo.
La resolución nos permite conocer por donde
iban los razonamientos registrales. Obsérvese que Cuando por fin se dicta el Cód. Civil español,
los funcionarios critican la prueba testimonial, siguiendo los lineamientos que ya venían de
pero rescatan la eficacia o, al menos, la solemni- tiempos de las Partidas, no se hacen distincio-
dad de los edictos. Por otro lado, destaquemos nes entre herederos abintestatos y testamenta-
que los registradores consideran que la declarato- rios y ambas categorías suceden al difunto por el
ria tiene los efectos de la cosa juzgada, conclusión hecho solo de su muerte en todos sus derechos
que nunca fue admitida en nuestro país (34). y obligaciones (art. 611) mientras que la pose-
sión (36) de los bienes hereditarios se entiende
El empecinamiento burocrático tuvo sus con- transmitida al heredero sin interrupción y desde
secuencias. Manresa y Navarro explican que “se el momento de la muerte del causante, en el caso
de que llegue a adirse la herencia (art. 440) Pero
notó en la práctica la inconveniencia de estos
las diferencias se mantuvieron en la actual Ley
procedimientos, por dilatorios, costosos e in-
Hipotecaria que establece en su art. 14: “El título
necesarios, cuando se trataba de descendien- de la sucesión hereditaria, a los efectos del Regis-
tes, ascendientes o colaterales dentro del cuarto tro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta
grado; y como los registradores de la propiedad de notoriedad para la declaración de herederos
se negaban a inscribir las particiones de heren- ab intestato...”. Es así como en España no existe
cias intestadas si no se había hecho la declara- un trámite para que los herederos testamentarios
ción de herederos en la forma prevenida por la sean puestos en posesión de los bienes y como
ley de Enjuiciamiento civil, se aprovechó la oca- los registradores nunca objetaron a los herederos
sión de llevar a las Cortes la reforma de algunos testamentarios estos no necesitan hacer ninguna
artículos de la ley Hipotecaria, para incluir en declaración previa. Es solo para los abintestatos
ella la de dicho procedimiento” (35). que se requiere un trámite notarial en el cual, a
diferencia de nuestra legislación proyectada no
(33) Citado por VICENTE Y CARAVANTES, José, se publican edictos; salvo supuestos especiales.
"Apéndice al Tratado Histórico Crítico Filosófico de pro-
cedimientos judiciales en materia civil, según la nueva V. Derecho patrio
ley de enjuiciamiento", Madrid, 1879, p. 196.
En 1832, se publica en nuestro país el Pron-
(34) LLERENA, Baldomero, "Concordancias y Comen- tuario de Práctica Forense (37), obra póstuma
tarios del Código Civil", Imprenta y Librería de Mayo,
Buenos Aires, 1889, t. VI, p. 182 y ss.
(36) Cuando un español habla de posesión, habla de
(35) MANRESA Y NAVARRO, José María, "Comentarios posesión y no de investidura.
a la última Ley de Enjuiciamiento Civil Española", Impr.
y Encuadernación de A. de J. Lozano, México, 1892, t. III, (37) CASTRO, Manuel Antonio, "Prontuario de Prácti-
p. 238. ca Forense", Impr. de la Nación Argentina, 1863. Edición

Esteban M. Picasso
de Manuel Antonio Castro, quien repite más o Difuntos constituían una legislación especial
menos los conceptos de toda la doctrina hispá- por la cual ciertos herederos legitimarios po-
nica que hemos visto, siendo inexistente la idea dían evitar el trámite sucesorio que él entendía
de una declaratoria de herederos. Castro, a dife- impuesto por las leyes de Partidas. Obviamente,
rencia de doctrinarios posteriores, tiene bien en esto tampoco era así: no se tramitaban los pro-
claro que el derecho civil castellano y el aplica- cesos por las mismas razones que no se hacían
do en las Indias emanaban de los mismos textos. en la Metrópoli: las Partidas (y la abundante li-
En cuanto a la partición de bienes repetía lo que teratura posterior) habían enseñado como ha-
ya hemos visto (38): “...puede hacerse de dos cer las particiones en forma extrajudicial. Este
modos, a saber; extrajudicial entre herederos
error es muy extendido y lo podemos encontrar
mayores que se convienen en practicarla en esta
tanto en autores que escriben a favor de la pose-
forma o judicial cuando los herederos así lo so-
licitan y cuando es entre menores, aunque haya sión de pleno derecho (Cortes, Machado) como
entre los herederos alguno o algunos mayores. en contra (Bibiloni, Lafaille).
También se procede a la partición extrajudicial,
En 1884, el Fiscal de la Cámara de Apelaciones
aun cuando haya menores o ausentes, si el tes-
tador así lo dispuso expresamente, nombran- de Capital Federal, Gerónimo Cortés, dictamina
do contador y partidor extrajudicial y las partes en una causa dónde se cuestionaba el título de
están conformes en hacerla de este modo... se- propiedad de una finca por no constar la decla-
gún así se declaró y dispuso en la Cédula del 20 ratoria a favor de los disponentes. El comprador
de Enero de 1792 (39), como más conforme a por boleto, para deshacer la operación, objeta
las leyes del título 4, Libro 5 de la Recopilación que en dicha compra (del año 1856) los vende-
quedando a salvo el acto de la aprobación de la dores (una viuda y dos hijos) se titulaban here-
cuenta y adjudicaciones que se practiquen por deros del prefallecido titular del bien sin que la
el comisionado y el poder reclamar cualquier escritura contuviese una declaratoria ni se refe-
agravio porque justamente se notare... y a este ría a testamente alguno. La defensa de los de-
fin siempre es muy útil, pedir al juez su aproba- mandados alegó que en las escrituras de aquella
ción con precedente audiencia del Defensor de época no se hacían tales declaraciones dado
Menores, si lo hubiere”. que el poco valor de los bienes dispensaba del
rigorismo de las formas. Pero Cortés afirma: “la
VI. La codificación civil
verdadera explicación de aquella práctica debe
Vélez Sarsfield consideró, erróneamente, en la buscarse y se encuentra en el Derecho Espe-
nota al art. 3410 que la antigua legislación cas- cial establecido para la América Española (41),
tellana imponía que la posesión de los bienes conforme al cual la posesión hereditaria de los
sucesorios fuera solicitada por los herederos a bienes entre ascendientes y descendientes legí-
los jueces y que estas leyes seguían los antece- timos se transmitía ipso iure, sin necesidad por
dentes romanos. Esto es exactamente al revés, parte de los herederos, ... de intervención judi-
los españoles siguieron a los romanos, pero ni cial, ni de declaración alguna... Este mismo de-
unos ni otros consideraban imprescindible la recho es el que ahora nos rige y tampoco en la
actuación judicial (40). A su vez, el Codificador actualidad, los ascendientes y descendientes
entendía que las leyes del Juzgado de Bienes de legítimos para entrar en posesión de los bie-
nes hereditarios y disponer libremente de ellos,
facsimilar del Instituto del Derecho Argentino, depen- siendo todos mayores de edad, necesitan la in-
diente de la Universidad de Buenos Aires, con nota preli- tervención del Juez ni declaración alguna ju-
minar de Ricardo Levene, Buenos Aires 1945.
dicial en razón que la ley reputando notorio el
(38) CASTRO, ob. cit., p. 236.
(39) Ibidem, p. 229. temporáneo, Ed. BOE, Madrid, p. 2888, edición digital,
//www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/
(40) Recomendamos nuevamente leer el artículo de
VARELA, Carlos, "Adquisición sin entrega de los bienes (41) CORTÉS, Gerónimo, "Vistas Fiscales expedidas en
hereditarios. Fundamentos romanísticos de nuestra regu- el carácter de fiscal de la Cámara de Apelaciones de la Ca-
lación" en Fundamentos romanísticos del Derecho Con- pital," Impr. Europea, Buenos Aires, t. I, 21.

vínculo de sangre, que une a las personas no errores descarga sus críticas contra los escriba-
exige el que se compruebe previamente” (42). nos que piden declaratorias. “¿Cómo es que vino
a introducirse entre nosotros la costumbre de la
Llerena [1889] concuerda con Cortés. Al expli- declaratoria de herederos, tratándose de ascen-
car la expresión “sin ninguna formalidad o in- dientes y descendientes legítimos? Sin duda, los
tervención de los jueces” del art. 3410 explica: escribanos que vinieron de España, donde re-
“Es decir, sin necesidad de ningún acto de po- gían las leyes de Partidas y Recopiladas que or-
sesión material y sin necesidad de que el Juez denaban esa formalidad, sin conocer las leyes
le mande dar la posesión judicial, pues entra de Indias, exigieron para la transmisión de la
de pleno derecho por el solo hecho de la muer- propiedad esa declaratoria de herederos, como
te del autor de la sucesión. Con esta posesión una condición necesaria de validez, y he aquí
puede [el heredero], desde luego, ejercer ac- porque se ha considerado la supresión como
tos materiales sobre los bienes. Puede también un defecto en los títulos. ¿Pero qué valor puede
vender y hacer tradición... sin necesidad de que tener su falta para los descendientes legítimos
haya tomado la posesión material de los bienes, residentes en la República, que la ley supone
pues le basta la que tenía el causante de la he- tan conocidos que no se dude del parentesco?
rencia... En la práctica de los tribunales de la Ca- La declaración del juez de únicos y universales
pital, como en la mayor parte de las provincias herederos se hace, sin perjuicio de terceros, y
argentinas, se ha establecido como necesario, con la calidad de, en cuanto hubiere lugar por
la declaratoria del heredero por el juez de la su- derecho; en estas condiciones, la resolución
cesión, aun cuando se trate de descendientes o no agrega valor alguno a la calidad de heredero
ascendientes. Esta declaratoria, que en realidad descendiente o ascendiente que se atribuye al
no puede dar ni quitar a los herederos a favor enajenante. Pero toda práctica inveterada crea
de los cuales se hace, puesto que siempre se de- en el espíritu de los funcionarios acostumbra-
clara en ella que es sin perjuicio de terceros, es dos a cumplirla, un elemento de juicio que, con
inútil tratándose de herederos descendientes o la continuidad de su aplicación, viene a llenar
ascendientes; es inútil porque, con arreglo al ar- el mismo lugar que debería ocupar una disposi-
tículo que estudiamos, ellos entran en posesión ción expresa, y suprimiéndola deja una especie
de la herencia y pueden disponer libremente de de vacío que no sabe cómo llenar. ¿Cómo se sa-
los bienes sin necesidad de declaración alguna brá que el enajenante es heredero descendiente
por parte del Juez” (43). o ascendiente? ¿Cómo, que es único heredero o
que solo son tres o cuatro? Sencillamente por el
Machado es el más fervoroso entusiasta del conocimiento de la familia o de las personas, y
art. 3410 ya que lo considera una disposición si ellos no tienen ese conocimiento, el adquiren-
que “se armoniza con los ideales de la sociedad te tiene perfecto derecho para exigir al enajena-
moderna que necesita facilidad, movimiento y miento le afirme por testigos que pueden figurar
vida, enterrando para siempre esas trabas de la en el instrumento, que tiene las calidades que se
posesión judicial en que un funcionario levan- atribuye, presentándole los documentos don-
taba un acta y daba la posesión ordenada por de así constare, partida de nacimiento, matri-
el juez” (44). Ya hemos dicho que él mantiene monio de sus padres y de su fallecimiento, para
la misma creencia, considerar que la posesión obtener el convencimiento de que es tal herede-
ipso iure es una creación original del derecho de ro como se titula. ... No hay, pues, necesidad de
Indias, mientras que el derecho metropolitano declaratoria de herederos desde que la ley pone
exigía la intervención judicial. En base a estos en posesión de la herencia a los descendientes
y ascendientes legítimos por la muerte del cau-
(42) Ibidem. sante, ...El vacío que deja la exigida declarato-
(43) LLERENA, Baldomero, "Concordancias y Comen- ria de herederos se llena con ventaja pidiendo
tarios del Código Civil", Impr. y Libr. de Mayo, Buenos particularmente, sin forma de juicio, esos ante-
Aires, 1889, t. VI, p. 182 y ss. cedentes que se dan al juez; y aún más, se puede
(44) MACHADO, José O., "Exposición y Comentario sustituir por dos testigos respetables que afir-
del Código Civil", LAJOUNE, Félix (ed.), 1901, p. 599, men bajo su palabra que es único o que son los
t. VIII, p. 509. únicos hijos del causante; eso es más positivo

Esteban M. Picasso
y real que la publicación de edictos que nadie ciamiento o en la legislación registral, similar a
lee, llamando a los herederos....¿Qué es lo que la Ley Hipotecaria. Obviamente nadie habla de
interesa al comprador? Saber que el heredero es sucesiones notariales o jurisdicción voluntaria.
tal como se titula, y que es el único o que son El deseo de los fervorosos de las declaratorias es
los únicos descendientes o ascendientes. Eso lo sacarse de encima cualquier tipo de posible res-
consigue con más seguridad por los medios pri- ponsabilidad que pudiera afectarlos. La apren-
vados, que por los judiciales de la declaratoria, sión de aquellos colegas ha quedado fijada en
que son una vana formalidad, que no expresan nuestro ADN notarial que se resiste a volver a
la verdad, ni satisfacen ni convencen” (45). dichas prácticas.
Dicen que Dios escribe derecho con palotes Al mismo tiempo que debían discutir con sus
torcidos. Algo parecido pasaba con estos doctri- tozudos colegas, los adversarios de las declara-
narios. En el fondo, defendían las ideas del dere- torias trataban de mantener a raya a los registra-
cho romano y castellano (la innecesariedad de dores que pretendían imponerlas a toda costa.
la actuación judicial) pero creyendo que era una Los escritos del Dr. Blanco, Director del Registro
solución del derecho indiano. Desgraciadamen- de Capital Federal, nos ilustra sobre los razona-
te, sus errados razonamientos introducen en la mientos que alentaban en el magín burocrático:
ecuación el tema de la notoriedad que nunca “Al ser idénticas nuestra ley de Registro y la ley
había aparecido en los antecedentes históricos hipotecaria española de 1861, es evidente, en
y que fue utilizado para criticar estas soluciones. virtud de tal identidad, que nuestro Registro ha
sido creado por la misma razón y para cumplir
VII. Los escribanos discuten entre sí y con- los mismos fines que fijan sus propios antece-
tra los registradores dentes... De modo, pues, que en todos aquellos
puntos en que la comprensión o aplicación de
A fines del siglo XIX comenzaremos a encon- nuestra ley ofrezca dificultades, por el hecho de
trar voces notariales que critican las particiones no haber sido reglamentada o porque carece de
sin declaratorias. Hasta que no aparezca me- antecedentes en nuestra legislación, los antece-
jor explicación concordaremos con Machado: dentes o el reglamento de la ley española deben
son los notarios quienes permiten estos cam- ofrecernos reglas seguras para aplicarla o para
bios en nuestro país. Estas voces notariales eran interpretarla con acierto..." (46). Las mismas ín-
más papistas que los registradores españoles fulas revolucionarias que inflamaban los pechos
quienes habían dejado a salvo los testamentos. de los registradores españoles alentaban en los
En cambio, las lumbreras locales también ob- nacionales, con la gran diferencia que nosotros
jetaban los testamentos realizados a favor de ya teníamos un Cód. Civil y una corriente doc-
herederos beneficiarios, por los cual todas las trinaria contraria a la declaratoria de herederos.
sucesiones debían pasar por el trapiche judicial.
También existían detractores de estas declara- Tal cual ocurrió en España, las decisiones re-
torias y sus discusiones se reflejan en las revis- gistrales son oscilantes, alternado períodos en
tas notariales de Capital Federal y Provincia de que se inscriben particiones sin declaratorias y
Buenos y otras publicaciones de efímera exis- en otros, no (47). En 1911 el Escribano Cabral de
tencia. Por los comentarios de unos y otros po- Tandil hace la partición de bienes de los Corsi-
demos darnos una idea de la extensión de estas co (48) (y su escritura, copiada al pie de la letra,
prácticas y los obstáculos que se alzaban para
las mentes más liberales. No son controversias (46) MACHADO, José O. op. cit., p. 597.
de mayor vuelo doctrinario más allá de apoyar
o tratar de refutar a Cortés, Llerena y Machado. (47) Para una reseña detallada de las contradicciones
No existe ninguna referencia a las leyes caste- del pensamiento notarial y su lucha con los registrado-
res, ver PICASSO, Esteban, "La persistente presencia de
llanas ni a la abundante bibliografía y doctrina los procedimientos sucesorios notariales en el nuevo Có-
hispánica. Los partidarios de las declaratorias se digo Civil y Comercial y su proyección al futuro", Revista
apoyan en la existencia de los nuevos códigos de del Notariado, 932, Buenos Aires, 2018.
procedimientos, inspirados en la Ley de Enjui-
(48) Ver CALVO, Juan L., "Actas de notoriedad, notaria-
les y extraprotocolares", Ediciones Libr. Jurídica, La Plata
(45) Ibidem, p. 597. 1969, p. 169.

es el modelo que hemos utilizado para exponer mediante esa declaratoria de herederos que los
sobre el derecho del siglo XXI) es la última re- otorgantes han podido hacer cesar el condomi-
ferencia concreta a una partición sin declarato- nio, constituyendo ella el título invocado al efec-
ria aunque dos años después Baldana publica to, por lo que es evidente que le comprende la
la primera edición de su famosa obra, en donde prescripción del inc. 4°, art. 3° de la ley de oc-
las particiones se hacen sin declaratoria. tubre 10 de 1890 pues aunque en principio las
declaratorias de herederos no consagren dere-
Los vaivenes de los criterios registrales termi- cho reales, en caso como el presente producen
nan en la Provincia de Buenos Aires con la re- este efecto; Que a los escribanos les está impe-
solución del 15 de octubre de 1913, firmada por dido autorizar escritura alguna que transmita o
el director del Registro, Telésforo B. Ubios (49) modifique derechos reales sin tener a la vista el
quien consideró que “por escritura otorgada ... título que debe servirles de referencia, debida-
ante el escribano ..., las señoras ... y ... hicieron mente inscripto, así como el certificado en que
cesar el condominio y se adjudicaron respecti- conste el dominio del inmueble y sus condicio-
vamente los bienes que en ellas se deslindan, ... nes, (art. 6°) y, en el caso, no se han observado
realizando dicho acto en su carácter de únicos y ninguna de esas formalidades, por cuanto los
universales herederos de sus legítimos padres... otorgantes no han registrado el título que acre-
Que, solicitada la inscripción, el subgerente ..., dita su derecho, o sea la declaratoria de here-
la ha denegado expresando que previamente deros, y el certificado que cita el oficial público
debe inscribirse la declaratoria de herederos, expresa precisamente que el dominio consta a
con respecto a los bienes que fueron del causan- nombre del causante; Que a esto se agrega la
te, decisión de la que reclama el escribano ..., exigencia contenida en el art. 10 de la ley de la
por considerarla improcedente de acuerdo con materia cuya cláusula prescribe que en las ins-
lo dispuesto en la ley de octubre 10 de 1890 y cripciones se establezca ‘el encadenamiento y
constituir la declaratoria de herederos un título correlación entre las inscripciones que existan
universal y declarativo que no transmite el de- y las que con posterioridad las modifican’ for-
recho real de bienes determinados, habiéndose malidad que omitiría de anotar el acto realizado
operado la transmisión por el simple hecho de por los otorgantes, sin registrar previamente el
la muerte del causante, (artículo 3410 y 3418 del título con que han procedido; Que tal es el cri-
Cód. Civil); Que es exacto que, con arreglo a las terio dominante, consagrado por reiteradas re-
prescripciones de la ley de fondo, cuando la su- soluciones... Por lo expuesto se declara que la
cesión tiene lugar entre ascendientes y descen- denegatoria pronunciada por el subgerente es-
dientes, el heredero entra en la posesión de la cribano ... arreglada las disposiciones vigentes y
herencia desde el día de la muerte del autor de hágase saber al escribano...”.
la sucesión, sin ninguna formalidad o interven-
ción de los jueces, aunque ignorase la apertura Con este último cañonazo se sella la victoria
de la sucesión y su llamamiento la herencia, su- de los burócratas. De aquí en más, los antece-
cediendo el heredero no solo en la propiedad, dentes de la cuestión van cayendo en el olvido
sino también en la posesión del difunto, ... pero y terminaremos haciendo procesos sucesorios
de ello no se sigue que los herederos estén ex- al solo efecto de conformar a los registradores.
cusados para ejercer actos de dominio de acre- ¡Vae victis!
ditar judicialmente tal carácter y obtener la
declaratoria correspondiente... y así lo han en- No hacemos aquí críticas de las posiciones de
tendido los otorgantes en el caso de que se tra- Ubios. Voces más autorizadas han dicho: “Las
ta, pues de la misma escritura resulta que han normas registrales deben considerarse una he-
tramitado el juicio sucesorio y obtenido el auto rramienta al servicio de las prerrogativas sus-
judicial que establece su situación legal; Que es tanciales generadas por las leyes que regulan la
constitución, modificación o extinción de dere-
chos reales sobre inmuebles. Por ello, una inter-
(49) UBIOS, Telésforo Bernardo, "Colección de Dispo-
pretación armónica del sistema jurídico positivo,
siciones que rigen la Institución. Registro de la Propie-
dad, Hipotecas, Embargos e Inhibiciones de la Provincia no puede hacerlas aparecer como obstáculo para
de Buenos Aires", Taller de Impresiones Oficiales, La Pla- la plena realización de dichas prerrogativas [...]
ta, 1914. En consecuencia con lo antedicho debe preva-

Esteban M. Picasso
lecer la idea de que en cualquier supuesto en Hemos perdido la capacidad de aplicar este
que las normas sustanciales confieren faculta- clarísimo principio a los trámites sucesorios
des dispositivas a los titulares de derechos, es- simplemente porqué nos hemos distraído con
tos tendrán también legitimación registral para otras cuestiones.
realizarlos, caso contrario las normas registrales
serían un obstáculo para su ejercicio y, como ex- Corolario: En nuestro país discutir la sucesión
presáramos, no es esa la función que deben cum- notarial es ocioso. Basta con derogar la parte fi-
plir en un sistema jurídico” (50). nal del art. 2337 del Cód. Civil y, en todo caso,
reemplazarla por un precepto que afirme: “Las
(50) MOISSET DE ESPANÉS, Luis y VENTURA, Gabriel normas registrales que contradigan el principio
B., "Aplicación amplia del tracto sucesivo abreviado", po-
nencia presentada en el XIV Congreso Nacional de Dere- general legislado en este artículo quedan dero-
cho Registral, Villa Carlos Paz, 2006. gadas”.

Constitucionalidad de la sucesión
notarial
Gastón A. Zavala (*)
Sumario: I. Proceso sucesorio.— II. Jurisdicción.— III. Jurisdicción
voluntaria.— IV. La seguridad jurídica.— V. Seguridad jurídica como
principio constitucional.— VI. Constitucionalidad del proceso suce-
sorio notarial.— VII. Reglamento de sucesiones de Europa.— VIII. La
declaratoria de herederos y el Cód. Civ. y Com.— IX. Proyecto de ley
nacional sobre sucesiones notariales.— X. Conclusiones.
I. Proceso sucesorio juez del último domicilio del causante, quien

habrá de conocer de las acciones de petición
El proceso sucesorio constituye el medio rea- de herencia, nulidad de testamento, de los de-
lizador del derecho hereditario, cuyo fin es el de más litigios que tienen lugar con motivo de la
asegurar que la adquisición hereditaria opere a administración y liquidación de la herencia, de
favor de la persona o personas cuya vocación rela ejecución de las disposiciones testamenta-
sulta de la ley o del testamento válido del cau- rias, del mantenimiento de la indivisión, de las
sante o testador. operaciones de partición, de la garantía de los
lotes entre los copartícipes y de la reforma y nu-
El legislador nacional estableció que el obje- lidad de la partición. Mientras el art. 2336 Cód.
to del proceso sucesorio es en primer término Civ. y Com., en su último párrafo, completa el
“identificar a los sucesores, determinar el conte- Capítulo 1 del Título 7 del Libro V del Código,
nido de la herencia” (art. 2335 Cód. Civ. y Com.) con la mención de que cuando el causante deja
y continúa con una serie de consideraciones solo un heredero, las acciones personales de los
referidas tanto a cuestiones sustantivas como acreedores de este pueden dirigirse, a su opción
pautas de índole procedimental, lo que ha sido ante el juez del último domicilio del causante o
toda una novedad en la legislación de fondo de ante el que corresponde al domicilio del here-
nuestro país, conceptualización que para Alteri- dero único (conf. art. 2336).
ni no resulta apropiada en una norma del Cód.
Civ. y Com. (1). Este último precepto reproduce el contenido
de los arts. 3284 y 3285 del Cód. Civil en los que
El art. 2335 Cód. Civ. y Com. se encarga de de- Vélez Sarsfield atribuía la “jurisdicción” sobre
limitar el objeto del proceso sucesorio, sin es- la sucesión a los jueces del último domicilio del
pecificar quien habrá de ser el oficial público difunto, con relación a las cuestiones litigiosas
encargado de llevarlo adelante; aunque prevé que enumeraba y que ameritaban la interven-
de manera inmediata que la competencia para ción necesaria y forzosa de la actuación judi-
entender en el juicio sucesorio corresponde al cial (2).
(*) Miembro de número de la Academia Nacional del

Como se puede advertir, el nuevo digesto re-
Notariado. Profesor de la Universidad Notarial Argentina. plica en similares términos lo previsto por Vélez
Doctor en Derecho Notarial. Especialista en Contratacio- en su obra monumental para situaciones litigio-
nes y Documentación Notarial (UNA). Abogado - Escri- sas —situación que se extrapoló a la nueva obra
bano (UNLP).
(1) ALTERINI, Jorge H., "Código Civil y Comercial. Tra- (2) ZAVALA, Gastón A., "Declaratoria extrajudicial de
tado exegético", ALTERINI, Ignacio E. (coord.), Comen- herederos. La intervención notarial", Ad-Hoc, Buenos
tario al art. 2335, La Ley, Buenos Aires, 2019, 3ª ed., t. IX. Aires, 2007, p. 34.

Gastón A. Zavala
(“...de los demás litigios...”)—, con la particula- hecho o caso contencioso producido (art. 2° de
ridad de que ahora el Código refiere a la com- la ley 27)” (5).
petencia.
Recientemente destacó la Corte que en nues-
II. Jurisdicción tro sistema constitucional la existencia de un
caso judicial es una precondición para la inter-
El concepto de jurisdicción es esencialmente vención de los tribunales nacionales y constitu-
jurídico y significa declarar el derecho cuando se ye un requisito sine qua non de su accionar (art.
invoca la lesión de él, reclamando el titular del 116, CN; art. 2°, ley 27). Tan central resulta la
derecho vulnerado ante un órgano del Estado, concurrencia de un “caso” que su existencia es
que ejerce esa potestad (3). Aclara Bielsa que comprobable de oficio y en cualquier estado del
suele confundirse el concepto de jurisdicción proceso y su desaparición importa también la
con el de competencia. Al ser conceptos distin- desaparición del poder de juzgar (doctrina de Fa-
tos, se puede tener competencia y no jurisdic- llos 340:1084; 341:1356; 342:853, entre otros) (6).
ción; por ej. las autoridades administrativas que Agrega el máximo Tribunal que la existencia de
deciden, mandan y ejecutan, tienen competen- “caso” presupone la de parte, esto es la de quien
cia, pero no todas tienen jurisdicción, es decir reclama o se defiende y, por ende, la de quien se
atribución para resolver el conflicto que la acti- beneficia o perjudica con la resolución adopta-
vidad de esas autoridades administrativas pueda al cabo del proceso.
da crear.
El principio de rogación jurisdiccional no es
Lo que caracteriza a la jurisdicción es que un derecho nacional, sino que su raigambre está
la autoridad que la ejerce dicta decisión sobre diseminada por todo Estado jurídicamente or-
derecho en conflicto al cual esa autoridad es ganizado.
extraña. La jurisdicción es por naturaleza con-
tenciosa, pues se ejerce cuando hay lesión o Para Palacio, técnicamente, se considera a la
conflicto de derechos. jurisdicción —al igual que la legislación y la ad-
ministración— como una de las funciones es-
Es fundamental considerar que la ley nacio- tatales, definiéndosela como aquella mediante
nal 27 de Organización de la Justicia, en su art. 2° el cual los órganos judiciales del Estado admi-
reza que “nunca procede de oficio y solo ejerce nistran justicia en los casos litigiosos. “Si este
jurisdicción en los casos contenciosos en que es esquema, coincidente con la teoría de la divi-
requerida a instancia de parte” (4). Norma esta sión tripartita de los poderes del Estado, se lo
que define nítidamente en qué casos correspon- confronta con la realidad jurídica positiva, se
de ejercer jurisdicción. advierte que no toda la función jurisdiccional
se halla encomendada a los órganos del po-
La claridad del precepto decimonónico evita der judicial. Es indiscutible que esa función la
todo tipo de interpretaciones y la vigencia de su ejercen también numerosos organismos admi-
contenido no es una potestad que pueda cues- nistrativos y el propio órgano legislativo...” (san-
tionarse. La Corte Suprema de Justicia el 10 de ciones que impone el Tribunal de Faltas por el
febrero de 1930 sostuvo: “La ley y la jurispruden- incumplimiento de ordenanzas, el Tribunal de
cia invariable de esta Corte han establecido que Cuentas de la Nación cuando decide sobre la
no corresponde al Poder Judicial de la Nación responsabilidad de quienes administran fondos
hacer declaraciones generales o en abstracto nacionales, o cuando el Senado se impone en el
sobre la constitucionalidad o inconstitucional caso de un juicio político). “A la inversa, los ór-
de las leyes que dicte el Honorable Congreso o ganos judiciales no siempre ejercen actividad
de los decretos del Poder Ejecutivo, sino única- jurisdiccional (reglamentaciones judiciales, de-
mente con relación a la aplicación de estas al signación de funcionarios o empleados, inter-
(3) BIELSA, Rafael, "Jurisdicción y competencia. Uni- (5) Fallos 156:318.

dad de conceptos", LA LEY, 116-837.
(6) CS, "Cámara Unión Argentina de Empresarios
(4) Sancionada: 13 de octubre de 1862, promulgada: 16 de Entretenimiento c. EN - AFIP s/ inc. apelación",
de octubre de 1962; RN: 1857-1862, p. 496. 21/12/2022, Fallos 345:1531.

vención en los casos de jurisdicción voluntaria, El cuestionamiento terminológico radica en

etc.)” (7). la acepción del término jurisdicción, que deri-
va de la expresión latina jusdicere o jurisdictione,
Palacio puntualiza que la idea de jurisdic- el cual no envuelve ni lleva consigo la potestad
ción es ajena a toda una categoría de procesos de formar o establecer el derecho, sino tan solo
judiciales, como son los llamados voluntarios, de declararlo o aplicarlo a los casos particulares.
donde existe ejercicio de una actividad adminis-
trativa y no jurisdiccional por parte del órgano Al definir la llamada jurisdicción voluntaria,
judicial; y emplea en su reemplazo la expresión tradicionalmente se designa como la función
“función pública procesal” (8). que ejercen los jueces con el objeto de integrar,
constituir o acordar eficacia a ciertos estados o
Menciona el excelso jurista que el lenguaje ju- relaciones privadas, función ajena al normal co-
rídico le acuerda diversos significados al térmi- metido de los órganos judiciales, que consiste
no jurisdicción. en la resolución de conflictos jurídicos suscita-
dos entre dos o más personas.
- Para determinar límites territoriales dentro
de los cuales ejercen sus funciones específicas En el proceso voluntario los órganos judiciales
los órganos del Estado (sean administrativos o ejercen su ministerio a partir de una o más peti-
judiciales). ciones extracontenciosas. En él no hay conflicto
a resolver, se carece de partes en sentido estric-
- Las leyes suelen emplear el vocablo a fin de to, hay peticionarios o solicitantes. Las decisio-
señalar la aptitud o capacidad reconocida a un nes que en ellos se dictan no revisten carácter
juez o tribunal para conocer en una determina- jurisdiccional, sino que importan la expresión
da categoría de pretensiones o peticiones, con- directa e inmediata de un pensamiento jurídico
fundiendo de tal manera la jurisdicción con la comunitario por parte de los órganos judiciales.
competencia, que es la medida en que aquella
Tienen lugar —eventualmente— en favor del
se ejerce.
peticionario, pero no en contra o frente a un
- Se la utiliza con referencia al poder que, so- tercero y están basadas exclusivamente en ele-
bre los ciudadanos, ejercen los órganos estata- mentos aportados unilateralmente por el peti-
les (un parlamento, un órgano judicial, o una cionario. Sin embargo, ello no obsta para que se
entidad administrativa). transformen total o parcialmente en contencio-
sos, cuando surgen elementos de conflicto entre
III. Jurisdicción voluntaria los solicitantes (v.gr. oposición de los herede-
ros a la aprobación de la cuenta particionaria)
La denominada jurisdicción voluntaria ha u oposición de terceros o del ministerio público.
sido y es criticada por la comunidad jurídica y
doctrinaria en general, por una serie de funda- Alsina sostiene que el término jurisdicción
mentos como por ejemplo que no es una verda- tiene, en derecho procesal, una acepción espe-
dera y propia jurisdicción, en sentido propio y cífica, que resume la razón de ser y el objeto de
esa actividad del Estado, en la “facultad confe-
estricto, porque en ella no está presente el ele-
rida a ciertos órganos para administrar justicia
mento indispensable de la contenciosidad o del
en los casos litigiosos” (9). Agrega que a él se
conflicto, ni el efecto de la cosa juzgada. Cómo
vincula el concepto de acción como potestad
tampoco es voluntaria, porque con frecuencia la
de los individuos para ponerla en movimiento,
intervención del oficial público resulta tan ne- el de competencia como límite para su ejerci-
cesaria como la intervención de un funcionario cio y el de sentencia como medio de expresión.
judicial en la jurisdicción contenciosa. Advierte además que, si bien la jurisdicción está
atribuida al Poder Judicial, como órgano natu-
(7) PALACIO, Lino Enrique, "Manual de derecho pro-
cesal civil", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, 7ª ed.
actualizada, t. I, p. 98. (9) ALSINA, Hugo, "Tratado Teórico Práctico de De-
recho Procesal Civil y Comercial", Ed. Ediar Soc. Anon.
(8) Ibidem. Editores, Buenos Aires, 1957, 2ª ed., t. II, p. 414.

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ral, también el Poder Ejecutivo y el Parlamento Afirma el insigne procesalista: “no creo teme-
ejercen en algunos casos actos de jurisdicción. rario decir que a esa premisa insuficientemen-
te verificada le son imputables todas y cada una
En este sentido afirma Palacio que “nada im- de las dificultades que han sobrevenido para la
pide, sin embargo, que tal función pudiera ser explicación del fenómeno jurisdiccional. Debe
legalmente detraída del conocimiento de los reconocerse que fue equivocada la apriorís-
jueces y transferida a organismos administrati- tica tesis de que ambas funciones no puedan
vos” (sic) (10). interferirse en los hechos de la vida diaria. Los
hechos reales de todos los tiempos desvirtua-
A finales del derecho romano, aquellos ac- ron constantemente ese punto de partida. Por
tos privados de especial significación, inheren- algo Marciano dijo que el procónsul, tan pron-
tes a las personas o a sus bienes, reclamaban to como traspusiera los límites de la ciudad te-
una especial solemnidad y se pensó para ellos
nía jurisdicción, pero no contenciosa. Y por algo
en la simulación de los actos ante la autoridad
también López Moreno, en su siglo, acertó a de-
del magistrado (in iure cessio, emancipatio, ma-
cir: por más clara que a primera vista aparezca
numissio), quien dirimía un supuesto conflicto
la naturaleza de los actos de jurisdicción volun-
disfrazado de proceso y finalmente autorizaba
taria, algo de oscuro y de confuso debe presen-
el acto jurídico. Aclara Couture que, luego de
tarse en ellos cuando ni los legisladores, ni los
un breve estadio histórico, ese magistrado que
estaba asociado a un notario o tabelión desapa- jurisconsultos y comentaristas de las leyes apare-
rece y queda solo el notario o tabelión, que recen muy conformes en enumerar los que merecen
frenda el acto jurídico. “Nace así, la jurisdicción tal concepto”.
voluntaria, que es una verdadera función admi- Morello consideraba que la jurisdicción vo-
nistrativa desenvuelta dentro del ámbito juris-
luntaria es una alternativa de política jurídica
diccional. Más tarde, la jurisdicción voluntaria
mediante la cual se ha atribuido a los jueces to-
se desprende de la jurisdicción oficial y pasa di-
mar resoluciones de tipo jurídico en beneficio
rectamente a los notarios” (11).
de uno o varios sujetos en atención al interés
Mercader sostiene que a poco que comenzó privado de estos, previo examen de las circuns-
a definirse la jurisdicción judicial, surgieron no tancias. Es la ley del proceso la que asegura la
pocas dificultades por haberse partido del su- mayor certeza y la imparcial consideración de
puesto de que ella, por su esencia, constituía tales actos, utilizando para ello el órgano y la
una cosa ontológicamente distinta del resto de forma jurisdiccional, aunque tal circunstancia
las actividades del Estado. Destaca que se con- no es de esencia, pues algunos o múltiples de
cibió la función judicial como una actividad con esos asuntos podían traspasarse del servicio ju-
naturaleza originariamente propia y distinta de dicial al administrativo o para-administrativo,
las demás actividades de la autoridad del Esta- sin que se resintieran los objetivos y finalidades
do; siendo lo más grave considerar que ambas apuntadas (13).
actividades jamás podrían confundirse ni alter-
narse en sus respectivos ámbitos, pues los pode- Chiovenda ha sostenido que la actividad ju-
res o funciones del Estado si bien se encuentran risdiccional es siempre una actividad de susti-
divididos, no están —o no debieran estar— radi- tución, y precisamente la sustitución por una
calmente separados como muchas veces se ar- actividad pública a una actividad de otro. La
guye (12). jurisdicción es la función del Estado que tie-
ne por fin la actuación de la voluntad de la ley,
(10) PALACIO, Lino Enrique, "Manual...", ob. cit.,
mediante la sustitución por la actividad de los
t. I, p. 109. órganos públicos, de la actividad de los particu-
(11) COUTURE, Eduardo J., "El concepto de fe pública
(Introducción al estudio del derecho notarial)", Ed. Re- (13) MORELLO, Augusto Mario - SOSA, Gualberto Lu-
vista del Notariado, Buenos Aires, 1947, p. 29. cas - BERIZONCE, Roberto Omar, "Códigos Procesales
en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
(12) MERCADER, Amílcar A., "La jurisdicción volun- y de la Nación, comentados y anotados", Librería Editora
taria", Revista Notarial 723, La Plata, Buenos Aires, 1959, Platense SRL, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, 2ª ed.,
p. 361. p. 709.

lares de otros órganos públicos, sea al afirmar la los derechos particulares de los miembros de la
existencia de la voluntad de ley, sea al hacerla sociedad.
efectiva (14). Según el autor italiano, la contra-
posición tradicional entre jurisdicción volun- La sociedad constantemente y cada vez con
taria y contenciosa es impropia: la primera de mayor autoridad, formula reclamos amparada
ellas no puede incluirse entre las actividades ju- en los principios de libertad y seguridad, de ahí
risdiccionales y hasta llega a mencionar que la que el derecho sea más que nunca un sistema de
jurisdicción voluntaria no es jurisdicción. Rese- seguridad que garantiza la libertad del hombre.
ña que se llamaba con la denominación romana
jurisdictio voluntaria en la doctrina y en la prác- Chico y Ortiz sostiene que seguridad y libertad
tica del proceso italiano medieval, al conjunto son los dos ejes vitales del derecho; ambos con-
de actos que los órganos de la jurisdicción rea- ceptos son compatibles entre sí, quien demanda
lizaban frente a un solo interesado o por acuer- libertad pide seguridad que la garantice (16).
do de más interesados in volentes, y el nombre
El derecho tiene por cometido que las relacio-
se usó también para designar entre tales actos
nes humanas se desarrollen en paz y armonía,
aquellos que pasaron con el tiempo de la com-
con justicia y para el bien común. Vallet destaca
petencia de los jueces ordinarios a la de los no-
que el fin del derecho es la justicia, su objeto, la
tarios (de los procesos simulados ante el juez
conducta social y la pauta que ayuda para lograr-
pásese a la constitución de instrumento con lo la constituyen las normas jurídicas (17). Esa
cláusula de garantía expedidas por notarios, lla- conducta social, reglada por el derecho, puede
mados por esto iudices chartularti) (15). desarrollarse en la normalidad —sin contienda—
Sentencia el jurista italiano que la jurisdic- o con contienda, en situación de controversia o,
ción voluntaria es una forma particular de ac- incluso, claramente de transgresión jurídica.
tividad del Estado ejercitada en parte por los Rodríguez Adrados clasifica la seguridad ju-
órganos judiciales, en parte por los administra- rídica en tres órdenes: a) La seguridad jurídica
tivos y pertenecientes a la función administrati- como certeza del derecho objetivo (principios
va —aun cuando dichos actos no se encuentren de legalidad, de jerarquía normativa, de publi-
regulados en el código procesal civil—. La juris- cidad de las normas y de irretroactividad de las
dicción voluntaria tiene siempre un fin constitu- disposiciones indicadas). b) La seguridad ju-
tivo; los actos de jurisdicción voluntaria tienden rídica en la aplicación de las normas (y consi-
siempre a la constitución de estados jurídicos guiente interdicción de la arbitrariedad de los
nuevos y cooperan al desarrollo de relaciones poderes públicos). c) La seguridad jurídica, en
existentes. el sentido de responsabilidad subsidiaria (segu-
ridad económica, indemnizatoria del fracaso de
IV. La seguridad jurídica
la seguridad jurídica). Y encaja la función nota-
La seguridad del derecho es un principio ro-
mano, basado en la idea de que toda modifica- (16) CHICO Y ORTIZ, José María, "El principio de se-
ción desfavorable del contenido de un derecho guridad jurídica". Disertación pronunciada el 25 de no-
viembre de 1981 en el panel sobre "Integridad de la fe
subjetivo no puede llevarse a cabo sin el con- pública registral y los terceros adquirentes de buena fe",
sentimiento de su titular (nemo dat cuam non sesión del Ateneo Hispano - Rioplatense de Derecho Re-
habet). Este principio se correlaciona con la ac- gistral, realizado en el Colegio de Escribanos de la Pro-
tividad judicial que dirime mediante su inter- vincia de Buenos Aires, Rev. Notarial 860, La Plata, Bue-
vención todo derecho controvertido y protege nos Aires, 1982, p. 75.
(17) VALLET DE GOYTISOLO, Juan B., "La función
(14) CHIOVENDA, Giuseppe, "Principios de Derecho notarial de tipo latino", Conferencia pronunciada en el
Procesal Civil", traducción al español de la 3ª edición Palacio de Justicia de Brasilia el 8 de abril de 1978 du-
italiana con notas de José Casais y Santaló, Ed. Instituto rante el V Encuentro Notarial Brasileño, Revista de De-
Editorial Reus, Madrid, 1922, t. I. p. 369. recho Notarial, abril-junio 1978 y en la obra "Deontología
Notarial", p. 451, publicada por el Consejo General del
(15) CHIOVENDA, Giuseppe, "Principios...", ob. cit., Notariado Español, bajo la dirección de Juan Francisco
t. I, p. 384. Delgado de Miguel, Madrid.

Gastón A. Zavala
rial latina en el segundo de estos grupos, donde serie de principios como la legalidad (21), pro-
ella tiende a conseguir la certeza de su aplica- piedad (22), irretroactividad de las leyes (23),
ción a las relaciones y situaciones jurídicas y a igualdad (24), entre otros.
los derechos subjetivos, en su estática y en la di-
námica del tráfico, en una actuación preventiva Para Badeni la seguridad jurídica es, básica-
o sin contienda (18). mente, una garantía constitucional, porque sin
ella no puede haber libertad ni convivencia ar-
La seguridad, como principio básico, debe mónica en el seno de la sociedad dotada de or-
nacer del Estado, como realizador del derecho ganización política. Es una consecuencia del
para sus ciudadanos, pero delega en determi- Estado, en donde impera la ley estableciendo las
nados funcionarios u oficiales públicos, que al reglas de juego a las cuales deberá adaptarse la
exteriorizar la fe, colocan el sello de la autentici- conducta de los hombres, para que ellos no su-
dad y verdad oficiales. fran consecuencias lesivas a sus intereses.
Se pueden enumerar una serie de órganos e Este principio, que resulta del art. 19 de la CN,
instituciones con funciones de brindar seguri- así como también de los arts. 14, 28 y 33, dispo-
dad jurídica como pueden ser los órganos del ne que los principios, garantías y derechos re-
poder judicial (jueces, fiscales, secretarios, etc.), conocidos en la constitución, no podrán ser
el notariado de tipo latino —como el argenti- alterados por las leyes que reglamentan su ejer-
no, español, italiano, francés, entre otros—, los cicio, ni desconocerse aquellos que no estén
registros públicos (de las personas, de la pro- expresamente enumerados pero que nacen del
piedad inmueble, del automotor, de buques y principio de la soberanía del pueblo y de la for-
aeronaves), y aquellos funcionarios de la admi- ma republicana de gobierno (25). Representa la
nistración del Estado que previenen o repelen supremacía de la ley frente a la conducta de los
diversas circunstancias que pueden afectar a individuos y a la actuación de los gobernantes,
personas o derechos. descartando su sometimiento a la voluntad dis-
crecional de individuos y gobernantes.
V. Seguridad jurídica como principio cons-
titucional V.1. Seguridad jurídica preventiva
Si bien la seguridad jurídica no tuvo reflejo Para que la seguridad jurídica exista, tanto
formal en el tenor constitucional argentino, al desde una perspectiva objetiva como subjeti-
decir de Badeni, fue una de las garantías consi- va, es preciso contar con un poder judicial efec-
deradas muy especialmente en los anteceden- tivo que vele por su cumplimiento, amparando
tes constitucionales de la Ley Fundamental de los derechos de los ciudadanos en caso de verse
1853/1860 (19). Con similar criterio, el máximo
intérprete de nuestra Carta Magna le ha asigna- (21) CS, "San Luis, Provincia de c. Estado Nacional",
do jerarquía constitucional (20), a partir de una 05/03/2003, Fallos 326:417. CS, "Santa Cruz, Provincia
de y otro c. Dirección General Impositiva", 21/11/2018,
(18) RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, "La función Fallos 341:1661. CS, "Colegio de Escribanos de la Provin-
notarial y los principios y valores constitucionales". Pa- cia de Bs. As. c. PEN s/ sumarísimo", 04/09/2018, Fallos
labras pronunciadas en la Sesión de Clausura del Sim- 341:1017.
posio "Notarial 83", en el Salón San Jorge del Palacio de (22) CS, "Sánchez de Oesterheld, Elsa Sara y otros c.
la Generalidad, Barcelona 15 de octubre de 1983. Publ. Ediciones Record SA s/ nulidad de marca", 10/07/2018,
"Escritos Jurídicos", t. II, p. 165. Ed. Consejo General del Fallos 341:774. CS, "Magnarelli, César Adrián c. Misiones,
Notariado Español. Madrid, 1996. Provincia de y otros s/ cobro de pesos", 30/08/2005, Fa-
(19) BADENI, Gregorio, "Tratado de Derecho constitu- llos 328:3299.
cional", La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 789. (23) CS, "Radiodifusora Mediterránea SRL c. Estado
(20) CS, "Bernasconi Sociedad Anónima Inmobiliaria Nacional - amparo", 05/11/2002, Fallos 325:2875.
Agrícola Ganadera Financiera Comercial Inmobiliaria (24) CS, "Farina, Haydée Susana s/ homicidio culpo-
e Industrial c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos so", CSJ 002148/2015/RH001, 26/12/2019.
Aires". "Guerrero de Louge, Susana Ernestina Teresa y
otros c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", (25) Conf. BADENI, Gregorio, "Tratado...", ob. cit., t. II,
12/11/1998, Fallos 321:2933. p. 788.

conculcados, máxima garantía en un Estado de impartiendo justicia ante derechos subjetivos

derecho. Pero ese Estado, debe arbitrar los me- controvertidos (28).
dios necesarios para prevenir que el conflicto
surja y en su caso, facilitar su resolución. V.2. Seguridad jurídica y función notarial
En el ámbito jurídico, la salud social, no solo Dotar de seguridad jurídica a las relaciones
se mantiene con medidas contenciosas o re- humanas, y en particular a las transacciones, a
presivas, o tratando de solucionar los conflictos partir de la legitimación que el notario recibe
planteados, para lo cual existen los tribunales del Estado para ejercer la potestad de formalizar
de justicia. Sino que se debe procurar que estos instrumentos referentes a actos y negocios jurí-
no se produzcan y que las relaciones sociales se dicos en forma pública, contribuye de manera
desenvuelvan normalmente, dentro de un or- decisiva a la inserción social de cada persona y a
den jurídico justo. Para ello es preciso promover su progreso económico, como a la estabilidad y
y favorecer ese ordenado desenvolvimiento me- certeza de esa contratación documentada.
diante una adecuada profilaxis jurídica.
El escribano, como profesional del derecho,
La verdadera seguridad a la que aspiran los ejerce su profesión sometido a un régimen es-
ciudadanos es aquella que le permite desenvol- pecífico de competencia no solo material sino
ver sus conductas y relaciones jurídicas en liber- también territorial, luego de haber accedido al
tad, con respeto a la autonomía de su voluntad ejercicio de la función acreditando una califica-
bajo el amparo de la ley, obteniendo la protec- ción jurídica suficiente y apta para brindar un
ción del ordenamiento jurídico, sin necesidad asesoramiento adecuado e integral en relación
de la intervención de los jueces. con el ordenamiento jurídico aplicable. Para los
autores del anteproyecto del Cód. Civ. y Com.,
La seguridad jurídica preventiva o privada, la esencia de la función notarial es la de brindar
ampara los derechos de los ciudadanos en la
protección a los ciudadanos en los actos y nego-
normalidad y certeza del derecho objetivo.
cios de máxima trascendencia, legislativamente
La función notarial desempeña un rol prota- seleccionados, a través de un conjunto de ope-
gónico en la aplicación de las normas, tendiente raciones jurídicas que son las que fundamentan
a conseguir su aplicación a las relaciones y si- su eficacia erga omnes, donde la fe pública es el
tuaciones jurídicas y a los derechos subjetivos, efecto de esas operaciones (29).
en su estática y en la dinámica del tráfico (26). El
notario habrá de amoldar las voluntades al en- ces. CS, "Tidone, Leda Diana c. Municipalidad del Parti-
cuadre normativo, cuidando los intereses de los do de General Pueyrredón", 22/12/1993, Fallos 316:3231.
distintos intervinientes, fundiéndolos en un ar- (28) "El control encomendado a la justicia requiere
mónico equilibro, aún más allá de los intereses inexorablemente que el requisito de la existencia de un
de quien requirió su servicio. De esta manera, su 'caso', donde se debata la determinación de un derecho
entre partes adversas, fundado en un interés específico,
obra estará destinada a evitar el desembarco en
concreto y atribuible en forma determinada al litigante
territorio jurisdiccional. (Fallos 324:2381 in re 'Raimbault'; 329:1675 in re 'El Mue-
lle Place SRL')". CS, "Fernández de Kirchner, Cristina en
No obstante, si finalmente se anclase a mer- carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Na-
ced de jueces y tribunales, es la función judicial ción s/ acción declarativa de certeza". CSJ 353/2020/CS1,
quien con su actuación desarrolla la última inter- 24/04/2020, conf. voto del Dr. Horacio Rosatti. Agrega el
pretación garante de la seguridad jurídica (27), Dr. Carlos F. Rosenkrantz en su voto en disidencia parcial
que "Tan central resulta la concurrencia de un "caso" que
su existencia es comprobable de oficio y en cualquier es-
(26) RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, "La función tado del proceso que, como ha sostenido esta Corte, su
notarial y los principios y valores constituciones", Es- desaparición importa también la desaparición del poder
critos Jurídicos, Colegios Notariales de España, Madrid, de juzgar (doctrina de Fallos 340:1084; 341:1356; 342:853,
1996, t. II, p. 165. entre otros)".
(27) El principio de la seguridad jurídica constituye (29) ZAVALÍA, "Fundamentos del Anteproyecto de Có-
una de las bases principales de sustentación de nuestro digo Civil y Comercial de la Nación", Buenos Aires, 2014,
ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jue- p. 620.

Gastón A. Zavala
Esa destacada calificación jurídica que carac- del solicitante, informada de manera directa
teriza al notariado, en ejercicio de una función y privada en una audiencia personal llevada a
pública delegada por el Estado, traduce su arte cabo de la manera tradicional (presencia física)
en un instrumento público garante de la segu- o —cuando la ley así lo determine— mediante
ridad jurídica preventiva. Esa seguridad docu- el empleo de plataformas seguras (audiencia
mental, se deriva de la eficacia del instrumento virtual), que garantice la percepción y convic-
público, con eficacia sustantiva, probatoria y ción de la identidad, la privacidad del conteni-
ejecutiva. do como la autenticidad de la transmisión (31).
El escribano como oficial público, es autor
En el ámbito de actuación del notariado im-
de documentos públicos, además de agente de
información y retención para el Estado. Ejerce pera un reconocimiento y un respeto a las li-
su función en plena autonomía, imparcialidad bertades individuales, en las que confluyen la
e independencia, no solo administrativa sino libertad contractual, de asociación, patrimo-
también económica; fiel a su convicción y for- nial familiar, etc.; como también el derecho a la
mación, sujeto a un estricto control de su actua- igualdad, asumiendo aquí un rol dinámico que
ción (responsabilidad disciplinaria, penal, civil, amerita brindar el oportuno e imparcial aseso-
tributaria). ramiento a cada interviniente a fin de lograr la
real comprensión del alcance de los intereses
V.2.a. Seguridad jurídica formal y consecuencias del acto para cada uno de los
otorgantes.
El sistema estructurado por nuestro or-
denamiento jurídico está basado en fuertes La mayor jerarquía de que goza y diferencia
presunciones: presunción de legalidad, auten- al documento notarial, es el rigor y la formali-
ticidad de forma, integridad del contenido de
zación que se exige para su configuración. En lo
los instrumentos públicos, en particular de los
sustantivo, no son admitidas en el documento
notariales, que perdurará hasta ser desvirtuado
por resolución judicial (conf. arts. 296, 312 Cód. público las exteriorizaciones de voluntades ilíci-
Civ. y Com.). tas, apresuradas ni defectuosas. Y, en lo formal,
obra reglamentado el formato del instrumento
Ese instrumento público de autoría notarial (soporte documental), así como las demás for-
(art. 289 Cód. Civ. y Com.), representa la seguri- malidades de su otorgamiento y autorización
dad jurídica documental o formal derivada de la (lectura del acto, presencia de testigos —en su
autenticidad de aquellos hechos cumplidos por caso—, firma o modo de suplir la imposibilidad
el propio oficial público o que han pasado en su de estamparla —por no saber o no poder hacer-
presencia, diferenciándose según el comparti- lo—).
mento que obre contenido en la forma pública.
VI. Constitucionalidad del proceso suceso-
V.2.b. Seguridad jurídica sustancial rio notarial
El resultado formal es la consecuencia de una En múltiples ocasiones se han formulado pro-
seguridad previa, preventiva y sustancial, des-
puestas de extracción de las sucesiones del ám-
plegada durante el ejercicio de audiencias preli-
bito judicial, o de incorporar a él al escribano de
minares, sin las cuales jamás se lograría arribar
a la seguridad jurídica documental. registro como auxiliar de la justicia; como tam-
bién se han elaborado proyectos de ley a nivel
La atención personalizada, objetiva, jurídica
e imparcial del notario, con calificación técni- (31) ARMELLA, Cristina N. - COSOLA, Sebastián J. -
ca, nutrida de esenciales principios éticos (30), ESPER, Mariano - GUARDIOLA, Juan J. - LAMBER, Nés-
garantiza la libre exteriorización de la voluntad tor D. - MOREYRA, Javier H. - OTERO, Esteban D. - SA-
BENE, Sebastián E. - SALIERNO, Karina, V. - SCHMIDT,
Walter C. - ZAVALA, Gastón A., "Emergencia, pandemia,
(30) Ver COSOLA, Sebastián J., "Los deberes éticos no- tecnología y notariado", Rubinzal Culzoni. Cita: RC D
tariales", Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, p. 353 y ss. 2091/2020.

provincial (32) o nacional (33). De manera re- gía del sistema y destilan los valores que lo es-
fleja a la difusión de estas propuestas, surgen de tructuran, aunque subraya al primero como el
manera infundada críticas que pretenden de- más importante, lo que la lleva a sostener que
gradar las iniciativas legislativas con afirmacio- “la trascendencia de la primera parte de la nor-
nes genéricas atribuyéndoles ser pasible de una ma es tal que solo con ella es posible diseñar un
notoria inconstitucionalidad, que ni es notoria sistema de respeto a la autonomía y a la libertad
ni es inconstitucional (34). personal y establecer una frontera democrática
ante las atribuciones estatales para limitar los
Expone la Corte Suprema que la república derechos” (36).
representativa, se funda en el respeto a la Ley
como expresión de las mayorías y en el respeto Sostiene Bidart Campos que el deber ser ideal
a la Constitución como garantía de las minorías del valor justicia exige adjudicar al hombre su-
contra los eventuales abusos de aquellas. El art. ficiente espacio de libertad jurídicamente re-
19 de la Constitución enfatiza ese criterio cuan- levante. Ello quiere decir, que no se trata de
do fija, en el llamado “principio de legalidad”, una mera libertad de hecho, sino de una liber-
el límite entre lo prohibido y lo permitido (35). tad que el derecho reconoce y que, dentro del
Piedra basal en el camino a desandar. mundo jurídico, queda protegida y reconocida
como para poder surtir efectos jurídicos —de-
La Carta Magna, en su art. 19 prescribe que rechos subjetivos—. Con el ejercicio de esa li-
“las acciones privadas de los hombres que de bertad jurídica, lo que se hace u omite bajo su
ningún modo ofendan al orden público y a la protección es capaz de producir efectos jurídi-
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, es- cos, o sea, efectos que el derecho recoge en su
tán solo reservadas a Dios, y exentas de la auto- ámbito (37).
ridad de los magistrados...”.
El contenido de esa libertad jurídica se tra-
Esta disposición contiene dos principios bá- duce, según el citado constitucionalista, en un
sicos y sustantivos, el de privacidad, que inclu- estatus personal que depare al hombre la cali-
ye el derecho a la intimidad, y el de legalidad. dad de persona jurídica con capacidad de de-
Reconoce Gelli que ambos contienen la ideolo- recho, un poder de disposición que, en uso de
la libertad, sea susceptible de producir efectos
(32) Proyecto de ley de la Provincia de Río Negro jurídicamente relevantes, un área de intimidad
712/2004, presentado por la legisladora Ana Piccinini. donde la libertad inofensiva o neutra para el
(33) Proyecto presentado el 7 de junio de 2019 por el grupo o para terceros, quede inmunizada y sus-
Diputado Nacional abogado Leandro G. López Koenig, traída a toda interferencia arbitraria del estado
denominado "Sucesión extajudicial ante escribano", que y en un principio básico a favor del hombre, en
tramitara mediante expediente 2907-D-2019 y el proyec-
el sentido de que todo lo que no está prohibido
to ingresado el 8 de junio de 2022 por los Diputados Na-
cionales Francisco Sánchez, Gustavo Hein, Aníbal Torto- está permitido. Si fuera necesario que cada con-
riello, Héctor Stefani, Karina Bachey, José Núñez Jurado, ducta humana tuviera que estar autorizada, la
Fernando Iglesias y Alfredo Schiavoni, que tramita por nómina de permisiones se elevaría hasta el in-
expediente 2855-D-2022. finito —y siempre dejaría lagunas—.
(34) El Colegio Público de Abogados de la Capital Fe-
deral fulminó a un colega López Koenig declarándolo El punto focal del art. 19 de la CN radica en
"persona no grata" por haber tenido la iniciativa parla- el principio de autonomía de la persona huma-
mentaria —como Diputado Nacional—, de presentar na, tomada esta como centro del sistema polí-
un proyecto de ley dentro de un régimen constitucional tico que debe servir al desarrollo de la libertad,
y democrático, por el solo hecho de considerar que re- siempre que no se afecten o perjudiquen los de-
sulta contrario a los intereses económicos de ese cuerpo
de profesionales. "Las sucesiones extrajudiciales enojan
a los abogados". Diariojudicial.com, edición 6037 del (36) GELLI, María Angélica, "Constitución de la Na-
15/05/2019. ción Argentina Comentada y Concordada", La Ley, Bue-
nos Aires, 2008, 4ª ed., t. I., p. 328.
(35) CS, "Fernández de Kirchner, Cristina en carác-
ter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación (37) BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado Elemental
s/ acción declarativa de certeza", CSJ 353/2020/CS1, de Dcho. Constitucional Argentino", Ed. Ediar, Buenos
24/04/2020, Fallos 343:195. Aires, 1989, t. I, p. 251.

Gastón A. Zavala
rechos de terceros. Como señala Carlos Nino peticiones (y no pretensiones), a las que el juez
—citado por Gelli— la norma “art. 19 CN”, eje se limita a dar fuerza y valor legal, desempeñan-
central del principio de libertad jurídica, no im- do un rol meramente pasivo, estamos ante un
pone una moral privada, ni un modelo de vida, supuesto de jurisdicción voluntaria que no solo
ni un ideal de perfección personal, diseñados es perfectamente posible que puede tramitar
por el Estado. Deja ello librado a la moral, a las ante un oficial público notarial —si así lo requie-
convicciones, a los principios religiosos de las ren los particulares—, sino que es lo aconsejable
personas y de la sociedad civil. Únicamente in- en virtud de lo dispuesto en el art. 19 de la Carta
terviene —el Estado—, impidiendo o imponien- Magna y por la inexistencia de una norma im-
do conductas cuando estas ofendan al orden o a perativa que estipule como única vía posible, la
la moral pública o perjudican a un tercero (38). judicial.
La finalidad del principio de legalidad es La atribución de la competencia judicial al
afianzar la seguridad individual de los gober- proceso sucesorio debe limitarse y está limita-
nados. La ley determina las conductas debidas o da a los casos contenciosos enunciados en el art.
prohibidas. Es una manifestación de la juridici- 2336 Cód. Civ. y Com.
dad objetiva del estado moderno. Este principio
de legalidad se complementa con el que enuncia En el proceso voluntario los órganos judicia-
que todo lo que no está prohibido está permiti- les ejercen su ministerio a partir de una o más
do. Aplicado a los hombres, significa que, una peticiones extracontenciosas. Caracteriza a este
vez que la ley ha regulado la conducta de estos proceso, que en él no hay conflicto a resolver,
con lo que les manda o les impide hacer, queda carece de partes en sentido estricto, solo hay
a favor de ellos una esfera de libertad jurídica en peticionarios o solicitantes. Las decisiones que
la que está permitido todo lo que no está prohi- en ellos se dictan no revisten carácter jurisdic-
bido (39). La regla general es la libertad, las ex- cional, sino que importan la expresión directa e
cepciones a ese principio resultan de las normas inmediata de un pensamiento jurídico comuni-
reglamentarias que prohíben aquellas conduc- tario por parte de los órganos judiciales. Tienen
tas que lesionan al orden público, la moral pú- lugar “eventualmente” en favor del peticionario,
blica y los derechos de los terceros (40). pero no en contra o frente a un tercero y están
basadas exclusivamente en elementos aporta-
En consecuencia, mal puede imponerse a dos unilateralmente por el peticionario.
una persona humana, que deba acudir a la rea-
lización de un trámite judicial, cuando la Car- Desde otro punto de vista, es básico y funda-
ta Magna de nuestro país, establece que estarán mental considerar que la estructura federal de
fuera del ámbito de los magistrados, aquellos nuestro estado ha dado curso al derecho ema-
actos donde no exista conflicto alguno, don- nado del estado federal a través del gobierno
de no exista materia contenciosa, donde prime federal. El art. 31 de la CN engloba como “ley
el acuerdo de voluntades entre los otorgantes, suprema” a la constitución federal, las leyes del
donde no se perjudique el derecho de terceros Congreso (cualquiera sea la clase o naturaleza
y se respete el orden público. de estas) y los tratados internacionales (41).
Cuando la jurisdicción que ejercen los jueces VI.1. Juez natural
es la de integrar, constituir o acordar eficacia a
ciertos estados o relaciones jurídicas privadas, El planteo de la cuestión jurisdiccional y del
en donde no hay oposición de intereses y la de- juez natural (art. 18 CN) no merece apoyatura
cisión se genera en los mismos interesados, que de ninguna naturaleza, como argumento para
acuden a la autoridad judicial con una o más impugnar la posibilidad de que se prevea nor-
mativamente la intervención notarial en el re-
(38) Conf. GELLI, María Angélica, "Constitución...",
ob. cit., t. I, p. 331. (41) Téngase en cuenta por ej. el art. 17 de la Declara-
(39) BIDART CAMPOS, "Tratado...", ob. cit., 226. ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre o
los arts. 3, 8, 17 y 29 inc. 2 de la Declaración Universal de
(40) BADENI, Gregorio, "Tratado...", ob. cit., p. 789. Derechos Humanos.

conocimiento de herederos, cuando estos son redefine el límite de la competencia en lo conten-

contestes con la vía extrajudicial, tal como lo han cioso, extendiendo la labor notarial hasta aque-
propuestos los proyectos de ley presentados en el llos asuntos en los que no existe controversia
Congreso de la Nación en los años 2019 y 2022. relevante e incorpora un “expediente de juris-
dicción voluntaria” cuya formulación de oposi-
Obsérvese por ejemplo que el art. 24 de la ción no lo hará contencioso y será resuelto por
Constitución española establece que todas las el notario (conforme arts. 17.3 y 19.3) (43).
personas tienen derecho a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio VI.2. Pronunciamientos judiciales
de sus derechos e intereses legítimos, a la defen-
sa y a la asistencia de letrado. Y ello no fue un No se concibe que una situación que se pro-
impedimento para que mediante ley 10/1992 duce a partir de un hecho natural como es la
se determinase la competencia notarial para la defunción de una persona, que acarrea conse-
determinación de herederos —cuando antes la cuencias jurídicas subjetivas que operan ope
Ley de Enjuiciamiento Civil la ubicaba en el ám- iuris y no requieren hecho formal alguno ni in-
bito judicial— y que por ley 15/2015 se sancio- tervención de los jueces, demande la activación
nase la “jurisdicción voluntaria”. necesaria de un proceso judicial —ideado para
dirimir conflictos entre partes adversas— basa-
Hasta 1992 la totalidad de las sucesiones se do en hipotéticas cuestiones de orden público o
desarrollaban judicialmente en ese país ibéri- por vulnerarse el mal interpretado principio de
co. El 18 de diciembre de 1991 el Consejo del juez natural (44).
Poder Judicial español emitió su opinión en re-
lación a la reforma de los arts. 979 a 984 de la El Tribunal Constitucional de España sostie-
Ley de Enjuiciamiento Civil y expresa “...hacien- ne que el concepto de orden público es poco ní-
do abstracción de la polémica de su naturaleza tido (45) y que por ello se multiplica el riesgo
jurídica, lo cierto es que ninguna objeción cabe de que se convierta en un mero pretexto para
oponer a tan radical cambio de criterio legisla- que un órgano judicial reexamine las cuestio-
tivo, parece evidente que la ratio essendi de di- nes debatidas vulnerando la autonomía de la
cho cambio estriba en el deseo del legislador de voluntad de las partes. En ese sentido anuló una
aliviar la importante carga de trabajo que en la sentencia del Tribunal Superior de Madrid que
actualidad pesa sobre los Juzgados de Primera se expidió extra petita y de manera arbitraria e
Instancia, lo que resulta extremadamente ló- irrazonable vulneró el derecho de las partes a la
gico”, extrayéndose del ámbito judicial las su-
cesiones de los ascendientes, descendientes y
(43) Afirma Fernández Egea que en la actualidad se ha
cónyuge y derivándose al notariado. superado la concepción meramente negocial y de ejercicio
pacífico de los derechos de la jurisdicción voluntaria, de for-
Los satisfactorios resultados obtenidos de ma que la oposición o incluso la contradicción no relevante
esa descongestión judicial, desencadenó en la no son ajenas a la esfera de la jurisdicción voluntaria en sus
sanción de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de diferentes ámbitos, judicial o notarial. FERNÁNDEZ EGEA,
2015, que amplió notablemente la competencia María Ángeles, "La jurisdicción voluntaria notarial. Su
especial relevancia en el ámbito sucesorio", Ed. Universidad
notarial —entre otros oficiales públicos—, des- del País Vasco, San Sebastián, 2015, p. 213.
tacándose la incorporación de la tramitación de
las sucesión de los colaterales (42), celebración (44) ZAVALA, Gastón A., "La necesaria intervención
notarial en el proceso sucesorio", ADLA 2020-12, 5. Cita
de matrimonios, divorcios por mutuo acuerdo, Online: AR/DOC/2998/2020.
reclamo de obligaciones no contradichas, su-
bastas notariales, conciliaciones para alcanzar (45) El Tribunal Constitucional entiende por orden pú-
acuerdos extrajudiciales, etc.), pero que además blico material el conjunto de principios jurídicos públicos,
privados, políticos, morales y económicos, que son ab-
solutamente obligatorios para la conservación de la so-
(42) Planteo que sugiriera en España durante la beca ciedad en un pueblo y en una época determinada (SSTC
obtenida por el Consejo General del Notariado Español en 15/1987, de 11 febrero; 116/1988, de junio, y 54/1989, 23
2003. Ver ZAVALA, Gastón A., "La actuación notarial en la febrero); y desde el punto de vista procesal, el orden públi-
sucesión intestada", Revista Notarial, 945 de 2003 del Cole- co se configura como el conjunto de formalidades y princi-
gio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires. pios necesarios del ordenamiento jurídico procesal.

Gastón A. Zavala
motivación razonable de las resoluciones judi- esencial del contenido de los agravios— el Tri-
ciales, vulnerando sus voluntades (46). bunal de Alzada antepone una norma de forma
procesal —ley local— que por lógica jurídica no
VI.2.a. Primer precedente con relación a la puede prever cuestiones de índole extrajudi-
partición notarial sin declaratoria judicial cial o reglamentar que tipo de derechos puede
contener una escritura notarial, so riesgo —al
La actitud asumida por el Tribunal Constitu- mismo tiempo— de avanzar a través del funda-
cional de España no fue la adoptada por el Su- mento con base en dichas disposiciones, sobre
perior Tribunal de Justicia de Río Negro, que materia reservada a la Nación en virtud de lo
rechazó la inscripción registral de una partición dispuesto en el art. 75 inc. 12 de la CN”. Agrega
hereditaria formalizada por escritura pública, que “...el tribunal no ha otorgado mínima consi-
realizada por la cónyuge supérstite y herederos deración a las prescripciones del CC y la Consti-
legitimarios sin haber acudido a la declaratoria tución Nacional a que alude el recurrente y que
judicial de herederos (47), sino que estos ha- hacen a la resolución de la cuestión sometida a
bían rogado la intervención notarial para su re- su juzgamiento, puesto que de la interpretación
conocimiento como tales. de las mismas surgiría la posibilidad —o no— de
alcanzar su pretensión. De esta manera los jue-
El Tribunal rionegrino a partir de la estructu- ces han omitido decidir u opinar sobre lo pro-
ra normativa prevista para el proceso sucesorio puesto, lo que deviene en un pronunciamiento
judicial rechaza parcialmente el recurso de ca- ciertamente arbitrario”, y propone al Superior
sación interpuesto contra la sentencia de la Cá- Tribunal de Río Negro hacer lugar al recurso, lo
mara Civil, Comercial y de Minería de Viedma, que como se anticipó, no ocurrió (49).
y reconoce que la escritura por la que se había
instrumentado la partición no era nula de nu- La sentencia del Tribunal rionegrino fue ele-
lidad absoluta, como de manera extra petita lo vada en queja ante la Corte Suprema, quien es-
había sostenido el órgano inferior (48). cudándose en el art. 280 Cód. Proc. Civ. y Com.
evitó su tratamiento (50). La fina pluma de Lahi-
Interesa destacar el Dictamen de la Procura- tou, en sus habituales comentarios a los fallos
ción General de la provincia patagónica que re- del máximo Tribunal expreso: “el mapa del Teso-
conoce que el planteo recursivo se basaba en un ro, no obstante, ha adquirido cierta notoriedad”,
“acabado análisis de los artículos de la Consti- como también que “han quedado al descubier-
tución Nacional y del Cód. Civil” de donde sur- to los que custodian el tesoro”, los abogados que
gen los derechos que hacen a la pretensión de han participado como amicus curiae —admiti-
inscribir en el Registro de la Propiedad Inmue- dos pese a su extemporánea presentación— y los
ble la escritura en cuestión, cuyo contenido es la jueces rionegrinos celosos de su jurisdicción (51).
“Desafectación al Régimen de Bien de Familia
y levantamiento de la Cláusula de inembargabi- VI.2.b. Pronunciamiento de la Corte sobre la
lidad, adjudicación por partición hereditaria y ley de mediación
postcomunitaria extrajudicial y la constitución
de Usufructo Vitalicio”. Destaca la Dra. Liliana L. Cuando se sancionó la ley 24.573 (52) que im-
Piccinini que “a la invocación de la regulación puso con carácter obligatorio un procedimien-
de aspectos sustanciales relacionados con de-
rechos hereditarios y las formas contenidas en (49) Dictamen 163/09. Procuración General del Poder
el Cód. Civil —cuya interpretación formó parte Judicial de la Provincia de Río Negro. Expediente Nro.: IJ-
09-0007. 05/10/2009.
(46) Tribunal Constitucional de España. Sentencia (50) CS, "Zavala, Gastón Augusto s/ recurso de recon-
46/2020, 15 de junio. sideración s/ casación. Recurso de hecho", 04/08/2011.
Z.6. XLVII.
(47) STJ de Río Negro, "Zavala, Gastón Augusto s/ re-
curso de reconsideración s/ casación", 08/06/2010. (51) https://todosobrelacorte.wordpress.com/2011/09/
05/un-escribano-en-busqueda-del-tesoro/.
(48) El fallo mereció el fino y meticuloso comentario
de la Dra. Graciela Medina. MEDINA, Graciela, "Proceso (52) Sancionada el 4 de octubre de 1995, promulgada
Sucesorio", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021, 4ª ed., t. 2, el 25 de octubre de 1995. Publicada BO N° 28.558 el 27 de
p. 24 y ss. octubre de 1995.

to de mediación con la finalidad de promover la competencia, la ley aplicable, el reconocimien-

“la comunicación directa entre las partes para to y la ejecución de las resoluciones, a la acepta-
la solución extrajudicial de la controversia”, se ción y la ejecución de los documentos públicos
planteó su inconstitucionalidad cuestionando en materia de sucesiones mortis causa y a la crea-
la afectación del principio de juez natural y los ción de un certificado sucesorio europeo.
arts. 109 y 116 de la Carta Magna.
El reglamento no establece una regulación
Afirmó la Corte que, contrariamente a lo ex- sustantiva, sino que se limita a procurar el de-
presado, el sistema de mediación no lesiona lo sarrollo entre los estados miembros de una coo-
dispuesto en los arts. 109 y 116 de la Ley Fun- peración en asuntos sucesorios con repercusión
damental, toda vez que el mediador no ejer- transfronteriza.
ce función jurisdiccional sino una actividad de
aproximación de las partes mediante técnicas La reglamentación está destinada a garan-
conciliatorias, a fin de que aquellas arriben a la tizar la compatibilidad de las normas aplica-
solución del conflicto. bles en los Estados miembros en materia de
conflictos de leyes y de jurisdicción, como el
Vuelve sobre el concepto de jurisdicción y en- reconocimiento mutuo y la aceptación de las
fatiza que “lo que caracteriza la función juris- resoluciones judiciales y los documentos pú-
diccional es la facultad-deber, que emana del blicos. Regula la competencia internacional de
ordenamiento jurídico en cuya cúspide se en- las autoridades de los Estados Miembros en ma-
cuentra la Constitución Nacional, de dirimir teria sucesoria y precisa la ley aplicable a la su-
conflictos contenciosos concretos determinan- cesión mortis causa, con independencia de la
do con certeza el derecho debatido entre partes nacionalidad, domicilio y residencia habitual
adversas” (53). del causante y partes implicadas. Aunque inno-
va y deja abierta la posibilidad elegir la ley de la
Destaca también “que el carácter obligato- nacionalidad como ley sucesoria aplicable a tra-
rio del procedimiento ... no violenta el derecho vés de una disposición mortis causa: professio
constitucional de acceder a la justicia pues, una iuris (conf. art. 22 RSUE 650/2012).
vez que las partes han comparecido personal-
mente a la audiencia pueden dar por termina- Se justifica el reconocimiento de la autono-
do el procedimiento, con lo cual queda expedita mía conflictual limitada en razones de seguri-
—y en breve tiempo— la vía judicial”. dad jurídica y se razona la elegibilidad de la ley
nacional en atención a la conexión entre el di-
VII. Reglamento de sucesiones de Europa funto y la ley elegida, como también evitar que
se aplique una ley con la intención de frustrar
Mientras en nuestro país se impide una evo- las expectativas hereditarias de los legitimarios.
lución legislativa que pondere el patrimonio
familiar y la dinámica en la transmisión mortis La elección de la ley aplicable debe ser expre-
causa dentro de un espacio de seguridad jurídi- sa, en forma de disposición mortis causa, ya sea
ca y certeza documental, en la Unión Europea se mediante testamento, pacto sucesorio u otro
consolida de manera consensuada y constante documento que reúna los requisitos formales
la realización de las sucesiones transfronterizas válidos para ser considerado como disposición
reglamentadas hace más de una década. mortis causa. E incluso, la elección puede ser tá-
cita si resulta de los términos claros e indubita-
Se sanciona así el Reglamento (UE) N° dos de una disposición de última voluntad.
650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo
de la Unión Europea de 4 de julio de 2012, vigen- El Certificado Sucesorio Europeo (CSE) expe-
te desde el 17 de agosto de 2015 (54), relativo a dido por un tribunal tal como se define en el art.
3°, apartado 2 del Reglamento, u otra autoridad
(53) CS, "Baterías Sil-Dar SRL c. Barbeito, Walter s/ su- que, en virtud del derecho nacional, sea compe-
mario", B.118.XXXV, 27/09/2001, Fallos 324:3184. tente para sustanciar sucesiones mortis causa,
(54) Diario Oficial de la Unión Europea, 27 de julio de por ejemplo el notariado (conf. art. 64 RSUE), es
2012. un documento oficial que acredita la cualidad

Gastón A. Zavala
de heredero, legatario, ejecutor testamentario o como tal, es un título hereditario objetivo, que
administrador de la herencia, que puede ser uti- se deriva del título de estado que acredita el
lizado por dichos sujetos para invocar, en otro vínculo de parentesco del llamado con el cau-
Estado Miembro al lugar en el que hubiera sido sante. Es un instrumento público que se limita
expedido —sin demoras—, su cualidad de tal o a reflejar —reconocer— quienes son los here-
para ejercer sus derechos (arts. 62, 63 y conc. del deros de una persona fallecida, en base a otros
RSUE 650/2012). documentos públicos —certificados, partidas,
etc.—, independientemente del oficial público
El citado Certificado prueba la cualidad y/o autorizante del documento (57).
los derechos de cada heredero y legatario y sus
cuotas hereditarias; la atribución de uno o va- La declaratoria no es título de adquisición del
rios bienes concretos que formen parte de la patrimonio hereditario a favor de los herederos
herencia de quien se menciona en el CSE; las fa- reconocidos en ella. Estos deberán proseguir
cultades de la persona mencionada en el certifi- con el proceso sucesorio propiamente dicho
cado para ejecutar el testamento, administrar la previsto en el Código, a los fines de la determi-
herencia o disponer de los bienes relictos. nación de los bienes que componen el caudal
relicto y que se le adjudicarán en el acto parti-
El innovador e incuestionado certificado tivo, sea en forma individual o en condominio
transfronterizo es un título válido para la ins- con coherederos. De esta manera se pondrá fin
cripción de la adquisición hereditaria en el real estado de indivisión hereditaria en el que se
gistro competente de un Estado miembro. encuentran los bienes, a partir del fallecimiento
de su titular.
VIII. La declaratoria de herederos y el Cód.
Civ. y Com. Considera Legón (58) que la declaratoria de
herederos se encuentra despojada de todo sen-
VIII.1. Concepto tido de parentesco, y por ende, de orden públi-
co, que constituye una enumeración razonada
Medina define a la declaratoria judicial de he- de los derechohabientes, en la que el juez se ha-
rederos como la resolución judicial declarativa, lla sometido a cierto grado de pasividad.
que no causa estado, mediante la cual se veri-
fica y reconoce la condición de herederos a los VIII.2. La declaratoria de herederos y la inves-
llamados por la ley a recibir una herencia deter- tidura hereditaria
minada cuando hubieran acreditado dicha con-
dición (55). La magistral obra de Dalmacio Vélez Sars-
field reza “cuando la sucesión tiene lugar entre
Para Palacio (56) la declaratoria de herederos ascendientes, descendientes y cónyuge —conf.
es el pronunciamiento judicial mediante el cual incorporación de la ley 17.711—, el heredero
se reconoce el carácter de heredero emergente entra en posesión de la herencia desde el día de
de la ley. Es una resolución que no causa estado la muerte del autor de la sucesión sin ninguna
ni tiene eficacia de cosa juzgada por cuanto no formalidad o intervención de los jueces, aunque
constituye sentencia que ponga fin a una con- ignorase la apertura de la sucesión y su llama-
troversia, razón por la cual no descarta la posibi- miento a la herencia (art. 3410 Cód. Civil)”.
lidad de que se incluyan nuevos herederos o de
que se excluyan los que la declaratoria contiene. Esta base normativa llevó a Fornieles a soste-
ner que, si un padre fallece, su hijo legítimo se
La determinación de herederos es un acto pú- encuentra siendo dueño y poseedor de los bie-
blico declarativo —que no causa estado—, por nes de aquel, aunque no los haya tomado ni
el cual se reconoce el carácter de herederos legí- sepa dónde están y todo ello sin ninguna for-
timos a los llamados por la ley. La declaratoria
(57) ZAVALA, Gastón A., "Declaratoria...", ob. cit., p. 78.
(55) MEDINA, Graciela, "Proceso sucesorio", Ed. Ru-
binzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, 2ª ed., t. I, p. 208. (58) LEGÓN, Fernando, "La declaratoria de herederos
y la desintegración de la comunidad hereditaria". Nota a
(56) PALACIO, Lino E., "Manual...", ob. cit., t. II, p. 469. fallo. JA, 47-94.

malidad ni intervención de la justicia; de con- porque el vendedor procede a título hereditario y

siguiente, está habilitado para disponer de ellos, obra, por tanto, a nombre propio y como dueño
sin necesidad de acreditar su filiación ni llenar del derecho (el destacado es nuestro) (61).
trámite alguno ante la justicia (59).
VIII.3. La imposición de la declaratoria de he-
En sentido concordante argumenta Lafaille rederos en el Cód. Civ. y Com.
que la interpretación de los arts. 3415 y 3417 del
Cód. Civil, “no puede aplicarse más que para las En un absoluto yerro técnico jurídico, el le-
relaciones con terceros y en lo concerniente a la gislador nacional incursiona sobre el texto del
publicidad. La mutación del dominio sobre los derogado 3410 del Código de Vélez, agregán-
bienes y de la titularidad de todos los derechos dole una oración final que evidencia la incom-
hereditarios, se opera por el acto del falleci- prensión del resto del precepto, y que lo lleva a
miento, instantáneamente. No es menester para confrontar con la instantánea transmisión mor-
ello la investidura, como parecería desprender- tis causa prescripta en los art. 2277, 2280 y conc.
se del art. 3417... La manera de armonizar estos del Código Unificado.
preceptos es la siguiente: el derecho sucesorio
y también el dominio de los bienes, se transmi- Mientras en la primera parte del art. 2337 se
ten por el fallecimiento; la aceptación solo pri- predica que si la sucesión tiene lugar entre as-
va del derecho a repudiar, sin que sea necesaria cendientes, descendientes y cónyuge, el heredero
para que se opere la transferencia; la posesión queda investido de su calidad de tal desde el día
hereditaria o la investidura no tiene más efecto de la muerte del causante, sin ninguna formali-
propio que el de conferir título provisorio para dad o intervención de los jueces, a continuación
ejercitar las acciones respecto de terceros o ena- se dice que esto no es así, cuando hubiere que
jenar válidamente” (60). formalizar la transferencia de bienes registrales,
requiriéndose en estos casos que la investidura
Establecía el art. 3417 que “el heredero que de heredero sea reconocida “mediante la decla-
ha entrado en la posesión de la herencia o el ratoria judicial de herederos”.
que ha sido puesto en ella por juez competente,
continúa la persona del difunto, y es propietario, Este agregado ha merecido reiteradas críticas
acreedor o deudor de todo lo que el difunto era por no ser conteste con el sentido de la investi-
propietario, acreedor o deudor, con excepción dura hereditaria de pleno derecho, que se con-
de aquellos derechos que no son transmisibles serva en nuestro ordenamiento.
por sucesión”. A partir de esta premisa, el here-
dero es propietario de los bienes de la herencia, González Magaña, en su comentario al art.
de todo lo que era del causante, la transmisión 2337 (62), afirma que se “agrega a su texto una
de la propiedad se opera instantáneamente poco feliz aclaración” que apunta a considerar
en el momento del fallecimiento del causante necesaria la declaratoria para poder enajenar
—haya o no posesión hereditaria— (conf. art. bienes registrables y ello “contradice el recono-
3417, 3419, 3420, 3341 y 3344 del Cód. Civil y nocimiento de pleno derecho que hace el mismo
tas a los arts. 3282 y 3341). artículo en su primer párrafo a favor de determi-
nados herederos”.
De manera conteste la Corte Suprema de Justi-
cia afirma que la declaratoria de herederos cuya Concluye el comentarista del Código que el
falta de transcripción se observa en la escritura precepto “regula una situación contradictoria,
de venta, no pertenece a la clase de documentos en cuanto requiere una declaratoria de herede-
habilitantes de que habla el art. 1004, Cód. Civil, ros —resolución judicial que no causa estado—
(59) FORNIELES, Salvador, "Tratado de las sucesio- (61) CS, "Manuel Navarro y Victoriano S. Lobato c. Ni-
nes", Ed. Tipográfica Editora Argentina SA, Buenos Aires, colás Paglieri s/ reivindicación", 1899, Fallos 79:178.
1958, 4ª ed., t. I, p. 228.
(62) GONZÁLEZ MAGAÑA, Ignacio, "Código Civil y
(60) LAFAILLE, Héctor, "Curso de derecho civil argen- Comercial de la Nación comentado", RIVERA, Julio César
tino. Sucesiones", Ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Bue- - MEDINA, Graciela (dirs.), La Ley, Buenos Aires, 2014,
nos Aires, 1932, t. I, p. 223. t. VI, p. 182.

Gastón A. Zavala
a fin de que el heredero —cuya investidura le se suela requerir la acreditación del derecho he-
es reconocida por la ley, aun cuando ni siquie- reditario adquirido mediante la presentación de
ra reconozca la existencia del proceso suceso- una declaratoria judicial de herederos.
rio— pueda transmitir los bienes registrables
del acervo correspondiente al causante”. VIII.4. Declaratoria y patrimonio
Tan desafortunado es este improvisado La declaratoria de herederos corresponde aun

—como interesado— agregado de cierre al cuando no existan bienes dentro del acervo.
art. 2337, que cuando el art. 2338 Cód. Civ. y Conclusión que no implica contradicción con
Com. predica que “en las sucesiones testamenta- lo previsto en el art. 2337, sino que tiene a acre-
rias, la investidura resulta de la declaración de ditar el carácter que se ostente, independiente-
validez formal del testamento, excepto para los mente de que existan bienes en el acervo.
herederos enumerados en el primer párrafo del
art. 2337”, los herederos legitimarios que fueran Enseñaba Rébora, hace casi una centuria, que
además instituidos por testamento y pretendie- la declaratoria de herederos es procedente aun
sen disponer de un bien registrable obrante en cuando no existan bienes que heredar, y, si exis-
el acervo, deberían solicitar la declaración de la ten, cualquiera sea su valor, que ella no tiende
validez formal del testamento —conf. 2338— y a establecer, como tampoco tiende a definir, los
la declaración judicial de herederos conforme al bienes que constituyen la masa. Considera tam-
art. 2337 in fine (63). bién, que no es una sentencia ni hace cosa juz-
gada, “...no es un acto jurídico y solo se limita
Esta infeliz disposición ha ocasionado que a declarar la existencia de herederos en cuanto
aun para aquellos casos en los que a partir del haya lugar” (65).
primer párrafo del art. 2337 Cód. Civ. y Com. no
sea necesario contar con declaratoria de here- Con acertado criterio el proyecto de ley de
deros (64) —porque no es una exigencia legal—, 2022 que tramita por expediente 2855-D-2022,
escinde el reconocimiento de los herederos de la
(63) ZAVALA, Gastón A., "La necesaria intervención aceptación de la herencia, al dejar de considerarse
notarial en el proceso sucesorio", ob. cit. como aceptación tácita de la herencia la sola ini-
ciación del juicio sucesorio. Para que efectivamen-
(64) Por ejemplo, para: 1) Cobro o renovación de cer-
tificados de plazo fijo bancarios. 2) Retiro de los fondos te sea una aceptación tácita, el proyecto requiere
obrantes en una cuenta corriente o caja de ahorros ban- “la presentación en un juicio o el otorgamiento de
carios. 3) Acceso a una caja de seguridad en institucio- un instrumento público en los cuales se pretenden
nes bancarias. 4) Cobro de retroactivos —v.gr. el cónyuge derechos patrimoniales derivados de la calidad de
supérstite que tiene que cobrar la pensión del fallecido. herederos” (conf. art. 22) (el destacado es nuestro).
Si fallece el supérstite "sin tener bienes registrables" los
herederos requerirán su determinación para poder co-
brar ese retroactivo—. 5) Cobro de seguro de vida del Un tema central en este sentido es recordar
causante. 6) Cobro de una indemnización debida al cau- que la transmisión de la herencia a las perso-
sante. 7) Cesión de derechos sobre planes de ahorro para
la compra de automotores. 8) Ejercicio de los derechos que el locatario requiera a la parte locadora acreditar
del beneficiario de un fideicomiso. 9) Adjudicación de su legitimación; u otorgar algún acto complementario
una vivienda en Plan Habitacional del Instituto Provin- cuando alguna de las partes falleció (por ej. quién recibe
cial de la Vivienda, que no estuviere escriturado (solo la llave en una rescisión anticipada). 15) Fallecimiento de
tenencia o expediente administrativo). 10) Acreditación uno de los socios de una sociedad simple (no inscripta),
del tenedor de vivienda en el marco de la ley 27.453 de en el que se hubiese estipulado la continuidad de los he-
Regularización Dominial para la Integración Socio Ur- rederos. 16) Venta de la hacienda del causante. 17) Dar de
bana (Barrios Populares) y que estuviere pendiente la baja la habilitación comercial municipal del negocio del
escritura adquisitiva al momento del fallecimiento. 11) causante. 18) Reclamo de créditos del causante. 19) Can-
Conclusión de la consolidación dominial de la ley 24.374 celación de un mutuo del que el causante era el titular del
por el fallecimiento del titular del acta de requerimiento. crédito. 20) Continuación de los derechos posesorios. 21)
12) Intervención en una reunión de consorcio de propie- Actualización de licencias aduaneras.
tarios. 13) Participación en una asamblea societaria o el
ejercicio de otros derechos (unificación de personería (65) RÉBORA, Juan Carlos, "Derecho de las sucesio-
de los herederos, preferencia para el cobro de acciones, nes", Librería y Editorial La Facultad, Buenos Aires, 1932,
etc.). 14) Celebración de un contrato de locación, en el t. I, p. 441.

nas llamadas a suceder al causante, por ley o 21 del proyecto de ley de 2019 (Expte. 2907-D-
por testamento, se produce en el instante de la 2019).
muerte real o presunta de la persona (conf. art.
2277 Cód. Civ. y Com.). Es decir, como lo sinte- IX. Proyecto de ley nacional sobre sucesio-
tizaba Vélez en la nota al art. 3282, la muerte, nes notariales
la apertura de la sucesión y la transmisión de
la herencia se producen en el mismo instante, Actualmente se encuentra en la Comisión
no hay entre ellas el menor intervalo de tiempo, de Legislación General el proyecto denomina-
son indivisibles. do “Sucesión notarial”, que tramitara por expe-
diente 2855-D-2022 —Trámite Parlamentario
Para disipar toda duda interpretativa, el art. 072—, se compone de 34 artículos, dividido en
1892 menciona que la adquisición derivada por seis capítulos. El primer capítulo aborda la “par-
actos entre vivos de un derecho real requiere te general”, el segundo refiere a la “tramitación
la concurrencia de título y modo suficientes y del acta notarial de notoriedad”, el siguiente
aclara en su último parte que “a la adquisición está destinado a la “investidura de herederos y
por causa de muerte se le aplican las disposicio- partición”, el cuarto capítulo prevé lo atinente a
nes del Libro Quinto”. “honorarios”, el quinto incorpora una serie de
“modificaciones al Cód. Civ. y Com.” y el último
De estas disposiciones y del carácter de titu- contiene “disposiciones finales”.
lares de la herencia que poseen los herederos,
estos podrían proceder a otorgar el acto partiti- El intento legislativo tiene por objeto regular
vo hereditario privado, cuando hubiere comu- la sucesión notarial mediante la determinación
nidad, si todos los copartícipes están presentes de los herederos o legatarios formalizada por
y son plenamente capaces, en la forma y por el acta de notoriedad extendida en protocolo de
acto que por unanimidad juzguen conveniente Registro Notarial (art. 1°), a requerimiento de
(conf. art. 2369 Cód. Civ. y Com.). Ello, en vir- los herederos o legatarios que se consideren con
tud de que partir no implica transferir. Concluye derecho a la sucesión de una persona fallecida
el Código que “la partición es declarativa y no o con presunción judicial de fallecimiento, ac-
traslativa de derechos”, es la adjudicación de la tuación que procederá ante escribano público y
parte asignada del acervo, sucediéndose “solo con patrocinio letrado obligatorio (art. 2°).
e inmediatamente al causante” (conf. art. 2403
Cód. Civ. y Com.). Este procedimiento, que sería alternativo a la
vía judicial, viable cuando no se hubiese opta-
Con igual criterio, si hubiera un único herede- do por la tramitación judicial y esta se encontra-
ro, tampoco sería una exigencia la declaración se en curso; o si requerida la actuación notarial,
judicial, según el discordante agregado final del se habrá de detener y proseguir en el ámbito ju-
art. 2337 Cód. Civ. y Com., porque no hay trans- dicial cuando surgieran controversias entre los
ferencia y este solo debería reflejar en los asien- herederos y/o legatarios y se iniciase el trámite
tos registrales la adquisición mortis causa de los contencioso judicial al respecto (art. 3°).
bienes del acervo. Además, la ley registral 17.801
no prevé en su art. 16 que la declaración deba IX.1. El acta notarial de notoriedad
ser necesariamente judicial.
Las actas de notoriedad tienen por objeto la
La fuente normativa, la interpretación integral comprobación y fijación de hechos notorios,
del articulado del Código y leyes complementa- traducido notarialmente en la investigación de
rias (art. 2° Cód. Civ. y Com.), nos permite consi- la notoriedad de los hechos y la constatación del
derar que la disposición final del art. 2337 Cód. resultado de esa investigación, de los cuales se
Civ. y Com., es incongruente con el resto del ar- van a derivar derechos emanados de la ley y le-
ticulado, lo que merece el inmediato tratamien- gitimación de situaciones (66). No está destina-
to legislativo que postule su supresión, tal como
lo pregona el art. 25 del proyecto de ley de 2022 (66) ZAVALA, Gastón A., "Declaratoria...", ob. cit.,
y que en igual sentido se propusiera en el art. p. 129.

Gastón A. Zavala
da a crear derechos, sino a relacionar hechos o requiriéndose en este caso la participación esen-
legitimar derechos. cial del Ministerio Público (art. 3° inc. c).
Sanahuja y Soler afirma que las actas de no- Enrolado en la tesitura que sostiene que la de-
toriedad tienen una doble finalidad, comprobar claratoria judicial de herederos o la determina-
la certeza de hechos que no se perciben directa- ción notarial de herederos, no conlleva efectos
mente por los sentidos y declarar, no existiendo patrimoniales, considero que no existe obs-
controversia, el derecho aplicable a la situación táculo alguno para que dentro de los herederos
que se ofrece como notoria (67). declarados notarialmente figuren también los
menores o incapaces (69).
Rodríguez Adrados las define como aquellas
actas que tienen por contenido esencial la na- El actual art. 103 Cód. Civ. y Com. se presenta
rración por el notario de un juicio suyo acerca en términos ambiguos. Su fuente, el art. 59 del
de la notoriedad de un hecho; juicio que mu- Cód. Civil, de manera elocuente afirmaba que
chas veces funciona como complementario de “los incapaces son promiscuamente represen-
una insuficiente o inoperante acumulación de tados por el Ministerio de Menores, que será
pruebas sobre la realidad del hecho mismo, de parte legítima y esencial en todo asunto judi-
manera que el acta reúne, en sus diversas dili- cial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o
gencias, una serie de antecedentes y elemen- contenciosa, en que los incapaces demanden o
tos, algunos dirigidos a probar el hecho y otros, sean demandados, o que se trate de las personas
a que el notario forme su juicio de notoriedad. o bienes de ellos...”. Por eso considero oportuna
Cuando tales pruebas son prescindibles, se dice la intervención dada al Ministerio Público.
que el juicio de notoriedad tiene carácter au-
tónomo (obsérvese la fecha en la que se otorga IX.1.b. Notario competente
y autoriza un documento, no es un hecho sino
una medida y para el notario un juicio de noto- El proyecto prevé que la competencia del no-
riedad) (68). tario para actuar en este proceso estará dada por
la última residencia habitual del causante, o en
El notariado cumple una función documen- su caso por el último domicilio legal; pauta esta
tal con arreglo a las leyes, y en cumplimiento que es necesario conjugarla por la competencia
de ellas está la garantía. Es de advertir que esta territorial que debe ostentar el oficial público a
garantía se caracteriza porque nada de ella es partir de lo previsto en la legislación notarial.
silenciosa, capciosa o confusa, sino que su de-
ber es ser lo suficientemente indubitada, clara Formulado el requerimiento del servicio, el
y certera como para incorporar al mundo de los escribano dentro de los 3 días hábiles debe po-
actos jurídicos un instrumento público válido, ner en conocimiento del Colegio de Escribanos
eficaz y oponible frente a todos. de la jurisdicción, sobre la iniciación de la tra-
mitación del acta notarial de notoriedad. Esta
IX.1.a. El reconocimiento notarial y la capacidad
(69) La VII Jornada Notarial Iberoamericana (Espa-
Se habrá de requerir interés legítimo en quien ña, 1997) se pronunció en este sentido y recomendó:
requiera la tramitación del acta de notoriedad y "Que los Notariados de nuestros países propongan las
encontrarse en ejercicio de su capacidad de he- reformas legislativas necesarias para viabilizar la intro-
cho y de derecho. Una particularidad de la ini- ducción, en los distintos ordenamientos locales, de las
ciativa parlamentaria es que se admite este tipo siguientes instituciones, en caso de carecer de ellas.... La
de procesos extrajudiciales, aun cuando entre los atribución al notariado de competencia material para in-
tervenir en procesos sucesorios, no sólo cuando no exista
herederos o legatarios hubiere menores de edad, controversia, sino también y aún, cuando intervengan en
incapaces o personas con capacidad restringida, ellos herederos o legatarios menores de edad o incapa-
ces, como un modo eficaz de descongestionar la justicia
(67) SANAHUJA Y SOLER, José María, "Tratado de de nuestros países. Esa competencia abarcaría desde la
derecho notarial", Ed. Bosch. Barcelona, 1945, t. I, p. 111. declaratoria de herederos en las sucesiones ab-intestato
a la apertura de testamentos cerrados o la protocoliza-
(68) RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, "Cuestiones de ción de los ológrafos, alcanzando además las particiones
técnica notarial en materia de actas", ob. cit. de bienes relictos".

comunicación informativa, implica además evi- Juicios Universales para que se le certifique si
tar la duplicidad de trámites con relación al mis- se inició trámite sucesorio. Este último Registro
mo causante, dando prioridad entre dos o más habrá de contar para ello, no solo con el releva-
comunicaciones de diferentes escribanos (art. miento de los procesos judiciales incoados sino
8°) a aquella en la que prime la fecha y hora del también con las actas notariales de notoriedad
requerimiento notarial. que se hubiesen labrado por las que se aprue-
ben testamentos o declaren herederos o lega-
IX.1.c. Acreditaciones tarios, ya que se prevé que el notario actuante
debe inscribirlas en este Registro o en el que se
Quienes intervengan en el proceso deberán cree a tal efecto (art. 30).
acreditar en primer término la defunción del
causante y demostrar el vínculo de parentes- También deberá publicar edictos en el Boletín
co invocado, como también el parentesco con Oficial y en un diario de circulación en el último
otros herederos que no hubieran participado lugar de residencia habitual del causante. A mi
de la rogación notarial, e informar o acreditar la criterio, hubiera sido suficiente con dar difusión
existencia de testamento. únicamente mediante el diario de circulación
en el lugar. La doctrina es conteste en afirmar,
Una particularidad interesante es la obliga- que la publicidad en el boletín oficial no cumple
ción de aseverar “los hechos positivos y negati- con la finalidad anhelada (70).
vos en los que se deba fundar el acta” (ind. D,
art. 10). Quien solicite el proceso sucesorio no- El incumplimiento de la publicidad edictal, ya
tarial deberá aseverar, bajo su responsabilidad, sea por omitirse dicha publicación o por autori-
la certeza de sus manifestaciones, bajo pena de zarse el acta de notoriedad o el juicio final que
falsedad en documento público. ella implica con anterioridad al vencimiento del
término fijado en la ley, acarrea la inobservan-
Esta circunstancia hace que el requirente
cia de las formas legales prescriptas y la obser-
deba expresar los hechos cuya notoriedad pre-
vabilidad de la actuación, pero no la ineficacia
tende acreditar, aseverando la certeza de estos
de acto (71).
y los motivos e interés que tuviera para ello. Por
ejemplo, cuáles son los descendientes del cau- Durante el proceso se debe dar cumplimiento
sante y que no existen otros herederos concu- a los elementos probatorios establecidos por el
rrentes o preferentes. plexo proyectado, a las pruebas que los intere-
sados ofrecieren y a aquellas que el notario con-
Si falseare la información, será pasible de
siderase convenientes u oportuno realizar. De
responder con sus bienes por el pago de las
las medidas desplegadas, el notario debe dejar
deudas del causante y cargas de la herencia.
Téngase en cuenta el art. 2321 Cód. Civ. y Com. constancia en el acta de notoriedad (art. 11).
hace responsable con sus bienes al heredero
que oculta fraudulentamente bienes de la su- (70) Goyena Copello entiende que la citación por
edictos está llamada a desaparecer y sólo un continuis-
cesión o exagera el pasivo. Es por ello, que el mo tradicionalista mantiene tan arcaico como perimido
proyecto, agregar un inc. e) al citado precepto, sistema, al menos en lo que a las sucesiones se refiere.
haciéndolo responsable cuando “…proporcio- GOYENA COPELLO, Héctor Roberto, "Curso de proce-
ne información falsa en los juicios sucesorios o dimiento sucesorio", Ed. La Ley, Avellaneda, Buenos Ai-
en las actas notariales de notoriedad por la que res, 2000, 7ª ed., p. 370.
se declaren herederos o legatarios o aprueben (71) "Es procedente confirmar la resolución que orde-
testamentos” (art. 23). nó publicar solamente edictos en el Boletín Oficial para
citar los herederos de la codemandada en una acción
IX.1.d. Medidas iniciales ejecutiva, pues, para los procesos sucesorios, el art. 146
segunda parte del Cód. Procesal autoriza a no publicar
El escribano requerido para iniciar el proceso edictos cuando los gastos que demandaren fueran des-
proporcionados con la cuantía del juicio". CNCom., Sala
sucesorio habrá de recabar información ante el C, "Pitta, Ángel y otro c. López, Mauricio M. y otros",
Registro de actos de última voluntad para saber 07/02/2006, LA LEY del 29/05/2006, p. 8; DJ mayo 17 de
si el causante otorgó testamento y al Registro de 2006, p. 206.

Gastón A. Zavala
IX.1.e. Los testigos para la sociedad en su conjunto y en particular

para los herederos.
El proyecto se distancia de los proyectos an-
teriores en la materia, al no requerir la inter- El resultado de la actuación no necesariamen-
vención de testigos; decisión acertada que es te se pronunciará de manera positiva. La con-
conteste con los pronunciamientos de Jorna- clusión podrá ser negativa, cuando del análisis e
das y Congresos e incluso del proyecto de Ley interpretación de las constancias obrantes no se
Notarial Argentina, que han aconsejado desistir
lograse acreditar la notoriedad del hecho o no
de los testigos instrumentales, siendo una he-
rramienta opcional a juicio del notario. se generase la convicción en el oficial notarial.
El hecho de ser una exigencia no significa Pretender que cualquiera sea el resultado que
que el notario no pueda acudir a ellos cuando arrojen las diligencias, el notario habrá de afir-
las circunstancias lo ameriten. La responsabili- mar que se ha comprobado el hecho, representa
dad de los testigos, sobre todo cuando declaran una errónea interpretación del procedimien-
bajo juramento, coadyuva a la credibilidad de to, un desconocimiento de la función notarial
las afirmaciones personales y considera que su como también la incomprensión del cuadro
eficacia es la misma cuando los testigos depo- normativo proyectado.
nen ante un notario como cuando lo hacen ante
un juez (72). El acta de notoriedad no agrega ni quita de-
recho, sino que ayuda al interesado a ejercitar-
IX.1.f. La calificación o determinación notarial lo. La comprobación que se realizare notarial
El Capítulo II destinado al acta notarial de no- —o judicialmente— de la calidad de herederos
toriedad, concluye con la parte sustancial del ab intestato o instituidos de una persona, no
innovador proceso extrajudicial hereditario, crea derechos a su favor ni le resta a quienes tu-
disponiéndose que el escribano habrá de eva- vieran ese mismo derecho, el cual proviene de
luar los documentos acreditados y demás me- antemano basado en las prescripciones norma-
didas realizadas, para arribar a su convicción y tivas (73).
cuando su resultado fuese positivo, a partir de la
notoriedad de los hechos, determinar herederos El acta de notoriedad parte de que un hecho
o la aprobación formal del testamento y conse- que es notorio dentro de un círculo de perso-
cuentemente quienes son los herederos intesta- nas y un derecho que es asignado por la ley o
dos o instituidos y legatarios, con la constancia el testamento. El acta no dota de notoriedad al
de las circunstancias de identidad de cada uno y hecho, sino que el hecho es notorio por sí mis-
los derechos que por ley le corresponden en la mo y generador de derechos. Lo que consigue el
herencia (art. 13). acta notarial —como la declaratoria judicial de
La línea de evolución del acta de notoriedad y herederos— es que esa notoriedad pueda surtir
del juicio de notoriedad al que se pueda arribar, sus efectos fuera de esos límites espaciales en el
depende de la metodización del quehacer del que se encuentran las personas que lo conocen.
notario y de la convicción que en él se genere y
no por la simple acumulación de pruebas. Sanahuja y Soler predica que el acta de noto-
riedad anticipa a favor de la persona que la haya
El hecho de la calificación de notoriedad por obtenido una posición procesal de defensa en
el notario como oficial público autorizante es garantía de sus derechos y como efecto reflejo
el resumen de las actuaciones. La certificación de ello, lo dispensa de otra prueba hasta tanto
por notoriedad, actuando en toda su integridad alguien impugne la falsedad del acta de noto-
y pureza es garantía de su actuación, garantía riedad o de las pruebas que le sirvieron de sus-
tento. En tanto no sea impugnada la declaración
(72) GARCÍA CONI, Raúl R., "La jurisdicción volun- de notoriedad, obtiene la protección y amparo
taria y la magistratura notarial", ponencia presentada al
VIII Congreso Internacional del Notariado Latino, Méxi-
co, octubre de 1965. (73) ZAVALA, Gastón A., "Declaratoria...", ob. cit., p. 251.

del poder público en todas sus manifestacio- la apertura de la sucesión y su llamamiento a la

nes (74). herencia.
IX.1.g. Ampliación de la determinación nota- Es decir, el reconocimiento que se obtiene

rial con el acta notarial de notoriedad —y lo mismo
sucede con la declaración judicial— no inviste a
Tal como acontece en el ámbito judicial la de- ese heredero reconocido de derechos heredita-
terminación notarial de herederos, es un acto rios, porque de acuerdo con el Código no es ne-
público que no causa estado; por lo tanto, es un cesaria formalidad alguna. Solo que se requiere
reconocimiento que puede ser ampliado, inclu- su instrumentación a los fines de acreditar su
so por otro documento notarial. carácter de tal.
El proyecto de los diputados Sánchez, Hein, Distinta es la situación cuando se trata de los
Tortoriello, Stefani, Bachey, Núñez Jurado, Igle- colaterales, donde el Código establece que co-
sias y Schiavoni contempla expresamente esta rresponde al juez del sucesorio investirlos en
posibilidad, para lo cual previo a acreditar el ese carácter (art. 2338). Por esta razón, con ati-
vínculo se debe notificar a los herederos o lega- nado criterio, el proyecto menciona que aque-
tarios ya reconocidos o instituidos. llos herederos legítimos o instituidos que no
tuvieren la investidura de pleno derecho, resul-
Si alguno de estos se opusiera, el proyecto tará del título notarial obtenido en la forma pre-
propone que se deriven las actuaciones a la es- vista en esta ley (art. 16).
fera jurisdiccional, suspendiéndose la prosecu-
ción del acta de notoriedad (art. 14). IX.3. Partición hereditaria
IX.2. El Capítulo III El proyecto distingue con claridad la etapa re-

ferida a la investidura hereditaria de la faz patri-
El Capítulo III del proyecto de ley nacional es monial. Sintetiza, en una clara disposición, que
el nexo integrador entre la iniciativa parlamen- “...cuando todos los herederos fuesen plena-
taria y el Cód. Civ. y Com., descriptivo del camente capaces, estos por unanimidad, pueden
rácter meramente acreditativo que conlleva el realizar las operaciones de inventario, avalúo,
resultado del proceso notarial, a partir de las si- partición y/o adjudicación de los bienes here-
tuaciones jurídicas asignadas por la ley o el tes- ditarios”.
tamento.
Quedan así expuestos los ejes rectores. En pri-
De manera determinante aclara el art. 15 que mer término, lo atinente al reconocimiento del
la aprobación formal del testamento o la deter- carácter de heredero —o legatario—, para con
minación de herederos o legatarios obtenida posterioridad ingresar en la partición privada
mediante acta notarial de notoriedad es decla- del caudal relicto.
rativa del carácter de heredero de las personas
llamadas a suceder al causante por disposición El proyecto encastra de manera perfecta con
testamentaria o por la ley. las disposiciones del Código, el cual reza que,
desde la muerte del causante, los herederos tie-
Este precepto se conjuga de manera directa nen todos los derechos y acciones de aquel de
con el art. 2337 Cód. Civ. y Com., que estable- manera indivisa (art. 2280), que tal indivisión
ce la investidura de pleno derecho —como ya lo solo cesa con la partición (art. 2363), la que
hacía el art. 3410 Cód. Civil—, al decir que los puede hacerse en la forma y por el acto que por
ascendientes, descendientes y cónyuge que- unanimidad juzguen convenientes (art. 2369).
dan investidos de su calidad de tal desde el día Concluye el digesto vigente desde 2015 que
de la muerte del causante, sin ninguna formali- “la partición es declarativa y no traslativa de
dad o intervención de los jueces, aunque ignore derechos. En razón de ella, se juzga que cada
heredero sucede solo e inmediatamente al cau-
(74) SANAHUJA Y SOLER, José María, "Tratado de sante en los bienes comprendidos en su hijuela...”
derecho notarial", Ed. Bosch, Barcelona, 1945, t. I, p. 472. (art. 2403).

Gastón A. Zavala
Es imprescindible y fundamental reiterar que en beneficio de quienes intenta proteger (conf.

una cosa es la determinación de herederos, sin art. 17, 3° párr.).
importar que se efectúe judicial o notarialmen-
te y otra distinta e independiente de la primera, De esta manera, con la participación promis-
es la partición y adjudicación de los bienes he- cua del Estado y de quienes ejerzan la repre-
reditarios. sentación legal de los menores o incapaces, se
podrá avanzar en la liquidación de los bienes re-
Con posterioridad al reconocimiento formal lictos, con el resguardo de que el patrimonio de
de herederos y legatarios, si estos fuesen to- aquellos que necesiten la protección de sus inte-
dos capaces, por unanimidad pueden acordar reses, no solo no se vean perjudicados, sino que
como y cuando partir el patrimonio hereditario, hasta pueda ser mejorado y que ello coadyuve a
formalizándose este acto por escritura pública la distribución entre el resto de los coparticipes
(art. 17 segundo párrafo del proyecto). de la masa indivisa hereditaria.
Cuando existe pleno consenso entre los he- IX.3.b. Los bienes hereditarios y los acreedores
rederos, no hay obstáculo legal, para que sean Resulta indiferente a los terceros que la su-
ellos quienes decidan como deseen instrumen- cesión de su deudor tramite en sede judicial o
tar lo atinente a la distribución de los bienes he- notarial. El nuevo cuerpo normativo estructura
reditarios. la separación de patrimonios y prevé una pre-
ferencia a favor de los acreedores hereditarios
Si con posterioridad a la declaración nota- para cobrar sus créditos de la masa hereditaria
rial de herederos y legatarios surgieran discre- indivisa o de su valor, si los bienes relictos que la
pancias entre estos, ello indudablemente habrá integran hubieran sido enajenados o se optase
de menoscabar la posibilidad de arribar a un por conservarlos.
acuerdo partitivo privado, circunstancia ante
la cual deberán dirigirse a la autoridad judicial Si previo a la adjudicación de los bienes en
para concretar la partición del acervo (conf. la partición, el acreedor no hubiere sido des-
art. 2371 inc. 3 Cód. Civ. y Com.). Aun dentro de interesado por su crédito genuino, acreditado
este escenario, es importante destacar, que no y exigible, el Código establece que el heredero
habrá de reverse el acto público del reconoci- adjudicatario de un bien del acervo en el acto
miento de herederos y legatarios formalizado en partitivo, queda obligado por las deudas de la
el acta notarial de notoriedad (salvo que se inste sucesión, solo hasta la concurrencia del valor de
el proceso de argución de nulidad). los bienes hereditarios recibidos (conf. 2317),
salvo que hubiere desplegado una actitud dolo-
IX.3.a. La partición y los incapaces o personas sa que encuadre en el accionar tipificado en el
con capacidad restringida art. 2321 del citado Código.
De manera notablemente innovadora, alinea- IX.3.c. La participación profesional y los ho-

do con legislaciones de otros lares, el proyecto norarios
establece la posibilidad de efectuar la partición
del caudal hereditario, aun cuando hubiere El proyecto de ley nacional de 2022 no solo
—entre los herederos o legatarios declarados o contempla en su tenor la intervención del es-
cribano de registro como oficial público a cargo
instituidos— menores de edad, incapaces o per-
del proceso extrajudicial, sino también la nece-
sonas con capacidad restringida.
saria participación del abogado en el desarrollo
En estos casos, se requerirá en primer lugar privado de las actuaciones hasta su finalización
la intervención de quienes ejerzan la responsa- (conf. arts. 2° y 4° inc. e) (75).
bilidad parental —y apoyos en su caso—, como
también y esencialmente del Ministerio Públi- (75) La XXVI Jornada Notarial Argentina, realizada en
Córdoba en 2002, concluía que "Dado el carácter opcio-
co. En segundo término, direcciona el objeto nal de estos procedimientos extrajudiciales, para garanti-
partitivo, al imponer que la adjudicación sea en zar el debido derecho de defensa, se mantenga el patroci-
proporción a la porción legal o mayor, siempre nio letrado cuando éste fuere requerido en sede judicial".

Téngase en cuenta que el escribano se des- Cierra el art. 18 del proyecto con la previsión
envuelve en el terreno de la administración de de que el honorario por el acto partitivo autori-
justicia preventiva como depositario de la so- zado no podrá superar el tres por ciento (3%) del
beranía del Estado en cumplimiento de la pre- valor fiscal de los bienes integrantes del acervo.
ceptiva jurídica, donde su función se habrá de En este último caso, cuando hubiera bienes in-
circunscribir al desarrollo previsto en el marco tegrando la comunidad hereditaria, su valua-
normativo, con la finalidad de expresarse en re- ción fiscal será el determinante el importe a
lación con el reconocimiento de los herederos y percibir.
legatarios de acuerdo con la ley o la disposición
IX.3.e. Honorarios de los abogados
testamentaria.
En cuanto a los honorarios de los abogados, el
La propuesta normativa se estructura requi-
proyecto establece en primer lugar la remisión a
riendo el patrocinio letrado, con la intención de
la legislación sobre aranceles de abogados y pro-
que aquellas personas que requieran el servicio curadores de cada jurisdicción y a lo previsto en
notarial cuenten con una asistencia particular los art. 1251 y 1255 Cód. Civ. y Com., con la par-
y subjetiva de acuerdo con sus intereses, que ticularidad de que el máximo a percibir “no pue-
además participará activamente en los infor- de exceder en conjunto el tres por ciento (3%) del
mes, trámites, escritos y formularios que deba valor fiscal de los bienes integrantes del acervo,
presentarse ante el escribano, o diligenciar para si los hubiere” (art. 19) (el destacado es nuestro).
justificar el carácter de heredero o legatario.
Además, indudablemente, habrá de desempe- El límite es idéntico al previsto en el art. 254
ñarse como contralor del procedimiento nota- Cód. Civ. y Com. para los juicios referentes a la
rial previsto en la norma, intervención que es transmisión hereditaria de la vivienda afectada
obligatoria hasta su finalización (conf. art. 4°, y en los concursos preventivos y quiebras, don-
inc. e). de lo que se protege es la vivienda familiar.
Cuando hubiere dos o más personas con in- El porcentual máximo a percibir será siempre
terés en su reconocimiento notarial, serán ellas el mismo: el 3% del valor fiscal del acervo. Si
quienes deban designar a uno o varios aboga- hubiera participado un solo abogado, este per-
dos para que los patrocine en el proceso nota- cibirá en su caso ese máximo, pero si varios
rial, pudiendo un mismo abogado patrocinar a hubiesen sido los intervinientes en el proceso
todas o a varias de las personas interesadas. extrajudicial, ese mismo monto máximo habrá
de ser distribuido entre los distintos profesio-
IX.3.d. Honorarios de los escribanos nales.
Con acertado criterio el Capítulo IV del pro- La propuesta intermedia entre el derecho
yecto discrimina sobre los honorarios a perci- alimentario de los abogados para la justa retri-
bir por el escribano, según que su actuación sea bución de sus servicios en un estadio no con-
con relación al acta notarial de notoriedad para tencioso y el patrimonio de los herederos y
la determinación de herederos o aprobación de legatarios.
testamentos, la que estará fijada por la normati-
Si el proceso privado desencadenase en un
va arancelaria de cada jurisdicción para las ac- conflicto de intereses y se debiera proseguir en
tas notariales de esta naturaleza o a la escritura el ámbito judicial, en esa instancia los honora-
de partición del acervo hereditario. rios habrán de estar regidos por la normativa
arancelaria vigente, quedando sin efecto el lími-
La decisión es acertada. Los honorarios de-
te impuesto para el acta notarial de notoriedad
berían estar tasados, según las tareas desa- con la partición privada.
rrolladas. En lo referente al acta notarial de
reconocimiento de herederos o legatarios, este X. Conclusiones
acto público es ajeno al patrimonio hereditario;
ya que su labor se haya abocada a la calificación La declaración de herederos o legatarios po-
de tales. drá ser autorizada por un juez, un notario o un

Gastón A. Zavala
oficial público en sede administrativa (76). Es le asigne competencia al juez para intervenir en
un reconocimiento que se limita a formalizar en los actos enumerados en el art. 2336, no solo no
un documento público la situación jurídica en es impedimento para que una ley nacional, re-
la que se encuentra una persona en virtud de las gule ese tipo de reconocimiento público dentro
previsiones legales o de lo que se hubiera dis- de la competencia material del notariado, cuan-
puesto en última voluntad. do hubiere un consenso unánime entre los pro-
tagonistas, sino que es lo aconsejable.
El hecho de que en la actualidad los códigos
La propuesta legislativa que se encuentra con
de procedimiento locales prevean el trámite
trámite parlamentario acude a la función públi-
en la órbita judicial, o que el Cód. Civ. y Com.
ca que ejerce imparcialmente el notariado y a la
invalorable participación de los abogados como
(76) Es oportuno considerar los múltiples estudios y guardianes de los intereses de los particulares,
proyectos que se encuentran en desarrollo para imple-
mentar la actividad procesal automatizada y la inteligen-
para dar curso a una solución que redundará in-
cia artificial en el poder judicial. Léase CORVALÁN, Juan defectiblemente en beneficio de la sociedad, de
G., "Tratado de inteligencia artificial y derecho", La Ley, la descongestión de los tribunales e incluso del
Buenos Aires, 2021. Estado nacional y local.

Jurisdicción voluntaria notarial
en la sucesión mortis causa en
derecho español
Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Breve referencia al contenido de cada
uno de estos expedientes.— III. La consideración del notario como ór-
gano de la jurisdicción voluntaria.— IV. ¿Altera LJV la función notarial
en su sentido tradicional?— V. Las actas de notoriedad en la legislación
española.
I. Introducción lo que digo que la denominación de jurisdic-

ción voluntaria no es del todo acertada, pues
La Ley de la Jurisdicción Voluntaria (LJV) se en la mayoría de los casos ni son actos de ju-
promulga en España el 2 de julio de 2015. Me li- risdicción, ni son voluntarios y que, en algunos
mitaré a desarrollar esta ley y el Cód. Civil, en supuestos, el conflicto entre las partes existe, a
las competencias del Notariado español, lo que pesar que la ley española en su art. 1° disponga
a fuerza de ser sinceros es tarea más liviana que que “se consideran expedientes de jurisdicción
el análisis doctrinal de la jurisdicción volunta- voluntaria a los efectos de esta ley todos aque-
ria, en donde la doctrina discrepa de su natura- llos que requieran la intervención de un órga-
leza, de su contenido, de sus trámites y garantías no jurisdiccional para la tutela de derechos e
y hasta de su nombre. Basta, como ejemplo de intereses en materia de Derecho civil y mercan-
til, sin que exista controversia que deba sustan-
ciarse en un proceso contencioso”. El concepto
(*) Ha ejercido como notario desde el año 1971 al 2012,
siendo actualmente notario honorario del Colegio Nota- legal gravita en la ausencia de contienda entre
rial de Madrid y director de la Academia de Preparación los interesados, pero la LJV contempla una se-
a Notarías, vinculada a este Colegio. Está en posesión de rie de supuestos en los que se quiera o no exis-
la medalla de honor del Colegio Notarial de Madrid, de te el conflicto: así, en el campo del derecho de
la Cruz de Honor de San Raimundo de Peñafort y la del familia, los casos de desacuerdo entre los pa-
Notariado Peruano a la Seguridad Jurídica "José Gálvez
Egúsquiza". Es académico correspondiente de la Real dres sobre el ejercicio de la patria potestad o el
Academia Española de Jurisprudencia y Legislación, aca- desacuerdo entre los cónyuges, en orden a la
démico correspondiente de la Real Academia Sevillana disposición de bienes gananciales, en el de su-
de Legislación y Jurisprudencia, académico de honor de cesiones el del nombramiento por el notario del
la Academia Sevillana del Notariado. Ha sido profesor contador partidor dativo, a solicitud de la mayo-
de Derecho Civil en la Universidad de Málaga, profesor
honorario de la Universidad Notarial Argentina, profesor
ría de los herederos, al no ponerse de acuerdo
distinguido de la Universidad de La Habana y miembro sobre la partición de la herencia y en el mercan-
de honor de la Asociación de Notarios de Cuba. Fue de- til la convocatoria de las juntas generales de las
cano del Ilustre Colegio Notarial de Granada, censor pri- sociedades mercantiles por incumplir los admi-
mero de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de nistradores su obligación de hacerlas.
Madrid, delegado del Consejo General del Notariado Es-
pañol para Iberoamérica durante veinte años, así como La estructura de la Ley de Jurisdicción Volun-
consejero permanente de la Unión Internacional del No-
tariado y presidente de la Comisión de Tema y Congresos taria, en lo que a nosotros nos interesa, es la si-
de la UINL. Autor de numerosos trabajos y artículos rela- guiente. Una primera parte se compone de 148
cionados con el derecho civil, notarial y mercantil. artículos en los que se regula la jurisdicción vo-

Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez
luntaria en sede judicial, comprendiendo tan- - La repudiación de la herencia (art. 1008 Cód.
to la que es ejercitada por los jueces, como por Civil).
los letrados de la Administración de Justicia. A
continuación se reforman, mediante la técnica En concurrencia con los letrados de la Admi-
de disposiciones finales, todos aquellos textos nistración de Justicia:
legislativos en los que la jurisdicción voluntaria
tiene incidencia, tales como el Cód. Civil, Cód. - La aprobación del pago en metálico de la
de Comercio, Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley legítima de los hijos y descendientes, a falta de
del Registro Civil, Ley Notarial (en adelante LN), acuerdo entre ellos (art. 843 Cód. Civil).
Ley Hipotecaria, Ley de Sociedades de Capital,
etc. - La designación de contador partidor dati-
vo, a petición de herederos y legatarios, cuando
De esta forma nos vamos a encontrar que las no se pongan de acuerdo en la partición. (1057
referencias a la jurisdicción voluntaria van a es- Cód. Civil y 66 LN).
tar en textos diferentes y sus expedientes, como
así los califica la ley, en leyes distintas, pero ello - La renuncia con justa causa al cargo de al-
no supone una dispersión, al tener su origen en bacea y la prórroga del plazo (899 Cód. Civil y
la misma ley y, por ende, inspirados en iguales 66 LN).
principios. De lo expuesto se deduce que la Ley
de Jurisdicción Voluntaria no ha atribuido esta II. Breve referencia al contenido de cada
función en exclusiva a un operador jurídico, uno de estos expedientes
sino que lo ha hecho a jueces, letrados de la Ad-
ministración de Justicia, notarios y registradores II.1. Declaración de herederos abintestato
de la propiedad, optando por la alternativa en
algunos casos y otra exclusivamente de uno de Según el art. 55.1 LN, “Quienes se conside-
los operadores jurídicos. ren con derecho a suceder abintestato a una
persona fallecida y sean sus descendientes,
En relación con las materias atribuidas a estos ascendientes, cónyuge o persona unida por
operadores: el juez es encargado en exclusiva de análoga relación de afectividad a la conyu-
los procedimientos en materia de personas y fa- gal, o sus parientes colaterales, podrán instar
milia. Al notario se le atribuyen treinta y ocho la declaración de herederos abintestato”. Por
expedientes: veintitrés en exclusiva, catorce tanto: i) Se atribuye la competencia exclusiva
compartidas con los letrados de la Administra- a los notarios; y ii) se amplía el ámbito sub-
ción de Justicia y uno, la conciliación, cuya com- jetivo de la declaración, que ahora se extien-
petencia es concurrente a notarios, letrados de de a los “parientes colaterales”, incluso a los
la Administración de Justicia y Registradores. supuestos de uniones de hecho, cuando ten-
Enunciamos los atribuidos a los notarios en ma- gan derechos en la sucesión intestada; ello no
teria de sucesión mortis causa. Con carácter ex- ocurre conforme al Cód. Civil, si en algunas
clusivo: legislaciones forales.
- La declaración de herederos abintestato
El acta se iniciará a requerimiento de cual-
(arts. 55 y 56 LN).
quier persona con interés legítimo, a juicio del
- La presentación, adveración, apertura y pro- notario; es decir, aunque no sea uno de los pa-
tocolización de los testamentos cerrados, oló- rientes llamados a la herencia, pero que pue-
grafos u orales (arts. 57 a 65 LN). de efectivamente tener un interés legítimo en
ello (p. ej. acreedores del causante que necesi-
- La manifestación de acogerse al beneficio de tan saber quiénes son sus herederos). Para la
inventario (arts. 67 y 68 LN). iniciación del acta deberá contener la designa-
ción y datos identificativos de las personas que
- La intepelatio in iure, dirigida a que el acree- el requirente considere llamadas a la herencia
dor acepte o repudie la herencia (art. 1005 Cód. e ir acompañado de los documentos acredita-
Civil). tivos del parentesco con el fallecido de las per-

sonas designadas como herederos, así como Ultimadas las anteriores diligencias y trans-
de la identidad y domicilio del causante. En currido el plazo de veinte días hábiles, a con-
todo caso deberá acreditarse el fallecimiento tar desde el requerimiento inicial o desde la
del causante y que este ocurrió sin título suce- terminación del plazo del mes otorgado para
sorio mediante información del Registro Civil hacer alegaciones en caso de haberse publica-
y del Registro General de Actos de Última Vo- do anuncio, el notario hará constar su juicio de
luntad, o, en su caso, mediante documento conjunto sobre la acreditación por notoriedad
auténtico del que resulte a juicio del notario, de los hechos y presunciones en que se funda la
indubitadamente, que, a pesar de la existencia declaración de herederos. Cualquiera que fuera
de testamento o contrato sucesorio, procede el juicio del notario, terminará el acta y se proce-
derá a su protocolización.
la sucesión abintestato, o bien mediante sen-
tencia firme que declare la invalidez del título En caso afirmativo, declarará qué parientes
sucesorio o de la institución de heredero. Los del causante son los herederos abintestato, ex-
documentos presentados o testimonio de estos presando sus circunstancias de identidad y los
quedarán incorporados al acta. derechos que por ley les corresponden en la he-
rencia.
El requirente deberá aseverar la certeza de los
hechos positivos y negativos, en que se haya de Se hará constar en el acta la reserva del dere-
cho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales
fundar el acta y deberá ofrecer información tes-
de los que no hubieran acreditado a juicio del
tifical relativa a que la persona de cuya sucesión
notario su derecho a la herencia y de los que no
se trate ha fallecido sin disposición de última hubieran podido ser localizados. También quie-
voluntad y de que las personas designadas son nes se consideren perjudicados en su derecho
sus únicos herederos. podrán acudir al proceso declarativo que co-
rresponda.
En el acta habrá de constar necesariamente, al
menos, la declaración de dos testigos que aseve- II.2. Adveración y protocolización de los testa-
ren que de ciencia propia o por notoriedad les mentos cerrados (arts. 57-59 LN)
constan los hechos positivos y negativos cuya
declaración de notoriedad se pretende. Dichos El testamento cerrado es una figura contem-
testigos podrán ser, en su caso, parientes del plada por el Cód. Civil español, pero usada muy
poco en la práctica. Se define el testamento es
fallecido, sea por consanguinidad o afinidad,
cerrado cuando el testador, sin revelar su últi-
cuando no tengan interés directo en la sucesión.
ma voluntad, declara que esta se halla conteni-
El notario practicará, además de las prue- da en el pliego que presenta a las personas que
han de autorizar el acto (art. 680 Cód. Civil). El
bas propuestas por el requirente, las que se
testamento cerrado ha de hacerse ante notario
estimen oportunas, y en especial aquellas di-
y, conforme al art. 707 Cód. Civil, en su otorga-
rigidas a acreditar su identidad, domicilio, namiento, se observarán entre otras formalidades
cionalidad y vecindad civil y, en su caso, la ley las siguientes:
extranjera aplicable. Además, deberá exponer el
anuncio del acta en los tablones de anuncios de 1. El papel que contenga el testamento se
los Ayuntamientos correspondientes al último pondrá dentro de una cubierta, cerrada y sella-
domicilio del causante, al del lugar del fallecida de suerte que no pueda extraerse aquel sin
miento, si fuera distinto, o al del lugar donde ra- romper esta.
diquen la mayor parte de sus bienes inmuebles. 2. El testador comparecerá con el testamento
cerrado y sellado, o lo cerrará y sellará en el acto,
Cualquier interesado podrá oponerse a la pre-
ante el notario que haya de autorizarlo.
tensión, presentar alegaciones o aportar docu-
mentos u otros elementos de juicio dentro del 3. En presencia del notario, manifestará el tes-
plazo de un mes a contar desde el día de la pu- tador por sí, o por medio del intérprete previsto
blicación o, en su caso, de la última exposición en el art. 684, que el pliego que presenta contie-
del anuncio. ne su testamento, expresando si se halla escrito

y firmado por él o si está escrito de mano ajena o Los testigos citados que hubiesen compare-
por cualquier medio mecánico y firmado al final cido en el día señalado, serán examinados y se
y en todas sus hojas por él o por otra persona a les pondrá de manifiesto el pliego cerrado para
su ruego. que lo examinen y declaren bajo juramento o
promesa si reconocen como legítimas la firma y
4. Sobre la cubierta del testamento extenderá
rúbrica que con su nombre aparecen en él, y si
el notario la correspondiente acta de su otorga-
lo hallan en el mismo estado que tenía cuando
miento, expresando el número y la marca de los
pusieron su firma.
sellos con que está cerrado, y dando fe del cono-
cimiento del testador o de haberse identificado Practicadas las diligencias a que se refiere el
su persona en la forma prevenida en los arts. 685
artículo anterior, y resultando de ellas que en el
y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con
otorgamiento del testamento se han guardado
la capacidad legal necesaria para otorgar testa-
las solemnidades prescritas por la ley, el notario
mento.
abrirá el pliego y leerá en voz alta la disposición
5. Extendida y leída el acta, la firmará el tes- testamentaria. Los parientes del testador u otras
tador que pueda hacerlo y, en su caso, las per- personas en quienes pueda presumirse algún
sonas que deban concurrir, y la autorizará el interés podrán presenciar la apertura del pliego
notario con su signo y firma. y lectura del testamento, si lo tienen por conve-
niente, sin permitirles que se opongan a la prác-
Autorizado el testamento cerrado, el notario tica de la diligencia por ningún motivo, aunque
lo entregará al testador, después de poner en el presenten otro testamento posterior.
protocolo corriente copia autorizada del acta de
otorgamiento (art. 710 Cód. Civil), pudiendo el Cumplidos los anteriores trámites, el notario
testador conservar en su poder el testamento extenderá acta de protocolización, de acuerdo
cerrado, o encomendar su guarda a persona de con la presente ley y su reglamento de ejecución.
su confianza, o depositarlo en poder del nota-
rio autorizante para que lo guarde en su archivo Pero si el notario estima que el testamento no
(art 711 Cód. Civil) y la persona que tenga en su reúne las solemnidades prescritas por la ley o
poder un testamento cerrado deberá presentar- que, a su juicio no quedó acreditada la auten-
lo ante notario competente en los diez días si- ticidad del pliego, lo hará constar así, cerrará el
guientes a aquel en que tenga conocimiento del acta y no autorizará la protocolización del testa-
fallecimiento del testador o el notario constitui- mento y autorizada o no la protocolización, los
do en depositario de este por el testador, debe- interesados no conformes podrán ejercer su de-
rá comunicar, en los diez días siguientes a que recho en el juicio que corresponda.
tenga conocimiento de su fallecimiento, la exis-
tencia del testamento al cónyuge sobreviviente, II.3. Adveración y protocolización de testa-
a los descendientes y a los ascendientes del tes- mentos ológrafos (arts. 61-62 LN)
tador y, en defecto de estos, a los parientes cola-
terales hasta el cuarto grado. Conocido el concepto del testamento ológra-
fo, es lógico que fallecido el testador tenga que
Procediéndose después a la apertura y proto-
colización del testamento cerrado, conforme a procederse a su aseveración, lo que se hace ante
lo previsto en los arts. 57 a 60 de la LN, de los que notario, conforme a los arts. 61 y 62 de la LN, de
destacamos: los que destacamos:
Quien presente el testamento u otro intere- Que si transcurridos diez días desde el falle-
sado, podrá solicitar al notario para que, una cimiento del otorgante, el testamento no fuera
vez acreditado el fallecimiento del testador, cite presentado conforme a lo previsto en el Cód.
para la fecha más próxima posible al notario au- Civil, cualquier interesado podrá solicitar al no-
torizante del testamento, si fuera distinto, y, en tario que requiera a la persona que tenga en su
su caso, a los testigos instrumentales que hubie- poder un testamento ológrafo para que lo pre-
ran intervenido en el otorgamiento. sente ante él.

Deberán acreditarse los datos identificativos to ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de
del causante y, mediante información del Regis- notario (art. 700 Cód. Civil), igualmente en caso
tro Civil y del Registro General de Actos de Últi- de epidemia puede otorgarse el testamento sin
ma Voluntad, el fallecimiento del otorgante y si intervención de notario ante tres testigos mayo-
ha otorgado otras disposiciones testamentarias. res de dieciséis años. Estos testamentos queda-
rán ineficaces si pasaren dos meses desde que
Una vez presentado el testamento ológrafo, a so- el testador haya salido del peligro de muerte, o
licitud de quien lo presente o de otro interesado, cesado la epidemia y si el testador falleciere en
el notario deberá requerir para que comparezcan dicho plazo, también quedará ineficaz el testa-
ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge so- mento si dentro de los tres meses siguientes al
breviviente, si lo hubiere, los descendientes y as- fallecimiento no se acude al notario competente
cendientes del testador y, en defecto de unos y
para que lo eleve a escritura pública, ya se haya
otros, los parientes colaterales hasta el cuarto gra-
otorgado por escrito, ya verbalmente.
do.
Los trámites más relevantes, según los arts. 64
En el día señalado, el notario abrirá el testamen-
to ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubri- y 65 de la LN, son los siguientes:
cará en todas sus hojas y serán examinados por los
Puede solicitar esa elevación cualquier perso-
testigos. Cuando al menos tres testigos, que cono-
na que tenga interés, a juicio del notario, acre-
cieran la letra y firma del testador, declarasen que
ditando los datos identificativos del causante y,
no abrigan duda racional de que fue manuscrito y
firmado por él, podrá prescindirse de las declara- mediante información del Registro Civil y del
ciones testificales que faltaren. Registro General de Actos de Última Voluntad,
el fallecimiento del otorgante y si ha otorgado
A falta de testigos idóneos o si dudan los exa- otras disposiciones testamentarias.
minados, el notario podrá acordar, si lo estima
conveniente, que se practique una prueba peri- A la solicitud se acompañará la nota, la me-
cial caligráfica. moria o el soporte en el que se encuentre gra-
bada la voz o el audio y el vídeo con las últimas
Los interesados podrán presenciar la práctica disposiciones del testador, siempre que permita
de las diligencias y hacer en el acto las observa- su reproducción, y se hubieran tomado al otor-
ciones que estimen oportunas sobre la auten- garse el testamento.
ticidad del testamento, que, en su caso, serán
reflejadas por el notario en el acta. Igualmente se expresarán los nombres de los
testigos que deban ser citados por el notario
Si el notario considera justificada la auten- para que comparezcan ante él a los efectos de
ticidad del testamento, autorizará el acta de su otorgamiento.
protocolización y expedirá copia de esta a los
interesados que la soliciten. En caso contrario, Cuando la voluntad del testador se hubiere
lo hará constar así, cerrará el acta y no autoriza- consignado en alguna nota, memoria o soporte
rá la protocolización del testamento. magnético o digital duradero, se pondrá de ma-
nifiesto a los testigos para que digan si es el mis-
Como en el caso anterior, autorizada o, no, la mo que se les leyó o grabó y si reconocen por
protocolización del testamento, los interesados legítimas sus respectivas firmas y rúbricas, en el
no conformes podrán ejercer su derecho en el caso de haberlas puesto.
juicio que corresponda.
El notario reflejará todas las actuaciones en
II.4. Adveración y protocolización de los testa- el acta y autorizará la protocolización del testa-
mentos otorgados en forma oral (arts. 64-65 LN) mento, con la calidad de sin perjuicio de terce-
ro, cuando de las declaraciones de los testigos
Cuando el testador se hallare en peligro inmi- resultaran clara y terminantemente acreditadas
nente de muerte, puede otorgarse el testamen- las circunstancias siguientes:

1° Que concurrió causa legal para el otorga- Anteriormente podía hacerse ante el juez o ante
miento del testamento en forma oral. notario. En el derecho español, el heredero res-
ponde personal e ilimitadamente de las deudas
2° Que el testador tuvo el propósito serio y de- del causante, a menos que acepte la herencia
liberado de otorgar su última disposición. acogiéndose al beneficio de inventario; de aquí
la importancia de este beneficio y la atribución
3° Que los testigos oyeron simultáneamente al notario de formalizar los trámites y requisitos
de boca del testador todas las disposiciones que para ello. Como la responsabilidad en el dere-
quería se tuviesen como su última voluntad, cho argentino por las deudas del causante es
bien lo manifestase de palabra, bien leyendo o limitada, no nos detenemos en estos trámites,
dando a leer alguna nota o memoria en que se pues estimamos que carecen de interés para los
contuviese.
lectores argentinos.
4° Que los testigos fueron en el número que
II.6. La interpelatio in iure
exige la ley, según las circunstancias del lugar y
tiempo en que se otorgó, y que reúnen las cuali- Es un hecho que en ocasiones en las heren-
dades que se requiere para ser testigo en los tes- cias algunos herederos adoptan una actitud
tamentos. pasiva con relación a aceptar o repudiar la he-
rencia, causando daño a quienes penden de
Cuando resulte alguna divergencia en las de-
claraciones de los testigos, se hará constar así en ello, como son los demás llamados a la heren-
el acta y tan solo se protocolizarán como testa- cia, los acreedores del causante, quienes contra-
mentarias aquellas manifestaciones en las que taron con él, etc. Antes de la promulgación de la
todos estuvieren conformes. Si no lo estuvieren LJV podía interpelase judicialmente al heredero
en ninguna de las manifestaciones, se archivará para que aceptase o repudiase la herencia, la ci-
el expediente sin protocolización. tada LJV atribuye está facultad exclusivamente
a los notarios, modificando el art. 1005 del Cód.
Si la última voluntad se hubiere consignado Civil, en los siguientes términos:
en nota, memoria o soporte magnético o digi-
tal duradero, en el acto del otorgamiento, se “Cualquier interesado que acredite su interés
tendrá como testamento lo que de ella resulte en que el heredero acepte o repudie la herencia
siempre que todos los testigos estén conformes podrá acudir al Notario para que este comuni-
en su autenticidad, aun cuando alguno de ellos que al llamado que tiene un plazo de treinta días
no recuerde alguna de sus disposiciones y así se naturales para aceptar pura o simplemente, o a
reflejará en el acta de protocolización a la que beneficio de inventario, o repudiar la herencia.
quedará unida la nota, memoria o soporte mag- El Notario le indicará, además, que si no mani-
nético o digital duradero. festare su voluntad en dicho plazo se entenderá
aceptada la herencia pura y simplemente”.
Si el notario no considera justificada la auten-
ticidad del testamento lo hará constar así, cerra- Se trata de un acta de requerimiento, que se
rá el acta y no autorizará la protocolización del rige por las normas generales de la legislación
testamento. notarial, aplicable a las actas.
Autorizada o no la protocolización del testa- II.7. La repudiación de la herencia

mento, los interesados no conformes podrán
ejercer su derecho en el juicio que corresponda. Antes de la promulgación de la LJV la repudia-
ción de la herencia podía hacerse judicial o no-
II.5. La manifestación de acogerse al beneficio tarialmente, la citada LJV modifica el Cód. Civil
de inventario o al derecho de deliberar (arts. 67- estableciendo que solo podrá hacerse en forma
68 LN) notarial:
Con la reforma de la LJV, el art. 1011 Cód. Civil Art. 1008 Cód. Civil: “La repudiación de la he-
dice que “la declaración de hacer uso del bene- rencia deberá hacerse ante Notario en instru-
ficio de inventario deberá hacerse ante notario”. mento público”.

El instrumento público adecuado es la escri- refieren los dos artículos anteriores requerirá
tura pública, que en esta materia tiene el carác- aprobación por el Secretario judicial o Notario”.
ter de forma ad solemnitatem. Existiendo una
diferencia grande con la aceptación de la heren- La aprobación a que se refiere este artículo
cia que no exige forma especial, incluso se ades fundamental para la validez de la partición,
mite su aceptación tácita, por actos que revelen cuando los legitimarios no lo aprueben por una-
claramente la voluntad del heredero de aceptar nimidad. No la suple otras autorizaciones judi-
la herencia o que no tendría derecho a hacer, ciales, como la del juez cuando en la partición
sino tuviese la cualidad de heredero (art. 999 existan menores representados por el tutor o
Cód. Civil). el defensor judicial o personas con discapaci-
dad representadas por el curador representati-
II.8. La aprobación del pago en metálico de la vo. Así se dice en RRDGSJFP de 22 septiembre
legítima de los hijos y descendientes, a falta de 2017 y 18 de julio de 2016. “En el supuesto en
acuerdo entre ellos (art. 843 Cód. Civil) que se proceda a su aprobación por el notario o
por el letrado de la Administración de Justicia,
En el sistema legitimario del derecho común esta aprobación notarial de la partición a la que
en España la legítima tiene el carácter de pars se refiere el art. 843 del Cód. Civil es diferente a
bonorum, es decir los legitimarios deben cobrar la autorización de una escritura de partición por
su legítima en bienes de la herencia. Esta regla otras causas, como por ejemplo dada por la in-
tiene algunas excepciones en el Cód. Civil y una tervención de un defensor judicial en el caso de
de ellas es que podrá pagarse en metálico en el que del nombramiento resultara así. A falta de
supuesto regulado en los arts. 841 y ss. del Cód. norma expresa, la aprobación notarial prevista
Civil. Efectivamente estos preceptos disponen: en el art. 843 del Cód. Civil deberá regirse por el
art. 66 de la Ley del Notariado que en su apart.
Art. 841: “El testador, o el contador-partidor 1.d) se refiere a la partición realizada por el con-
expresamente autorizado por aquel, podrá ad- tador-partidor cuando resulte necesario por no
judicar todos los bienes hereditarios o parte de haber confirmación expresa de todos los here-
ellos a alguno de los hijos o descendientes orde- deros y legatarios”.
nando que se pague en metálico la porción he-
reditaria de los demás legitimarios. Estas RR ante la falta de regulación en la Ley
Notarial de los expedientes relativos a este su-
“También corresponderá la facultad de pago puesto considera aplicable el art. 66 de la LN, al
en metálico en el mismo supuesto del párrafo que nos referimos a continuación.
anterior al contador partidor dativo a que se re-
fiero el art. 1057 del Cód. Civil”. II.9. La designación de contador partidor da-
tivo, a falta de acuerdo de los interesados en la
A ello se podrá oponer el obligado a pagar en partición de la herencia (art. 1057 Cód. Civil y
metálico, conforme prevé el art. 842: “No obs- art. 66 LN)
tante lo dispuesto en el artículo anterior, cual-
quiera de los hijos o descendientes obligados El art. 1057 del Cód. Civil prevé la posibili-
a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus dad del nombramiento de un contador designa-
hermanos podrá exigir que dicha cuota sea sado por los herederos, cuando no se pusieran de
tisfecha en bienes de la herencia, debiendo ob- acuerdo entre ellos en la partición, siendo figu-
servarse, en tal caso, lo prescrito por los arts. ra clave en la materia el notario. Efectivamente
1058 a 1063 de este Código”. este artículo dice así: “No habiendo testamento,
contador-partidor en él designado o vacante el
La partición hecha con el pago en metálico cargo, el Secretario judicial o el Notario, a peti-
requiere la confirmación expresa de los hijos ción de herederos y legatarios que representen,
o descendientes y, a falta de ella, se le atribuye al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y
al notario una facultad de gran trascendencia y con citación de los demás interesados, si su do-
responsabilidad, que es su aprobación, según el micilio fuere conocido, podrá nombrar un con-
art. 843: “Salvo confirmación expresa de todos tador-partidor dativo, según las reglas que la Ley
los hijos o descendientes la partición a que se de Enjuiciamiento Civil y del Notariado estable-

cen para la designación de peritos. La partición debe realizar este contador-partidor dativo; y,
así realizada requerirá aprobación del Secreta- por último, la aprobación por el notario (o el
rio judicial o del Notario, salvo confirmación ex- letrado de la Administración de Justicia) de la
presa de todos los herederos y legatarios”. partición así practicada. Cada una de estas fa-
ses diferenciadas deben realizarse con estricto
El art. 66 de la LN, en lo que a esta materia cumplimiento de lo exigido por la normativa...
respecta dispone: “1. El Notario autorizará es- Así, por lo que se refiere al nombramiento del
critura pública:.. b) Para el nombramiento de contador-partidor dativo es obligación del nota-
contador-partidor dativo en los casos previstos rio comprobar que la petición se realice por he-
en el art. 1057 del Cód. Civil. El nombramiento rederos o legatarios que representen, al menos,
se realizará de conformidad con lo previsto en el 50% del haber hereditario; que se verifique la
el art. 50... d) Para la aprobación de la partición citación a los demás interesados, si su domicilio
realizada por el contador-partidor cuando re- fuere conocido, dispone expresamente el citado
sulte necesario por no haber confirmación ex- art. 1057 del Cód. Civil; realizándose la desig-
presa de todos los herederos y legatarios”. nación de contador-partidor dativo en la forma
prevista en la Ley del Notariado (para la hipóte-
La RDGSJFP de 29 julio 2021, desarrolla es-
sis de que la solicitud se haga al notario), es de-
tos artículos en la forma siguiente: “Hay que di-
cir, conforme al art. 50 de esta ley”.
ferenciar tres momentos, que constituyen tres
expedientes perfectamente diferenciados: a) el Esta misma R, citando la anterior de La RD-
expediente notarial para el nombramiento de GSJFP de 29 julio 2021 d 18 de julio de 2016, dice
contador-partidor dativo, que se documentará que esta aprobación notarial de la partición
en escritura pública, instado por quienes ten- practicada por el contador-partidor supone un
gan legitimación para ello, en el que se practi- expediente específico de jurisdicción volunta-
carán los trámites necesarios, entre ellos el de
ria, tramitado por notario competente (sea o no
citación a los interesados, y que debe realizarse
el mismo notario que autorice la escritura de
por notario competente conforme a las expre-
partición).
sadas reglas; b) la protocolización notarial de
la partición por el contador-partidor, pendien- II.10. La renuncia con justa causa al cargo de
te de aprobación o confirmación expresa de los albacea y la prórroga del plazo (art. 899 Cód. Ci-
herederos y legatarios, sin que rijan necesaria- vil y art. 66 LN)
mente las normas de competencia del art. 66 de
la Ley del Notariado, que se entiende sujeta a Dos artículos del Cód. Civil son importantes
la libre elección de los interesados, dado que la en esta materia:
aprobación de la partición es cuestión distinta
de la autorización de la escritura de partición, y Art. 899: “El albacea que acepta el cargo se
c) la aprobación notarial de la partición reali- constituye en la obligación de desempeñarlo;
zada por el contador-partidor, que es un expe- pero lo podrá renunciar alegando causa justa al
diente distinto y específico, que dará lugar a otra criterio del Secretario judicial o del Notario”.
escritura pública, y podrá ser realizada por el
mismo notario que haya tramitado el expedien- Art. 900: “El albacea que no acepte el cargo,
te de designación de contador-partidor o por o lo renuncie sin justa causa, perderá lo que le
otro notario competente; pudiendo ser también hubiese dejado el testador, salvo siempre el de-
distinto del que haya protocolizado la partición, recho que tuviere a la legítima”.
lo que implica que se podrá protocolizar la par-
tición por notario y quedando sujeta a la poste- El art. 66 de la LN se refiere a la constancia no-
rior aprobación o confirmación”. tarial de esas renuncias, aplicable también por
analogía al contador partidor: “1. El Notario au-
Añade la misma resolución: “Deben dife- torizará escritura pública:
renciarse conceptualmente lo que constituye
propiamente el proceso de nombramiento del “a) En los casos de renuncia del albacea a su
contador-partidor dativo; lo que constituyen cargo o de prórroga del plazo del albaceazgo por
propiamente las operaciones particionales que concurrir justa causa.

“c) En los casos de renuncia del contador-par- nidad política o de utilidad práctica, la ley enco-
tidor nombrado o de prórroga del plazo fijado miende a otros órganos públicos, diferentes de
para la realización de su encargo. los órganos jurisdiccionales, la tutela de deter-
minados derechos que hasta el momento actual
“3. El Notario podrá también autorizar escri- estaban incardinados en la esfera de la jurisdic-
tura pública, si fuera requerido para ello, de ex- ción voluntaria y que no afectan directamente a
cusa o aceptación del cargo de albacea”. derechos fundamentales o suponen afectación
de intereses de menores o personas que deben
III. La consideración del notario como ór- ser especialmente protegidas, y así se ha hecho
gano de la jurisdicción voluntaria (1) en la presente Ley”.
El Preámbulo de la LJV se expresa en los si- Por tanto, La LJV, tras atribuir a la jurisdicción
guientes términos: voluntaria un carácter adjetivo o auxiliar y des-
tacar como en algunos supuestos es necesaria
“Al operar como cauce de actuación y de efec- la intervención del juez, añade como constitu-
tividad de determinados derechos regulados en cionalmente es admisible su atribución a otros
el Cód. Civil, en el Cód. de Comercio y en la le- órganos públicos. Entre estos órganos públicos
gislación especial de Derecho privado, no es di- está el notario y esta idea es fundamental; al no-
fícil deducir el carácter adjetivo o auxiliar de la tario lo califica expresamente el legislador como
jurisdicción voluntaria, si bien con diferencias órgano público y se le atribuyen competencia
sustanciales con respecto a la jurisdicción, en de jurisdicción voluntaria por ser un órgano pú-
sentido propio. blico. Por ello, esta ley introduce un nuevo Tí-
tulo en la Ley Notarial vigente de 1862, bajo la
“La jurisdicción voluntaria se vincula con la
rúbrica de la “Intervención de los notarios en
existencia de supuestos en que se justifica el es-
los expedientes y actas especiales”, en los que se
tablecimiento de limitaciones a la autonomía
regula las formalidades de los asuntos no con-
de la voluntad en el ámbito del Derecho priva-
tenciosos o de jurisdicción voluntaria, dando a
do, que impiden obtener un determinado efecto
entender que estos asuntos forman parte de la
jurídico cuando la trascendencia de la materia
función notarial. Ello no es obstáculo para que
afectada, la naturaleza del interés en juego o su
aparezcan en otras leyes materias de jurisdic-
incidencia en el estatuto de los interesados o
ción voluntaria atribuida a los notarios, como
afectados, así lo justifiquen. O también, con la
en la Ley Hipotecaria, la Ley del Catastro, Cód.
imposibilidad de contar con el concurso de las
de Comercio, Cód. Civil, etc.
voluntades individuales precisas para constituir
o dar eficacia a un determinado derecho. Conforme a ello, para el legislador español la
jurisdicción voluntaria no es solo jurisdiccional.
“La virtualidad de tales efectos requiere la ac-
la Dirección General de los Registros y del Nota-
tuación del Juez, en atención a la autoridad que
riado en su Resolución de 11 de marzo de 2003
el titular de la potestad jurisdiccional merece
al considerar: “Las actas notariales de notorie-
como intérprete definitivo de la ley, imparcial,
dad reguladas en el Reglamento Notarial, entre
independiente y esencialmente desinteresado
las que se encuentran las de declaración de he-
en los asuntos que ante ella se dilucidan. Cir-
rederos, pertenecen a la esfera de la jurisdicción
cunstancia que los hace especialmente aptos
voluntaria, caracterizada por la ausencia de
para una labor en la que está en juego la esfera
contienda u oposición, que hace según la opi-
de los derechos de los sujetos.
nión ampliamente mayoritaria que esta esfera
“No obstante, resulta constitucionalmente no constituya una verdadera jurisdicción, sino
admisible que, en virtud de razones de oportu- una cierta función de administración del dere-
cho, realizada por órganos judiciales o no, en-
caminada a tutelar el orden jurídico, mediante
(1) Parte de las ideas que a continuación forman parte
la constitución, aseguramiento y modificación
de la Conferencia que di en Lima, con ocasión del Con-
greso celebrado los días 2 y 3 de mayo de 2016, bajo el de estados y relaciones jurídicas”. Por su parte,
título "20 Años de Vigencia de la Ley de Competencia No- la de 27 de abril de 2022 dice así: “El actuar del
tarial de Asuntos no Contenciosos en Perú". Notario debe, prima facie, encajarse dentro de

los tipos de instrumentos públicos que puede En una primera lectura podríamos pensar que
autorizar y que fija el art. 17 de la Ley del Nota- la LJV ha querido crear un nuevo tipo de docu-
riado, teniendo en cuenta la naturaleza del acto, mento notarial que se pudiera llamar “expe-
y la posición del Notario que, en cuanto órga- diente”, que acompañaría a las actas y escrituras
no de la jurisdicción voluntaria, se aproxima a y demás documentos notariales para la mate-
la del juez, quedando investido de una impor- ria de jurisdicción voluntaria. Efectivamente las
tante auctoritas, y recibiendo las competen- competencias que se atribuyen al notario en la
cias adecuadas para el correcto ejercicio de sus Ley Notarial se hacen agregando a esta un nue-
funciones (cfr. Exposición de Motivos de la ley vo Título, bajo la rúbrica de la Intervención de
15/2015, de 2 de julio), y así, según el tercer acá- los notarios en expedientes y actas especiales
pite del número 2 del art. 56 de la ley del Nota- y algunas de las competencias se subtitulan de
riado, el Notario podrá recabar ‘mediante oficio, expedientes, así de los expedientes en materia
el auxilio de los órganos, registros, autoridades de sucesiones, de los expedientes en materia de
públicas y consulares que, por razón de su com- obligaciones, etc. Más aún, el primero de los ar-
petencia, tengan archivos o registros relativos a tículos dedicado a la materia comienza con las
la identidad de las personas o sus domicilios, a siguientes palabras: “Los Notarios intervendrán
fin de que le sea librada la información que so- en los expedientes especiales”, pero a continua-
licite, si ello fuera posible’. Por lo tanto, la inter- ción dispone “autorizando actas o escrituras
pellatio in iure participa de la naturaleza de las públicas”. Es decir, que estos expedientes se de-
actas de requerimiento, pero tiene unas carac- sarrollan dentro de los dos documentos típicos
terísticas propias y específicas derivadas de su de la intervención notarial, añadiendo el mismo
condición de expediente de Jurisdicción volun- artículo: “1.° Cuando el expediente tenga por
taria”. objeto la declaración de voluntad de quien lo
inste o la realización de un acto jurídico que im-
IV. ¿Altera LJV la función notarial en su sen- plique prestación de consentimiento, el Notario
tido tradicional? (2) autorizará una escritura pública. 2. ° Cuando el
expediente tenga por objeto la constatación o
Partimos del art. 1° de la LN: “El Notario es el verificación de un hecho, la percepción del mis-
funcionario público autorizado para dar fe, con- mo, así como sus juicios o calificaciones, el No-
forme a las leyes, de los contratos y demás actos tario procederá a extender y autorizar un acta”.
extrajudiciales”. Desarrollado en el art. 1° del RN: Diríamos que el legislador no ha podido ser más
“Los notarios son a la vez funcionarios públicos conservador en sus concepciones notariales.
y profesionales del Derecho, correspondiendo
a este doble carácter la organización del Nota- Entonces para qué hablar de expedientes. La
riado. Como funcionarios ejercen la fe pública razón debemos encontrarla en emplear una de-
notarial, que tiene y ampara un doble conteni- nominación común para un gran número de ac-
do: a) En la esfera de los hechos, la exactitud de tos de jurisdicción voluntaria, se lleven a cabo
los que el notario ve, oye o percibe por sus sen- en la esfera judicial o notarial, considerando
tidos. b) Y en la esfera del Derecho, la autentici- que el expediente, tal y como ocurre en la esfe-
dad y fuerza probatoria de las declaraciones de ra administrativa, está formado por una serie de
voluntad de las partes en el instrumento público actuaciones y rechazando evitar la palabra pro-
redactado conforme a las leyes. Como profesio- ceso, como reservada exclusivamente a la juris-
nales del Derecho tienen la misión de asesorar dicción contenciosa.
a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles
los medios jurídicos más adecuados para el lo- Volviendo a la pregunta planteada: ¿altera
gro de los fines lícitos que aquellos se proponen esta ley la función notarial en su sentido tradi-
alcanzar”. cional? Siguiendo a Goma (3) distinguimos:
- Funciones que suponen una nueva atribu-

(2) Es muy interesante en esta materia el trabajo de ción sustantiva, pero que pueden entrar en la
GOMA LANZÓN, I., "Nuevas atribuciones y función no- función notarial clásica.
tarial", en BARRIO DEL OLMO, Concepción (dir.), obra
colectiva, sobre Jurisdicción Voluntaria Notarial, Colegio
Notarial de Madrid, 2015, p. 41 y ss. (3) Ibidem, p. 43 y ss.

- Funciones que ya se realizaban previamen- tuaciones un efecto jurídico concreto, que antes
te, pero a las que se les atribuye unos efectos ju- no tenía. Lo que ha hecho la LJV y la ley 13/2015,
rídicos que antes no tenían. pues, es disponer que ciertas actuaciones nota-
riales tengan efectos jurídicos concretos, más
- Funciones sustantivas que no encajan en la allá de la simple prueba.
función notarial tradicional.
3°. Las actas de notoriedad, a las que después
Algunos ejemplos nos aclararán lo que deci- nos referiremos con más detenimiento, están
mos: admitidas con carácter general en nuestra legis-
lación notarial y su existencia le sirvió al legis-
1°. Nuevas atribuciones sustantivas en la fun- lador para la declaración notarial de herederos
ción notarial clásica. abintestato, que si antes se limitaba a descen-
dientes, ascendientes y cónyuge, la reforma la
Nos ceñimos exclusivamente a los expedien-
ha ampliado a toda clase de parientes (arts. 55
tes sucesorios referidos anteriormente. Serían,
por ejemplo, la renuncia a la herencia o la mani- y ss. De la LN), pero sobre todo las ha aprove-
festación de acogerse al beneficio de inventario, chado o utilizado el legislador en la LJV, para
así como la renuncia a los cargos de albacea o atribuir igualmente determinados efectos a si-
contador partidor. tuaciones o hechos que antes podían declararse
por notoriedad, pero sin más trascendencia que
Son atribuciones sustantivas de importancia, el juicio del notario sobre la notoriedad de estos.
pero que no alteran la función notarial, ni sus- Así se considera que estamos en presencia de
tantiva, ni formalmente, porque se refieren a actas de notoriedad, en los supuestos de adve-
negocios jurídicos o a meras manifestaciones y ración, apertura y protocolización de testamen-
que se formalizan en escrituras o en actas, res- tos ológrafos (61-63) LN), cerrados y otorgados
pectivamente. en forma oral (64 y 65 LN) (4), ya que se está ha-
ciendo un juicio sobre su autenticidad (5).
2°. Funciones existentes a las que se anudan
efectos jurídicos que antes no tenían. Por tanto, en estas actas seguimos en el cam-
po propio de la actividad notarial, en lo que se
Ello se va a producir fundamentalmen- está acreditando por el notario es la notoriedad
te en materia de actas notariales. Por ejemplo, de un hecho, como luego veremos.
siempre se podía requerir a un heredero no-
tarialmente para que aceptase o repudiase la 4°. Expedientes en que se contienen valoracio-
herencia a la que había sido llamado, pero no nes o decisiones del notario.
producía más efectos que el de la prueba de la
falta de diligencia de este si no contestaba, pero Pero en la nueva legislación hay algo más, un
el art. 1005 del Cód. Civil, en su nueva redac- grupo de nuevas actuaciones que, aunque des-
ción, le atribuye a este acta unos efectos que de el punto de vista formal puedan ser recon-
solo lo tenía anteriormente la interpelación ju- ducidas a las actas o a las escrituras, en ellas el
dicial y es que en el requerimiento: El notario notario resuelve o decide sobre una situación
indicará al requerido que si no manifestare su jurídica. En materia de sucesiones nos encon-
voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada tramos varios supuestos que se encuentran en
la herencia pura y simplemente. Los efectos son esta línea:
contundentes, el silencio del heredero produce
como consecuencia la aceptación de la herencia - En el pago de la legítima en metálico, que
pura y simple, es decir impide que se pueda re- antes veíamos, se requiere la confirmación de
nunciar o que el heredero se acoja al beneficio todos los hijos o descendientes y, a falta de ella,
de inventario.
(4) Estudia detenidamente estos expedientes BAÑE-
En realidad, tal competencia nada añade a la GIL ESPINOSA, Ma., en BARRIO DEL OLMO, Concep-
actividad habitual de los notarios y al contenido ción (dir.), obra colectiva, sobre Jurisdicción Voluntaria
Notarial, Colegio Notarial de Madrid, 2015, p. 599 y ss.
de su función: la gran novedad no es el acta en
sí misma, sino que ahora la ley anuda a esas ac- (5) GOMA, ob. cit.

antes se exigía la aprobación judicial y la nueva ra. Sin duda alteran e incrementan la función
ley la ha sustituido por la aprobación por el no- notarial, más allá de sus límites tradicionales.
tario o el letrado de la Administración de Justi- Doctrinalmente hay que confirmar que el nota-
cia (6). rio ejerce funciones de jurisdicción voluntaria.
La pregunta que surge es si las competencias
- Cuando no exista acuerdo entre los here- que se atribuyen al notario en esta materia de
deros en torno a la partición de la herencia, los jurisdicción voluntaria son numerus clausus o
herederos y legatarios que representen más del puede el notario ejercer otras si se le considera
cincuenta por ciento podrán solicitar del nota- un órgano de jurisdicción voluntaria.
rio la designación de un contador partido da-
tivo (7) que practicará la partición, el notario 5°. ¿Las competencias que se atribuyen al nota-
hará esta designación y, además, si todos los he- rio en esta materia de jurisdicción voluntaria son
rederos no aprueban lo hecho por el contador numerus clausus?
podrán solicitar del notario que sea él quien la
apruebe (art. 1057 Cód. Civil). A nuestro juicio, no son numerus clausus.
Efectivamente en los expedientes de jurisdic-
- Si un albacea renuncia, sin justa causa a su ción voluntaria de los que conocen los jueces y
cargo, perderá lo que le haya dejado el testador tribunales, el art. 1° de la LJV dispone: “La pre-
que le nombró (art. 901 Cód. Civil), pues bien sente Ley tiene por objeto la regulación de los
corresponde al notario apreciar sí existe la cau- expedientes de jurisdicción voluntaria que se
sa alegada por el albacea (arts. 899 y 900 Cód. tramitan ante los órganos jurisdiccionales”, aña-
Civil) o el contador partidor (art. 66 LN) y si es diendo en su párrafo segundo: “Se consideran
o no justa. expedientes de jurisdicción voluntaria a los
efectos de esta Ley todos aquellos que requie-
- El albacea debe cumplir el encargo hecho ran la intervención de un órgano jurisdiccional
por el testador en un plazo determinado, si no para la tutela de derechos e intereses en mate-
lo hace su cargo caduca, pues bien el art. 905 del ria de Derecho civil y mercantil, sin que exista
Cód. Civil y 66 de la LN, permite que el notario, controversia que deba sustanciarse en un pro-
previo requerimiento, pueda prorrogar el pla- ceso contencioso”. Sin embargo, en el proyecto
zo (8). de ley que se presentó al Congreso de los Dipu-
tados por el Gobierno se decía: “2. Se conside-
- Como casos no tan paradigmáticos podría- ran expedientes de jurisdicción voluntaria a los
mos citar la designación de administrador en la efectos de esta ley a todos aquellos que, estando
herencia durante la formación del inventario y legalmente previstos, requieran la intervención
hasta su aceptación (art. 1020 Cód. Civil), la de de un órgano jurisdiccional para la tutela de de-
peritos para la valoración de los bines (art. 68 rechos e intereses en materia de Derecho civil y
LN) y la prórroga del plazo (art. 68 LN) durante mercantil, sin que exista controversia que deba
la formación del inventario, cuando la herencia sustanciarse en un proceso contencioso”. Ambas
se haya aceptado con este beneficio (9). redacciones coinciden, pero con una diferencia
Estas nuevas actuaciones exceden de la fun- importante, la supresión en los trámites parla-
ción notarial tal y como era conocida hasta aho- mentarios de la frase “todos aquellos legalmen-
te previstos”. La supresión de esta frase fue fruto
de la aprobación en el Senado de una enmien-
(6) PÉREZ RAMOS, C., Estudia este expediente en BA-
da cuya justificación era la de abrir la posibili-
RRIO DEL OLMO, Concepción (dir.), obra colectiva, so-
bre Jurisdicción Voluntaria Notarial, Colegio Notarial de dad de que los juzgados y tribunales puedan, en
Madrid, 2015, p. 637 y ss. aplicación de una ley, entender que procede la
configuración de un acto de jurisdicción volun-
(7) Ver PÉREZ RAMOS, ob. cit.
taria. A la vista de lo anterior, algunos autores,
(8) Ibidem. como Banacloche (10), consideran que, al su-
(9) Trata este expediente LORA-TAMAYO RODRÍ-
GUEZ, I., en BARRIO DEL OLMO, Concepción (dir.), obra (10) BANACLOCHE PALAO, J., "Los nuevos expedien-
colectiva, sobre Jurisdicción Voluntaria Notarial, Colegio tes y procedimiento de Jurisdicción Voluntaria", Ed. La
Notarial de Madrid, 2015. Ley, Temas, Las Rozas, Madrid, 2015, p. 46.

primirse dicho inciso, se entiende que no se ne- que lo disponga, es decir son numerus clausus,
cesita previsión legal expresa para estar ante un pero fuera de ellos el notario podrá intervenir
asunto de jurisdicción voluntaria. en sede de jurisdicción voluntaria, a través de
las actas de notoriedad, que como categoría ge-
Sin embargo, en relación con las competen- neral están admitidas y reguladas por la legisla-
cias atribuidas a los letrados de la Administra- ción española.
ción de Justicia, antiguos secretarios judiciales,
se sigue un sistema de numerus clausus, al dis- V. Las actas de notoriedad en la legislación
poner el art. 456 de la LOPJ que tendrán com- española
petencia en materia de jurisdicción voluntaria,
cuando así lo preverán las leyes procesales (11). Efectivamente la regulación de las actas de no-
toriedad, como categoría general, no solo para
En sede de jurisdicción voluntaria notarial cuestiones concretas, era y es un cauce amplio,
nos encontramos que, en el proyecto de la LJV, para la intervención por el notario en cuestio-
de 20 de julio de 2006 se establecía en el art. 1° nes que podrían calificarse como no contencio-
de la LN, el siguiente párrafo: “Igualmente como sas. El RN en su art. 209 establece: “Las actas de
funcionario público (el notario), ejercerá aque- notoriedad tienen por objeto la comprobación
llas funciones en materia de jurisdicción vo- y fijación de hechos notorios sobre los cuales
luntaria que según la legislación específica se pueden ser fundados y declarados derechos, y
le atribuyan” y el art. 27: “1. Sin perjuicio de la legitimadas situaciones personales o patrimo-
competencia de los Secretarios judiciales y en niales con trascendencia jurídica”.
los casos en que la Ley lo prevea, los Notarios o
Registradores de la Propiedad y Mercantiles se- Como señalaba el notario español Manuel
rán competentes para administrar expedientes de la Cámara, el objeto del acta de notoriedad
de jurisdicción voluntaria”. no es la acreditación de un hecho notorio sino
la comprobación de la notoriedad de un hecho.
Por tanto, no más competencias que las ex- Esto es, la declaración del notario no versa so-
presamente atribuidas por la ley. Sin embargo, bre la existencia de un hecho, sino sobre que un
en el proyecto de LJV que aprueba el Gobierno hecho es tenido por cierto por la mayoría de las
y el Parlamento se suprime este párrafo. Ello no personas que tienen relaciones habituales con
lo podemos considerar casual. ¿Qué decir en- ese hecho. La notoriedad no hay que acreditarla
tonces sobre la materia que nos preocupa: las respecto a la sociedad en general sino respecto
competencias de los notarios en materia de ju- a ese círculo habitual. Insistiendo en estas ideas
risdicción voluntaria están tasadas? Rodríguez Adrados nos dice, el acta de notorie-
dad parte de que un hecho es notorio, dentro de
Nuestra opinión es que en todos aquellos su- un círculo de personas, es decir el hecho es no-
puestos en que la escritura o el acta producen torio, el acta no dota de notoriedad al hecho, lo
determinados efectos jurídicos en el campo de que consigue el acta es que esa notoriedad pue-
la jurisdicción voluntaria (grupo 3° de los estu- da surtir sus efectos fuera de esos límites de per-
diados) o que requieren una decisión o acuerdo sonas que lo conocen.
del notario (grupo 4°) exigen una norma expresa
Naturaleza. En la doctrina existen dos postu-
(11) Literalmente este art. 456 dispone: 6. Los Letrados
ras en torno a estas actas:
de la Administración de Justicia, cuando así lo prevean las
leyes procesales, tendrán competencias en las siguientes - La de aquellos autores que entienden que
materias: a) Ejecución, salvo aquellas competencias que el acta de notoriedad excede de los límites de
exceptúen las leyes procesales por estar reservadas a Jue- la función notarial, pues la notoriedad no es un
ces y Magistrados. b) Jurisdicción voluntaria, asumiendo hecho evidente, sino un juicio de valoración ex-
su tramitación y resolución, sin perjuicio de los recursos traño a la función notarial típica, y menos aún
que quepa interponer. c) Conciliación, llevando a cabo la
labor mediadora que les sea propia. d) Tramitación y, en es función notarial la declaración de derechos.
su caso, resolución de los procedimientos monitorios. e)
Mediación. f ) Cualesquiera otras que expresamente se - La de aquellos otros que consideran que el
prevean". acta de notoriedad encaja dentro de la función

notarial pues, aunque se diferencia de las demás Sin embargo, en lo que es propio del acta de
actas, en que el juicio del notario no es una afir- notoriedad debemos distinguir:
mación revestida de fe pública, ello no es algo
tan extraño, ya que en la mayoría de las escri- - Cuando es el legislador quien acude al acta
turas coexisten afirmaciones auténticas con jui- de notoriedad como medio adecuado para cier-
cios en los que el notario se limita a expresar su tos efectos (declaración de herederos, reanuda-
criterio (p.e., el juicio de capacidad, identifica- ción tracto etc...). habrá que estar a lo dispuesto
ción de los comparecientes, suficiencia de la re- expresamente para cada caso concreto.
presentación etc.). Por ello, más que el concepto
que de estas actas nos da el art. 209 del RN, in- - En los demás supuestos es un juicio del no-
troduciendo elementos en ellas de declaración tario, no sobre un hecho, sino sobre su noto-
de derechos y legitimación de situaciones ju- riedad, por lo que podrá siempre destruirse
rídicas, responde a su verdadera naturaleza el mediante prueba en contrario.
concepto que nos da Rodríguez Adrados como
aquellas que tienen por contenido la narración En este sentido al tratar del ámbito de la ca-
por el notario de un juicio suyo acerca de la no- lificación del Registrador en los expedientes de
toriedad de un hecho. jurisdicción voluntaria, las RRDGSJFP de 19 fe-
brero y 29 julio 2021, considera:
En línea con nuestra exposición existía en
nuestra doctrina una tendencia a considerar “En la vigente ley 15/2015, de la Jurisdicción
que estas actas pueden ser un medio para la Voluntaria, el art. 22.2, párrafo segundo, i.f., de-
asunción por el Notariado de temas que eran limita claramente el ámbito de la calificación
competencia judicial a través de la jurisdicción registral respecto de los expedientes de juris-
voluntaria. Así respecto al acta de notoriedad dicción voluntaria que se tramitan ante los ór-
para determinación de herederos ab intestato, ganos jurisdiccionales, al establecer que: ‘La
que la legislación española, atribuyó a la com- calificación de los Registradores se limitará a
petencia notarial, la DGRN en Resolución de la competencia del Juez o Secretario judicial, a
11 de marzo de 2003 consideró que se trata de la congruencia del mandato con el expediente
un documento notarial singular que, por man- en que se hubiere dictado, a las formalidades
dato legal participa de la misma naturaleza de extrínsecas de la resolución y a los obstácu-
jurisdicción voluntaria que gozaba el pronun- los que surjan del Registro’. En relación con la
ciamiento judicial sustituido y, en consecuen- calificación registral de los actos de jurisdic-
cia, los efectos de ese documento notarial son ción voluntaria autorizados notarialmente no
los mismos que en su momento tuvieron los do- hay precepto semejante, pero debe tomarse en
cumentos judiciales en relación al título suce- consideración dicho art. 22.2 de la ley 15/2015
sorio abintestato. Consideración como acto de puesto que el notario ejerce en ellos la función
jurisdicción voluntaria que en principio parece de jurisdicción voluntaria —hasta entonces atri-
que la DGRN lo aplica a todas las actas de no- buida también a los jueces— en exclusiva, como
toriedad. órganos públicos, diferentes de los órganos ju-
risdiccionales (vid., entre otros, los apartados
En cuanto a los supuestos de aplicación las ac-
tas de notoriedad se han utilizado para acreditar IV, último párrafo, y VIII, párrafo cuarto, del
la notoriedad de hechos muy diversos como el preámbulo de dicha ley), y armonizarse con los
uso habitual de un nombre, la posesión de es- arts. 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley
tado o el ejercicio habitual de una actividad, la Hipotecaria.. En virtud de lo expuesto, la califi-
vecindad civil, existencia e inexistencia de hijos. cación registral del nombramiento de contador-
partidor y de la aprobación de la partición por él
Respecto del valor probatoria de estas actas, practicada abarcará la competencia del notario,
en el acta de notoriedad respecto de los hechos la congruencia del resultado de tales actos con
presenciados directamente por el notario están el expediente, las formalidades extrínsecas y los
amparados por la fe pública notarial. obstáculos que surjan del Registro”.

Contratos comerciales
Extinción unilateral del contrato
de franquicia
Las dudas en torno al inc. b) del art. 1522,
Cód. Civ. y Com.
Iván G. Di Chiazza (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Extinción sin justa causa y una contra-
dicción relevante.— III. El pacto de rescisión unilateral sin causa.—
IV. Desafío para los abogados de empresas.
I. Introducción Es una norma que despierta inquietudes rele-

vantes que deben ser advertidas en ocasión de
Es una posibilidad que, ante la regulación en la redacción de las cláusulas contractuales para
el Cód. Civ. y Com. de un tema contractual que procurar minimizar conflictividades futuras al
durante mucho tiempo no estuvo tipificado y su respecto ya que si se pretende descansar en la
desarrollo fue enteramente basado en la auto- confianza de la supuesta certidumbre que brin-
nomía de la voluntad (y en la jurisprudencia), da la norma se podría estar cometiendo un error
descansemos en aquella regulación y no haga- que, en el escenario de crisis contractual, difi-
mos ningún nuevo ejercicio creativo para gene- culte más las cosas.
rar otras soluciones alternas y/o puntuales para
un caso concreto. La regulación legal de la extinción del contra-
to de franquicia en modo alguno nos limita en
Si aquella regulación nos trae alguna que nuestra capacidad creativa a la hora de diseñar
otra duda interpretativa es claro que esa lectu- normas contractuales específicas y, sobre todo,
ra cerrada no sería una buena idea en ocasión cuando aquella genera algunas dudas interpre-
de tener que diseñar un acuerdo específico que tativas. El diseño contractual específico, en ese
prevea contingencias y clarifique, de cara al fu- caso, es la llave para clarificar el asunto y des-
turo de la relación contractual, esas inquietudes pejar de manera eficiente el margen de incerti-
normativas. dumbre que abre la norma legal.
Es lo que sucede, precisamente, con el art. II. Extinción sin justa causa y una contra-
1522 del Cód. Civ. y Com. que refiere a la extin- dicción relevante
ción del contrato de franquicia. Establece en su
inc. b) que “...no puede ser extinguido sin justa Dice la norma que el contrato no puede ser
causa dentro del plazo de su vigencia original, “extinguido sin justa causa”: ¿a qué alude? La
pactado entre las partes. Se aplican los arts. 1084 extinción contractual con causa se llama “reso-
y siguientes”. lución”. La extinción sin justa causa se entiende
como “rescisión”.
(*) Abogado. Magíster en Asesoramiento Jurídico. Juez
de 1ra. Instancia en lo Civil y Comercial (Santa Fe). Pro- Resolución y rescisión son dos conceptos que
fesor de posgrado. Autor de obras y trabajos en revistas suelen confundirse, pero sus causas y efectos
jurídicas. jurídicos son totalmente distintos. La jurispru-

Extinción unilateral del contrato de franquicia
dencia comercial nos ofrece relevantes prece- El art. 1084 refiere a la configuración del in-
dentes en los que se ha encargado de efectuar cumplimiento a los fines resolutorios. El art.
esta diferenciación (1). 1085 contempla la regla de la conversión de la
demanda por cumplimiento. Los arts. 1086 y
La norma alude a la rescisión unilateral incau- 1087 a la cláusula resolutoria expresa e implí-
sada, esto es, por decisión de una de las partes y cita, respectivamente. El art. 1088 establece los
sin una causa que la justifique (facultad recono- presupuestos de la cláusula resolutoria tácita.
cida en el nuevo Cód. Civ. y Com. en el art. 1077 Ninguna de estas normas presenta vinculación
y que aplica, lógicamente, para los contratos de con la rescisión unilateral incausada a la que re-
tracto sucesivo o de duración) y no a la bilateral fiere el inc. b) del art. 1522.
o distracto (art. 1076).
En este contexto llegamos a otra norma, tal
Si la norma refiere al contrato extinguido “sin vez la única que tenga algo concreto para ofre-
justa causa” ello equivale a aludir a la rescisión, cernos en la remisión que realiza el art. 1522.
sencillamente, porque si hubiera justa causa se
Se trata del art. 1089 el cual establece, al referir-
estaría en presencia de una resolución por in-
se a la resolución por ministerio de la ley, que
cumplimiento.
“...el requerimiento dispuesto en el art. 1088 no
La norma agrega que se aplican las dispo- es necesario en los casos en que la ley faculta a
siciones de los arts. 1084 y ss. del Cód. Civ. y la parte para declarar unilateralmente la extin-
Com. El punto es que ellas refieren a la “resolu- ción del contrato, sin perjuicio de disposiciones
ción por incumplimiento”. De hecho, la norma especiales”.
del art. 1084 establece la configuración del in-
cumplimiento a los fines de la resolución y las El requerimiento del art. 1088 no es sino el
normas siguientes regulan el pacto comisorio emplazamiento, bajo apercibimiento de resolu-
expreso (art. 1086) y el pacto comisorio implí- ción, que se debe formular al incumplidor a fin
cito (art. 1087). de hacer efectivo el pacto comisorio tácito (inc.
c) del art. 1088. En dicho marco, si tenemos en
En consecuencia, la contradicción del inc. b) cuenta que el inc. b) del art. 1522 refiere a la ex-
del art. 1522, es evidente. Remite a la aplicación tinción incausada o rescisión unilateral, es ob-
de normas que tratan sobre la resolución (lo vio, que no es necesario el requerimiento del
cual presupone “justa causa” de extinción); no art. 1088.
obstante, la primera parte de la norma contem-
pla el supuesto del contrato extinguido “sin justa Se sobreentiende que en los supuestos de ex-
causa” o rescisión unilateral. tinción unilateral por rescisión no es necesario
requerir el cumplimiento, precisamente, por-
Esta es la contradicción en cuestión: extin- que no se basa en el incumplimiento. Con lo
ción sin justa causa (en términos contractuales, cual, en rigor, tampoco nos aporta demasiado el
rescisión unilateral) pero con aplicación de las art. 1089.
normas sobre extinción con justa causa (resolu-
ción). Esta situación es la que genera la princi- En resumidas cuentas, la mención de la úl-
pal duda de la norma ya que no queda claro cuál tima parte del inc. b) del art. 1522 (“Se aplican
es el ámbito y alcance de sus efectos jurídicos. los arts. 1084 y siguientes”) no solo no agrega
nada relevante, sino que genera confusión en
Cabe preguntarse, concretamente, qué norma tanto remite a reglas aplicables a la resolución,
de las previstas en los arts. 1084 y ss. aplican a la cuando aquella norma refiere a la rescisión
rescisión que prevé el inc. b) del art. 1522. unilateral.
(1) CNCom., Sala B, "Localiza Franchising Internatio- Esta remisión confusa es una primera cues-
nal SRL c. Pérez, M.", 26/12/2005, Cita online: TR LALEY
AR/JUR/8501/2005; CNCom., Sala B, "Kodak Argentina
tión para considerar y tener en cuenta en el
SA c. Foto Express", 05/06/2008, Cita online: TR LALEY diseño de una cláusula contractual que logre
70047690. despejar las dudas al respecto.
72 • RCCyC • DOSSIER - Contratos comerciales

Iván G. Di Chiazza
III. El pacto de rescisión unilateral sin causa Una lectura apresurada de la norma del inc. b)
del art. 1522 podría hacernos suponer que no se
La norma analizada prevé que “...el contrato podría aplicar a los contratos de franquicia con
no puede ser extinguido sin justa causa dentro plazo determinado la doctrina judicial referida
del plazo de su vigencia original, pactado entre a la validez del pacto de rescisión unilateral in-
las partes...”. causada. No creo que tal sea una lectura correc-
ta y, por lo tanto, la respuesta al interrogante del
III.1. ¿Significa lo enunciado que no podría subtítulo es que desde luego sí podría pactarse
pautarse, por ejemplo, la rescisión unilateral in- una cláusula de ese tenor.
causada en un contrato de franquicia de plazo
determinado? Aquí aparece una segunda posible cláusula a
evaluar si ella fuera de interés de las partes del
La jurisprudencia ha considerado como táci- contrato de franquicia: la expresa incorporación
ta la cláusula rescisoria en los contratos de dude la rescisión unilateral sin causa cuando hubie-
ración de plazo indeterminado. En tanto que en re un plazo específico de vigencia del contrato.
aquellos que cuentan con un plazo determina-
do se ha aceptado la rescisión unilateral incau- Las normas legales en materia de contratos
sada si se ha previsto expresamente. son supletorias de la voluntad de las partes (art.
962). No es difícil imaginar que esa norma mo-
Los fallos han reconocido que no hay incom- tiva la creatividad contractual en intentos por
patibilidad alguna en el acuerdo de un plazo de contener su impacto por medio de cláusulas es-
vigencia y, a la vez, de la facultad rescisoria uni- pecíficas y que, por cierto, van a estar resguar-
lateral incausada, lo cual se acompaña, desde dadas por el art. 962 del Cód. Civ. y Com. en un
luego, con una estipulación de cierto plazo de ámbito en el que no hay ningún interés público
preaviso y la renuncia del franquiciado al recla- que restrinja o limite el ejercicio de aquella au-
mo de daños como consecuencia de la falta de tonomía.
cumplimiento del plazo.
III.2. La necesidad de una interpretación literal
La jurisprudencia ha juzgado la validez de ta-
les cláusulas y ha dicho que el cuestionamien- En razón de lo anterior, a la norma del inc. b) del
to, eventualmente, debería estar orientado a la art. 1522 hay que tomarla literalmente. Esto signi-
presunta irrazonabilidad del plazo de preaviso
fica que el contrato de franquicia con plazo deter-
acordado (2). Es un enfoque absolutamente ra-
minado no puede ser rescindido unilateralmente.
zonable y eficiente.
Tal manera de ser interpretada bien podría trans-
formarse en otro aspecto o detalle a incluir por vía
(2) Irrazonabilidad que tiene que ver con la necesidad de reglamentación contractual específica.
de acreditar que no se han podido solucionar los incon-
venientes que acarrea la extinción ni recompuesto la si-
tuación y reorientado la capacidad operativa (CNCom., Ello no es discutible. Es más, no se trata sino
Sala C, "Selime SA - Servicios de Limpieza y Metales c. de la consagración de la solución jurisprudencial
Volkswagen Argentina SA", 29/08/2013, Cita online: TR en la materia. En principio, si hay plazo, se debe
LALEY AR/JUR/60711/2013) o que se han tenido pro- cumplir, no rescindir y la opción para culminarlo
blemas de reinserción en la actividad desarrollada o en
vender sus factores de producción (CNCom., Sala B, "Lo- antes de tiempo requeriría incumplimiento que
caliza Franchising International SRL c. Pérez, Marcelo", habilite el pacto comisorio o resolución.
26/12/2005, Cita online: TR LALEY AR/JUR/8501/2005,
CNCom., Sala B, "Kodak Argentina SA c. Foto Express", Esto es lo que dice la norma, no más. Desde
05/06/2008, Cita online: TR LALEY 70047690). "...Siendo luego, ello así, en la medida en que no exista
que las cláusulas predispuestas en un contrato de adhe-
sión son prima facie válidas y obligan a las partes cuan-
do media consentimiento válido, el pacto de un preaviso a éste, por lo cual el carácter abusivo o no de la rescisión
aparece como contrapartida de la renuncia de derechos anticipada dependerá en tal caso de la razonabilidad del
efectuada por el adherente respecto de un eventual recla- plazo que se prevea". CNCom., Sala A, "D. G. Belgrano SA
mo resarcitorio por rescisión unilateral del predisponen- c. Procter & Gamble Argentina SRL", 28/06/2013, Cita on-
te y equilibra —en cierto modo— el contenido favorable line: TR LALEY AR/JUR/38833/2013.

Extinción unilateral del contrato de franquicia
cláusula de rescisión unilateral y sin causa como to se presumirá de cuatro años de duración) e
lo ha aceptado la jurisprudencia comercial. incorporar una cláusula de rescisión unilateral
incausada (extinción sin justa causa) que no se
Incluso con plazo determinado, si las par- podría cuestionar ya que, en rigor, no hubo pla-
tes acordaron la rescisión unilateral incausada zo originario pactado por las partes.
como cláusula expresa, ella es válida. Nada esta-
blece la norma al respecto y es sensato que no lo No obstante, es evidente que este punto se
haga ya que las partes se encuentran facultadas encuentra vinculado al resultado del análisis
a incluir de modo expreso la rescisión unilateral del subtítulo anterior. De modo tal que la nor-
e incausada en una franquicia de plazo determi- ma solo restringe la rescisión unilateral en los
nado, sea cual fuese el plazo en cuestión. contratos con plazos determinados sin cláusu-
la expresa (interpretación que resulta acorde a
Este punto es clave dado que se trata de una la jurisprudencia) pero de ninguna manera im-
cláusula útil y práctica en este tipo de contractos pide que las partes introduzcan dicha cláusula
y una lectura apresurada del inc. b) del art. 1522 expresamente en un contrato con plazo deter-
del Cód. Civ. y Com. podría inducirnos a pensar, minado.
equivocadamente, que la norma restringe la li-
bertad contractual al respecto. En consecuencia, si existiera un plazo “pacta-
do entre las partes” el contrato solamente podrá
III.3. El problema del plazo “pactado por las ser rescindido unilateralmente y sin causa en
partes” tanto las partes hubieran acordado también di-
cha cláusula de extinción de modo expreso.
Otra duda, no menor, es la referencia al plazo
de vigencia “pactado por las partes”.
IV. Desafío para los abogados de empresas
Al contrato de franquicia se le aplica el art.
El inc. b) del art. 1522 establece que, si fran-
1506 por remisión del art. 1516, es decir, que el
quiciante y franquiciado han acordado un pla-
contrato se presume con una duración de cua-
zo, no cabe rescindir el contrato de manera
tro años, con lo cual, la aclaración de la norma
(“pactado entre las partes”) genera la contro- unilateral e incausada. Ello se corresponde con
versia en torno a si se refiere al supuesto en el las pautas jurisprudenciales siempre y cuando
que las partes han pactado un plazo mayor que no se hubiere incluido expresamente la resci-
el previsto legalmente por aplicación de los arts. sión unilateral incausada.
1515 y 1506.
En los contratos con plazo determinado no
¿Qué sucede si las partes no pactaron un pla- existe la cláusula rescisoria unilateral implícita.
zo (mayor) y por consiguiente el contrato se pre- Esto es lo que dice la norma.
sume con una duración de cuatro años? ¿Cuál
es la necesidad o efecto de incluir la aclaración La solución legal es obvia y razonable: si hay
de que el plazo de vigencia original es el “pacta- plazo no se puede rescindir unilateralmente.
do por las partes”? ¿Significa que si no ha sido Ello no implica que las partes no puedan pactar
pactado (ha sido presumido por la ley) no aplica expresamente la cláusula rescisoria unilateral e
esta disposición? incausada.
Se podrían pensar muchas opciones. Pero lo No hay ningún elemento en la norma que ha-
cierto es que la norma alude al plazo original bilite una interpretación contraria a la validez
“pactado entre las partes” por lo que, a contra- de la cláusula rescisoria unilateral e incausada.
rio sensu, se puede interpretar que si el contrato Si expresamente las partes acuerdan al respecto;
carece de plazo original pactado (por aplicarse ello, sin perjuicio de ser ejercicio de la libertad
la presunción legal de los cuatro años) el inc. b) contractual en un ámbito de intereses priva-
del art. 1522 no aplica. Por lo tanto, a un franqui- dos, no sería contradictorio con el inc. b) del art.
ciante le convendría no pactar plazo (el contra- 1522, Cód. Civ. y Com.

Iván G. Di Chiazza
Nuevos interrogantes y nuevos fundamentos útil, conveniente y, en cierto punto necesario,

para que las partes (o, mejor dicho, sus respecti- advertir dudas interpretativas del Cód. Civ. y
vos abogados) pauten, amparados en la libertad Com. y anticipar soluciones eficientes que mi-
contractual, reglas más sencillas y menos confu- nimicen el margen de conflictividad contrac-
sas, normas contractuales que despejen las du- tual futura.
das que la normativa vigente genera.
La autonomía de la voluntad es la herramien-
El diseño de contratos (y de cláusulas espe- ta de la que disponemos a dicho efecto en un
cíficas) no solo no resulta restringido por la ámbito contractual (el de los contratos comer-
previsión legal en el Cód. Civ. y Com. sino, por ciales) en el cual aquella se presenta con una es-
el contrario, muchas veces (tal como ocurre pecial amplitud y versatilidad para jugar a favor
con la extinción del contrato de franquicia) es de los fines y necesidades de las partes.

Alrededor del contrato de concesión
como alternativa de distribución
de bienes y servicios
Francisco Junyent Bas (*)
Sumario: I. Un mundo nuevo cada día.— II. El contrato de concesión
comercial.— III. En torno a una conceptualización.— IV. Los ejes del
contrato de concesión.— V. La subordinación y el control no habilitan
el abuso.— VI. La responsabilidad ante el consumidor.— VII. Obliga-
ciones del concesionario.— VIII. El denominado reglamento de con-
cesión.— IX. La cuestión del plazo.— X. La retribución del concesiona-
rio.— XI. La problemática de la rescisión del contrato.— XII. Aplicación
a otros contratos.
I. Un mundo nuevo cada día como destinatarios finales, generalizándose los

grandes centros comerciales y otros modos de
A partir del fenómeno de la globalización (1), comercialización.
el mundo de los contratos ha tenido profundos
cambios ante la necesidad de adaptarse a la nueva Estos acuerdos forman una red de comerciali-
realidad negocial con una serie de figuras que se zación entre productores y distribuidores de na-
turaleza contractual en que se integran diversas
conectan entre sí superando los moldes clásicos.
alternativas de venta.
Uno de los problemas de toda empresa, en De tal modo, el productor puede crear una in-
una economía de mercado, lo constituye la ne- tegración vertical para llegar al público y acrecen-
cesidad de llegar con sus productos o servicios tar su propia competitividad, a cuyo fin se articula
al público, concretamente los consumidores con otras sociedades u organizaciones empresa-
rias que permiten, no solo la distribución de los
(*) Profesor titular plenario de Derecho Concursal en productos, sino también la configuración de la red
la Facultad de Derecho de la UNC. Profesor titular de la de servicios de comercialización y posventa.
materia Derecho del Consumo en la Facultad de Derecho
de la UNC. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Esta rica temática fue receptada normativa-
UNC con tesis sobresaliente sobre Responsabilidad Civil mente en los arts. 1479 a 1524 del Cód. Civ. y
de los Administradores Societarios (1995). Profesor de
posgrado de diversas universidades del país, entre ellas
Com., intentando reflejar lo que los usos y cos-
UNR, UNLP, UNL, UN de La Rioja, UNT, UNM, UN de San tumbres del Derecho Comercial habían articu-
Juan, UN de Mar del Plata, en donde recibió distintas dis- lado bajo la vigencia del ex Cód. de Comercio.
tinciones como profesor invitado y/o huésped de honor.
Miembro de la Comisión Reformadora de la ley 24.522 de En esta oportunidad, realizaremos algunas
Concursos y Quiebras en materia de sobreendeudamien- aproximaciones y comentarios sobre el contra-
to del consumidor y microempresa, por resolución del to de concesión, atento a la relevancia de dicho
Ministerio de Justicia de la Nación de fecha 22/05/2015.
Director del Semanario Jurídico de Comercio y Justicia.
modo de distribución empresaria.
Investigador Categoría 1 por la CONEAU en el ámbito
II. El contrato de concesión comercial
universitario.
(1) GALGANO, Francesco, "La globalización en el es- A modo de introducción, cabe poner de relie-
pejo del derecho", Rubinzal - Culzoni, 2005, p. 72 y ss. ve que este contrato, nace como fruto del que-

Francisco Junyent Bas
hacer comercial y adquiere tipicidad social, Así, la distribución de bienes puede hacerse
mucho antes de que tuviera recepción en el ac- a través de diferentes contratos, pero presen-
tual Cód. Civ. y Com. que lo recepta en los arts. ta características comunes, a cuyo fin podemos
1502 a 1511. enumerar las siguientes: a) la existencia de un
privilegio de reventa exclusiva de productos o
Así, enfatizamos que este modo de vincula- servicios a favor de un comerciante; b) hay au-
ción empresaria integra, conjuntamente con la tonomía jurídica, pues el distribuidor asume
agencia y la franquicia, los llamados contratos los riesgos del negocio y hay separación patri-
de comercialización y/o redes de distribución monial, pero dependencia técnica y económica;
que, en la actualidad, se alzan como los vehícu- c) hay una zona territorial que ha sido caracte-
los idóneos para que los fabricantes y empresa- rizada como el espacio geográfico en donde se
rios hagan llegar sus productos al público. realiza la distribución, la que puede ser exclusi-
va o compartida; d) hay una serie de elementos
La doctrina puntualiza que existen una enor- que pueden concurrir como directivas de co-
me variedad de acuerdos de cooperación que mercialización y plan de publicidad, como así
nacen de la necesidad de descentralización y también, la utilización de signos identificatorios
complementación que tiene una empresa pro- de los productos y marcas.
ductora de bienes o servicios para colocar sus
productos en el mercado, lo que hoy se ve espe- De tal modo, se configura lo que se conoce
cialmente “modalizado” por ser, al mismo tiem- como “contrato de concesión comercial” como
uno de los modos de distribución más antiguos
po, un contrato “interempresario”; verbigracia
y vigentes en el ámbito empresarial.
entre las fábricas concedente y los concesiona-
rios, como así también, se puede configurar un III. En torno a una conceptualización
contrato de “consumo”, entre la fábrica, los con-
cesionarios y los adquirentes, siempre que estos III.1. El esquema normativo
últimos lo hagan para su uso personal y/o so-
cial, resultando de aplicación el plexo consume- El actual Cód. Civ. y Com. lo define expresan-
ril reglado en la ley 24.240 y arts. 1092 y ccds. del do en el art. 1502, que “en el contrato de con-
Cód. Civ. y Com. cesión el concesionario que actúa en nombre
y por cuenta propia frente a terceros, se obliga
Conviene recordar que un maestro de la talla mediante una retribución a disponer de su orga-
de Messineo (2) destacó que estos contratos de nización empresaria para comercializar merca-
colaboración se caracterizaban y siguen carac- derías provistas por el concedente, y prestar los
terizándose, énfasis añadido, por la concurren- servicios y proveer los repuestos y accesorios,
cia de la actividad ajena e independiente de la según se haya convenido”.
empresa colaboradora, llamada concesionaria En este orden de ideas, sostiene Farina (4)
por la ley y los usos y costumbres. que la concesión aparece como un fenómeno
propio en el mundo capitalista donde la expan-
En la conexidad de la red de distribución hay
sión de la gran empresa necesita encomendar
un interés asociativo, tal como enseña Lorenzet- la comercialización de sus productos a otras
ti (3), destacando que se satisface a través de un empresas menores, que se especializan en la
negocio que requiere varios contratos unidos en distribución de tales bienes, pero con una ca-
el sistema, todo lo cual significa que hay una fi- racterística muy particular: el concedente ejerce
nalidad económica y social que trasciende la in- un “dominio económico” sobre el concesiona-
dividualidad de cada contrato. rio, produciéndose una verdadera integración
vertical de empresas a despecho de la indepen-
(2) MESSINEO, "Doctrina General del Contrato", dencia jurídica que se aparenta.
t. I., p. 36; ETCHEVERRY, "Contratos. Parte Especial", t. I.,
p. 204.
(4) FARINA, Juan, "El contrato de concesión en el de-
(3) LORENZETTI, Ricardo Luis, "Tratado de los Con- recho privado", JA 1971-715; "Las nuevas figuras contrac-
tratos", Rubinzal Culzoni, 2004, t. I, p. 61. tuales", JA 1970-199.

La doctrina y la jurisprudencia han ido de- Desde esta perspectiva cabe señalar que la si-
terminando la configuración de este contrato, tuación jurídica de las partes está dominada por
aunque la mayor influencia fue ejercida por la principios contradictorios, pues, por un lado, el
creatividad empresarial que fue adecuando la concesionario conserva su independencia jurí-
figura a la particularidad de cada mercado, así dica y patrimonial, pero por la otra, está some-
como también a las de cada producto, como así tida al control e instrucciones de la concedente.
también al requerimiento de los adquirentes
y/o consumidores y/o usuarios. La lucha entre los principios de independen-
cia y subordinación que animan al contrato y
En una palabra, al tratarse de un “contrato que lo constituyen desde otro punto de vista en
complejo” requiere interpretarse en el contexto una técnica contractual de integración, fuera
económico y estructural en el que se desenvuel- del derecho societario y del derecho de los gru-
ve cada actividad, arts. 1073 a 1075 del Cód. Civ. pos o agrupación, le otorgan una tipicidad es-
y Com. tructural.
III.2. Elementos tipificantes Marzorati (6) sostenía que se trataba de un

contrato típico de colaboración y donde el con-
De la lectura del ordenamiento jurídico y de trol del concedente establece una especial arti-
los usos y costumbres del comercio, se siguen culación, anticipando de este modo, una de las
los elementos tipificantes que podemos enume- notas que se mantiene vigente en la realidad de
rar a renglón seguido: este contrato interempresario.
a) es una especie dentro de los contratos de No cabe duda alguna que, a partir, de la rele-
finalidad distributiva, vancia que ha cobrado como medio de distri-
bución de bienes, el derecho del consumidor
b) se realiza a través de grupos de contratos viene también a terciar en toda esta problemáti-
conexos vinculados en un sistema de distribu- ca como una regulación protectora del eslabón
ción; por lo que resulta de aplicación los arts. más débil de la cadena comercial, en atención a
1073 a 1075 del Cód. Civ. y Com., que tanto el concedente y/o fábrica y los conce-
sionarios aparecen como proveedores de bienes
c) hay desigualdad negocial entre el conce- y servicios frente a los adquirentes consumido-
dente y el concesionario que se revela en la cele- res, arts. 1° y 2° de la ley 24.240.
bración de un contrato de adhesión a cláusulas
generales, y la imposición de condiciones en la Asimismo, las modalidades crediticias que
etapa de cumplimiento, arts. 984 y siguientes del vinculan a los diversos intervinientes de la red
Cód. Civ. y Com., de distribución y de adquisición de bienes y
servicios torna aplicable no solamente las no-
d) es un vínculo de larga duración, art. 1506,
contrato de concesión comercial: a) es atípico, debido al
e) se otorga al concesionario una zona de ex-
hecho de no contar con una normativa específica dentro
clusividad, art. 1503, del plexo legal argentino que lo regule, y sus normas se
nutren de los usos y costumbres comerciales, b) consen-
f ) no hay vínculo representativo entre el con- sual, porque los efectos del contrato se producen luego
cesionario y el concedente, actuando el primero de otorgado el consentimiento, c) conmutativo, en cuan-
a nombre propio. to arroja ventajas y beneficios para ambas partes, d) no
formal, en cuanto se rige por la libertad de formas, e) de
Estas notas fueron elaboradas primeramen- tracto sucesivo, en cuanto las contraprestaciones fluyen
durante el transcurso del contrato tenga o no plazo de
te por la doctrina y la jurisprudencia, pudien- duración, f ) de colaboración e integración de actividades
do señalar a esos efectos la relevancia del fallo empresariales a los fines de la distribución de los produc-
recaídos en autos: “Fiat Auto Argentina C. Cital tos del concedente. g) de adhesión, en cuanto se impo-
SA” (5). ne el poder del concedente que establece las pautas que
debe seguir el concesionario.
(5) CCCom. Mar del Plata, Sala II, 28/06/2001, JA (6) MARZORATI, Osvaldo, "Sistemas de Distribución
2004-I-Síntesis. En dicha oportunidad se señaló que el Comercial", Astrea, Buenos Aires, 1990.

tas interempresariales de esta relación jurídica, los fines de dotar de mejor andamiaje económi-
sino muy especialmente, la regulación tuitiva co y financiero a los concesionarios.
reglada en los arts. 1092 y ccds. del Cód. Civ. y
Com. para hacer realidad la “constitucionaliza- En esta línea, cabe puntualizar que la exclu-
ción” del derecho privado y respetar así, la man- sividad es de “aprovisionamiento”, y sin ella no
da del art. 42 de la Carta Magna, todo lo cual lo hay concesión comercial: es típica y caracterís-
configura el estatuto del consumidor, aspecto ri- tica de este contrato.
quísimo que no podemos abordar en este traba-
jo por razones de espacio. El suministro no solo debe abarcar el produc-
to principal, sino también, los repuestos y de-
IV. Los ejes del contrato de concesión más aspectos que hacen al sustento tecnológico
y a la garantía de cada producto, tal como lo se-
IV.1. El alcance de la llamada exclusividad ñala el ordenamiento en orden a las obligacio-
nes del concedente.
Las principales notas caracterizantes del con-
trato que estamos señalando se encuentran re- IV.2. Las obligaciones del concedente
conocidas en los diversos incisos del art. 1503
del Cód. Civ. y Com.; a saber, la exclusividad en En esta inteligencia, el art. 1504 puntualiza las
los productos a distribuir, salvo pacto en contra- obligaciones del empresario o fabricante seña-
rio; y el reconocimiento de la denominada zona lando que debe cumplir con el suministro de la
de influencia, con el objeto de respetar el ámbi- mercadería y respetar la zona de influencia del
to de la clientela del concesionario. concesionario.
La normativa define una exclusividad para Así, la norma señala que el concedente debe:
ambas partes, en tanto no solo el concesionario
no podrá actuar o prestar sus servicios dentro de “a) proveer al concesionario de una cantidad
la zona determinada en el contrato, a favor de mínima de mercaderías que le permita atender
otros empresarios distintos, sino que, tampoco adecuadamente las expectativas de venta en su
el concedente podrá designar a otros concesio- territorio o zona, de acuerdo con las pautas de
narios o vender en forma directa sus productos pago, de financiación y garantías previstas en
en la zona que hubiere sido asignada como ex- el contrato. El contrato puede prever la deter-
clusiva en el contrato de concesión. minación de objetivos de ventas, los que deben
ser fijados y comunicados al concesionario de
Así, se advierte que la limitación juega en acuerdo con lo convenido;
igual sentido para ambas partes.
“b) respetar el territorio o zona de influencia
Por su parte, esta nota de “exclusividad” asignado en exclusividad al concesionario. Son
también implica al ámbito territorial donde se válidos los pactos que, no obstante, la exclusi-
desarrolla la actividad y la abstención del con- vidad, reserva para el concedente cierto tipo de
cesionario de consagrar su negocio a otros fines ventas directas o modalidades de ventas espe-
diferentes de los que constituyen la materia o el ciales;
objeto de la concesión.
“c) proveer al concesionario la información
Hoy en día, la realidad socioeconómica de la técnica y, en su caso, los manuales y la capacita-
red de distribución permite compartir la nece- ción de personal necesarios para la explotación
sidad de flexibilizar este eje de la exclusividad, de la concesión;
pues de lo contrario, el contrato interempresario
se tornaría absolutamente inviable económica- “d) proveer durante un período razonable, en
mente. su caso, repuestos para los productos comercia-
lizados;
En rigor, razones económicas han introduci-
do cada día más la concesión de varios empre- “e) permitir el uso de marcas, enseñas co-
sarios y/o fabricantes en lo que comercialmente merciales y demás elementos distintivos, en la
se conoce como concesionario “multimarca”, a medida necesaria para la explotación de la con-

cesión y para la publicidad del concesionario sin perjuicio de la aplicación de los arts. 1073 a
dentro de su territorio o zona de influencia”. 1075 que implican la conexidad contractual.
IV.2.a. La obligación de suministro En la segunda alternativa, el dominio perma-

nece en poder del concedente, quien lo entre-
El primer inciso establece la obligación que ga al concesionario para su venta a los terceros.
tiene el concedente de mantener el suministro En esta modalidad, el concesionario vende a los
de las mercaderías o productos de manera tal consumidores actuando a nombre propio, pero
que se puedan atender las expectativas de ven- por cuenta ajena. De modo que, una vez perfec-
ta, de acuerdo con las pautas de pago y de finan- cionado el acuerdo, es el concedente quien debe
ciación. concretar la venta al concesionario, operándose
en un solo acto la doble transmisión dominial.
El compromiso no compromete un número
determinado de entrega, sino, una cifra de esti- IV.3. El respeto de la zona de exclusividad
mación, oscilante, cuyo contenido se gradúa de
acuerdo con el ritmo de fabricación, programa- El segundo inciso del art. 1503 del Cód. Civ.
ción, demanda en la zona de promoción y polí- y Com., regla la obligación del concedente de
tica de ventas. respetar la exclusividad territorial, la que cons-
tituye una obligación bilateral: el concesionario
Queda al arbitrio del fabricante decidir sobre se obliga a no efectuar ventas fuera de la zona
la cuota que periódicamente se asigna en la me- determinada y el fabricante a su vez se compro-
dida en que permita que la gestión comercial mete a no designar otro distribuidor o concesio-
del concesionario se desarrolle normalmente y nario en el mismo territorio.
no llegue a disminuirla o afectarla, convirtién-
dola en antieconómica, pues de lo contrario, se La exclusividad supone una limitación de la
podría configurar un caso de incumplimiento concurrencia y requiere un ámbito espacial y
que habilite la resolución del contrato, art. 1494, temporal porque su vigencia se extiende al pla-
inc. e del Cód. Civ. y Com. zo de duración convenido.
Esta obligación de suministro del conceden- La norma dispone también que, no obstante
te puede transformarse en una obligación de la exclusividad, el concedente puede reservarse
compra del concesionario pues, en numerosos cierto tipo de ventas directas o modalidades es-
casos, este último se obliga a adquirir al conce- peciales, lo que ha dado lugar muchas veces a
dente una cantidad mínima de productos. Esta abusos por parte de las fábricas, pues, cuando
alternativa puede presentar formas abusivas de las ventas son importantes pretenden hacerlas
traslación de riesgos, puesto que en períodos de directamente.
crisis económica o de disminución de ventas, el
concedente puede obligar a los concesionarios Esta conducta implica un abuso de posición
a adquirir bienes, trasladándoles a ellos el ries- dominante expresamente vedada por el art. 11
go del negocio. del Cód. Civ. y Com.
Por ello y a los fines de evitar estas modalida- IV.4. La información técnica y la capacitación
des abusivas, es necesario que no se permitan del personal para la explotación de la concesión
modificaciones unilaterales durante la vigencia
de la concesión, arts. 10 y 11 del Cód. Civ. y Com. Este aspecto referido a la información técnica
y a la capacitación del personal tiende a dotar a
IV.2.b. La doble vía de transferencia la red de concesionarios de una estructura pro-
fesionalizada y experimentada para cubrir los
Esta entrega de bienes puede ser con trans- servicios de postventa y las garantías del pro-
ferencia dominial o sin ella. En el primer caso, ducto.
se produce una doble transferencia del conce-
dente al concesionario y de este al cliente, de tal En este punto se advierte el poder de direc-
forma que la relación jurídica que encierra la ción y control sobre la estructura de comercia-
concesión es una venta con facultad de reventa, lización montada por los concesionarios, lo cual

debiera tener como resultado una armónica es- de requisitos de las cláusulas generales predis-
trategia de distribución. puestas, las que deben ser comprensibles y au-
tosuficientes.
El fundamento y la razón de ser de la direc-
ción técnica del concedente, es precisamente Por ende, no pueden realizarse reenvíos a
operativizar la concentración vertical de em- textos o documentos que no se facilitan a la
presas que se genera como consecuencia de la contraparte, y con mayor razón, cuando la con-
relación entre el concedente y su red de conce- tratación es por vía telefónica o electrónica, es
sionarios. decir, por vía virtual.
IV.5. Provisión de repuestos por parte del con- En este sentido, rige el principio de interpre-
cedente tación establecido en el art. 987 del Cód. Civ. y
Com., en cuanto a que las cláusulas ambiguas
El inc. d) del art. 1503 del Cód. Civ. y Com., se predispuestas por una de las partes se interpre-
relaciona directamente con las estipulaciones tan en sentido contrario a las del predisponente.
que debe cumplir el concedente en orden al su-
ministro de mercadería y a la dirección técnica Asimismo, cabe ponderar muy especialmen-
para el servicio de postventa. te, el contenido del art. 988 del Cód. Civ. y Com.,
en cuanto considera abusivas a las cláusulas
Lorenzetti (7) explica que, como derivación que desnaturalizan las obligaciones del predis-
del deber de buena fe, el concedente debe en- ponente; las que importan renuncia o restric-
tregar los medios necesarios para que el con- ción a los derechos del adherente o aquellas que
cesionario cumpla con sus obligaciones; de tal por su contenido, redacción o presentación no
modo que el servicio de postventa implica que son razonablemente predecibles.
el concedente debe suministrarle los repuestos
y los accesorios de la cosa, a fin de que el conce- El art. 989 del Cód. Civ. y Com. establece el
sionario pueda cumplir con su obligación frente control judicial de las cláusulas abusivas, lo que
a los consumidores. puede ser esgrimido por el concesionario.
La provisión de repuestos es uno de los aspec- Todos estos aspectos que han sido incorpo-
tos más delicados de la problemática de distri- rados normativamente no son necesariamente
bución de productos y se visualiza en el caso de respetados en la realidad negocial y, todavía, hay
los concesionarios de automotores, por cuanto que hacer mucho camino para que las fábricas
la falta de alguno de ellos violenta la garantía concedentes se ajusten a dicho ordenamiento,
por el producto estipulada en el art. 14 de la ley y no justifiquen los abusos de la posición do-
minante en razón de usos y costumbres, que no
24.240 y, consecuentemente, afecta el servicio
pueden alzarse en contra del texto expreso en la
técnico que es responsabilidad no solamente
ley, arts. 958, 959, 961 y 964 del Cód. Civ. y Com.
de los vendedores, sino, también de los fabri-
cantes en cuanto el art. 12 del Estatuto Con- VI. La responsabilidad ante el consumidor
sumeril, establece que se deben asegurar el
suministro de las partes y repuestos de los pro- En este sentido, cabe recordar que son solida-
ductos vendidos. riamente responsables del otorgamiento y cum-
plimiento de la garantía legal los productores,
V. La subordinación y el control no habili- importadores, distribuidores y vendedores de
tan el abuso conformidad al arts. 13, 17 y 40 de la ley 24.240,
que devienen aplicables al contrato de conce-
En esta inteligencia, devienen aplicables al sión.
contrato de concesión, por tratarse de una mo-
dalidad con cláusulas predispuestas, las normas Desde esta atalaya, no puede ignorarse que la
regladas en el Código Único, a saber, los ya cita- reparación debe ser satisfactoria en función de
dos arts. 984 a 989, en cuanto exigen una serie los arts. 16 y 17 de la Ley de Defensa del Consu-
midor, de manera tal que esta se encuentre en
(7) LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit., p. 65. “condiciones óptimas” para cumplir con el uso

al que está destinada, tal como enseña la doc- “f ) capacitar a su personal de conformidad
trina (8). con las normas del concedente”.
En esta inteligencia, se ha señalado que se en- Sin perjuicio de lo dispuesto en el inc. a), el
tenderá por condiciones óptimas aquellas nece- concesionario puede vender mercaderías del
sarias para un uso normal, mediando un trato mismo ramo que le hayan sido entregadas en
adecuado y siguiendo las normas de manteni- parte de pago de las que comercialice por cau-
miento impartidas por el fabricante; en una pasa de la concesión, así como financiar unas y
labra, se pretende que la reparación deje la cosa otras y vender, exponer o promocionar otras
o producto en un estado similar al que normal- mercaderías o servicios que se autoricen por el
mente se comercializa y en adecuadas condicio- contrato, aunque no sean accesorios de las mer-
nes de funcionamiento. caderías objeto de la concesión ni estén desti-
nados a ella.
De este modo, la reparación debe tener como
resultado, una doble adecuación de la cosa: a) Desde otra perspectiva, debemos tener en
a los fines del uso que le es propio y, por ende, cuenta que tal como surge del art. 1505, las no-
b) debe suprimir todo vicio debe suprimir todo tas caracterizantes del contrato de concesión, lo
vicio que contenga el producto. ubican como un acuerdo de agrupamiento ver-
tical celebrado entre productor y distribuidores,
VII. Obligaciones del concesionario que configura una concentración de empresas
cuyo poderío ejerce el fabricante.
Desde otro costado, las obligaciones del con-
cesionario están establecidas en el art. 1505, Farina (9) sostiene que el concesionario actúa
texto que puntualmente las enumera de la si- por cuenta propia y tiene autonomía en el ma-
guiente forma: nejo de sus negocios, asumiendo la obligación
de organizar la distribución y venta, en el mer-
“a) comprar exclusivamente al concedente las cado, de los productos del concedente. Asimis-
mercaderías y, en su caso, los repuestos objeto mo, manifiesta que no se limita solo a eso ya que
de la concesión, y mantener la existencia conve- el concesionario se obliga además a cumplir
nida de ellos o, en defecto de convenio, la can- con ciertos requisitos considerados esenciales
tidad suficiente para asegurar la continuidad de por el concedente: a) tener un local adecuado,
los negocios y la atención del público consumi- b) atender al público durante un horario míni-
dor; mo, c) encarar la publicidad dentro de las di-
rectivas generales, d) contar con un stock de
“b) respetar los límites geográficos de actua- repuestos, e) ofrecer a la clientela un servicio
ción y abstenerse de comercializar mercaderías de mantenimiento y reparación, f ) límites míni-
fuera de ellos, directa o indirectamente por in- mos de venta, g) elevar informes periódicos al
terpósita persona; concedente, etcétera.
“c) disponer de los locales y demás instalacio- VIII. El denominado reglamento de conce-
nes y equipos que resulten necesarios para el sión
adecuado cumplimiento de su actividad;
La doctrina entiende que el contrato de con-
“d) prestar los servicios de preentrega y man- cesión tiene cláusulas normativas que esta-
tenimiento de las mercaderías, en caso de ha- blecen una especie de reglamento al que debe
berlo así convenido; someterse el concesionario y que disciplina las
obligaciones recíprocas.
“e) adoptar el sistema de ventas, de publici-
dad y de contabilidad que fije el concedente; Las grandes empresas fueron descentralizan-
do su aparato de comercialización a partir de
la concesión mediante el pacto de exclusividad
(8) TINTI, Guillermo; CALDERÓN, Maximiliano, "De-
recho del Consumidor. Ley 24.240 y adaptada al Código
Civil y Comercial", Alberonia Ediciones, 2017. (9) FARINA, Juan, ob. cit.

para que el concesionario venda los productos ción interempresaria que no se justificaría por
del fabricante. La parte concedente incorpo- plazos breves, y de allí que el legislador optó por
ra a su estructura funcional un empresario que establecer este “piso”, el que resulta inderogable
mantiene independencia jurídica y patrimonial, por las partes, aun cuando pudiera sostenerse
pero que se somete a las reglas impuestas por la que la norma no es de orden público.
parte concedente. Por ello es que las relaciones
entre las partes dan nacimiento a un reglamen- Sin embargo, cualquier otra inteligencia que
to como cuerpo autónomo del contrato y donde habilitara un plazo menor podría implicar un
se disponen determinadas modalidades de co- abuso en la relación expresamente vedado por
laboración mutua. la ley, tal como hemos explicado supra.
Así se ha dicho que “el concesionario debe Así, el art. 1506 dispone que cuando el plazo
disponer de una organización que cuente con determinado en el contrato se encuentre venci-
los medios adecuados al cumplimiento del ob- do, se transforma en un contrato por tiempo in-
jeto de la concesión. En tal orden de ideas, se determinado.
ha dicho que el contrato de concesión impone
ciertas obligaciones que son de la esencia del X. La retribución del concesionario
convenio, entre ellas local adecuado, capital
mínimo, atención al público durante un cierto X.1. La regulación contenida en el Código
horario” (10). En igual sentido, también se ha
afirmado: “Debe responder el concesionario El art. 1507 regula el derecho a la retribución
por las reparaciones efectuadas en el automó- que puede consistir en una comisión o un mar-
vil adquirido directamente al concedente, si en gen sobre el precio de las unidades vendidas.
el contrato de concesión se dejó bien estableci-
Asimismo, se dispone que los gastos de explo-
do que ello estaría a su cargo, aunque la unidad
tación son propios del concesionario, con excep-
afectada fuese o no vendida por él, siempre que
ción de los necesarios para atender los servicios
se cumplan las condiciones estipuladas al efec-
de preentrega o de garantía gratuita a la clientela
to (período de garantía, kilometraje recorrido,
que están a cargo de la fábrica concedente.
etcétera)” (11).
En este aspecto y a los fines de determinar la
IX. La cuestión del plazo
retribución, prima la autonomía de la voluntad
El tema de la duración del contrato de conde las partes, en virtud de lo cual la regulación
cesión ha sido expresamente reglado en el art. prevista en el art. 1507, es supletoria de las diver-
1506 del ordenamiento Civil y Comercial, que sas formas que puedan pactar los contratantes.
establece que puede ser celebrado por tiempo
determinado o indeterminado, pero, que no po- En rigor, normalmente confluyen todas estas
drá tener un plazo inferior a cuatro años. modalidades, pues, además de la comisión so-
bre el valor de venta del producto, el concesio-
Incluso en aquellos supuestos en los cuales el nario al adquirir dichos bienes puede obtener la
contrato haya estipulado un plazo menor o sea ganancia del precio de reventa.
indeterminado, la misma norma dispone que se
entenderá convenido por un período de cuatro X.2. Diversas modalidades de retribución
años.
En esta línea, cuando la norma se refiere a
En este orden de ideas, la razón de estipular comisión, debemos recordar que, si el contra-
un plazo mínimo de duración está dada en que to adopta esta forma de retribución, consiste en
ambas partes tengan seguridad y garantía en el una remuneración que es variable en atención
emprendimiento de un negocio de distribución al trabajo efectuado por el concesionario, es de-
que impone una serie de exigencias en la rela- cir que dependerá del volumen o valor de los
productos vendidos.
(10) CNAT, Sala II, 31/10/1978, JA, 1979-II-90.
El cobro de la comisión depende exclusiva-
(11) CNCiv., Sala F, 19/12/1961, LA LEY, 106-351. mente de la propia actividad del concesionario,

lo que de manera indirecta motiva la venta de La anticipación dependerá de la antigüedad

productos a favor del concedente, en tanto la re- de la relación. En efecto, el plazo será de un mes
muneración representa el interés el económico por cada año de vigencia del contrato de con-
del concesionario. cesión. A mayor antigüedad del contrato se re-
querirá mayor plazo de preaviso para ponerle
También se puede pactar que la renta que co- fin, existiendo a su vez, la posibilidad de que las
rresponde al concesionario consista en la di- partes de común acuerdo estipulen plazos su-
ferencia de precio entre la compra y la reventa periores.
de los productos, con lo cual se obtiene la retri-
bución directamente de los clientes (terceros), XI.2. La jurisprudencia existente antes de la
a ello se refiere la norma cuando sostiene que sanción del Código
puede consistir en un margen sobre el precio de
las unidades vendidas por el concesionario. Antes de la solución del art. 1508 del Nuevo
Código, diversos fallos trataron la temática vin-
XI. La problemática de la rescisión del con- culada a la rescisión unilateral con distintas so-
trato luciones, entre los que se destacan: “Dillon SA c.
XI.1. La hipótesis del plazo indeterminado Ford Motors Argentina SA” (12) y “Cilam SA c.
Ika Renault SA” (13), entre otros.
El art. 1508 establece que en los contratos
de concesión por tiempo indeterminado de- En estos precedentes no se admitía la resci-
vienen aplicables los arts. 1492 y 1493 que re- sión unilateral, y se requería necesariamente de
glan la necesidad de preaviso en el contrato de la existencia de una justa causa, con indepen-
agencia, como así también, las consecuencias dencia de los términos pactados, en casos de
de la omisión de dicha conducta por parte del duración indefinida, criterio que fue revocado
concedente. por la Corte Suprema de Justicia en “Automóvi-
les Saavedra c. Fiat Argentina” del 04/08/1988.
Se advierte que, en virtud de la nueva regula-
ción normativa, un contrato de concesión ce- En este último caso, se debatía la vigencia o no
lebrado por tiempo indeterminado podrá ser de la cláusula contractual que admitía la extin-
rescindido de manera unilateral por cualquie- ción por voluntad unilateral.
ra de las partes contratantes y en cualquier mo-
mento, otorgando a la otra parte un preaviso Dicho de otro modo, se trató de un contrato
suficiente y razonable, cuyo término dependerá de una concesión en el cual se discutía si Fiat
de la duración del contrato de concesión. había rescindido abusivamente el contrato por
tiempo indeterminado, sin invocar causa, sobre
De no efectuar el preaviso, deberá pagar a la la base de una cláusula plasmada en el contrato
otra una indemnización por las ganancias deja- celebrado por adhesión que daba a ambas par-
das de percibir. tes el derecho a rescindir en cualquier tiempo,
observando un preaviso de 30 días.
El fin de las normas es evitar que el contrato
concluya en forma intempestiva, o reñida con La concedente no cumplió con el plazo de
los deberes de buena fe pues de lo contrario, se preaviso, pese a tratarse de un período muy cor-
origina la obligación de indemnizar los daños y to, y la Corte, no obstante, no consideró abusiva
perjuicios que se hubieran causado por viola- la rescisión.
ción al principio de buena fe contractual, arts. 9
y 10 del Nuevo Código. La CSJN estableció como regla general que la
presencia de un contrato por adhesión y la co-
De este modo, se estipula que, en los contra- rrespondiente cláusula de rescisión unilateral,
tos de concesión por tiempo indeterminado, si no generaba ilegitimidad, pues se trataba de un
bien cualquiera de las partes puede poner fin a
la relación, necesariamente deberá realizar a fa-
(12) CNCom., Sala A, 11/09/1973.
vor de la otra el preaviso, anoticiándola de su in-
tensión de concluir el contrato. (13) CNCom., Sala B, 14/03/1983.

vínculo de larga duración y, la cuestión se trasla- “d) incumplimiento grave o reiterado de las
daba al ejercicio de la cláusula de rescisión. obligaciones de una de las partes, de forma de
poner razonablemente en duda la posibilidad
En el fallo aludido, el Alto Tribunal consideró o la intención del incumplidor de atender con
que “una vez que el concesionario tuvo la opor- exactitud las obligaciones sucesivas;
tunidad de amortizar su inversión y de supues-
tamente lucrar con ella, la rescisión dispuesta “e) disminución significativa del volumen de
por el concedente, no puede reputarse abusiva negocios del agente”.
en los términos del art. 1071 CC... Lo contrario
importaría un premio excesivo para el concesio- XI.4. Breves reflexiones
nario, quien esperaría indefinidamente la resci-
sión, para de esa forma resultar indemnizado En este sentido, deviene necesario aclarar que
sin ánimo de mejorar su actividad comercial, en el caso de contrato de concesión no se puede
máxime cuando en el momento de contratar no configurar la muerte o incapacidad del agente,
ignoraba el riesgo de que ello sucedería”. pues, el concesionario es siempre una empresa
con ropaje jurídico societario.
A su vez, también señaló: “Si las partes no han
pactado un plazo de duración del contrato de Asimismo, tampoco la disolución implica
causal de resolución, pues, aquella no opera
concesión, cualquiera de ellas puede denun-
de pleno derecho, sino que requiere de la liqui-
ciarlo en cualquier tiempo, sin que tal facultad
dación del ente social y, consecuentemente, la
sea abusiva o contraria a las reglas morales, sino
aplicabilidad del inc. b) sin duda será motivo de
consecuencia lógica del negocio jurídico. En
polémica.
efecto, si las partes no establecieron plazo de
duración fue porque entendieron que podían En idéntico sentido, cabe señalar que la quie-
concluir la relación en cualquier momento, y no bra firme de cualquiera de las partes es otro
que lo fijaron en forma perpetua”. enunciado normativo ambiguo, pues, debe es-
tarse a lo que disponga la ley concursal y, conse-
En este aspecto, toda esta problemática ha
cuentemente, deviene una cuestión propia del
sido definida por el art. 1508, al exigir el prea-
juez concursal definir cuándo opera la resolu-
viso en los casos de plazo indeterminado y de-
ción de dicho contrato.
finir que este debe consistir en un mes por cada
año de contrato, pues, de lo contrario, la resci- En efecto, en el caso de la quiebra firme de
sión será ilícita y podrán reclamarse los daños cualquiera de las partes, nos encontramos tam-
y perjuicios. bién ante una alternativa que presupone la li-
quidación, de manera tal, que lo que extingue el
XI.3. Causales de resolución de la concesión contrato de concesión es la “quiebra liquidati-
Por su parte, de conformidad al art. 1509, las va” y no la falencia por firme que esté, pues esta
causales de resolución son las plasmadas en el puede concluir por un modo no liquidativo, y
art. 1494 y, consecuentemente, sus concordan- permitir el mantenimiento de los negocios que
tes, a saber 1495 a 1498. lleva adelante tanto el concedente como el con-
cesionario.
Así, de conformidad a los textos citados, ope-
Esta causal de resolución por quiebra debe
ra una causal de resolución en las siguientes al-
relacionarse con el art. 147 de la ley 24.522 que
ternativas:
prevé la resolución automática del contrato. Sin
“a) disolución de la persona jurídica que ce- embargo, como ya dijimos, en nuestra opinión,
lebra el contrato, que no derive de fusión o es- esta solución debiera repensarse pues hay que
cisión; estar a las circunstancias del caso y ponderar
los fines específicamente concursales. Así como
“b) quiebra firme de cualquiera de las partes: la continuidad contractual puede ser fructífe-
ra para el supuesto de concurso preventivo y el
“c) vencimiento de plazo; objetivo de reorganización de la empresa; en el

supuesto de la quiebra puede ser necesario que Desde otra perspectiva, cabe destacar que el
el contrato no se resuelva para mejor vender la articulado refiere a la prohibición de designar
empresa en marcha. subconcesionarios o intermediarios de venta,
salvo pacto en contrario, de conformidad al tex-
Desde otro costado, y con relación al inc. e), es to del art. 1510 del Cód. Civ. y Com.
decir, al incumplimiento grave o reiterado de las
obligaciones de una de las partes, es justamen- XII. Aplicación a otros contratos
te, un elemento que justifica el preaviso y que
La falta de adecuada comprensión del fenó-
sirve de causa a la extinción del contrato. meno de las redes de distribución se perfila con
claridad en el art. 1511 que dispone que las nor-
En igual sentido, Farina (14) sostiene que no
mas de la concesión se aplican a:
todo incumplimiento de una parte puede facul-
tar a la otra a hacer lo propio con la prestación “a) los contratos por los que se conceda la
correlativa, pues será necesario compararlas y venta o comercialización de software o de pro-
establecer la importancia de tal incumplimiento cedimientos similares;
en atención a su finalidad económica, y deter-
minar si el incumplimiento de uno no excluye “b) los contratos de distribución, en cuanto
al del otro o si, por el contrario, ambos cambios sean pertinentes”.
de equivalen.
El análisis de este último artículo requiere de
De tal modo, la forma utilizada por la norma un trabajo autónomo, pues, en realidad el con-
en orden a que en este caso cada parte puede trato de distribución es el género y la concesión
es la especie, por lo que la interpretación de la
resolver directamente el contrato dando pie
aplicación normativa requiere de una adecua-
nuevamente a las polémicas rescisiones unilate-
da comprensión de esta problemática y conse-
rales, no es una fórmula que recepte la realidad cuente tratamiento pormenorizado.
de la problemática del contrato de colaboración
que implica la concesión. A su vez, la aplicación de la comercialización
de contratos de distribución de software im-
Por último, con relación al caso del inc. f ), plica una terminología tan amplia ante el ad-
resulta evidente que la disminución de los ne- venimiento de la “virtualidad” e “inteligencia
gocios debe deberse a causales imputables al artificial”, que resulta patente la necesidad de un
agente para tornar operativa la causal de ex- adecuado abordaje de esta problemática.
tinción y esta alternativa no solo requiere del
preaviso, sino también de la imputación de las De todas formas, la aplicación analógica de
conductas que hayan conducido a la disminu- esta normativa al mundo de la negociación
ción de las ventas, bajo apercibimiento de reso- virtual resulta sumamente interesante y cabe
lución. deslindarla de la actuación de las plataformas
digitales que son también alternativas de co-
De todo lo dicho se sigue que las causales de mercialización y distribución, poniendo de re-
resolución no operan ope legis, sino, que en cada lieve nuevamente la necesidad de un análisis
uno de los supuestos nace el derecho de una de más profundo.
las partes de pedir la resolución del contrato, y En consecuencia, concluimos en esta oportu-
consecuentemente, esta puede dejarse sin efec- nidad con el análisis de contrato de concesión
to a través de un nuevo convenio que supere las comercial propiamente dicho y dejamos para
contingencias aludidas en la norma. otra oportunidad estos otros aspectos que me-
recen una consideración especial y, valga la re-
(14) FARINA, Juan, ob. cit. dundancia, específica.

La protección contra las cláusulas
abusivas en los contratos entre
empresarios
Panorama europeo y apuntes sobre el Código
Civil y Comercial argentino
Gabriel Martínez Medrano (*)
Sumario: I. Introducción.— II. El tratamiento en el derecho europeo
de los contratos asimétricos entre empresarios.— III. Sistema ale-
mán.— IV. Las leyes de Portugal, España y Francia.— V. La protección
del contratante comercial débil en el derecho inglés.— VI. El abordaje
del contrato asimétrico en el derecho italiano. El terzo contratto y la
protección del “cliente”.— VII. El derecho argentino. Doble régimen.—
VIII. Conclusiones.
I. Introducción basado en una relación contractual entre dos

empresarios caracterizada por una asimetría
En este trabajo me propongo analizar las dis- de naturaleza económica; es decir, se trata de
tintas soluciones que plantea el derecho euro- una relación business to business (B2B) entre un
peo para proteger al contratante débil contra las empresario fuerte y un empresario débil, con la
cláusulas abusivas. La hipótesis de trabajo ex- especificación de que la debilidad que caracte-
cluye los contratos de consumo y se refiere úni- riza a este último debe entenderse en un senti-
camente a contratos entre empresarios en los do económico y que justifica una regulación de
cuales existe una asimetría de poder, por ello la protección (2).
doctrina los denomina “contratos asimétricos”.
Una vez analizado el derecho comparado, com- La doctrina italiana distingue entonces un
“primer contrato” que es el celebrado entre par-
pararé las soluciones con las que brinda para
tes con igualdad de fuerzas. Se rige por la auto-
Argentina el Cód. Civ. y Com. (1).
nomía de la voluntad. Es el contrato clásico del
El contrato asimétrico entre empresarios es siglo XIX que en derecho argentino se recoge en
los arts. 958 y ss. del Cód. Civ. y Com. (3).
estudiado por la doctrina italiana, en la cual se
utiliza la expresión terzo contratto, para iden-
tificar un modelo de contrato —y no un tipo— (2) COLANGELO, G., "L'abuso di dipendenza econo-
mica tra disciplina della concorrenza e diritto dei con-
tratti. Un'analisi economica e comparata", 2004, XI ss.
(*) Abogado (UNMdP). Estudios de posgrado en pro-
piedad industrial (Univ. de Alicante), Derecho del Con- (3) Art. 958.- Libertad de contratación. Las partes son
sumo (Univ. de Salamanca), Cláusulas contractuales libres para celebrar un contrato y determinar su conte-
abusivas (The Open University, UK) y Derecho Bancario nido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden
(UCA) entre otros. público, la moral y las buenas costumbres. Art. 959.- Efec-
to vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es
(1) Código Civil y Comercial de la Nación que abrevia- obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser
mos como Cód. Civ. y Com. modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los

La protección contra las cláusulas abusivas en los contratos entre empresarios
En el contrato clásico el juez solo puede in- En los contratos de consumo, la solución pasa
tervenir, a pedido de una de las partes, en casos por la nulidad absoluta de las cláusulas abusivas
de “asimetría patológico-fáctica” (4), es decir de (“se las tendrá por no escritas”) y la integración
algún defecto concomitante a la contratación, del contrato. Así en nuestro derecho lo prevé el
v.gr. aprovechamiento de la necesidad de uno art. 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumi-
de los contratantes o lesión como prevé nuestro dor y los arts. 1117 y ss. del Cód. Civ. y Com.
art. 332 del Cód. Civ. y Com., o sobreviniente a
su formulación (ej. teoría de la imprevisión 1091 En la Unión Europea el abuso en los contra-
Cód. Civ. y Com.) (5). tos de consumo está legislado en la “Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,
El segundo contrato es el celebrado entre un sobre las cláusulas abusivas en los contratos ce-
empresario y un consumidor (B to C), donde lebrados con consumidores” que en adelante ci-
existe una asimetría patológico-social que deri- taremos como Directiva 93/13 (7) mediante la
va de razones de carácter informativo, dado que cual, antes del 31 de diciembre de 1994, los Esta-
el profesional goza de habilidades, conocimien- dos Miembros debían adaptar sus legislaciones
tos e información que el consumidor no puede a dicha norma. Es decir que en materia de abu-
poseer. La disciplina en cuestión es transversal- sos en los contratos de consumo la legislación
mente aplicable a todos los contratos que pre- está armonizada a nivel Europeo, y se incorporó
vén un intercambio entre un consumidor y un en las distintas legislaciones, para los contratos
profesional, relegando la disciplina específica de consumo la definición de cláusula abusiva
del tipo de contrato dentro de los límites de la que trae el art. 3º de la Directiva:
compatibilidad con el ordenamiento consume-
“1. Las cláusulas contractuales que no se ha-
ril. Este tejido normativo pretende remediar la
yan negociado individualmente se considera-
hipótesis en la que el profesional, abusando de
rán abusivas si, pese a las exigencias de la buena
su mayor poder de información, impone condi-
fe, causan en detrimento del consumidor un
ciones contractuales injustas al consumidor, le- desequilibrio importante entre los derechos
sionando así su libertad de negociación (6). y obligaciones de las partes que se derivan del
contrato”.
supuestos en que la ley lo prevé. Art. 960.- Facultades de
los jueces. Los jueces no tienen facultades para modifi- Esta Directiva se aplica únicamente a los con-
car las estipulaciones de los contratos, excepto que sea
a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o
tratos con consumidores, definidos como “toda
de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden persona física que, en los contratos regulados
público. por la presente Directiva, actúe con un propósi-
to ajeno a su actividad profesional”. Es decir que
(4) MARTINELLI, Marco, "L'asimmetria contrattua-
le: la (in)sindacabilità dell'equilibrio del contratto?", la Directiva no abarca los contratos entre em-
20/11/2022. http://www.salvisjuribus.it/lasimmetria- presarios, respecto de los cuales no existe armo-
contrattuale-la-insindacabilita-dellequilibrio-del-con- nización en la Unión Europea y cada Estado es
tratto/. libre de legislarse a su modo.
(5) Art. 332.- Lesión. Puede demandarse la nulidad o
la modificación de los actos jurídicos cuando una de las II. El tratamiento en el derecho europeo de
partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inex- los contratos asimétricos entre empresarios
periencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una
ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y Bien desarrollado el estudio de las cláusulas
sin justificación. Se presume, excepto prueba en contra- abusivas en los contratos de consumo, se advier-
rio, que existe tal explotación en caso de notable despro-
porción de las prestaciones. Los cálculos deben hacerse
ten contratos entre empresas en las cuales, por
según valores al tiempo del acto y la desproporción debe la asimetría negocial, el contratante fuerte po-
subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene día incurrir en abusos hacia el contratante débil
opción para demandar la nulidad o un reajuste equita- y donde las reglas del “primer contrato” no da-
tivo del convenio, pero la primera de estas acciones se
debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido
por el demandado al contestar la demanda. (7) https://eur-lex.europa.eu/ES/legal-content/sum-
mary/protecting-consumers-from-unfair-terms-in-con-
(6) MARTINELLI, ob. cit., punto 3. tracts.html.

Gabriel Martínez Medrano
ban soluciones eficientes para evitar esos abu- 01/04/1977 (10) y que actualmente está incor-
sos. Por ello, a partir de la Ley Alemana de 1976, porada al Cód. Civil alemán, arts. 305 a 310 (11).
que veremos en el punto siguiente, comenzó un
movimiento para legislar contra el abuso en las La LCG alemana fue proyectada inicialmente
cláusulas predispuestas entre comerciantes. como una ley de protección a los consumidores,
pero en el iter legislativo sufrió modificaciones
En los prolegómenos de la sanción de la Direc- y finalmente fue sancionada abarcando tam-
tiva 93/13, se emitió un dictamen por el Consejo bién los contratos entre empresarios siguiendo
Económico y Social de la UE (8) que aconsejó el Congreso de Juristas alemanes de Hamburgo
extender, en algunas situaciones la protección de 1974 (12).
del texto legal a los contratos entre empresarios.
La doctrina alemana (Ulmer, Raiser) propu-
Así se dijo: “el Comité insta a la Comisión a so seguir una línea de jurisprudencia que ha-
que considere en un futuro muy próximo la po- bía llevado a cabo un control del contenido de
sibilidad de prohibir las cláusulas abusivas en las condiciones generales que no se limitara al
todos los contratos, independientemente de ámbito de los consumidores. La ley establecía
que estos se celebren con consumidores o no, dos formas de ejercer el control de las cláusulas,
teniendo particularmente en cuenta los proble- abstracto o colectivo por el cual las asociaciones
mas experimentados por las PYME. 2.3.4. Tras de empresarios podían peticionar la nulidad ge-
la adopción de la Directiva, los intermediarios neral de contratos utilizados en forma masiva
afrontarían el problema de que los consumido- y concreto o individual, en la cual el empresa-
res se acogerán a la protección brindada por la rio perjudicado cuestionaba las cláusulas de su
Directiva sin que ellos puedan, a su vez, acoger- propio contrato. Según Ulmer, por la inicial re-
se a esta misma protección de cara a los impor- sistencia a la norma, las Asociaciones empresa-
tadores o productores. El Comité considera que riales no hicieron uso de la acción general en los
en el art. 3, la última parte del primer guion no primeros diez años desde su sanción (13).
ofrece ninguna seguridad jurídica a los interme-
diarios, por lo que solicita que este problema La ley es aplicable únicamente a los contratos
sea tratado explícitamente en la Directiva”. por adhesión a condiciones generales utilizada
en una pluralidad de relaciones jurídicas y abar-
No obstante esa observación, la Directiva fue ca tanto relaciones con consumidores como en-
sancionada únicamente para la protección de tre empresarios. Se define al empresario como
usuarios y consumidores, dejando la cuestión
de la protección del contratante débil empresa- tratto", Il Foro Italiano, vol. 101, Parte Quinta: Monogra-
rio a la regulación de cada uno de los Estados fie e varietà [1978], pp. 35/36-57/58 (12 pages) Published
miembros. By: Societa Editrice Il Foro Italiano ARL https://www.
jstor.org/stable/23169370, ULMER, P., "Diez años de la
En los modelos nacionales encontramos va- Ley alemana de condiciones generales de los contratos:
rios sistemas de protección del contratante dé- retrospectiva y perspectivas", ALFARO ÁGUILA-REAL,
J. (trad.), ADC, III, Madrid, 1988, t. XLI, p. 765. https://
bil empresario. www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/
abrir_pdf.php?id=ANU-C-1988-30076300788.
III. Sistema alemán
(10) La Ley Alemana estableció un modelo de legis-
El primero de ellos en el tiempo es la Ley lación seguido en varios países de Europa, vg. Ley de
Protección del Consumidor austríaca de 1979, Decreto
Alemana de Condiciones Generales de Ley portugués sobre "cláusulas contractuales generales"
Contratación (9) (LCGC) vigente desde el 446/85, Ley española de Condiciones Generales de Con-
tratación entre otras.
(8) Dictamen sobre la propuesta de Directiva del Con- (11) Traducción al inglés oficial del Ministerio de
sejo sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados Justicia alemán: http://www.gesetze-im-internet.de/
con consumidores, documento 91/C 159/13, publicado englisch_bgb/englisch_bgb.html#p0915.
en el Diario de la C.E. C 243 de 28/09/1990, p. 2.
(12) Ulmer, p. 776.
(9) Ver FRANCESCHELLI, V. y LEHMANN, M., "La
nuova legge tedesca sulle condizioni generali di con- (13) Ibidem, p. 777.

la persona física o jurídica que, en una transac- La tercera pauta es la que aparece formulada
ción, actúa en el ejercicio de su comercio, nego- en el párrafo anterior del mismo parágrafo, in
cio o profesión (art. 14 Cód. Civil alemán). fine: un perjuicio indebido puede resultar tam-
bién cuando la cláusula esté redactada de forma
La ley estableció un doble sistema de con- no clara e incomprensible. Esta mención codifi-
trol: de incorporación (14) y de contenido (15). ca la práctica jurisprudencial según la cual otro
Este doble sistema de control ha pasado a todas supuesto de ineficacia contrario a la buena fe es
las legislaciones que regulan el tema, incluso al la falta de transparencia (18). Es decir que una
Cód. Civ. y Com. de nuestro país. cláusula general puede ser considerada como
causante de un desequilibrio inadecuado a la
El control de incorporación defiende la infor- otra parte contractual si no es clara y compren-
mación del contratante adherente, por ello en sible. Obliga al redactor de este tipo de cláusu-
Alemania se entendió que no era necesario se las a la claridad y a la inteligibilidad y pretende
estableciera para los contratos empresarios y el garantizar que la parte adherente sea conscien-
control se limita al contenido, pero veremos que te de sus derechos y obligaciones. Se exige una
existe control de contenido sobre la transparen- formulación de la cláusula evidente, concreta y
cia de las cláusulas con lo cual también existe la clara, que posibilite al cliente conocer el alcance
obligación de “hablar claro” al redactar el clau- jurídico y económico de las cláusulas a las que
sulado. se adhiere (19).
El sistema se estructura en base a una cláusula El Código alemán trae asimismo un listado de
general prevista en el art. 307 (16): “Las cláusu- cláusulas sospechosamente abusivas, legislada
las de las condiciones generales de la contrata- únicamente para los contratos con consumido-
ción contrarias a la buena fe son ineficaces si res. Sin embargo, tanto doctrina como jurispru-
perjudican de forma indebida a la contraparte
del predisponente. Un perjuicio indebido puede (18) MATO PACÍN, M. N., "Cláusulas abusivas y em-
resultar también cuando la cláusula esté redac- presario adherente", Tesis doctoral, Universidad Carlos
tada de forma no clara e incomprensible”. III de Madrid, Getafe, mayo de 2015, p. 92. https://dial-
net.unirioja.es/servlet/tesis?codigo=186287.
El art. 307.2 establece presunciones de per- (19) Doctrina alemana citada por Mato Pacín, p. 92.
juicio al adherente cuando la cláusula no es La autora cita un fallo según el cual el BGH, en su sen-
compatible con los principios esenciales de la tencia de 20 de julio de 2005 declara la ineficacia de una
regulación legal de la que difiere (es decir cuan- cláusula contenida en un contrato mediante condiciones
generales entre dos empresarios de la rama del automó-
do se aparte del derecho contractual dispositi- vil, por no cumplir con los requisitos de transparencia
vo) (17), o cuando a través de ellas se limitan material del § 307 BGB. Así, el demandado, un distri-
derechos y obligaciones esenciales inherentes a buidor de automóviles y piezas de automóvil en una red
la naturaleza del contrato, de tal manera que se de concesionarios oficiales de Alemania, utiliza contra-
ponga en peligro la consecución de la finalidad tos mediante formularios en los que hace referencia, de
forma "telegráfica", a los derechos de la parte adherente
de este. y a las obligaciones del predisponente bajo el concepto
"Kardinalpflichten". Argumenta el BGH que no se puede
(14) Claridad, información, transparencia de las cláu- esperar que un comerciante medio conozca el contenido
sulas para que sean efectivamente conocidas y comprende este concepto, como profano en Derecho que es y que
didas antes de ser incorporadas al contrato. la normativa obliga a los usuarios de condiciones gene-
rales de la contratación a exponer de forma más clara y
(15) Es decir, determinar si las mismas son abusivas, evidente los derechos y obligaciones de las partes con-
una vez que fueron incorporadas al contrato. Se trata de tractuales. Esta resolución, conocida como la sentencia
un segundo control. El primero, si se quiere es formal, y el "Kardinalpflichten", ha sido ampliamente comentada
segundo sustancial, se examina el contenido de la cláu- por la doctrina, que considera que "ha impactado como
sula. una bomba en la práctica sobre cláusulas en contratos
(16) Nos referimos al articulado del BGB o Cód. Civil entre empresarios" pues obliga a que, en virtud del prin-
alemán. cipio de transparencia, una cláusula de exoneración de
la responsabilidad haga referencia de forma descriptiva
(17) Veremos que esta solución fue tomada en el Cód. a la responsabilidad por vulneración de las "obligaciones
Civ. y Com. Argentino. cardinales".

dencia han utilizado ese listado como indicio “desequilibrio en las prestaciones gravemente
de violación de la cláusula general. Por ejem- atentatorio de la buena fe” (22).
plo, cláusulas que reducen el período de ga-
rantía, o prolongación tácita de un contrato de A su vez, y apartándose de la solución alema-
asesoramiento por tres años, o posibilidad de na que solo posee un listado de cláusulas para
reclamar la totalidad de una prestación que fue contratos de consumo, en Portugal se estable-
cumplida parcialmente, cláusulas de exención cen dos listados de cláusulas observables para
contratos empresarios. El art. 18 establece una
de responsabilidad por daños personales cau-
lista negra (23) (cláusulas automáticamente nu-
sados por automóviles usados vendidos entre
las o de prohibición absoluta) y el art. 19 una
empresas. Sin embargo, esta teoría del indicio
lista gris (presunción de abusividad o de prohi-
no es de aplicación pacífica en la jurispruden- bición relativa (24)). Los arts. 20 y 21 hacen lo
cia alemana. propio para los contratos con consumidores,
respecto de los cuales se aplicarán acumulativa-
La consecuencia de la declaración de abusi-
mente los arts. 18 a 21, en tanto que en los con-
va de una cláusula es su nulidad y la integración
tratos empresarios solo se aplican los listados
judicial del contrato (art 306 Cód. Civil alemán). de los arts. 18 y 19 (25). La enumeración de las
cláusulas prohibidas absoluta o relativamente
IV. Las leyes de Portugal, España y Francia
no es taxativa.
La LCGC alemana fue adoptada en otros paí-
El hecho de que una cláusula esté recogida
ses como Portugal o España, aunque en este
dentro del catálogo del art. 18 provoca, sin más,
último país de manera “licuada” de manera de la ineficacia de la cláusula sin que sea factible su
debilitar el control de contenido como veremos valoración judicial, para la ineficacia de las cláu-
más adelante. sulas relativamente prohibidas hay que tener en
cuenta el llamado “quadro negocial padroniza-
En Portugal (20), las cláusulas generales abu-
do”. El hecho de que este tipo de cláusulas se so-
sivas fueron legisladas mediante el dec.-ley meta a valoración judicial está relacionado con
446/1985 de 25 de octubre que luego fue modi- el recurso a determinadas expresiones indeter-
ficado para adecuarlo a la Directiva 93/13 de la
CE (21).
(22) PINTO MONTEIRO, ob. cit., p. 751.
El decreto-ley citado abarca las cláusulas ge- (23) A modo de ejemplo, podemos citar aquellas que
nerales de contratación tanto entre empresarios excluyan o limiten, de modo directo o indirecto, la res-
ponsabilidad por daños causados a la vida, integridad
como con consumidores. Se establece el control moral o física o salud de las personas (art. 18.a); las que
de transparencia y el control de contenido. Tam- confieran, de modo directo o indirecto, a quien las pre-
bién posee una cláusula general similar a la del dispone, la facultad exclusiva de interpretar cualquier
derecho alemán según el cual se determina la cláusula del contrato (art. 18.e); aquellas que excluyan
o limiten el derecho de retención (art. 18.g) o aquellas
nulidad por falta de transparencia o “indetermi- que establezcan obligaciones duraderas perpetuas cuyo
nación insuperable de aspectos esenciales” del tiempo de vigencia dependa sólo de la voluntad de quien
contrato y por abusividad entendida como un las predispone (art. 18.j). Tomada de MATO PACÍN, ob.
cit., p. 112.
(20) En Portugal seguimos a PINTO MONTEIRO, A., (24) Que debe ser apreciada por el Tribunal en cada
"Contratos de Adesao: O regime j urídico das cláusulas caso concreto. En ellas, podemos encontrar las cláusulas
contratuais gerais instituído pelo decreto lei 446/85 de 25 que establezcan, a favor de quien las predispone, plazos
de outubro", Revista da Ordem dos Advogados, (ROA), excesivos para la aceptación o rechazo de propuestas
ano 46, Lisboa, 1986, pp. 733, ss., del mismo autor "O (art. 19.a); que consagren cláusulas penales despropor-
novo regime jurídico dos contratos de adesão / cláusu- cionadas a los daños a resarcir (art. 19.c) o aquellas que
las contratuais gerais", Revista da Ordem dos Advogados, consagren, a favor de quien las predisponga, la facultad
(ROA) ano 2002, ano 62, vol. I, jan. 2002 y a MATO PACÍN, de modificar las prestaciones, sin compensación corres-
ob. cit., p. 106 y ss. pondiente a las alteraciones de valor verificadas (art.
19.h). MATO PACÍN, ob. cit., p. 112.
(21) Modificaciones por dec.-lei 220/95, de 31 de
Agosto, y por dec.-lei 249/99, de 7 de Julho. (25) Ob. cit., p. 754.

minadas, carentes de concreción, como “plazos sarios (y también a los de consumo) pero que
excesivos”, “cláusulas penales desproporciona- solo permite el control de incorporación y no el
das”, “hechos insuficientes”, “depender injustifi- control de contenido. Es decir que la LCGC re-
cadamente”, “compensación adecuada”, “graves quiere cognoscibilidad y transparencia en la in-
inconvenientes”, “intereses serios” o “sin justifi- corporación de las cláusulas al contrato (32).
cación” (26).
En cuanto al control de contenido, la LCGC
Declarada la nulidad el adherente puede op- solo admite el control de abusividad de las cláu-
tar por el mantenimiento del contrato, lo que sulas si el adherente es consumidor y no lo ad-
implica la vigencia, en este caso, con relación mite en los contratos entre empresarios (33).
a la parte afectada, de las normas supletorias El régimen español se aparta así del alemán y
aplicables con recurso, si es necesario a las re- del portugués, disminuyendo la protección del
glas generales de integración de los negocios contratante empresario débil quien solo podrá
jurídico (27). En el caso que la eliminación de cuestionar las cláusulas por falta de transparen-
las cláusulas abusivas impida la subsistencia del cia, pero no por abusivas.
contrato, se anulará el negocio en su totalidad,
por ejemplo, en el caso en el cual, pese a la eli- Se ha dicho que no tiene mucho sentido una
minación de las cláusulas, subsiste un desequi- LCGC si lo único que hace es “someter las re-
librio de prestaciones gravemente atentatorio laciones contractuales entre empresarios a re-
de la buena fe. El juez puede integrar el contrato quisitos de incorporación, si no crea un control
en ciertas situaciones (28). de contenido para los contratos entre empre-
sarios no era necesaria la LCGC pues para los
A la par de la nulidad en casos concretos, y si- consumidores ya había una ley específica” (34)
guiendo el modelo alemán se prevé una fisca- Hubiera sido más acertado seguir el sistema
lización preventiva de cláusulas generales por alemán que, como vimos, tiene prevista una
los Tribunales de Justicia. Anulada una cláusula cláusula general de buena fe para fiscalizar el
con carácter general no podrá ser incorporada contenido de las condiciones generales de con-
en contratos singulares celebrados por el de- tratación (CGC) en los contratos entre empresa-
mandado. La nulidad puede ser decretada de rios, en orden a una regulación de las CGC en
oficio (29). las relaciones business-to-business. En Alema-
nia, la solución es exactamente la contraria a
El sistema español tiene un doble régimen la de España, no se someten las relaciones en-
de protección según el adherente sea empre- tre empresarios a los requisitos positivos de in-
sario o consumidor. Por un lado existe una ley corporación y sí al control de contenido de la
de protección a los consumidores, actualmen- cláusula general que declara ineficaces las CGC
te TRLGDCU (30) o Texto Refundido de la Ley “cuando perjudican al adherente de forma no
General de Defensa de Consumidores y Usua- equitativa, habida cuenta de los preceptos de la
rios que protege únicamente a los consumido-
res frente a condiciones generales en cuanto al (32) MATO PACÍN, ob. cit., p. 141.
contenido o abusividad de las cláusulas (art.
(33) Art. 8. Nulidad. 1. Serán nulas de pleno derecho
82) y por otro lado existe una Ley General de las condiciones generales que contradigan en perjuicio
Condiciones Generales de Contratación LCGC del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra
7/1998 (31) que se aplica a los contratos empre- norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se es-
tablezca un efecto distinto para el caso de contravención.
2. En particular, serán nulas las condiciones generales
(26) MATO PACÍN, ob. cit., p. 112.
que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebra-
(27) Ibidem, p. 759. do con un consumidor, entendiendo por tales en todo
caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional
(28) Ibidem, p. 760. primera de la ley 26/1984, de 19 de julio, General para la
(29) Ibidem, p. 761. Defensa de los Consumidores y Usuarios.
(30) https://www.boe.es/eli/es/rdlg/2007/11/16/1/ (34) CABANAS TREJO, Ricardo, "La unificación euro-

con. pea en materia contractual con especial referencia a las
cláusulas abusivas", La Notaria, Col.legi de Notaris de
(31) https://www.boe.es/eli/es/l/1998/04/13/7/con. Catalunya, nro. 7, julio-agosto, 1998, ps. 30-31.

buena fe objetiva”, tal como hemos tenido oca- de 2021 (39). A su vez se modificó el art. L 132 I
sión de señalar supra (35). del Código de Consumo y se excluyó de su pro-
tección al “no profesional” dejando esta única-
En Francia (36), la situación del contratante
débil no consumidor fue más precaria aún has- mente para los contratos entre un profesional y
ta 2014. Las cláusulas abusivas eran reprimidas un consumidor (40).
únicamente en el Código de Consumo (37) que
se aplicaba exclusivamente a contratos celebra- (39) El art. 442 I, actualizado al 2.2.23 I dice: I.- Compro-
dos de una parte por un empresario y de la obra mete la responsabilidad de su autor y lo obliga a reparar el
por un consumidor o por un “no profesional”. El daño causado por el hecho, en el marco de la negociación
comercial, la celebración o la ejecución de un contrato, por
intento de defensa del empresario débil se rea- cualquier persona que realice actividades de producción,
lizó entonces por una interpretación extensiva distribución o prestación de servicios: 1° En que obtenga o
del concepto de “no profesional” para abarcar a intente obtener de la otra parte una ventaja que no corres-
las personas jurídicas. Así la Corte de Casación ponda a contraprestación alguna o sea manifiestamente
en el caso “Syndicat départemental de contrôle desproporcionada respecto del valor de la prestación otor-
gada; 2° En que someta o intente someter a la otra parte a
laitier de la Mayenne c. Sté Europe computer obligaciones creando un desequilibrio significativo en los
systèmes” (ECS) del 15 de marzo de 2005 esti- derechos y obligaciones de las partes; 3° Imponer sancio-
mó que la figura del “no profesional” abarcaba nes logísticas que no se ajusten al art. L. 441-17;4° Con res-
a las personas jurídicas pero el Código las pro- pecto a los productos alimenticios y productos destinados
tegía únicamente en los contratos extraños a su a la alimentación de animales de compañía sujetos a I del
giro comercial, lo que limitaba la protección a art. L. 441-1-1, realizar, con respecto a la otra parte, u Ob-
tener de ella precios, plazos de pago, condiciones de venta
supuestos marginales (38). discriminatorias o condiciones de venta o compra no justi-
ficadas por contraprestación real previstas por el contrato
Esta dificultad de expandir el derecho del con- mencionado en el art. L. 443-8 creando, por lo tanto, para
sumo hacia los contratos empresarios, sin texto este socio, una desventaja o una ventaja en la competen-
legal que apoyara dicha expansión, llevó al dic- cia. II. - Compromete la responsabilidad de su autor y lo
tado de una norma en el Cód. de Comercio que obliga a reparar el daño causado por el hecho, por cual-
quier persona que realice actividades de producción,
estableció el control de contenido de contratos
distribución o servicios, romper repentinamente, aunque
empresarios en el año 2014 basada en el criterio sea parcialmente, una relación comercial establecida, en
del “desequilibrio significativo”. En la actualidad ausencia de una notificación escrita que tenga en cuenta,
dicha norma es el art. L 442 I del Cód. de Co- en particular, la duración de la relación comercial, con
mercio cuya última modificación es de octubre referencia a prácticas comerciales o acuerdos interprofe-
sionales. En caso de controversia entre las partes sobre la
duración del preaviso, la responsabilidad del autor de la
(35) GARCÍA AMIGO, M., Ley alemana occidental so- infracción no podrá ser exigida por un plazo insuficiente
bre las condiciones generales", RDP, 1978, ps. 384-401. cuando haya respetado un plazo de preaviso de dieciocho
Citado por LLODRÀ GRIMALT, Francisca, "El contrato meses. Lo dispuesto en este II no excluye el derecho de
celebrado bajo condiciones generales: un estudio sobre resolución sin preaviso, en caso de incumplimiento por la
sus controles de incorporación y de contenido", Tirant Lo otra parte de sus obligaciones o en caso de fuerza mayor.
Blanch, Valencia 2002, p. 227. Compromete la responsabilidad de su autor y le obliga a
(36) Obtuve la información más actualizada del dere- reparar el daño causado por el hecho, por cualquier perso-
cho francés del siguiente paper: FABRÉ, Sophie, "Mémoi- na que ofrezca un servicio de intermediación en línea en
re de stage: Les relations contractuelles entre profession- el sentido del Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento
nels à l'épreuve du déséquilibre significatif", Stage effec- Europeo y del Consejo, de 20 de junio. 2019 promoviendo
tué à la CEPC, mai-juin 2015, Tutrice: Madame BECKER, la equidad y la transparencia para las empresas usuarias
Secrétaire générale Master II Droit des contrats et de la de los servicios de intermediación en línea, para no cum-
concurrence. Asimismo, también consulté la siguiente plir con las obligaciones expresamente previstas en el mis-
tesis doctoral: Faculté de droit Paris Descartes, "Le con- mo reglamento. Cualquier cláusula o práctica no prevista
trat d'adhésion entre professionnels", Thèse en vue de expresamente en dicho reglamento se rige por las demás
l'obtention du grade de Docteur en droit privé Présentée disposiciones de este título. https://www.legifrance.gouv.
et soutenue publiquement par: Cyril Briend Le 20 no- fr/codes/section_lc/LEGITEXT000005634379/LEGISCTA
vembre 2015. 000038412889?init=true&page=1&query=commerce&sea
rchField=ALL&tab_selection=code&anchor=LEGISCTA00
(37) https://www.legifrance.gouv.fr/codes/texte_lc/ 0038412889#LEGISCTA000038412889.
LEGITEXT000006069565/.
(40) Modificación efectuada por Ordenanza N° 2016-
(38) MATO PACÍN, p. 39. 131 del 10.2.2016 - art. 2

Los contratos contrarios al art. 446 I del Cód. a su esencia) (43); “Karsales v. Wallis 1956”. Tam-
de Comercio están viciados de nulidad absolu- poco se admite el incumplimiento deliberado o
ta que puede ser invocada por cualquier inte- doloso de obligaciones contractuales “Sze Hai
resado. (CA de París del 29 de octubre de 2014 Tong Bank v. Rambler” o un incumplimiento
nro. 13/11059). Cualquier empresario perjudique tenga consecuencias particularmente se-
cado por una práctica restrictiva podrá ejercitar rias para la otra parte y cuando no se hubiera es-
tablecido claramente la cláusula de exención en
acciones ante la jurisdicción civil o comercial
el texto contrato (44).
competente para hacer cancelar o suprimir
contratos o cláusulas ilegales, obtener la recu- El derecho contractual consuetudinario in-
peración del pago indebido y el pago de daños glés, elaborado en base a precedentes judiciales,
y perjuicios, sobre la base del art. L442, no es- fue modificado en 1977 con la sanción de la Un-
tando reservado únicamente a la autoridad ad- fair Contract Terms Act (UCTA), traducida como
ministrativa la acción para el ejercicio de dicho “Ley de cláusulas contractuales abusivas” (45).
derecho (41).
En su origen esta ley se aplicaba tanto a con-
V. La protección del contratante comercial tratos entre empresarios como a contratos de
consumo hasta el dictado de la Consumers
débil en el derecho inglés (42)
Right Act de 2015 en el cual se escindió la pro-
El derecho inglés cobra particularidad fren- tección, quedando la UCTA 1977 exclusivamen-
te al resto de los ordenamientos europeos por te para regular contratos entre personas en el
ejercicio del comercio.
la aplicación de las reglas del derecho común
o common law que han erigido un verdadero El derecho inglés, al contrario del derecho
cuerpo de reglas jurídicas para los contratos. continental europeo, no posee una teoría gene-
No obstante, el específico tema que nos ocupa, ral de abusividad o deslealtad, sino que se cons-
esto es la protección del contratante débil se en- truye a partir del estudio de cláusulas concretas
cuentra regulado en varias leyes denominadas que deben estar contempladas expresamente
statutes. en UCTA. Por ello el Tribunal debe determinar
en primer lugar, si la cláusula está contemplada
La doctrina de las cláusulas abusivas se elabo- en UCTA. Si lo está debe efectuar el test de razo-
ró a la luz de la teoría de las “cláusulas de exen- nabilidad. Si dicho test no es superado, se debe
ción de responsabilidad por incumplimiento declarar la nulidad de la cláusula en cuestión.
contractual” que son admitidas en el common
Algunas de las cláusulas previstas en UCTA
law con algunas excepciones. Por ejemplo, no son la exclusión de responsabilidad por daños
se puede admitir cláusulas de violación de una personales del cocontratante o terceros, excluir
prestación fundamental del contrato (que hace o restringir su responsabilidad por negligencia
excepto en la medida en que la cláusula satis-
(41) FABRÉ, ob. cit., p. 11, traducción del autor. faga el requisito de razonabilidad, cuando un
(42) Tomamos información de Una introducción al término de contrato o aviso pretende excluir o
derecho de contratos inglés. CARTWRIGHT, J., "Crónica restringir la responsabilidad por negligencia, el
Jurídica Hispalense", 13, 2015, ps. 15 a 36. También se acuerdo de una persona o el conocimiento de
puede tomar en cuenta libros clásicos del derecho con- ello no debe considerarse por sí mismo como
tractual inglés como: Chitty on Contracts 34th ed: vols. 1
& 2, CHEN WISHART, Mindy, "Contract Law", Third Edi-
tion Oxford University Press; CHARMAN, Mary, "Contract (43) the more serious the breach, or the consequences
Law", William Publishing, Fourth Edition 2007; POOLE, of the breach, the less likely it is that the court will inter-
Jill, "Casebook on Contract Law", Oxford Univ Press, 12th pret the exclusion clause as applying to the breach. As
ed., 2014, BEATSON, J., BURROWX, A. y CARTWRIGHT, Neill LJ stated in Edmund Murray Ltd v BSP International
J., "Anson s Law of Contracts", 29th ed., Oxford Univer- Foundations Ltd (1993) 33 Con LR 1, 16, MCKENDRICK,
sity Press, 2010 y Mckendrick, Ewan, "Contract Law", 12th punto 11.7
ed., Palgrave Law Masters, 2017 entre otros. En este tra- (44) MCKENDRICK, punto 11.7
bajo seguiremos a McKendrick por ser la obra más actual
a la que tenemos acceso. (45) https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1977/50.

una indicación de su aceptación voluntaria de tribunal no debe suponer que es probable que
cualquier riesgo. alguno de los dos someta a su empresa a un
acuerdo que él piensa que es injusto o que con-
También se excluye, entre otras, las cláusulas tiene términos irrazonables. A menos que esté
que eliminen o disminuyan la responsabilidad convencido que una de las partes, en efecto, se
por realizar una ejecución contractual sustan- ha aprovechado injustamente de la otra, o que
cialmente diferente de la que razonablemente un término es tan irrazonable que no puede ha-
se esperaba de él, o incumplir su prestación de ber sido correctamente entendido o considera-
manera total. do - el tribunal no debe interferir”.
Siempre ha de efectuarse el test de razonabi- VI. El abordaje del contrato asimétrico en
lidad, es decir que la cláusula debe haber sido el derecho italiano (47). El terzo contratto y la
justa y razonable para ser incluida en el contrato protección del “cliente”
teniendo en cuenta las circunstancias que eran,
o deberían haber sido razonablemente, conoci- El Cód. Civil italiano incorporó en 1942 la
das o contempladas por las partes cuando este problemática de los contratos por adhesión,
se celebró (UCTA Sección 11). estableciéndose un control de incorporación,
mediante el cual las denominadas “condiciones
Los Tribunales han tenido en cuenta una serie generales de contrato” solo son eficaces respec-
de factores para decidir si la cláusula era o no ra- to del adherente si al momento de la celebra-
zonable: el poder de negociación de las partes, ción del contrato este las ha conocido o habría
si la cláusula de exclusión fue libremente ne- podido conocerlas usando una diligencia ordi-
gociada, el grado de asesoramiento legal de las naria (art. 1341, 1° párr.), y exigiéndose además
partes, la posibilidad de contratación de un se- su aprobación específica por escrito (el denomi-
guro para cubrir el monto de la exención de res- nado “sistema de la doble suscripción”) cuando
ponsabilidad, la posibilidad que tenía la parte ellas coincidan con alguna de las que el legisla-
perjudicada por la cláusula de obtener la misma dor considera particularmente peligrosas para
prestación de una fuente alternativa (ej. mono- el adherente. Con el tiempo, estas disposiciones
polios) y la medida en que la parte que busca in- fueron criticadas por la doctrina italiana por ser
vocar la cláusula de exclusión trató de explicar demasiado formales y por no contener un con-
su efecto para la otra parte (transparencia) (46). trol de contenido al modo de la legislación ale-
En cuanto al poder de negociación de los em- mana (48). Más acá en el tiempo al tener que
presarios contratantes se ha dicho: “the greater incorporar en su legislación la Directiva comu-
the equality of the bargaining power of the par- nitaria 93/13 se dictaron leyes de protección al
ties, the more likely it is that the clause will pass consumidor contra cláusulas abusivas (art. 33
the reasonableness test”. del Codice del consumo) (49), pero que no cu-
bren las relaciones B to B.
Así, en la negociación paritaria en el caso
“Watford Electronics Ltd. v Sanderson CFL Ltd.” Para establecer el reequilibrio de las cláusu-
Lord Chadwik sostuvo: las entre empresarios, debe acudirse a la ley
192/98 (50) y en particular a la figura del abuso
“Cuando ejecutivos experimentados que re-
presentan a empresas importantes de igual (47) En este punto sigo a ESBORRAZ, D. F., "Los con-
poder de negociación llegan a un acuerdo, se tratos celebrados por adhesión a cláusulas generales pre-
puede considerar que han tenido en cuenta los dispuestas en el Proyecto de Código Civil y Comercial (al-
gunas reflexiones comparativas con el derecho italiano),
asuntos por ellos conocidos. Deberían, en mi Revista Responsabilidad Civil y Seguros, año XVI, nro. 7,
opinión, ser tomados como el mejor juez de la julio 2014.
equidad comercial del convenio que han he-
(48) ESBORRAZ, p. 17.
cho; incluyendo la equidad y la razonabilidad
de cada una de las cláusulas de ese contrato. El (49) https://www.wipo.int/wipolex/es/text/229796.
(50) https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:
(46) MCKENDRICK, punto 11.13. stato:legge:1998-06-18;192.

de la dependencia económica de su art. 9º que Al igual que en los sistemas que venimos estu-
dispone: “Está prohibido el abuso de parte de diando, en nuestro país existe un doble régimen
una o más empresas del estado de dependencia de protección según sea el contratante débil
económica en el cual se encuentra una empresa consumidor o empresario.
cliente o proveedora.
La situación de los consumidores, que no es
“Se considera dependencia económica la motivo de este artículo, se encuentra legislada
situación en la que una empresa es capaz de en la ley 24.240, art. 37 y ccds., y en el Cód. Civ.
determinar, en las relaciones comerciales con y Com., arts. 1117 al 1122 sobre cláusulas abusi-
otra empresa, un desequilibrio excesivo de de- vas en los contratos de consumo. Estas normas
rechos y obligaciones. La dependencia econó- se aplican subjetivamente cuando una de las
mica se evalúa teniendo en cuenta también la partes es un consumidor y a cualquier contrato
posibilidad real por la parte que ha sufrido el de consumo, aunque haya sido negociado y no
abuso de encontrar en el mercado alternativas sea efectuado por adhesión.
satisfactorias.
La situación del contratante empresario dé-
“El abuso puede consistir en la negativa de bil está regulada en los arts. 984 al 989 y que se
venta o de compra, en la imposición de condi- aplica a cualquier contrato celebrado entre em-
ciones contractuales injustificadamente gra- presarios mediante el cual uno de los contratan-
vosas o discriminatorias o en la interrupción tes adhiere a cláusulas generales predispuestas
arbitraria de las relaciones comerciales en su unilateralmente, por la otra parte o por un ter-
lugar. cero, sin que el adherente haya participado en
su redacción (art. 984). El articulado también se
“El pacto a través del cual se realiza el abuso aplica a contratos con consumidores, aunque se
de dependencia económica es nulo. El juez or- hubieran negociado las cláusulas (art 1117 que
dinario competente conoce la acción en mate- efectúa la remisión) (51).
ria de abuso de dependencia económica, la cual
comprende la tutela inhibitoria y resarcitoria El sistema argentino prevé un control de in-
del daño”. corporación que requiere que las cláusulas ge-
nerales predispuestas deben ser comprensibles
A través de esta norma se protege lo que la y autosuficientes, con una redacción debe ser
doctrina ha llamado il terzo contratto, es decir clara, completa y fácilmente legible. Se tienen
el contrato B to B en el cual existe una desigual- por no convenidas aquellas que efectúan un
dad que permite al empresario fuerte imponer reenvío a textos o documentos que no se faci-
condiciones abusivas a su contraparte. Se habla litan a la contraparte del predisponente, previa
de la protección S to C o protección del cliente
que excede la figura del consumidor. También a (51) A su vez existen normas específicas en algunos
través de la figura del tercer contrato se protege contratos en particular, como por ejemplo no puede so-
meterse el diferendo a un arbitraje mediante una cláusu-
al proveedor pyme que vende su producción o la por adhesión (art 1651 Cód. Civ. y Com.), en el contrato
incluso componentes a la gran empresa. En ese de transporte las cláusulas que limitan la responsabi-
caso el poder está del lado de la parte compra- lidad del transportista de personas por muerte o daños
dora por eso la norma protege tanto al cliente corporales se tienen por no escritas. (art 1291), en los
contratos bancarios se tiene por no escritas las cláusulas
como al proveedor cuando media dependencia de remisión a los usos para la determinación de las tasas
económica. de interés y de otros precios y condiciones contractuales
(art 1381), se declara la nulidad absoluta, en el contrato
VII. El derecho argentino. Doble régimen de franquicia de las cláusulas que prohíban al franqui-
ciado: a) cuestionar justificadamente los derechos de
Una vez terminado el recorrido por las legis- propiedad intelectual del franquiciante b) adquirir mer-
laciones europeas ingresamos al derecho argen- caderías comprendidas en la franquicia de otros franqui-
ciados dentro del país, siempre que éstos respondan a
tino para, sucintamente, mencionar las normas las calidades y características contractuales; c) reunirse
de protección del contratante empresario ante o establecer vínculos no económicos con otros franqui-
las cláusulas abusivas. ciados. (art 1519).

o simultáneamente a la conclusión del contra- los contratos aprobados por el BCRA o por la Su-
to (art. 985). En caso de divergencia prevalecen perintendencia de Seguros de la Nación pueden
las cláusulas negociadas por sobre las generales. ser declarados nulos por cláusulas abusivas. Ni
(art. 986) y en caso de ambigüedad se interpre- siquiera existe presunción a favor del contrato.
tan contra el predisponente (art. 987).
Esta regla fue aplicada, en un caso de consu-
El sistema también prevé el control de conte- mo, por la CSJN en “Padec c. Bankboston” (52):
nido de las cláusulas, declarándose “no escritas”: “9°) Que, a lo expuesto resulta necesario agregar
que la aprobación por parte del Banco Central
a) Las cláusulas que desnaturalizan las obli- del cobro de la comisión cuestionada (Comu-
gaciones del predisponente. nicaciones A3042 y A3336) y la eventual falta
Se entiende que caen en esta prohibición to- oportuna de impugnación de tal normativa, no
das aquellas que contradigan o impidan que obsta a su control judicial, pues ello no permite
se cumpla la finalidad o causa fin buscada por por sí descartar la abusividad alegada (art. 1122
el adherente al contratar con el predisponente. del Cód. Civ. y Com.)”.
Así, por ejemplo, una cláusula que exonere res-
ponsabilidad en el contrato de caja de seguridad La segunda regla del artículo es la de la nuli-
desnaturaliza la obligación del banco. dad parcial del contrato, en la medida que pue-
da ser integrado por el juez sin comprometer su
b) Las que importan renuncia o restricción a finalidad. Si la cláusula es anulada, en su lugar el
los derechos del adherente, o amplían derechos juez podrá integrar el contrato con, por ejemplo,
del predisponente que resultan de normas su- el derecho supletorio.
pletorias.
VIII. Conclusiones
Implica el apartamiento, en desmedro del ad-
herente, de los tipos contractuales previstos en Si efectuamos una comparación del sistema
las normas. Es decir que, en materia de cláusu- argentino vis a vis con los demás sistemas estu-
las predispuestas la normativa contractual no es diados encontramos que este se ubica en uno
disponible en contra de la parte débil de la re- de los que mayor protección ofrecen al empre-
lación. sario contratante débil en materia de contratos
por adhesión, ya que prevé tanto el control de
c) Las que, por su contenido, redacción o pre- incorporación (o transparencia) como control
sentación, no son razonablemente previsibles. de contenido.
Estas cláusulas se llaman “sorprendentes” o Para analizar la abusividad de una cláusula las
“sorpresivas” y han sido definidas por la doc- distintas legislaciones utilizan términos como:
trina como las que por las circunstancias de “contraria a la buena fe que perjudica en forma
celebración del contrato (publicidad y oferta indebida al adherente” (Alemania); “desequili-
contractual, tratos previos...), su naturaleza y brio en las prestaciones gravemente atentato-
la configuración y presentación del documento rio contra la buena fe” (Portugal), “desequilibrio
contractual resultan tan insólitas que el consu- significativo en los derechos y obligaciones de
midor no ha podido contar razonablemente con las partes” (Francia); “desequilibrio excesivo de
su existencia.
derechos y obligaciones” (Italia) o “test de razo-
Por último, se dispone que la aprobación ad- nabilidad” (Inglaterra).
ministrativa de las cláusulas generales no obsta
Las normas argentinas hablan de desnaturali-
a su control judicial. Cuando el juez declara la
nulidad parcial del contrato, simultáneamente zar las obligaciones del predisponente y de im-
lo debe integrar, si no puede subsistir sin com- poner una renuncia o restricción a los derechos
prometer su finalidad. (art. 989). del adherente, o ampliar derechos del predispo-
nente que resultan de normas supletorias.
El artículo contiene dos reglas. La aprobación
administrativa no impide el control judicial. Ej. (52) Fallos 340:172.

En el Cód. Civ. y Com., el test de “desequili- injustificado del tipo contractual previsto en la
brio” se prevé para los contratos de consumo en legislación supletoria.
el art. 1119: es abusiva la cláusula que tiene por
objeto o por efecto provocar un desequilibrio sig- Por ello podemos sostener que, en el Cód. Civ.
nificativo entre los derechos y las obligaciones de y Com., el análisis de la abusividad de una cláu-
las partes, en perjuicio del consumidor. sula es similar tanto para los contratos de con-
sumo, como para los contratos por adhesión
Sin embargo, el concepto desequilibrio signi- entre empresarios, siempre teniendo en cuen-
ficativo utilizado para los contratos de consumo ta en este último supuesto, el distinto poder de
ha sido interpretado (53) como el apartamiento negociación de las partes y la posibilidad o im-
posibilidad de influir en la redacción del docu-
(53) El término desequilibrio significativo es toma- mento legal.
do del art. 3 de la Directiva 93/13/CEE. El Tribunal de
Justicia de la U.E. caracterizó el desequilibrio signifi-
cativo (desequilibrio importante) en el caso Aziz: hay podrá valorar si —y, en su caso, en qué medida— el
que comparar las cláusulas del contrato con las nor- contrato deja al consumidor en una situación jurídica
mas contractuales que se aplicarían en defecto de pac- menos favorable que la prevista por el Derecho nacio-
to, o sea el derecho supletorio. Es decir que apartarse nal vigente. Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala
de las normas dispositivas del tipo contractual y llevar Primera) de 14 de marzo de 2013. La doctrina señala
al contrato a un desequilibrio significativo serían el que el desequilibrio definitorio de la cláusula abusiva
mismo fenómeno. Así citamos el caso Aziz: para deno es económico, sino puramente normativo, y exige
terminar si una cláusula causa en detrimento del con- expulsar de la reglamentación negocial el clausulado
sumidor un "desequilibrio importante" entre los de- que aleja sensiblemente al consumidor de los efectos
rechos y las obligaciones de las partes que se derivan normales del contrato queridos por el ordenamiento.
del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, CARBALLO FIDALGO, M., "Hacia un concepto autó-
las normas aplicables en Derecho nacional cuando no nomo y uniforme de cláusula abusiva. La jurispruden-
exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Median- cia del TJUE y su recepción por los tribunales españo-
te un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional les", Revista Indret, Barcelona, 2019, p. 9.

Cuestiones laborales vinculadas
a la dinámica de los contratos
de agencia, concesión y franquicia
en el Código Civil y Comercial
Pablo Mastromarino (*)
Sumario: I. Introducción.— II. El contrato de agencia.— III. El contra-
to de concesión.— IV. El contrato de franquicia.— V. Consideraciones
finales.
I. Introducción Cuando nos aproximamos a analizar los as-

pectos laborales de los contratos comerciales, o
Hace ya casi unos ocho años, tuve la oportu- al menos de algunos de ellos, podemos observar
nidad de aportar, a través de un artículo doc- dos aspectos principales a analizar: a) el deve-
trinario (1), mis reflexiones sobre los aspectos nir normal, consistente en aquellas previsiones
laborales de algunos contratos —entonces in- laborales que hacen a la responsabilidad de las
nominados— que habían sido materia de regu- partes contratantes respecto de su propio perso-
lación específica por parte del entonces nuevo nal o del personal de la otra parte y b) el devenir
Cód. Civ. y Com. anormal, que consiste, nada más y nada menos,
que en la posible implosión del contrato comer-
El objetivo de este trabajo es hacer, luego de cial, y su consecuente desnaturalización.
haber transcurrido más de 7 años de entrada en
El primer aspecto repercute directamente
vigencia del nuevo Código, un análisis sobre la
en la relación entre las partes del contrato y ha
evolución de estos aspectos laborales y su tra- generado, a nivel negocial, la creación de una
tamiento por parte de la jurisprudencia. ampla gama de cláusulas de indemnidad, que
ayudadas por cláusulas de retención y compen-
Todo ello, en mundo cada vez más cambian-
sación —entre otras— que las hacen más opera-
te, donde el cambio de paradigmas, el avance tivas o eficaces, tienen por objeto salvaguardar
tecnológico cada vez más pronunciado —parti- el equilibrio económico del contrato y mante-
cularmente en el universo digital— y acelerado ner el sinalagma.
ciertamente por la pandemia—, ha dejado y se-
guirá dejando su impronta en la dinámica de las En este caso, no está en juego la naturaleza
relaciones jurídicas entre los distintos sujetos de misma del contrato, ni se encuentra controverti-
derecho. da su entidad. Se trata simplemente de determi-
nadas contingencias que pueden materializarse
(*) Abogado (UCA). Posgrado en Relaciones Laborales, o no, pero que, en caso de hacerlo, no alterarán
Derecho de la Seguridad Social (UCA), Derecho del Tra- la esencia del contrato, el cual siempre manten-
bajo (UA). drá su naturaleza mercantil.
(1) MASTROMARINO, Pablo, "Contratos de Agencia,
Distribución y Franquicia en el nuevo Código Civil y Co- En el segundo supuesto, al que llamemos de-
mercial. Aspectos Laborales", DT 2015 (noviembre), 105 venir anormal —aunque no por eso poco fre-
- TR LALEY AR/DOC/3624/2015. cuente—, el contrato mercantil resulta —por

Cuestiones laborales vinculadas a la dinámica de los contratos de agencia, concesión y franquicia...
diversos motivos que analizaremos más ade- mente de concluir los negocios de un comer-
lante— desnaturalizado en su esencia, vién- ciante o servirle de mediador, siéndole aplicable
dose privado del articulado que originalmente los efectos legales del mandato” (2).
le había reservado el Cód. Civ. y Com., el cual
se ve reemplazado por otro plexo normativo, Cabe aquí aclarar que nos referiremos única-
como, por ejemplo, la Ley de Contrato de Tra- mente al contrato de agencia regulado en el art.
bajo (LCT). 1479 y subsiguientes del Cód. Civ. y Com., y no a
la situación de otros agentes (3) que se encuen-
El caso más común que se observa de este fe- tran regulados por normas específicas.
nómeno es cuando, por la vía del fraude, se in-
tenta ocultar una relación de empleo a través de En otro fallo, del año 1991, la Cámara Comer-
una figura contractual mercantil. cial (4) simplificó aún más la definición al se-
ñalar que “[e]l contrato de agencia es aquel por
El análisis de esta problemática resulta hoy medio del cual una parte denominada comiten-
más compleja. El mundo digital, el trabajo re- te encarga a otra llamada agente la promoción
moto, la prestación de servicios a través de pla- de la venta de sus productos”.
taformas digitales y el protagonismo que ha
alcanzado la economía colaborativa; resultan El Cód. Civ. y Com. recoge los lineamientos
fenómenos sociales y económicos totalmente generales comunes existentes en los distintos
disruptivos que han llevado a replantearse el ensayos de definición intentados por la juris-
concepto de trabajo, al menos en su concepción prudencia y la doctrina hasta ese momento, y
tradicional. define al contrato de agencia en el art. 1479 del
Cód. Civ. y Com., señalando: “Hay contrato de
Por eso, hoy podemos afirmar que el concep- agencia cuando una parte, denominada agen-
to de trabajo, tal como lo hemos conocido hasta te, se obliga a promover negocios por cuenta de
ahora, se encuentra en crisis, no solo en el nues- otra denominada proponente o empresario, de
tro país sino en todo el mundo. manera estable, continuada e independiente,
sin que medie relación laboral alguna, median-
En consecuencia, analizar la verdadera natu- te una retribución”.
raleza jurídica de un contrato que, en principio
o desde lo formal se presenta como mercantil, a La norma agrega: “El agente es un interme-
la luz de un nuevo concepto de trabajo, resulta diario independiente, no asume el riesgo de
hoy un verdadero desafío, donde deben tener- las operaciones ni representa al proponente. El
se en cuenta otras variables que hasta hace unas contrato debe instrumentarse por escrito”.
décadas no existían. Como puede observarse, el Código concibe
al agente como una persona autónoma e inde-
II. El contrato de agencia
pendiente, al punto que introduce como una de
Una de las novedades del Código Civil y Co- las características de esta figura, la ausencia de
mercial fue la necesaria y esperada tipificación relación laboral alguna y su carácter autónomo.
de determinados contratos que tenían varias
Abordando entonces el devenir normal de
décadas de vida en el mundo empírico por ha-
esta figura, conforme la propuesta de traba-
ber sido importados de otros países, pero que
jo formulada al comienzo de este artículo cabe
carecían de una definición sistémica en nuestro entonces referirnos a la situación de las perso-
ordenamiento legal, más allá de algunas defini- nas que el agente incorpore a su estructura a los
ciones aisladas —y a veces un tanto disímiles—
por parte de nuestra jurisprudencia y doctrina.
(2) LA LEY, 15-245.
Así, por ejemplo, en lo que refiere al contrato (3) Agentes de Bolsa, agentes de seguros, agentes ma-
de agencia, cabe recordar las definiciones for- rítimos o aeronáuticos, etc.
muladas por la Cámara Comercial de Apelacio- (4) CNCom., Sala A, "Villaverde, Roberto L. c. Produc-
nes en lo Comercial, al señalar que “el agente ción Alimenticia Sevres SA", 16/05/1991, LA LEY 1992-E,
mercantil es aquel que se ocupa permanente- 309. Cita: TR LALEY AR/JUR/65/1991.

Pablo Mastromarino
efectos de ejecutar el contrato de agencia, y cual para recibir las reclamaciones de terceros pre-
son los posibles efectos de estas incorporacio- vistas en el art. 1483, inc. e)”.
nes para el proponente o empresario.
Sin embargo, la realidad muestra que este no
El Cód. Civ. y Com. parecería —en princi- ha sido necesariamente el tratamiento que le ha
pio— no establecer ninguna previsión concreta dispensado la jurisprudencia mayoritaria del
al respecto, pero ello no implica que —lógica- fuero laboral, incluso luego de la entrada en vi-
mente— esta problemática ya haya sido materia gencia del actual Cód. Civ. y Com.
de análisis por parte de la jurisprudencia antes
y después de la entrada en vigencia del nuevo Así, la Cámara Nacional de Apelaciones del
Código. Trabajo se pronunció en los autos “Fiorelli, Ma-
ría Noelia c. Red de Multiservicios SA y otro s/
Concretamente, se plantea: a) si el empresa- despido” (6) condenando solidariamente a una
rio o proponente tiene algún grado de respon- empresa de telefonía por las obligaciones labo-
sabilidad respecto del personal contratado por rales asumidas por un agente oficial de esta, que
el agente y b) en caso afirmativo, hasta dónde se se dedicaba a la venta de equipos y líneas telefó-
extiende esa responsabilidad. nicas, con fundamento en el art. 30 de la Ley de
Contrato de Trabajo (LCT).
Volviendo al Código, si bien es cierto que no se
Memoremos que el mencionado artícu-
refiere concretamente a la posible responsabili-
lo contempla la responsabilidad solidaria del
dad, o no, del empresario o proponente frente a
principal por las obligaciones laborales asumi-
las obligaciones laborales del agente, no pode-
das por el contratista, en aquellos casos en que
mos dejar de señalar que en el art. 1484 (5) el exista una cesión total o parcialmente el esta-
legislador detalló cuáles son las obligaciones del blecimiento habilitado a su nombre; o esté con-
empresario, y en ninguna de ellas hizo referen- tratando trabajos o servicios correspondientes a
cia a obligaciones, deberes o responsabilidades la actividad normal y específica propia de su es-
respecto del personal contratado por el agente. tablecimiento.
Esta omisión podría no ser azarosa e interpre- Ahora bien, si se concluye la posibilidad de
tarse como toda una intención del legislador de aplicar las disposiciones de la LCT al esquema
no hacer responder al empresario por los conde derechos obligaciones del contrato de agen-
tratos de trabajo celebrados por el agente. cia regulado por el Cód. Civ. y Com., lo cierto es
que la responsabilidad que prevé el dispositivo
De hecho, el art. 1485 parecería abonar esta del art. 30 de la LCT solo resultaría aplicable en
hipótesis al señalar: “El agente no representa al medida que, a través del contrato de agencia, el
empresario a los fines de la conclusión y ejecu- empresario o proponente esté cediendo total o
ción de los contratos en los que actúa, excepto parcialmente el establecimiento habilitado a su
nombre; o esté contratando trabajos o servicios
(5) Art. 1484 del Cód. Civ. y Com.: Son obligaciones del correspondientes a la actividad normal y espe-
empresario: a) actuar de buena, fe, y hacer todo aquello cífica propia de su establecimiento.
que le incumbe, teniendo en cuenta las circunstancias
del caso, para permitir al agente el ejercicio normal de
En otras palabras, el objeto del contrato de
su actividad; b) poner a disposición del agente con su-
ficiente antelación y en la cantidad apropiada, muestras, agencia debería importar trabajos o servicios
catálogos, tarifas y demás elementos de que se disponga que hacen a la actividad normal y específica del
y sean necesarios para el desarrollo de las actividades del establecimiento del empresario o proponente.
agente; c) pagar la remuneración pactada; d) comunicar
al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro El segundo aspecto por analizar, continuando
de los quince días hábiles de su conocimiento, la acep- con el plan de trabajo propuesto, es la patología
tación o rechazo de la propuesta que le haya sido trans-
mitida; e) comunicar al agente, dentro del plazo de uso
o, en su defecto, dentro de los quince días hábiles de la (6) CNAT, Sala X, "Fiorelli, María Noelia c. Red de Mul-
recepción de la orden, la ejecución parcial o la falta de tiservicios SA y otro s/ despido", 30/11/2016. Cita: TR LA-
ejecución del negocio propuesto. LEY AR/JUR/94248/2016.

del contrato, es decir, la posibilidad de un deve- contrato de agencia pretenda desnaturalizar el

nir anormal del contrato de agencia susceptible carácter laboral del viajante de comercio.
de generar su implosión.
Tampoco implica desconocer que, por las ca-
Como señalamos más adelante, el art. 1479 racterísticas del contrato de agencia, este pueda
del Cód. Civ. y Com. insiste en el carácter autó- contener algunos elementos que denoten cier-
nomo e independiente del agente. Una de las to tinte de dependencia económica, jurídica y/o
tantas novedades del Cód. Civ. y Com. fue, como técnica —como ocurre con otros contratos co-
dijimos, fue otorgarles un marco normativo a los merciales— y que el término poco feliz de “re-
llamados “contratos innominados”, entre los que muneración” que en forma reiterada a lo largo
se encuentra al contrato bajo análisis. del Capítulo 17, el Código ha utilizado para refe-
rirse a la retribución del agente, puede dar lugar
Sin embargo, este nuevo marco normativo, a confusiones.
ha recibido alguna crítica por parte de algunos
autores (7), argumentando que la regulación Sin embargo, entendemos que existen ele-
normativa del contrato de agencia se superpo- mentos que pueden ayudar a diferenciar cla-
ne con la figura del viajante de comercio, pre- ramente estas dos figuras, y que nos permiten
tendiendo sustraer a esta última del ámbito del entonces concluir que no es cierto que, al
derecho laboral y del carácter dependiente de regular el contrato de agencia, el Cód. Civ. y
su prestación. Com. haya intentado avanzar sobre la legisla-
ción laboral.
Quienes sostienen este punto de vista parten
de la estrecha similitud entre las definiciones En primer lugar, debemos señalar que, mien-
del art. 1479 del Cód. Civ. y Com. y el del art. 1° tras el agente puede ser una persona física o
de la ley 14.546 (8). Este último establece que jurídica, el viajante de comercio deberá ser ne-
“[q]uedan comprendidos en la presente ley los cesariamente una persona física, atento el ca-
rácter intuitu personae del contrato de trabajo,
viajantes, exclusivos o no, que haciendo de esa
conforme lo previsto en el art. 23 (9) de la LCT.
su actividad habitual y en representación de
uno o más comerciantes y/o industriales, con- Derivado de tal circunstancia, y a diferencia
cierten negocios relativos al comercio o indus- de lo que ocurre con el viajante de comercio, el
tria de su o sus representados, mediante una Cód. Civ. y Com. le permite al agente, mediando
remuneración. El viajante, salvo convenio escri- consentimiento expreso del empresario, insti-
to en contrario con su o sus empleadores, está tuir subagentes (10).
autorizado a concertar negocios por cuenta de
varios comerciantes y/o industriales, siempre Por otra parte, como bien han hecho notar al-
que los mismos no comprendan mercaderías de gunos autores (11), si bien parecería que ni el
idéntica calidad y características”.
(9) Art. 21 LCT (primera parte): "Habrá contrato de
No coincidimos con esta apreciación. trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siem-
pre que una persona física se obligue a realizar actos, eje-
Si bien es cierto que una primera lectura de cutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la
ambos artículos podría hacer suponer lo contra- dependencia de ésta, durante un período determinado o
rio, y que efectivamente existen muchos puntos indeterminado de tiempo, mediante el pago de una re-
muneración".
de contacto, ello no implica que necesariamen-
te haya una superposición de figuras, y tampo- (10) Art. 1500 Cód. Civ. y Com.: "El agente no puede,
co podemos concluir que la regulación legal del excepto consentimiento expreso del empresario, instituir
subagentes. Las relaciones entre agente y subagente son
regidas por este Capítulo. El agente responde solidaria-
(7) PAJONI, Guillermo - ELGORRIAGA, Leonardo, "El mente por la actuación del subagente, el que, sin embar-
nuevo Código Civil y Comercial en relación con los de- go, no tiene vínculo directo con el empresario".
rechos de los trabajadores", RDLSS 2015-9, 865, Cita: TR
LALEY AR/DOC/4902/2015. (11) CHÉRCOLES, Ricardo L., "El contrato de agencia
y el estatuto del viajante de comercio", DT 2020 (febrero),
(8) Estatuto del Viajante de Comercio. 29, Cita: TR LALEY AR/DOC/3117/2019.

Pablo Mastromarino
agente ni el viajante asumen los riesgos, lo cier- pendencia (12), otra corriente considera que es
to es que, en el caso del viajante, esa no asun- suficiente con la mera acreditación de la pres-
ción del riesgo se limita a las operaciones que tación de servicios en forma personal, para que
realiza, pero ello no implica que no deba afron- resulte aplicable la presunción (13). Quienes se
tar los riesgos propios de su actividad, incluyen- enrolan en esta última corriente, la cual ha alla-
do los costos que de ella se derivan. nado el camino al criterio expansivo del dere-
cho del trabajo, sostienen que si se requiriera
Por el contrario, en el caso del viajante, esa no acreditar, además, la existencia de servicios “de-
asunción de riesgos está protegida por dos figu- pendientes”, la presunción que prevé el artículo
ras que no están presentes en el caso del agente: no tendría razón de ser.
a) la existencia de una suma mínima garantiza-
Conforme esta última corriente, la sola pres-
do y b) el reintegro de gastos incurridos; previs-
tación del servicio en forma personal tornará
tos en el Estatuto y en el Convenio Colectivo de
aplicable la presunción, y será el empresario
Trabajo 308/75.
demandado quien —para desvirtuar esta pre-
Asimismo, el contrato de agencia debe ser ins- sunción— deberá entonces probar que esta
prestación de servicios no corresponde a una
trumentado por escrito, requisito que no es ne-
relación de dependencia.
cesario en el caso del viajante comercio.
En el caso de la figura bajo análisis, corres-
Sin dudas hay otros matices de menor intensi- ponderá entonces al empresario o proponente
dad entre una y otra figura, pero no es un detalle demostrar en sede judicial la existencia de los
menor el hecho que el agente, atento el carác- extremos que recién mencionamos, y que dis-
ter autónomo e independiente, puede constituir tinguen al contrato de agencia del viajante de
una estructura de medios materiales e inmate- comercio, a fin de desvirtuar tal presunción.
riales a fin de llevar a cabo su actividad; circuns-
tancia que no se observa en el caso del viajante Memoremos que la Ley de Contrato de Traba-
de comercio. jo (LCT) a quienes muchos han definido como
“ley antifraude”, contiene en su art. 14 un dispo-
Directamente vinculado a este tema, corres- sitivo que permite fulminar de nulidad a “todo
ponde referirnos al mecanismo de presuncio- contrato por el cual las partes hayan procedido
nes que establece el art. 23 de la LCT. Dicha con simulación o fraude a la ley laboral, sea apa-
norma establece: “El hecho de la prestación de rentando normas contractuales no laborales,
servicios hace presumir la existencia de un con- interposición de personas o de cualquier otro
trato de trabajo, salvo que, por las circunstan- medio”. La norma concluye: “En tal caso, la rela-
cias, las relaciones o causas que lo motiven se ción quedará regida por esta ley”.
demostrase lo contrario. Esa presunción ope-
Esto significa que la calificación laboral del
rará igualmente aun cuando se utilicen figuras
vínculo entre las partes traerá aparejada auto-
no laborales, para caracterizar al contrato, y en
máticamente la nulidad del contrato mercantil
tanto que por las circunstancias no sea dado ca- que las partes hubieran eventualmente suscrip-
lificar de empresario a quien presta el servicio”. to o pactado.
Como puede observarse, esta norma estable- Es dable entender que el mecanismo de pre-
ce un mecanismo de presunciones iuris tantum sunción mencionado y la consecuente nulidad
que ha dado lugar a debates de larga data sobre del contrato, son mecanismos instaurados en
sus alcances.
(12) CNAT, Sala II, "Chamorro Arguello, Celso Amado
Así, mientras un sector de la doctrina sostie- c/ Emergencias SA", 06/11/1997, ED, 176-311, Cita: TR
ne que no basta con acreditar la prestación de LALEY 1/52057.
servicios para que torne aplicable la presun- (13) CNAT, Sala V, "Di Masi, José c. Seven Up Concesio-
ción, sino que además debe acreditarse que nes SA", 18/02/1997. Cita: TR LALEY AR/JUR/94248/2016
esos servicios se prestaron bajo relación de de- (con comentario de J.J. Etala (h)).

pos de defender el orden público laboral, el No parecería esta la solución más justa cuan-
cual muchas veces se ha intentado vulnerar do existe un artículo del Cód. Civ. y Com. que
mediante la utilización de figuras no laborales establece justamente que el agente es indepen-
que en la práctica encubrían una relación de diente y que no tiene relación laboral con el
dependencia. empresario o proponente. Existiendo esta defi-
nición legal, los servicios llevados a cabo en el
Pero estos mecanismos deben ser utilizados e marco del objeto de un contrato de agencia, no
interpretados con prudencia, a fin de evitar ex- pueden por sí mismos hacer presumir otra cosa.
cesos como los que muchas veces han ocurrido,
cuando —en pos de defender el orden público En otras palabras, la presunción del art. 23 de
laboral— se ha llegado a calificar como labora- la LCT que podría ser válida y operativa con la
les a vínculos jurídicos que objetivamente no sola acreditación de la prestación de servicios
reunían tales características, atentando así con- en otros casos, debería tener una aplicación
tra la seguridad jurídica. más restrictiva cuando encontramos un plexo
normativo que excluye expresamente el víncu-
Es aquí donde sostenemos que este análisis lo laboral.
sobre la verdadera calificación de un negocio
jurídico debe ser efectuada con suma pruden- Parte de la jurisprudencia ya ha tenido la
cia, donde es dable exigir a quien lo invoca, la oportunidad de referirse a esta cuestión al ana-
acreditación sobre la concurrencia de las notas lizar otras figuras a las que el derecho positivo
tipificantes de la relación de empleo; y así evitar calificó como “no laborales”.
soluciones equivocadas, fundadas en fórmulas En efecto, la Sala II de la Cámara Nacional de
de presunción mal interpretadas o en fórmulas Apelaciones del Trabajo tuvo la oportunidad de
dogmáticas que están alejadas de la realidad. pronunciarse sobre un caso en el que se recla-
maba la existencia de una relación de empleo
La realidad imperante nos convoca hoy a ex-
encubierta bajo el entonces régimen de pasan-
tremar los recaudos en pos de un análisis más
tías regulado por los decs. 340/1992 y 93/1995,
riguroso, ya que los avances tecnológicos, el
normas que —al igual que el art. 1479 del Cód.
mundo digital, el desarrollo de las gig economies Civ. y Com.— establecía que la situación de pa-
y demás fenómenos contemporáneos que he- santía no generaba una relación de empleo en-
mos descripto al inicio de este trabajo, nos lleva tre el pasante y la empresa, señalando que “aun
a la necesidad de reformular el concepto clási- cuando se encontraran acreditados los servi-
co de trabajo y de relación de dependencia. Ello cios prestados por la reclamante, los mismos
significa que, en pos de este análisis riguroso al resultan insuficientes para tornar aplicable la
que convocamos, ya no va a ser suficiente recu- presunción contenida en el art. 23 de la Ley de
rrir a los criterios clásicos para definir una rela- Contrato de Trabajo en tanto tal normativa no
ción laboral. resulta aplicable al régimen de pasantías regula-
do por el dec. 3410/1992 y dec. 93/1995...” (14).
Si se considera que quien desarrolla la activi-
dad de agente está prestando un servicio como En nuestra opinión entonces, y tal como ha-
tal, será muy fácil tener por acreditado tal extre- bíamos adelantado en un anterior trabajo, la
mo, y por ende, la presunción del art. 23 para in- descripción que formula el art. 1479 del Cód.
vertir la carga de la prueba y poner en la cabeza Civ. y Com., con su expresa exclusión del ámbi-
del empresario el deber de demostrar lo contra- to laboral, obsta a la aplicación de la presunción
rio; aun cuando cuente con los medios probato- del art. 23 de la LCT, a la luz del fallo antes men-
rios para hacerlo. cionado.
Ello así, por cuanto, mediando la operatividad Un planteo laboral, en el contexto menciona-
de la referida presunción, el juez bien podría do, debería darse a la luz de las reglas que, en
considerar que los extremos acreditados por el
empresario no son suficientes —a su criterio— (14) CNAT, Sala II, "Zelicovich, Perla A. c. Elma SA",
para desvirtuar dicha presunción. DT, 2001-A-982, Cita: TR LALEY AR/JUR/3670/2000.

Pablo Mastromarino
materia de carga probatoria, establece 377 (15) “para comercializar mercaderías provistas por
del Cód. Proc. Civ. y Com. o, llegado el caso, en el concedente, prestar los servicios y proveer los
virtud del principio de carga dinámica de las repuestos y accesorios según haya sido conve-
pruebas. nido”.
De este modo, a la luz del Cód. Civ. y Com., si Esto significa que, para el Cód. Civ. y Com., el
el agente invoca la existencia de un vínculo la- concesionario cuanta con una empresa, defini-
boral con el empresario, además de acreditar la da esta por la Ley de Contrato de Trabajo en su
prestación de servicios, deberá demostrar que art. 5° como “la organización instrumental de
dichos servicios se prestaron bajo relación de medios personales, materiales e inmateriales,
dependencia. Ello así, por cuanto existe una di- ordenados bajo una dirección para el logro de
rectiva legal específica que califica a este contra- fines económicos o benéficos”.
to como “no laboral”.
Pero, además, el art. 1502 señala que el conce-
III. El contrato de concesión sionario es quien dispone de esta organización
empresarial, lo que lo convierte en un empre-
Antes de la sanción del Código, el contrato sario, término que el mentado art. 5° de la Ley
de concesión era otro de los contratos innomi- de Contrato de Trabajo también se ha encar-
nados a pesar de su plena vigencia, presencia y gado de definir como “quien dirige la empresa
actualidad tanto en el mundo como en nuestro por sí, o por medio de otras personas, y con el
país. cual se relacionan jerárquicamente los trabaja-
dores, cualquiera sea la participación que las le-
El Capítulo 18 de Título IV del Cód. Civ. y Com. yes asignen a estos en la gestión y dirección de
se refiere a este contrato, comenzando en su art. la empresa”.
1502 a darle entidad normativa cuando señala
que “hay contrato de concesión cuando el con- Para seguir el esquema de trabajo propuesto,
cesionario, que actúa en nombre y por cuenta comenzaremos con los aspectos laborales vin-
propia frente a terceros, se obliga mediante una culados al normal devenir del contrato de con-
retribución a disponer de su organización em- cesión.
presaria para comercializar mercaderías pro-
vistas por el concedente, prestar los servicios y Es cierto que el Capítulo 18 no establece, a di-
proveer los repuestos y accesorios según haya ferencia de otros contratos ninguna referencia a
sido convenido”. la situación de los empleados del concesionario
ni ningún supuesto de responsabilidad por par-
A diferencia del contrato de agencia, no ente del concedente.
contramos en este Capítulo 18 ninguna referen-
cia, al menos expresa, a aspectos laborales. Sin Sin embargo, parte del supuesto de que el
embargo, a poco que avancemos con el análisis concesionario es un empresario, que cuenta
de esta figura, observaremos que su articulado con una estructura propia de la cual dispone.
nos brinda herramientas suficientes para anali- Esto ya nos da una primera pauta, y es que, de
zar este contrato desde la perspectiva del dere- existir una verdadera organización empresaria
cho del trabajo. cuyo dueño y quien dispone es el concesionario,
entonces se descartaría la posibilidad de encua-
En primer lugar, el propio art. 1502 parte del drar al personal contratado por de este último
supuesto de que el concesionario posee una dentro de los supuestos de fraude o de interme-
“organización empresaria” de la cual dispone diación al que refieren los arts. 14 y 29 de la LCT
respectivamente.
(15) Art. 377 del CPCC: (primera parte) "Incumbirá la
carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de Como señalamos anteriormente, la LCT es-
un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el tablece en su art. 14 un mecanismo antifraude,
juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una
de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la mediante el cual fulmina de nulidad “todo con-
norma o normas que invocare como fundamento de su trato por el cual las partes hayan procedido con
pretensión, defensa o excepción". simulación o fraude a la ley laboral, sea aparen-

tando normas contractuales no laborales, inter- pondientes a la actividad normal y específica

posición de personas o de cualquier otro medio”. propia de establecimiento del concedente.
La norma concluye que, en estos casos, la rela-
ción se regirá por la propia LCT. Esto significa, y así lo ha sostenido la juris-
prudencia, que la responsabilidad solidaria del
Es decir que si el propio Código califica al con- concedente se materializará en la medida que
cesionario como un empresario; la contratación se acrediten los extremos mencionados en el ar-
que haga de persona será para sostener su pro- tículo anterior.
pia estructura; descartándose el supuesto de la
interposición fraudulenta de personas (el men- Así es como existen casos en los que la juris-
tado “hombre de paja”) para encubrir una rela- prudencia (16) del fuero laboral resolvió que
ción laboral con el concedente. no resultaba procedente extender la responsa-
bilidad solidaria al concedente cuando en vir-
Tampoco podría resultar aplicable el supues- tud del contrato de concesión no se observara
to de responsabilidad, que en materia de inter- una cesión de la actividad normal y específica
posición de personas, contempla el art. 29 de de este último; y otros casos (17) en los que en-
la LCT: “Los trabajadores que, habiendo sido tendió que el objeto le contrato de concesión
contratados por terceros con vista a proporcio- importaba tal extremo, resolviendo extender la
narlos a las empresas, serán considerados em- responsabilidad solidaria la concedente.
pleados directos de quien utilice su prestación”.
En el caso paradigmático de los concesiona-
Como se observa, tanto el art. 14 como el 29 rios de automotores, la jurisprudencia es más
de la LCT tienen la virtualidad de colocar a un errática, ya que si bien hay fallos (18) que han
tercero —que hasta ese momento permanecía descartado la responsabilidad de la terminal
oculto— en el lugar del empleador, e imponer- automotriz, otros pronunciamientos (19) han
le todas las obligaciones laborales que de ello se hecho lugar a la extensión de la responsabi-
derivan. lidad solidaria en los términos del art. 30 de
la LCT.
Esto significa que, si estamos hablando de
un auténtico contrato de concesión, en el que, Sin querer exceder el objeto de este trabajo,
como el Código prevé, el concesionario cuen- y como estamos analizando de la procedencia
o no de la responsabilidad solidaria en materia
ta con una propia organización empresaria de
laboral para determinados contratos mercanti-
la cual dispone para ejecutar el objeto del con-
les; no podemos dejar de hacer aunque sea una
trato, los empleados que contrate no podrían
breve mención a las pautas objetivas que hace
invocar una relación de empleo directa con el
ya varios años había trazado la Corte Suprema
concedente.
de Justicia de la Nación en el fallo “Rodríguez c.
Descartado entonces el supuesto de fraude o Compañía Embotelladora” (20), donde le Máxi-
de intermediación en los términos de los arts.
14 y 29 de la LCT respectivamente, corresponde (16) Conf. CNAT, Sala VIII, "Brandan, Luis Alberto y
analizar si el concedente puede resultar respon- otro c. Coca Cola FEMSA de Buenos Aires SA y otros s/
despido", 07/09/2016, Expte. CNT N° 20.533/2008, Cita:
sable en los términos del art. 30 de la LCT. TR LALEY AR/JUR/61979/2016.
Resultan acá replicadas las consideraciones (17) SCBA, "Gómez, Manuel Máximo c. Ganza Pérez,
que, sobre dicho artículo, formulamos al referir- Claudio y otros. Cobro de pesos por despido", 28/10/2009",
causa L. 82.210, Cita: TR LALEY AR/JUR/42272/2009.
nos al contrato de agencia. Esto significa, que el
concedente sería responsable solidario respec- (18) CNAT, Sala VI, "Laurens, Adriana M. c. Maldona-
to de las obligaciones asumidas por el concesio- do Automotores SA y otro", 05/09/2003, LA LEY, 2003-F,
173, Cita: TR LALEY AR/JUR/1532/2003.
nario, en la medida que —en virtud del contrato
de concesión— se verifique una cesión total o (19) CNAT, Sala III, "Finella, Miguel A. c. Fiore SA y
parcial del establecimiento del concesionario otro", 10/03/2004, DT 2004 (agosto), 1063.
habilitado a su nombre; o una contratación o (20) CS, 15/04/1993, DT 1993-A, 754, Cita: TR LALEY
subcontratación de trabajos o servicios corres- AR/JUR/997/2004.

Pablo Mastromarino
mo Tribunal fijó pautas precisas, y enfatizó so- mientos extendieran la responsabilidad solida-
bre la importancia de analizar los presupuestos ria al concedente.
de responsabilidad previstos en la norma con
un criterio restrictivo. Así, y bajo determinadas circunstancias, el
concedente podría resultar solidariamente res-
Para sintetizar esta doctrina, podemos desta- ponsable por las obligaciones asumidas por el
car entre las pautas más importantes allí fijadas: concesionario, pero ello no implica colocarlo en
a) que la mentada solidaridad se refiere a sula situación de empleador.
puestos en los que los trabajos o servicios com-
pletan o complementan la actividad del propio La diferencia no es sutil, ya que, si fuera co-
establecimiento, b) que el concepto de actividad locado en la situación de empleador en los
normal y específica debe analizarse en función términos de los arts. 14 y 29 de la LCT, tendría
de la real actividad desplegada y no por la des- obligaciones más gravosas tales como el ingreso
cripción del objeto social previsto en los estatu- de aportes y contribuciones y la emisión y entre-
tos; c) que tampoco corresponde la solidaridad ga de entrega de los certificados de trabajo (21)
cuando el empresario suministra a otro un pro- (incluyendo las constancias de pago tales coti-
ducto determinado, desligándose expresamen- zaciones), obligaciones que —en principio— no
te de su ulterior procesamiento, elaboración y corresponden respecto del condenado solidario
distribución; ni cuando los trabajos o servicios en los términos del art. 30 de la LCT.
son coadyuvantes, accidentales o accesorios. Formuladas estas precisiones, abordaremos
El mentado fallo fue más allá, y señaló expre- entonces la situación del concesionario en el
caso del devenir anormal del contrato, es decir,
samente que no corresponde la solidaridad en
la posibilidad de impugnación de su naturaleza
los contratos de concesión, distribución, fran-
jurídica.
quicia y otros que permiten a los fabricantes o
concedentes vincularse con una empresa sin Como anticipamos, a diferencia de lo que ocu-
contraer riesgo crediticio por las actividades de rre con el agente, el Cód. Civ. y Com. no mencio-
esta última que actúa a nombre propio y a su na expresamente la ausencia de relación laboral
riesgo. con el concedente. Sin embargo, sí hace referen-
cia a que el concesionario posee una estructura
Si bien existen varios fallos de los tribunales de medios de la cual dispone para cumplir con
inferiores que siguieron las directrices del fa- el objeto del contrato, es decir, que posee una
llo “Rodríguez c. Compañía Embotelladora”, lo estructura la cual organiza y dirige.
cierto es que con el correr de los años, este pre-
cedente fue perdiendo la eficacia inicial, y mu- Siendo estas las características de un empre-
chos pronunciamientos posteriores del fuero sario, deberíamos entonces concluir que el Cód.
laboral fueron abandonando este criterio. Los Civ. y Com. está excluyendo al concesionario de
fallos que se alejaron de la doctrina fijada por cualquier asimilación a un dependiente, aun
el fallo “Rodríguez c. Embotelladora” conside- cuando no lo diga expresamente.
raron que procede la responsabilidad solidaria
cuando la actividad del contratista es necesaria Si bien se pueden observar algunas simili-
para el desarrollo de la actividad del principal y tudes con el contrato de agencia, la diferencia
para que este pueda cumplir con su finalidad; más evidente entre ambos parecería ser que el
confundiendo así los conceptos de finalidad, agente es intermediario entre el empresario y
objeto social y actividad. el cliente, mientras que el concesionario le ad-
quiere la mercadería al concedente para ven-
De este modo, la referencia expresa fijada en dérsela luego al cliente.
ese momento por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación a no extender la responsabilidad En ambos casos hay, o al menos debería ha-
solidaria del art. 30 de la LCT a los contratos de ber, una asunción del riesgo empresario tanto
concesión no resultó óbice suficiente para que
con el correr de los años, sucesivos pronuncia- (21) Conf. art. 80 LCT.

por parte del agente, como del concesionario, 1505); f ) la posibilidad de exponer o promocio-
pero sin dudas, la dinámica de la concesión nar otras mercaderías o servicios que se autori-
muestra al concesionario más escindido del cen en el contrato (art. 1505) y g) la asunción por
empresario que el agente. parte del concesionario de los gastos de su ex-
plotación (art. 1507), entre otros.
Esto no significa ser ingenuos y negar la po-
sibilidad que esta figura sea mal utilizada y se De la enumeración mencionada se advierte
abuse de ella para encubrir otro tipo de natura- que, en el contrato de concesión, el concesio-
leza jurídica. Es por ello por lo que deberemos nario está más separado de la estructura em-
analizar en el ámbito empírico, la verdadera na- presarial del concesionario, que el agente de la
turaleza jurídica del vínculo que une a las par- estructura del proponente o empresario. Ello no
tes. obsta a que los dos contratos compartan su na-
turaleza mercantil, pero sin duda hace el contra-
Si bien la posibilidad de utilizar un contrato to de concesión menos apto para pretender otro
de concesión como fachada para ocultar una tipo de relaciones jurídicas.
relación laboral existe, es en los contratos de
agencia donde se observa una mayor identi- IV. El contrato de franquicia
ficación del agente con la esfera comercial del
empresario. Por el contrario, en el contrato de La franquicia comercial tuvo notable protago-
concesión, la independencia entre ambas está nismo en nuestro país a partir de la década del
más acentuada. 80'. A lo largo de los años este contrato —que
permaneció innominado— demostró distintas
Esa es la razón por la cual es más frecuente aristas y modalidades, muchas de las cuales fue-
encontrar pronunciamientos judiciales donde ron recogidas por el Cód. Civ. y Com. (22).
los jueces le han atribuido naturaleza laboral a
un contrato que las partes habían formalizado La definición del art. 1512 del Cód. Civ. y Com.
como un contrato de agencia, que en los casos busca recoger el concepto contemporáneo de
de contratos de concesión. franquicia comercial señalando: “Hay franqui-
cia comercial cuando una parte, denominada
En otras palabras, para quien intenta perge-
franquiciante, otorga a otra, denominada fran-
ñar un fraude laboral, puede resultarle más fá-
quiciado, el derecho a utilizar un sistema pro-
cil esconderse detrás de un contrato de agencia,
bado, destinado a comercializar determinados
que de un contrato de concesión.
bienes o servicios bajo el nombre comercial,
Los arts. 1502 a 1511 del Cód. Civ. y Com. des- emblema o la marca del franquiciante, quien
criben cuáles elementos determinantes que provee un conjunto de conocimientos técnicos
alejan al contrato de concesión de cualquier asi- y la prestación continua de asistencia técnica o
milación a una relación de empleo, y desalienta comercial, contra una prestación directa o indi-
cualquier intención de recurrir a este contrato recta del franquiciado”.
como fachada.
Este otorgamiento del derecho a utilizar un
Entre estos elementos podemos encontrar: determinado sistema para comercializar bienes
a) la actuación del concesionario en nombre y o servicios bajo un determinado nombre, em-
por cuenta propia (art. 1502); b) la existencia de blema o marca del franquiciante, sumado a la
una organización empresaria propia del con- provisión de conocimientos técnicos y la presta-
cesionario (art. 1502); c) la adquisición a título ción continuade asistencia técnica o comercial;
oneroso de las mercaderías al concedente (art. sin duda plantea desafíos desde el punto de vis-
1505 inc. a); d) la posibilidad con que cuenta ta laboral.
el concesionario de poder vender mercaderías
del mismo ramo que le hayan sido entregadas Respecto a la posible responsabilidad del fran-
en parte de pago de las que comercialice por quiciante por las obligaciones laborales asumi-
causa de la concesión (art. 1505); e) la facultad
para financiar las mercaderías a los clientes (art. (22) Art. 1513 del Cód. Civ. y Com.

Pablo Mastromarino
das por el franquiciado se refieren los incs. a) y aplicable cuando las circunstancias fácticas del
b) del art. 1520 del Cód. Civ. y Com. caso demuestran que la actividad que fue objeto
de la concesión integra la que resulta normal y
El primero de ellos señala que “el franquician- específica propia de la franquiciante como parte
te no responde por las obligaciones del fran- inescindible de una misma unidad técnica o de
quiciado, excepto disposición legal expresa en ejecución (24).
contrario”.
Existen pronunciamientos en los cuales se ha
Esta norma, que es amplio alcance ya que ha-
resuelto que si, por ejemplo, el franquiciante se
bla de las obligaciones en general, consagra la
dedica únicamente a comercializar indumenta-
ausencia de responsabilidad del franquiciante
en la medida que no exista una disposición legal ria bajo una marca cuya licencia de uso concede
que establezca lo contrario. al franquiciado, aquí sí media una identidad en-
tre la actividad que desarrolla uno y otro contra-
En materia laboral, esa disposición laboral en tante, lo que lleva a encuadrar la cuestión en el
contrario podría estar dada por el art. 30 de la mecanismo de solidaridad previsto en el art. 30
LCT, en la medida que se acrediten los extremos de la LCT (25).
fácticos previstos en dicha norma para su pro-
cedencia. En el sentido contrario, se resolvió que si del
contrato comercial existente surge que los con-
Recodemos que, al igual que cuando nos re- cedentes de la franquicia se vinculan sin asumir
ferimos al contrato de concesión, la exclusión riesgo crediticio alguno, pues es el franquicia-
expresa del contrato de franquicia del sistema do quien tiene absoluta y exclusiva responsa-
de responsabilidad solidaria previsto en el art. bilidad por las relaciones de trabajo generadas
30 de la LCT fijado por la Corte Suprema en el como consecuencia de la extrapolación del lo-
mencionado fallo “Rodríguez c. Embotelladora”, cal, no puede inferirse que la actividad normal
no ha resultado suficiente para descartar dicha y específica de la sociedad franquiciante esté
extensión de responsabilidad. constituida por las tareas que desarrollaba el
Esto significa que, al menos en materia labo- trabajador o que haya actuado en calidad de
ral, ninguna novedad aporta el inc. a) del art. coempleador (26).
1520 del Cód. Civ. y Com., y en definitiva, con-
forme lo ha señalado la jurisprudencia, proce- Ahora nos referiremos al art. 1520 inc. b) del
derá la responsabilidad solidaria consagrada en Cód. Civ. y Com., el cual indica que “los depen-
el art. 30 de la LCT en la medida que, en virtud dientes del franquiciado no tienen relación ju-
del contrato de franquicia, el franquiciante au- rídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio
torice al franquiciado a llevar a cabo una activi- de la aplicación de las normas sobre fraude la-
dad que le es propia y específica (23). boral”.
Lo cierto es que, como ha señalado la juris- La norma es clara y debería ser una barrera
prudencia, la solidaridad del art. 30 de la LCT para cualquier pretensión de reclamo por parte
debe determinarse en cada caso concreto y par- de empelados del franquiciado hacia el franqui-
ticular con la apreciación de si la pertinente
cesión, contratación o subcontratación de servi- (24) CNAT, Sala X, Expte. N° 19.595/09, "Escurra,
cios hace a la “actividad normal y específica pro- María José c. Mostovy, Valeria Mabel y otro s/despido",
pia”, y para ello cabe interpretar esa exigencia en 30/09/2011, Sent. Def. N° 19.034. Cita: TR LALEY AR/
armonía con el concepto de “establecimiento” JUR/60677/2011.
que establece el art. 6° de la LCT. De esta for- (25) CNAT, Sala I, Expte. N° 35.960/08, "Juárez, Emil-
ma, la solidaridad del art. 30 de la LCT deviene ce Elizabeth c. Gallo, Claudio Marcelo y otro s/ despido",
12/07/2012, Sent. Def. N° 87.903. Cita: TR LALEY AP/
JUR/2641/2012.
(23) CNAT, Sala V, "Toledo Caffarena, Arturo Matías
c. Tigrino, Pablo y Ianniello, Antonio (Sociedad de He- (26) CNAT, Sala VIII, Expte. N° 930/07, "De Cándido,
cho) y otro s/ despido", 20/02/2017. Cita TR LALEY AR/ Pablo c. Palerva SA y otros s/ despido", 27/10/2008, Sent.
JUR/5072/2017. Def. N° 35.592. Cita: TR LALEY 70049765.

ciante, donde invoquen un vínculo laboral con ciado de cumplir con las especificaciones que le
este último. comunique el franquiciante.
El único supuesto que admite la norma es Una situación de esta índole es natural en el
cuando exista una situación de fraude, para lo contrato de franquicia y hasta hace a su propia
cual, deberíamos recurrir al art. 14 de la LCT, es esencia. No nos olvidemos que hace a la propia
decir, al caso de un “contrato por el cual las par- definición de contrato de franquicia que con-
tes hayan procedido con simulación o fraude a sagra el art. 1512 el hecho que el franquiciante
la ley laboral, sea aparentando normas contrac- provea al franquiciado “un conjunto de cono-
tuales no laborales, interposición de personas o cimientos técnicos y la prestación continua de
de cualquier otro medio”. asistencia técnica o comercial”, lo cual natural-
mente se va a llevar a cabo a través de la interac-
Si nos adentramos al análisis de la norma, po- ción con dependientes del franquiciado.
dríamos concluir que en la mayoría de los casos
en los que se pretenda colocar al franquiciante Esta necesaria interacción técnica y profesio-
en el lugar del empleador de los dependientes nal no puede ser vista como un indicio de una
del franquiciado, debería declararse la nulidad prestación laboral directa con el franquiciante,
del contrato de franquicia por fraude. sino como parte del devenir normal y necesario
del contrato de franquicia.
No se trata aquí de echar mano a la presun-
ción del art. 23 de la LCT, por cuanto hay una Finalmente, nos referiremos a la relación del
norma expresa que declara en el Código que franquiciante con el franquiciado.
declara la inexistencia de vinculación jurídica
El riesgo de una posible desnaturalización
entre los empleados del franquiciado y el fran-
del contrato mediante una relación de empleo
quiciante. En otras palabras, no se trata aquí de
entre ambos contratantes, lógicamente, solo
acreditar solamente la prestación de servicios
podría darse si el franquiciado es una persona
para invertir la carga de la prueba y que el fran-
física, y no jurídica.
quiciante tenga que probar la inexistencia de
vínculo laboral con estos dependientes del fran- Ahora bien, el art. 1520 del Cód. Civ. y Com.
quiciante, sino que tendrán que ser estos últi- es contundente al señalar que las partes (fran-
mos quien deberán probar que el contrato de quiciante y franquiciado) son independientes,
franquicia tuvo por objeto encubrir una relación y que no existe relación laboral entre ellos. Esto
laboral mediante la interposición de personas, y significa que, tal como ocurre con el contrato de
que, en consecuencia, resulta nulo. agencia, acá nuevamente el legislador enfatizó
el carácter no laboral del contrato.
Teniendo en cuenta la transcendencia jurí-
dica que importa una declaración de nulidad Frente a ello, si el franquiciado invocara en un
con fraude, su procedencia debe analizarse con conflicto, que su verdadero vínculo con el fran-
un criterio sumamente restrictivo, teniendo en quiciante es laboral, no le bastará con la presta-
cuenta que un análisis superficial y simplista de ción de servicios en sí misma para pretender la
la propia dinámica del contrato de franquicia operatividad de la presunción del art. 23 de la
nos puede llevar a conclusiones equivocadas LCT; por cuanto esos servicios pueden ser indi-
cativos del mero cumplimiento de los derechos
En este sentido, cabe señalar que el deber de y obligaciones que las partes asumieron en vir-
asistencia técnica del franquiciante para con el tud del contrato de franquicia, y de aquellas que
franquiciado, previsto en el art. 1514 inc. d) del se encuentran detalladas en el Código.
Cód. Civ. y Com. puede dar lugar a confusiones,
máxime cuando personal del franquiciante se En estos casos, el franquiciado deberá acre-
constituye en el establecimiento del franquicia- ditar que las actividades que desarrolló cons-
do para dar cumplimiento a este débito, como tituyeron en realidad servicios prestados en
así también, cuando se observa la contrapartida relación de dependencia; y que, bajo la forma-
de esta obligación, esto es, el deber del franqui- lidad superficial de un contrato de franquicia

Pablo Mastromarino
impuesto por el franquiciante, se escondió un ticas con poco afincamiento en la realidad, han
contrato de trabajo; lo que implicaría calificar llevado a pronunciarse sobre el carácter laboral
de fraude a la utilización indebida de la referida de determinadas relaciones jurídicas que en la
mercantil. realidad no revestían dicha calidad.
V. Consideraciones finales Es por ello por lo que entendemos que de-
berán extremarse los recaudos y el rigor al
Del análisis efectuado sobre los aspectos la- momento de revisar la verdadera naturaleza ju-
borales de estos contratos observamos que la
rídica de algunos de estos contratos, ya que el
jurisprudencia ha adoptado en algunos supues-
debilitamiento de la seguridad jurídica puede
tos posiciones contradictorias. Cierto es tam-
bién que, en algunas situaciones puntuales, la terminar generando más perjuicios que los que
línea divisoria entre la naturaleza jurídica de dese pretende evitar.
terminada prestación puede ser muy delgada.
Del mismo modo, es responsabilidad de las
De todos modos, descartados aquellos su- partes contratantes contribuir a esa seguridad
puestos donde se advierte una evidente utiliza- jurídica, no solo ajustándose a los derechos y
ción indebida y fraudulenta de estas figuras, que obligaciones asumidos contractualmente, sino
buscan solamente eludir obligaciones laborales; también absteniéndose de cualquier iniciativa
la realidad demuestra que existen varios casos que pueda contribuir a la desnaturalización de
en los que, a través de construcciones dogmá- estos contratos.

Contratos de distribución y
franquicia frente a las limitaciones
cambiarias e incumplimiento
de obligaciones
Santiago Oliva Pinto (*)
Lourdes Penida (**)
Sumario: I. Introducción.— II. El contrato de distribución.— III. El
contrato de franquicia.— IV. Reflexiones finales.
I. Introducción De forma adicional, la normativa cambiaria y

la imposibilidad de acceder al mercado de cam-
Los llamados contratos de comercialización, bios (2) para hacer frente a obligaciones de pago
y las relaciones que de ellos derivan, que son en moneda extranjera, ha tenido un fuerte im-
esenciales en la economía actual, se han vis- pacto en las obligaciones ya asumidas entre los
to particularmente afectados por la regulación
contratantes de los mencionados contratos de
cambiaria y aduanera de los últimos años. Es-
comercialización. El objeto de este artículo es
tas regulaciones en muchos casos tienen como
analizar los diferentes aspectos que —a diario—
efecto el aumento significativo de los costos, y
vemos en los contratos de distribución y en los
en muchos casos el impedimento de importar
bienes y servicios. Las actuales restricciones a de franquicia, en donde por cambios sobrevi-
las importaciones suelen impedir o limitar el nientes en la legislación aplicable, es frecuente
ingreso de bienes al país. Como ejemplo, casi la que las partes se hayan visto impedidas de dar
mitad (46%) de la importación total de bienes cumplimiento a las obligaciones asumidas. En
está sujeta a una licencia no automática para algunos casos, se ha optado por la extinción de
importar, mientras que con anterioridad eran la relación existente (y cobran así relevancia los
solo el 18% de las importaciones totales. derechos que asisten a ambas partes ante un es-
cenario de extinción del contrato); y en otros se
De acuerdo con el índice World Tariff Profiles, ha optado por renegociar los términos aplica-
Argentina cobra aranceles aduaneros promedio bles en busca de mantener la vigencia de la rela-
del 13.4% a los bienes, con picos del 35% en al- ción y del negocio subyacente.
gunos casos. Mientras tanto el promedio global
está en torno al 8.7% (1). Los aranceles altos se II. El contrato de distribución
suman a las restricciones que referiremos.
II.1. Nociones preliminares
(*) Abogado. Socio en Dentons Rattagan Arocena. Es-
pecialista en Derecho Societario y Comercial. Especialis-
El contrato de distribución ha sido definido
ta en Derecho Tributario por la Universidad Austral. como aquel en el cual una de las partes (pro-
(**) Abogada. Asociada Senior en Dentons Rattagan Aro-
cena. Maestranda en Derecho por la Universidad Austral. (2) Ver res. gral. AFIP 5271/2022 que creó el Sistema de
Importaciones de la República Argentina (SIRA) y Comu-
(1) El Cronista. https://www.cronista.com/econo- nicaciones "A" 7622 y "A" 7629 emitidas por el Banco Cen-
mia-politica/argentina-entre-los-20-paises-con-mas- tral para adecuar las normas de Exterior y Cambios; Texto
barreras-para-comerciar-por-altos-costos-y-cepo-a-las- Ordenado del Banco Central de la República Argentina
importaciones/. en lo referente a "Exterior y Cambios".

Santiago Oliva Pinto - Lourdes Penida
ductor o fabricante de un bien determinado) minado por las partes; (vi) a un precio mayor
delega en la otra parte (distribuidor) la tarea de que el pagado para adquirirlos, siendo esta di-
la colocación masiva de bienes producidos por ferencia de precios o margen de reventa (acor-
aquel, por medio de su propia organización, en dado con el fabricante) la ganancia que obtiene
una zona geográfica determinada, recibiendo a del contrato; (vii) sin representación de la em-
cambio un porcentaje del precio de venta. presa productora (4).
Uno de los aspectos en el que no existe uni- II.2. Análisis de diferentes supuestos de incum-
formidad, es en el referido a si el distribuidor plimiento generados por las restricciones cam-
adquiere o no las mercaderías que distribu- biarias o de importación
ye. Autores como Etcheverry entienden que el
distribuidor “no adquiere los productos, como En la actualidad, vemos cada vez con mayor
sí lo hace, en cambio el concesionario”. Por su frecuencia que las partes en los diferentes con-
lado, Marzorati y parte de la jurisprudencia, en- tratos de comercialización se ven forzadas a re-
tienden que existe una transferencia de domi- negociar los contratos existentes, por la realidad
nio sobre las mercaderías (3). En línea con esta económica, y en particular, debido a normativa
perspectiva, observamos desde la práctica que sobreviniente que cambia el escenario y que con
en la distribución es usual que en algunas opor- ello altera la posibilidad de dar cumplimiento a
tunidades el productor o fabricante facture los las obligaciones asumidas por las partes. En es-
bienes al distribuidor y por tanto que haya una pecial, cuando los bienes a distribuir se produ-
verdadera entrega y transferencia en propiedad cen en el exterior o se producen en el país con
al distribuidor de los bienes antes de ser distri- materia prima importada.
buidos.
Cuando por un cambio en la legislación vi-
En lo que refiere a la normativa aplicable, de gente, una de las partes no puede continuar
acuerdo con lo previsto en el art. 1511 inc. b) cumpliendo con sus obligaciones, es decir que,
del Cód. Civ. y Com., las normas del Contrato de encontrándose cumplido el plazo para que una
Concesión se aplican a “los contratos de distri- de las partes deba hacer frente a sus obligacio-
bución, en cuanto sean pertinentes”. nes y estas sean exigibles en virtud del acuer-
do existente, ¿estamos frente a un supuesto de
El funcionamiento del contrato de distribu- incumplimiento? Entendemos que la respues-
ción puede ser descrito del siguiente modo: ta tiene relevancia práctica dado que una vez
(i) una empresa fabricante o productora de configurado el incumplimiento tienen lugar
bienes o servicios considera conveniente con- una serie de consecuencias legales, que van
tratar a otra empresa, dedicada a la comerciali- desde el derecho a resolver el contrato por in-
zación de productos, a fin de que comercialice cumplimiento, pasando por el resarcimiento de
los suyos en un ámbito geográfico determinado; la parte acreedora hasta la facultad de exigir el
(ii) con el objeto de dedicarse exclusivamente a cumplimiento por la vía judicial, y también el
la producción, tercerizando la relación respecto análisis sobre la cuantía de la indemnización y
de consumidores con una empresa especializa- el tipo de daño que deberá contemplarse.
da en esas tareas, con mayor capacidad de ac-
ción comercial, conocimiento y penetración en Otra variable que se presenta frecuentemen-
el mercado; (iii) razón por la cual, celebra con te en la práctica es la situación que afrontan
una empresa comercializadora un contrato, ge- los distribuidores de imposibilidad de acceso
neralmente de adhesión y predispuesto por el al mercado de cambios para el pago de obliga-
fabricante; (iv) en el que se obliga a proveerle ciones a productores extranjeros; como así tam-
los bienes producidos, que son adquiridos por bién la imposibilidad de importar la cantidad de
la comercializadora; (v) quien los revende a ter- bienes que necesitan. En ocasiones esto produ-
ceros consumidores por cuenta y riesgo propio,
dentro de una zona o en un mercado predeter-
(4) CALDERÓN, Maximiliano R., "Resarcimiento por
ruptura sin preaviso del contrato de distribución: algu-
(3) CAIVANO, Roque J., "Contrato de distribución", nas precisiones jurisprudenciales", Cita: TR LALEY AR/
Cita: TR LALEY AR/DOC/12181/2001. DOC/865/2022.

Contratos de distribución y franquicia frente a las limitaciones cambiarias e incumplimiento...
ce no solo un quiebre de stock, sino también la lo, en forma unilateral y sin necesidad de justa
imposibilidad de cumplir con los objetivos de causa, es legítimo por ser inherente a ellos (6).
venta —que suelen ser parte de estos contra-
tos— por falta de mercadería. Es un presupuesto ineludible para que la re-
solución unilateral sin invocación de causa justa
Entonces, presentado el caso de que, por sea legítima que esa voluntad de desvincularse
normativa vigente un importador de un deter- sea comunicada a la otra parte con la debida an-
minado bien que se fabrica exclusivamente en telación, razón por la cual se la denomina “prea-
el exterior se ve imposibilitado de ingresar su viso” (7). Se exige, además, que ese preaviso sea
mercadería en el país, y por ello de dar cum- razonable, o sea, que se lo haga con el suficiente
plimiento a las obligaciones asumidas con el tiempo como para que la contraria pueda rea-
distribuidor, ¿podría el distribuidor solicitar la decuar su organización empresarial a las nuevas
rescisión unilateral? También podría suceder circunstancias (8).
que el distribuidor sea el importador, como
sucede en algunas oportunidades y que quien Cabe analizar si el deber de preaviso razona-
sea el incumplidor sea el distribuidor que no ble, consagrado por la doctrina y la jurispruden-
puede importar. Entendemos que para diluci- cia, cede ante la imposibilidad de cumplimiento
dar esta cuestión es necesario analizar estos sobreviniente. Como veremos a continuación,
supuestos en los diferentes escenarios que enes nuestro entender que cuando la obligación
tendemos se pueden plantear. También ana- deviene de cumplimiento jurídicamente impo-
lizaremos si, estas conclusiones resultarían sible, podría eximirse de toda responsabilidad
aplicables para el supuesto de un eventual in- al deudor (9).
cumplimiento del distribuidor a su obligación
esencial de pago, si este hubiera sido acordado II.2.b. Plazo determinado
en moneda extranjera.
Cuando la distribución se pacta por un perío-
II.2.a. Plazo indeterminado do determinado, el contrato no puede resolver-
se ni denunciarse hasta el vencimiento, salvo
En el contrato de distribución la relación ju- cuando mediare incumplimiento en las obliga-
rídica se extingue por las causas comunes a los ciones de una de las partes (10).
contratos en general. El Cód. Civ. y Com. regu-
la la extinción de los contratos en el Capítulo ¿La imposibilidad de importar el bien objeto
13, “Extinción, modificación y adecuación del del contrato de distribución debe encuadrarse
contrato” del título II, referido a los contratos como incumplimiento? Este interrogante cobra
en general, del Libro tercero, cuyo objeto son vital importancia a la hora de analizar los requi-
los derechos personales. No obstante, es nece- sitos para poder terminar la relación contrac-
sario distinguir entre aquellos casos en los que tual, planteado el escenario de la imposibilidad
se hubiese convenido un plazo determinado y de cumplimiento.
aquellos que prevén un plazo indeterminado,
dado que el régimen legal y las consecuencias Si optamos por considerar que, ante la falta de
jurídicas variarán sustancialmente en lo referi- entrega en tiempo y forma, de parte del produc-
do al derecho de las partes de terminar la rela- tor, de la mercadería pactada para ser distribui-
ción contractual. da conforme a cierto contrato de distribución,
Como regla general, a falta de plazo deter- (6) CNCom., Sala B, 31/10/2002, JA, 2004-I-67, secc.
minado, se entiende que las partes pueden de- Índice, N° 4; íd., Sala E, 02/10/2002, ED, 207-31.
nunciar libremente el contrato en cualquier (7) LLOBERA, Hugo O. H., "Contrato de Concesión co-
momento de la relación (5). La jurisprudencia mercial", Ed. Astrea, p. 283.
y la doctrina han concluido que en estos contra- (8) Ibidem.
tos el derecho de las partes a poner fin al víncu-
(9) ALTERINI, ob. cit.
(5) MARZORATI, Osvaldo, "Sistema de Distribución", (10) MARZORATI, Osvaldo J., "Derecho de los Nego-
Ed. Astrea, p. 60. cios Internacionales", Ed. Astrea, p. 59.

se ha configurado un incumplimiento, debiéra- en la introducción de este artículo bien podría

mos concluir que el contratante afectado —en caracterizarse como causa extraña a los sujetos
este escenario el distribuidor— podría exigir el del contrato, y que por ello no puede ser imputa-
cumplimiento del contrato por la vía judicial o ble al deudor. En virtud de ello, los argumentos
resolverlo mediante el ejercicio de la facultad mencionados parecieran dar sustento suficien-
resolutoria, conforme se encuentra regulado te para que las partes soliciten, la extinción del
en el art. 1078 Cód. Civ. y Com. A similares con- contrato de distribución y de la responsabilidad
clusiones podríamos llegar si el distribuidor es derivada de la resolución contractual.
quien está impedido de importar los bienes que
debe distribuir en los casos que asume esa obli- ¿Son estas conclusiones igualmente aplica-
gación. bles al supuesto de incumplimiento del distri-
buidor de su obligación de pago invocando las
Históricamente, frente a un incumplimiento restricciones al mercado de cambios? Sin pre-
contractual, el contratante cumplidor siempre tender realizar un análisis acabado de este su-
contó con el derecho de exigir el cumplimien- puesto, entendemos que no se aplican. Existen
to del contrato, además del resarcimiento de los pronunciamientos en los que se ha destacado
daños producidos. En nuestro derecho esta rela posibilidad de hacerse de la moneda extran-
gla está consagrada en el art. 730 del Cód. Civ. y jera —y puntualmente de dólares estadouni-
Com. (11). denses— mediante otro tipo de operaciones
cambiarias y bursátiles que habilitan a los par-
Cuando hablamos de imposibilidad de cum- ticulares, a través de la adquisición de deter-
plimiento, analiza la doctrina que la imposibi- minados bonos, a la adquisición de los dólares
lidad —al menos para el derecho— no implica necesarios para cancelar la obligación asumi-
una dificultad sin importar cuán relevante ella da (13), por lo cual no se configuraría el supues-
sea, sino antes bien algo que no es posible que to de imposibilidad de cumplimiento aludido
ocurra en el plano de las relaciones intersubje- en párrafos anteriores.
tivas. Cuando la imposibilidad es originaria, si
la fuente de la obligación fuese un acto jurídico, III. El contrato de franquicia
este sería nulo en razón de su objeto (arg. art.
279, Cód. Civ. y Com.), y consiguientemente la III.1. Nociones preliminares. Naturaleza jurí-
obligación no sería eficaz por no tener el sopor- dica
te jurídico que la origine. En cambio, si la impo-
sibilidad fuese sobreviniente —como podría ser En el contrato de franquicia comercial —de-
el caso de la normativa cambiaria— se aplica- nominado franchising en los Estados Unidos y
rían las normas de los arts. 955, 956 y 1732 del Europa— una empresa autoriza a otra a utilizar
Cód. Civ. y Com. Esas directivas establecen que, su marca y otros elementos, tales como diseños,
si la imposibilidad es determinada por una cau- técnicas de comercialización, etc., a fin de que
sa extraña a los sujetos vinculados, la obligación la firma autorizada preste determinado servi-
se extingue sin responsabilidad; en contraste, cio o venda determinado producto en las con-
cuando sea atribuible tal imposibilidad al deu- diciones fijadas por la concedente, utilizando el
dor, la obligación mutará su objeto originario know how que a esos efectos se le permite co-
por el derivado de la prestación de valor consis- nocer y emplear. En estos contratos suelen, en
tente en indemnizar los daños causados (12). ciertos casos, acompañarse acuerdos dirigidos a
que el franquiciado adquiera determinados in-
En los supuestos prácticos analizados en este sumos de la contraparte o de proveedores que
artículo, entendemos que la normativa aludida esta le indique. Así, el contrato de franquicia co-
mercial constituye uno de los métodos de inter-
(11) SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, "Resolución de los mediación disponible para los productores de
contratos por incumplimiento", Ed. La Ley, 2018, p. 1. bienes y servicios respecto a los consumidores
de estos. De tal forma, que al ser el franquiciado
(12) ALTERINI, Ignacio E., "Imposibilidad de cum-
plimiento de la obligación", Cita: TR LALEY AR/
DOC/2329/2022. Publicado en RCCyC 2022 (septiembre- (13) CNCiv., "A., J. A. y ot. c. P. M. S. A. s/ ejecución
octubre), 27. hipotecaria", 2015.

un intermediario que hace llegar al consumidor Por lo antes mencionado, podemos concluir
los bienes y servicios que produce el franqui- que se trata de un contrato con una naturale-
ciante, o que se producen con los conocimien- za jurídica controvertida ya que si bien puede
tos y signos distintivos que este proporciona, encuadrase dentro de un contrato de adhesión
queda así integrado verticalmente en la estruc- también prevalece la autonomía de la voluntad
tura de distribución de estos (14). para ciertas normas, derivando en un contrato
que esencialmente requiere de la cooperación
El contrato de franquicia es otro de los conde ambas partes. Si bien en el mundo de los ne-
tratos de comercialización tipificados y expresa- gocios existen pequeños franquiciados también
mente regulados en el Cód. Civ. y Com., en sus es cierto que existen corporaciones que operan
arts. 1512 al 1524. El primer párrafo del art. 1512 franquicias a nivel regional (franquicia mayoris-
lo define de la siguiente manera: “Hay franqui- ta, en los términos del Cód. Civ. y Com.) que tie-
cia comercial cuando una parte, denominada nen la posibilidad de negociar los términos de
franquiciante, otorga a otra, llamada franqui- los contratos de franquicia sin que estos sean
ciado, el derecho a utilizar un sistema probado, necesariamente de adhesión.
destinado a comercializar determinados bienes
o servicios bajo el nombre comercial, emblema III.2. Plazo
o la marca del franquiciante, quien provee un
conjunto de conocimientos técnicos y la presta- Al referirnos a este contrato debemos tener
ción continua de asistencia técnica o comercial, en cuenta que, legalmente, la duración del con-
contra una prestación directa o indirecta del trato de franquicia no podrá ser inferior a cua-
franquiciado”. El franquiciante debe ser titular tro años (a excepción de situaciones especiales
exclusivo del conjunto de los derechos intelec- como ferias o congresos, actividades desarrolla-
tuales, marcas, patentes, nombres comerciales, das dentro de predios o emprendimientos que
derechos de autor y demás comprendidos en el tienen prevista una duración inferior, o simila-
sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener de- res) (16). El espíritu de esta regulación es pro-
recho a su utilización y transmisión al franqui- curar cierta previsibilidad a los franquiciados
ciado en los términos del contrato. asegurándoles la posibilidad de amortización
de su inversión.
El Cód. Civ. y Com. regula la franquicia con
normas imperativas y otras de carácter disposi- III.3. Extinción. Incumplimiento del franqui-
tivo. Según explica Marzorati, la tipificación de ciado
la franquicia no sería posible si las partes pudie-
ran modificar sus caracteres en ejercicio de la El art. 1522 regula las causales de extinción
autonomía de la voluntad. El Cód. Civ. y Com. del contrato de franquicia. En lo que resulta de
tipifica a la franquicia como contrato de adhe- interés para el análisis que estamos realizando,
sión en la medida en que sus disposiciones han nos enfocaremos en el inc. b), el cual establece
sido formuladas unilateralmente por el franqui- que el contrato no puede ser extinguido sin jus-
ciante. A su vez, la doctrina clásica lo concep- ta causa dentro del plazo de su vigencia original,
túa como un contrato consensual, conmutativo, pactado entre las partes. El citado artículo, tam-
oneroso de tracto sucesivo, también calificado bién realiza una remisión a los artículos del Có-
como contrato intuitu personae y de coopera- digo que regulan la resolución contractual por
ción, para diferenciarlo de los contratos de cam- incumplimiento.
bio (15).
En la actualidad, en numerosas oportunida-
des los franquiciantes son empresas del exterior
(14) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo y SE- del país a las cuales el franquiciado debe abo-
REBRINSKY, Diego, "Contrato de Franquicia Comercial y
Derecho de Defensa de la Competencia: su tratamiento
narle su contraprestación en moneda extranje-
en el art. 1523 del Proyecto de Código Civil y Comer- ra, en una cuenta bancaria en el exterior. Cabe
cial de la Nación del año 2012", Cita: TR LALEY AR/ preguntarse si la normativa cambiaria que ge-
DOC/2803/2013. nera la imposibilidad virtual de cumplir con
(15) MARZORATI, O., "Contrato de franquicia comer-
cial", Cita: TR LALEY AR/DOC/4595/2015. (16) Ver arts. 1516 y 1506 del Cód. Civ. y Com.

la obligación de pago del canon, habiéndose A la luz de estas interrogantes, entendemos

pactado este en moneda extranjera y pagadero que en la situación planteada debiera distin-
en el exterior —en el marco de un contrato de guirse el escenario dependiendo si el incum-
franquicia— implicaría incurrir en un incumplimiento se ha configurado luego de haber
plimiento de las obligaciones y encuadrarse así transcurrido el plazo mínimo legal regulado
en una causal de resolución del contrato con jus- para la relación de franquicia, o el convencional
ta causa (i.e., el incumplimiento de la obligación mayor que las partes hubieran establecido; o si
de pago del franquiciado). O, por el contrario, si por el contrario dicho plazo aún no ha transcu-
se existen argumentos sólidos que permitan ale- rrido.
gar que el incumplimiento del franquiciado no
le es imputable como tal, por estar causado por Por un lado, desde la postura del franquician-
te, entendemos que esta parte tiene argumentos
la imposibilidad legal de acceder a las divisas
sólidos para encuadrar la falta de pago, den-
para realizar el pago.
tro de los términos acordados, en un supuesto
III.3.a. Incumplimientos configurados dentro de incumplimiento contractual que dé lugar a
del plazo mínimo legal o convencional una resolución por incumplimiento. Entre otras
causales, el art. 1084 del Cód. Civ. y Com. regu-
Como punto de partida, podríamos mencio- la que, a los fines de la resolución, se considera
nar que la obligación del franquiciado de dar que el incumplimiento es esencial cuando: “el
cumplimiento al pago de las contraprestacio- cumplimiento estricto de la prestación es fun-
nes acordadas está incluida dentro de las obli- damental dentro del contexto del contrato”.
gaciones mínimas del franquiciado (17). Por
Continuando con el análisis, resta dirimir la
otro lado, la doctrina y jurisprudencia son uná- viabilidad de los argumentos que podría pre-
nimes sobre el derecho que le asiste a la parte sentar el franquiciado, para alegar que su in-
cumplidora de un contrato, a extinguir el con- cumplimiento no le es imputable. Entendemos
trato cuando se configure un incumplimiento que mientras el franquiciante alegará justa
esencial del cocontratante, en los términos del causa para solicitar la terminación del contra-
art. 1084. De forma adicional, configurado el in- to, ante un supuesto de incumplimiento en la
cumplimiento esencial, pareciera que este dere- obligación de pago por parte del franquiciado,
cho asiste a la parte cumplidora, aun cuando la este último —a su vez— podría amparase en
cláusula de rescisión no estuviera explicita en el la imposibilidad de cumplimiento de la obli-
contrato de franquicia (18). gación de pago, en los términos originalmente
pactados.
Entendemos que la falta de pago de regalías
puede ser claramente un caso de incumplimien- Nos queda la impresión de que la clave del
to esencial (19). Sin embargo, siguiendo esta lí- caso planteado pareciera arribar a un escenario
nea de pensamiento donde vemos configurado muy similar al analizado en este artículo para
un incumplimiento en el marco de este artícu- el contrato de distribución. Como menciona-
lo, parece relevante analizar la realidad econó- mos anteriormente, existen pronunciamientos
mica y cambiaria mencionada. En particular, judiciales en los que se ha destacado la posibi-
si esta podría dar argumento suficiente al fran- lidad de hacerse de la moneda extranjera —y
quiciado incumplidor para sostener que su in- puntualmente de dólares estadounidenses—
cumplimiento tiene origen en acontecimientos mediante otro tipo de operaciones cambiarias
imprevistos y fuera de su control. Lo cual, en la y bursátiles que habilitan a los particulares, a
práctica se traduce en la imposibilidad de pago través de la adquisición de determinados bo-
de regalías al franquiciante. nos, a la adquisición de los dólares necesarios
para cancelar la obligación asumida (20). Esto
(17) Ver art. 1515 del Cód. Civ. y Com.
pareciera indicar que, alegar la imposibilidad de
acceso al mercado de cambios para la compra
(18) Ver arts. 1087, 1088 y cc. del Cód. Civ. y Com.
(19) Ver obligaciones del franquiciado en art. 1515, (20) CNCiv., "A., J. A. y ot. c. P. M. S. A. s/ ejecución
inc. E) del Cód. Civ. y Com. hipotecaria", 2015.

de divisas, para evitar las consecuencias legales IV. Reflexiones finales

del incumplimiento del franquiciado no tendría
éxito, si aplicamos los argumentos esgrimidos La normativa cambiaria y aduanera de los úl-
por nuestra jurisprudencia en casos análogos. timos tiempos ha afectado la capacidad de las
partes de cumplir con las obligaciones asumi-
Sin embargo, otro punto interesante a anali- das en el marco de algunos contratos de distri-
zar es si estaría el franquiciado habilitado de re- bución y franquicia.
querir la extinción el contrato con justa causa
con motivo de la onerosidad sobreviniente que Si bien a la fecha no existe jurisprudencia re-
implica acceder a la moneda extranjera de la levante que haya abordado esta problemática
manera antes indicada, para realizar los pagos puntual, sí existe en el mercado actual una cons-
previstos en el contrato de franquicia. tante negociación entre las partes para cumplir
III.3.b. Incumplimientos configurados una con las obligaciones asumidas de la mejor for-
vez transcurrido el plazo establecido en el con- ma posible, en la medida que la normativa vi-
trato gente lo permite.
Aquellos contratos de franquicia que se en- Cuando no es posible cumplir —o esto se tor-
cuentran en vigencia y han alcanzado el plazo na demasiado oneroso— las partes suelen ha-
pactado por las partes, quedan eximidos de ale- cer uso de las facultades rescisorias establecidas
gar la justa causa para requerir la terminación en la ley o en las previsiones contractuales. En
del contrato. Sin embargo, deben atenerse a lo otros casos, las partes también recurren a asu-
regulado por el art. 1522 inc. d) del Cód. Civ. y mir mayores costos y cumplir las obligaciones
Com., que prevé que para terminar el contrato en moneda extranjera mediante operaciones
debe otorgarse un preaviso no menor a un mes bursátiles.
por cada año de relación; y hasta un máximo de
seis meses. En definitiva, serán las partes (o alguna de
ellas) las que decidan sobre como resolverán
Dentro de estos supuestos, es probable que los desbalances que se crean cuando los con-
nos encontrarnos antes varias situaciones de re-
tratos se ven afectados por factores externos que
soluciones unilaterales o, no renovación de con-
tratos de franquicia por parte del franquiciante, afectan sus obligaciones esenciales. Cuando las
que en realidad están fundadas en las restriccio- partes no se pongan de acuerdo, será la justicia
nes cambiarias que afectan el cumplimiento del la que determine en ese caso particular la solu-
pago de los cánones. Es posible también que el ción más apropiada. Debemos estar atentos a
franquiciado llegue a tomar decisiones simila- los pronunciamientos sobre este tema ya que es
res cuando deba hacerse cargo de los mayores posible que en el futuro cercano algún caso si-
costos que implican acceder a un pago interna- milar a los planteados pueda tener sentencia en
cional a través de una operación bursátil. los tribunales.

PERSONA
DETERMINACIÓN DE CAPACIDAD diferentes frente a la realidad, son situaciones
pasibles de ser encaradas desde una asisten-
Proceso iniciado por el propio causante. Dificulta- cia informal, sea de un amigo, un familiar, un
des para la realización de algunas actividades de allegado o un profesional conocido, pero no
la vida diaria. Limitaciones vinculadas con el esta- ameritan la presencia de un apoyo formal en
do anímico o falta de voluntad. Ausencia de afec- el marco de un proceso.
ción mental que pueda ser incluida en el art. 32 del
Cód. Civ. Com. Rechazo del pedido. 5. — La lectura integral de la causa permite advertir
que el trasfondo de la situación aquí debatida
se enmarca en una conflictiva familiar que la
Con nota de Matías González Girodo y Lisardo excede, y que las cuestiones que se quieren
Juan Pavioni someter a control jurisdiccional —a través de
la designación de un apoyo formal— son pro-
1. — El pedido de restricción de capacidad reali- pias del ámbito personal, familiar o social del
zado por el propio causante debe rechazarse, causante.
pues si bien es cierto que se advirtieron ciertas
dificultades para la realización de algunas ac- 6. — En la propia demanda al requerir el sistema de
tividades de la vida diaria: higiene, limpieza y apoyo el causante solicita que tal función recai-
mantenimiento de la vivienda, realización de ga en la persona de su letrado patrocinante, en
compras y trámites, también lo es que tales virtud de que resulta de su absoluta confianza,
limitaciones parecen vincularse más bien con ya que se conocen desde hace varios años y es
su estado anímico o “falta de voluntad”, o bien quien mejor se ocupará de administrar los ali-
con la falta de una contención adecuada fami- mentos que le suministre su padre, sus bienes
liar y social, pero no es posible vincularlos sin y ocasionalmente celebrar actos jurídicos en
más a una afección mental que termine por in- general. Quiere decir esto que, más allá de la
cluirlo en un supuesto del art. 32 del Cód. Civ. escasa o insuficiente red familiar contenedora,
y Com. el causante manifestó estar en condiciones de
acudir a una persona de confianza para la re-
2. — Los informes médicos a los que aluden los solución de un conflicto.
apelantes en el memorial, en lugar de instalar
la idea de que el causante debe ser sujeto a res- 7. — Atendiendo a la inexistencia de una afección
tricciones en su capacidad jurídica, terminan mental de entidad suficiente que justifique
por ilustrar que lo que debe hacer es continuar restringir la capacidad del causante como se
con los tratamientos médicos indicados para pretende, se confirmará la sentencia en cuan-
su situación, realizar actividades psicosociales to rechaza la demanda, máxime teniendo en
por fuera de su domicilio, fortalecer sus redes cuenta la presunción de capacidad que rige
como principio en el ordenamiento de fondo
de apoyo así como reorganizar su situación
(art. 31 del Cód. Civ. y Com.) y lo señalado por
socioeconómica y habitacional, pero no de-
la Defensora de Menores de Cámara en cuanto
muestran que requiera ser asistido en el marco
a que no hay elementos en el expediente que
de lo jurisdiccional para poder ejercer plena-
justifiquen disponer la restricción.
mente sus derechos.
CNCiv., sala I, 15/07/2022. - C., M. H. s/ determina-
3. — Los agravios no logran conmover lo decidido,
ción de la capacidad.
pues no logran establecer qué elementos con-
cretos permitirían una lectura diferente que la [Cita on line: TR LALEY AR/JUR/95210/2022]
efectuada por la a quo sobre la capacidad del
causante. No se trata de desconocer que este 58175/2019
puede verse limitado para algunas cuestiones
de la vida diaria, pero lo cierto es que la preten- 2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 15 de 2022.
sión de que el Estado intervenga restringiendo
su capacidad no encuentra fundamento sufi- Considerando:
ciente en las constancias de la causa.
La sentencia dictada por la jueza de grado el día 23
4. — Las situaciones que a juicio de los apelan- de noviembre de 2021 rechazó el pedido destinado a
tes merecería protección judicial no revisten la restricción de la capacidad jurídica efectuado por
entidad suficiente: la falta de aseo personal, el propio causante. Contra ella se alzó este último me-
ausencia de contención familiar, social y eco- diante el recurso de apelación que presentó el día 25
nómico, apatía y conductas aparentemente inde noviembre de 2021 junto con la Dra. M. B. D. quien

fuera designada apoyo provisorio durante la sustan- desenvolvimiento dentro y fuera del hogar es acorde
ciación de este juicio. El memorial de agravios fue a su estado anímico actual por lo que el mismo puede
presentado el día 8 de diciembre de 2021 y contestado evolucionar favorablemente...”.
por la Sra. Defensora de Menores en su dictamen del
día 24 de junio pasado. Los apelantes intentan en su memorial restarle efi-
cacia probatoria al informe mencionado señalando
Al promover las actuaciones, M. H. C. solicitó que que el mismo contiene expresiones contradictorias
se determine la necesidad de establecer restricciones acerca del real estado de salud de M. y por ende que
a su capacidad jurídica y se designe un sistema de no resulta lo suficientemente idóneo. Una lectura de
apoyo que lo ayude en el desarrollo de una serie de ac- los agravios permite advertir sin embargo, que estos
tividades que describe y para las cuales dice necesitar no hacen sino reeditar aquellas consideraciones con-
asistencia. Acusó padecer un trastorno depresivo ma- tenidas en la impugnación efectuada por la Dra. D. en
yor por el cual se encuentra en tratamiento con una fecha 10 de agosto de 2020 y que fueran debidamente
médica psiquiatra desde hace varios años, además de ratificadas por el CEMIC en su respuesta del 16 de di-
padecer de una afección asmática y sobrepeso. Dijo ciembre de 2020.
que desde que murió su madre en el año 2016 y tras la
internación psiquiátrica de su padre H. C. (quien tie- Es cierto que el mismo informe advirtió sobre cier-
ne un proceso de determinación de capacidad trami- tas dificultades que tendría el causante para la realiza-
tando en el mismo juzgado “C., H. s/ determinación ción de algunas actividades de la vida diaria: higiene,
de la capacidad” N° 76475/2016) quedó muy afectado limpieza y mantenimiento de la vivienda, realización
no solo en su salud psíquica sino también física. Que de compras y trámites. Pero también lo es que tales
el cuadro le impide desempeñarse laboralmente pese limitaciones parecen vincularse más bien con su es-
a su condición de psicólogo recibido en la UBA, pa- tado anímico o “falta de voluntad”, como transcriben
deciendo muchas necesidades económicas a raíz de los médicos que refirió el propio causante (ver infor-
ello. Ello motivó que requiriera en ese mismo escrito me del CEMIC) o bien con la falta de una contención
alimentos provisorios, petición que fue luego canali- adecuada familiar y social. Pero no es posible vin-
zada por la vía correspondiente. cularlos sin más a una afección mental que termine
por incluirlo en un supuesto del art. 32 del Cód. Civ.
Luego de valorar los diferentes informes obrantes y Comercial.
en la causa, en especial el interdisciplinario de fs.
109/113, la sentencia rechazó la petición del causan- Las conclusiones del informe son elocuentes so-
te, lo que causó el recurso de apelación ya mencio- bre el punto. Así concluyen que el causante: a) Puede
nado mediante el cual se insiste en el estado de vul- vivir solo, b) trasladarse por la vía pública, c) conoce
nerabilidad de C. para hacer frente a determinadas el valor del dinero, d) requiere supervisión periódica
situaciones de la vida diaria y la necesidad de contar para el desarrollo de su vida cotidiana, e) no puede
con un apoyo que lo asista en tales ocasiones. realizar actividad laboral remunerada, f ) puede co-
brar y administrar un salario o beneficio previsional,
Ahora bien, el informe interdisciplinario realizado g) puede efectuar compras o ventas que resulten ne-
en autos por el CEMIC en fecha 10 de diciembre de cesarias para la satisfacción de sus necesidades bási-
2019, que constituye la prueba medular del proceso, cas de subsistencia...h) puede administrar y disponer
dio cuenta de que el Sr. C. comenzó un tratamiento de bienes inmuebles y/o bienes registrables, i) puede
acorde para ataques de pánico hace unos diez años. contraer matrimonio y votar.
Que en el año 2007 comenzó con su cuadro anímico
tras el fallecimiento de su madre e internación de su A su vez, el resto de los informes médicos a los que
padre. A la inspección realizada, los facultativos ad- aluden los apelantes en el memorial, en lugar de ins-
virtieron que “...se hallaba vigil, adecuadamente ves- talar la idea de que C. debe ser sujeto a restricciones
tido, aseado y prolijo... Colaborador en la entrevista en su capacidad jurídica, terminan por ilustrar que en
y lúcido... sin alteraciones sensoperceptivas ni ideas rigor, lo que el causante debe hacer es continuar con
delirantes...” Concluyeron que el diagnóstico era: los tratamientos médicos indicados para su situación,
“...trastorno depresivo mayor leve que requiere con- realizar actividades psicosociales por fuera de su do-
troles necesarios acordes a la evolución debido a la micilio, fortalecer sus redes de apoyo así como reor-
probabilidad de desaparición del cuadro anímico...”. ganizar su situación socioeconómica y habitacional,
Continuaron diciendo que el paciente se encuentra pero no demuestran que requiera ser asistido en el
en condiciones de prestar su consentimiento infor- marco de lo jurisdiccional para poder ejercer plena-
mado para el suministro de medicación y tratamien- mente sus derechos.
tos psicológicos y/o psiquiátricos y/ clínicos que se
le propongan. Asimismo que se encuentra en condi- Concuerdo con la juez en que el informe del neu-
ciones de manejar su dinero. Dijeron que su grado de rólogo A. G. de fecha 07/03/2021 y agregado el 5 de
124 • RCCyC • PERSONA - Comentarios Jurisprudenciales

Matías González Girodo - Lisardo Juan Pavioni
abril de 2021 en cuanto refiere que el causante nece- una asistencia informal, sea de un amigo, un familiar,
sita “protección judicial” carece de la debida funda- un allegado o un profesional conocido pero no ameri-
mentación pues solo lo refiere en forma abstracta sin tan la presencia de un apoyo formal en el marco de un
especificar las razones que justificarían en el concreto proceso, como se solicita.
caso de autos la adopción de tales medidas ni su ex-
tensión. Conviene recordar que el objeto de este instituto
es, precisamente, la protección de estas personas,
Debe decirse además que el resto de los informes en tanto se advierta que pueden otorgar actos perju-
que se mencionan en el memorial no alcanzan para diciales para su patrimonio o su persona, pero para
revertir lo venimos diciendo. Tanto el informe del su procedencia es menester —tal como se indicó—
neurólogo, Dr. T. de fs. 22 (fecha 12/09/2019) dan- acreditar tanto el mentado presupuesto médico como
do cuenta que aquel tiene una depresión resistente su incidencia en la conducta de quien padece la dis-
al tratamiento asociado a enfermedad metabólica minución (Fissore, Diego, “Código Civil comentado”,
cerebral; cuanto el informe neurológico de fs. 45/7 dirigido por Francisco A. M. Ferrer, Graciela Medina
(21/11/2019) realizado en la Clínica Nuestra Sra. del y María Josefa Méndez Costa, Ed. Rubinzal Culzoni,
Luján y suscripto por el mismo Dr. T. o el de fs. 38/40 Santa Fe, 2004, t. I - Derecho de familia, p. 617, núm.
de la Dra. F. (valores deficitarios en memoria con buen 2, a-part. b).
reconocimiento en atención y en el sistema ejecuti-
vo compatible con una disfunción cognitiva leve...) Debe recordarse que en el actual sistema se debe
y finalmente el de fs. 41/43 de la Dra. A., no aportan presumir siempre la capacidad plena de la persona
datos que permitan apartarse de las conclusiones a (art. 31 inc. a del Cód. Civ. y Comercial, en concor-
las que venimos arribando y solo se presentan como dancia con lo que establecen los arts. 3 y 5 de la ley de
elementos técnicos y aislados que no logran confor- Salud Mental), razón por la cual cualquier afectación
mar una idea suficiente clara de las deficiencias que a esta debe ser evaluada con un criterio estricto pon-
el propio causante se adjudica. derando siempre el interés superior de la persona.
En definitiva, los agravios no logran conmover lo De ahí, que la capacidad jurídica solo puede ser res-
decidido pues no logran establecer qué elementos tringida en carácter de excepción (art. 31 inc. b). Así,
concretos permitirían una lectura diferente que la el art. 32 del plexo normativo de fondo dispone que el
efectuada por la a quo sobre la capacidad de C. No juez puede restringir la capacidad para determinados
se trata de desconocer que el causante puede verse actos de una persona mayor de 13 años que padece
limitado para algunas cuestiones de la vida diaria, alguna adicción, o una alteración mental permanen-
pero lo cierto es que la pretensión de que el Estado te o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que
intervenga restringiendo su capacidad, no encuentra estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda
fundamento suficiente en las constancias de la causa. resultar un daño a su persona o sus bienes, en cuyo
caso, y solo en relación a esos actos el juez debe de-
Nótese que al acudir a la audiencia llevada a cabo signar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43.
por la juez en los términos del art. 35 del Cód. Civ. y
Comercial, el día 21 de septiembre de 2021, el propio La lectura integral de la causa permite advertir que
C. manifestó primero que “...con relación al juicio de el trasfondo de la situación aquí debatida se enmar-
capacidad... refiere que lo ha iniciado debido a enten- ca en una conflictiva familiar que la excede, y que las
der que ello le brindaría protección, soporte y herra- cuestiones que se quieren someter a control juris-
mientas para mejorar su estado anímico...”, para luego diccional —a través de la designación de un apoyo
de ello y tras explicarle la juez junto al Defensor de formal— son propias del ámbito personal, familiar o
Menores que la herramienta idónea para ese fin son social del causante.
los tratamientos médicos o de salud mental, aclaró
que “...lo inició porque el proceso le brindaría segu- En la propia demanda al requerir el sistema de apo-
ridad en el aspecto legal y en su posición actual...” sin yo, el causante solicita que tal función recaiga en la
poder efectuar —así transcribe la juez— mayores pre- persona de su letrado patrocinante Dr. C., en virtud de
cisiones de aquello que lo motiva y las expectativas que resulta de su absoluta confianza, ya que se cono-
que tiene del resultado del presente juicio. cen desde hace varios años y es quien mejor se ocu-
pará de administrar los alimentos que le suministre
Por otro lado, las situaciones que a juicio de los su padre, sus bienes y ocasionalmente celebrar actos
apelantes merecería protección judicial, no revisten jurídicos en general. Quiere decir esto que —más allá
entidad suficiente: la falta de aseo personal, ausencia de la escasa o insuficiente red familiar contenedora—
de contención familiar, social y económico, apatía y el causante manifestó estar en condiciones de acudir
conductas aparentemente indiferentes frente a la rea- a una persona de confianza para la resolución de un
lidad, son situaciones pasibles de ser encaradas desde conflicto.

Frente al escenario descripto, y atendiendo a lo que de Cámara en cuanto a que no hay elementos en el
antes se dijo respecto a la inexistencia de una afección expediente que justifiquen disponer la restricción a
mental de entidad suficiente que justifique restringir M. H. C., el Tribunal resuelve: Desestimar el recurso
la capacidad del causante como se pretende, se conde apelación interpuesto en fecha 25 de noviembre de
firmará la sentencia en cuanto rechaza la demanda. 2021 por el causante y confirmar la sentencia del 23
de noviembre de 2021. La vocalía número 27 se en-
Esta decisión no implica, claro está, que en el futuro
cuentra vacante. Regístrese, notifíquese y devuélvase.
estas condiciones que hoy se analizan, puedan volver
Se hace constar que la publicación de la presente sen-
a examinarse a la luz de nuevos elementos y nuevas
tencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el ar-
circunstancias que lo justifiquen, dada la naturaleza
esencialmente dinámica de este tipo de procesos. tículo 164, 2° párrafo del Código Procesal y artículo 64
del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio
En consecuencia, teniendo en cuenta la presunción de lo cual será remitida al Centro de Información Ju-
de capacidad que rige como principio en nuestro or- dicial a los fines previstos por las Acordadas 15/2013 y
denamiento de fondo (art. 31 del Cód. Civ. y Comer- 24/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
cial) y lo señalado por la Sra. Defensora de Menores — Paola M. Guisado. — Juan P. Rodríguez.

Apuntes con relación al proceso

de restricción al ejercicio de la
capacidad jurídica, determinación
del sistema de apoyos y
salvaguardias
Matías González Girodo (*)
Lisardo Juan Pavioni (**)
Sumario: I. Introducción.— II. Vulnerabilidad, discapacidad, capa-
cidad e inhabilitación.— III. El sistema de apoyos y salvaguardias.—
IV. La cuestión de la legitimación para solicitar el trámite.— V. Dili-
gencia preliminar/traslado a los fines de evaluación/internación.—
VI. Evaluación interdisciplinaria (arts. 31, 37 y ccds. del Cód. Civ. y
Com.).— VII. Inmediatez y entrevista personal: art. 35 del Cód. Civ.
y Com. como presupuestos de la sentencia.— VIII. A modo de cierre: los
ajustes de procedimiento y la sentencia.
I. Introducción ponderó diversos elementos técnicos probato-

rios, entre ellos el informe realizado por su pro-
Siempre es un honor poder participar de esta pio equipo interdisciplinario (en adelante ETI) y
prestigiosa revista de doctrina. Agradecemos la los acompañados por el interesado al proponer
oportunidad de repensar, desde nuestra óptica el trámite. Al momento de fallar, rechaza el pe-
y práctica diaria, el proceso judicial que ha sido dido de restricción al ejercicio de la capacidad
denominado “determinación de la capacidad ju- que fuera efectuado por el propio beneficiario
rídica”, teniendo como referencia el fallo “C., M. de dicho trámite.
H. s/ determinación de la capacidad”, de fecha
15/07/2022, Cámara Civil, Sala I, Poder Judicial de Interpuesto que fuera el recurso de apela-
la Nación. ción por el propio C., M. H., la Alzada confirma
la sentencia, al considerar que los argumentos
En apretada síntesis, podemos destacar como
aportados por el recurrente no lograron generar
antecedentes relevantes que el juez de grado
una lectura diferente de lo actuado y acreditado,
no siendo suficiente el haberse advertido “...es-
(*) Abogado, UNMdP. Secretario letrado del Ministe- casa o insuficiente red familiar contenedora...”,
rio Público de la Provincia de Buenos Aires, Asesoría de
Incapaces N° 3, descentralizada Tandil, Departamento sin la existencia de una afección mental y el ries-
Judicial de Azul. Docente ordinario, cátedra Legislación, go de daño que justifique tal restricción.
RIAA, Facultad de Arte, UNICEN.
Son muchas las aristas e inquietudes que nos
(**) Abogado, UBA. Auxiliar letrado, Juzgado de Fa-
milia N° 1 de Tandil, Departamento Judicial de Azul. surgen de modo natural, difícilmente podamos
Excoordinador del Servicio Local de Promoción y Protec- agotar todas ellas, sin embargo, nos permitire-
ción de Derechos de NNyA, municipio de Tandil. mos la valiosa oportunidad de efectuar algunas

Apuntes con relación al proceso de restricción al ejercicio de la capacidad jurídica, determinación...
apreciaciones que surgen de nuestro quehacer los más aptos para integrar su sistema de apoyo
habitual. judicial al ejercicio de su capacidad jurídica.
Como primera aproximación, diremos que en II. Vulnerabilidad, discapacidad, capacidad

esa red compleja que es nuestra sociedad, de- e inhabilitación
pendemos directa o indirectamente del apo-
yo de terceros para llevar adelante nuestra vida Mientras que la sección 3ª del capítulo 2 del
diaria/cotidiana, no solo para cubrir nuestras Cód. Civ. y Com. vigente desde agosto del 2015
necesidades materiales o afectivas, sino tam- (en adelante Cód. Civ. y Com.) hace referencia a
bién para la toma de decisiones. las “restricciones a la capacidad”, la gran mayo-
ría de los Códigos Procesales todavía no se han
Todos participamos, de modo interdepen- aggiornado (1).
diente del sistema de apoyos propio/ajeno que
nos es natural como seres humanos, el fallo Por su parte, nuestros listados de “materias”
hace referencia a ello al referirse a “asistencia in- incluyen al llamado “proceso de determinación
formal”. de capacidad jurídica”. Entendemos que este
proceso en realidad no estaría “determinando”
Aun presuponiendo la existencia de variables la capacidad jurídica, sino muy por el contra-
contextuales que no dependen pura y exclusi- rio, lo que “declaran” estos procesos es la con-
vamente de nuestras decisiones, resulta ser un veniencia/necesidad de restringir parcial —o
sistema que no nos es impuesto por un tercero, totalmente— el ejercicio de la capacidad jurídi-
sino que cada uno de nosotros, dentro de nues- ca y determinar consecuentemente un sistema
tras posibilidades, conformamos y aceptamos de apoyos y salvaguardias. La capacidad resi-
participar de ese “sistema de apoyos/asistencia dual se presume y conserva para todos los actos
informal” propio, así como también el de terce- no enumerados.
ros.
Si bien dicha nomenclatura ya se ha co-
La conformación de ese sistema de apoyos/ menzado a instalar, cabría analizar desde la
asistencia informal (muy dinámico y complejo), “perspectiva social de discapacidad” otras de-
integra nuestras facultades de ejercicio de la ca- nominaciones más apropiadas, como “proceso
pacidad. Excepcionalmente es que se requiere de restricción al ejercicio de la capacidad jurídi-
de la intervención del servicio de justicia para ca y determinación del sistema de apoyos y sal-
favorecer lo que normalmente es resultado de vaguardias”.
un orden espontáneo.
En los considerandos del fallo en comentario
Percibido de modo amplio, el juez, el ETI, el se consigna como antecedente relevante que el
defensor de menores (a quien hemos de lla- propio beneficiario proponente “...acusó pade-
mar asesor tutelar), el defensor oficial y todos
cer un trastorno depresivo mayor por el cual se
los participantes del proceso integran en alguna
encuentra en tratamiento con una médica psi-
medida el sistema de apoyos y salvaguardias de
quiatra desde hace varios años, además de pade-
la persona, al menos así podemos percibirlo al
cer una afección asmática y sobrepeso...”.
calor del contacto directo con los beneficiarios
de estos procesos.
(1) Por reseñar algunos ejemplos, el Código Procesal
de Nación los refiere como "Procesos de declaración
No solo estaremos evaluando como operado- de incapacidad y de inhabilitación", Buenos Aires "...n)
res cuales son los actos que la persona no puede Declaración de incapacidad e inhabilitaciones, sus reha-
ejercer de modo autónomo, sino que estaremos bilitaciones y curatela.", Córdoba "Incapacidad e inhabi-
avocados a conocer sus circunstancias, prefe- litación entre otros. Por su parte, merece ser destacado
rencias y necesidades, para tomar en conjunto el código procesal de Tucumán que contiene una termi-
nología que luce más adecuada: "Proceso declarativo de
con la persona, la decisión de la que depende- restricción a la capacidad e incapacidad", así como el có-
rán a su vez las posteriores decisiones: seleccio- digo de procedimientos de Santa Cruz que hace referen-
nar entre sus referentes familiares y afectivos a cia a "Procesos de restricción a la capacidad".

Dicha referencia amerita por nuestra parte ha- riesgo, que configuran una situación o síndrome
cer una aproximación conceptual a vulnerabili- de vulnerabilidad social...” (3).
dad, discapacidad, capacidad e inhabilitación,
ya que en definitiva fueran cuestiones nodales Por su parte, las Reglas de Brasilia sobre Acceso
para el caso (el destacado nos pertenece): a la Justicia de las Personas en Condición de Vul-
nerabilidad nos aportan un valioso concepto:
“...La Real Academia relaciona claramente
vulnerabilidad con riesgo de ser dañado o herido “...Una persona o grupo de personas se en-
(DRAE, 1992), en lo que se subentiende como cuentran en condición de vulnerabilidad,
‘agresión’ o simplemente una fuerza de origen cuando su capacidad para prevenir, resistir o
externo. Una persona es vulnerable porque pue- sobreponerse a un impacto que les sitúe en si-
de ser lesionada, lo mismo que una nave es vul- tuación de riesgo, no está desarrollada o se en-
nerable al ataque enemigo o una determinada cuentra limitada por circunstancias diversas,
especie a la voracidad de otra. La invulnerabi- para ejercitar con plenitud ante el sistema de jus-
lidad está en la protección total de fuerzas ex- ticia los derechos reconocidos por el ordenamien-
ternas dañinas (blindaje) mientras que entre los to jurídico.
polos —vulnerabilidad total (ausencia absoluta
de defensas o protecciones) e invulnerabilidad— “En este contexto se consideran en condición
hay una gradiente dada por los recursos internos de vulnerabilidad aquellas personas quienes,
u opciones alternativas para enfrentar el efecto por razón de su edad, género, orientación sexual
externo; mientras más sean, menor es la vulne- e identidad de género, estado físico o mental, o
rabilidad...” (2). por circunstancias sociales, económicas, étnicas
y/o culturales, o relacionadas con sus creencias
“...Moreno Crossley sostiene que hay una
y/o prácticas religiosas, o la ausencia de estas
coincidencia general en considerar a la vulne-
rabilidad social como una condición de riesgo o encuentran especiales dificultades para ejercitar
indefensión, la susceptibilidad a sufrir algún tipo con plenitud ante el sistema de justicia los dere-
de daño o perjuicio, o de padecer la incertidum- chos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
bre. A partir de allí, los autores tratados tienden
“Podrán constituir causas de vulnerabilidad,
a concentrarse en dos principales interpretacio-
nes de la vulnerabilidad social: como fragilidad o entre otras, las siguientes: la edad, la discapaci-
como riesgo. La primera concepción asume que dad, la pertenencia a comunidades indígenas,
la vulnerabilidad es un atributo de individuos, a otras diversidades étnicas - culturales, entre
hogares o comunidades, que están vinculados ellas las personas afrodescendientes, así como
a procesos estructurales que configuran situa- la victimización, la migración, la condición de
ciones de fragilidad, precariedad, indefensión refugio y el desplazamiento interno, la pobreza,
o incertidumbre... La segunda interpretación se el género, la orientación sexual e identidad de
concentra en el efecto conjunto de factores de género y la privación de libertad.
riesgo que aquejan a diversas unidades socia-
les. Desplaza su atención de los atributos hacia “La concreta determinación de las personas
el plano de la distribución de riesgos, que son en condición de vulnerabilidad en cada país
consecuencia de procesos colectivos de toma de dependerá de sus características específicas, o
decisión y que se confrontan con las concepcio- incluso de su nivel de desarrollo social y econó-
nes vigentes sobre la seguridad. Un individuo, mico...” (4).
hogar o comunidad es vulnerable como resulta-
do del efecto conjunto de múltiples factores de (3) GONZÁLEZ, Leandro M., "Orientaciones de lectu-
ra sobre vulnerabilidad social", (CONICET-U.N. Córdo-
ba), http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/
(2) RODRÍGUEZ VIGNOLI, Jorge, "Vulnerabilidad files/documentos/orientaciones-de-lectura-sobre-vul-
y grupos vulnerables: un marco de referencia concep- nerabilidad-social.pdf.
tual mirando a los jóvenes", https://www.cepal.org/es/
publicaciones/7150-vulnerabilidad-grupos-vulnerables- (4) https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/
un-marco-referencia-conceptual-mirando-jovenes. BDL/2009/7037.pdf.

Por otra parte, diremos que discapacidad En somero repaso, recordaremos que el con-
“...es un concepto que evoluciona y que resulta cepto de “capacidad jurídica” comprende a la ca-
de la interacción entre las personas con deficien- pacidad de derecho y la capacidad de ejercicio.
cias y las barreras debidas a la actitud y al en-
torno que evitan su participación plena y efectiva Conforme el art. 22 del Cód. Civ. y Com.,
en la sociedad, en igualdad de condiciones con “capacidad de derecho” es la aptitud que se reco-
las demás...” y que “...[l]as personas con discapa- noce a toda persona humana para ser titular de
cidad incluyen a aquellas que tengan deficien- derechos y deberes jurídicos, no existiendo per-
cias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales sonas incapaces de derecho desde que se abo-
a largo plazo que, al interactuar con diversas ba- liera la esclavitud y la muerte civil.
rreras, puedan impedir su participación plena
y efectiva en la sociedad, en igualdad de condi- Con relación a las “incapacidades de dere-
ciones con las demás” (Preámbulo y art. 1 de la cho”, la doctrina ha dicho: “...Las limitaciones
Convención sobre los Derechos de las Personas referidas, impuestas por razones graves, no son
con Discapacidad y su protocolo facultativo). dispuestas entonces en función de las personas,
sino de los hechos, simples actos o actor jurídi-
La discapacidad se encuentra principalmente cos determinados y por razones de orden públi-
regulada a nivel nacional por las leyes 22.431 y co o de interés general, moral o comunitario...
24.901. Se ha dicho sobre el particular que las incapa-
cidades de derecho son situaciones marginales
La primera de ellas dispone en su art. 2° que o residuales y en muchos casos las así llamadas
“...[a] los efectos de esta ley, se considera disca- configuran supuestos de incompatibilidades o
pacitada a toda persona que padezca una altera- falta de legitimación y no verdaderos supuestos
ción funcional permanente o prolongada, física de incapacidad...” (5).
o mental, que en relación a su edad y medio so-
cial implique desventajas considerables para su Por su parte, la “capacidad de ejercicio” o de
integración familiar, social, educacional o labo- hecho —aquella que nos interesa abordar— se
ral...”. El art. 48 del Cód. Civ. y Com. recepta un presume presente en su máxima amplitud legal
concepto casi idéntico. (art. 31 del Cód. Civ. y Com.).
Como surge de la propia definición transcrip- Nuestra normativa —art. 24 del Cód. Civ. y
ta anteriormente, la discapacidad encuentra su Com.— enumera como incapaces de ejercicio a
noción en el ámbito de salud, y es la consecuen- la persona “por nacer”, a aquella que no cuenta
cia de diversas condiciones, dentro de las cuales con la edad y grado de madurez suficiente, y a la
la “deficiencia” mental o intelectual resulta ser declarada incapaz por sentencia judicial (con la
una de ellas, pero no la única o excluyente. extensión dispuesta por dicha resolución).
Conforme el “modelo social”, los Estados se Pensando la capacidad de ejercicio en “gra-

comprometen a establecer políticas positivas dos” podríamos afirmar que en realidad hay
tendientes a lograr el desarrollo inclusivo de las solo dos supuestos de personas que se encuen-
personas comprendidas en dicha definición, tran imposibilitadas totalmente de ejercicio por
siempre que se adviertan barreras en la interac- sí, y serían la persona “por nacer” y el declarado
ción social que se contraponen como obstáculo “incapaz total” por sentencia (supuesto de ex-
a la efectiva integración. cepcionalidad para quien no tiene forma de co-
municarse con su entorno).
Parecerá una obviedad afirmar que no todas
las discapacidades implican vulnerabilidad (al Con relación a los menores de edad, el prin-
menos no en el mismo grado o potencialidad); cipio general del Cód. Civ. y Com. los conside-
que la discapacidad no resulta ser la única vul- ra sujetos de derecho incapaces de ejercicio, ya
nerabilidad que puede sobrellevar una perso-
na, existiendo otros factores/motivos descriptos (5) LORENZETTI, Ricardo Luis y otros, "Código Civil
anteriormente, los que a su vez pueden mani- y Comercial de la Nación comentado", Rubinzal Culzoni,
festarse de modo simultáneo. 2014, ps. 106/107.

que dichos derechos deberían ser ejercidos por capacidad como concepto es definida y regulada
intermedio de sus representantes legales. por el ámbito jurídico.
Sin embargo, la normativa —que se traduce La existencia de diagnóstico de alteración en

en la práctica diaria— instaura grados de ejer- facultades mentales no puede ser considera-
cicio crecientes, la llamada “capacidad progre- da motivo único y suficiente para limitar la ca-
siva”: pacidad de ejercicio de una persona (aunque sí
presupuesto objetivo o intrínseco a ser conside-
a. El “derecho a ser oído” y “participar en la rado).
toma de decisiones que interesen a su persona”
(art. 12 de la CDN). Esta posibilidad evidencia Será necesaria la confluencia del presupues-
de algún grado incipiente de ejercicio en la toma to subjetivo o extrínseco, esto es que, para esa
de decisiones por parte del NNyA al requerirse persona concreta, teniendo en consideración el
conocer su preferencia. diagnóstico en salud mental, puesto en contraste
con todas las demás circunstancias que la rodean
b. El “ejercicio por sí” de los actos jurídicos en un determinado momento de su existencia,
permitidos por el ordenamiento para el menor puede concluirse con cierto grado de certeza per-
que cuenta con edad y grado de madurez sufi- juicio a su persona o sus bienes del pleno ejerci-
ciente. La norma reserva la judicialización solo cio de sus derechos, y por tanto resulta ineludible
para los supuestos de conflicto entre la decisión motorizar la acción jurisdiccional (6).
del menor y la de sus representantes legales.
Como podrá observarse, no hemos mencio-
c. La presunción legal de aptitud del adoles- nado el supuesto de la inhabilitación, conse-
cente entre 13 y 16 años para el caso de trata- cuencia jurídica que nuestro ordenamiento
mientos no invasivos. vigente continúa receptando, pero a diferencia
del Código Velezano la reserva exclusivamente
d. El consentimiento informado del adoles- para el “pródigo” (art. 48 del Cód. Civ. y Com.).
cente para los tratamientos invasivos.
Esta norma establece un supuesto contradic-
e. El ejercicio pleno de decisiones atinentes al torio, ya que la “prodigalidad” habilita al magis-
cuidado del propio cuerpo a partir de los 16 años. trado a limitar la capacidad de ejercicio de una
persona sin que la limitante sea en su propio
f. El ejercicio pleno de las decisiones atinentes a beneficio, entrando así en tensión con los prin-
las consecuencias de la actividad laboral/comer- cipios comunes rectores del sistema que le son
cial para el menor con título habilitante. aplicables a toda la Sección 3°, enumerados en
el art. 31 del Cód. Civ. y Com.
g. El ejercicio pleno de la capacidad, solo con
limitaciones puntuales, para el caso del menor Esta variable particular de “restricción a la
que celebra matrimonio. capacidad” se instrumentaría en beneficio de
otras personas distintas al propio beneficiario:
Por su parte, las limitaciones/restricciones que cónyuge, conviviente o a hijos menores de edad
sean dispuestas por sentencia a una persona ma- o con discapacidad, y siempre que exista riesgo
yor de 13 años lo son con relación a actos concre- de pérdida del patrimonio.
tos, y por tanto no privan totalmente del ejercicio,
sino que condicionan la validez de dichos actos A nuestro entender, estos supuestos de pro-
a la participación conjunta del sistema de apo- tección de terceros no deberían integrar el capí-
yos —y del cumplimiento de salvaguardias—, tulo referido a la “capacidad” de la persona, sino
sin restringir el ejercicio autónomo para los res- que encuentra su respuesta adecuada en los có-
tantes actos. digos de procedimiento, como medidas cautela-
Aunque se orienten a la protección de la per-
(6) La denominación de estos factores como "intrínse-
sona y presupongan de la participación de la in- cos y extrínsecos" se encuentra esbozada en la obra LO-
terdisciplina, discapacidad e incapacidad son RENZETTI, Ricardo Luis y otros, "Código Civil y Comercial
conceptos claramente diferenciables, ya que la de la Nación comentado", Rubinzal Culzoni, 2014, p. 129.

res (previas, simultáneas o durante el proceso) A lo dicho en el fallo nos permitimos agregar
o de garantía del cumplimiento de una senten- que las “dificultades” muestran un tono más re-
cia, en el marco de otros procesos relacionados lacionado al desenvolvimiento ambulatorio que
a la preservación de la comunidad de bienes en a fallas en el discernimiento de dichos actos.
el matrimonio (art. 470 y ss., 475 y ss. del Cód.
Civ. y Com.), la vivienda familiar y sus muebles Nos cuesta conjeturar cómo las mentadas “di-
indispensables (art. 456 del Cód. Civ. y Com.) o ficultades” se verían resueltas a partir de una li-
del reclamo alimentario entre parientes, cónyu- mitación al ejercicio de su capacidad jurídica,
ges o convivientes (arts. 431, 537, 2629 y ccds. pregunta ineludible para poder evaluar la even-
del Cód. Civ. y Com.). tual restricción.
En tales supuestos, la “indisponibilidad patri- Con relación a los informes médicos allegados
monial” a partir de medidas cautelares, ya sean por el propio Sr. M. H. C., resultaron elementos
“reales” o “personales”, serían perfectamente de prueba, emitidos por terceros ajenos al órga-
hábiles y solución compartida por nosotros. no jurisdiccional, y ponderados al momento de
resolver.
Si bien se entiende la finalidad perseguida, y
se comparte el objetivo de la norma, no se com- No obstante, la resolución los ha interpre-
parte la solución y el quiebre que la inhabilita- tado en el sentido opuesto a su lectura literal,
ción representa para el sistema de restricciones toda vez que los galenos firmantes en dichos in-
a la capacidad de ejercicio y sus principios rec- formes privados no solo expusieron su criterio
tores. médico/profesional, sino que afirmaron que su
paciente necesitaba “protección judicial” pre-
Extrapolando los conceptos que venimos de- tendiendo enunciar conclusiones jurídicas aje-
sarrollando al fallo en comentario, observamos nas a su incumbencia.
que el Sr. M. H. C. denuncia como presupues-
tos intrínsecos una serie de padecimientos que En palabras del propio fallo, “...los informes
pueden encuadrarse en factores de vulnerabili- que se mencionan... no aportan datos que per-
dad, inclusive ameritar (previa intervención de mitan apartarse de las conclusiones a las que
una Junta Evaluadora) los beneficios del certifi- venimos arribando y solo se presentan como ele-
cado único de discapacidad. Sin embargo, como mentos técnicos y aislados que no logran confor-
acertadamente fuera resuelto, no logra consta- mar una idea suficiente clara de las deficiencias
tarse que estos encuadren en supuestos que que el propio causante se adjudica...”.
aconsejen restringir su capacidad y designar un
sistema de apoyos. El recurso de apelación concentró energías
en cuestionar el diagnóstico de salud y las apre-
El informe interdisciplinario al que se hace re- ciaciones contenidos en el informe del ETI del
ferencia en el fallo —realizado por el CEMIC— Juzgado, cuando en realidad lo que debió de-
permite entrever que el Sr. M. H. C. no solo mostrarse —si se procuraba conmover lo re-
tendría conciencia de su padecimiento, sino suelto— debía ser el grado de afectación al
que habría desplegado de modo autónomo he- discernimiento para realizar uno o más actos de
rramientas adecuadas para aceptar y llevar ade- contenido jurídico de modo perjudicial, salvo
lante tratamiento (pudiendo inclusive prestar que se los integrara con la participación de un
su “consentimiento informado”). sistema de apoyos a la capacidad.
Del mismo modo, las dificultades advertidas El “estado anímico” o la “falta de voluntad” no
para realizar algunas actividades como higiene, pueden en este aspecto ser equivalentes al esta-
limpieza, mantenimiento de la vivienda, reali- do de inconsciencia/falta total o parcial de dis-
zación de compras y trámites parecieran estar cernimiento suficiente.
más vinculadas al estado anímico/falta de vo-
luntad o a una falta de contención adecuada fa- Allí donde exista margen de duda con rela-
miliar y social. ción a las facultades de ejercicio habrá de estar-

se siempre a favor de preservar la capacidad de nivel es aquel en el que la persona requiere de

ejercicio. apoyos mínimos para la toma de sus decisio-
nes, como podrían serlo los relacionados con el
Corresponde poner énfasis en la expectativa lenguaje o con aspectos tecnológicos que pue-
del proponente para resolver sus dificultades, dan facilitar la comunicación. Un segundo ni-
ya sea en oportunidad de proponer el trámite, vel consiste en la toma de decisiones asistidas,
lo reseñado en la entrevista interdisciplinaria en donde la persona con discapacidad recibe
y durante la toma de contacto con el magistra- la asistencia para la toma de sus decisiones de
do—, y evaluar si existe “nexo de causalidad un tercero de su confianza, elegido por la propia
suficiente” entre la problemática a atender y la persona con discapacidad. Un tercer nivel es la
solución que propone: “...con relación al juicio toma de decisiones facilitada, para los casos ex-
de capacidad... refiere que lo ha iniciado debi- tremos en que las preferencias y la voluntad no
do a entender que ello le brindaría protección, puedan expresarse o conocerse de manera feha-
soporte y herramientas para mejorar su estado ciente, y que debe constituirse en la situación de
anímico...” y luego que “...lo inició porque el pro- última instancia...” (7).
ceso le brindaría seguridad en el aspecto legal
y en su posición actual...” a partir de un sistema Las salvaguardias en cambio son aquellas
de apoyo que estuviera integrado por su letrado medidas dispuestas por sentencia a los efectos
patrocinante. de garantizar el adecuado funcionamiento del
sistema de apoyos o curatela designada, per-
Aquí es donde nos permitimos concluir en mitiendo el ejercicio/acceso a los derechos y la
igual sentido que lo resuelto, que las faculta- participación en la toma de decisiones.
des que el actor pretende otorgar al sistema de
apoyos “...administrar los alimentos que le su- A su respecto la doctrina ha dicho que “...de-
ministre su padre, sus bienes y ocasionalmen- ben ser establecidas de modo proporcional a
te celebrar actos jurídicos en general...” lucen los actos que involucre, por ejemplo: si se tra-
facultades de tenor representativo, con la pre- ta de actos de disposición de bienes serán más
tensión de delegar la toma de decisiones “ope- estrictas que cuando abarque actos de mera ad-
rativas” en un tercero (al que ya le encomendó ministración... la salvaguardia será más estricta
el inicio y prosecución de diversas acciones le- (control más frecuente, más obligaciones en ca-
gales), facultades que perfectamente podían ser beza del apoyo) en los supuestos de: a) curatela,
acordadas y delegadas por intermedio de otros b) apoyos impuestos, c) supuestos en los que el
instrumentos a disposición del peticionante, apoyo asuma actos de representación con man-
como puede ser el mandato emitido mediante un dato de la persona, d) en aquellos casos en que
poder, ya sea este general o especial. la persona de apoyo, impuesto o elegido volun-
tariamente, se encuentre bajo un régimen de
Con relación a dichas facultades, el informe
responsabilidad profesional o institucional so-
del equipo interdisciplinario concluye: “...b)
bre la persona titular de la capacidad jurídica
puede trasladarse por la vía pública, c) conoce
(enfermeros, cuidadores, médicos; abogados,
el valor del dinero... f ) puede cobrar y adminis-
etc.), e) cuando la persona se encuentre institu-
trar un salario o beneficio previsional, g) puede
cionalizada...” (8).
efectuar compras o ventas que resulten necesa-
rias para la satisfacción de sus necesidades bá-
sicas de subsistencia... h) puede administrar y (7) URBINA, Paola A., "Los sistemas de apoyo como
facilitadores del ejercicio de la capacidad jurídica de
disponer de bienes inmuebles y/o bienes regis- las personas con discapacidad Autor", RCCyC 2018
trables...”, es decir aconseja su ejercicio autóno- (julio), 13/07/2018, 44 - Cita Online: TR LALEY AR/
mo por parte del Sr. C., M. H. DOC/1210/2018.
(8) "Principios de interpretación del modelo de capa-
III. El sistema de apoyos y salvaguardias
cidad jurídica y del sistema de apoyos del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación", CELS, REDI, enero 2018,
Con relación al sistema de apoyos, este puede disponible en https://www.cels.org.ar/web/wp-content/
adoptar distintos niveles: “...La jurisprudencia uploads/2018/01/Principios-de-interpretaci%C3%B3n-
plantea diferentes niveles de apoyos: un primer jur%C3%ADdica-CCCN.pdf.

En el fallo comentado es el propio beneficia- de tramitar algún beneficio social y obtener la

rio quién solicita la designación judicial de un designación de un “apoderado legal” para po-
sistema de apoyo, cuya actuación posterior es- der luego administrarlo y disponer de él), para
taría relacionada a atender las necesidades de- llevar adelante un acto de disposición de un
nunciadas. bien que integra el patrimonio de la persona
(adquirido por este de modo oneroso o gratui-
Aun cuando la presente acción fuera rechaza- to) y con menor frecuencia para obtener medi-
da, ya que la entrevista interdisciplinaria arrojó das protectorias del patrimonio o la promoción
como resultado la inexistencia del presupuesto de acciones tendientes a integrarlo (reclamo de
extrínseco, el informe dio cuenta que C. “...e) no herencia, indemnización, etc.). Cabe efectuar
puede realizar actividad laboral remunerada...”. un breve comentario con relación a la legitima-
Dicho elemento podría ser hábil para demos- ción del Ministerio Público, ya que en muchas
trar los extremos del art. 545 del Cód. Civ. y Com. de estas situaciones resulta ser quien insta la ac-
—reclamo alimentario entre parientes—, claro ción ante la inexistencia o inacción de legitima-
está sin necesidad de tener que contar además dos preferentes.
con una sentencia restrictiva de capacidad so-
bre su persona. Si bien cada jurisdicción provincial tendrá su
normativa correspondiente para las distintas
IV. La cuestión de la legitimación para soli- áreas temáticas, en lo que respecta al Ministe-
citar el trámite rio Público Tutelar (en adelante MPT), la obliga-
ción contenida en los arts. 33 y 103 del Cód. Civ.
Haremos una breve referencia al art. 33 del y Com., recae en el ámbito nacional en cabeza
Cód. Civ. y Com. Conforme redacción actual, se de los “Defensores Públicos de Menores e Inca-
encuentran legitimados para solicitar el trámite paces” (art. 54 de la ley nacional 24.946) (10).
a) el propio interesado; b) el cónyuge no separa-
do de hecho y el conviviente mientras la convi- El MPT no es técnicamente parte, toda vez que
vencia no haya cesado; c) los parientes dentro del nada reclama ni le es reclamado a título perso-
cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del nal (11), ni debe ser tampoco considerado un re-
segundo grado; d) el Ministerio Público (9). presentante legal (nótese que la reforma del Cód.
Civ. y Com. reemplazó el anterior concepto de
Debe entenderse que el orden en el que se “representación promiscua” por el de “asisten-
encuentran enumerados los legitimados es un cia”) y tampoco queda comprendido dentro del
orden de prelación, ya que el objetivo del trámite elenco de Auxiliares de la Justicia ya que como
no es la restricción de la capacidad de ejercicio área del Ministerio Público ostenta autonomía
“por la restricción misma”, sino para establecer de los órganos de Administración de Justicia.
un sistema de apoyos adecuado.
El MPT debe ser considerado un “legitimado”
Es en esta lógica, que los más aptos para pro- para actuar en el proceso, en tanto representa
poner ese “sistema” resultarían ser el propio in- a un área funcional autónoma dentro del ám-
teresado y sus referentes familiares, es decir los
legitimados preferentes. (10) Habrá que remitirse a la norma de cada jurisdic-
ción provincial, por dar un ejemplo en nuestro ámbito
Es frecuente que la acción se vehiculice como territorial, la función recae en los Asesores de Incapaces
consecuencia de advertir la existencia de un (art. 38 de la ley 14.442 Pcia. de Bs. As.).
obstáculo administrativo insalvable (necesidad
(11) En tal sentido nos recuerda Palacio "...a) Es parte
—dice Chiovenda— el que demanda en nombre propio
(9) El anterior Cód. Civil en su art. 144 disponía: "Art. (o en cuyo nombre se demanda) una actuación de ley, y
144. Los que pueden pedir la declaración de demencia aquel contra el cual esa actuación de ley es demandada.
son: 1°. Cualquiera de los cónyuges no separado perso- En un orden de ideas sustancialmente similar, Guasp
nalmente o divorciado vincularmente. 2° Los parientes expresa que parte es quien pretende y frente a quien se
del demente; 3° El Ministerio de Menores; 4° El respec- pretende, o, más ampliamente, quien reclama y frente a
tivo cónsul, si el demente fuese extranjero; 5° Cualquiera quien se reclama la satisfacción de una pretensión..." Pa-
persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o in- lacio, Lino Enrique, "Manual de derecho procesal civil",
comode a sus vecinos". Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, 17ª ed., p. 226.

bito del Ministerio Público (12), con amplias el art. 35 del Cód. Civ. y Com., siempre que el be-
facultades en procura del debido proceso adje- neficiario arribe a tal instancia del proceso sin
tivo y el acceso a la justicia, en todos los fueros haber designado previamente otro patrocinio.
e instancias, siempre que luzca comprometido
el interés de personas incapaces de ejercicio re- Entendemos que a ello hace referencia el
conocidas tales por ley, declaradas en tal condi- art. 36 del Cód. Civ. y Com. como “comparecer”:
ción excepcional por sentencia o que requieran “...Interpuesta la solicitud de declaración de in-
del tránsito por dicho trámite de un proceso de capacidad o de restricción de la capacidad ... si
restricción a su capacidad. la persona en cuyo interés se lleva adelante el
proceso ha comparecido sin abogado, se le debe
También corresponde hacer referencia al im- nombrar uno para que la represente y le preste
portante rol que desempeña el Ministerio Públi- asistencia letrada en el juicio...”.
co de la Defensa (en adelante MPD), puesto que
el art. 36 del Cód. Civ. y Com. otorga carácter de Cualquier otra forma de intervención por par-
parte al beneficiario del proceso, con facultad te del defensor oficial de modo autónomo, es
de presentarse y participar “...con asistencia le- decir, sin que se haya conferido el patrocinio por
trada, que debe ser proporcionada por el Estado parte del beneficiario, implicaría asimilar la in-
si carece de medios...” (inc. e del art. 31 del Cód. tervención del MPD en el trámite de restricción
Civ. y Com.). a la capacidad jurídica, a la intervención que
realiza en el juicio a demandado incierto o con
Para aquellos supuestos donde el trámite no
sea instado por el beneficiario, resultaría de domicilio ignorado (art. 343 del Cód. Proc. Civ.
buena práctica a los efectos de garantizar lo pre- y Com. de la Nación, art. 341, 2° párr. del Cód.
visto por los incs. d y e del art. 31 del Cód. Civ. Proc. Civ. y Com. Bs. As.), supuesto incompatible
y Com., reemplazar el traslado de la acción por con los principios rectores del sistema.
medio de cédula, y en su lugar establecer una
primera audiencia por ante el Juzgado, donde La “representación” a la que hace referencia
se pueda poner en conocimiento la promoción debe ser interpretada en términos de patroci-
del expediente, recabar del propio beneficiario nio y no como una representación legal sustituti-
si comprende de modo preliminar el proceso, va de voluntad. Tampoco cabe confundir dicha
conocer si tiene abogado de confianza y/o po- función de “patrocinio” (propia del MPD) con
sibilidad de procurárselo. Realizada dicha dili- la función de “asistencia, contralor y dictamen”
gencia, de corresponder, conferir intervención (propia del MPT).
al defensor oficial del MPD con competencia en
la materia. Lo expuesto anteriormente no obsta a la in-
tervención indispensable por parte del defensor
Como otra posibilidad, podría pensarse la de- oficial si se dan supuestos de medidas prelimi-
signación provisoria de defensor oficial al efecto nares dictadas de oficio y/o inaudita parte como
de verificar la notificación de inicio del trámite, puede ser el traslado a los fines evaluativos (con
recabar la situación/posición del beneficiario, apoyo en el art. 327 del Cód. Proc. Civ. y Com.),
tanto con relación al trámite, como a la conti- o durante el control de legalidad del trámite de
nuidad del patrocinio público. la internación considerada involuntaria (art. 22
de la LSM) como analizaremos a continuación.
Finalmente, garantizar la participación del
defensor oficial durante la entrevista prevista en V. Diligencia preliminar/traslado a los fines
de evaluación/internación
(12) A su vez el Ministerio Público y sus áreas temáti-
cas representan "la legalidad y de los intereses generales Las situaciones que llegan a nuestro cono-
de la sociedad" (art. 1, ley nacional 24.946) y "actúa con cimiento como Asesoría Tutelar y Juzgado de
legitimación plena en defensa de los intereses de la so- Familia son de las más diversas, y aunque no se
ciedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los
valores jurídicos consagrados en las disposiciones cons- ajuste al caso en comentario, no debemos desa-
titucionales y legales" (art. 1, ley 14.442 de la Pcia. de Bue- provechar la oportunidad referirnos a procesos
nos Aires). afines/relacionados.

Cuando no contamos con los elementos de tante, que no pueden lograr por otros medios el
diagnóstico en el campo de salud —por resul- traslado.
tar insuficientes, incompletos, desactualizados,
etc.— como para dar inicio al trámite de “deter- El art. 42 del Cód. Civ. y Com. regula el tras-
minación de la capacidad jurídica” contamos lado dispuesto por autoridad pública en los si-
con una herramienta válida: peticionar una di- guientes términos: “...Evaluación e internación.
ligencia preliminar. La autoridad pública puede disponer el traslado
de una persona cuyo estado no admita dilacio-
Siendo que resulta muy probable que el ob- nes y se encuentre en riesgo cierto e inminente
jeto de dicha diligencia contenga pedido de de daño para sí o para terceros, a un centro de
informes a los médicos o centros de salud inter- salud para su evaluación. En este caso, si fuese
vinientes y/o la realización de evaluación por admitida la internación, debe cumplirse con los
parte del ETI del Juzgado, hemos advertido que plazos y modalidades establecidos en la legisla-
los organismos jurisdiccionales optan por cara- ción especial. Las fuerzas de seguridad y servi-
tular dicho expediente directamente como de- cios públicos de salud deben prestar auxilio
terminación de capacidad. inmediato...”.
Luego tenemos otras situaciones que, con
La autoridad a la que hace referencia sería
riesgo extremo en la integridad física de la per-
la judicial, pero también cabría interpretar que
sona, para sí o para terceros, durante un epi-
obliga/faculta a aquellas autoridades que tie-
sodio agudo de padecimiento que merecería
nen facultades para trasladar personas en cir-
atención en salud de forma inmediata y con li-
mitación de la libertad ambulatoria/involunta- cunstancias extremas.
rio. Hacemos referencia al traslado con fines de Ese “auxilio inmediato” al que hace referencia
evaluación y a la internación.
la norma y pone en cabeza de “...las fuerzas de
El traslado a los fines evaluativos, cuando se lo seguridad y servicios públicos de salud...” pue-
requiere con auxilio de la justicia, importa peti- de ser leído dentro de la norma como una obli-
cionar al magistrado la privación temporal de la gación para con la autoridad pública o para con
libertad ambulatoria solo a los efectos de hacer la persona cuya atención/estado no admita di-
comparecer a la persona al centro de salud ade- laciones. Los juramentos que deben realizar los
cuado (con fundamento en realizar evaluación profesionales de estas áreas de incumbencia de-
tendiente a confirmar la existencia de criterio de muestran como más adecuada la segunda de las
internación). interpretaciones, y por lo tanto impone actuar
sin demoras.
Es un error común interpretar que un juez
puede disponer la internación de una perso- El traslado dispuesto por autoridad pública
na, lo que nos llevaría a entender que es el juez (judicial), fuerzas de seguridad o servicios pú-
quien decide por sobre el criterio médico llevar blicos de salud no equivale a la internación, ya
adelante dicha modalidad de tratamiento. La que la decisión de dar inicio a dicha modalidad
elección del abordaje terapéutico solo puede ser de tratamiento corresponde en una instancia
resultado del criterio de quien tiene conocimien- posterior, al equipo médico interdisciplinario re-
to específico en dicha rama del conocimiento: el ceptor.
equipo médico interdisciplinario en materia de
salud. La internación se encuentra regulada de
modo sintético en el Cód. Civ. y Com., arts. 41 y
Dicho traslado a los fines evaluativos proce- 42, y de modo más amplio en la ley 26.657.
de cuando la persona no acepta ser trasladada
al centro de salud, se encuentra aislada (habi- Analizaremos especialmente la internación
tualmente en su domicilio), no habilitando el involuntaria, es decir aquella que resulta de:
ingreso de terceros, generando la preocupación
en familiares/referentes afectivos/vecinos y/o a) criterio médico, sin consentimiento de la
en organismos, inclusive el propio médico tra- persona para su ingreso a dicho dispositivo,

b) criterio médico y consentimiento inicial de de otro efector de salud, estaría garantizando

la persona, pero que a posteriori se pierde ya sea que se cumplimente la prestación por parte del
por el estado de salud de la persona o por efecto efector de salud que concretamente se encuentra
de los medicamentos o terapéuticas aplicadas obligado a llevarla adelante y hace caso omiso a
(art. 16 inc. b de la LSM) o dicho compromiso.
c) criterio médico y consentimiento inicial de VI. Evaluación interdisciplinaria (arts. 31,

la persona y “...las internaciones voluntarias se 37 y ccds. Del Cód. Civ. y Com.)
prolonguen por más de sesenta [60] días corridos,
el equipo de salud a cargo debe comunicarlo al Nos preguntaremos, aun someramente, cuál
órgano de revisión creado en el art. 38 y al juez. es la naturaleza jurídica de los informes técni-
El juez debe evaluar, en un plazo no mayor de cos interdisciplinarios y si dichos informes tie-
cinco [5] días de ser notificado, si la internación nen carácter vinculante.
continúa teniendo carácter voluntario o si la
misma debe pasar a considerarse involuntaria, El art. 31 inc. c del Cód. Civ. y Com. estable-
con los requisitos y garantías establecidos para ce: “Reglas generales. La restricción al ejercicio
esta última situación...” (art. 18 de la LSM). de la capacidad jurídica se rige por las siguien-
tes reglas generales….c la intervención estatal
En dichos supuestos, la internación como tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto
estrategia terapéutica excepcional que es pre- en el tratamiento con en el proceso judicial…”,
supone la privación sostenida en el tiempo de el art. 37 del Cód. Civ. y Com. por su parte al
importantes libertades, y debe ser comunicada referir a la eventual sentencia exige que esta
al órgano jurisdiccional a los efectos del control “...debe pronunciar sobre los siguientes aspec-
de legalidad previsto por la normativa. tos vinculados a la persona en cuyo interés se
sigue el proceso: a) diagnóstico y pronóstico;
En caso de no verificarse el cumplimiento de b) época en que la situación se manifestó; c) re-
dicha obligación, podría configurarse un su- cursos personales, familiares y sociales existen-
puesto de privación ilegítima de la libertad cuya tes; d) régimen para la protección, asistencia y
tipificación y sanción se encuentra regulada por promoción de la mayor autonomía posible. Para
el Cód. Penal. expedirse, es imprescindible el dictamen de un
equipo interdisciplinario...”.
Si tenemos en consideración que, conforme el
art. 23 de la LSM, “...[e]l alta, externación o per- El Cód. Proc. Civ. y Com. en su art. 631 (equi-
misos de salida son facultad del equipo de sa- valente en sus términos al art. 625 del Cód. Proc.
lud que no requiere autorización del juez...”, la Civ. y Com. de la Pcia. de Buenos Aires) requiere:
facultad prevista por el art. 21 in fine de la LSM
(“...El juez solo puede ordenar por sí mismo una “...Los médicos, al informar sobre la enferme-
internación involuntaria cuando, cumplidos los dad, deberán expedirse con la mayor precisión
requisitos establecidos en el art. 20, el servicio posible, sobre los siguientes puntos: 1) Diagnós-
de salud responsable de la cobertura se negase tico. 2) Fecha aproximada en que la enfermedad
a realizarla...”) parecería entrar en contradicción se manifestó. 3) Pronóstico. 4) Régimen aconse-
con la afirmación que venimos sosteniendo. jable para la protección y asistencia del presun-
to insano. 5) Necesidad de su internación...”.
Sin embargo, entendemos que dicha norma
tiene como objetivo la disposición de una man- Respecto a su naturaleza jurídica, ingresar de
da que busca ajustar el comportamiento incum- lleno en esa discusión excedería el marco acota-
plidor del efector de salud responsable. do del presente trabajo, sin embargo, el art. 458
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación hace una
El magistrado no estaría decidiendo la inter- referencia al art. 626 inc. 3 otorgándoles el ca-
nación en sí misma —ya que no ostenta facul- rácter de pericia.
tades técnicas para determinar la necesidad de
llevar adelante esa alternativa terapéutica—, La doctrina ha expresado: “...En la práctica
sino que apoyándose en el criterio de su ETI o tribunalicia la cuestión se está materializando

a través de informes firmado por los tres médi- Con relación al 4) Régimen aconsejable para
cos forenses o psiquiatras a lo que se suma la in- la protección y asistencia del presunto insano,
tervención, sea de un psicólogo o un trabajador entendemos que el dictamen resulta comple-
social, en la misma pericia todos los menciona- mentario de otros elementos, y que las faculta-
dos, o bien por la anexión de autos de distintos des del magistrado tienen mayor entidad ya que
informes de las disciplinas mencionadas por deberá decidir cuáles serán los actos jurídicos
separado que en su conjunto arrojan la mirada que se restringirán y designar el sistema de apo-
pluridisciplinaria que exige la nueva ley. Conse- yos y salvaguardias que se estime adecuado.
cuentemente las llamadas juntas médicas, com-
puestas en el caso del ordenamiento procesal Con relación al apartado 5) Necesidad de su
vigente por tres galenos, deben seguir realizán- internación, ya hemos desarrollado dicha mo-
dose, pues la pluralidad de médicos designados dalidad de tratamiento y su consecuente control
opera a favor del presunto insano y como una de legalidad. Sin embargo, si al dar inicio a la en-
garantía para este. Por otra parte, sobreabun- trevista interdisciplinaria dispuesta a los fines de
dante resulta decir que, pese a algunas interpre- evaluar el ejercicio de la capacidad jurídica de
taciones que se han realizado, dicho artículo del una persona se advirtiera un episodio agudo de
ordenamiento procesal no se encuentra deroga- enfermedad, al extremo de requerir avanzar en
do...” (13). una internación, corresponde suspender dicho
proceso a la espera de lograr que se estabilice
Consecuentemente, son plenamente apli-
el cuadro, y una vez logrado ello, designar una
cables a los integrantes del ETI las causales de
nueva fecha de entrevista interdisciplinaria.
recusación previstas por los ordenamientos
procesales, el requerimiento de la idoneidad en VII. Inmediatez y entrevista personal: art. 35
cuanto a la especialidad para llevar adelante la del Cód. Civ. y Com. como presupuestos de la
tarea (usualmente psicólogo, psiquiatra y tra- sentencia
bajador social), la posibilidad de ofrecer “pun-
tos de pericia” que se encuentren orientados al Con relación a la audiencia prevista en el art.
objeto del trámite, el cumplimiento del traslado 35 del Cód. Civ. y Com., esta se instrumenta
del dictamen, el pedido de explicaciones o am- como requisito fundamental e insalvable para
pliaciones de este, etc. poder continuar el proceso camino hacia la sen-
tencia.
Con relación a la posibilidad de impugnar/
cuestionar el dictamen pericial, en cuanto a sus El uso razonable de los recursos humanos
apreciaciones y conclusiones, dicha posibilidad existentes en el Poder Judicial, evidenciados
procesal podría ser adecuada para los apartados
muchas veces en la demora para fijar las au-
relativos a 1) diagnóstico; 2) fecha aproximada
diencias (por sobrecarga de tareas y agenda),
en que la enfermedad se manifestó y 3) pronós-
lo que impacta consecuentemente en el retardo
tico, siendo los apartados que requieren pleno
del trámite, podrían llevar a proponer sacrificar
rigor científico de una rama del conocimiento
de la cual carecemos los operadores judiciales. o abreviar ciertas etapas, en pos de dar celeri-
dad a su conclusión.
Con relación a la eficacia probatoria del dicta-
men y si este resulta vinculante, podremos decir En tal sentido, podría proponerse delegar la
que para aquellos apartados a los que hicimos toma de contacto en los funcionarios auxilia-
referencia en el párrafo anterior, resultaría difícil res (secretarios/auxiliares letrados), y/o realizar
imaginar un apartamiento a la hora de resolver, la entrevista de toma de contacto en la misma
salvo que existan otros elementos de convicción jornada que la entrevista interdisciplinaria por
de igual o mayor peso, y que la resolución se en- parte del ETI (cuando todavía no se cuenta con
cuentre debidamente fundamentada. el informe/dictamen, no se verificó su traslado
ni se dio lugar al pedido de ampliación/explica-
(13) HERRÁN, Maite, "La prueba pericial en los juicios ción), y/o resolver realizarla solo para algunos
sobre capacidad. Nueva visión a la luz de la Ley 26.657 de supuestos, y/o finalmente desestimar la realiza-
Salud Mental", RDProcesal, 2012-2-2012. ción de dicha entrevista personal y sustentar la

decisión exclusivamente en la entrevista reali- Corresponde ir más allá, y afirmar que ello no
zada por el ETI. será suficiente, sino que todo el proceso debe
ser “a medida”, y a su vez garante de la participa-
Aun cuando la normativa no lo prohibiera, ción del beneficiario (continuando con la me-
desaconsejaríamos enfáticamente dichas ini- táfora, más que “modelo espectador” debe ser
ciativas. Consideramos que la entrevista per- posicionado cómo “confeccionista”).
sonal es un acto procesal de trascendental
importancia, y es a partir de la intervención di- En todo caso, la responsabilidad de cualquier
recta, comprometida y activa del magistrado, esfuerzo extra quedará en cabeza de los ope-
que podrá agotar cualquier incidencia pendien- radores, teniendo la obligación de adaptar las
te, encuadrar jurídicamente y confirmar/deses- prácticas burocráticas que muchas veces se en-
timar aquel régimen aconsejado por el Equipo cuentran consagradas en nuestros Códigos de
Técnico en su informe interdisciplinario. forma, a las circunstancias particulares de la
persona.
Es generalmente la oportunidad en la cual el
magistrado conoce personalmente al causan- Deberemos evaluar como operadores del sis-
te y su contexto (muchas veces la entrevista se tema si una determinada forma procesal se en-
celebra con concurrencia de los pretensos inte- cuentra en condiciones de surtir plenos efectos
grantes del sistema de apoyo o inclusive en su jurídicos, y para ello corresponderá superar un
domicilio o lugar de alojamiento), siendo este “test de convergencia” con los principios recto-
un verdadero momento de la “percepción di- res del sistema.
recta” y de reivindicar el protagonismo y centra-
lidad del beneficiario del trámite. Nos permitiremos afirmar que la sentencia
interlocutoria —declarativa— que pone fin al
A menudo sucede que, en el marco de la toma proceso, debe ser concebida desde su misma re-
de contacto, el juez es impuesto de diversas dacción por el magistrado como un instrumento
cuestiones, obstáculos y preocupaciones que de contenido jurídico pero que estará orientado a
deben ser tenidas en consideración, inclusive tener efectos eminentemente prácticos.
haciendo uso de las facultades ordenatorias e
instructorias, resultar allanadas sin necesidad Consecuentemente, debe permitir ser inter-
de iniciar incidencias o trámites por separado. pretada por el beneficiario, los integrantes del
sistema de apoyos, como así también por terce-
VIII. A modo de cierre: los ajustes de proce- ros ajenos al proceso, ya que luego se entablarán
dimiento y la sentencia actos y relaciones jurídicas en función de esta.
Para concluir el comentario, corresponde ha- Si se han realizado los ajustes necesarios al
cer referencia al proceso en su conjunto. procedimiento, garantizándose la participación
activa del beneficiario y de sus referentes, pre-
Sin lugar a duda, el mejor procedimiento, en- servado las distintas etapas del trámite conforme
tendido como una serie concatenada de actos los principios rectores del sistema, la sentencia
procesales válidos y pertinentes que permiten no debería significar algo sorpresivo o disruptivo,
arribar a una sentencia justa—, y más aún el sino más bien ser el reflejo de un estado de situa-
proceso en comentario, es aquel que se adapta ción de la persona y la consagración del mejor sis-
a las características de la persona en concreto. tema de apoyos y salvaguardias posible.
Como el eventual sistema de apoyos y salva- Esperamos haber podido cumplimentar la ta-
guardias deben ser pensados de modo particu- rea encomendada, estamos agradecidos de la
lar, es que se suele utilizarse la metáfora de la posibilidad de hacer este aporte, aun cuando
sentencia que lo describe como un “traje a me- queda mucho camino por recorrer en la temá-
dida”, como sí el beneficiario se “calzara” aquello tica, quedando siempre atentos a una próxima
que para él hemos confeccionado. convocatoria.

FAMILIA
ALIMENTOS convencional (del voto de la Dra. Barbiero de
Debeheres).
Tío paterno. Ampliación de los legitimados pasi-
vos. Solidaridad familiar. Interés superior del niño. 5. — Resulta, en principio, improcedente incluir
Disidencia. al demandado, por ser tío del menor, dentro
de los obligados a prestar alimentos a partir
de una interpretación extensiva de la ley. Sin
Con nota de Mercedes Iturburu y Rodolfo G. negar que en ocasiones esta técnica puede ser
Jáuregui útil o recomendable para sanear injusticias,
en este caso, por tratarse del derecho de pro-
1. — Ciertamente el art. 537 del Cód. Civ. y Com. no piedad del afectado, la situación no aparece
incluye de modo expreso a tíos y sobrinos en ajustada al principio de legalidad (del voto en
la enumeración de los parientes que se deben disidencia del Dr. Portela).
asistencia recíproca, pero su descripción no es
taxativa, sino enunciativa, y debe interpretarse 6. — El art. 537 del Cód. Civ. y Com., en tanto no
teniendo en cuenta los principios de solidari- contempla la posibilidad de que un menor
dad familiar y el interés superior del niño. Con pueda reclamar alimentos a quienes confor-
ese enfoque es posible asignar salvaguardas man lo que se conoce como la “familia am-
al alimentado a partir de su entorno familiar, pliada” —en el caso, alimentos del tío a favor
teniendo en cuenta que la ampliación de la de su sobrino—, constituye una norma incons-
gama de legitimados pasivos que deben soli- titucional, ya que limita de modo injustificado
darizarse con el menor de edad desprotegido el ejercicio de un derecho que los tratados y
por la contumacia del progenitor tiene fun- convenciones internacionales contemplan; y
damento supralegal —arts. 1º y 2º, Cód. Civ. y esta circunstancia no es pasible de ser salvada
Com.— (del voto de la Dra. Pauletti). mediante la interpretación del concepto de so-
lidaridad familiar. Es una inconstitucionalidad
2. — La solidaridad familiar es un principio ge- por omisión, que deriva del control genérico
neral del derecho de las familias que junto al de constitucionalidad, y es de obligado dicta-
interés superior del niño otorgan fundamento do debido a que su existencia puede generar
suficiente para que el tío, como integrante de responsabilidad internacional (del voto en di-
la familia, responda por los alimentos de su sidencia del Dr. Portela).
sobrino menor de edad, siendo además que
ese vínculo es el eslabón más cercano —desde 7. — Si para excluir al tío del menor de la obligación
el prisma de la subsidiariedad— en el sistema alimentaria que prevé el art. 537, Cód. Civ. y
familiar, donde no hay lugar para una inter- Com., uno de los razonamientos del magistra-
pretación literal ni formalista, si lo que está en do fue que la madre del niño logra el cometido
juego es no solo su pleno desarrollo, sino inde “alimentar” —en sentido amplio— a su hijo,
cluso su digna subsistencia (del voto de la Dra. si bien lógico, es injusto. El costo de lograr ese
Pauletti). cometido es el sacrificio personal de la proge-
nitora a un grado que no puede admitirse, ya
3. — La ampliación de los legitimados pasivos se que, a raíz de la escasa suma que percibe por
justifica en función de que el progenitor obli- su trabajo en horarios rotativos para ese sos-
gado principal ha sido renuente, el cuidado tén común, carece de vida propia, derecho hu-
lo ejerce la progenitora afectando sus escasos mano relacionado con la dignidad personal.
ingresos, es la abuela materna quien brinda la En tal sentido, el pronunciamiento carece de
perspectiva de género (del voto en disidencia
vivienda y recursos complementarios, y no hay
del Dr. Portela).
otros abuelos ni hermanos (del voto de la Dra.
Pauletti).
CCivCom, Gualeguaychú sala I, 26/05/2022. - F. D.
P. c. M. F. A. s/ alimentos.
4. — En el caso de los alimentos entre parientes
previsto por el art. 537 Cód. Civ. y Com., el [Cita on line: TR LALEY AR/JUR/83705/2022]
principio de solidaridad familiar es el funda-
mento adecuado para extender la condena
alimentaria al tío paterno del menor, sin que
L COSTAS
para ello sea un obstáculo la falta de mención Se imponen a los accionados.
de dichos parientes en el artículo citado, por
cuanto la normativa doméstica debe ser leída,
interpretada y aplicada en clave y adecuación Expt. N° 7493/F

ALIMENTOS
2ª Instancia.- Gualeguaychú, mayo 26 de 2022. 4.- Conviene apuntar además de los antecedentes
del caso en revisión, que en el informe actuarial del
La doctora Pauletti dijo: 08/10/2020, concordante con lo narrado en el escri-
to inicial, se dejó asentado que por ante ese juzgado
1.- Apeló la actora Sra. D. P. F. en representación de tramitó la causa N° 9978, habiéndose dictado sen-
su hijo menor, B. D. C., la sentencia del 06/10/2021. tencia el 05/09/2014, la que admitió la demanda de
alimentos y fijó una cuota mensual de $1.300 cargo
2.- En lo que interesa al recurso, la decisión apelada del Sr. H. D. C. y la abuela paterna N. R. C., y dispu-
fijó una nueva cuota alimentaria a favor de B. D. C. a so el descuento directo de los haberes de esta última
cargo de su progenitor H. D. C., pero desestimó la ac- como beneficiaria del Instituto de Previsión Social de
ción de alimentos articulada por la actora contra el Sr. la Prov. de Buenos Aires. También se determinó que el
F. A. M., hermano del progenitor del beneficiario por último depósito efectuado era del 28/12/2016, y que
línea materna (tío paterno), basado el sentenciante no constaba ejecución alimentaria o diligencias ten-
en que el orden legal de los sujetos activos y pasivos dientes a obtener la percepción de la cuota respecto
del derecho/obligación a prestar alimentos previsto del progenitor.
por el art. 537 Cód. Civ. y Comercial, no alcanza a los
tíos o sobrinos. A raíz de ello, en fecha 13/10/2020 el sentenciante
tuvo por promovida la acción contra el tío paterno, y
3.- El recurso criticó que si bien la sentencia conde oficio, extendió el reclamo alimentario contra el
denó al progenitor al pago de una cuota alimentaria, progenitor, H. D. C.
aquella es de cobro imposible porque nunca se pre-
sentó en el anterior juicio de alimentos iniciado con- En la sentencia ahora apelada, el juez, tuvo en
tra él y su madre, y tampoco en el presente litigio. Se cuenta que la última transferencia por descuento di-
explicó que nunca aportó el progenitor suma alguna, recto de los haberes de la abuela del alimentado lo fue
ni se le pudo cobrar por no estar inscripto en ningún el 28/12/2016, y que el progenitor no cumplió desde
trabajo; que tampoco el padre intentó acercarse a su esa fecha en adelante con aporte alguno en favor de
hijo para mantener un vínculo. Por todos estos moti- su hijo. Determinó entonces la actualización de la
vos es que se accionó contra el tío del menor, como cuota alimentaria en la suma $10.000, y la forma de
pariente más cercano y con posibilidades de colabo- actualizarla, como lo relativo a cuotas alimentarias
rar con su sobrino en su crianza. En segundo término, devengadas durante el trámite.
dijo era desacertada la premisa sentencial relativa a
que la ausencia de previsión legal vedaba el reclamo, Sin embargo, el embate recursivo se dirigió concre-
siendo que tenía sustento en la solidaridad familiar tamente contra el punto III.- de la sentencia, donde se
entre parientes, y que debía considerarse la actitud rechazó el reclamo alimentario contra el tío paterno.
del progenitor y la realidad económica de la madre,
como la ausencia de abuelos paternos, y de hermanos 5.- Cuadra entonces repasar que el reclamo contra
mayores a quien reclamarle. Se señaló que el tío re- el Sr. F. A. M. (tío por línea paterna del niño), se fundó
clamado no se presentó en el proceso para al menos en el incumplimiento de la obligación del progenitor
comprender la situación de su sobrino y poder tomar y el fallecimiento de la abuela paterna, motivo por
la decisión de colaborar. Se refirió que la progenitora el que hacía más de 3 años, que se dejó de percibir
percibe solo $35.000, lo que es insuficiente para brin- el monto de la cuota que se había fijado a su cargo,
darle a su hijo opciones para un desarrollo personal, siendo la madre del niño, con la ayuda de su propia
por lo cual, aun sin una previsión legal específica que progenitora, quien afronta desde allí los gastos de ma-
obligue al tío al pago de una cuota alimentaria, la in- nutención de su hijo.
terpretación de la ley a la luz de la Convención de los
Derechos del Niño, permite en este caso extremo re- Del informe socio-ambiental realizado por la
solver de la manera propuesta. Trabajadora Social, Lic. Nancy Weinmeister, del
18/11/2020, surge que la progenitora del niño es
3.- En la contestación de la vista efectuada por el Acompañante Terapéutica y Técnica en Enfermería,
Defensor Público N° 1, refirió que para la resolución empleada desde hace casi 10 años en el Hospitali-
de la cuestión debe tenerse en cuenta la no compa- to “Baggio” local, y que conforme lo manifestado
recencia del Sr. M. a estar a derecho, y por otro lado, por la entrevistada pose un ingreso entre $30.000 y
la situación económica precaria de la progenitora, la $35.000 —coincidente con el “Resumen de situación
cual es insuficiente para sufragar todos los bienes y previsional” emitido por AFIP, el que da cuenta que
servicios necesarios para el sostenimiento digno de a enero de 2020, percibía una remuneración bruta de
su hijo sin el aporte alimentario del padre y/o de pa- 36.063,18—, cumpliendo horarios rotativos en turnos
rientes obligados por ley. de mañana o de tarde.
146 • RCCyC • FAMILIA - Comentarios Jurisprudenciales

Mercedes Iturburu - Rodolfo G. Jáuregui
Su hijo B. D. C., de 11 años de edad a la fecha de Según lo indica el segundo párrafo de la norma
la entrevista, cursaba el último año en la Escuela N° mencionada, los alimentos son debidos por los pa-
36 “López Jordán”, y para esa época, practicaba dos rientes que están en mejores condiciones para pro-
deportes en el Club “Sarmiento” —fútbol y boxeo—. porcionarlos, lo que implica que los obligados del
mismo grado concurren según su capacidad econó-
Madre e hijo, desde larga data, residen y conviven mica.
en la propiedad de la abuela materna (casa antigua
con dos dormitorios), Sra. M. E. B., quien es jubilada En el caso de pluralidad de obligados en condicio-
y pensionada, con quien la Sra. F. comparte los gastos nes de brindar asistencia alimentaria, en principio,
de servicios y alimentación. Por eso, aun cuando la la obligación se divide por partes iguales en forma
abuela por la línea materna sea una de las personas mancomunada, es decir, son deudas parcialmente
obligadas por el art. 537 Cód. Civ. y Comercial, con- distintas e independientes entre sí; cada obligado se
forme al informe socio-ambiental mencionado, apor- encuentra legitimado pasivamente en la parte que le
ta ya para el sostenimiento del alimentado, incluso en corresponde.
las tareas de cuidado.
Si la persona a quien se demanda considera que
Tales circunstancias fueron corroboradas por las existe un pariente en mejores condiciones para pres-
testigos R. C. F. —compañera de trabajo de la proge- tarlos, puede ser desplazado de su obligación, si ale-
nitora—, E. A. A. —vecina— y N. Y. Y. —amiga de la ga y prueba esta situación fáctica (art. 546 Cód. Civ. y
infancia—, en declaración efectuada en los términos Comercial).
del art. 126, inc. 5) de la LPF.
El art. 537 encuentra su fundamento en uno de los
Del lado del demandado F. A. M., según la informa- pilares constitucionales del derecho que regula las
ción de AFIP —digitalizada al proceso el 01/02/2021— relaciones de familia, esto es la solidaridad familiar y
, a enero de 2021, percibía una remuneración bruta de la protección al más necesitado, que se refuerza aún
$77.091,46 como dependiente de la firma comercial más cuando la cuestión involucra a personas meno-
“La Acropolis SA”. res de edad, ya que aquel debe operar en apoyo y au-
xilio de las necesidades alimentarias de los niños del
6.- El art. 537 Cód. Civ. y Comercial enuncia los grupo.
parientes que recíprocamente se encuentran alcan-
zados por la obligación alimentaria, quedando com- Esa interpretación es la que, en definitiva, plasma
prendido los vinculados en línea recta, sean ascen- el art. 541 Cód. Civ. y Comercial, al determinar expre-
dientes o descendientes, sin que la norma establezca samente que cuando el alimentado es una persona
preferencia entre una y otra dirección, ni límite en el menor de edad, el contenido de la obligación no solo
grado; a su vez comprende también a los parientes comprende lo atinente para la subsistencia, habita-
colaterales en segundo grado (hermanos, sean bilate- ción, vestuario y asistencia médica, según la condi-
rales o unilaterales). ción de quien los recibe, sino además lo necesario
para la educación.
El vínculo jurídico determinante del parentesco es-
tablece una verdadera relación solidaria alimentaria Ciertamente el art. 537 del Cód. Civ. y Comercial
que se traduce en un vínculo obligacional de origen no incluye de modo expreso a tíos y sobrinos en la
legal, que exige recíprocamente de los parientes una enumeración de los parientes que se deben asisten-
prestación que asegure la subsistencia del pariente cia recíproca, pero su descripción no es taxativa, sino
necesitado. enunciativa y debe interpretarse teniendo en cuenta
los principios de solidaridad familiar y el interés su-
Esa relación de índole asistencial trasunta princi- perior del niño. Con ese enfoque es posible asignar
pios de solidaridad familiar ante las contingencias salvaguardas al alimentado a partir de su entorno
que puedan poner en peligro la subsistencia física de familiar, teniendo en cuenta que la ampliación de la
uno de sus miembros y que le impidan circunstancial gama de legitimados pasivos que deben solidarizarse
o permanentemente procurarse los medios necesa- con el menor de edad desprotegido por la contumacia
rios para lograr esa subsistencia. del progenitor, tiene fundamento supralegal —arts. 1
y 2 Cód. Civ. y Comercial—.
La aludida disposición mantiene la regla de la sub-
sidiariedad, lo que implica que la obligación alimen- Ello es así porque la solidaridad familiar es un prin-
taria nace en forma efectiva para el pariente más leja- cipio general del derecho de las familias que junto al
no cuando no existe otro que se encuentre en orden, interés superior del niño otorgan fundamento sufi-
línea o grado preferente que esté en condiciones de ciente para que el tío, como integrante de la familia,
satisfacerla. responda por los alimentos de su sobrino menor de

ALIMENTOS
edad, siendo además que ese vínculo es el eslabón tanto orientar como condicionar la decisión de los
más cercano —desde el prisma de la subsidiariedad— magistrados llamados al juzgamiento de estos casos
en el sistema familiar dado, donde no hay lugar para (conf.: Corte Suprema de la Nación, Fallos: 318:1269,
una interpretación literal ni formalista, si lo que está cons. 10; 322:2701; 324:122; 331:147, entre otros).
en juego es no solo su pleno desarrollo, sino incluso
su digna subsistencia. Por todo lo expuesto, atendiendo el carácter subsi-
diario de la obligación en estudio, y que no expuso el
Precisamente, la noción de solidaridad familiar accionado que exista un pariente más próximo o en
que, como ya he dicho, da sustento a la obligación ali- mejores condiciones para procurarle alimentos a su
mentaria regulada en el art. 537 Cód. Civ. y Comercial, sobrino, estando acreditado que el obligado princi-
responde a la finalidad de asegurar la digna subsis- pal no cumple con la cuota alimentaria, cubriendo
tencia de los parientes más cercanos, lo cual implica la abuela materna lo que está a su alcance, resultaba
un desmembramiento de principio de autoconserva- procedente el reclamo contra el tío paterno.
ción, a partir de lo cual se solidariza al alimentante
con el alimentado, en razón del vínculo familiar que La jurisprudencia provincial cuenta con antece-
los une. dentes del tipo, en donde a partir de las especiales cir-
cunstancias del caso, se confirmó una cuota alimen-
Insisto con que la ampliación de los legitimados taria provisoria contra los tíos paternos del menor de
pasivos se justifica en el caso conforme a los princi- edad (Sala II de la C2ªCyC, Paraná, en “L., A. E. en rep.
pios referidos, en función de la plataforma fáctica de su hijo menor C. L. T. c. C. C. V. y C. S. F. s/ alimen-
constatada esto es: el progenitor obligado principal tos”, Expte. 11.478, del 09/11/2020).
ha sido renuente, el cuidado lo ejerce la progenitora
afectando sus escasos ingresos, es la abuela materna Los agravios son, pues, procedentes.
quien les brinda la vivienda y recursos complementa-
rios, y no hay otros abuelos ni hermanos. 7.- Mociono entonces hacer lugar al recurso de
apelación tratado, revocar el punto III.- de la sen-
Esa particularidad del caso, no ha sido discutida tencia apelada, y extender la condena por alimentos
por el pariente demandado —que no se presentó a efectuada en el punto I.- de la misma, al Sr. F. A. M.,
juicio—, entronca con el principio de solidaridad y el instruyendo a la instancia de grado para que disponga
de responsabilidad familiar regulada en el art. 7 de la las medidas necesarias al embargo y posterior depó-
Ley 26.061, conforme al cual la familia es responsable sito en la cuenta judicial sobre los haberes que el de-
en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y mandado percibe como dependiente de la empresa
“La Acropolis SA”.
adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio
de sus derechos y garantías; el principio de efectivi-
Por imperativo del art. 271 corresponde establecer
dad de los derechos reconocidos plasmado en esa
las costas de ambas instancias a los accionados, dejar
misma ley en el art. 29, y lo preceptuado por el art. 27
sin efecto la regulación de honorarios del punto IV.-
de la Convención de los Derechos del Niño, donde los del fallo, y fijar nuevos también por la actuación ante
Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a esta Alzada.
un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral y social, asigna a los padres La doctora Barbiero de Debeheres dijo:
u otras personas encargadas del niño la responsabi-
lidad primordial de proporcionar, dentro de sus po- Los antecedentes del caso han sido adecuadamen-
sibilidades y medios económicos, las condiciones de te relacionados por la Sra. Vocal de primer voto a cuyo
vida que sean necesarias para el desarrollo del niño, y sufragio voy a adherir.
además de obligar a los Estados medidas de ayuda a
los padres y otras personas responsables por el niño a Entiendo, con fundamento en el principio de so-
dar efectividad a este derecho, concreta un refuerzo lidaridad familiar que es decididamente adecuado
de la tutela al exigir que los Estados Partes tomen to- extender la condena alimentaria en los términos y al-
das las medidas apropiadas para asegurar el pago de cances expuestos por la Dra. Pauletti respecto del tío
la pensión alimenticia por parte de los padres u otras paterno de B. D. C., el Sr. F. A. M., sin que para ello sea
personas que tengan la responsabilidad financiera un obstáculo la falta de mención de dichos parientes
por el niño. en el artículo 537 del Cód. Civ. y Comercial.
La lectura expuesta tiene principal anclaje en la Motiva mi adhesión, el convencimiento y segu-

manda constitucional y convencional que impone el ridad de que toda la normativa doméstica debe ser
resguardo del interés superior del niño —arts. 3 CDN, leída, interpretada y aplicada en clave y adecuación
3 de la Ley 26.061, y 706 inc. c) Cód. Civ. y Comer- convencional (CorteIDH, “Almonacid Arellano y otros
cial—, principio cuya consideración primordial, debe vs. Gobierno de Chile —2006—).

Lo alimentos constituyen un derecho humano. reglamentados por ley del Congreso, es decir por ley
en sentido estricto”, en Manili, Pablo, “Manual de de-
“Todo niño tiene derecho a las medidas de protec- recho constitucional”, Astrea, 2019, ps. 161/162. Según
ción que su condición de menor requiere por parte de Manili, “la existencia de una ley del Congreso para re-
su familia, de la sociedad y del Estado.” (Artículo 19 glamentar un derecho es una exigencia democrática
de la Convención Americana sobre Derechos Huma- que no solo surge del art. 19, sino también de varias
nos). normas del DIDH que hacen referencia a la “sociedad
democrática”, (ob. cit. p. 162).
Reitero y subrayo, los Estados partes de la Con-
vención tienen la obligación general de adecuar su 3.- Que sin perjuicio de que la extensión de la obli-
derecho interno a sus disposiciones para de tal modo gación de prestar alimentos se funda en el principio
garantizar los derechos consagrados por aquella; en de solidaridad familiar (Bossert, Gustavo A., “Régi-
hipótesis contraria, emerge la responsabilidad inter- men jurídico de los alimentos. Cónyuges, hijos me-
nacional sea por actos u omisiones de cualesquiera nores y parientes. Aspectos sustanciales y procesales”,
de los tres poderes del Estado. Astrea, 2006, p. 696), el art. 537 del Cód. Civ. y Comer-
cial no contempla a los tíos como potenciales obliga-
La situación fáctica-alimentaria de B. D. es excep- dos a prestarlos a parientes que los necesiten y, en ese
cional; de los parientes mencionados por la norma sentido, son concluyentes las citas que el señor juez
—537 del Cód. Civ. y Comercial— conforme surge de de primera instancia hizo de la doctrina nacional. Hay
las constancias de autos ya no puede abrevar para sa- una cuestión sobre el punto que no es menor y es que
tisfacer sus inmediatas y básicas necesidades alimen- parte de la doctrina que el magistrado citó está con-
tarias. formada por personas que tuvieron participación en
la redacción del Cód. Civ. y Comercial —Kemelmajer
No desconozco que autores de prestigio entiende Carlucci, Herrera, etc.—.
den que los tíos no se encuentran comprendidos en
la normativa —art. 537 Cód. Civ. y Comercial— y por De tal modo, comparto con el juez de familia que
ende no los aprehende más, en mi opinión, lo cierto resultaría, en principio, improcedente incluir al señor
es que, como en el caso, el interés superior del niño M., por ser tío del menor, dentro de los obligados a
siempre constituye una pauta de interpretación frente prestar alimentos a partir de una interpretación ex-
a la normativa interna y, subsumido el caso a ellas, las tensiva de la ley. No niego que en ocasiones esta téc-
decisiones judiciales cuando se encuentran involu- nica puede ser útil o recomendable para sanear injus-
crados los intereses de un menor y su familia deben ticias, pero entiendo que en este caso, por tratarse del
ser tomadas en franca decisión orientada a resguar- derecho de propiedad del afectado (art. 17 CN, inne-
dar y garantizar las necesidades alimentarias inme- gablemente incluido en el “bloque de constituciona-
diatas en los términos y alcances, reitero, propiciados lidad”), la situación no aparece ajustada al principio
por la colega preopinante a cuya propuesta, como de legalidad.
adelante, adhiero (art. 27 de la Convención sobre los
Derechos del Niño). 4.- Que la señora F. acreditó que obtiene por su
trabajo una cantidad aproximada a los $36.000 men-
El doctor Portela dijo: suales y ha quedado establecido que con esa suma
debe procurar su subsistencia y la de su hijo. Es una
1.- Que si bien coincido con el voto de la mayoría verdad de perogrullo pero debe decirse: es material-
respecto de que resulta necesario, atendiendo a las mente imposible que dos personas vivan hoy en día
particularidades del caso, revocar el pronunciamien- con ese dinero atendiendo al crítico contexto inflacio-
to de primera instancia y extender la obligación ali- nario que el país atraviesa. Para darse una idea, esa
mentaria al señor M., tío del menor B. C., llego a esa suma equivaldría, aproximadamente, a 180 dólares,
conclusión por distintos fundamentos. Voy a ser breve que divididos por los treinta días que tiene un mes
debido a que mi opinión no tiene chance de confor- promedio significa, más o menos, la cantidad de seis
mar mayoría. dólares diarios. Con esa cantidad de dinero madre e
hijo deben comer, vestirse, transportarse, divertirse,
2.- Que el art. 19 de la CN establece que “Ningún obtener sanidad, etc. Es materialmente imposible, y
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la conclusión que se impone es que B. D. está viendo
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohí- claramente perjudicada su calidad de vida a raíz de
be”. Esta cláusula reproduce lo que se conoce como la ausencia de aporte económico de su padre, lo que
el principio de legalidad, que, en sentido genérico exige que este tribunal adopte medidas al respecto.
significa “que los derechos fundamentales de las per-
sonas que están consagrados en el bloque de consti- 5.- Que este tribunal tuvo recientemente oportuni-
tucionalidad solo pueden ser restringidos, limitados o dad de referirse en extenso respecto del significado

ALIMENTOS
que tendría el concepto indeterminado “interés su- Es una inconstitucionalidad por omisión (Sabsay,
perior del niño” (art. 639 Cód. Civ. y Comercial), en Daniel Eduardo, “Proceso y Constitución”, Buenos Ai-
los autos “G. G., s/ medida de protección excepcional” res, ed. Ediar, 2013, Asociación Argentina de Derecho
(Expte. N° 7544/F, sentencia del 22/4/2022). Procesal Constitucional, dirigida por Osvaldo A. Go-
zaíni, p. 306), que deriva del control genérico de cons-
Allí se dijo que “la satisfacción o protección del “in- titucionalidad (art. 60 de la Constitución provincial),
terés superior del niño” es un objetivo que de un tiem- y aprecio de obligado dictado debido a que su exis-
po a esta parte las autoridades, tanto judiciales como tencia puede generar responsabilidad internacional.
políticas, se ven obligadas a procurar prioritariamen-
te al momento de tomar decisiones que afectan a me- 8.- Que, desde otro punto de vista, mi disidencia
nores (art. 3 de la “Convención sobre los derechos del también contempla la interpretación que hace la ma-
niño”, aprobada por ley 23.849, octubre de 1990). Se yoría de los fundamentos de la sentencia de primera
lo considera un eje rector o columna vertebral que instancia, ya que, según intuyo, el magistrado no se
permite el entrecruzamiento de derechos humanos basó solamente en que el art. 537 del Cód. Civ. y Co-
y derechos del niño como modelo o paradigma para mercial no contempla la posibilidad de obligar a tíos
su protección integral (Capolongo, María A. - Rosa, del alimentado.
Luciana, “Derechos personalísimos de NNA: derecho
a la salud, en Revista de derecho de familia”, Abeledo- El juez, en el primer tramo de su pronunciamien-
Perrot, septiembre 2021, p. 109), y se lo explica como to, repasó que en septiembre de 2014 se fijó una
un concepto jurídico indeterminado que cumple una cuota alimentaria de $1.300 en favor del menor B.
triple función: ser un derecho, un principio y una nor- D. a cargo de su padre y abuela paterna; enumeró
ma de procedimiento (Herrera, Marisa, “Derecho de los variados aspectos que la cuota alimentaria debe
las familias y derechos humanos”, en Herrera, Marisa —o debería—, cubrir, según el art. 659 del Cód. Civ. y
(dir.), “Manual de derecho de las familias”, Abeledo- Comercial; mencionó que doctrina y jurisprudencia
Perrot, Bs. As., 2015, ps. 39/40)”. afirman que para determinar el monto de la cuota
debe intentarse lograr un equilibrio entre las necesi-
6.- Que la obligación que tienen las autoridades ju- dades —del alimentado—, y las posibilidades —del
diciales de procurar el interés superior del niño en sus alimentante—; consideró claro que el padre del me-
decisiones (arts. 1, 2 y 639 del Cód. Civ. y Comercial; nor alguna actividad productiva debe llevar a cabo
art. 2 Ley 26.061; Fallos: 318:1269, cons. 10; 322:2701; para subsistir, aunque de la ausencia de registración
324:122; 331:147, entre otros, citados por la doctora surge la imposibilidad de determinarlo con certeza;
Pauletti), se corresponde con la que tienen las auto- también consideró claro que el padre del menor,
ridades legislativas al momento de dictar normas, ya obligado principal, se negó sistemáticamente, ya no
que estas deben hallarse en consonancia con los de- solamente a cumplir con su obligación, sino a com-
rechos y garantías que establecen los tratados y con- parecer y dar explicaciones; que el fundamento de la
venciones internacionales (entre otros, para ser bre- obligación alimentaria entre parientes es la solida-
ve, art. 2 Ley 26.061; arts. 1, 2 y 19 de la Convención ridad familiar y que según el art. 537 del Cód. Civ. y
americana sobre derechos humanos, llamado “Pacto Comercial y doctrina que citó, la obligación alimen-
de San José de Costa Rica”; arts. 3.2, 4 y 19 de la Con- taria no se extiende a los tíos.
vención sobre los derechos del niño).
Pero, y esto lo aprecio dirimente, luego agregó que,
En otros términos, las disposiciones de carácter in- desde otra perspectiva, y si bien existía la posibilidad
terno de los Estados parte de los tratados y convencio- de extender la obligación alimentaria a parientes más
nes no pueden desconocer o impedir —por omisión o lejanos a los enumerados en el art. 537 del Cód. Civ. y
por hallarse en contradicción—, que los menores go- Comercial, para que ello ocurra debían darse ciertas
cen de los derechos y garantías que ellos establecen. situaciones: “a) que una persona —pariente del de-
En síntesis, las leyes deben adecuarse a la legislación mandado— se encuentre en una situación en la que
supra nacional (art. 27 de la Convención de Viena so- procurarse alimentos por sí mismo le resulte imposi-
bre los tratados). ble o extremadamente difícil; b) que el pariente de-
mandado cuente con medios económicos suficientes
7.- Que el art. 537 del Cód. Civ. y Comercial, por para atender no solo sus necesidades, sino también
cuanto no contempla la posibilidad de que un menor las del pariente necesitado y c) que la representante
pueda reclamar alimentos a quienes conforman lo legal del menor demuestre someramente su propia
que se conoce como la “familia ampliada” es incons- imposibilidad de generar recursos o la insuficiencia
titucional, ya que limita de modo injustificado el ejer- de los mismos”, (considerando 14°).
cicio de un derecho que los tratados y convenciones
internacionales contemplan; y esta circunstancia no Afirmó que, a fin de ponderar este último aspecto
la entiendo pasible de ser salvada mediante la inter- —es decir, la demostración por parte de la señora F.
pretación del concepto de solidaridad familiar. de hallarse incapacitada para generar más recursos

o que estos son insuficientes—, debía contemplarse De tal modo, entiendo que el razonamiento del
como ilustrativo el informe de la trabajadora social magistrado, por considerar que corresponde eximir
del Juzgado, lic. Weinmeister, ya que allí se descri- a M. debido a que el esfuerzo de F. logra el cometido
bieron pormenorizadamente todos los esfuerzos que de “alimentar” —en sentido amplio—, a B. D., si bien
hace la señora F. para criar a su hijo y acceder a una lógico, es injusto. El costo de lograr ese cometido es
mejor calidad de vida en el futuro para ambos. el sacrificio personal de F. a un grado que no puede
admitirse, ya que carece, como expresara, de vida
En fin, lo que me interesa destacar de este segundo propia, derecho humano relacionado con la dignidad
tramo de la sentencia es que el magistrado concluyó, personal.
atendiendo al informe de la trabajadora social, que “si
bien la progenitora en ejercicio del cuidado personal Si bien es una realidad que la señora F. no es la pri-
de su hijo se encuentra legitimada para el reclamo ali- mera mujer que cría sola un hijo ni será la última, lo
mentario en favor del menor a su progenitor biológi- cierto es que se cuenta con la posibilidad de mejorarle
co, porción de la sentencia a la cual se accede, lo cier- un poco su vida a un costo relativamente bajo, como
to es que su propio nivel de ingresos y organización es mediante la participación de M. en la crianza de su
montada con su familiar nuclear imposibilita, en la sobrino. Esta es una posibilidad que debe tener prio-
actual coyuntura, extender la obligación alimentaria ridad, ya que lo contrario, exigirle a F. que se someta a
a un pariente que conforme legislación interna no se enormes esfuerzos por incuria paterna, es, como dije-
encuentra alcanzado”. En otras palabras, según inter- ra, y a mi criterio, injusto.
preto, lo que el magistrado dijo es que el esfuerzo de 10.- Que, por lo expuesto, propongo declarar in-
F., por rendir frutos, no justifica extender la obligación constitucional el art. 537 del Cód. Civ. y Comercial y
al señor M. Creo que es un pronunciamiento que ca- revocar la sentencia de primera instancia, con costas
rece de perspectiva de género. a los demandados en ambas instancias (art. 65 Cód.
Proc. Civ. y Comercial). Asimismo, delegar en el juez
9.- Que los ingentes esfuerzos que la madre del
de primera instancia la regulación de los honorarios
menor hace —y se conocen a partir del informe de
por la actuación que los profesionales tuvieron en
la lic. Weinmeister—, logran su cometido a un costo esta, para lo cual entiendo que corresponde fijarlos en
intolerablemente injusto, cual es que esta carece de el 40% de los que allí se estimen de acuerdo al sentido
vida propia. en que se resuelve.
F. trabaja en turnos rotativos —lo que implica un En virtud de todo lo expuesto, por mayoría se re-
esfuerzo extra al momento de organizar una vida fa- suelve: 1.- Admitir el recurso de apelación interpues-
miliar—, tiene planes para el futuro de ella y su hijo to el 20/10/2021 por D. P. F. en representación de su
—ampliar la casa familiar gracias a la generosidad hijo menor, B. D. C., contra la sentencia dictada el
de sus hermanos y estudiar otra carrera para obtener 06/10/2021, revocar el punto III.-, y en consecuencia,
más ingresos—, se ve auxiliada por su madre —ma- extender la condena por alimentos efectuada en el
terial y personalmente—, para criar a su hijo y, todo punto I.- al Sr. F. A. M., debiendo el juez de grado dis-
esto, finalmente, le juega en contra. poner las medidas necesarias para al embargo y pos-
terior depósito en la cuenta judicial sobre los haberes
Desde el otro lado, ni C. ni M. se tomaron la mo- que el demandado M. percibe como dependiente
lestia de comparecer a justificar su postura renuente. de la empresa “La Acropolis SA”. 2.- Revocar el pun-
Quizás se trate de personas que no pueden obtener to IV.- de la sentencia recurrida, e imponer las costas
ingresos, más esta posibilidad no ha sido expuesta y de ambas instancias a los accionados, y REGULAR los
menos aún corroborada con prueba. Esta postura, por honorarios profesionales de los Dres. Martín Juan Pa-
hallarse injustificada, constituye, en mi criterio, una blo Guidoni y Eduardo Vera, por la labor desplegada
situación de violencia de género, ya que el padre del en la instancia de grado, en la suma de pesos ... ($ ...)
menor omite, deliberada y permanentemente, asumir para cada uno de ellos; y por la tarea llevada a cabo
el rol que la ley le asigna, con lo cual genera una so- en esta instancia, en la suma de pesos ... ($ ...), para
brecarga de tareas a la madre que, para peor, se tras- cada uno de ellos; sumas calculadas a la fecha de la
lada a terceros —abuela materna y tíos maternos—. Si presente; valor jurista $1.450, arts. 2, 3, 5, 8, 30, 50, 64
bien nadie puede obligar a C. a que tenga sentimien- y concordantes de la Ley 7046 y art. 1255 Cód. Civ. y
tos por su hijo, la ley le impone la obligación de pres- Comercial. 3.- Registrar, notificar conforme SNE y, en
tarle alimentos y su absoluta ausencia constituye un su oportunidad, remitir al juzgado de origen. — Ana
abuso del derecho que aprecio ilícito a partir de las C. Pauletti. — Valeria M. Barbiero de Debeheres. —
disposiciones normativas vigentes. Leonardo Portela (en disidencia).

Alimentos a cargo de los tíos: una

tendencia jurisprudencial que crece
Mercedes Iturburu (*)
Rodolfo G. Jáuregui (**)
Sumario: I. El caso.— II. Las soluciones de quienes ejercen la magis-
tratura en la Alzada.— III. Valoración crítica.— IV. Reflexiones finales.
I. El caso to en el art. 537 Cód. Civ. y Com., no alcanza a

los tíos o sobrinos y si bien excepcionalmente se
El magistrado de primera instancia desestimó podía obligar a parientes no mencionados, era
la acción de alimentos articulada por la actora, necesario que la representante legal del menor
Sra. D. P. F. en representación de su hijo menor demuestre someramente su propia imposibi-
B. D. C. de 11 años a la época del fallo de prime- lidad de generar recursos o la insuficiencia de
ra instancia., contra el Sr. F. A. M., —tío pater- estos; ello no surgía en el caso ya que la trabaja-
dora social del Juzgado describió pormenoriza-
no del niño—. Su argumento se basó en que el
damente todos los esfuerzos que hace la señora
orden legal de los sujetos activos y pasivos del F. para criar a su hijo y acceder a una mejor cali-
derecho/obligación a prestar alimentos previs- dad de vida en el futuro para ambos.
(*) Abogada. Escribana. Mediadora. Especialista en Había fijado en el punto I de la sentencia que
Defensa y Garantías con orientación en Derecho Penal arribó firme a la segunda instancia, una cuota
y Derecho de Familia y Menores. Diplomada en Desma- alimentaria a cargo del progenitor en la suma de
nicomialización. Diplomada en Procesos por Audiencia diez mil pesos.
Civil, Familia y Laboral. Diplomada en Igualdad y No
Discriminación. Diplomada en Derecho de la Niñez y
Adolescencia-Abogado/a del NNyA. Miembro del "Se-
La actora interpuso recurso de apelación
minario Permanente de Investigación del Derecho, de donde enfatizó que la condena al progenitor
la Persona Humana, Familia y Sucesiones" de la Facul- del niño B. D. C. al pago de la cuota alimentaria
tad de Derecho de la UBA. Asesora legal de la Unidad de es de imposible cumplimiento debido que este
Letrados en Procesos de Salud Mental dependiente de la no se encuentra registrado. Agregó, que nunca
Defensoría General de Entre Ríos. aportó para la manutención del niño ni intentó
(**) Abogado. Especialista en Derecho de Familia. Me- tener un vínculo con este. Destacó que el Sr. F.
diador. Profesor titular de Derecho Civil V (Facultad de A. M no se presentó en el anterior juicio de ali-
Cs. Js. y Sociales UNL). Profesor de Posgrado UNL, UNNE, mentos iniciado contra él y su madre, y tampoco
UCASAL, UCA. Capacitador del Instituto de Capacita- en el litigio en cuestión. Por último, hizo hinca-
ción Dr. Juan Bautista Alberdi; Excmo. Superior Tribunal
de Justicia de Entre Ríos. Miembro del Centro de Estudios
pié en los escasos ingresos que percibe y que
de Derecho Comparado del Mercosur. Juez de Enlace por teniendo en cuenta el principio de solidaridad
E. R. ante la CS en materia de restitución internacional de familiar y la ausencia de otros familiares cerca-
menores designado por el Excmo. STJER. Jurado técnico nos a quién reclamar alimentos se debía hacer
para los Concursos del Consejo de la Magistratura de la lugar al recurso interpuesto.
Pcia. de Entre Ríos (desde el 2008 a la fecha por la Asocia-
ción de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Cabe puntualizar que en 2014 se había fija-
Entre Ríos) y del Consejo de la Magistratura de la Provin-
cia de Formosa (2018). Jurado externo de numerosas tesis
do una cuota alimentaria a cargo del padre y la
en la Maestría de Niñez y Adolescencia (UNNE). Vocal a abuela paterna del niño, siendo la última trans-
cargo del Despacho de la Cámara II, en lo Civil y Comer- ferencia por descuento del haber de la abuela en
cial, sala II, Paraná. diciembre de 2016 debido a su fallecimiento.

A la hora de dictaminar, el Defensor de Infan- nado, aportaba ya para el sostenimiento del ali-
cia lo hizo a favor del planteo recursivo. mentado, incluso en las tareas de cuidado. El
demandado, según la información de AFIP a
II. Las soluciones de quienes ejercen la ma- enero de 2021, percibía una remuneración bru-
gistratura en la Alzada ta de $77.091,46 como dependiente de la firma
comercial “La Acrópolis SA”.
La Cámara de Apelaciones, con un voto en di-
sidencia argumental que arriba a la misma solu- II.1. Solución del caso según el voto mayoritario
ción, hizo lugar al recurso de la actora, revocó el
rechazo y extendió la condena por alimentos al Las magistradas argumentaron que si bien el
tío paterno del niño (1). Las posturas parten del art. 537 del Cód. Civ. y Com. no incluye de modo
interés superior del niño, se sustentan con apo- expreso a tíos y sobrinos en su enumeración, su
yatura en perspectiva de género y la mayoritaria descripción no es taxativa, sino enunciativa y se
se fundamenta también en el principio de la so- debe interpretar teniendo en cuenta los princi-
lidaridad familiar. pios de solidaridad familiar y el interés superior
del niño. Agregaron que, en ese sentido hay po-
Antes tuvieron por probado que la madre era sibilidad de asignar salvaguardas al alimentado
acompañante terapéutica y técnica en enfer- a partir de su entorno familiar, considerando
mería, empleada desde hace casi 10 años en el que la ampliación de la gama de legitimados pa-
Hospitalito “Baggio” de esa ciudad, con ingre- sivos que deben solidarizarse con el menor de
sos entre $30.000 y $35.000, siendo que, a ene- edad desprotegido por la rebeldía del progeni-
ro de 2021, percibía una remuneración bruta tor, tiene fundamento supralegal —arts. 1° y 2°
de 36.063,18—. Su hijo B. D. C., de 11 años de Cód. Civ. y Com.—.
edad al 2020 cursaba el último año en la Escuela
N° 36 “López Jordán”, y en ese entonces, practi- Destacaron que el tío es el eslabón más cer-
caba dos deportes en el Club “Sarmiento” —fút- cano —desde la perspectiva de la subsidiarie-
bol y boxeo—. Ambos residían y convivían en la dad— en el sistema familiar dado ya que no hay
propiedad de la abuela materna del último (casa otros abuelos ni hermanos. Enfatizaron que la
antigua con dos dormitorios), Sra. M. E. (jubila- abuela materna es quien le brinda la vivienda
da y pensionada), con quien la madre compar- y recursos complementarios, por lo que resul-
tía gastos de servicios y alimentación; por lo que ta imposible realizar una interpretación literal o
aun siendo por la línea materna una de las per- formalista, por estar en juego el pleno desarrollo
sonas obligadas por el art. 537 Cód. Civ. y Com., y la digna subsistencia del niño.
conforme al informe socioambiental mencio- Concluyeron que, teniendo en cuenta el ca-
rácter subsidiario de la obligación en cuestión,
(1) Sobre el tema ver entre otros, FARAONI, Fabián - y que al no haber expuesto el accionado —sin
SQUIZZATO, Susana María, ¿Deben alimentos los tíos siquiera presentarse en el proceso— la existen-
a sus sobrinos?", RC 689/2022; SQUIZZATO, Susana M.,
"Alimentos entre parientes: ¿deben los tíos alimentos cia de un pariente más cercano o en mejores
a los sobrinos menores de edad?", RDF 2021-V, 164, TR condiciones para procurarle alimentos al niño,
LALEY AR/DOC/2365/2021; LLUGDAR, Hugo A., "Ali- estando acreditado que el padre —obligado
mentos entre parientes: ¿y los tíos?", RDF 2021-II, 171, principal— no cumple con la cuota alimentaria,
TR LALEY AR/DOC/435/2021; C2ª Civ. y Com. de Paraná, cubriendo la abuela materna lo que está a su al-
Sala II, "L. A. E. en rep. de su hijo menor C. L. T. c. C. C.
V. y C. S. F. s/ alimentos", 09/11/2020, La Ley Online TR
cance, resultaba procedente el reclamo contra
LALEY AR/JUR/61221/2020; Juzgado de 1ª Instancia en el tío paterno. También mencionaron el art. 7°,
lo Civil de Personas y Familia N° 3 de Salta, "xxx c. xxx s/ 29 y ccs. de la ley 26.061.
alimentos", 02/07/2020, DFyP 2020 (noviembre), 97 con
nota de Rodolfo G. Jáuregui: RDF 2021-II, 169 con nota de Extendieron la condena por alimentos efec-
Hugo A. Llugdar, TR LALEY AR/JUR/25584/2020; Juzga- tuada a cargo del progenitor debiendo el juez
do de Familia de Oberá, "B. S. C. en rep. de S. H. M. c. F. E.
de grado disponer las medidas necesarias para
F. s/ alimentos conexidad solicitada en autos 93947/2016
- B. S. C. y L. G. R. s/ divorcio", 18/03/2019, RDF 2021- al embargo y posterior depósito en la cuenta ju-
V, 160 con nota de Susana M. Squizzato, TR LALEY AR/ dicial sobre los haberes que el demandado M.
JUR/63764/2019. percibe como dependiente de La Acrópolis SA.

II.2. Solución del caso según el voto en disidencia la separación— desde una óptica transversal de
los derechos humanos.
El magistrado, si bien llegó a idéntico resulta-
do, recurrió a la declaración de inconstitucio- III.1. El interés superior del NNyA, el principio
nalidad por omisión del art. 537 del Cód. Civ. de solidaridad familiar y el principio de realidad
y Com. por no contemplar la posibilidad que
un NNyA pueda reclamar alimentos a quienes En el derecho de familia, el interés supe-
conforman la familia ampliada. Agregó que li- rior del/la niño/a, en cuanto principio, se erige
mita injustificadamente un derecho humano como una regla de oro, de consideración pri-
y, no puede ser salvado por el principio de soli- mordial. Debe ser respetado a ultranza siem-
daridad familiar. Hizo hincapié, además, que la pre. Su múltiple e insistente regulación, refleja
sentencia de primera instancia carecía de pers- desde la grada legal su jerarquía constitucional,
pectiva de género. y obliga a quienes ejercen la magistratura a con-
siderar a los/as NNyA como verdaderos sujetos
III. Valoración crítica de derechos, con una intensa protección privile-
giada. De allí la imperiosa necesidad de realizar
Para llegar al desenlace anunciado, la Cámara una coherente interpretación sistemática de la
a nuestro juicio siguiendo la moderna tenden- Convención sobre los Derechos de Niño, con el
cia, realiza una lectura integradora del orde- resto de las normas involucradas (2).
namiento jurídico y sin quedar atrapados en la
rígida letra del art. 537 del Cód. Civ. y Com., que El otro principio sobre el cual a su vez pivotea
tiene su antecedente el art. 367 del Cód. Civil, el fallo es el de la solidaridad familiar. El Cód. Civ.
consideraron el principio de solidaridad fami- y Com. no lo ha conceptualizado expresamente,
liar —voto mayoritario—, la perspectiva de gé- más se encuentra omnipresente en numerosos
nero, y la importancia que tienen los alimentos institutos. La RAE define la “solidaridad” como
en los/as NNyA al estar en pleno desarrollo mala “adhesión circunstancial a la causa o a la em-
durativo. Por consiguiente, dicho resultado es presa de otros”. En efecto, se podría decir que su
valioso y se adecúa al interés superior de B. D. C. finalidad es de asistencia o solución que busca
el bien común. Es una virtud contraria al indivi-
Operaron sobre una historia signada por el dualismo. En efecto, la solidaridad (3) familiar
abandono patente del hijo por parte de su pro- es una de las bases del bien común de las fami-
genitor, que hizo recaer, según surge del texto de lias, por la cual se intenta paliar o solucionar las
la anotada, todo el peso y la responsabilidad de
su crianza en la familia materna. (2) ITURBURU, Mercedes - JÁUREGUI, Rodolfo G.,
"Subsidiariedad atenuada, una interpretación que se
Valoraron a partir de ese marco fáctico, el es- consolida respecto de la obligación alimentaria de los
ascendientes" RCCyC, nro. 1 (febrero 2021), TR LA LEY:
fuerzo y aporte diario madre y abuela le pro- AR/DOC/4069/2020.
porcionaban al niño no solo económico, sino
también de cuidado. No podemos perder de vis- (3) La solidaridad es un género constituido por dos
especies, una la solidaridad espontánea, es decir, aquella
ta que la adecuada conjunción de alimentos y que se ejerce sin causa aparente, otra es la jurídica, esta
cuidados es la base misma de la subsistencia y última es aquella en la que el beneficiario posee acción
de un desarrollo saludable de los/as NNyA; el ci- para exigirla. Si bien en la primera la estructura jurídica
miento de sus futuras oportunidades La impor- no provee acción al beneficiario no deja en muchos ca-
sos de regularla e incluso en muchos casos de motivar-
tancia de que sea promovida y protegida por el la. Encontramos, por tanto, el principio de solidaridad
Estado, la sociedad y la familia es evidente. presente en variadas soluciones previstas en el sistema
jurídico. Ya sea como impulso y calificación de la solida-
El Estado lo hace a través de políticas públicas, ridad espontánea o como la regulación de la solidaridad
o de decisiones jurisdiccionales con perspecti- legal. Esta última, también, en diversos supuestos. El más
va de niñez y de género, priorizando el interés mencionado es la obligación solidaria que regula el cum-
plimiento de los deberes de otro, diverso, del de asistir a
superior del/la NNyA, en un contexto en el cual otro. (Cfr. CÓRDOBA, Marcos M., "El derecho en época
la mayoría de los casos son las madres las que de pandemia. COVID 19, Familia y Solidaridad Jurídica",
ejercen en soledad el cuidado de estos luego de LA LEY 09/04/2020, 15).

carencias —ya sean materiales o espirituales— para resguardar el derecho alimentario de aque-
de uno o varios integrantes del grupo familiar llos NNyA que su situación de vida lo requiera.
basado en las diversidades de las personas y sus
consecuentes vulnerabilidades (4). III.2. Interpretación del art. 537
Al principio de realidad que ahora aparece ex- La ausencia de una norma explícita desde la
plicitado, por ejemplo, en el art. 3.1.m. del Có- grada legal que imponga la obligación alimen-
digo de las Familias Cubano 2022, el legislador taria de los/as tíos/as a los/as sobrinos/as como
no lo mencionó explícitamente en el Cód. Civ. un deber jurídico cuando las condiciones del
y Com., pero subyace latente principalmente en caso lo amerite, no quiere decir que no se pueda
las normas referidas al derecho a la familia co- extraer válidamente dicha conclusión de la ra-
rriéndose de aquella idea otrora dominante de zonable aplicación de otras normas, algunas de
una familia tradicional —heterosexual y matri- mayor jerarquía. Sobre todo, estando en juego el
monial— para dar paso a la regulación de las dis- ISN —arts. 3° de la CDN; 3° de la ley 26.061, 1°, 2°
tintas realidades familiares, y así encontramos Cód. Civ. y Com.—.
normas referidas a las uniones convivenciales,
a las familias ensambladas y monoparentales, Al estar involucrados derechos humanos de
a las obligaciones de los/as progenitores/as afi- sujetos vulnerables, es necesario apartarse de
nes, a la filiación por TRHA, etc. la literalidad de las normas y buscar soluciones
que surjan de un fecundo diálogo de fuentes,
Si bien tampoco se ha hecho referencia al mis- para permitir respuestas adecuadas al caso, ra-
mo expresamente en el fallo comentado, indu- zonables y efectivas, y encontrar caminos aptos
dablemente ha nutrido su elaboración, debido a para que los/as NNyA accedan a un nivel de vida
que, si hicieron mérito de la conducta procesal adecuado para su desarrollo físico, mental, espi-
del obligado principal, del tío demandado y de ritual, moral y social ya que es el Estado quien
las demás circunstancias que rodearon el caso, debe garantizarlas a través de políticas públicas
las que denotaban la imperiosa necesidad de u otro tipo de medidas —art. 27 inc. 1 CDN—.
brindar los pretendidos alimentos.
En este sentido entendemos que la solución
Dicha actitud procesal del demandado tam- propiciada abreva sin realizar una interpreta-
bién es relevante, porque estando en juego de- ción forzada, en el art. 7° de la ley 26.061 que
rechos humanos elementales de NNyA, amén trata sobre la responsabilidad familiar. Dicha
de considerarse una confesión ficta de los he- norma dispone que la familia es la responsable
chos, no debe pasar desapercibida la falta total en forma prioritaria de asegurar a las niñas, ni-
de cooperación o colaboración, en una conduc- ños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo
ta procesal desaprensiva. Dicha circunstancia, ejercicio de sus derechos y garantías. El padre
obligaba a ajustar la solución a la realidad del y la madre tienen responsabilidades y obliga-
niño y a la de su grupo familiar, siendo la resul- ciones comunes e iguales en lo que respecta al
tante morigerar o flexibilizar la norma del art. cuidado, desarrollo y educación integral de sus
537 del Cód. Civ. y Com. hijos. Los Organismos del Estado deben asegu-
rar políticas, programas y asistencia apropiados
En efecto, el interés superior del NNyA, el para que la familia pueda asumir adecuada-
principio de solidaridad familiar y de realidad mente esta responsabilidad, y para que los pa-
—entre otros aspectos y circunstancias de cada dres asuman, en igualdad de condiciones, sus
caso en concreto— son los cimientos del deber responsabilidades y obligaciones.
alimentario de los/as tíos/as a los/as sobrinos/
as, que si bien no constituye una obligación ci- Si bien consagra en la segunda oración el
vil de base legal expresa es una solución posible principio de coparentalidad en consonancia
con los arts. 18 de la CDN y 16 de la CN con re-
lación a los progenitores, no es posible eludir en
(4) ITURBURU, Mercedes - JÁUREGUI, Rodolfo G.,
"Subsidiariedad atenuada, una interpretación que se una correcta exégesis, la nítida a referencia que
consolida respecto de la obligación alimentaria de los hace a “la familia”, en forma genérica e indiscri-
ascendientes", ob. cit. minada y es a quien también convoca expresa-

mente y en forma prioritaria imperativamente “c) los ascendientes y descendientes;

para asegurar el disfrute pleno de los derechos
de NNyA, en la primera. “d) madres, padres y sus hijas e hijos afines;
No hace ninguna distinción en cuanto a la “e) los hermanos; y

proximidad y fuente del parentesco, lo que
inclusive, como se dice en el fallo, debe ser “f ) los tíos y sobrinos.
congruente con el interés superior del niño,
comprendiendo además vínculos socioafecti- “2. Están obligados igualmente a darse ali-
vos (art. 7°, dec. 415/2006). mentos los parientes socioafectivos en la misma
línea y grado que los parientes consanguíneos”.
No es posible realizar distinciones interpreta-
tivas cuando la ley no las hace. Es por eso que ambas posiciones reflejadas
en el fallo (tanto la del voto mayoritario como
Los tíos seguramente merecían un espacio la que sostiene la inconstitucionalidad por omi-
dentro del art. 537, cuando se redactó el Cód. sión que lleva adelante el minoritario) son mi-
Civ. y Com.; si bien no lo tenían en la lógica im- radas idénticas en lo sustancial, en cuanto a la
perante del art. 367 del Cód. Civil de Vélez (5) pertinencia jurídica del derecho alimentario en
por los paradigmas de ese entonces, si ya era juego del alimentado ante la plataforma fácti-
posible hacerlo cuando se sancionó el nuevo dica del caso, para exigir del obligado y presentan
gesto que comenzó a regir en agosto de 2015. solo matices para concretarlo, no coincidiendo
en el derrotero hermenéutico. Más ambas des-
Como ejemplo, es pertinente la cita, en este nudan, si se quiere, el mismo fenómeno: en la
sentido del contenido del art. 27 del Código de materia el legislador no estuvo a la altura de los
las Familias de Cuba (septiembre 2022): “Suje- nuevos paradigmas constitucionales. La dife-
tos obligados a darse alimentos. 1. Están obliga- rencia estriba en que la mayoritaria encuentra la
dos, recíprocamente, a darse alimentos: respuesta en el mismo Código, mediante la apli-
cación de los arts. 1°, 2°, y ccds., interpretados
“a) Los cónyuges; sistemáticamente en armonía con la ley 26.061
y las convenciones internacionales de derechos
“b) los unidos de hecho afectivamente; humanos y la segunda, recurre a un remedio ex-
cepcional.
(5) Art. 367 - Los parientes por consanguinidad se de-
ben alimentos en el orden siguiente: 1° Los ascendientes III.3. La perspectiva de género y los alimentos
y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferen-
temente los más próximos en grado y a igualdad de gra- En las resoluciones judiciales de materia ali-
dos los que estén en mejores condiciones para propor- mentaria, y también en las de cuidado personal,
cionarlos. 2° Los hermanos y medio hermanos. La obli- como en cualquier asunto jurídico, es menester
gación alimentaria entre los parientes es recíproca. Nota:
367. En el Derecho romano el orden de la obligación de que quienes ejerzan la magistratura resuelvan
alimentos era el siguiente: 1°, el padre; 2°, los ascendien- con perspectiva de género, para que la decisión
tes paternos; 3°, la madre; 4°, los ascendientes maternos. esté en línea con la Constitución y razonable-
L. 5, §§ 2 y 8, tít. 3, lib. 25, Dig. En caso de divorcio la ma- mente fundada en derecho.
dre rica reemplazaba inmediatamente en esta obligación
al padre. Nov. 117, cap. 7. La ley romana hizo obligación En la materia que nos ocupa se acentúa di-
privativa de la madre, criar a los hijos menores de tres
cha necesidad, debido a que seguimos en al-
años. L. 9, tít. 47, lib. 8, Código. La ley de Partida adoptó
en todas sus partes la ley romana. L. 3, tít. 19, Part. 4ª, y gunas estructuras familiares con la presencia
después de los tres años impone la obligación al padre y persistente de un resabio de las organizacio-
subsidiariamente a la madre; después a los ascendientes nes de tinte paternalista donde las obligacio-
sin distinción de línea, L. 4, ídem. Por este Código se hace nes domésticas y de cuidado de los/as NNyA
común a los dos esta obligación; pues también a la madre son tareas propias de las mujeres. Un trabajo de
se le da toda la autoridad y beneficio que tenía el padre
sobre sus hijos y los bienes de ellos. La obligación entre
tiempo completo, silencioso y no remunerado
los hermanos estaba establecida por la Nov. 89, cap. 12, § que aún hoy —habiendo pasado tantos años de
6. Las leyes de Partidas no la admitieron. Yo he aceptado lucha del movimiento feminista— no se valora
en esta parte el art. 197 del Código de Nápoles. como se debe.

Los reclamos de alimentos de los juzgados de diadas por el art. 7° incs. a y f de la Convención
familia siguen siendo las mujeres —en la ma- de Belém do Pará, arts. 2° y 5° de la CEDAW; en-
yoría de los expedientes— quienes accionan en tre otras normas, y que, asimismo, sean efecti-
representación de sus hijos e hijas por tener el vas.
cuidado personal de estos/as, contra los pro-
genitores requiriendo alimentos. Además de la La efectividad (art. 29 ley 26.061) se puede dar
manutención y todas las erogaciones de difí- en resoluciones como la comentada donde se
cil concreción que son indispensables en épo- obliga a un pariente no mencionado expresa-
cas de crisis como la que estamos atravesando, mente en la norma para prestar alimentos; orde-
también se registra un consumo de tiempo que nando la inscripción del obligado en el registro
restan las reclamantes del propio, para lograr de deudores alimentarios (6) o imponiendo al
su realización personal, o sea trabajar, estudiar, responsable del incumplimiento reiterado de
descansar o divertirse. También genera cansan- la obligación alimentaria medidas razonables
cio físico y psíquico, siendo que generalmente para asegurar la eficacia de la sentencia (art. 553
son quienes deben contener a los/as hijos/as Cód. Civ. y Com., art. 131 Cód. Proc. de Familia
que atraviesan una situación emocional com- de Entre Ríos) como por ejemplo prohibir la sa-
pleja debido a la separación de sus progenito- lida del país (7), la suspensión de la licencia de
res, o el abandono paterno u otras propias de la conducir, impedir la entrada a un club deporti-
evolución. Una distribución de funciones sexis- vo recreativo (8) o algún espectáculo deportivo
ta, injusta, inequitativa, con roles rígidos y este- de un equipo, prohibir la entrada a un lugar de
reotipados. esparcimiento —boliche o recitales— (9), etc.
El Cód. Civ. y Com. receptó para erradicarla Las medidas dispuestas en el art. 553 del Cód.
una óptica de igualdad real y en el art. 658 obli- Civ. y Com. (10) tienen como fin hacer eficaces
ga a ambos progenitores a criar a sus hijos/as,
alimentarlos/as y educarlos/as conforme a su (6) Ley 9424: Registro de deudores alimentarios de
condición y fortuna, aunque el cuidado perso- Entre Ríos.
nal esté a cargo de uno/a de ellos/as. Además, el (7) CNCiv., Sala I, "G., J. E. y otros c. B., A. H. s/ ali-
art. 660 refuerza esta norma al disponer que las mentos", Expte. N° 35837/2016, 02/12/2021, Cita: TR LA-
tareas cotidianas que realiza el/la progenitor/a LEY AR/JUR/216757/2021. Disponible en http://www.
que ha asumido el cuidado personal del/la saij.gob.ar/camara-nacional-apelaciones-civil-nacio-
nal-ciudad-autonoma-buenos-aires-otros--alimentos-
hijo/a tienen un valor económico y constituyen fa21020051-2021-12-02/123456789-150-0201-2ots-eup-
un aporte a su manutención. mocsollaf?.
Es un dato de la realidad que en la mayoría de (8) Juzgado de Familia 4 de Paraná "C. J. y S., L. G.
s/ divorcio por mutuo consentimiento", N° 15753-4,
los casos de cese de la convivencia o de divor-
15/05/2019.
cio, son las mujeres las que crían solas a los/as
hijos/as o asumen notorias mayores responsa- (9) Juzgado de Familia 2ª Nominación de Córdoba,
bilidades en torno a su crianza. Inclusive cuan- "B. P. B. c. G. D. A. s/ régimen de visita y alimentos",
26/12/2018, Cita: TR LALEY AR/JUR/86918/2018.
do se han precarizado aún más sus condiciones
laborales luego de la pandemia. (10) "Siguiendo con el art. 553 su textura deja espacio
a que quede abierta la posibilidad cierta de una amplia
En efecto, teniendo en cuenta toda la carga gama de opciones jurídicas al magistrado, más requiere
social, emocional y física que tienen las madres de tres condiciones para que encaje en sus límites de
aplicación. La primera que haya una decisión que im-
que se encuentran criando solas o con escasa ponga el deber alimentario (no cuestionó el apelante la
presencia de la coparentalidad a sus hijos/as y existencia de dicha resolución); la segunda es que exi-
que el incumplimiento de la cuota alimentaria ge que los mentados incumplimientos sean reiterados,
es una forma de violencia económica de géne- adjetivo que indica que sucede repetidamente: que al
ro vedada por la ley 26.485 en el art. 5.4 se debe menos requiere que constaten o acrediten dos, conti-
guos entre ambos, en un lapso temporal relativamen-
procurar que las sentencias judiciales, como te próximo, que le permitan al juez inferir la conducta
verdaderas acciones positivas que son o debe- omisiva, requisito que se da en estos autos. La tercera
rían ser, que no den lugar a una discriminatoria es que la medida judicial que se adopte como remedio
tolerancia o naturalización de injusticias, repu- a esos reiterados incumplimientos sea "razonable":

las sentencias alimentarias ante el cumplimien- Pareciera que este tipo de resoluciones eran
to de los obligados. Cabe destacar, que deben las esperadas con la sanción del Cód. Civ. y
ser medidas razonables por el tiempo que dure Com. al introducir un sistema graduable, per-
el incumplimiento del deudor alimentario. No meable y de conformación adecuada y ajustada
olvidemos que en las Conclusiones del XXVIII a la particularidad personal de cada individuo
Congreso Nacional de Derecho Procesal (Jujuy involucrado en los procesos sensibles, en los
2015) (11) se recomendó “adoptar el activismo que en cada interpretación a las normas y cada
judicial, que debe acentuarse cuando están in- resolución deben cumplir con el criterio de pro-
volucradas personas en situación de vulnerabi- tección de derechos humanos (arts. 1° y 2° Cód.
Civ. y Com.):
lidad”.
Los principios del interés superior de los/as
IV. Reflexiones finales
NNyA, el de solidaridad familiar, el de igualdad
Desde hace un tiempo que el derecho de fa- y no discriminación, el de respeto a la dignidad
humana, y el de realidad —entre otros— son
milia pasó a ser un derecho en esencia protecto-
sostenes importantes e imprescindibles para
rio, tuitivo o finalista, en el que la interpretación
orientar las decisiones, y de esa forma calibrar
literal de las normas no es suficiente, si es que y permitir el ejercicio y cumplimiento de los de-
en la resultante se lo despoja de dicha natura- rechos.
leza.
La pandemia y la crisis socioeconómica ten-
Por ello, celebramos las soluciones artesana- dió a incrementar la cantidad de los procesos
les o a medida del caso, propuestas por quienes en reclamo de alimentos, y en muchos de ellos
integran la Alzada para poder hacer efectivo el no se puede efectivizar el pago por parte de los
interés superior del niño B. D. C. al estar en ple- progenitores por no contar con empleo o por no
no desarrollo madurativo. estar registrados en el mercado laboral. Por tal
motivo, quienes ejercen la magistratura deben
Jurídicamente significa que haya una adecuación o buscar la manera para que los/as NNyA puedan
proporcionalidad entre el medio o instrumento utilizado obtenerlos para tener un nivel de vida y desarro-
y los derechos del obligado que afecte la medida (en este llo adecuados, ya que es el Estado quien debe
caso su libertad ambulatoria en una mínima expresión) garantizarlos a través de políticas públicas u
con el fin perseguido: que se reanude el cumplimiento
de la cuota". C2ª Civ. y Com., Sala 2ª, "C. J. y S., L. G.
otro tipo de medidas —art. 27 inc. 1 CDN—.
s/ divorcio por mutuo consentimiento", N° 11.162,
21/11/2019, disponible en https://mesavirtualpublica. Son constitucionales y lícitas las expansiones
jusentrerios.gov.ar/api/archivos/archivo/5d692793e616 de deberes alimentarios respecto de parientes
1f0009c6d99d/5ea7be1a38b4900009bb26dc?format=pdf. no mencionados expresamente en el Cód. Civ.
(11) Comisión N° 4, Sub Comisión 1 (Comisión de Ju- y Com., en una moderna tendencia que se con-
risdicción protectoria de las formas y la efectividad de la solida, y refrenda la vigencia de los nuevos pa-
Justicia de Familia). radigmas.

OBLIGACIONES Y
RESPONSABILIDAD CIVIL
Doctrina
Daños a la persona humana:
a la luz de las neurociencias
Paula Villanueva (*)
Sumario: I. Neurociencia.— II. Derecho y neurociencia.— III. Derecho
de daños.— IV. El concepto de daño.— V. La neurociencia y los daños a
la persona humana.— VI. La neurociencia y las lesiones a la integridad
física.— VII. El daño psicológico.— VIII. Las lesiones a la integridad
psicosocial.— IX. Neurociencias para redimensionar el daño extrapa-
trimonial.— X. Conclusiones.
“Si deseamos revertir las diversas dificultades de convivencia que se observan

en las diferentes sociedades actuales, el conocimiento y el control del mundo interior
de quienes las integran no es un lujo para algunos iluminados como en el pasado, sino una
necesidad imperiosa que abarca a toda la humanidad en su conjunto”.
Dr. Carlos A. LOGATT GRABNER.
I. Neurociencia ta, estudian el sistema nervioso del ser humano.

La neurociencia surge con el objetivo de com-
Cada vez que los que nos dedicamos al dere- prender el funcionamiento y la estructura del
cho, y que curioseamos en las neurociencias, sistema nervioso desde distintas aproximacio-
nos ponemos en la tarea de escribir sobre el po- nes, mediante metodologías y técnicas diversas
sible impacto que estos nuevos “neuro” saberes y colaboran una multitud de disciplinas para
pueden tener en el mundo jurídico, empezamos desentrañar los entresijos del cerebro y del sis-
por definir o explicar que se entiende por “neu- tema nervioso.
rociencia”.
Los estudios del cerebro humano y del sis-
A esta altura quizás sea superfluo hacerlo. No
tema nervioso datan de siglos. Nos separan
obstante, empezaré por ahí.
unos cinco milenios desde que se cree que se
El diccionario de la Real Academia Española escribieron las primeras descripciones neu-
dice: “1. f. Biol. Ciencia que se ocupa del sistema roanatómicas hasta el día de hoy, donde, po-
nervioso o de cada uno de sus diversos aspectos demos ver el interior de nuestro cerebro sin
y funciones especializadas.” Sin embargo, hay necesidad de abrirnos la cabeza o ser disec-
consenso que esa definición no abarca todos los cionados (1).
aspectos y objetivos de la neurociencia.
(1) El primer registro escrito de la descripción ana-
La expresión “neurociencia”, o en plural “neu- tómica de un cerebro se remonta al antiguo Egipto. Este
rociencias”, refiere al conjunto de ciencias, cada documento fue escrito en torno al año 1600 a.C. y se le
una de las cuales, desde diversos puntos de vis- conoce como el papiro de Edwin Smith (1822-1906), por
el granjero, anticuario y egiptólogo norteamericano que
lo descubrió. Sin embargo, el contenido de este manus-
(*) Funcionaria del Poder Judicial de la Provincia Bs. crito se cree que es una copia de un tratado redactado
As., Juzgado Civ. y Com. 2 de Pergamino. Abogada espe- entre los años 3000 - 2500 a.C. El documento contiene 48
cialista en la Magistratura UNR y docente adscripta en casos clínicos de traumatología bien estructurados y está
Derecho de Daños de la Facultad de Derecho, Universi- aparentemente dedicado a las lesiones ocasionadas en
dad Nacional de Rosario. alguna construcción civil.

Sin embargo, el gran salto se produjo a fina- Me permito utilizar una expresión estricta-
les del siglo XX, cuando grupos de científicos de mente jurídica: la neurociencia ejerce un in-
Estados Unidos, ante el florecimiento de cono- dudable “fuero de atracción” respecto a otras
cimientos sobre el sistema nervioso en estado ciencias que estudian al ser humano.
de salud y de enfermedad, elaboraron un do-
cumento en cuya introducción se declaraba: “la En ese proceso expansivo se abre el diálogo
nación ha llegado al umbral de una era de in- entre las neurociencias y el derecho. La neuro-
mensas oportunidades en las neurociencias. Los ciencia pretende entender y explicar el origen
costes inmediatos y a largo plazo de las investi- interno de la conducta humana, que el dere-
cho pretende regular cuando se manifiesta en el
gaciones sobre las enfermedades cerebrales no
mundo externo.
pueden considerarse excesivos en el panorama
de la salud de la Nación” (2). El documento lo- II. Derecho y neurociencia
gró el interés de los políticos parlamentarios.
Silvio Conte y Donald Riegle obtuvieron el apo- Narváez Mora explica que el año 2004 marcó
yo unánime del Congreso para declarar los años un punto de inflexión con el trabajo editado por
90 como la “Década del Cerebro”. El 25 de julio Brent Garland, Neuroscience and the Law. La ra-
de 1989, George Bush firmó la resolución legis- zón es que a partir de este momento el tema de
lativa que la sancionaba. fondo lo constituye el tipo de transformaciones
que las concepciones y teorías jurídicas, tan-
Desde entonces, las investigaciones no se de- to dogmáticas como propiamente filosóficas,
tuvieron. podrán llegar a sufrir a partir de los descubri-
mientos neurocientíficos, con las consiguientes
Cuando hablamos de neurociencias nece- repercusiones prácticas. Ya no se trata de cómo
sariamente pensamos en interdisciplina. Se psicólogos y juristas van a crear vocabularios co-
suman aportes de la química, la fisiología, la far- munes para la comprensión de la idea de lesión
macología, la genética, la ingeniería de varios cerebral, sino de cómo la creación y aplicación
ámbitos, y, más recientemente, la informática. de pautas jurídicas pueden guiarse por descu-
Se trata de un abordaje multidisciplinario que brimientos neurocientíficos punteros (4). El de-
rescata los aportes de neurólogos, psicólogos, recho penal fue el primero en interesarse en los
psiquiatras, filósofos, lingüistas, biólogos, inge- descubrimientos de las neurociencias al reedi-
nieros, físicos, genetistas, matemáticos, entre tar el debate determinismo versus libertad. Para
otras especialidades (3). poder imputarle un acto a un sujeto se requiere
de un análisis previo acerca de si el destinatario
A las ciencias más duras, se han ido agregando de la imputación actuó libremente o, por el con-
otros saberes que impactan o reciben el impac- trario, determinado hacia dicho comportamien-
to de las neurociencias. En los últimos tiempos to. Estudios han demostrado que antes de tomar
se ha ido más allá, queriendo no solo conocer una decisión existen eventos cerebrales incons-
cómo funciona el cerebro, sino la repercusión cientes (llamados potenciales de preparación)
que los sistemas neurales tienen en nuestras que preceden la sensación consciente de haber
conductas, pensamientos y emociones. Cobra- tomado esa decisión. Se sostiene que esos pro-
ron auge la neurofisiología, neuropedagogía, cesos cerebrales determinan la voluntad del in-
neuromarketing, neuropolítica, neuroecono- dividuo. Ahondar en ese debate, no es objeto de
mía, neuroética y otras. este trabajo, pero puede encontrarse un aporte
en uno anterior (5).
(2) MARTÍNEZ LAJE, J. Manuel, "La década del cere-
bro (1990-2000)", Revista de Medicina de Universidad de (4) NARVÁEZ MORA, Maribel, "Neuroderecho: el sen-
Navarra, abril-junio, 1993. tido de la acción no está en el cerebro", Revista de Teoría
del Derecho de la Universidad de Palermo, año I, nro. 2,
(3) MOREA, Adrián, "La deconstrucción del daño noviembre de 2014, pp. 125-148. ISSN 2362-3667.
moral desde la perspectiva neurocientífica. Un fallo con
vocación interdisciplinaria", RCCyC, año VII, nro. 5, junio (5) VILLANUEVA RASPALL, Paula N. "¿'Neuro' dere-
2021, p. 145, Cita: TR LALEY AR/DOC/1301/2021. cho? Hacia un diálogo entre el Derecho y las Neurocien-
164 • RCCyC • OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL - Doctrina

Paula Villanueva
Desde que uno de los pilares del derecho civil, la transgresión a una norma podía considerarse
de la teoría del acto jurídico, de las obligaciones contraria a derecho.
y los contratos es la autonomía de la libertad,
el debate que reabrieron los penalistas no nos La sola existencia expone al ser humano al
resulta tan ajeno. Los alcances de la libertad de riesgo de sufrir daños. Por ello durante un lar-
acción y elección también están siendo reanali- go período histórico se pensaba que la víctima
zados a la luz de los neurosaberes. debía soportarlos como fatalidades —producto
del destino—, a menos que otra persona hubie-
La imputabilidad de la conducta y la atribu- se causado el daño, si no intencionalmente al
ción de responsabilidad consecuente, la idea menos con un obrar deficiente.
del error como vicio del consentimiento, la de-
El tiempo y los avances técnicos y tecnológi-
terminación de la capacidad de una persona, la
cos trajeron de la mano la aparición de los fac-
veracidad de los testigos y hasta la imparciali- tores objetivos de atribución; y desplazaron del
dad del juzgador son otros de los tantos ejes te- centro al dañador y su conducta para que asuma
máticos jurídicos repensados con ayuda de la centralidad la víctima doliente y su padecimien-
ciencia. to injusto.
En esta oportunidad analizo los aportes que la La antijuridicidad formal, como exclusiva vio-
neurociencia puede hacer al derecho de daños, lación de una norma, fue superada por la no-
limitando el alcance de este trabajo al “daño” ción más justa y genérica del deber de no dañar,
como presupuesto de la responsabilidad civil, que conocemos como antijuridicidad material.
y particular a los daños sufridos por la persona
humana. Los actuales avances científicos y tecnológi-
cos hacen repensar conceptos jurídicos con los
III. Derecho de daños que hace tiempo trabajamos.
Derecho y realidad social se involucran recí- Los nuevos conocimientos sobre el cerebro y
procamente. El primero pretende establecer re- los sistemas neurales, apoyados en técnicas de
glas al dinamismo de la segunda, y la realidad imagen que permiten estudiar al cerebro “en
social avanza y se transforma, a ritmos cada vez vivo”, nos invitan a repensar, por ejemplo, cuál
más acelerados, interpelando al derecho para es el real alcance de la libertad o autonomía del
que ajuste sus bases, las reformule las aggiorne agente que permite imputar subjetivamente la
a las transformaciones. responsabilidad (6). Nos proponen analizar
la posibilidad de ampliar los factores objetivos
Digo esto porque el derecho de daños no es de atribución (7); o la existencia de nuevos de-
ajeno a esa particularidad. rechos y nuevos daños a esos derechos (8). La
teoría de la mente puede servir de explicación
Lo que hoy conocemos como derecho de y base de análisis de institutos como la legíti-
daños tradicionalmente se estudiaba como
responsabilidad civil. El cambio, no fue una (6) NARVÁEZ MORA, Marivel, "El impacto de la neu-
cuestión de cosmética jurídica. Se reestructura- rociencia sobre el derecho: el caso de la responsabilidad
ron las bases del deber de responder. subjetiva", Revista Telemática de Filosofía del Derecho,
nro. 15, 2012, pp. 195-230. - D.L. M-32727-1998 ISSN
1575-7382.
Tres pilares sostuvieron durante décadas la
teoría de la responsabilidad civil resarcitoria: (7) SHINA, Fernando, "Las neurociencias obligan
la idea de la culpa como fundamento exclusi- a repensar la antijuridicidad. El fraude de la informa-
ción irrelevante", 07/07/2020, www.saij.gob.ar Id SAIJ:
vo de la responsabilidad; de ella se derivaba la DACF200142.
noción de daño injustamente causado como
daño resarcible; por fin, la noción de que solo (8) IENCA, Marcelo - ANDORNO, Roberto, "Hacia
nuevos derechos humanos en la era de la neurociencia
y la neurotecnología", Análisis Filosófico, vol. 41, nro. 1,
cias", LA LEY del 13/12/2019, 1 - LA LEY, 2019-F, 997, Sociedad Argentina de Análisis Filosófico, 2021, pp. 141-
Cita: TR LALEY AR/DOC/3829/2019. 185.

ma defensa justificante, y los estudios respecto atención a su naturaleza. De la otra, cabe referir-
a la resistencia al cambio y la motivación ava- se al daño en cuanto a las consecuencias que di-
lan propuestas interesantes para la prevención cho daño ha ocasionado en el ente dañado (10).
de daños. En atención a la calidad ontológica del ente que
sufre las consecuencias del daño puede diferen-
En el viraje hacia la víctima que marca al dere- ciarse claramente dos tipos de daños: uno que
cho de daños actual, cobran importante dimen- podemos designar como subjetivo (o “daño a la
sión los daños a la persona humana por sobre persona”) y otro que denominamos objetivo (o
los daños sufridos en los bienes y el patrimonio. daño a las “cosas”).
Conocer los cambios que se producen en el Al daño en sentido ontológico hace referen-
sistema nervioso central de una persona que
cia el art. 1737 del Cód. Civ. y Com. cuando dice:
sufre una lesión física, o cómo una alteración
“Hay daño cuando se lesiona un derecho o un
emocional se refleja en sus parámetros vitales,
interés no reprobado por el ordenamiento jurí-
impacta en una comprensión más humana e in-
tegral de la noción de daño resarcible. dico, que tenga por objeto la persona, el patri-
monio, o un derecho de incidencia colectiva”.
Esa es la humilde intención de este trabajo.
Analizo las contribuciones de las neurociencias Sin embargo, esa lesión enunciada en el art.
que son útiles para redimensionar la naturaleza 1737, no alcanza para ser considerada “daño re-
y consecuencias de los daños a la persona, que, sarcible”.
al decir de la neurociencia, es una unidad de
cuerpo cerebro y mente. El daño indemnizable ya no se identifica con la
sola lesión a un derecho de índole patrimonial o
IV. El concepto de daño personal. El daño resarcible, es el perjuicio que
se deriva de la lesión a un interés económico o
Determinar qué se entiende por daño consti- espiritual individual o colectivo (11). La noción
tuye una cuestión de fundamental importancia, de daño resarcible atiende a las consecuencias
tanto para el damnificado como para el sindica- que se derivan de la lesión.
do como responsable. Los límites cuantitativos
del derecho del primero y la obligación de resar- Del art. 1738, en función con el 1741, 1745 y
cir del segundo pasan por la cuestión concep- 1746 Cód. Civ. y Com., surge que existen dos ti-
tual (9). pos de consecuencias resarcibles: las patrimo-
niales y las extrapatrimoniales. Por tanto, no
En el devenir histórico, el concepto de daño caben en este sistema otro tipo de consecuen-
también evolucionó. Tradicionalmente se sos- cias dañosas resarcibles. El Cód. Civ. y Com. no
tenía que el daño consistía en la lesión a un admite un tercer género de consecuencias da-
derecho patrimonial (daño patrimonial) o extra- ñosas (12).
patrimonial (daño moral), teoría que fue critica-
da por identificar el daño naturalístico (lesión), Cuando hablamos de daños ontológicamen-
con el menoscabo jurídicamente resarcible. te subjetivos (a la persona humana), habrá que
atender, entonces, a las consecuencias que esas
En la actualidad hay consenso en distinguir
lesiones provocan en la esfera patrimonial o ex-
entre el daño en sentido amplio, o daño natural,
trapatrimonial de la víctima.
por un lado; y el daño resarcible, daño jurídico,
por otro. El primero, presupuesto del segundo.
(10) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Apuntes so-
Fernández Sessarego aclara que cabe distin- bre el daño a la persona", en BORDA, Guillermo A. (dir.),
La persona humana, La Ley, Buenos Aires, 2001.
guir de una parte, el daño en función de la ca-
lidad ontológica del ente dañado, es decir, en (11) PIZARRO - VALLESPINOS, ob. cit., p. 82.
(12) FURLOTTI MORETTI, Silvina del Carmen, "El
(9) PIZARRO - VALLESPINOS, "Manual de la Respon- daño resarcible en el Código Civil y Comercial de la Na-
sabilidad Civil", Ed. Rubinzal Culzoni Editores, 2019, t. I, ción Argentina", Rev. IUS, vol. 14, nro. 46, Puebla, jul./dic.
p. 78. 2020, Epub 02-Dic-2020.

Paula Villanueva
V. La neurociencia y los daños a la persona una visión integral como el hecho lesivo impac-
humana ta en el ser humano.
La lesión a la persona humana puede afectar Antes de seguir, dos aclaraciones necesarias.
su cuerpo (o soma), la psique o la mente, o la
identidad o imagen social con que la persona La primera es que las neurociencias expli-
interactúa en su entorno. can que somos una unidad de cuerpo cerebro y
mente. El cerebro, la mente y el cuerpo se entre-
Siguiendo a Alferillo, la acción antijurídica lazan intrínsecamente en la corporeidad.
que menoscaba la integridad psicofísica-so-
cial se pueden discriminar los deterioros del si- El cuerpo propiamente dicho y el cerebro
guiente modo: forman un organismo integrado e interactúan
completa y mutuamente a través de rutas quí-
a. Perjuicios a la integridad física: traumatis- micas y neurales. La actividad cerebral está de-
mos producidos al soma, al cuerpo biológico de dicada principalmente a la supervivencia, pero
la persona que pueden producir, por ejemplo, en organismos complejos como el ser huma-
incapacidad sobreviniente (parcial/total; per- no el cerebro realiza operaciones de creación
manente/transitoria) y hasta su muerte. de imágenes mentales (ideas y pensamientos)
en un proceso que denominamos mente. Estas
b. Perjuicios a la integridad psíquica: dentro imágenes mentales se forman sobre cartografías
de este grupo se debe incluir: 1. daño neuroló- del estado corporal en un momento. En otras
gico, 2. daño psiquiátrico y 3. daño psicológico. palabras, cuerpo, cerebro y mente son manifes-
El primero está en una zona de confluencia en- taciones de un único organismo (15). El cuerpo
tre estas las dos primeras categorías dado que se proporciona una base referencial para la men-
afecta la estructura física del cerebro producien- te ya que aporta un contenido indispensable de
do menoscabos psíquicos. los mecanismos de la mente, sin cuerpo no hay
mente (16).
c. Perjuicio a la integridad social entendi-
da esta como los bienes que surgen del respe-
to que se le debe a la persona en las relaciones (15) DAMASIO, Antonio, "En busca de Spinoza. Neu-
robiología de la Emoción y los sentimientos", Ed. Crítica
emergentes de la vida en sociedad: en este agru- Barcelona, marzo 2009, 6ª impresión, p. 185.
pamiento se pueden enumerar, entre otros:
1. daño a los derechos personalísimos, 2. daño (16) Según el emergentismo, al alcanzar cierto grado
al honor, 3. daño al proyecto de vida, 4. daño a de complejidad, de las estructuras físicas surgen propie-
dades mentales. Searle (2000) estima que la mente es una
la libertad personal, 5. daño a la intimidad (13). propiedad emergente de los procesos cerebrales. Con
"emergencia" Searle desea significar que el producto (la
Cada una de esas manifestaciones lesivas po- mente) es total y causalmente explicado por los elemen-
drán dar origen a daños resarcibles de tipo pa- tos integrados del sistema del cual emerge (del cerebro),
trimonial o extrapatrimonial. Y adelanto que en aunque no es una propiedad de ninguno de los elemen-
la mayoría de los casos las consecuencias serán tos individuales, ni es un agregado de las propiedades de
esos elementos. Para Lewontin (2000), citado por Morie-
de ambos órdenes. llo (2005), la mente se origina a partir de algunos proce-
sos o actividades que emergen del funcionamiento del
En la disciplina jurídica se da por sentado, cerebro. Sin embargo, ambos se encuentran en un estado
por lo general, que conocemos las calidades del de constante flujo, en el que se modifican y reconstruyen
ente —ser humano— que es la víctima del daño continuamente al interactuar entre sí, acoplándose de
cuando ello no resulta frecuentemente exac- forma mutua y recíproca. Se reconoce que la mente es
to (14). Los aportes de la neurociencia nos ayu- producto del cerebro y el cerebro se modifica con la men-
te, por lo que es más adecuado considerar ambos con-
dan a redimensionar los conceptos con los que ceptos como un único sistema, como una unidad con-
hace años trabajamos, desde que explican con ceptual: cerebro-mente. Pero el sistema cerebro-mente
forma parte del cuerpo y ambos se integran íntimamente
(13) ALFERILLO, Pascual, "Reflexiones en torno al por medio de complejas redes biofísicoquímicas y neu-
concepto de daño y su clasificación", RCyS 2019-4, 3. ronales. El cerebro, la mente y el cuerpo se entrelazan
intrínsecamente en la corporeidad, ya que el organismo
(14) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, ob. cit. aprende y se desarrolla al mismo tiempo. También el

De ello se desprende que una lesión en cual- del cuerpo y del cerebro, y tiene un gran impac-
quiera de esos tres elementos impacte o tenga to emocional.
repercusiones en los otros dos. Así una lesión
en el cuerpo físico provocará alteraciones en la El dolor emocional consiste en un sentimien-
unidad integral de la víctima. Y también un do- to intenso de pena, tristeza o lástima que se ex-
lor emocional muy intenso o prolongado en el perimenta por motivos emocionales o anímicos.
tiempo puede generar alteraciones físicas rea-
les, desde que se puede somatizar el sufrimien- Y el dolor psicológico es el que tiene como
to emocional. base una alteración de la rama simpática del
sistema nervioso autónomo, es decir, sufrir an-
Esto explica lo recién afirmado: en general los siedad. Explica Escudero que la ansiedad es al
daños a cualquier aspecto de la persona huma- sistema psíquico lo que el dolor es al sistema
na tienen consecuencias patrimoniales y extra-
físico. Es decir, el dolor físico nos avisa de que
patrimoniales.
algo no va bien en nuestro organismo y la an-
En segundo lugar, la neurociencia y el dere- siedad nos avisa que algo no va bien en nuestro
cho trabajan con categorías de estudio distintas. sistema psíquico (17).
La neurociencia no estudia el daño resarcible. Esta clasificación no altera la categorización

Dirige su mirada al dolor, las distintas clases de jurídica de los daños (patrimonial y extrapatri-
dolor, como impacta el dolor en la unidad de monial), sino que aporta nociones que permi-
cuerpo, cerebro, mente. ten dimensionar con más precisión las causas y
consecuencias de las distintas manifestaciones
Hay distintas formas de clasificar el dolor se- lesivas
gún los estudios de neurociencias. Una de ellas,
y que tomo a los efectos de este trabajo por el VI. La neurociencia y las lesiones a la inte-
paralelismo que puede trazarse con los tres pla- gridad física
nos de lesividad que mencioné, pone el foco en
el aspecto de la unidad de cuerpo cerebro men- Aclaro que empleo la palabra “lesión” para
te donde impacta el dolor. Así se habla de dolor referirme a la dimensión naturalística o fáctica
físico, dolor psicológico y el dolor emocional. de la manifestación lesiva, dejando la palabra
El dolor físico se puede definir como una per- “daño” para analizar las consecuencias resarci-
cepción sensorial localizada y subjetiva que bles o al daño en estricto sentido jurídico.
puede ser más o menos intensa, molesta o desa-
gradable, que se siente en una parte del cuerpo Cualquier lesión en el cuerpo causa dolor, y
y que es el resultado de una excitación o esti- los estudios demuestran que muchas veces la
mulación de terminaciones nerviosas sensitivas lesión que provoca dolor físico tiene un impacto
especializadas. Esta definición revela que el do- emocional y también psíquico.
lor es por un lado una sensación que nos indica
que algo no va bien en nuestro organismo; y por Si se produce un daño o una lesión en alguna
otro, incorpora la dimensión emocional y cog- parte de nuestro organismo, los receptores de la
nitiva de la experiencia de dolor. El dolor nos in- zona corporal afectada envían señales al cere-
forma y nos advierte del daño causado a nuestro bro, este las interpreta y, de esta forma, sentimos
cuerpo, está sujeto a un gran control por parte una sensación que nos advierte de que algo no
va bien en nuestro cuerpo y a lo que es necesa-
cuerpo proporciona una base referencial para la mente rio prestar atención. Esta señal o dolor se puede
ya que aporta un contenido indispensable de los meca- sentir con una intensidad variable, dependien-
nismos de la mente, sin cuerpo no hay mente (DAMASIO, do del grado de deterioro o daño del área afecta-
1999). Así el cuerpo, el cerebro y la mente conforman un
sistema de creciente complejidad (ROMERO RECASÉNS,
Jesús Lázaro, "Unidad compleja: cuerpo-cerebro-mente- (17) ESCUDERO, Manuel, "Dolor emocional: diferen-
medioambiente", https://asociacioneducar.com/uccm- cia entre el dolor emocional, psicológico y físico", https://
ma). www.manuelescudero.com. 15/06/2020.

Paula Villanueva
da y, como ya he apuntado anteriormente, tiene existencia y magnitud de la lesión, el tiempo de

una función concreta y adaptativa (18). su aparición y su pronóstico.
Existe consenso en la comunidad jurídica res- Waldo Sobrino explica que, si bien no exis-
pecto a que la lesión en sí misma no es indem- ten pruebas concluyentes e irrebatibles, corres-
nizable. La lesión, y el dolor físico que provoca, ponde señalar que las neurociencias, a través
constituye el daño fáctico, real, o material, pero del estudio del cerebro, pueden llegar a aportar
para ser resarcible el derecho atiende las con- pruebas importantes para establecer la magni-
secuencias. Calvo Costa lo explica: cuando nos tud del daño físico (21).
referimos al daño a la salud, debemos determi-
nar si solo afecta un interés extrapatrimonial de La precisión de los estudios de este tipo y su
quien lo padece o si, por el contrario, también interpretación por profesionales idóneos per-
afecta un interés de carácter patrimonial de este mite determinar el momento de aparición de
(verbigracia, gastos de medicamentos, atención ciertas lesiones, lo que permite dilucidar la rela-
médica, tratamientos de rehabilitación, lucro ción de estas con el hecho que se juzga, a la luz
cesante) (19). de la teoría de la cusa adecuada.
Para que la víctima obtenga el reconocimien- Así, por ejemplo, para la Cámara de Apela-
to de la indemnización debe probar la existen- ciones de Azul la prueba pericial neurológica
cia de la lesión, y las consecuencias que de ella demostró que los daños neurológicos padeci-
siguieron. Por supuesto, deben concurrir los de- dos por el hijo de la actora se habían produci-
más presupuestos de la responsabilidad civil re- do en la etapa prenatal, durante la gestación y
sarcitoria, que no son objeto de este trabajo. no al momento del alumbramiento. Los jueces
concluyeron que “de la ponderación de la pe-
Las neurociencias contribuyen en esta te- ricia neurológica de fs. 590/598 (producida en
mática puntual: a) como medio de prueba de el cuaderno de prueba del demandado L.), ex-
la existencia misma de la lesión; b) para com- trajo el tribunal que el aludido profesional no
prender que cualquier lesión a la integridad fí- actuó con imprudencia, impericia, negligencia
sica, impacta en lo emocional, desencadenando o apartamiento en las reglas del arte de curar,
consecuencias resarcitorias tanto patrimoniales considerando al dictamen pericial neurológico
como no patrimoniales; c) para repensar el con- claramente exculpatorio del accionar del médi-
cepto de reparación integral en los casos de do- co, para concluir que los daños sufridos por M.
lor crónico. L. C. se habrían producido en la etapa prena-
tal (durante la gestación) y no al momento del
VI.1. Las pruebas neurocientíficas alumbramiento” (22).
Cuando el hecho dañoso provoca una lesión Los estudios de tomografía, videonistagmo-
directa en el sistema nervioso central de la víc- grafia (23) y de resonancia magnética nuclear
tima, el medio probatorio idóneo para acreditar
la existencia, causa y entidad de la lesión es la vulneración a la dignidad humana y al debido proceso
prueba pericial neurológica o los aportes de las constitucional.
neuroimágenes (20). Los avances de la neuro-
tecnología permiten acreditar con precisión la (21) SOBRINO, Waldo, "Neurociencias y Derecho", LA
LEY, 2019-D, 1070.
(18) Ibidem. (22) CCiv. y Com. Azul, Sala 2ª, "C., R. G. y otra c. L., J.
M. y otro s/ daños y perjuicios", fallo que quedó confir-
(19) CALVO COSTA, Carlos A., "Daño resarcible. Su mado por rechazo del recurso extraordinario por la SCBA
concepción a la luz del Código Civil y Comercial", RCyS C. 123.242
2015-IV, 81, Cita: TR LALEY AR/DOC/555/2015.
(23) Una videonistagmografía (VNG) es una prueba
(20) La clave de la admisibilidad de este tipo de me- que mide un tipo de movimientos oculares involuntarios
dios probatorios se debe centrar, en que la técnica haya llamado nistagmo. Estos movimientos pueden ser lentos
sido aplicada al sujeto de manera consciente, libre, vo- o rápidos, constantes o bruscos. El nistagmo hace que
luntaria e informada. Únicamente bajo esos preceptos los ojos se muevan de un lado a otro, hacia arriba y hacia
podríamos concluir que no estaríamos hablando de una abajo, o ambos. Ocurre cuando el cerebro recibe mensa-

son fundamentales para demostrar no solo la Es por eso por lo que las lesiones a la integri-
existencia de lesión y su magnitud, sino tam- dad física en la mayoría de los casos producen
bién sus proyecciones futuras, permitiendo daños resarcibles de ambas categorías: patri-
actualizar el daño futuro en orden a la repara- moniales y extrapatrimoniales.
ción integral de las consecuencias resarcibles.
Por ejemplo, estudios de imágenes interpreta- El art. 1746 del Cód. Civ. y Com. enuncia las
dos por un perito, pueden determinar la exis- consecuencias patrimonialmente indemni-
tencia de ciertas lesiones en áreas cerebrales zables (daño patrimonial) al establecer que la
cuya presencia impacta en la calidad de vida y indemnización de las lesiones que afecten la
la creciente necesidad de dependencia de terce- integridad física o psíquica debe cubrir la dis-
ras personas provocando un deterioro cognitivo minución de la aptitud del damnificado para
que progresivo hasta la postración y la silla de realizar actividades productivas o económica-
ruedas permanente dentro 5 a 7 años (24). mente valorables; aunque el damnificado con-
tinúe ejerciendo una tarea remunerada, o que
El mayor conocimiento del cerebro fue crucial otra persona deba prestar alimentos al damnifi-
para definir un anticipo indemnizatorio como cado. Agrega que se presumen los gastos médi-
tutela anticipada en un proceso de mala praxis cos, farmacéuticos y por transporte que resultan
en el cual la víctima había quedado en estado razonables en función de la índole de las lesio-
vegetativo. En el caso particular, la Justicia tuvo nes o la incapacidad.
en cuenta estudios que concluyen que los pa-
cientes en esa condición tienen cierta concien- Ahora bien, la lesión provocará también con-
cia y capacidad para atender el entorno; y que secuencias de orden extrapatrimonial que de-
no por encontrarse en ese estado, ha dejado de berán ser resarcidas a la luz del principio de la
tener emociones, ni se suspende su actividad reparación integral, porque gran parte de nues-
cerebral ante determinados estímulos. En méri- tro dolor físico también genera un dolor emo-
to a ello se resolvió, con carácter de tutela antici- cional. Si cuando nos golpeamos el dedo de un
pada la entrega de fondos a favor de los actores pie descalzo contra una puerta, también senti-
(padres y apoyos designados de la víctima), para mos cierta frustración y hasta rabia; cuánto más
que pudieran acondicionar el ambiente donde profundo será el impacto emocional cuando la
el paciente estaba postrado hace años (25). lesión es provocada por un tercero (por minús-
cula que sea).
VI.2. La comprensión de los efectos expansivos
de la lesión Ello porque el dolor no es un sentido exclusi-
vo de la piel, pues este se encuentra íntimamen-
Fuera de los casos en los que el hecho provo- te asociado al sistema nervioso este constituye
ca lesiones directas en el sistema nervioso, las en realidad un sistema con funciones y orga-
neurociencias también contribuyen a compren- nización anatómica totalmente diferentes. Al
der cualquier lesión en el cuerpo físico, impacta “sentir dolor” se activa una vía neuronal hacia el
también a nivel emocional. sistema límbico (donde se general las emocio-
nes) y otra vía hacia la corteza somatosensorial
Ello se explica por el modo en que según las que detecta dónde se localiza la zona del dolor.
neurociencias debe concebirse al ser humano Más allá de las áreas cerebrales que median la
como unidad de cuerpo, cerebro y mente. sensibilidad, en el dolor se activan redes neuro-
nales involucradas en las emociones (amígdala,
jes contradictorios de los ojos y del sistema de equilibrio ínsula, sustancia gris periacueductal que expli-
del oído interno, lo que puede causar mareos.
can la presencia de llanto, tristeza, malestar o ta-
(24) CCiv. y Com. Mercedes, Sala I, Expediente 116070, quicardia) (26).
"Brizuela, Susana Inés c. Sita SA s/ daños y perjuicios",
14/02/2017.
(26) ASENJO, Isaac, "Qué ocurre en el cerebro al
(25) Juzgado Civil y Comercial N° 2 de Pergamino, sentir dolor", 07/01/2022, https://www.elcorreo.com/
"Álvarez, Alberto Adrián c. Clínica General Paz y otros s/ vivir/salud/mirada-dolor-porque-nos-duele-umbral-
incidente", 26/09/2022, Expte. N° 73.108, visible en www. dolor-factores-biologicos-sociales-estado-emocional-
mevscba.gov.ar. 20220108114318-ntrc.html.

Paula Villanueva
En definitiva, la comprensión integral de la Sin embargo, en la estimación del daño su-

persona humana avalada por las neurocien- frido por una persona, los estudios neuro-
cias ratifica la conclusión de que cualquier le- científicos también pueden ser de utilidad. El
sión que afecte el soma (cuerpo) impacta en el neurocientífico Facundo Manes adelanta que
procesamiento de las imágenes corporales, en es posible con estudios del cerebro determinar
las emociones y sentimientos que configuran el de manera más exacta el sufrimiento causado
sustrato del llamado, daño moral. por los traumas y ello implicaría una mejora en
la relación de proporcionalidad entre las conse-
En esa línea la jurisprudencia sostuvo: “La cir- cuencias ocasionadas por un hecho y las conse-
cunstancia de que la actora no hubiera sufrido cuencias de la punición por ese hecho (30).
secuelas físicas ni psíquicas permanentes a raíz
del siniestro, no obsta en modo alguno a que la Claro que, para llegar a utilizar los estudios
demandante hubiera visto alterada la normali- cerebrales como medidores de daño, primero
dad en su vida cotidiana, al haberle resultado deberá definirse la obligatoriedad o no de so-
doloroso, angustiante y, en consecuencia, apto meterse a ellos; y en su caso, cuáles serán las
para causarle un daño moral resarcible haber consecuencias de la negativa a practicarlos.
sido víctima de un accidente ferroviario” (27). Otro tema para pensar.
Y recientemente, en un caso en el que los pa- VI.3. El caso del dolor crónico
dres de un niño de jardín de infantes demanda-
ron a la titular de establecimiento y a la docente Como último tópico dentro de este apartado
por haberle tirado la oreja y apretado el brazo dedicado a las lesiones a la integridad física, se
dejándole moretones, aun cuando no se proviene advirtiendo que lesiones de escasa mag-
baron concretamente la existencia de secuelas nitud, que según los baremos utilizados en las
físicas ni psíquicas, se hizo lugar al reclamo de pericias médicas arrojan porcentajes de inca-
índole extrapatrimonial. Se sostuvo que no capacidad insignificantes, pueden causar dolores
ben dudas que es posible individualizar como crónicos cuyas consecuencias no siempre son
bienes afectados en el niño su integridad física, reparadas.
su derecho a un trato digno y exento de cual-
quier violencia. La existencia del daño es indu- Salvo casos excepcionales los “dolores cróni-
dable (28). cos” no figuran en los baremos tradicionales,
ello dificulta su mensurabilidad.
Las consecuencias extrapatrimoniales provo-
cadas por la lesión en la integridad física nos en- Explica Santiago Rubinstein que el dolor cró-
frentan a la dificultad de su cuantificación. En nico e irreversible puede tener su origen en un
la obra La prueba del dolor, Pico i Junoy afirma accidente laboral, en una enfermedad profe-
que, dada la complejidad de la prueba del dolor, sional o en un accidente de tránsito y las con-
lo más fácil es objetivarlo, presumiendo su exis- secuencias nocivas —muchas veces— no son
tencia a partir de la prueba del daño material o evaluadas por limitarse el daño al hecho que se
físico (29). considera principal en la pericia médica, espe-
cialmente por carecer los baremos de la asigna-
ción de incapacidad en la valoración integral de
(27) CCiv., "LP. C. M. C. c. Metrovías SA s/ daños y per-
juicios" Cita: MJ-JU-M-137001-AR|MJJ137001|MJJ137001. la víctima.
(28) Cám. Apel. Neuquén, Sala II, "D. B. J. y otro Estudios neurocientíficos vienen demostran-
c. G. C. y otro s/ d. y p. derivados de la responsabili-
dad contractual de particulares", 07/09/2022, Cita: TR do que el dolor crónico tiene origen multicausal
LALEY AR/JUR/139948/2022. Disponible también: y a su vez causa cambios en el cerebro de quien
https://www.diariojudicial.com/public/documen- lo padece.
tos/000/105/067/000105067.pdf.
(29) PICO I JUNOY, Joan, "La prueba del Dolor" en la (30) MANES, Facundo - NIRO, Mateo, "El cerebro del
obra Neurociencia y proceso judicial, 2013. futuro", Ed. Planeta, Buenos Aires, 2018.

Los avances en la medicina del dolor conclu- el accidente que ha duró un tiempo considera-
yen que la prolongación en el tiempo del dolor ble, los jueces incrementaron la indemnización
es un factor indicativo de una posible alteración reconocida en primera instancia. Aclararon que,
funcional o estructural del sistema nervioso aun cuando el dolor no ha sido una consecuen-
central (31). Y se vienen creando escalas senci- cia evaluada por la jurisprudencia, está en ple-
llas y comprensibles, que permiten ayudar en la no desarrollo en el ámbito de la medicina. Y con
evaluación y medición de los síntomas de nues- cita de la Teoría de la Compuerta desarrollada
tros dolientes, sobre todo para la determinación en 1965 por Ronald Melzack y Patrick Wall, que
del tipo de dolor y distintos aspectos como la lo- difundió la comprensión de los mecanismos del
calización, la fecha de aparición y la forma en la dolor, basado en mecanismos neuronales, acep-
que comenzó, las características clínicas y la re- tando que el cerebro es un sistema activo que
percusión de estos síntomas tanto sobre la fun- selecciona, filtra y transforma los estímulos del
cionalidad como sobre la vida social y laboral ambiente; y de estudios que demuestran como
del individuo (32). el dolor se origina en el cerebro, concluyeron
que “que tanto la afección psicológica, cuanto la
La ciencia nos está advirtiendo que actual- física son de orden material, y cualquiera de las
mente el dolor puede ser objetivo y que existen dos puede derivar en la secuela del dolor, lo que
métodos de medición para evaluar su intensi- queda claro con la cita precedente del ‘cerebro’
dad. La ciencia nos enseña que existe una se- como generador del dolor” (34).
cuela importante cuando estamos en presencia
de un dolor crónico. VII. El daño psicológico
Por ello se ya se postula que este constituye El daño psíquico se ha definido como “una
un daño a la persona que debe ser reparado, con perturbación patológica de la personalidad, que
independencia del aspecto moral o afección en altera el equilibrio básico o agrava algún des-
los sentimientos. equilibrio precedente del damnificado. Se en-
tiende que comprende tanto las enfermedades
El dolor físico crónico constituye un daño mentales como los desequilibrios pasajeros,
irreversible, que evaluado correctamente debe pero sea como situación estable o bien acciden-
tener su compensación monetaria, porque con- tal y transitoria, implica en todo caso una faceta
trariamente quedaría excluido del sistema repa- morbosa, que perturba la normalidad del suje-
rador, constituyendo para la víctima una grave to y trasciende en su vida individual y de rela-
injusticia (33). ción” (35).
Hay pronunciamientos judiciales que han re- También se señaló que “el daño psíquico es
conocido estos aportes. Así, habiéndose pro- la modificación o alteración de la personalidad
bado que, pese a la insignificante incapacidad que se expresa a través de síntomas, inhibicio-
provocada por el accidente (según los baremos nes, depresiones, bloqueos, etcétera, y cuya for-
0.2%) el actor padecía un dolor ocasionado por ma más acabada de acreditación es el informe
psicopatológico” (36).
(31) PÉREZ FERNÁNDEZ, Carmen, "El dolor crónico
desde el punto de vista de la neurociencia", Revista para (34) CNApel. Trabajo, Causa N° 14650/2017, "Torres,
profesionales de la salud NPunto, vol. IV, nro. 41, agosto Ricardo Cristian c. Swiss Medical ART SA s/ accidente",
2021: 4-33. www.cij.gov.ar.
(32) Entre ellas la Escala visual analógica (EVA) o la (35) ZAVALA DE GONZÁLEZ, "Daños a las personas:
escala numérica, denominados métodos unidimen- integridad psicofísica", Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
sionales, y cuestionarios que exploren los factores que t. II a, p. 23.
rodean a nuestro paciente en cuanto al dolor como el
cuestionario de dolor de McGill (MPQ), the LANSS pain (36) CCCom. de Lomas de Zamora, Sala I, "Macha-
scale, o el Pain detect, entre otros, considerados métodos do, José Luis c. Camayo, Roberto Omar y otros s/ da-
multidimensionales. ños y perjuicios", 10/06/2004; CCCom. de Azul, Sala II,
"Lucero, Emilio Raúl y otros c. Suardiaz, Marta y otros
(33) RUBINSTEIN, Santiago, "El dolor como daño autó- s/ daños y perjuicios", 25/11/2003, Cita: TR LALEY AR/
nomo resarcible", www.saij.jus.gov.ar Id SAIJ: DACC080109. JUR/6298/2003.

Paula Villanueva
Con gran acierto se ha sostenido que los es- tro organismo y la ansiedad nos avisa que algo
tudios relacionados con la estructura y funcio- no va bien en nuestro sistema psíquico (38).
namiento del cerebro humano han permitido a
los juristas diferenciar científicamente al daño Si bien durante algún tiempo hubo fallos que
moral del daño psíquico y dentro de este el consideraban que el daño psíquico debía sub-
neuronal, el psiquiátrico y el psicológico, que sumirse en el daño moral, en la actualidad los
deben ser atendidos por un médico con es- pronunciamientos adscriben a la idea de que
pecialidad en neurología, un psiquiatra (que se trata de rubros indemnizatorios diferentes
puede medicar) o por un psicólogo (que no y, aunque con cierta dificultad, posibles de ser
está autorizado para medicar), respectivamen- discriminados. En esta línea se ha dicho que
te (37). “el daño psicológico refiere a toda alteración
de la personalidad o perturbación del equili-
El rasgo distintivo del daño psicológico radi- brio emocional que altera la normalidad del su-
ca en su carácter patológico. El daño psíquico, jeto y trasciende en su vida de relación, de tipo
a diferencia del daño moral, implica conforma- patológico, influyendo en su integración con el
ción o incremento de una patología preexistente medio social. No se trata de una categoría au-
en una personalidad predispuesta para ello. Se tónoma de daño, sino de una lesión producto-
puede hablar de daño psíquico en una persona ra de daños que puede tener sus proyecciones
cuando esta presenta un deterioro, disfunción en el daño moral, como factor de agravamiento
o trastorno en el desarrollo psico-orgánico que, o pauta valorativa, como en el daño emergente,
afectando sus esferas afectiva, volitiva o intelec- consistente en los gastos que demandará el tra-
tual, limita su capacidad de goce individual, fa- tamiento en caso de ser necesario” (39).
miliar, laboral o social.
La confusión entre el daño psíquico y el daño
El agravio moral que analizaré al final del tra- moral no es ya admisible. Son conceptos dife-
bajo comprende, en palabras simples, el resar- rentes. Uno constituye un menoscabo patológi-
cimiento de los sufrimientos que el sujeto ha co de la salud psíquica, que integra el concepto
experimentado. Las emociones que se viven- de incapacidad sobreviniente, mientras que el
cian como configurativas del daño moral no otro repercute en los sentimientos o en la inte-
conllevan necesariamente a una patología. rioridad del damnificado, lo dañado son bienes
de goce, afección y percepción emocional y fí-
El daño psicológico encuentra su autonomía sica (40).
en aquellos supuestos donde la situación atra-
vesada por la víctima no puede ser elaborada, El Cód. Civ. y Com. ha marcado la separación
convirtiéndose en un peso que deberá soportar entre el daño moral y el psíquico en el art. 1746
por un prolongado tiempo o, quizás, por toda al incluir como consecuencia indemnizable in-
su vida. dependiente del daño moral a las lesiones a la
integridad psíquica. No solo desvincula el daño
Explica Escudero que el dolor psicológico moral del psíquico, sino que se lo categoriza
puede parecer lo mismo que el dolor emocio- junto al daño a la integridad del soma de la vícti-
nal, pero no lo es. El dolor psicológico es el que
tiene como base una alteración de la rama sim- (38) https://www.manuelescudero.com/diferencia-en-
pática del sistema nervioso autónomo, es de- tre-dolor-emocional-psicologico-y-fisico/#:~:text=El%20
cir, sufrir ansiedad. Y lo traduce en la siguiente dolor%20emocional%20es%20una,que%20provoca%20
ecuación: la ansiedad es al sistema psíquico lo un%20dolor%20f%C3%.
que el dolor es al sistema físico. Es decir, el dolor (39) CC0102 MP 173465 97-S S 29/04/2022, www.scba.
físico nos avisa de que algo no va bien en nues- gov.ar.
(40) CNCiv. Sala F, "Molina Silvia Sandra c. Línea 37
(37) ALFERILLO, Pascual E., "Reflexiones en torno al Cuatro de Septiembre y otros s/ daños y perjuicios",
concepto de daño y su clasificación", RCyS 2019-4, 3 Cita: 26/10/2004; id. septiembre 15/2005, L. 423.766; id. junio
TR LALEY AR/DOC/492/2019. 2/2008, L. 498.774)

ma, fijando una fórmula de la matemática finan- extrapatrimonial en razón de los diferentes ru-
ciera para cuantificar su compensación (41). bros que lo componen.
Esta desvinculación no implica generar una En conclusión: a la luz de las neurociencias

tercera categoría jurídica de daños, diferente del que conciben al ser humano como una inte-
daño moral o patrimonial y reparable en forma gridad inescindible de cuerpo cerebro y men-
independiente. te, siempre que haya daño-lesión psicológico,
habrá consecuencias extrapatrimoniales (daño
Las consecuencias de la lesión patológica que moral) indemnizables.
afecta el psiquismo de la persona pueden tener,
como cualquier daño, derivaciones patrimonia- No siempre que haya daño o lesión a la inte-
les o extrapersonales y consecuencias extrapa- gridad psíquica, existirán consecuencias patri-
trimoniales o personales (42). moniales resarcibles. Solo en el caso de que la
patología psíquica demande gastos de atención
El daño psíquico puede producir consecuen- y/o incida en la capacidad sobreviniente de la
cias que inciden sobre el patrimonio del sujeto víctima.
en tanto son directa e inmediatamente traduci-
bles en dinero (erogaciones en tratamientos, in- Y existirán casos en los que exista daño mo-
ral sin que exista un daño psicológico (en los
capacidad sobreviniente); y otras que afectan al
supuestos de lesiones que solo afecten la inte-
ser humano en sí mismo, en su salud o bienestar
gridad física o social sin presentar un concomi-
(angustia, pena o dolor que se produce en su es-
tante cuadro psíquico patológico).
tado anímico cada vez que tiene conciencia de
su lesión psíquica). VIII. Las lesiones a la integridad psicosocial
En palabras de Galdós se puede decir que si la Cuando el hecho antijurídico lesiona la ima-
afección de la trilogía pensamientos-sentimien- gen, la dignidad, la vida privada, o el honor de la
tos-emociones deriva en enfermedad, se confi- víctima, genera un daño de tipo extrapatrimo-
gura daño psicológico, indemnizable a título de nial o moral representado por el disgusto de ver
resarcimiento patrimonial por incapacidad so- avasallada la propia personalidad.
breviniente, pérdida de aptitudes personales no
laborativas y los gastos de atención psiquiátri- Recordemos brevemente que el honor se vin-
ca, psicológica, farmacológica y asistencial (art. cula con la sociabilidad propia del ser humano,
1746, Cód. Civ. y Com.); e indemnizable a título y se configura como un íntimo sentimiento res-
de daño moral en función de la minoración de petable en todos y en cualquiera (44). En su ám-
la subjetividad que ello implique para la perso- bito interno o subjetivo refiere a cómo se siente
na humana (43). la persona en sí misma, el sentimiento de su
propia dignidad. En el ámbito externo hace alu-
Identificar con claridad el componente mate- sión a la estimación que otros tienen de noso-
rial o espiritual del daño psíquico es tarea que tros, a la reputación.
debe plasmarse en la pretensión resarcitoria,
desde que permite al juez apreciar la magnitud El derecho a la intimidad encuentra su funda-
del perjuicio sufrido por la víctima y, por otro, mento en el art. 19 de la CN y, en relación directa
con la libertad individual, protege jurídicamen-
conocer cómo se configura la indemnización
te un ámbito de autonomía individual constitui-
global de cada uno de los daños patrimonial o
da por los sentimientos, hábitos y costumbres,
las relaciones familiares, la situación económi-
(41) ALFERILLO, ob. cit. ca, las creencias religiosas, la salud mental y físi-
(42) FERNÁNDEZ SESSAREGO, "Nuevas reflexiones ca y, en suma, las acciones, hechos o datos que,
sobre el daño psíquico", RCyS 2000, 135, Cita: TR LALEY teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas
AR/DOC/2685/2001.
(43) GALDÓS, Jorge M., "Hacia una nueva noción con- (44) CIFUIENTES, Santos, "Derechos personalísimos",
ceptual del daño moral. El aporte de las neurociencias", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, 2ª ed. actualizada y am-
LA LEY del 28/09/2020, 1 - LA LEY, 2020-E, 725. pliada, p. 455.

Paula Villanueva
por la comunidad están reservadas al propio in- sación de ridículo que se siente como una cruz
dividuo (45). De Cupis considera a la intimidad que puede arrastrar durante largo tiempo.
como aquel modo de ser de la persona que con-
siste en la exclusión del conocimiento de otros Trabajos de investigación descubrieron que
de cuanto tiene referencia con la persona mis- el sentimiento de humillación ocasionaba una
ma. Señala que la persona nace con la riserva- actividad cerebral mucho más rápida e inten-
tezza, por oposición a la publicidad; el riserbo sa que la alegría, más negativa que la ira, y que,
(del italiano, reserva, secreto, confidencialidad) además, las áreas vinculadas al dolor se activa-
encierra y protege a la persona (46). ban (47).
El derecho a la imagen es aquel que protege Por su parte, situaciones de discriminación y

de las agresiones a la integridad espiritual de rechazo social (propias del bullying o el acoso
la persona, con el objeto de impedir el avasa- laboral), provocan una sensación de dolor in-
llamiento de la manifestación externa o visible cluso más intensa que el dolor de un golpe.
de la personalidad humana en cualquiera de
sus formas (reproducción o captación de algu- En el 2012, la doctora Naomi I. Eisenberger y
na parte del cuerpo, de la voz, de los gestos, su equipo de la Universidad de California reali-
utilizando para ello cualquier medio como fo- zaron un estudio donde descubrieron este dato
tografía, escultura, imitación, filmación, gra- tan llamativo. Así, en el experimento, se ideó
bación, etc.). una situación que fomentase que las personas
que participaban en el estudio se sintiesen ex-
La jurisprudencia surgida de la aplicación del cluidas, menospreciadas y angustiadas. Esto re-
Cód. Civ. y Com. que ha puesto en el centro a la flejó cambios en el flujo sanguíneo de dos áreas
persona humana, no duda en reconocer la exis- cerebrales clave: el córtex cingulado anterior es
tencia del daño y la necesidad de reparación en un área implicada en la generación de la expe-
estos supuestos. El daño surge del hecho mis- riencia aversiva al dolor físico. Se encontró que
mo de la acción antijurídica, por ello, que el art. cuanto mayor era la angustia, mayor era la ac-
1770 del Cód. Civ. y Com. tiene especialmente tividad en esta zona. La corteza prefrontal se
en vista el perjuicio espiritual, cuando alude a la mostraba más inactiva cuanto menor era el do-
mortificación de las costumbres o sentimientos lor emocional (48).
del afectado.
En una de sus investigaciones, al observar las
Las neurociencias, ratificando el sentido y imágenes tomadas de los voluntarios cuando
contenido de las dispones legales tuitivas y de sentían falta de pertenencia, detectaron que el
la jurisprudencia consecuente, aportan expli- dolor por ser rechazados socialmente se proce-
caciones que dan fundamento biológico a este saba en el cerebro de la misma manera que el
subtipo de padecimientos de tipo vergonzan- dolor físico y en la misma zona, es decir, en la
te, humillante, socialmente descalificador que corteza cingulada anterior.
puede sufrir la persona humana.
Los estudios brevemente relacionados de-
Son muchas las emociones pueden experi- muestran que cualquier lesión a la integridad
mentarse de intensa. La culpa, la ira, la tristeza psicosocial es experimentada por quien la pa-
y la rabia son algunas de ellas. La humillación dece, de manera similar a un golpe o lesión a la
también provoca un inmenso impacto. La hu- integridad física. Son las mismas áreas cerebra-
millación es un estado emocional negativo que
deja una profunda huella en lo sufre, con senti- (47) LIESBETH, Mann, VAN BERKUM, Jos J. A. & KAI,
mientos de escasa valía, de mediocridad y sen- J. Jonas, "No laughing matter: How the presence of laugh-
ing witnesses changes the perception of insults", Social
Neuroscience, vol. 12, 2017, issue 2.
(45) CS, G. 556. XXIII. "G., F. c. A., J.", 15/04/1993, Fa-
llos 316:703 (48) ALDANA, Raquel, "El dolor emocional, la angus-
tia de nuestro cerebro", https://lamenteesmaravillosa.
(46) DE CUPIS, Adriano, "I diritti della personalita", com/el-dolor-emocional-la-angustia-de-nuestro-cere-
Giuffré, Milano, 1982, t. I, ps. 256/257. bro/, última actualización 08/06/2019.

les las que procesan el dolor físico con el dolor cación disvaliosa del espíritu”, en el desenvolvi-
provocado por la humillación o la discrimina- miento de la su capacidad de entender, querer o
ción. sentir, consecuencia de una lesión a un interés
no patrimonial, que habrá de traducirse en un
Conocer estos estudios permiten dar adecua- modo de estar diferente a aquel que ese halla-
da dimensión a las consecuencias de las lesio- ba antes del hecho, como consecuencia de este
nes a los derechos personalísimos, usualmente y anímicamente perjudicial (49).
descriptas como “inquietudes, zozobras y aflic-
ciones” cuando en realidad el doliente las sufre En palabras de Eduardo Zannoni, los dolores,
de la misma forma o con más intensidad que angustias, aflicciones, humillaciones y padeci-
una lesión a la integridad física. mientos con que habitualmente suele identi-
ficarse el daño moral, no son sino “estados del
Dada la índole del aspecto de la perso- espíritu” (el destacado es nuestro) que obran
na humana lesionada las consecuencias in- como consecuencias del daño (50).
demnizables serán bajo el concepto daño
extrapatrimonial. No obstante, no puede des- Y aquí es donde las neurociencias hacen su
cartarse que, si el impacto supera los recursos aporte para comprender el sustrato neural y
de afrontamiento de la víctima, pueda derivar corporal que hay detrás o en la base de estos “es-
en un cuadro patológico (daño psicológico) que tados del espíritu” que los operadores del dere-
requiera gastos de tratamiento y/o una cause un cho llamamos daño moral.
cuadro incapacitante que deban ser reparado
como daño patrimonial. IX.2. El daño moral con la mirada de las neuro-
ciencias. Emociones, sentimientos, pensamientos
IX. Neurociencias para redimensionar el
A la luz de las neurociencias no es el espíritu
daño extrapatrimonial
lo que se ve afectado, sino el estado emocional
Vimos hasta aquí que las lesiones a la integri- del sujeto, y ese cambio manifiesta en el cuerpo,
dad física, psíquica o social de la víctima provo- se siente, se padece, lo altera.
can consecuencias que admitirán ser reparadas No voy a detenerme en este trabajo en la cla-
como daño patrimonial o como daño extrapa- sificación de las emociones, ni en cuáles son
trimonial. las primarias o secundarias, aspectos sobre lo
Las neurociencias nos permiten redimensio- que mucho se ha escrito y no se ha alcanzado
nar la idea que los juristas tenemos de este últi- consenso aún. Trataré de explicar qué es una
mo, del daño moral. emoción, para luego profundizar como las emo-
ciones que caracterizan al daño moral impactan
IX.1. El daño moral para el derecho en quien las vive.
Ni el Código Velezano ni el actual Cód. Civ. y Antonio Damasio explica que “una emoción
Com. definen al daño moral. Mantuvo la nue- propiamente dicha —como la felicidad, tristeza,
va legislación —al menos en esta temática— la vergüenza o simpatía, es un conjunto comple-
idea velezana de que las definiciones son im- jo de respuestas químicas y neuronales que for-
propias de un código de leyes. man un patrón distintivo. Estas respuestas son
producidas por el cerebro normal cuando de-
Tradicionalmente se lo consideró un daño, tecta un estímulo emocionalmente competente,
por exclusión; de un daño que no es patrimo- esto es, un objeto o acontecimiento cuya presen-
nial, pues sus consecuencias no se proyectan cia real o en rememoración mental desencade-
sobre el patrimonio de una persona, aun cuan-
do pueda tener su causa en la lesión de bienes (49) Citada por PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPI-
materiales. NOS, Carlos Gustavo, "Manual de Responsabilidad Civil",
Rubinzal Culzoni Editores, t. I, p. 86.
Una definición ampliamente aceptada de (50) ZANNONI, Eduardo A., "El daño en la responsa-
daño moral es la elaborada por Matilde Zabala bilidad civil", Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 234 (el desta-
de González que lo explica como una “modificado es nuestro).

Paula Villanueva
na la emoción. Las respuestas son automáticas. les viscerales, músculo-esqueléticos, endócri-

El resultado inmediato de estas respuestas es un no-glandulares. El sistema inmune también se
cambio temporal en el estado del propio cuer- modifica.
po, y en el estado de las estructuras cerebrales
que cartografían el cuerpo y sostienen los pen- Para Damasio la emoción es esa colección de
samientos” (51). cambios en el estado corporal (52), y el senti-
miento es lo que sigue, la experiencia de sentir
Luego de la respuesta emocional inmediata y esos cambios, en yuxtaposición con las imáge-
automática, en un tiempo posterior, aparece el nes mentales que iniciaron el ciclo.
sentimiento, que, en palabras de Damasio, es la
representación mental del cuerpo o de partes de La distinción definitiva consiste en que los
cuerpo de una determinada manera. El sustrato sentimientos (feelings) son procesos conscien-
de los sentimientos es el conjunto de patrones tes. A diferencia de las emociones, los sen-
neurales que cartografían el estado corporal y timientos (feelings) de tristeza, por ejemplo,
del que puede surgir una imagen mental del es- suponen la conciencia de que “yo” tengo la
tado del cuerpo. emoción tristeza, la posibilidad de atribuir la
causa de esa emoción a algo externo o interno y
Veámoslo con un ejemplo, del mismo autor de verbalizarlo (53).
en su obra El error de Descartes. Si se vive real
o imaginariamente un evento placentero —en- En consecuencia, las emociones son reac-
cuentro con un viejo amigo— puede que el co- ciones psicofisiológicas de las personas ante
razón se acelere, que el rostro se ruborice, que situaciones relevantes desde un punto de vista
los músculos faciales —alrededor de los ojos y adaptativo, tales como aquellas que implican
la boca— se relajen para expresar felicidad y peligro, amenaza, daño, pérdida, éxito, nove-
que el resto de la musculatura se afloje. El suje- dad, etc. Estas reacciones son de carácter uni-
to identificará ese estado “emocional” como de versal, bastante independientes de la cultura,
alegría o felicidad y cada vez que mentalmente producen cambios en la experiencia afectiva (di-
lo recree surgirá el mismo “sentimiento”. mensión cognitivo-subjetiva), en la activación
Si por el contrario el evento es valorado ne- fisiológica (dimensión fisiológica-adaptativa) y
gativamente —pérdida de un ser querido—, el en la conducta expresiva (dimensión conduc-
corazón latirá más fuerte, el rostro empalidece- tual-expresiva (54).
rá el vientre se contrae, se tensa la musculatu-
Habiendo explicado muy resumidamente,
ra del cuello y la espalda. El sujeto identificará
que son las emociones y su paso posterior, los
ese estado “emocional” como de pena o tristeza
sentimientos. Veamos cuáles son las emociones
y cada vez que mentalmente lo recree surgirá el
que atraviesan a la persona que padece lo que
mismo “sentimiento”.
los juristas llamamos daño moral.
En cualquiera de los dos casos se producen
alteraciones en diversos parámetros funciona- En primer lugar, aclaro que no existen desde
el punto de vista de las neurociencias emocio-
(51) DAMASIO, Antonio, "En busca de Spinoza: neu-
robiología de la emoción y el sentimiento", mar. 09, (52) DAMASIO, Antonio, "El error de Descartes: la ra-
6ª ed., p. 55. Los estímulos emocionalmente competentes zón de las emociones", Ed. Andrés Bello, 1997, 2ª ed.
son las llaves que accionan lugares específicos del cere- (53) GARCÍA ANDRADE, Adriana, "Neurociencia de
bro desencadenantes de emociones (amígdala, corteza las emociones: la sociedad vista desde el individuo. Una
prefrontal ventromediana, área motriz suplementaria y aproximación a la vinculación sociología-neurocien-
cingulada). Estos lugares activan los lugares de ejecución cia Sociológica", año 34, nro. 96, enero-abril de 2019,
de las emociones en otros sitios del cerebro que son la pp. 39-71.
causa inmediata del estado emocional que se ejecuta en
regiones del cuerpo y el cerebro que contienen el proce- (54) PIQUERA RODRÍGUEZ, José Antonio; RAMOS
so de sensación de las emociones. Eventualmente, este LINARES, Victoriano, MARTÍNEZ GONZÁLEZ, Agustín
proceso puede reverberar y amplificarse (si se sigue pen- y OBLITAS GUADALUPE, Luis Armando, "Emociones
sando o rumiando mentalmente el mismo) o consumirse negativas y su impacto en la salud mental y física", Suma
y cerrarse (si se le quita la atención). Psicológica, vol. 16, nro. 2, 2009, ps. 85-112.

nes negativas, desde que todas son adaptativas La tristeza y la depresión acarrean consigo pa-
(producen una variación psíquica y somática decimientos y trastornos, como la alteración del
que actúa como estimulante para movilizar los procesamiento de las emociones, haciendo que
mecanismos de adaptación del individuo fren- los hechos neutros sean interpretados men-
te al estímulo). Sin embargo, algunas emociones talmente como negativos. Damasio explica
que provocan sensaciones o estados placente- que durante los estados corporales negativos
ros y otras de dolor. la generación de imágenes mentales es lenta,
pequeña en su diversidad e ineficiente el razo-
Cuando hablamos de “daño moral” como namiento. Y cuando el estado negativo se con-
consecuencia indemnizable, la víctima siente tinúa aumenta la proporción de pensamientos
emociones o sentimientos que son experimen- pasibles de ser asociados con situaciones ne-
tados como displacenteros. gativas y decaen el estilo y calidad del razona-
miento (57).
Esas emociones displacenteras que caracteri-
Son estados derivados de la tristeza la con-
zan el estado que siente la víctima de un daño
goja, pesar, melancolía, pesimismo, pena, au-
a su persona suelen ser la tristeza, la angustia, tocompasión, abatimiento, desesperación y en
el enojo, el disgusto, el miedo, la ansiedad, en- casos patológicos la depresión grave.
tre otras.
El miedo es la sensación de angustia viven-
Cada una de ellas brinda al organismo infor- ciada ante la presencia real o fantaseada de una
mación específica, y todas ellas tienen en co- amenaza. Como todas las demás emociones,
mún que alertan al organismo que algo no está nos informa y da fuerza para resolver el pro-
bien. blema o tomar distancia de la situación temida.
Provoca toda una reacción química en el cuerpo
La tristeza es una emoción que generalmente que, activando el sistema simpático, lo prepara
surge ante una pérdida, de ahí que sea tan inten- para actuar a partir de la secreción de adrena-
sa como profundo sea el vínculo con lo perdido, lina. Se relacionan con el miedo la angustia y la
y se caracteriza por una falta de energía (55). El ansiedad.
organismo y el cerebro requieren más oxígeno
y más glucosa durante estos procesos emocio- La angustia es una emoción diferente al mie-
nales produciendo estados de agotamiento físi- do, ya que a este lo suscita un objeto en particu-
co. La persona se siente estresada y colapsada lar, identificado o definido, mientras que cuando
de sensaciones y emociones, de ahí que nece- sentimos angustia tememos a algo desconocido
e impreciso. Tiene marcados signos físicos: ta-
site más “combustible” para poder funcionar.
quicardia, sudoración, temblores, sensación de
Como dato curioso, se disminuye el número de
falta de aire o ahogo, sensación de atragantarse,
receptores que perciben el sabor dulce, creando opresión, malestares torácicos, náuseas, moles-
la necesidad de consumir productos que lo sa- tias abdominales, inestabilidad y mareo (aturdi-
cien (56). Cuando se viven períodos de marcada miento) (58).
tristeza, el cerebro deja de producir serotonina
a un nivel que se considera adecuado, y el défi- La ansiedad se trata de un temor indefinido
cit en este neurotransmisor supone que pueda a algo presente. Etimológicamente significa in-
aparecer a medio o largo plazo un proceso de- comodidad. Es una aceleración vital, actividad
presivo, obsesiones compulsivas e incluso pe- inquieta y anticipatoria que busca la obtención
queños ataques violentos. inmediata de resultados. Se manifiesta como un
estado de excitación e hiperactividad con ace-
(55) MALAISI, Lucas J. J., "Emociones y aprendiza-
je" material de estudio de la Diplomatura de Educación (57) DAMASIO, Antonio, "El error de Descartes...",
Emocional, Universidad de Villa María. ob. cit., p. 171.
(56) https://www.telesurtv.net/news/cientificos-develan- (58) MALAISI, Lucas J. J., "Emociones y aprendiza-
como-se-ve-la-tristeza-cerebro-humano-20181111-0013. je" material de estudio de la Diplomatura de Educación
html. Emocional, Universidad de Villa María, p. 14.

Paula Villanueva
leración cardíaca. Al estar pendiente de proble- podemos decir que es el recurso que posee el
mas, la persona necesita terminar rápido lo que organismo para responder a un estímulo de-
está haciendo; es impaciente, se preocupa, está mandante de energía. Cuando el estresor se
intranquila, no puede focalizarse en el presen- mantiene en el tiempo entran en juego otros sis-
te (59). temas como el endócrino, en la fase de resisten-
cia, y luego el inmunológico, en la última fase
El enojo, por su parte, se da de forma inme-
diata y anula la parte más lógica y congruente “de agotamiento” (63).
del cerebro para incrementar la actividad car-
En definitiva, los estudios neurocientíficos
diovascular y respiratoria. Es una reacción que
tiene el sistema nervioso central para mani- nos permiten redimensionar el concepto de
festarse, estar en contra, evadir algún tipo de daño moral, tradicionalmente expresado como
molestia y obtener algún beneficio. Durante el una “modificación disvaliosa del espíritu”, para
episodio de enojo se libera noradrenalina (hor- comprender que las vivencias displacenteras
mona que aumenta la presión arterial y el rit- generadas por el hecho ilícito en realidad pro-
mo cardíaco) y dopamina, al mismo tiempo que vocan alteraciones en el cuerpo, el cerebro y la
glutamato y se da una disminución de los nive- mente de la víctima, de existencia concreta, tan-
les de serotonina y vasopresina (60). gible, y quizás puedan ser objetivamente men-
surables.
Si bien cada emoción tiene sus particularida-
des, todos esos estados emocionales provocan Recientemente la Cámara de Apelaciones de
en el organismo a nivel biológico la activación Azul lo expresó con precisión al fijar la indem-
una parte del sistema nervioso autónomo llama- nización por el daño moral sufrido por los hi-
do sistema simpático y la función de este es pre-
jos al perder a su progenitora en un accidente.
parar al organismo para una emergencia, para
Textualmente dijo: “El padeciente de daño mo-
defenderse de amenazas informando de que
algo anda mal (61). Se producen cambios fisio- ral experimenta un estado anímico, emocional
lógicos para enfrentar el estresor. La noradrena- o psicológico negativo, displacentero, de males-
lina pone al organismo en alerta y la adrenalina tar intenso; se trata de una vivencia experien-
aumenta la energía, facilitándose su distribu- cial, subjetiva y personal, con reducción de la
ción a través del sistema cardiovascular (62). energía vital o existencial que se traduce en va-
Efectos típicos en el organismo son taquicardia, riada sintomatología: tristeza, impotencia, de-
aumento del ritmo respiratorio, elevado nivel de solación, desamparo, abatimiento, pesimismo,
azúcar en la sangre, aumento del flujo sanguí- desgano, desinterés, dificultades para tomar
neo a los músculos preparándolos para accio- decisiones. El sufriente, y dependiendo ello del
nes vigorosas, disminución del flujo sanguíneo distinto grado y afectación de su estructura psí-
en piel, que provoca palidez. quica y emocional, tiene una percepción nega-
Esta activación provoca lo que conocemos tiva o distorsionada de la realidad (a raíz de la
como estrés. Desde la perspectiva biológica alteración de los pensamientos), que provoca
repercusiones desfavorables en las emociones
(59) Ibidem, p. 15.
(ira, miedo, alegría, tristeza, asco, sorpresa) al-
terando los sentimientos (amor, fe, vergüenza,
(60) https://unamglobal.unam.mx/enojarse-resulta- odio, culpa, envidia; arts. 1078 y 1741 Cód. Civ.
benefico-para-el-cerebro/#:~:text=De%20acuerdo%20
con%20el%20especialista,neuroqu%C3%ADmico%20 y Com.) (esta Sala, causa N° 63.411, ‘Degenhart,
se%20da%20de%20inmediato. Jesica Soledad...’ 06/05/2019). La persona afec-
(61) SABATER, Valeria, "Cuando la tristeza invade
tada en su esfera extrapatrimonial experimenta
nuestro cerebro" https://lamenteesmaravillosa.com. emociones y sentimientos negativos a partir de
26/12/2019. la evocación de pensamientos que desencade-
(62) LOGATT GRABNER, Carlos, "Introducción al co-
nocimiento del estrés", Asociación Educar para el Desa- (63) VESTFRID, Mariela, "Estrés, neuroplasticidad y
rrollo Humano, material Curso Universitario de Neurop- aprendizaje", Asociación Educar para el Desarrollo Hu-
sicoeducador. mano, Registros N°: 2783295-2783297-2286167.

nan ese estado final— físico y psíquico— de au- ne la labor compleja, difícil y ardua (66) y que
sencia de bienestar” (64). resulta dificultosísima su cuantificación (67).
El Dr. Galdós comentando este fallo concluye Si bien no existen hasta ahora, ni siquiera de
este nuevo enfoque del daño moral nos permiten la mano de los avances de las neuro imágenes,
acercarnos a una mirada más moderna y preci- estudios que permitan medir el dolor o pade-
sa acerca del daño moral o extrapatrimonial, ad- cimiento de manera concreta, nada menos que
virtiendo que se manifiesta mediante diversos Facundo Manes ha sostenido es posible con es-
síntomas, generalmente sensaciones y estados tudios del cerebro determinar de manera más
de pesadumbre, dolor, padecimientos, aflicción, exacta el sufrimiento causado por los traumas
sufrimiento, enojo, ira, impotencia, abatimiento, y ello implicaría una mejora en la relación de
agresividad, desolación, desamparo, pérdida de proporcionalidad entre las consecuencias oca-
la energía vital, etcétera. Concluye que el daño sionadas por un hecho y las consecuencias de la
moral es el detrimento que afecta los pensamien- punición por ese hecho (68).
tos, genera emociones y sentimientos displacen-
teros o negativos no patológicos, transitorios o No obstante, lo explicado en los párrafos an-
permanentes, altera el estado corporal interno y teriores permite redimensionar el daño moral a
externo provocando un estado físico y mental di- la luz de las neurociencias como algo más que
ferente al previo al evento dañoso. una afección espiritual; comprender que en la
víctima se desencadenan estados emocionales
IX.3. Utilidad de esta nueva aproximación al
daño moral que alteran su organismo, que impactan en su
biología y que finalmente trastocan su modo de
Una de las mayores dificultades que presen- sentir y pensar, tiene dos ventajas concretas, a
tó desde siempre el daño moral es la prueba de mi modo de ver.
su existencia y su posterior estimación pecunia-
ria a los fines indemnizatorios. ¿Cómo probar Por un lado, facilitan la prueba de la existen-
el daño moral dentro de un proceso judicial? cia del padecimiento. Probar la alteración es-
¿Cómo plasmar el contenido inmaterial del do- piritual es prácticamente imposible, y nos deja
lor en un quantum monetario? siempre en el terreno de las presunciones ho-
minis. Sin embargo, la existencia de un estado
IX.4. La prueba del daño moral emocional determinado puede acreditarse.
Aunque en algunos casos se sostiene que el Aun cuando no llegue a un cuadro patológico,
daño moral se presume, en otros exigen que (tema que ha sido abordado al analizar el daño
quien demanda su reparación, debe aportar al psicológico) la tristeza, la angustia, ansiedad o
juzgador pautas o criterios concretos que per- miedo pueden ser corroboradas en el marco de
mitan calibrar la existencia y envergadura del una prueba pericial psicológica, neurológica o
agravio reclamado (65). psiquiátrica.
Respecto de la segunda cuestión, los prece- El impacto que dicho estado provoca en el or-
dentes judiciales resaltan constantemente que ganismo también puede ser objeto de prueba. El
la justipreciación del rubro “daño moral” impo- mismo perito puede explicar las consecuencias
(64) CCiv. y Com. Azul, Sala II, "Peroggi, Ciro Gabriel (66) CC0000 NE 10720 17 (S) S 07/03/2017. Carátula:
y otros c. Boulanger, Eduardo Aníbal y otro/a s/ daños y "Hernández, Vanesa Gisela c. Barrionuevo, José Geróni-
perj. estado (uso autom. c/ les. o muerte)", 04/02/2021, mo s/ daños y perj. autom. c/ les. o muerte (exc. estado),
Cita: TR LALEY AR/JUR/108/2021, publicado en www. publicado en https://juba.scba.gov.ar/Busquedas.aspx
scba.gov.ar. sumario B5067655.
(65) Repárese que los jueces exigen que, pese a que la (67) CC0002 AZ 63411 S 06/05/2019 https://juba.scba.
cuantificación del daño moral puede presentar dificulta- gov.ar/Busquedas.aspx sumario B5060849.
des, quien demanda su reparación, debe aportar al juz-
gador pautas o criterios concretos que permitan calibrar (68) MANES, Facundo - NIRO, Mateo, "El cerebro del
la existencia y envergadura del agravio reclamado. futuro", Ed. Planeta, Buenos Aires, 2018.

Paula Villanueva
fisiológicas que una determinada emoción des- patrimonio moral el valor que del mismo ha
encadena en quien la transita. desaparecido. Se trata de compensar, en la me-
dida posible, un daño consumado (...). El dinero
Describir y acreditar concretamente la emo- es un medio de obtener satisfacción, goces y dis-
ción o emociones que atraviesa el reclamante tracciones para reestablecer el equilibrio en los
del daño moral, y su correlato somático (lo que bienes extrapatrimoniales” (70).
la emoción provoca en el cuerpo, los cambios
fisiológicos que describí en el punto anterior), En otras palabras, el daño moral debe “medir-
tiene la ventaja, además de que el Juez puede se” en la suma de dinero equivalente para uti-
dimensionar lo que siente el padeciente. lizarla y afectarla a actividades, quehaceres o
tareas que proporcionen gozo, satisfacciones,
Esto se logra por un fenómeno que también distracciones y esparcimiento que mitiguen el
explican las neurociencias. Las neuronas espejo padecimiento extrapatrimonial sufrido por la
o especulares, que se activan, habilitando la ca- víctima (71).
pacidad de sentir como propia una experiencia
ajena (69). El sistema de neuronas espejo per- Hay Cámaras siguiendo al pie de la letra esta
mite hacer propias las acciones, sensaciones y definición legal, fijan el daño moral tomando el
emociones de los demás. valor de la “satisfacción sustitutiva” que el juez
considera que paliará el daño padecido. Por
Ello, lejos de afectar la imparcialidad permite ejemplo, así lo aplica el Dr. Sebastián Picasso de
al Juez salir del ámbito presuncional para perla sala “A” de la Cámara Nacional en lo Civil de
cibir objetivamente lo que el padeciente sufre, la Capital Federal, quien en la cuantificación del
lo que redundará en pautas concretas que fun- daño moral puede basarse en el valor de un via-
damentarán razonablemente la resolución que je con todo incluido a “Europa” para el actor y su
tenga por acreditado el daño extrapatrimonial, núcleo familiar, o con el valor de un automóvil
para decidir con fundamento, seguidamente, la de cierto tipo; es decir, con el valor de un bien
cuantía de la reparación. o servicio cuya entrega al damnificado permite
darle una satisfacción que sustituya el displacer
IX.5. La cuantificación del perjuicio extrapa- sufrido por el hecho por el cual demandó (72).
trimonial
Los estudios de neurociencias convalidan lo
El art. 1741 Cód. Civ. y Com. establece que la que se viene sosteniendo primero judicialmen-
indemnización por las consecuencias no patri- te y ahora desde la norma.
moniales sufridas por el damnificado “debe fi-
jarse ponderando las satisfacciones sustitutivas Entonces, si la alteración emocional y anímica
y compensatorias que pueden procurar las su- característica del daño moral es provocada por
mas reconocidas”, consagrando legislativamen- un suceso exterior valorado negativamente por
te lo que la jurisprudencia venía sosteniendo. la víctima, es razonable y tiene basamento neu-
rocientífico, que el resarcimiento persiga brin-
Nuestro Máximo Tribunal de la Nación sos- dar nuevos estímulos gratificantes que generen
tuvo que “aun cuando el dinero sea un factor emociones, estados de ánimo y pensamientos y
muy inadecuado de reparación, puede procu- sentimientos positivos.
rar algunas satisfacciones de orden moral, sus-
ceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el Con sustento en estas nociones, se ha llegado
a sugerir que no es descabellado plantear direc-
(69) Las neuronas espejo fueron descubiertas por el
neurobiólogo Giacomo Rizzolatti (catedrático de Fisio- (70) CS, "Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Ai-
logía Humana en la Universidad de Parma y su equipo res y otros", 12/04/2011, RCyS, noviembre de 2011, p. 261,
formado por Vittorio Gallese y Leonardo Fogassi) por con nota de Jorge Mario Galdós.
casualidad, mientras buscaba el modo en que el cerebro (71) GALDÓS, Jorge M., "Breve apostilla sobre el daño
de los mamíferos planifica los movimientos. Descubrió moral", comentando el fallo citado supra.
que cuando el animal observaba lo que otro hacía en su
cerebro se activaban las mismas zonas que si ejecutara el (72) https://garciaalonso.com.ar/blog/cuantificacion-
movimiento. del-dano-moral/.

tamente en la demanda cuál sería la satisfacción vidual, familiar, laboral o social. Al igual que el
sustitutiva y qué valor tiene ella, siempre dentro dolor emocional tiene origen en la psiquis.
de parámetros razonables (73), desde que na-
die mejor que el doliente para determinar qué - Siempre que haya dolor psíquico habrá dolor
actividades, cosas, momentos le brindarán una emocional resarcible como daño extrapatrimo-
satisfacción compensatoria. nial o moral, pero no siempre el dolor emocio-
nal provocará dolor psíquico (solo en los casos
X. Conclusiones en que por no poder elaborarse deviene en pa-
tológico), pero. El dolor psíquico, además, será
Lo expuesto puede resumirse en las siguien- causa de consecuencias patrimoniales resarci-
tes ideas conclusivas: bles en los casos en que sea causa de incapaci-
dad sobreviniente y/o sea necesario incurrir en
- Los daños o hechos lesivos, ontológicamen- gastos de tratamiento o recuperación.
te subjetivos, pueden afectar la integridad física,
la integridad psíquica o la integridad psicosocial - Las lesiones a la integridad psicosocial, a
de la persona humana, generando en palabras esos aspectos que el derecho llama derechos
de la neurociencia dolor físico, dolor psíquico o personalísimos, provocan ineludiblemente do-
dolor emocional. lor emocional, procesado por el cerebro por las
mismas áreas que las que evalúan el dolor físico.
- Toda vez que la persona humana es una uni-
dad de cuerpo cerebro y mente, los daños en - Las distintas manifestaciones lesivas pro-
cualquiera de esos componentes de la unidad, ducirán consecuencias resarcibles de tipo pa-
tendrán efectos expansivos hacia los restantes: trimonial o extrapatrimonial. En el primer caso
el daño en el cuerpo tendrá mayor o menor im- se repararán las erogaciones que demande su
atención o tratamiento (daño emergente por
pacto físico y también impacto emocional. Tam-
gastos médicos, farmacéuticos, de traslado u
bién ocurre a la inversa: un hecho que provoca
hospitalización, etc.); la incapacidad física o
un profundo dolor emocional puede afectar la
psíquica sobreviniente (lucro cesante que debe
integridad física de la persona (por somatiza- ser reparado en los términos del art. 1746 del
ción) y psíquica si el dolor se vuelve patológico. Cód. Civ. y Com.), y pueden dar origen en algún
caso a pérdida de chances. Las consecuencias
- Si de lesiones a la integridad física se trata,
de tipo extrapatrimonial configuran el tradicio-
las pruebas neurocientíficas son el medio pro-
nal daño moral.
batorio por excelencia cuando lo afectado por
el hecho dañoso es el sistema nervioso central. - A la luz de las neurociencias, el daño mo-
Pero además los estudios demuestran que lesio- ral es algo más palpable que una modificación
nes de pequeña magnitud deben ser pondera- espiritual. El daño moral es una alteración dis-
das como desencadenantes de dolor emocional; valiosa que genera emociones displacenteras,
y que el dolor crónico, muchas veces no medi- afectando los pensamientos y sentimientos de
ble por los baremos usuales, puede ser causa de manera transitoria o permanente, altera el esta-
dolor físico, psíquico o emocional futuros, que do corporal interno y externo provocando un es-
debe ser tenidos en cuenta a la luz del principio tado físico y mental diferente al previo al evento
de reparación integral. dañoso.
- Hay lesión a la integridad psíquica o dolor - Desde que el daño moral provoca alteracio-
psíquico cuando se produce un deterioro, dis- nes en el estado corporal y mental puede acre-
función o trastorno en el desarrollo psico-orgá- ditarse con pruebas periciales apropiadas, y
nico que, afectando sus esferas afectiva, volitiva puede revertirse con disparadores emociona-
o intelectual, limita su capacidad de goce indi- les que generen un estado emocional diferente
(emociones placenteras). De este modo las neu-
(73) MÉNDEZ, Federico, "Cuantificación del daño rociencias confirman el carácter de satisfacción
moral", 05/07/2022 https://garciaalonso.com.ar/blog/ sustitutiva, que tiene la indemnización de las
cuantificacion-del-dano-moral/. consecuencias extrapatrimoniales.

Incongruencias en el régimen
legal de reembolso de lo gastado
en mejoras útiles por el deudor
de cosa cierta
Camilo Tale (*)
El Código Civil y Comercial, en el capítulo so- el pago de las mejoras útiles, pero solo hasta el
bre las obligaciones en general, dispone que el mayor valor adquirido por la cosa. Los acrecen-
deudor de dar cosa individualizada (“cosa cierta”) tamientos originados por hechos de la naturale-
para trasmitir el dominio de ella a otro, que hu- za en ningún caso son indemnizables”.
biese hecho una mejora útil sobre la cosa, no tie-
ne derecho al reintegro de lo que gastó en hacerla: Véase que este derecho al reintegro de lo gas-
tado por quien debe restituir la cosa que no le
“Art. 753 - Mejoras artificiales. El deudor está pertenece, lo tiene tanto el poseedor de buena
obligado a realizar las mejoras necesarias, sin fe como el de mala fe.
derecho a percibir su valor. No tiene derecho a
reclamar indemnización por las mejoras útiles ni ¿Por qué en un caso quien debe entregar la
por las de mero lujo, recreo o suntuarias, pero cosa pierde lo que desembolsó para efectuar la
puede retirarlas en tanto no deterioren la cosa”. mejora (art. 753) y en el otro caso está facultado
para reclamarlo (art. 1938)?
Y en el Libro de los derechos reales, dentro del
capítulo sobre los efectos de las “relaciones de La razón que expresan los comentaristas para
poder” (como se denominan allí la posesión y la explicar que el vendedor de la cosa y en general,
tenencia), establece que el deudor de dar cosa el deudor de dar cosa cierta para trasmitir un
individualizada para restituirla a quien debe derecho real, no tiene derecho al reintegro del
tiene derecho de exigir el reintegro de cuanto gasto por mejoras útiles que realice en el lapso
hubo gastado en mejoras útiles que realizó en entre la compraventa y la entrega de la cosa (art.
ella, con el límite del aumento de valor que la 753) es que le está prohibido hacer cambios en
cosa haya adquirido como consecuencia de la la cosa, pues tiene el deber de conservarla en el
mejora: mismo estado en que se hallaba en el momento
en que contrajo su obligación de darla en pro-
“Art. 1938 - Indemnización y pago de mejoras. piedad (art. 746), y no se admite que uno para
Ningún sujeto de relación de poder puede re- reclamar “alegue su propia torpeza” (turpitu-
clamar indemnización por las mejoras de mero dinem suam allegans non est audiendus), en-
mantenimiento ni por las suntuarias. Estas úl- tendido el término “torpeza” en la acepción de
timas pueden ser retiradas si al hacerlo no se comportamiento incorrecto (1). La explicación
daña la cosa. Todo sujeto de una relación de po-
der puede reclamar el costo de las mejoras ne- (1) Cfr. SILVA, Rodrigo - TRIPOLI, Pablo, Coment. del
cesarias, excepto que se hayan originado por su art. 753, en Código Civil y Comercial de la Nación comen-
culpa si es de mala fe. Puede asimismo reclamar tado, Minist. de Justicia y Derechos Humanos — Infojus,
Buenos Aires, 2015, T. III, p. 5. TRIGO REPRESAS, Félix
A., Coment. del art. 53, en Código Civil y Comercial co-
(*) Profesor titular (Universidad Nacional de Córdoba y mentado. Tratado exegético, dir. Jorge H. Alterini, T. IV, La
Universidad Católica de Cuyo). Ley, Buenos Aires, 2015, p. 150. AZAR, Aldo A., Coment.

Incongruencias en el régimen legal de reembolso de lo gastado en mejoras útiles por el deudor...
es razonable. Y también se ha mencionado la ra- bién en el caso del vendedor de cosa cierta que
zón de que al adquirente de la cosa puede no in- gastó en una mejora útil, el negarle la recupera-
teresarle la mejora realizada, según sus gustos o ción de lo gastado, que aprovecha al adquirente
el destino que piense darle a la cosa (2). de la cosa, importa un quebrantamiento de di-
cho principio.
Y para justificar la norma que le otorga al po-
seedor de cosa ajena que debe restituirla el de- ¿Hay en el régimen del Código una antino-
recho al reembolso de lo que hubo gastado en mia? El diccionario expresa dos acepciones del
mejoras útiles, con el tope del mayor valor ad- término “antinomia”: “1. Contradicción entre
quirido por la cosa de resultas de tales mejoras dos preceptos legales” y “2. Contradicción entre
(art. 1938) se invoca el principio del enriqueci- dos principios racionales” (3). En el asunto que
miento sin causa (art. 1794), por lo cual la ley lo consideramos no hay un antagonismo de re-
admite tanto para el caso del poseedor de buena glas legales (pues, aunque las soluciones jurídi-
fe como para quien ha sido poseedor de mala fe cas de las normas consideradas son contrarias,
(art. 1938). La fundamentación expresada es ra-
se refieren a supuestos distintos), y tampoco
zonable.
hay una contradicción entre principios (pues el
Si se considera cada una de ambas reglas con principio del enriquecimiento sin causa no se
la respectiva razón que la explica y que hemos opone al principio que impide alegar la propia
mencionado, cada una de ellas se ve plausible. torpeza). Pero hay una incongruencia o incohe-
Pero si las consideramos juntamente, se mani- rencia en el régimen de reintegro de las mejoras
fiesta una inconsistencia en el sistema normati- en su conjunto, como hemos indicado.
vo, como se explica a continuación.
¿Cómo son las consecuencias jurídicas para
El poseedor de mala fe tiene el deber de resti- los dos supuestos referidos, en el Código Civil
tuir la cosa ajena, aun sin que le sea reclamada; argentino que rigió desde enero de 1871 y per-
con más razón le está prohibido hacer alteracio- dió vigencia en agosto de 2015? ¿Sucede en él
nes en la cosa, precisamente porque es ajena y la misma incoherencia que hemos señalado
porque carece de derecho de tenerla, siquiera en el Código Civil y Comercial? El art. 582 Cód.
transitoriamente. Ergo, si el fundamento de la Civil da la regla para el caso de mejoras en la
ley que priva al vendedor de la cosa del derecho obligación de dar cosa cierta para trasmitir un
al reembolso del costo de la mejora útil que hizo derecho real, tanto para la mejora natural como
es la prohibición de hacer mejoras, con el mis- para la que efectúa el deudor: tiene derecho al
mo fundamento, e inclusive con mayor razón (a reembolso del valor, y si el acreedor no quiere
fortiori) la ley debería negar al poseedor de mala pagarlo, el deudor tiene derecho de resolver el
fe el derecho al reintegro del costo de la mejora contrato. Y el art. 589 preceptúa la consecuen-
útil que hiciese. Pues mayor deshonestidad hay cia para el caso de mejora efectuada por quien
en querer adueñarse de la cosa ajena que reali- debe restituir la cosa a su dueño: si es poseedor
zar en la cosa propia vendida un cambio que la de mala fe, tiene derecho al reembolso solo de lo
hace más útil, sin autorización del adquirente. gastado en mejoras necesarias, pero no tiene de-
Y si consideramos el principio del enriqueci- recho de cobrar con respecto a las mejoras úti-
miento sin causa, tenemos que admitir que si les. Véase que las soluciones jurídicas para cada
el privar al poseedor de mala fe del derecho al uno de los casos son respectivamente contrarias
reembolso de lo que gastó para efectuar la me- a las que establece el Código actualmente vigen-
jora útil importa vulnerar dicho principio, tam- te. Aunque en las notas correspondientes a los
artículos referidos Vélez Sarsfield no citó a Tei-
del art. 753, en Código Civil y Comercial de la Nación y xeira de Freitas, la fuente de ambos fue el pro-
normas complementarias, dir. Alberto J. Bueres, Ham- yecto de Código para el Brasil de dicho autor, de
murabi, Buenos Aires, T. 3 A, p. 201. donde el contenido de tales artículos fue toma-
(2) Cfr. LAMBER, Rubén, Coment. del art. 753, en Có-
digo Civil y Comercial comentado, anotado y concorda- (3) Real Academia Española, Diccionario de la lengua
do, Astrea, FEN, Buenos Aires, Bogotá, 2015, T. 3, p. 240. española, Espasa, Madrid, 2014, 23ª ed.

Camilo Tale
do textualmente (4). Pero el art. 2441 del Cód. tual entre el trato de la ley para con el poseedor
Civil de Vélez, que está en el capítulo sobre los de mala fe que ha hecho mejoras útiles y el trato
deberes y derechos del poseedor, establece la para con el inquilino que ha hecho mejoras úti-
solución contraria a la del art. 589 para el caso les autorizadas en el contrato de locación, o no
de mejoras útiles realizadas por el poseedor de prohibidas en él:
mala fe, pues le otorga el derecho a cobrar al
dueño de la cosa el mayor valor adquirido por “Art. 1211 - El locatario puede realizar mejoras
esta. Existe obviamente una contradicción en el en la cosa locada (sic), excepto que esté prohibi-
Cód. de Vélez, pues el mismo supuesto es regu- do en el contrato, alteren la substancia o forma
lado en dos artículos con soluciones contrarias de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla.
entre sí. Freitas no incurrió en esta contradic-
ción en su proyecto de Código, pues en la sec- “No tiene derecho a reclamar el pago de me-
ción en que reguló las consecuencias jurídicas joras útiles y de mero lujo o suntuarias, pero, si
de la posesión de mala fe, reiteró la misma regla son mejoras necesarias, puede reclamar su va-
sobre las mejoras que la norma que puso en el lor al locador”.
régimen de la obligación de dar cosa cierta: el
poseedor de mala fe tiene derecho a ser resarci- Y el art. 1938, como hemos recordado, esta-
do de los gastos necesarios que hizo, pero no de blece que el poseedor de cosa ajena sea de bue-
las mejoras útiles (art. 3°, inc. 3º). na fe, sea de mala fe, “puede reclamar el pago de
las mejoras útiles, pero solo hasta el mayor valor
Volvamos al Código actual. Además de la in- adquirido por la cosa”.
coherencia que señalamos entre las consecuen-
cias jurídicas de las mejoras útiles realizadas Véase que el inquilino, que se halla legítima-
por el deudor de cosa para trasmitir un derecho mente en la tenencia de la cosa, y ha realizado
real y las consecuencias jurídicas de las mejo- las mejoras útiles que está autorizado a hacer
ras útiles efectuadas por el deudor de cosa para conforme al contrato concreto que celebró, no
restituirla a su dueño y que es poseedor de mala tiene derecho al reembolso de lo pagado. Y en
fe, hay palmaria incongruencia en el Código ac- cambio, quien ilegítimamente está en posesión
de una cosa ajena, a sabiendas de ello, y realiza
(4) TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto, Codigo Civil. Es- mejoras útiles, tiene derecho al reembolso del
boço, Laemmert, Río de Janeiro, 1860, T. I, arts. 903 inc. 4º costo de ellas. La inconsistencia del régimen le-
y 904 inc. 5º, ps. 406 ss. y 409. gal es manifiesta.

ACCIDENTE DE TRÁNSITO Componentes del daño:
Daño extrapatrimonial
Daños y perjuicios. Indemnización. Valor vida. Le- Daño moral genérico: Actor a): $500.000; Actor b):
gitimación de los hermanos para reclamar daño $1.000.000; Actor c): $1.000.000; Actor f): $250.000;
moral. Actor g): $250.000; Actor h): $250.000.
Daño psíquico: Actor a): $115.000; Actor b): $196.068;
Con nota de Mariano Gagliardo Actor c): $196.068; Actor d): $1.200.000; Ac-
1. — La indemnización por el perjuicio que sufren tor e): $1.800.000; Actor f): $1.400.000; Actor g):
los legitimados para su reclamo en el supuesto $1.300.000; Actor h): $1.700.000
de muerte de aquella persona de la cual reci- Daño patrimonial
bían una ayuda económica, estará determina- Valor vida: Actor a): 350.000; Actor b): $1.200.000;
da por la capacidad productiva de la víctima Actor c): $1.200.000; Actor d): $250.000; Actor e):
al momento de su fallecimiento. Asimismo, el $250.000
resarcimiento se fija teniendo en cuenta lo que
el fallecido hubiera aportado patrimonialmen-
te a los damnificados, en vista a sus ingresos CNCiv., sala K, 24/10/2022. - C., G. N. y otros c. V., D.
y acorde lo que también debió destinar de los R. s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte).
mismos a su propia subsistencia.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/149779/2022]
2. — Aunque se cumplan esas labores en forma
gratuita, el deceso de quien se encontraba a su L COSTAS
cargo pone de relevancia el considerable va-
lor económico que significa procurarse —por Se imponen a la vencida.
ejemplo, por medio de personal contratado—
la atención de las múltiples funciones inhe-
rentes a las tareas domésticas. Ante esa ausen- L INTERESES
cia, el núcleo familiar debe reorganizarse para
continuar su convivencia de modo regular, lo Se aplica la tasa activa.
cual, existiendo menores de edad y un proge-
nitor que debe trabajar para mantenerlos, con- Expte. n° CIV 011379/2017
duce a afrontar una erogación no prevista, que
es consecuencia directa del infortunio. Buenos Aires, 24 de octubre de 2022.
3. — Se acreditó que todo el grupo familiar convivía
Considerando:
en un mismo terreno fiscal, pese a que exis-
ten distintas edificaciones. Lo aludido permi-
La doctora Bermejo dijo:
te inferir el trato cotidiano y la asiduidad del
contacto lo que, junto con las restantes pro- I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los
banzas, confirman se encuentran cumplidos recursos de apelación interpuestos por la parte actora
los requisitos exigidos por el art. 1741 del Cód. (24 de agosto de 2021), por la parte demandada (24 de
Civ. y Com., a efectos de otorgar legitimación agosto de 2021), por la citada en garantía (24 de agos-
a los hermanos de la víctima para reclamar la to de 2021) y por la Defensora de Menores e Incapaces
indemnización del daño moral. (22 de febrero de 2022) contra la sentencia de prime-
ra instancia (19 de agosto de 2021). Oportunamente,
L CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO se fundaron (21 de mayo de 2022, 9 de mayo de 2022,
El hecho dañoso: 23 de mayo de 2022 y 24 de junio de 2022, respectiva-
mente) y recibieron réplica (30 de mayo de 2022, 31 de
Accidente de tránsito. mayo de 2022, 7 de junio de 2022 y 8 de junio de 2022).
Con posterioridad, el señor Fiscal de cámara presen-
Referencias de la víctima: tó su dictamen (3 de agosto de 2022). Luego, se llamó
Sexo: Femenino. autos para sentencia (30 de agosto de 2022).
Edad: 28 años.
II. Los antecedentes del caso
Estado civil: En pareja.
Actividad: Ama de casa. Los señores R. C. F., N. B. E., S. B. F., F. A. F., F. F. I. F.
Observaciones: Los reclamantes son la pareja, hi- y G. N. C. -este último por derecho propio y en repre-
jos, progenitores y hermanos de la víctima. sentación de sus hijos menores de edad, B. G. y M. N.

C.- reclamaron la indemnización por los daños y per- vez, ordenó que, los accesorios relativos a las sumas
juicios que alegaron haber sufrido a raíz de un acci- concedidas en concepto de tratamiento psicotera-
dente de tránsito acontecido el 7 de marzo de 2016, a péutico y psiquiátrico se computen a partir del dicta-
las 10.30 horas, aproximadamente, en la intersección do de la sentencia, a la tasa activa mencionada.
de la Ruta n° 40 y la calle Facundo Quiroga, localidad
de Marcos Paz, Provincia de Buenos Aires (fs. 26/41). Asimismo, desestimó el planteo de inconstitucio-
nalidad del artículo 1741 del Código Civil y Comercial
Relataron que, a raíz del evento, falleció la señora Y. de la Nación incoado por los coactores e hizo lugar a
B. F.. Precisaron que aquélla circulaba a bordo de su la excepción de falta de legitimación activa opuesta
moto por la Ruta n° 40 cuando, al llegar a la intersec- por los accionados, con relación al reclamo por daño
ción con la calle Facundo Quiroga, un rodado Renault moral de los hermanos de la víctima. Impuso las cos-
Kangoo, conducido por el señor D. R. V., cruzó la ar- tas de esta incidencia por el orden causado.
teria trasversal sin respetar la prioridad de paso de la
señora F., provocando el siniestro. Además, rechazó el pedido de declaración de plus-
petición inexcusable impetrado por los emplazados.
Los señores R. C. F. y N. B. E. promovieron la acción
en carácter de progenitores de aquélla; los señores F. Finalmente, difirió la regulación de los honorarios
A., F. F. I. y S. B. F., por ser hermanos; y el señor G. N. C. de los profesionales para una vez que exista en autos
-por derecho propio y en representación de B. G. y M. liquidación definitiva (19 de agosto de 2021).
N. C.- en tanto conviviente e hijos, respectivamente,
de la aludida. IV. Los agravios
Atribuyeron la responsabilidad por el evento a los 1) Los accionantes se quejan de la extensión de la

señores D. R. V. y Jorge R. Pedro. A su vez, solicitaron condena a la aseguradora en la medida del seguro y
la citación en garantía de “Federación Patronal S.A.”. solicitan se declare la nulidad de la cláusula que esta-
blece el límite de cobertura o, en su defecto, la inopo-
A su turno, el señor D. R. V. replicó la acción me- nibilidad de la misma (expresión de agravios de fecha
diante gestor, en los términos del artículo 48 del Có- 21 de mayo de 2022).
digo Procesal (fs. 185/190), lo que luego se ratificó
(fs. 215). A su vez, atacan la valoración del rubro valor vida
y solicitan se incremente. Remarcan que la señora Y.
Con posterioridad, la aseguradora se presentó y B. F. tenía 28 años al momento de su deceso y que se
contestó la citación (fs. 225/232). dedicaba al cuidado de sus hijos menores de edad y a
las tareas del hogar.
A continuación, los accionantes desistieron de
la acción promovida contra el señor Jorge R. Pedro Embaten por insuficientes los montos estipulados
(fs. 410). en concepto de daño psíquico respecto de todos los
coactores.
Sustanciada la causa, se dictó el pronunciamiento
sobre el mérito (19 de agosto de 2021). Alegan que las sumas establecidas por tratamientos
futuros resultan sumamente bajas. Ponen de resalto
III. La sentencia que, si bien en el fallo cuestionado se concede un mon-
to único que abarca el tratamiento psicoterapéutico y
La señora Jueza de la instancia de grado hizo lugar tratamiento psiquiátrico de cada accionante, la magis-
a la demanda y condenó al señor D. R. V., de forma trada valoró únicamente las recomendaciones del pe-
extensiva a “Federación Patronal S.A.” –en los tér- rito médico psiquiatra. En virtud de ello, solicitan que
minos del seguro contratado- a abonarle al señor G. se contemplen los tratamientos sugeridos por ambos
N. C. la suma de $1.227.210; a B. G. y a M. N. C. la de peritos. Agregan que nada se dijo en el fallo cuestiona-
$3.412.500 para cada uno de ellos; al señor R. C. F. la do respecto de la prescripción de medicamentos a la
de $1.674.000; a la señora N. B. E. la de $1.873.000; a coaccionante S. B. F., para adicionar a su tratamiento.
la señora S. B. F. la de $995.000; al señor F. A. F. la de En lo que respecta al costo de los tratamientos, pun-
$816.500; y al señor F. F. F. la de $848.000; todas con tualizan que los valores consignados en los informes
más intereses y costas. se encuentran desactualizados y estiman los actuales.
Dispuso el cálculo de los intereses desde la fecha Además, se agravian de los montos fijados por per-
del hecho hasta el efectivo pago conforme la tasa acti- juicio moral y requieren que su incremento. También
va cartera general (préstamos) nominal anual vencida se quejan del rechazo de esta partida con respecto
a treinta días del Banco de la Nación Argentina. A su a los coactores F. A., F. F. y S. B. F.. Pretenden que se
190 • RCCyC • OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL - Comentarios Jurisprudenciales

Mariano Gagliardo
declare la inconstitucionalidad del artículo 1741 del En adición, requiere que los intereses devenguen
Código Civil y Comercial de la Nación y que se haga a una tasa no mayor al 8% anual, desde la fecha del
lugar al presente rubro a su respecto. evento y hasta el efectivo pago, en atención a que la
primera sentenciante fijó la indemnización a valores
Ulteriormente, solicitan que el capital de condena actuales.
devengue intereses conforme una doble tasa activa.
A su vez, peticionan que los tratamientos futuros de- Finalmente, hace reserva del caso federal.
venguen intereses desde la fecha del hecho.
4) Por último, la Defensora de Menores e Incapaces
Finalmente, hacen reserva del caso federal. de Cámara adhiere a la expresión de agravios efectua-
da por la parte actora y adiciona una serie de consi-
2) Por su parte el demandado, el señor D. R. V., se deraciones (dictamen de fecha 24 de junio de 2022).
queja de que la Magistrada de grado haya hecho ex-
tensiva la condena a la citada en garantía sólo hasta En primer lugar, refuta por insuficiente el monto de
el límite de cobertura indicado en la póliza (expresión los rubros indemnizatorios concedidos a favor de los
de agravios de fecha 9 de mayo de 2022). jóvenes B. G. y M. N. C. por las partidas valor vida y
daño moral y solicita su incremento.
Alega que existe un claro conflicto de intereses
cuando, de manera simultánea, el apoderado de la Asimismo, se queja de que se haya extendido la
compañía de seguros también ejerce el patrocinio le- condena a la aseguradora en la medida del seguro.
trado respecto del asegurado. Sostiene que las alega- Indica que la aseguradora declaró un límite de cober-
ciones vertidas por el apoderado a favor de la compa- tura de $4.000.000 y que no puede desconocerse que
ñía de seguros que, a su vez, perjudican los intereses dicha suma se encuentra desactualizada.
del asegurado, no resultan válidas.
Postula que no resulta equitativo limitar la respon-
En virtud de ello, solicita se deje sin efecto el límite sabilidad de la aseguradora a una suma que no alcan-
de cobertura invocado por la aseguradora y se la con-
ce a cubrir el capital y los intereses de condena. En
dene por la totalidad del monto de la sentencia, con
virtud de ello, peticiona responda por la totalidad de
expresa imposición de costas y con más los honora-
las sumas indemnizatorias, con más los intereses y
rios del profesional que suscribe los agravios.
costas.
3) A su turno, la aseguradora cuestiona por excesi-
De manera subsidiaria, solicita que el límite esta-
vas las partidas indemnizatorias reconocidas (expre-
sión de agravios de fecha 23 de mayo de 2022). blecido en la póliza se aplique únicamente al monto
del capital de la condena, excluyendo los intereses y
Objeta la procedencia del rubro valor vida respecto los gastos.
de todos los accionantes. Destaca que la parte actora
no aportó elementos tendientes a cuantificar el apor- Finalmente, puntualiza que deberá darse prioridad
te de la fallecida al hogar ni se demostraron sus in- al pago de las sumas indemnizatorias establecidas a
gresos. En lo que respecta a los padres de la causante, favor de los hijos menores de la víctima.
puntualizan que no se acreditó que convivían con su
hija o que aquélla los asistiera económicamente. V. Suficiencia del recurso
En adición, postula que la indemnización por la Habré de analizar, en primer término, las alega-
afectación psicológica no resulta un daño resarcible ciones vertidas por los legitimados activos y por la
en forma autónoma, sino que la misma se haya com- aseguradora al contestar los agravios formulados por
prendida dentro de la esfera extrapatrimonial. Por lo la contraparte, en cuanto a la solicitud de deserción
tanto, considera que únicamente deben prosperar por insuficiencia de esos embates (réplicas del 31 de
las sumas tendientes a cubrir los costos de los tra- mayo de 2022, 7 de junio de 2022 y 8 de junio de 2022).
tamientos.
Conforme lo dispone el artículo 265 del Código
Subsidiariamente, ataca la cuantificación del daño Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe con-
psíquico y tratamiento de todos los actores. También tener una crítica concreta y razonada de las partes
considera excesivos los montos estipulados por daño del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una
moral. amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se
aprecia que los ataques cuestionados son hábiles, res-
Ulteriormente, solicita se rechace la partida indem- petando en su desarrollo las consignas establecidas
nizatoria por los gastos de sepelio o, en su caso se re- en esa norma del Código ritual, por lo que deviene
duzca. admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

VI. Ley aplicable Conforme surge del escrito de inicio, el señor C.

alegó que al momento del evento convivía con la
La presente acción se analizará de conformidad señora Y. B. F. y sus dos hijos. Estos extremos no se
con la normativa del Código Civil y Comercial de la encuentran rebatidos. En cuanto al aporte que reali-
Nación (ley 26.994), por ser la ley aplicable al momen- zaba la señora F., según emerge de las constancias de
to de suceder el evento por el cual se reclama (art. 7, autos, la misma se encontraba a cargo de las tareas del
CCCN). hogar y de la crianza de los hijos.
VII. La indemnización Sobre este punto, en el marco de las actuaciones so-

bre beneficio de litigar sin gastos n° 11379/2017/1, la
1) Indemnización a favor del señor G. N. C. señora Tamara Anabel Romero, quien alegó ser ami-
ga del señor C., indicó que “...con motivo del lamen-
a. Valor vida table evento el Sr. C. tuvo que contratar a una niñera
que trabaja aproximadamente 8 horas que percibe la
El señor Magistrado de grado reconoció a favor suma de $7.000 por mes y también es ayudado por los
del señor G. N. C., pareja de la víctima, la suma de abuelos del actor, para la crianza de los niños.” (fs. 3,
$250.000 por este ítem. La parte actora solicita se causa cit.).
eleve mientras que la citada en garantía requiere se
desestime. Por otra parte, de la partida de defunción acom-
pañada al escrito de inicio, cuya autenticidad ha sido
Conforme dijo la Corte Suprema de Justicia de la verificada mediante prueba informativa (fs. 451/465
Nación, “La vida humana no tiene un valor económi- esp. fs. 462), emerge que la víctima se desempeñaba
co per se, sino en atención a lo que produce o pue- como ama de casa (fs. 9).
da producir y la supresión de aquélla, además de las
consecuencias de índole afectiva, ocasiona otras de En el mismo sentido, la “Escuela EGB Nº 38 Inge-
orden patrimonial y lo que se mide con signos econó- nieros Camilo y Adriano Olivetti” informó vía oficio
micos son las consecuencias que sobre los patrimo- que los hijos de la pareja, al momento del accidente,
nios acarrea la brusca interrupción de una actividad asistían a dicha institución (fs. 529/530). En el mar-
creadora, productora de bienes” (del dictamen de la co de la entrevista con el perito psicológico, el pa-
Procuración General al que remitió la Corte Suprema dre de los jóvenes explicó que la madre de sus hijos
en causa P. 38. XLIII; REX, in re “Ponce, Abel Astilve se ocupaba de llevarlos a la escuela todos los días
y otros c/ E.F.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 21-X- (fs. 592/599 esp. fs. 593).
2008, Fallos: 331, 227).
Además, de los autos referidos sobre beneficio de
En ese mismo sentido, cabe referir que “La vida litigar sin gastos, surge que el señor C. se desempe-
humana...no está en el comercio ni puede cotizarse ñaba como cabo de la Policía Federal Argentina y
en dinero. Es un derecho de la personalidad, el más que al mes de agosto de 2018 percibía un sueldo de
eminente de todos, empero, no obstante, la importan- $18.197,56 (cfr. fs. 40, causa n° 11379/2017/1).
cia que tiene para el hombre su vida, no constituye un
bien...como objeto material o inmaterial susceptible Lo antedicho permite concluir que, contrario a lo
de valor. Sólo tiene valor económico en consideración sostenido por la aseguradora en sus agravios, se en-
a lo que produce o puede producir” (SCBA, Ac. 35428, cuentra acreditado el aporte que la señora F. efectua-
sent. del 14-V-1991, publicado en “Jurisprudencia Ar- ba a su familia -en el ítem en examen, específicamen-
gentina” 1992-III-335, “DJBA” 142, 115, en “Acuerdos te al conviviente- en tanto se demostró que realizaba
y Sentencias” 1991-I-697; Ac. 41216, sent. del 21-V- las tareas del hogar y se ocupaba de la crianza de sus
1991, “Acuerdos y Sentencias” 1991-I-739; C 50522, dos hijos. Sentado ello, cabe destacar que la privación
sent. del 26- X1993, publicado en “DJBA” 146, 25). de la vida de quien se encuentra a cargo de la casa im-
plica una lesión patrimonial al derecho de los damni-
Dable es aclarar que la indemnización por el per- ficados indirectos, aunque no recibiese remuneración
juicio que sufren los legitimados para su reclamo en por su tarea doméstica y a pesar de que desempeñara
el supuesto de muerte de aquella persona de la cual otras tareas remuneradas en el mercado de trabajo
recibían una ayuda económica, estará determinada (Parellada, Carlos A., “La indemnización de daños
por la capacidad productiva de la víctima al momento personales del ‘ama de casa’. Procedencia y cuantifi-
de su fallecimiento. Asimismo, el resarcimiento se fija cación”, Publicado en: LLGran Cuyo2008 (junio), 411-
teniendo en cuenta lo que el fallecido hubiera apor- RCyS2008, 260, Cita Online: AR/DOC/1574/2008).
tado patrimonialmente a los damnificados, en vista a
sus ingresos y acorde lo que también debió destinar Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia
de los mismos a su propia subsistencia. de la Nación, al concluir que, aunque se cumplan

Mariano Gagliardo
esas labores en forma gratuita, el deceso de quien na potencialidad se encuentra limitada en el porcen-
se encontraba a su cargo pone de relevancia el con- taje que la experticia indica, lo que trasluce un per-
siderable valor económico que significa procurarse juicio ya sea para trabajar o buscar una nueva labor
-por ejemplo, por medio de personal contratado- la (esta Sala, causas N°33.977/2013, sent. del 20-III-2019;
atención de las múltiples funciones inherentes a las 86.684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).
tareas domésticas. Ante esa ausencia, el núcleo fami-
liar debe reorganizarse para continuar su convivencia En adición, en tanto exista relación de causalidad
de modo regular, lo cual, existiendo menores de edad entre el daño invocado y el evento, surgiendo de la
y un progenitor que debe trabajar para mantenerlos, peritación idónea al efecto la necesidad de un tra-
conduce a afrontar una erogación no prevista, que es tamiento, los responsables del hecho deben cargar
consecuencia directa del infortunio (CSJN, “Lacua- con las erogaciones necesarias a fin de lograr la dis-
dra, Ernesto Adolfo y otros c/ S.A. Nestlé de Productos minución de las secuelas producidas o evitar un agra-
Alimenticios”, sent. del 1-IV-1997, Fallos 320:451). vamiento del cuadro.
Por ello, teniendo en cuenta la edad de la fallecida En lo que respecta a la prueba producida, el perito
y del señor C. al momento del evento (28 y 31 años, psicólogo designado de oficio, tras entrevistar al se-
respectivamente), sus condiciones personales (con- ñor C. y verificar el resultado de los estudios psíqui-
forme constancias del beneficio de litigar sin gastos y cos complementarios, concluyó que “Tomando como
demás precitadas), la repercusión que tuvo en el pa- referencia el baremo para valorar incapacidades neu-
trimonio del reclamante el fallecimiento de la señora ropsiquiátricas de los Dres. Mariano Castex y Daniel
F. y que al formular su demanda los emplazantes su- Silva el diagnóstico al cual se arriba es de: DESARRO-
peditaron su reclamo a la fórmula de lo que más o en LLO PSÍQUICO POST TRAUMÁTICO, (P.T.S.D) 2.6.7,
menos surja de la prueba a producirse (fs. 26/41 esp. moderado con una incapacidad determinada del 25
fs. 26 vta.), propicio al Acuerdo elevar el monto reco- por ciento. El nexo con el accidente de autos es causal
nocido por esta merma a la suma de $350.000 (pesos directo de Daño Psíquico.” (las mayúsculas y lo resal-
trescientos cincuenta mil; arts. 1738 a 1740, 1745; 386, tado pertenece a su original; fs. 588/599, 620/624; esp.
CPCC). fs. 595).
b. Daño psicológico y psiquiátrico, tratamiento psi- A su vez, el experto manifestó que “...en referencia
cológico y psiquiátrico y gastos farmacéuticos y de
a si se encuentra cronificada su situación psico-física,
traslados
no se podría determinar fehacientemente en psico-
logía, pero sí que a pesar del tiempo transcurrido del
La jueza de la anterior instancia concedió a favor
del señor C. las sumas de $550.000 por daño psi- accidente los actores no han podido realizar el duelo
cológico y psiquiátrico. A su vez, otorgó la suma de correspondiente cada uno a su manera y por ello se
$127.210 para cubrir los costos del tratamiento psi- indica tratamiento psicoterapéutico y psiquiátrico
cológico y psiquiátrico e incluyó en dicho monto los de lo (sic) más rápido posible..” (fs. 588/599, 620/624;
gastos farmacéuticos y de traslados. El accionante re- esp. fs. 597).
quiere la elevación de ambas sumas. Reclama, junto a
los demás coaccionantes, el reconocimiento de todos Además, refirió que “Se recomienda un tratamiento
los tratamientos recomendados y la ponderación de psicoterapéutico: la duración del mismo se considera
un valor más alto de sesión. Por otro lado, la citada en a un año y medio de tratamiento, con un costo aproxi-
garantía considera que la indemnización por la afec- mado de pesos 72.000 (se aclara que es aproximado
tación psicológica se encuentra comprendida dentro y considerando dos sesiones por semana y un año y
de la esfera extrapatrimonial. Estima que únicamen- medio de duración, dependiendo del terapeuta a car-
te deben prosperar las sumas tendientes a cubrir los go y el trabajo realizado en sesiones y concurrencia a
costos de los tratamientos. En subsidio, requiere se las mismas). Por sesión 500 pesos, (pesos quinientos),
disminuyan las partidas en análisis. interconsulta con psiquiatría por tratamiento psico-
farmacológico indefectiblemente” (el resaltado per-
En el supuesto de lesiones, el daño patrimonial se tenece al original; fs. 588/599, 620/624; esp. fs. 595).
configura cuando existe incapacidad o disminución
de las aptitudes físicas o psíquicas que incide en las A su turno, la aseguradora impugnó la experticia
posibilidades laborales y en tanto genera una restric- psíquica (fs. 603/617 esp. fs. 603/604 vta.). Frente a
ción de la potencialidad productiva, el que es indem- ello, el licenciado en psicología ratificó las conclu-
nizado como daño emergente. siones vertidas en su informe pericial (fs. 588/599,
620/624; esp. fs. 621). La compañía de seguros ratifi-
Es decir, probada la merma de esa aptitud para te- có las observaciones, lo que se tuvo presente para su
ner un trabajo, el daño ya existe, pues su anterior ple- oportunidad (fs. 600 y 661).

Por su parte, también se designó de oficio a un pe- Clínica como de la Psiquiatría Clínica.” (fs. 640/646,
rito médico psiquiatra, quien presentó su dictamen el 689/691; esp. fs. 691).
10 de junio de 2019 (fs. 640/646). Luego de entrevistar
al coaccionante y analizar los resultados de los tests Cabe precisar que los dictámenes deben valorarse
correspondientes, concluyó que, “...el diagnóstico de conformidad a las reglas de la sana crítica y con su-
final es estrés postraumático de evolución crónica.” jeción a las normas de aplicación al caso. Éstas indi-
(fs. 640/646, 689/691; esp. fs. 645). A su vez, estableció can que, para apartarse de la pericia suficientemente
que existe una relación lineal y directa entre el episo- fundada, es necesario oponer argumentos científicos
dio traumático sufrido por el actor y el diagnóstico. que pongan en duda su eficacia probatoria. Las me-
Asimismo, estipuló que “Se utilizó para fijar el grado ras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos va-
de incapacidad psiquiátrica el: ‘BAREMO PARA VA- lederos, son inhábiles para provocar el apartamiento
LORAR INCAPACIDADES NEUROPSIQUIATRICAS’ de las conclusiones vertidas por quien es experto en
de los Dres. Mariano Castex & Daniel Silva....En el un área de la ciencia o técnica (art. 477 del CPCCN;
cuadro presentado por la actora, este ha evolucio- esta Sala, causas N°20586/2016, sent. del 21-II-2019;
nado hacia un síndrome de Stress Post- Traumático N°33977/2013, sent. del 30-III-2019, entre muchas
Crónico; el cual determina una incapacidad de 20%.” otras).
(fs. 640/646, 689/691; esp. fs. 646).
Las observaciones efectuadas sobre los informes
Además, dispuso que “El pronóstico para este tipo periciales no resultan aptas para desvirtuar lo soste-
de cuadros y tomando en consideración el tiempo nido en ellos, que reviste de la imparcialidad requeri-
transcurrido desde el acontecimiento hasta la fecha da a un auxiliar de la justicia (arts. 386, 477, CPCCN).
actual en la que aún manifiesta los signos y síntomas
actuales es no menor a un año y medio de tratamien- Alcanzado este punto, corresponde destacar que en
to continuado. Se debería realizar una psicoterapia la instancia de grado se reconoció como partida úni-
individual con apoyo de entrevistas familiares a fin ca el daño psicológico y el psiquiátrico, aspecto que
de configurar un sostén emocional del actor. La psi- no se encuentra rebatido. Así, se aprecia que ambos
coterapia debe ser individual, con una frecuencia de profesionales (perito psicólogo y psiquiatra) advir-
dos sesiones semanales por 12 meses y una entrevista tieron la presencia de daño psíquico post traumático
familiar cada quince días integrada por el Actor sus y estimaron la incapacidad sobre la base del mismo
hijos y la actual esposa. (hasta lograr el apoyo necesa- baremo. Mientras que el experto psicológico ponde-
rio, aproximadamente 8 meses de tratamiento al cabo ró que la disminución advertida alcanzaba el 25%, el
de los cuales evaluar la continuidad o no del mismo. perito psiquiatra la estimó en 20%. Por consiguiente,
Control psiquiátrico 12 meses y evaluación posterior en tanto ambos informes se vinculan al mismo tipo
con una frecuencia de 1 sesión mensual. Costo del tra- de dolencia, a los fines de evitar duplicaciones, cabe
tamiento: - Clonazepam 1mg, 1 comprimido por día, señalar que se interpreta que la merma psicológica y
producto Elisium 1mg Comp. x 30: $ 4.410 - Psicotera- psiquiátrica es del 22,5%.
pia individual a nivel privado: honorarios $ 800.00 por
sesión. $ 76.800 - Psicoterapia familiar a nivel priva- Se agrega que, si bien el profesional psiquiatra indi-
do: honorarios $ 1500.00 por sesión. $24.000- Control có que la dolencia sería de carácter temporal, lo cierto
psiquiátrico mensual: honorarios $ 1500.00 por se- es que también adujo que el síndrome de estrés pos-
sión. $ 18.000. Costo total del tratamiento: $ 123.210” traumático era de carácter crónico. Al analizar el mo-
(fs. 640/646, 689/691 esp. fs. 645). tivo por el cual consideró que la afectación es tempo-
ral, se advierte que el perito indicó que, de cumplirse
La citada en garantía impugnó la experticia psi- con los tratamientos, la incapacidad “tendría(n) gran
quiátrica (fs. 662/681, esp. fs. 669/671). Alegó que la porcentaje de mejoría en su sintomatología...”. Es de-
incapacidad detectada no resulta de carácter perma- cir, no concluyó que el daño advertido era de carácter
nente por cuanto la misma podría ser revertida con la temporal sino que, de recurrirse al tratamiento, la sin-
realización de los tratamientos recomendados. tomatología podría mejorar. De ello se infiere que el
daño posee carácter crónico.
Frente a ello, el profesional aludido manifestó que
“Los porcentajes de incapacidad fijados para cada Por su parte, el licenciado en psicología indicó que
uno de los actores de cumplimentarse adecuada- “...en referencia a si se encuentra cronificada su situa-
mente el Tratamiento, tendrían gran porcentaje de ción psico-física, no se podría determinar fehaciente-
mejoría en su sintomatología por lo que dichas in- mente en psicología, pero sí que a pesar del tiempo
capacidades son transitorias y no permanentes. Con transcurrido del accidente los actores no han podido
respecto al monto de las consultas psicológicas y psi- realizar el duelo correspondiente...”. Lo dicho, sumado
quiátricas se pusieron valores medios de los actual- al tiempo transcurrido desde la ocurrencia del suceso
mente usados por especialistas tanto de la Psicología (7 de marzo de 2016) hasta la revisión efectuada por

Mariano Gagliardo
ambos profesionales en la cual advirtieron la merma cuantificó el costo de la caja de treinta comprimidos
(7 de noviembre de 2018 y 6 de febrero de 2019), me en la suma de $4.410. Es decir, se acreditadó la nece-
lleva al convencimiento de que la dolencia , como sidad de complementar el tratamiento psicológico y
ya se señaló, es de naturaleza crónica (arts. 386, 477, psiquiátrico con fármacos.
CPCC).
Sobre este aspecto, se destaca que deben admitir-
Por otra parte, el coactor reclama se distingan los se aun cuando la asistencia haya sido brindada en
distintos tratamientos apuntados por los peritos. A hospitales públicos o por intermedio de obras socia-
este respecto, se puntualiza que, por un lado, ambos les, porque de ordinario los pacientes deben hacerse
expertos recomendaron la psicoterapia individual, cargo de ciertas prestaciones no amparadas en for-
por lo que debe computarse como una única pro- ma completa por esos servicios (conf. esta Sala, au-
puesta, a fin de evitar la doble indemnización y el tos n° 25.059, sent. del 29-X-2013, n° 73.663, sent. del
consecuente enriquecimiento sin causa. Así, para es- 2-XII-2014, n° 11.412, sent. del 5-VII-2016, n° 53.607,
timar el monto de la psicoterapia, teniendo en cuen- sent. del 11-X-2017, n° 20.754, sent. del 9-XI-2018, n°
ta las previsiones de ambos peritos, los que difieren 42.643, sent. del 15-III-2019, n° 50.047, sent. del 21-X-
en cuanto a la duración del tratamiento (un año, en 2019, n° 93.185, sent. del 12 7-II-2020, n° 55.627, sent.
un caso, y un año y medio en el otro) y al costo del del 12-V-2020, n° 3.468, sent. del 20-X-2020, n° 84.490,
tratamiento ($500 y $800 la sesión, respectivamente), sent. del 18- II-2021, n° 62.474, sent. del 20-X-2021,
si bien coinciden en cuanto a su frecuencia de dos entre otros).
sesiones semanales, debe coordinarse estimando un
promedio. Por ende, , acorde las indicaciones de los Asimismo, al igual que con los gastos de traslado
dos expertos, se alcanza un resultado de $80.600. -en el caso a los fines de realizar los tratamientos co-
rrespondientes-, no cabe extremar su exigencia proba-
Cabe señalar que, en cuanto a la queja vertida por toria cuando los importes respectivos no resultan de
los accionantes referente a la desactualización de los gran envergadura, habida cuenta de que puede pre-
valores de las sesiones de psicoterapia, me remito a sumirse que, por tal razón, los comprobantes de pago
las consideraciones que expondré en el acápite refe- respectivos no han sido conservados o los recibos no
rido a los intereses -noción que se extiende al planteo han sido extendidos (esta Sala, causas n° 20586/2016,
de todos los coaccionantes-. sent. del 21-II-2019; 79815/2016, sent. del 7-VI-2019;
82151/2015, sent. del 26-VI-2019, entre otras).
Por otra parte, en cuanto a la psicoterapia familiar,
en tanto el perito psiquiatra la recomendó, por el mis- Por lo expuesto, considero que, en virtud del
mo período, a los tres coactores referidos (el señor C. monto estimado correspondiente a los tratamientos
y sus dos hijos) y estimó un costo de sesión global, co- (de $106.600), el costo de los fármacos recomendados
rresponde distribuir ese monto entre los tres, en partes por el perito psiquiatra ($4.410) y los demás gastos
iguales. Así, en tanto la suma total asciende a la canti- que cabe presumir como consecuencia de la dolen-
dad de $24.000, ello importa para cada reclamante in- cia padecida, el presente rubro debe prosperar por la
volucrado la suma de $8.000, por este concepto. suma de $115.000.
Finalmente, el experto psiquiatra indicó que el se- En síntesis, teniendo en cuenta las secuelas que
ñor C. efectúe un tratamiento psiquiátrico. En vista a padece el señor C. vinculadas al evento de marras,
las pautas fijadas por el galeno, se arriba al valor de sus circunstancias particulares y que al formular
$18.000. En conclusión, la estimación total de los cos- su demanda supeditó su reclamo a la fórmula de
tos de tratamiento por el daño psíquico y psicológico “lo que más o en menos surja de la prueba a producirse”
del señor C. alcanza la suma de $106.600. (fs. 26/41 esp. fs. 26 vta.), propongo al Acuerdo elevar
la suma reconocida por daño psíquico y psicológico a
A dicho monto se le deben adicionar los gastos far- la cantidad de $1.500.000 (pesos un millón quinientos
macéuticos y de traslados, los cuales se fijaron en una mil) y disminuir el valor fijado en la instancia de gra-
suma única, junto con la erogación por los tratamien- do para afrontar el tratamiento psicológico, de tera-
tos. Así, si bien aquellos no se debatieron por ninguna pia familiar y psiquiátrico y los gastos farmacéuticos
de las partes, pues sólo se critica lo estipulado por tra- y de traslados a la cantidad de $115.000 (pesos ciento
tamientos, se impone su análisis. quince mil; arts. 7, 1738 a 1740, 1745, 1746 CCCN; 165
y 386 del CPCC).
En el caso, el perito psicólogo propuso realizar un
tratamiento psicofarmacológico y el experto médico c. Daño moral
psiquiatra precisó, como parte del abordaje, la ingesta
de Clonazepam de un miligramo, de un comprimido En la anterior instancia se reconoció la suma de
por día, aunque no especificó su duración. A su vez, $300.000 por este concepto a favor del señor C.. El

coactor peticiona su incremento y la citada en garan- jos de la señora F.. Los reclamantes y la Defensora de
tía solicita su disminución. Menores e Incapaces de Cámara requieren su eleva-
ción. La demandada solicita su rechazo.
Como sostuvo esta Sala, esta indemnización persi-
gue la satisfacción del damnificado por el responsa- En adición a lo indicado precedentemente en este
ble, a través de una prestación de índole patrimonial voto con respecto al valor vida, cabe resaltar que, al
que se le impone a este último a favor de aquélla, apreciar este rubro con relación a los hijos, correspon-
aunque no siempre el rol de tal reparación es estric- de destacar que el deber de asistencia emergente de
tamente resarcitorio, sino que puede ser satisfactorio, la responsabilidad parental no se ciñe estrictamente a
como ocurre en el daño moral. lo alimentario. A diferencia de los alimentos debidos
entre parientes (conforme artículo 537, CCCN), en
Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta ese supuesto el concepto de alimento es más amplio
la entidad del daño moral, en función de la gravedad y flexible, pues no cubre estrictamente el consumo de
del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada supervivencia sino también las necesidades morales,
en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con culturales, de educación y esparcimiento. En suma,
la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, abarca todo lo que la ley supone que la víctima hubie-
Zavala de González, entre otros). ra representado como sostén y efectiva ayuda (conf.
“Tratado de daños reparables”, Ghersi-Weingarten,
En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente T. I, p. 95 y vta.).
en doctrina al propiciar la reparación integral, para
algunos plena, de todo perjuicio provocado. Asimismo, al considerar la edad de los niños al
momento del evento y la responsabilidad parental
Debe decirse, asimismo, que si bien es cierto que que ejercía su progenitor, existe una presunción de
el daño moral, por aplicación de las reglas que rigen ayuda económica en cumplimiento de tales deberes
la carga de la prueba, debe ser acreditado por quien (cfr. esta Sala en “Chávez, R. Indalecio y otros c/Ba-
pretende su reparación, es prácticamente imposible
ttaglia, Mario Ernesto y otros s/daños y perjuicios”,
utilizar para ello una prueba directa por la índole es-
n° 88963/2014, sent. del 9-III-2021; art. 646 y conc.,
piritual y subjetiva del menoscabo.
CCCN).
En cambio, es apropiado el sistema de la prue-
Por las consideraciones expuestas, teniendo en
ba presuncional como idóneo, a fin de evidenciar el
cuenta las circunstancias personales y familiares de
daño de ese orden. Los indicios o presunciones ho-
los niños M. N. y B. G. (cfr. beneficio de litigar sin
minis derivan de la acreditación por vía directa de un
gastos n° 11379/2017/1), quienes contaban con 14 y
hecho del cual se induce indirectamente otro desco-
nocido, en virtud de una valoración hecha por el Juz- 9 años de edad, respectivamente, al momento del he-
gador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual). cho, la edad de su progenitora al producirse el sinies-
tro (28 años), su dedicación a las tareas del hogar y a la
Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente crianza de los niños -según lo indicado previamente-
la existencia del suceso que origina el daño debiendo y teniendo en cuenta la afectación patrimonial que les
darse entre aquél y este último una relación de cau- produjo a los menores de edad el deceso de su madre,
salidad que conforme el curso normal y ordinario es que propicio al Acuerdo disminuir lo reconocido
permite, en virtud de esas presunciones judiciales, por este concepto a la cantidad de $1.200.000 para
evidenciar el perjuicio. cada uno de ellos (pesos un millón doscientos mil;
arts. 7, 1738 a 1740, 1745, CCCN; 165 y 386 del CPCC).
Por consiguiente, en vista a cómo ha incidido la
muerte de la señora Y. B. F. en su pareja y las afecta- b. Daño psicológico y psiquiátrico, tratamiento psi-
ciones espirituales y las lesiones psíquicas sufridas, cológico y psiquiátrico y gastos farmacéuticos y de
postulo al Acuerdo hacer lugar al agravio del legitima- traslados
do activo en el sentido de elevar esta partida a la suma
de $500.000 (pesos quinientos mil; arts. 7, 1738 a 1741, La magistrada de grado reconoció a favor de los jó-
CCCN; 165, 386, CPCC). venes M. N. y B. G. C. la suma de $1.000.000 para cada
uno, en concepto de daño psicológico y psiquiátrico.
2) Indemnización a favor de los jóvenes M. N. y B. Además, admitió el monto de $225.000, a distribuirse
G. C. en partes iguales, para cubrir los costos del tratamien-
to psicoterapéutico y psiquiátrico de los hermanos y
a. Valor vida los gastos farmacéuticos y de traslados.
La jueza de la anterior instancia concedió por este Los accionantes solicitan se eleven las cuantías.
rubro la suma de $1.500.000 para cada uno de los hi- Por su parte, la aseguradora embate la procedencia

Mariano Gagliardo
del daño psíquico y, de manera subsidiaria, solicita su lo que dichas incapacidades son transitorias y no
disminución. A su vez, cuestiona por elevado el mon- permanentes. Con respecto al monto de las consul-
to concedido por tratamientos. tas psicológicas y psiquiátricas se pusieron valores
medios de los actualmente usados por especialistas
En lo que respecta a la prueba producida, el perito tanto de la Psicología Clínica como de la Psiquiatría
psicólogo designado de oficio entrevistó a los jóve- Clínica.” (fs. 651/654, 689/691; esp. fs. 691).
nes y verificó los resultados de los estudios psíquicos
complementarios. El experto concluyó que ambos En lo relativo a la coincidencia del diagnóstico de
coaccionantes padecen de un “DESARROLLO PSÍ- los peritos psicólogo y psiquiatra, a la cronicidad de la
QUICO POST TRAUMÁTICO, (P.T.S.D) 2.6.7, severo dolencia, a la distinción de los tratamientos y a la va-
con una incapacidad determinada del 35 por ciento.” loración que merece la pericia (art. 477 CPCCN), me
Además, postuló que “El nexo con el accidente de au- remito a lo referenciado al tratar la merma psicológica
tos es causal directo de Daño Psíquico” (las mayús- del señor C., que resulta igualmente aplicable al caso
culas y el resaltado pertenece al original; fs. 541/548, de sus hijos. Ello conlleva a la ponderación conjunta
572/580, 620/624, esp. fs. 547 y 579). de lo manifestado por ambos expertos en torno a la
incapacidad de este orden. Así, en base a lo indicado
Asimismo, el perito psicólogo recomendó que am- por los profesionales, se estima que la incapacidad
bos realicen un tratamiento psicoterapéutico, de dos psíquica parcial y permanente de los hijos de la cau-
sesiones semanales, por un plazo no menor al de un sante asciende a 37,5%.
año y medio. A su vez, estimó el costo total del mismo
en $72.000, teniendo en cuenta un valor de $500 por De forma análoga a lo dispuesto para el señor C.,
cada sesión (fs. 541/548, 572/580, 620/624, esp. fs. 580 considerando el promedio de la frecuencia y costos
y 547). recomendados por los expertos, se considera que el
monto correspondiente a la psicoterapia de cada hijo
A su turno, la aseguradora observó las conclusiones alcanza los $122.200. Como se dijo, también se les
vertidas por el experto (fs. 603/618, esp. fs. 611/615) debe reconocer la suma de $8.000 a cada uno por la
y este último ratificó sus conclusiones (fs. 541/548, terapia familiar, la de $36.000 por el tratamiento psi-
572/580, 620/624, esp. fs. 620/624). quiátrico y la de $29.868 por el costo de los fármacos.
Oportunamente, el perito psiquiatra designado de En síntesis, teniendo en cuenta las secuelas des-
oficio estipuló que los niños padecen una incapaci- criptas en las experticias, sus circunstancias parti-
dad psiquiátrica del 40% y les diagnosticó Stress- Pos- culares, la edad que tenían los jóvenes al tiempo del
traumático producido en virtud del evento de autos evento (14 y 9 años) y que al formular su demanda los
(fs. 651/654, esp. fs. 654). emplazantes supeditaron su reclamo a la fórmula de
“lo que más o en menos surja de la prueba a produ-
Además, recomendó que los jóvenes realicen “Psi- cirse” (fs. 26/41 esp. fs. 26 vta.), propongo al Acuer-
coterapia individual 2 sesiones semanales durante un do elevar la suma reconocida por daño psicológico
lapso no menor de 2 años. Psicoterapia familiar. Como y psiquiátrico a la cantidad de $2.000.000 para cada
esta indicado en la Pericia del Padre de los niños. Tra- uno de ellos (pesos dos millones). A su vez, propicio
tamiento Psiquiátrico 1 sesión mensual durante un incrementar la cantidad admitida para afrontar el
lapso no menor a los 12 meses a fin de controlar la tratamiento psicológico, familiar y psiquiátrico y los
Medicación Psiquiátrica consistente en: Antidepresi- gastos de farmacia y traslados y elevarlo a la suma de
vo Inhibidor de la Recaptación de Serotonina: 1 comp $392.136 (pesos trescientos noventaidós mil ciento
por día durante 12 meses. Costo del Tratamiento, treintaiséis) a distribuirse en partes iguales entre los
para ambos niños: Inhibidor de la Recaptación de Se- hermanos, es decir, de $196.068 para cada uno de
rotonina: 1 comp por día durante 12 meses. $29.868. ellos (ciento noventaiséis mil sesenta y ocho; arts. 7,
Psicoterapia individual a nivel privado: honorarios 1738 a 1740, 1745, 1746, CCCN; 165 y 386 del CPCC).
$ 800.00 por sesión. $ 153.600. Control psiquiátrico
mensual: honorarios $ 1500.00 por sesión. $ 36.000. c. Daño moral
Costo total del tratamiento: $ 219.468” (fs. 651/654,
689/691; esp. fs. 653). La jueza de grado justipreció este ítem en la suma
de $1.500.000 para cada uno de los referenciados. La
La citada en garantía impugnó la experticia psi- parte actora y el Defensor Menores de Cámara solici-
quiátrica (fs. 662/681, esp. fs. 669/671). Frente a ello, tan su elevación. La aseguradora, su reducción.
el experto replicó que “Los porcentajes de incapaci-
dad fijados para cada uno de los actores de cumpli- En virtud de las consideraciones efectuadas pre-
mentarse adecuadamente el Tratamiento, tendrían viamente en este voto en cuanto a la merma moral,
gran porcentaje de mejoría en su sintomatología por teniendo en cuenta la repercusión que ha tenido en

el espíritu de los niños el fallecimiento de su madre y Los coaccionantes solicitan se eleven las sumas
la incapacidad referenciada en el punto precedente, estipuladas. La citada en garantía critica la admisión
es que propongo al Acuerdo disminuir lo reconocido del perjuicio psíquico y, de manera subsidiaria, soli-
por este concepto a la suma de $1.000.000 para cada cita su reducción. Además, cuestiona por elevados los
uno de ellos (pesos un millón; arts. 7, CCCN; arts. 7, montos concedidos por tratamientos.
1738 a 1741, CCCN; 165, 386, CPCC).
En lo que respecta a la prueba producida, el pe-
3) Indemnización a favor de los señores R. C. F. y rito psicólogo designado de oficio entrevistó a los
N. B. E. progenitores de la fallecida y cotejó los estudios
complementarios. Tras ello, el profesional refirió que
a. Valor vida la señora E. padece un “DESARROLLO PSÍQUICO
POST TRAUMÁTICO, (P.T.S.D) 2.6.7, severo con una
La Magistrada de grado reconoció por este ítem, incapacidad determinada del 35 por ciento. El nexo
con respecto a los señores R. C. F. y N. B. E. -progenito- con el accidente de autos es causal directo de Daño
res de la víctima-, la suma de $300.000 para cada uno Psíquico” (las mayúsculas y el resaltado pertenecen al
de ellos. Los emplazantes se agravian por considerar original; fs. 552/556, 620/624, esp. fs. 556).
que la cantidad es reducida y peticionan su elevación.
La citada en garantía estima que no debe admitirse En cuanto al señor R. C. F., el técnico estipuló que
esta partida en tanto no se demostró que la señora F. presenta un “DESARROLLO PSÍQUICO POST TRAU-
contribuyera económicamente con sus padres. MÁTICO, (P.T.S.D) 2.6.7, moderado con una incapaci-
dad determinada del 23 por ciento. El nexo con el ac-
Resultan aplicables al supuesto las consideraciones cidente de autos es causal directo de Daño Psíquico”
efectuadas previamente con respecto al rubro. Ade- (las mayúsculas y el resaltado pertenecen al original;
más, en lo concreto, esta sala sostuvo que la muerte fs. 561/564, 620/624, esp. fs. 564).
del hijo es indemnizable por el responsable del fa-
llecimiento como frustración de la chance de ayuda Asimismo, recomendó que ambos realicen un
futura que los padres lógicamente podrían esperar tratamiento psicoterapéutico de dos sesiones sema-
de su descendencia (autos “Fariña Virginia y otro c/ nales, por un plazo no menor al de un año y medio,
Sanatorio de la Trinidad Quilmes SA y otros s/daños y teniendo en cuenta un valor de $500 por cada sesión
perjuicios”, n° 35.194/2010, sent. del 9-III-2020). Dicha (fs. 549/556, 561/564, 620/624 esp. fs. 556 y 564).
probabilidad no es hipotética o conjetural, dado que
resulta verosímil según el curso ordinario de las cosas Corrido el traslado, la citada en garantía observó la
y la normal estrechez de las relaciones familiares. experticia psicológica (fs. 603/618, esp. fs. 611/615).
Frente a ello, el perito ratificó sus conclusiones
En vista a lo expuesto, a la situación personal de los (fs. 620/624).
señores R. C. F. y N. B. E. (cfr. beneficio de litigar sin
gastos n° 11379/2017/2 y 11379/2017/3) –quienes, al Ulteriormente, el perito médico psiquiatra desig-
momento del hecho, tenían 48 y 47 años-, a la edad de nado de oficio, tras efectuar las entrevistas correspon-
su hija al momento del deceso (28 años) y a la medida dientes, aportó que los señores F. y E. presentan un
en la que los hubiere podido asistir a sus progenitores, porcentaje de incapacidad del 35% y 39%, respectiva-
propongo al Acuerdo disminuir la cantidad reconoci- mente, correspondiente a un síndrome de Stress-Pos-
da por este rubro a la de $250.000, a favor de cada uno traumático provocado a raíz del fallecimiento de su
de ellos (pesos doscientos cincuenta mil; arts. 7, 1738 hija (fs. 647/650, 655/658, 689/691, esp. fs. 650 y 658).
a 1740, 1745, CCCN; 165 y 386 del CPCC).
Además, dispuso que ambos coaccionantes debe-
b. Daño psíquico y psiquiátrico, tratamiento psi- rían realizar terapia individual con una frecuencia
cológico y psiquiátrico y gastos farmacéuticos y de de dos sesiones semanales, por un período de doce
traslado meses, a un costo de $800 por sesión (fs. 647/650,
655/658, 689/691, esp. fs. 650 y 657).
La sentenciante de grado fijó a favor de los señores
R. C. F. y N. B. E. las sumas de $750.000 y $925.000, El experto psiquiatra recomendó a la progenitora
respectivamente, en concepto de daño psíquico y psi- de la víctima adicionar al tratamiento psicoterapéu-
quiátrico. Además, reconoció la cuantía de $124.000 y tico una entrevista familiar, a efectuarse cada quince
$148.000 para cubrir los costos del tratamiento psico- días, por un período de ocho meses, y de la cual de-
terapéutico y psiquiátrico, montos que además inclu- bieran participar sus hijos y su esposo. Estimó el valor
yen los gastos farmacéuticos y de traslados. de la sesión en $1.500.

Mariano Gagliardo
También indicó que ambos progenitores se reali- res F. F. I. y F. A.. De igual modo que lo dispuesto para
cen un control psiquiátrico por doce meses, con una el caso del señor C. y sus descendientes, corresponde
evaluación posterior mensual. Calculó el costo de la distribuir su costo entre aquellos a los que se les re-
sesión en $1500. Agregó que, en el caso del señor F., comendó su realización, sin perjuicio de que partici-
era necesario complementar con los siguientes fár- pen de las sesiones todos los miembros de la familia,
macos: “...Venlafaxina 75mg, 1 comprimido por día, como método de tratamiento. En esa inteligencia,
producto Efexor 75 mg. Comp. x 28: $ 14.934 - Clona- teniendo en cuenta las consideraciones aportadas
zepam 1mg, 2 comprimidos por día, producto Elisium por el profesional en psiquiatría, la cuantía total de
1mg Comp. x 30: $ 8.820...” (fs. 655/658, 689/691, esp. la terapia familiar alcanza los $24.000, los que se de-
fs. 658). En lo atinente a la señora E., propuso la in- ben distribuir en partes iguales entre la señora E. y los
gesta de: “...Venlafaxina 75mg, 1 comprimido por día, señores F. F. I. y F. A. F., es decir, correspondiendo la
producto Efexor 75 mg. Comp. x 28: $ 14.934 - Zolpi- cuantía de $8.000 a cada uno.
dem 10 mg, 1 comprimido por día, comp. x 30. $ 5.004
- Clonazepam 1mg, 1 comprimido por día, produc- Finalmente, el especialista en psiquiatría consideró
to Elisium 1mg Comp. x 30: $ 4.410...” (fs. 647/650, que el tratamiento farmacológico correspondiente al
689/691, esp. fs. 650). señor F. ascendía a la suma de $23.754 y el atinente a
la señora E. a la de $24.348.
A su turno, la aseguradora impugnó el dictamen
(fs. 662/681, esp. fs. 669/671). El perito psiquiatra re- En síntesis, teniendo en cuenta las secuelas psíqui-
plicó de forma idéntica a lo expuesto para los demás cas y psicológicas presentadas por los progenitores de
coactores, en cuanto aludió que, de complementarse la fallecida, sus circunstancias particulares -quienes
con adecuado tratamiento, los porcentajes de incapa- tenían 48 y 47 años al momento del evento y trabaja-
cidad podrían mejorar, por lo que estimó que la afec- ban de maestranza en una empresa de mantenimien-
tación es transitoria (fs. 647/650, 655/658, 689/691, to de edificios y viviendas y en un jardín de infantes,
esp. fs. 691). respectivamente, según emerge del expediente sobre
beneficio de litigar sin gastos-, y que al formular su
Alcanzado este punto, cabe reiterar que, en tanto demanda supeditaron su reclamo a la fórmula de “lo
los diagnósticos realizados por los dos peritos desig-
que más o en menos surja de la prueba a producirse”
nados de oficio -psicólogo y psiquiatra- coinciden
(fs. 26/41, esp. fs. 26 vta.), propongo al Acuerdo elevar
en cuanto al daño advertido y se basan en el mismo
las sumas reconocidas por daño psíquico y psicoló-
baremo para medirlo, ambos deben ponderarse y
gico a favor de los señores R. C. F. y N. B. E., a la can-
cuantificarse de forma única. Dichas dolencias, por
tidad de $1.200.000 (pesos un millón doscientos mil)
argumentos análogos a los expuestos al analizar la
y $1.800.000 (pesos un millón ochocientos mil), res-
afectación del señor C., también se tienen por cróni-
cas. En cuanto a la valoración de la pericia, me remi- pectivamente. En adición, postulo confirmar la suma
to a lo expuesto en los puntos precedentes (art. 477, estipulada en concepto de tratamiento psicológico,
CPCCN), al igual que con respecto a la procedencia psiquiátrico y gastos de farmacia y traslado con res-
de los distintos tratamientos. pecto al señor F. y disminuir la fijada para la señora E.
-la que también incluye la terapia familiar- a la suma
Así, en base a lo manifestado por los dos profesio- de $132.000 (pesos ciento treintaidós mil; arts. 7, 1738
nales designados en autos, se estima que la incapaci- a 1740, 1746, CCCN; 165, 386, 477 del CPCC).
dad psíquica y psicológica parcial y permanente de la
señora E. asciende a 37% y la del señor F. a 29%. c. Daño moral
Por otra parte, en lo atinente a la psicoterapia, pro- En la anterior instancia se reconoció la cuantía de
mediando las recomendaciones de ambos expertos $500.000 para cada uno de los progenitores de la vícti-
en torno a este tratamiento -tanto en su frecuencia ma. Los coactores peticionan su incremento y la com-
como costo- arroja un total de $80.600 para cada uno pañía de seguros solicita su disminución.
de los progenitores.
De conformidad con las consideraciones expuestas
A su vez, el perito psiquiatra indicó que los padres precedentemente en cuanto a la valoración de este
de la fallecida efectúen un tratamiento psiquiátrico, rubro, en vistas a cómo ha incidido la muerte de la se-
el que, según las pautas por él sugeridas, asciende al ñora Y. F. en sus progenitores y la lesión psiquiátrica
monto de $18.000 por cada uno. padecida, postulo al Acuerdo hacer lugar al agravio
de los legitimados activos en el sentido de elevar esta
Para el caso de la señora E., el experto psiquiatra partida a la suma de $1.000.000 para cada uno de ellos
también estimó necesaria una terapia familiar, reco- (pesos un millón; arts. 7, 1738 a 1741, CCCN; 165, 386,
mendación que extendió a dos de sus hijos, los seño- CPCC).

4) La indemnización a favor de los señores F. F. I., durante doce meses, y estimó el costo de la sesión en
F. A. y S. B. F. $800 (fs. 626/629, 630/634, 635/639, 689/691 esp. fs.
629 y 634 y 639).
a. Daño psíquico y psiquiátrico, tratamiento psico-
terapéutico y psiquiátrico y gastos farmacéuticos y de A su vez, el experto encomendó a los señores F. A. y
traslado F. F. I. adicionar una entrevista, a efectuarse con todo
el grupo familiar, cada quince días y por un período de
La Jueza de la instancia anterior estableció a fa- ocho meses. Cuantificó el valor de la sesión en $1.500
vor de los señores F. F. I., F. A. y S. B. F. las sumas de (fs. 630/634, 635/639, 689/691; esp. fs. 634 y 639).
$725.000, $675.000 y $875.000, respectivamente, en
concepto de daño psíquico y psiquiátrico. Además, El perito psiquiatra recomendó que los tres her-
concedió las sumas de $123.000, $129.000 y $120.000 manos se sometan a un control psiquiátrico durante
para cubrir los costos del tratamiento psicoterapéuti- doce meses, con una frecuencia de una sesión men-
co y psiquiátrico, incluyendo los gastos farmacéuticos sual (de costo aproximado $1.500) y evaluación poste-
y de traslados.
rior (fs. 630/634, 689/691, esp. fs. 633, 638 y 629).
Los coaccionantes solicitan se eleven las sumas es-
Agregó, para el señor F. F. I., un tratamiento con
tipuladas por la presente partida. Por su parte, la ase-
fármacos consistente en: “... Flunitrazepam 1 mg, 1
guradora embate la procedencia del daño psíquico y,
comp. por día, producto, Rohypnol 1mg. envase comp
de manera subsidiaria, solicita su disminución. A su
vez, cuestiona por elevados los montos concedidos x 30. $ 300. Total $ 3.600 - Clonazepam 1mg, 1 com-
para afrontar los tratamientos futuros. primido por día, producto Elisium 1mg Comp. x 30:
$ 4.410 - Sertralina 100 mg,.Zoloft 100 mg: 1 comp
En lo que respecta a la prueba producida, el perito por dia. Envase Comp x 30. $ 1490 Total - $ 17.880...”
psicólogo designado de oficio entrevistó a los herma- (fs. 635/639, 689/691, esp. fs. 638); para la señora S.
nos de la fallecida, consultó los estudios complemen- B. F., en: “...Venlafaxina 75mg, 1 comprimido por día,
tarios y luego diagnosticó que los hermanos F. pade- producto Efexor 75 mg. Comp. x 28: $ 14.934 - Alplazo-
cen un desarrollo psíquico post traumático provoca- lam 2 mg cada 12 hs. Alplax 2 mg. Comp.x 60: $ 8064...”
do a raíz del fallecimiento de su hermana. En el caso (fs. 626/629, 689/691, esp. fs. 629); y para el señor F.
de los señores F. F. I. y S. B. F., el profesional indicó que A. en: “Aropax, 20mg. 1 comp. por dia. Comp.x 30:
el cuadro es severo y que les significa una incapacidad $ 1572 Total 18.863 - Alplazolam 2 mg cada 12 hs. Al-
del 30% y 35%, respectivamente (fs. 533/540, 581/587, plax 2 mg. Comp.x 60: $ 672 Total $ 8.064. - Zolpidem
620/624, esp. fs. 540 y 571). En lo que refiere al señor 10 mg, 1 comprimido por día, comp. x 30. $ 417 Total
F. A., el experto precisó que presenta un cuadro mo- $ 5.004...” (fs. 630/634, 689/691, esp. fs. 633).
derado con una incapacidad del 25% (fs. 565/571,
620/624 esp. 570). Oportunamente, la aseguradora impugnó la exper-
ticia psiquiátrica (fs. 662/681). El experto replicó de
Asimismo, el perito psicólogo recomendó a los forma coincidente a lo manifestado con respecto a los
hermanos de la víctima que realicen un tratamiento restantes coaccionantes, en cuanto a que los porcen-
psicoterapéutico por un plazo no menor al de un año tajes de incapacidad, de complementarse con los tra-
y medio, consistente en dos sesiones semanales, a un tamientos, tendrían gran mejoría en la sintomatolo-
valor de $500 la sesión (fs. 533/540, 565/571, 581/587,
gía, por lo que estimó que las afectaciones eran transi-
620/624, esp. fs. 540, 571 y 587).
torias (fs. 647/650, 655/658, 689/691, esp. fs. 691).
Corrido el traslado, la citada en garantía observó la
En cuanto a la valoración que merece la prueba
experticia psicológica (fs. 603/618, esp. fs. 611/615) y
pericial, me remito a lo indicado precedentemente
el perito ratificó todas sus conclusiones (fs. 620/624).
en este voto, al igual que en lo relativo a las conside-
Con posterioridad, el perito médico psiquiatra deraciones del daño psíquico y psicológico como rubro
signado de oficio estipuló que los señores F. F. I., F. A. único, a la cronicidad de la incapacidad, a la distin-
y S. B. F. presentan un porcentaje de incapacidad del ción de los tratamientos y a la necesidad de abordar
28%, 30% y 35%, respectivamente, correspondiente los gastos con aquéllos, como integrantes de una mis-
a un síndrome de Stress- Postraumático en vistas al ma partida.
deceso de su hermana (fs. 626/629, 630/634, 635/639,
689/691, esp. fs. 629, 633 y 639). En vistas a las consideraciones de ambos peritos, se
estima que el señor F. F. I. F. padece una incapacidad
Además, recomendó la realización de terapia indi- psíquica y psicológica parcial y permanente del 29%;
vidual con una frecuencia de dos sesiones semanales, la señora S. B. F., del 35%; y el señor F. A. F., del 27,5%.

Mariano Gagliardo
En cuanto al tratamiento psicoterapéutico, en base licitan se declare la inconstitucionalidad del artículo

a lo informado por los expertos en cuanto a costos y precitado y se conceda la reparación.
frecuencia, se promedia su cuantía en la cantidad de
$80.600 para cada uno de ellos. Por el tratamiento En vigencia de la codificación anterior, me he ma-
psiquiátrico, el mismo alcanza la cantidad de $18.000 nifestado por la procedencia del daño moral sufrido
por cada coactor. por los convivientes, hermanos y otros damnificados
indirectos de la víctima (conf. esta sala, causas n°
Exclusivamente respecto a los señores F. F. I. y F. 40694/2007, sent. del 27-IV-2021; n° 74305/2015, sent.
A., en vista a lo manifestado precedentemente con del 4-VIII-2022, entre otras). Ello en virtud del derecho
respecto a la señora E., se estima un valor de $8.000 a a la reparación integral que ampara a quien sufrió un
favor de cada uno por la terapia familiar. perjuicio, más allá del texto del artículo 1078 del Có-
digo Civil (conf. arts. 1068, 1079 y conc., CC). El funda-
Finalmente, los gastos de farmacia previstos por mento recae en que, en todo caso, los hermanos no se
el perito psiquiatra ascienden a $25.890, $22.998 y benefician ab initio de las presunciones legales esta-
$31.931, para los señores F. F. I., S. y F. A. F., respec- tuidas en la norma precitada que favorecen el cónyu-
tivamente. ge y a los descendientes. Sin embargo, ello no excluye
su legitimación como damnificados indirectos, lo que
En conclusión, teniendo en cuenta las secuelas pre- resulta de las constancias de cada expediente y de las
sentadas por los señores F. F. I., F. A. y S. B. F. –quienes acreditaciones que se hagan en ese sentido.
tenían, al tiempo del evento, 26, 31 y 20 años de edad,
respectivamente-, sus circunstancias particulares (el Conforme se expuso precedentemente en este voto,
primero en su carácter de estudiante, F. como agente aplican al caso las disposiciones del Código Civil y
de la policía federal y S. empleada doméstica, con- Comercial de la Nación. El artículo 1741 regula que,
forme constancias del expediente sobre beneficio de si del acontecimiento resulta la muerte o se padece
litigar sin gastos) y que al formular su demanda los una gran discapacidad, tienen legitimación, a título
emplazantes supeditaron su reclamo a la fórmula de personal -además del damnificado directo, de corres-
“lo que más o en menos surja de la prueba a producir- ponder-, los ascendientes, descendientes, el cónyuge
se” (fs. 26/41 esp. fs. 26 vta.), propongo al Acuerdo in- y quienes convivían con aquél recibiendo trato fami-
crementar las sumas reconocidas por daño psíquico y liar ostensible.
psicológico a las cantidades de $1.400.000, $1.300.000
y $1.700.000, para los señores F. F. I., F. A. y S. B. F., Sobre este punto, se ha dicho que la nueva legisla-
respectivamente (pesos un millón cuatrocientos mil, ción prevé la legitimación del damnificado indirecto
pesos un millón trescientos mil y pesos un millón sólo en los dos supuestos mencionados, esto es, en
setecientos mil). A su vez, postulo incrementar lo re- caso de muerte o de gran discapacidad de la víctima.
conocido por tratamiento psicológico, psiquiátrico, En ese marco, se superó lo consagrado por el orde-
familiar y gastos farmacéuticos y de traslados a la can- namiento anterior en cuanto a que sólo los herederos
tidad de $134.000 para el señor F. F. I. F. (pesos ciento forzosos revestían ese carácter, avance que anticipó la
treintaicuatro mil); de $140.000 para el señor F. A. F. jurisprudencia mediante mecanismos diversos -de-
(pesos ciento cuarenta mil); y de $122.000 -lo que ex- claración de inconstitucionalidad del artículo 1078,
cluye la terapia familiar, que no le fue recomendada-, alusión a la previsión genérica del artículo 1079 en
para la señora S. B. F. (pesos ciento veintidós mil; arts. cuanto a los damnificados indirectos o al artículo
7, 1738 a 1740, 1746, CCCN; 165, 386 y 477 del CPCC). 522, propio de la órbita contractual, entre otros-. Es-
pecialmente, al legitimar a quienes convivían con la
b. Daño moral víctima recibiendo trato familiar ostensible, se amplió
el espectro de este reclamo a las parejas y hermanos
La magistrada de grado admitió la excepción de convivientes e hijos de crianza, entre otros (Lorenzet-
falta de legitimación activa planteada por los accio- ti, Ricardo L., dir., “Código Civil y Comercial de la Na-
nados y rechazó el planteo de inconstitucionalidad ción Comentado”, Tomo VIII, Rubinzal Culzoni, 2015,
del artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la págs. 498/499 y 502/503).
Nación formulado por los hermanos de la víctima, los
señores F. F., F. A. y S. B. F., con respecto al reclamo de Cuando el artículo 1741 del Código Civil y Comer-
una indemnización por la merma moral. Impuso las cial de la Nación explica que podrán reclamar los as-
costas por su orden. cendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensi-
La sentenciante de la anterior instancia sostuvo ble amplifica al concepto de familia y, por consiguien-
que la norma referida no autoriza a los hermanos no te, a quienes pueden reclamar. Si bien la primera par-
convivientes de la víctima a reclamar por este concep- te ennumera a ciertos parientes, la aclaración final in-
to. Los coaccionantes se agravian de esta decisión. So- cluye a quienes aun sin serlo son familia, para lo cual

basta la convivencia y haber recibido ese trato. Es una truida sobre un terreno fiscal (fs. 4, expediente n°
forma de admitir que cuando hay parentesco hay fa- 11379/2017/1).
milia, aunque puede haber familia sin parentesco. Por
consiguiente, el legislador abrió la alternativa a reco- Además, al momento de realizar la entrevista con
nocer la subjetividad propia de cada grupo humano el perito psiquiatra, el señor C., pareja de la víctima,
y la diversidad de vínculos, por lo que incorpora una manifestó que la casa de los padres de aquélla se en-
visión desde la antropología. Por ende, ese artículo cuentra en el mismo terreno que la suya (fs. 640/646,
permite que puedan demandar por este perjuicio los esp. fs. 641).
damnificados indirectos que sean familiares acorde
los conceptos que puedan presentarse en las dife- En virtud de lo expuesto, considero que se ha acre-
rentes culturas. Esta disposición implica admitir que ditado que todo el grupo familiar convivía en un mis-
la familia -como forma de congregación humana- es mo terreno fiscal, pese a que existen distintas edifica-
variable y, por ello, debe repensarse desde lo jurídico ciones. Lo aludido permite inferir el trato cotidiano y
y admitirse a quienes tengan esa relación o vínculo. la asiduidad del contacto lo que, junto con las restan-
Esta nueva dimensión visibiliza que no puede haber tes probanzas (especialmente la pericia psicológica y
un divorcio entre la ley y las convicciones de cómo la psiquiátrica, las que evidencian el impacto que le pro-
sociedad entiende quiénes son familia dujo en la psiquis de los recurrentes el fallecimiento
de su hermana, por la cercanía del vínculo), me con-
Por ende, al tiempo de analizar la convivencia y el vencen que se encuentran cumplidos los requisitos
trato familiar ostensible como requisito de proceden- exigidos por la norma precitada.
cia para invocar la legitimación activa del daño moral
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo re-
indirecto, dependerá de cada caso en concreto, de
vocar la admisión de la excepción de falta de legitima-
cada grupo, sus integrantes, sus vínculos y la forma
ción activa invocada por los accionados en lo atinente
particular de relacionarse, las que, en definitiva, inci-
al reclamo del presente rubro efectuado por los seño-
dirán sobre la consideración de la existencia de una
res F. F. I., F. A. y S. B. F. -en carácter de hermanos de
afectación espiritual generada por el deceso o gran
la víctima- y confirmar la imposición de costas por su
incapacidad de la víctima.
orden en lo relativo a esta incidencia, por la forma en
la que se decide (art. 68, CPCCN). Asimismo, propicio
En conclusión, se impone un análisis de cada caso
admitir, por las afectaciones espirituales sufridas por
en concreto para evaluar acerca de las circunstancias
los reclamantes, la procedencia de este rubro por la
de convivencia y trato familiar invocadas. Ello, en
suma de $250.000 (pesos doscientos cincuenta mil),
concordancia con la exigencia de que el daño (y sus
para cada uno de ellos (arts. 7, 1738 a 1741, CCCN;
requisitos de procedencia) debe ser acreditado por 165, 386, 477 CPCC).
quien lo invoca, excepto que la ley lo presuma o im-
pute (art. 1744, CCCN; art. 377, CPCCN). c. Gastos de Sepelio a favor del señor F. A. F.
Por ende, si bien considero no corresponde decla- La juez a quo fijó la suma de $12.500 a favor del se-
rar la inconstitucionalidad del artículo 1741 del Có- ñor F. A. F., por este concepto. La citada en garantía
digo de fondo, deviene necesario, al evaluar la proce- solicita su desestimación o, en su caso, su reducción.
dencia del reclamo por daño moral invocado por los
hermanos de la víctima, considerar las apreciaciones En vigencia de la codificación anterior, pacífica
expuestas precedentemente. jurisprudencia se ha expedido en el sentido de que,
producida la muerte de la víctima, las erogaciones por
En tal entendimiento, se cuenta con la declara- sepelio integran los gastos a resarcir. Dicho criterio
ción del señor Daniel Alfredo Robaina quien, en el fue acogido por el artículo 1745 del Código Civil y Co-
marco de las actuaciones sobre beneficio de litigar mercial de la Nación, el que dispone, en su inciso “a”,
sin gastos – causas n° 11379/2016/4, 11379/2016/5 y que en caso de muerte la indemnización abarca los
11379/2016/6-, alegó ser vecino de los reclamantes. gastos de asistencia y posterior funeral de la víctima,
Aquél indicó que los hermanos de la víctima no po- cuyo derecho a repetirlos incumbe a quien los paga,
seen vivienda propia sino que viven todos juntos en aunque sea en razón de una obligación legal.
la casa de sus padres, la cual se encuentra construida
sobre un terreno fiscal (fs. 2 de las causas cit.). Tales desembolsos se deben aunque la parte no
haya aportado prueba de su efectivo pago, puesto que
En coincidencia con ello, del testimonio brindado se trata de gastos de necesaria realización, para cuya
por el señor Hernán Ezequiel Medina, quien mani- determinación es necesario ponderar la situación
festó ser amigo del señor C., surge que este último económica de los reclamantes (cfr. “Z., M. N. y otro c/
vivía con sus dos hijos y la fallecida en una casa cons- Complejo Médico de la Policía Federal Churruca Vis-

Mariano Gagliardo
ca y otros s/daños y perjuicios- Resp.Prof.Medicos y Lidia Rosa c/ Transporte Larrazábal C.I.S.A. s/ daños
Aux.”, n° 51314/2014, sent. del 10-VI- 2021). y perjuicios”, n° 20.586/2016, sent. del 21-II-2019;
“Carbonel, Rubén c/ Toth, Matías Edmundo y otro s/
En este caso, los actores adujeron que el coaccio- daños y perjuicios”, n° 6353/2016, sent. del 1-II-2022;
nante de referencia soportó los gastos por el entierro entre muchos otros).
de su hermana. En virtud de la presunción aludida
precedentemente y considerando prudente el monto Asimismo, se resalta que el plenario precitado tampo-
fijado en la instancia de grado, propicio su confirma- co distingue la solución según cuál sea la fecha de fija-
ción (arts. 165, 386 CPCC). ción de la cuenta indemnizatoria ni la naturaleza de la
obligación, por lo que se impone su aplicación general.
VIII. Intereses
Por otra parte, para que opere la excepción del ple-
La Magistrada de grado dispuso el cálculo de los in- nario referido -es decir, la alteración del significado
tereses, desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago, económico del capital de condena que configure un
conforme la tasa activa cartera general (préstamos) no- enriquecimiento indebido-, debe coexistir un enri-
minal anual vencida a treinta días del Banco de la Na- quecimiento de una parte, empobrecimiento de la
ción Argentina. A su vez, ordenó que los intereses relati- otra y relación causal entre ambos. En adición, no
vos a las sumas concedidas en concepto de tratamiento debe mediar una justa causa que lo avale. La excep-
psicoterapéutico y psiquiátrico computen, a partir del ción debe ser alegada y probada por la parte a quien
dictado de la sentencia, a la tasa activa mencionada. afecta; es que la facultad morigeradora de oficio
sólo es válida cuando los intereses son producto de
Los accionantes pretenden que el capital de condena la autonomía de la voluntad de las partes y no en el
devengue intereses conforme una doble tasa activa. Asi- supuesto previsto por el anterior artículo 622 Código
mismo, solicitaron que, respecto a los montos concedi- Civil -vigente a la fecha del dictado del plenario refe-
dos por tratamientos futuros, los accesorios computen rido-. Ello en virtud del principio dispositivo, la natu-
desde la fecha del hecho. Por su parte, la aseguradora raleza patrimonial de la acción y las reglas de la carga
solicita que, en atención a que en el pronunciamiento probatoria (art. 377, CPCCN).
atacado se fijó la indemnización a valores actuales, los
intereses devenguen a una tasa no mayor al 8% anual, En cuanto a la fijación de intereses a partir de la en-
desde la fecha del evento y hasta el efectivo pago. trada en vigencia del Código Civil y Comercial de la
Nación (1 de agosto de 2015), corresponde indicar que
La doctrina del acuerdo plenario de los autos la solución es idéntica. Esto porque, en primer lugar,
“Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Dos- el artículo 768, inciso “c,” establece que, en defecto de
cientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” (sent. del las previsiones anteriores (acuerdo de partes o disposi-
20 de abril de 2009), dejó sin efecto la fijada en los ple- ciones de leyes especiales), la tasa de los intereses mo-
narios “Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y ratorios se determina según las reglamentaciones del
otros s/ daños y perjuicios” (sent. del 2 de agosto de Banco Central. Se resalta que tal entidad admite la tasa
1993) y en “Alaniz, R.a Evelia y otro c/ Transportes 123 activa prevista en la doctrina plenaria “Samudio”.
SACI, interno 200 s/ daños y perjuicios” (sent. del 23
de marzo de 2004). Aquélla estableció como tasa de En lo atinente a la aplicación de una doble tasa ac-
interés moratorio la tasa activa cartera general (prés- tiva, se resalta que el planteo de los actores no fue rea-
tamos) nominal anual vencida a treinta días del Ban- lizado en oportunidad de interponer la demanda (fs.
co de la Nación Argentina, con cómputo desde el ini- 26/41; arts. 330, 356 inc. 1, CPCC). Por ende, no se en-
cio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia. cuentra integrada la litis con respecto a esta solicitud
y su tratamiento implicaría conculcar el principio de
Al respecto, cabe señalar que las afectaciones, en el congruencia (esta Sala, “Maldonado Mendez, Carlos
caso de hechos ilícitos, se originan en el siniestro, por Heber Contra Gonzáles Montaño, Marhin Américo
lo que la mora nace en ese momento -sin perjuicio s/daños y perjuicios”, expte. nº 79815/2016, sent. del
de que la indemnización, todavía, no sea líquida-. El 7-VI- 2019; “Sayago Analía Soledad y otros c/Empre-
juez, al dictar sentencia, traduce esa deuda de valor sa Sargento Cabral S.A.T. y otro s/daños y perjuicios”,
originaria en una suma de dinero, pero ello no altera expte. n° 12281/2018, sent. del 1-II-2022).
la circunstancia de que el daño se generó en el evento
y, por ende, es desde entonces que se debe la repa- Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo
ración. Tal mecanismo no implica una actualización, acoger parcialmente el reclamo de la parte actora en
repotenciación o indexación de deuda -lo que no es cuanto a que todas las partidas indemnizatorias de-
posible actualmente, en acatamiento del derecho vi- berán computar intereses desde la fecha del hecho
gente-, si no, como se dijo, una cuantificación en di- (7 de marzo de 2016) y hasta el efectivo pago, a la tasa
nero de una obligación de valor (cfr. autos “Brandan, activa dispuesta y desestimar los restantes agravios.

IX. Límite de cobertura vertida a la cuestión (fs. 244/247 esp. fs. 247 vta.). Por
otra parte, en tanto los emplazantes no efectuaron el
La señora Jueza a quo dispuso que la aseguradora planteo de nulidad que invocan ante esta Alzada en
debía responder dentro de los términos del seguro esa oportunidad -es decir, cuando se introdujo la cues-
contratado. tión a los autos- su tratamiento implicaría conculcar el
principio de congruencia, por lo que se impone su re-
Los accionantes solicitan se declare la nulidad de la chazo in limine (arts. 330, 356, inc. CPCC).
cláusula que establece el límite de cobertura o, en su
defecto, la inoponibilidad de la misma. Asimismo, cabe precisar que, al replicar el emplaza-
miento inicial, el asegurado acompañó un documento
Asimismo, la Defensora de Menores de Cámara mediante el cual reconoció la validez del límite de co-
también cuestiona este aspecto del fallo y, en caso bertura emergente de la póliza de seguros (fs. 212/214).
de que se mantenga la oponibilidad, requiere que el
límite se aplique únicamente al monto del capital de En ese entonces, en tanto el asegurado compartía
condena, excluyendo los intereses y gastos. el patrocinio letrado con la aseguradora, se demues-
tra un evidente conflicto de intereses. Sobre esa base,
A su turno, el accionado requiere se deje sin efecto esta Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades
el límite de cobertura invocado por la aseguradora y que tal circunstancia conculca la expresa prohibición
se la condene a esta última por la totalidad del monto de “representar, patrocinar y/o asesorar simultánea o
de la sentencia. Considera que existe un claro conflic- sucesivamente, en una misma causa, intereses opues-
to de intereses entre el apoderado de la compañía de tos” (arts. 10 inc. “a”, ley 23.187), al igual que el letrado
seguros, quien también ejerció el patrocinio letrado debe “Abstenerse de representar, patrocinar y/o ase-
respecto del asegurado. Cabe destacar que, sin perjui- sorar, simultánea o sucesivamente, intereses opues-
cio de que rotuló a su escrito “EXPRESA AGRAVIOS.- tos, en la misma causa” (art. 19, inc. “g”, del Código de
PIDE NULIDAD DE CLÁUSULA DE LÍMITE DE CO- Ética dictado por el Colegio Público de Abogados de
BERTURA.-”, de su contenido emerge que la petición la Capital Federal). Por ello es que el artículo 54 del
se limitó a que se deje sin efecto la cláusula en cues- Código Procesal prevé la unificación de personería
tión y se condene al pago total a la compañía de segu- “siempre que haya compatibilidad en ella, que el de-
ros, sin referir a un presunto planteo de nulidad. recho o el fundamento de la demanda sea el mismo o
iguales las defensas”.
Conforme sostuve en múltiples precedentes, conside-
ro que debe realizarse un análisis previo sobre la cues- En conclusión, considero que, frente a los damnifi-
tión, con respecto a la oportuna oposición del accionan- cados, el límite de cobertura invocado resulta inopo-
te al límite de cobertura invocado por la aseguradora y nible (art. 959 CCCN).
a una potencial colisión de intereses entre la actuación
letrada de la citada en garantía y del asegurado (CN- En base a las conclusiones vertidas, propongo al
Civ, Sala K, autos n° 61429/2016, sent. del 15-VII-2022; Acuerdo desestimar in limine el planteo de nulidad
n° 20748/2018, sent. del 21-XII-2021; entre otros). del límite de cobertura efectuado por los actores y de-
clararlo inoponible frente a los damnificados, resul-
En oportunidad de contestar la citación, “Fede- tando abstractos los restantes embates vinculados al
ración Patronal seguros S.A.” invocó el límite de co- alcance del límite de la cobertura (art. 386, CPCCN).
bertura en cuestión (fs. 225/232 esp. fs. 226). Luego,
acompañó la póliza respectiva (fs. 234/237). Los ac- X. Costas de Alzada
cionantes, al momento de replicar dicha contesta-
ción, desconocieron la autenticidad de la documen- El asegurado peticiona que los honorarios de su
tal acompañada por aquélla. A su vez, solicitaron se nuevo letrado, quien intervino en oportunidad de ex-
rechacen oportunamente las oposiciones planteadas presar agravios ante esta Alzada, sean asumidos por
por la aseguradora (fs. 244/247 esp. fs. 246 vta. y 247 la aseguradora.
vta.). Posteriormente, en el marco de la audiencia
preliminar, reconocieron la autenticidad de la póliza En atención a la forma en la que se decide, conside-
de seguro y la denuncia del siniestro (ver acta de au- rando que la citada en garantía resulta la parte esen-
diencia obrante a fs. 428). cialmente vencida -en tanto el asegurado sólo cues-
tionó lo atinente al límite de cobertura, crítica que se
Sin perjuicio del reconocimiento de la documen- admitió- propicio al Acuerdo imponer las costas de
tación aludida, lo cierto es que, en la oportunidad de Alzada -las que incluyen los honorarios que oportu-
contestar el traslado respectivo, los legitimados activos namente se le regulen al letrado del accionado- a la
peticionaron se desestimen las oposiciones planteadas aseguradora (art. 68 CPCCN). Por otra parte, en tanto
por la aseguradora, lo que permite tener por contro- las costas impuestas en la instancia de grado a ambos

Mariano Gagliardo
vencidos (aseguradora y asegurado) no fueron cues- Buenos Aires, 24 de octubre de 2022.

tionadas, este aspecto del decisorio se encuentra fir-
me, lo que impide su tratamiento. Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas
en el Acuerdo transcripto precedentemente, por una-
XI. Por las consideraciones expuestas, en caso de nimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la
resultar compartido este voto por mi colega de Sala, sentencia en cuanto: a) Respecto al señor G. N. C., I-
propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia en elevar la suma reconocida por valor vida a la cantidad
cuanto: a) Respecto al señor G. N. C., I. elevar la suma de $350.000; por daño psíquico y psicológico a la de
reconocida por valor vida a la cantidad de $350.000; $1.500.000; y por daño moral a la de $500.000; II- dis-
por daño psíquico y psicológico a la de $1.500.000; y minuir la cuantía admitida por tratamiento psicológi-
por daño moral a la de $500.000; II- disminuir la cuan- co, de terapia familiar y psiquiátrico y los gastos far-
tía admitida por tratamiento psicológico, de terapia macéuticos y de traslados a la cantidad de $115.000;
familiar y psiquiátrico y los gastos farmacéuticos y de b) Respecto a los jóvenes M. N. y B. G. C., I- elevar la
traslados a la cantidad de $115.000; b) Respecto a los suma reconocida por daño psíquico y psicológico a la
jóvenes M. N. y B. G. C., I- elevar la suma reconoci- de $2.000.000 para cada uno; y por tratamiento psi-
da por daño psíquico y psicológico a la de $2.000.000 cológico, de terapia familiar y psiquiátrico y los gas-
para cada uno; y por tratamiento psicológico, de tera- tos farmacéuticos y de traslados, a la de $392.136 a
pia familiar y psiquiátrico y los gastos farmacéuticos y distribuirse en partes iguales entre los hermanos, es
de traslados, a la de $392.136 a distribuirse en partes decir, de $196.068 para cada uno de ellos; II- dismi-
iguales entre los hermanos, es decir, de $196.068 para nuir la cuantía admitida por valor vida a la cantidad
cada uno de ellos; II. disminuir la cuantía admitida de $1.200.000 para cada uno; y por daño moral a la
por valor vida a la cantidad de $1.200.000 para cada de $1.000.000, para cada uno; c) Respecto a los seño-
uno; y por daño moral a la de $1.000.000, para cada res R. C. F. y N. B. E., I- elevar la suma reconocida por
uno; c) Respecto a los señores R. C. F. y N. B. E., I. elevar daño psíquico y psicológico a la de $1.200.000, para
la suma reconocida por daño psíquico y psicológico a el señor F., y a la de $1.800.000, para la señora E.; y
la de $1.200.000, para el señor F., y a la de $1.800.000, por daño moral a la de $1.000.000, para cada uno de
para la señora E.; y por daño moral a la de $1.000.000, ellos; II- disminuir la cuantía admitida por valor vida
para cada uno de ellos; II. disminuir la cuantía admi- a $250.000 para cada uno; y por tratamiento psico-
tida por valor vida a $250.000 para cada uno; y por lógico, de terapia familiar y psiquiátrico y los gastos
tratamiento psicológico, de terapia familiar y psiquiá- farmacéuticos y de traslados de la señora E. a la de
trico y los gastos farmacéuticos y de traslados de la $132.000; d) Respecto a los señores F. F. I., F. A. y S.
señora E. a la de $132.000; d) Respecto a los señores B. F., I- elevar las sumas reconocidas por daño psí-
F. F. I., F. A. y S. B. F., I- elevar las sumas reconocidas quico y psicológico a las de $1.400.000, $1.300.000 y
por daño psíquico y psicológico a las de $1.400.000, $1.700.000, respectivamente; y por tratamiento psico-
$1.300.000 y $1.700.000, respectivamente; y por tra- lógico, psiquiátrico, familiar -excepto en lo atinente a
tamiento psicológico, psiquiátrico, familiar -excepto la señora S. B.- y gastos farmacéuticos y de traslados, a
en lo atinente a la señora S. B.- y gastos farmacéuticos las de $134.000, $140.000 y $122.000, respectivamen-
y de traslados, a las de $134.000, $140.000 y $122.000, te; e) Revocar la admisión de la excepción de falta de
respectivamente; e) Revocar la admisión de la excep- legitimación activa interpuesta por los accionados
ción de falta de legitimación activa interpuesta por los en lo atinente al reclamo del daño moral realizado
accionados en lo atinente al reclamo del daño moral por los señores F. F. I., F. A. y S. B. F. y admitir, en con-
realizado por los señores F. F. I., F. A. y S. B. F. y admitir, cepto de daño moral a favor de los aludidos, la suma
en concepto de daño moral a favor de los aludidos, la de $250.000 para cada uno de ellos; f ) Extender el
suma de $250.000 para cada uno de ellos; f ) Extender cómputo de intereses a tasa activa, para todas las
el cómputo de intereses a tasa activa, para todas las partidas indemnizatorias, desde la fecha del hecho
partidas indemnizatorias, desde la fecha del hecho (7 de marzo de 2016), hasta el efectivo pago; g) Decla-
(7 de marzo de 2016), hasta el efectivo pago; g) Decla- rar inoponible a los actores damnificados el límite de
rar inoponible a los actores damnificados el límite de cobertura invocado por la aseguradora; 2) Confirmar
cobertura invocado por la aseguradora; 2) Confirmar la sentencia en todo lo demás que ha sido materia de
la sentencia en todo lo demás que ha sido materia de recurso y agravios; 3) Imponer las costas de Alzada a
recurso y agravios; 3) Imponer las costas de Alzada a la aseguradora por su esencial condición de vencida
la aseguradora por su esencial condición de vencida (art. 68, CPCCN) y 4) Diferir la regulación de los ho-
(art. 68, CPCCN) y 4) Diferir la regulación de los honorarios de Alzada para su oportunidad.
norarios de Alzada para su oportunidad.
Regístrese de conformidad con lo establecido con
La doctora Maggio, por las consideraciones y ra- el art. 1° de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamen-
zones aducidas por la doctora Bermejo, vota en igual tario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de
sentido a la cuestión propuesta. la — Silvia P. Bermejo. — Lorena F. Maggio.


Mariano Gagliardo (*)
Brevemente comentamos una destacada e in- uno de los intervinientes en el litigio, sin mayor
teresante sentencia de una sala de la Cámara resultado positivo.
Civil, donde de manera muy prolija, extensa y
meticulosa, decide un tema delicado a raíz del La disposición legal citada —a cuya lectura re-
fallecimiento de una joven madre en oportuni- mitimos — es extensa y, en su primer apartado,
dad de un accidente tránsito. contempla la legitimación para el reclamo de al-
cances no patrimoniales. En estos, cabe encua-
La referida pluralidad de actores es corolario drar derechos personalísimos de la víctima, su
del desarrollo de varias vidas que las circunstan- integridad personal, salud psicofísica, afeccio-
cias aunaran y configuraran una “gran familia” nes espirituales legítimas y las que resulten de
entre la madre, víctima del luctuoso episodio, su las interferencias al proyecto de vida.
pareja conviviente, hijos menos de aquella, sus
padres y, además, los hermanos. Los sujetos activos son los damnificados di-
rectos o bien los indirectos [convivientes de
Más allá del triste acontecimiento, máxime cualquier sexo excluidos hermanos, tíos, novios
ante la fragilidad humana —madre de 28 años— o amigos (2)], en un caso de muerte o bien si el
y dos hijos menores, cuyo futuro será muy difícil, damnificado sufre gran discapacidad señalan-
pues la pérdida sufrida, a no dudar, es irrepa- do la doctrina (3) que la mención precedente se
rable, el episodio y la difícil tarea del Tribunal, configura por muerte o bien cuando la persona
solo se limitó a dictar justicia. La faz humani- tiene impedida o entorpecida alguna de las acti-
taria se circunscribe a resarcir tal dolor y allí se vidades cotidianas consideradas normales, por
concreta el pesar. No es imaginable exigir más al alteración de sus funciones intelectuales o físi-
sentenciante que en el particular, mediante una cas.
medulosa decisión que trata de paliar los pade-
cimientos de un grupo conviviente. Y allí cesa su A raíz de lo expuesto, citamos unas líneas de la
labor. No puede prescindirse de la finitud del ser sentencia que contribuyen a clarificar concep-
humano e ir más allá. tos: a) se superan artículos del Código abrogado
—arts. 1078/9 y 522—; b) se amplía el espectro
Es que el núcleo que conformaran los coac- del reclamo a los ascendientes, descendientes,
tores, aun cuando pudieren carecer de estrictas cónyuge y quienes convivían con la víctima reci-
formas legales, no puede pasar desapercibido biendo trato familiar ostensible; c) del precepto
para el derecho, con motivo de un resarcimiento se deduce que cuando hay parentesco hay fami-
que está destinado a cubrir un menoscabo ante lia, aunque puede haber familia sin parentesco;
una situación que no está reñida con la moral ni d) se reconoce subjetividad propia a cada gru-
las buenas costumbres (1). po humano y la variedad de vínculos, incorpo-
rándose una cosmovisión antropológica; e) no
Existen de parte de aquellos intereses legí- puede existir un divorcio entre la ley y las con-
timos. Y el caso judicial que nos ocupa, se en- vicciones de como la sociedad entiende quienes
cuentra claramente previsto en el art. 1741 Cód. son familia.
Civ. y Com., precepto que fuera impugnado por
(2) RIVERA - MEDINA, "Código Civil y Comercial, Co-
(*) Doctor en Ciencias Jurídicas. Miembro titular de la mentado", La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 1075.
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires. (3) ALFERRILLO, en ALTERINI y otros, "Código Civil y
Comercial Comentado, Tratado Exegético", La Ley, Bue-
(1) ED 123-490; LA LEY, 1987-A, 373. nos Aires, 2015, 1ª ed., t. VIII, p. 250.

Mariano Gagliardo
Hemos destacado estas afirmaciones del de- su resarcimiento pecuniario es difícil de pre-
cisorio para aprehender de manera cabal el es- cisar. Más ún, el dinero no opaca todos los pa-
píritu que subyace en el art. 1741, a luz de actual decimientos de los deudos, cuya confusión y
jurisprudencia. sopesar nadie puede desconocer.
La vida humana carece de precio y muchas El buen decisorio que se dictara en esta
veces —o siempre— la magnitud del dolor ante causa de interesante lectura da cuenta de los
la pérdida de un ser querido no tiene consue- esfuerzos para llegar a la justicia de un pronun-
lo, existe desorientación y declive emocional, ciamiento.

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL se de porcentajes sólo constituyen un elemen-
to más a considerar entre una multiplicidad de
DEL OFTALMÓLOGO variables (del voto del Dr. Cunto).
Cirugía ocular a adulto mayor diabético. Patología
4. — Teniendo en cuenta lo dicho en cuanto a la
infecciosa posoperatoria por omisión de recaudos
inaplicabilidad de las fórmulas matemáticas,
prequirúrgicos.
conjugando la incapacidad referida con las
condiciones personales del accionante —tenía
Con notas de Juan Papillú - Liliana A. B. Urrutia 66 años al momento del hecho, sexo masculi-
no, jubilado que realizaba algunas tareas me-
1. — Se debe revocar la sentencia que rechazó la nores (conforme declaran los testigos reseña-
demanda, pues el actor se sometió a la cirugía dos previamente) y de las condiciones socio
y se le produjo una infección, con resultados económicas que surgen del expediente de
gravísimos para su persona, dada su evolución beneficio de litigar sin gastos—, ponderando
posterior; y, por su condición previa, debían dichas circunstancias y los menoscabos sufri-
practicarse algunos exámenes previos (medi- dos, como así también la importante incapa-
ción de glucosa), que no surge que se hubiera cidad que se le generó, entiendo que el rubro
efectuado. La omisión configura, indudable- debe prosperar por la suma de $5.500.000 (cin-
mente, culpa médica al implicar una omisión co millones quinientos mil pesos) (del voto del
de la adopción de los recaudos necesarios an- Dr. Cunto).
tes de emprender el acto quirúrgico (del voto
del Dr. Cunto). 5. — El actor, luego de la primera cirugía, tuvo que
someterse a sucesivos tratamientos médicos
2. — De ninguna manera podemos considerar que y cirugías posteriores, a raíz de la infección,
el formulario documente un verdadero con- lo cual nos coloca —razonablemente— frente
sentimiento informado, pues se trata de un a una situación de padecimientos, angustias
formulario preimpreso y sin mayores detalles e intranquilidades. Y en una zona, como las
relativos a la patología puntual y a sus conse- máximas de la experiencia lo demuestran tan
cuencias y riesgos, también puntuales; incluso traumática como lo es la ocular. Ahora, luego
a poco que se observe que siempre se utiliza de todo ello, el actor termina gravemente in-
el mismo. De este modo, tampoco tenemos capacitado, casi ciego y con su vida práctica-
adecuadamente demostrado que el actor haya mente truncada. La magnitud del sufrimiento
sido debidamente informado de cuáles eran espiritual, en estas condiciones, es innegable.
las potenciales consecuencias de la cirugía a Por ello, considerando todos esos factores, y
la que se estaba sometiendo. Al margen de lo las secuelas que le han quedado al accionante,
cual, esto pasa aquí casi a un segundo plano, considero que el rubro daño moral debe pros-
dado que las consecuencias que se produje- perar por la suma de $4.000.000 (cuatro millo-
ron no obedecieron a circunstancias normales nes de pesos) (del voto del Dr. Cunto).
dentro de la cirugía o a un riesgo propio de la
práctica sino, como lo hemos concluido, exis- 6. — La aplicación de la teoría del calcul au point
tieron errores médicos, de gravedad, configu- no implica la utilización de una fórmula mate-
rativos de la culpa profesional (del voto del mática abstracta y fría, sino valerse —y exterio-
Dr. Cunto). rizar en la motivación del fallo— un punto de
partida objetivo, adecuable, luego, a las varia-
3. — Con respecto a la cuantificación del perjuicio bles circunstancias de cada caso en particular.
—indemnización por incapacidad psicofísica De este modo, la fijación de los montos resar-
—, los montos dependen de las circunstancias citorios no implicará solo la multiplicación del
del caso, y varían o pueden lícitamente variar porcentual de incapacidad por determinada
de caso en caso, y de tiempo en tiempo, no suma sino, en cambio, partiendo de la base de
estando constreñido moral ni jurídicamente a aquella operatoria, articular su resultado —va-
seguir los valores que en otros casos pudieran liéndonos de la sana crítica y las máximas de
haberse fijado, ni tampoco el método del cal- la experiencia— con las demás circunstancias
cul au point, sino más bien me inclino decidi- del caso (sexo, edad, expectativa de vida, con-
damente por la posición establecida en cuanto dición económica, posibilidades futuras, con-
a que el monto a fijarse no puede ser fruto, de creta repercusión del menoscabo permanente
manera exclusiva, de la aplicación mecánica en los actos de su vida diaria, incidencia del
de los porcentajes informados por los peritos o daño en las diversas actividades de la víctima)
de meros cálculos matemáticos, y que esa cla- y así llegar a una suma que, en la mayor medi-

Juan Papillú - Liliana A. B. Urrutia
da posible, se adecúe a las circunstancias del destacaré en relación a algunos aspectos particulares
caso y respete el principio de integralidad (del de las mismas, satisfacen las exigencias del art. 260
voto del Dr. Gallo). del Cód. Proc. Civ. y Comercial.
CCiv. y Com., Morón, sala II, 13/09/2022. - F. G. c. Por otro lado, es necesario destacar también que
C. de O. I. y otros s/ daños y perjuicios (ordinario). no es objeto de cuestionamiento la decisión de fallar
el caso a la luz de la preceptiva vigente al momento
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/126553/2022] de acontecer los hechos, asumiendo idéntica orienta-
ción a la que —desde esta Sala— hemos adoptado en
L COSTAS reiteradas ocasiones en virtud de lo establecido por el
art. 7 del Cód. Civ. y Com. de la Nación.
Se imponen al demandado.
Zanjadas estas dos cuestiones preliminares, debe-
mos ir al tratamiento de los agravios.
L INTERESES
Y para ello voy a recordar algunos conceptos senta-
Los intereses corren desde la fecha de la interven- dos con anterioridad.
ción quirúrgica generadora del daño y hasta la fecha
de este decisorio, a la tasa del 6% anual y, de allí en Se decía, al respecto, en la causa 56.773, R.S. 23/10,
más, a la tasa pasiva más alta que pague el Banco en conceptos a los que adhiero plenamente que: “la
de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones
Suprema Corte de Justicia Provincia ha definido a la
de depósito a 30 días.
responsabilidad profesional como aquella en la que
incurre el que ejerce una profesión, al faltar a los de-
Causa N° MO-10223-08 beres especiales que ésta le impone (Ac. 31.702 fallo
del 22/12/1987; Ac. 39.597 fallo del 13/09/1988; entre
2ª Instancia.- Morón, septiembre 13 de 2022. muchísimas otras), constituyendo parte especial de
la responsabilidad en general, sometida a los mismos
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? principios que esta (Sup. Corte Bs. As. Ac. 31.702 fallo
del 22/12/1987; Ac. 38.114 fallo del 25/10/1988; Ac.
A la cuestión propuesta el doctor Cunto dijo: 45.177 fallo del 30/04/1991; entre otros).
1) La Sra. Jueza Titular del Juzgado de Primera Ins- La relación médico-paciente, por lo general (y este
tancia en lo Civil y Comercial N° 12 Departamental caso no es la excepción), tiene carácter contractual
con fecha 1 de febrero de 2022 dictó sentencia recha- (Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Res-
zando la demanda. ponsabilidad Civil”, p. 498; Mosset Iturraspe, Jorge,
“Responsabilidad por daños”, T. VIII, p. 284).
Dicha sentencia fue apelada por la parte actora, el
recurso se le concedió libremente y fue fundado con En tal contexto obligacional, se ha decidido que la
la expresión de agravios de fecha 14 de abril de 2022, responsabilidad médica se asienta sobre la idea de
replicada con los escritos de fecha 27 de abril de 2022 culpa, que debe ser demostrada a través del hecho
y 6 de mayo de ese mismo año. que la prestación a cargo del profesional ha sido cum-
plida de una manera deficiente, con omisión de las di-
En esencia, la parte actora se queja del rechazo de ligencias que la naturaleza de su desempeño impone
su demanda, dando diversos argumentos, fácticos y y que el juicio de reproche, atribuyendo imprudencia,
jurídicos, en pos de la revocación de la decisión. impericia o negligencia, solo podrá resultar a través
de la atenta ponderación del carácter de la obligación
A los términos de dicha fundamentación cabe re- asumida y las circunstancias particulares de cada
mitirse, en homenaje a la brevedad. caso, y luego de confrontar la actuación real, con la
exigibilidad de una conducta y la previsibilidad del re-
Con fecha 19 de Mayo de 2022 se llamó “Autos para sultado a la acción u omisión del profesional médico
sentencia”, providencia que al presente se encuentra (C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2°, ca. 92802 “Sclavi,
consentida, procediéndose al sorteo del orden de es- Luis Néstor c. Fisco de la provincia de Buenos Aires s/
tudio y votación, dejando las actuaciones en condi- Ds. y ps.”, fallo del 11/04/2000 y ca. 102339 “Levin, Os-
ción de ser resueltas. valdo y otros c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires
s/ Ds. y ps.”, fallo del 29/03/2005).
2) A fin de dar respuesta a la cuestión planteada,
debo señalar —antes que nada— que todas las expre- La culpa médica fluye, de este modo, de la con-
siones de agravios, en líneas generales y salvo lo que frontación entre la conducta obrada y la debida por

el médico de la categoría o clase a la que pertenezca finca en poner al servicio del enfermo el caudal de co-
el profesional (Cód. Civil y Com. San Isidro, sala 1°, ca. nocimientos científicos que el título acredita y pres-
77559 “Wilson, Nolan c. Clínica Privada s/ Ds. y ps.”, tarle la diligente asistencia profesional que su estado
fallo del 26/11/1998). requiere (C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 3°, ca. 106066
“Delgado, Cleria Elvira c. Cisilino, Edgardo y otros s/
Así entonces, la Corte local expresará que cuando el Ds. y ps.”, fallo del 12/04/2006 y ca. 106974 “D., B. A. c.
profesional médico incurre en la omisión de las dili- A., J. C. y otros s/ Ds. y ps.”, fallo del 27/03/2007).
gencias correspondientes a la naturaleza de su presta-
ción asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o Resumiendo: la responsabilidad médica es parte
negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posi- de la responsabilidad civil en general, requiriendo la
ción de deudor culpable (Sup. Corte Bs. As. Ac. 76.198 configuración de sus mismos presupuestos; la obliga-
fallo del 07/02/2001; Ac. 75.676 fallo del 19/02/2002; ción del médico generalmente deriva de una fuente
Ac. 79.009 fallo del 23/12/2002; entre otros). contractual, tratándose de una obligación de medios,
no de resultado.
Rige, entonces, el art. 512 del Cód. Civil.
Amén de ello, y en cuanto a la responsabilidad
Afinando un poco las pautas, y a la hora de juzgar de las Clínicas, debo memorar que —en la causa N°
responsabilidades, comparto la doctrina jurispruden- 19976-2010, R.S. 217/2018— se indicaba que: “como
cial que ha señalado que el Tribunal debe colocarse los establecimientos asistenciales se valen de la ac-
ex ante y no ex post facto: lo que debe tomarse en tividad ajena de los médicos para el cumplimiento
consideración no es un paciente dañado, tratando de integral de su obligación, habrán de responder por
reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o
inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien copartícipes, en razón de la irrelevancia jurídica de la
pretende formarse un juicio debe colocarse en el día sustitución, ya que al acreedor no le interesa que el
y hora en que los profesionales debieron tomar una cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor
decisión, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, o por un tercero del cual este se valga para sus fines;
cuales eran los elementos con que contaban o podían y de la equivalencia de comportamiento del obligado
contar los galenos; así, y salvo casos groseros, lo que y de sus sustitutos, que determina que el hecho de
se debe juzgar es si la acción que realizaron y la deci- cualquiera de ellos se considere como si proviniese
sión que tomaron, estaba dentro de los cánones ade- del propio deudor (conf. Ac. 43.518 del 16/07/1991;
cuados a lo que vieron, pudieron, o debieron percibir Ac. 5585, sent. del 15/11/1994).
en ese momento (Cód. Civil y Com. Mar del Plata,
sala 2°, ca. 125501 “Giménez, Juan Manuel c. Hospi- Se concluye de las doctrinas reseñadas que la prue-
tal Interzonal General de Agudos s/ Ds. y ps.”, fallo del ba de la culpa del médico es indispensable para lograr
28/08/2003). la condena de la clínica. En concordancia con ello ha
dicho esta Corte que si no media culpa en el médico
Además, es bueno tener en cuenta que, según pa- actuante no cabe responsabilizar al establecimiento
cífica y reiterada jurisprudencia, la obligación de los asistencial con base en su “obligación de seguridad”
médicos es, en principio, de medios y no de resultado porque la existencia de aquella (la culpa del médico)
(Sup. Corte Bs. As. Ac. 91.215 fallo del 05/04/2006 y es la demostración de la violación de ese deber de se-
C96.833 fallo del 13/02/2008). guridad (conf. Ac. 43.518) (arts. 512,902,909,1109 del
Cód. Civil)”.
Esto quiere decir que aunque el resultado del tra-
tamiento no fuere el esperado no genera responsa- Por otro lado, en la causa N° 56.773, antes citada, se
bilidad si no está probada suficientemente alguna señalaba que: “es lugar común discurrir, en este tipo
conducta considerada reprochable (Sup. Corte Bs. de procesos, sobre cuestiones atinentes a la carga de
As. Ac. 81.491 fallo del 16/07/2003 y C90.459 fallo del la prueba.
26/12/2007).
Es sabido que las normas sobre carga de la prueba
La naturaleza de la prestación así lo impone, el re- son reglas de juicio (Devis Echandía, Hernando, “Teo-
sultado no puede asegurarse por el médico: no debe ría general de la prueba”, T. 1, p. 424; C.Nac.Civ., Sala
perderse de vista que la ciencia médica tiene sus limi- M, 12/10/1990, “Caja Nacional de Ahorro y Seguros c.
taciones y que en el tratamiento de las enfermedades Floro, Próspero E.”, JA, 1992-IV, síntesis; C.Nac.Com.,
existe siempre un alea que escapa al cálculo riguroso sala B, 22/04/1991, “Cifeba SA c. Tutelar Cía. Finan-
o las previsiones más prudentes y, por ende, obliga ciera SA”, LA LEY, 1991-C, 339), a las que debe acudir
a restringir el campo de la responsabilidad; el facul- el órgano jurisdiccional para el caso de ausencia de
tativo no puede comprometerse a salvar la vida del prueba, pues —en el supuesto de existir prueba sufi-
paciente o a curarlo de su enfermedad; su obligación ciente— es irrelevante entrar a considerar quien tenía

la obligación (mejor, la carga) de arrimarla al proceso putar responsabilidad a los demandados en tanto la
(Quevedo Mendoza, Efraín I., “Carga y valoración de consecuencia (...) se exteriorizó después de la inter-
la prueba: Precisiones”, JA, 1998-III-630). vención”.
Ello así, solo en el caso en que —luego de valorar Existen, incluso, otros antecedentes provinciales
la prueba— llegue a la conclusión de que alguno de que han detectado adecuadamente el problema de la
los hechos invocados no ha llegado a acreditarse, es carga de la afirmación en estos procesos y relajado las
que deberé ponerme a analizar la cuestión de la carga exigencias en este sentido (C. 2ª Civ. y Com. La Plata,
probatoria, su reparto y la eventual aplicación de la sala 2ª, 04/04/2000, “González, Mercedes B. c. Fisco
teoría de las cargas probatorias dinámicas”. de la Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”;
C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 27/05/2003, “Martí-
Ahora bien, a veces las cuestiones de responsabili- nez, Liliana B. y otro v. Fernández Gallardo, María del
dad médica nos enfrentan a un problema anterior al C. y otro s/ daños y perjuicios”).
de la carga —y cuestión probatoria— que se refiere,
mas puntualmente, a la forma en la que fueron afir- Además, y aquí cabe otra precisión mas, la Suprema
mados los hechos. Corte también tiene dicho que, en materia de respon-
sabilidad médica, la actitud de los galenos no puede
Recordemos que el art. 330 del Cód. Proc. Civ. y Co- limitarse a la mera negativa sino que tienen que cola-
mercial en su inciso 4 erige, como uno de los requisi- borar con el esclarecimiento de la verdad (Sup. Corte
tos para el escrito de demanda, la explicación clara de Bs. As., Ac. 82.684, fallo del 31/03/2004) lo que, desde
los hechos. mi punto de vista, no puede circunscribirse solo a lo
probatorio sino que ha de imbrincarse también en el
Es lo que se llama carga de la afirmación. ámbito de las afirmaciones.
Ahora bien, no podemos perder de vista que —en Entonces, y como se ve, la cuestión de la carga de la
cuestiones de responsabilidad médica— la carga de afirmación inicial en este tipo de procesos adquiere
la afirmación no puede observarse de manera tan rí- sus ribetes, bastante particulares por cierto.
gida como sucede en otras áreas; ello así porque con-
vergen en el punto no solo cuestiones que tienen que A todo esto deben sumarse algunas consideracio-
ver con la posibilidad de percepción, por parte del nes mas, vinculadas con la documentación de las ac-
paciente, del desarrollo de los hechos, sino también ciones médicas y la Historia Clínica.
con temas que hacen a la especialización científica,
a lo que se suma —incluso— la diversidad de posi- Como lo hiciera en la causa N° 9099 (R.S. 146/18)
ción de ambas partes en lo que hace al dominio de las es necesario recordar que —según lo ha entendido la
fuentes probatorias (no solo las reales —vgr. historias Suprema Corte de Justicia— “la falta de información
clínicas y documentación— sino también las perso- y claridad en cuanto al diagnóstico, tratamiento, pro-
nales —testigos que hubieran intervenido en los actos nóstico, etc., de la enfermedad del paciente crea una
médicos—). presunción de verdad sobre su conducta antiprofe-
sional (conf. causas C 82.684, “Abdelnur de Molina”,
Evoco, entonces, un precedente de la casación local sent. de 31/03/2004; C. 96.308, “González”, sent. de
(Sup. Corte Bs. As., C 101224, “Dillon, Bernardo Alfre- 30/09/2009)” (Sup. Corte Bs. As., 21/03/2018, ““Gar-
do c. Aparicio, Julio César y otros s/ daños y perjui- cía, Rodolfo Ricardo y otro contra Vasallo, Gabriela y
cios”, fallo del 26/08/2009) donde la Corte abordó el otros/ daños y perjuicios”).
tema de la carga de afirmación.
La jurisprudencia ha dicho que “la historia clínica
Allí el Dr. de Lázzari en su voto, luego de reseñar los resulta una documentación trascendente en la re-
términos de la demanda, expresa que “parece lógico lación médico-paciente, obrando o debiendo obrar
ese modo de reflejar la plataforma fáctica de la litis. Es en ella todos los antecedentes del mismo y su estado
que el paciente carecía de elementos concretos que le actual, la ficha de anamnesis, los estudios ordena-
permitiesen identificar la mecánica del daño con total dos y realizados, el diagnóstico, la terapia a realizar,
minuciosidad. Sólo tenía a su alcance su propia expe- su evolución y los resultados logrados, la medicación
riencia personal previa a la operación, (...), y posterior suministrada y en caso de cirugía el correspondiente
a la misma (...) Esta ha sido la caracterización de los protocolo quirúrgico donde debe constar detallada-
hechos, ciertamente condicionada por las particula- mente la integración del equipo quirúrgico, el parte
ridades del caso, desde que el afectado francamente anestésico, los estudios complementarios, la ubica-
ignora qué es exactamente lo que ha sucedido en la ción del paciente dentro del establecimiento asis-
intimidad del quirófano. Solamente tiene a la vista el tencial y el personal médico y para médico que lo ha
desenlace final, que en su opinión lo autoriza a im- atendido. Ella demuestra sin duda las condiciones de

calidad de los cuidados médicos o de la correcta asis- de los otros procedimientos para tratar de resolver
tencia facultativa, de allí la exigencia de su completi- este cuadro infeccioso
vidad y permanencia, interpretándose su incompleta
o su mala confección como una presunción hominis * según los datos aportados por la Historia Clínica,
de culpa, inferencia ésta que a su vez podría encerrar los tratamientos médicos realizados fueron los indi-
una presunción de causalidad” (Cód. Civil y Com. San cados
Martin, sala 2ª, 17/02/2005, “Muzzupapa, Margarita
Julia c. Rodríguez, Rolando Javier y otro s/ daños y * las prácticas realizadas en su ojo derecho fueron:
perjuicios”). en primer lugar, la cirugía de cataratas con implante
intraocular. Luego en dos oportunidades se le realiza
Es que —en casos como este— la situación de des-
una punción intravitrea para toma de muestra y colo-
nivel es bien clara.
cación de antibióticos; y en otras dos oportunidades
Por otro lado, y en cuanto a la prueba pericial, cabe vitrectomía con toma de muestra y colocación de an-
señalar que la valoración de la fuerza probatoria de tibióticos
los dictámenes periciales médicos no escapa a las
reglas de la sana crítica, y se encuentra inescindible- * los tratamientos recibidos se corresponden con
mente asociada a que sus conclusiones exhiban con- las técnicas del arte de curar
sistencia con los antecedentes incorporados en los
actuados (arg. artículos 383, 474 y concordantes del * el proceder de los médicos del C. de O. fue acorde
Código Procesal; 1726 y concordantes del Cód. Civ. a los diagnósticos realizados
y Comercial, su doc.; conf., mi voto, Sala III, causa
10.611, entre otros.). * la endoftalmitis aguda post operatoria es una
complicación devastadora posterior a la cirugía de
Así bien sostiene Hernando Devis Echandía —para cataratas que puede caracterizarse por los síntomas
subrayar la libertad de apreciación de la que goza el allí descriptos y que necesita ser tratado como una
juez— que es absurdo pretender que aquel esté com- emergencia con el máximo de terapia médica y a ve-
pelido a aceptar ciegamente las conclusiones pericia- ces puede requerir una vitrectomía
les; por cuanto se desvirtuaría su función al convertir
a los peritos en los jueces de la causa (Ver “Compen- * la endoftalmitis post quirúrgica es una grave in-
dio de la prueba judicial”, Rubinzal Culzoni, T. 2, Santa
fección del globo ocular por gérmenes que pueden
Fe, 1982, p. 134).
tener acceso al interior del ojo tras cualquier proce-
Sobre este piso de marcha, trataremos los agravios dimiento quirúrgico en el mismo. La causa suele ser
y pasaremos al análisis de las probanzas rendidas a fin producida por infecciones bacterianas y en algunas
de determinar si el rechazo de demanda se ajusta, o ocasiones por hongos
no, a derecho.
* Se describe el tratamiento y pronostico para esta
Y, al tratarse de un juicio de daños y perjuicios por patología
responsabilidad médica, la prueba esencial es la peri-
cial, pues nos traslada el conocimiento, extrajurídico, * No existe ningún tipo de tratamiento médico que
indispensable para analizar la conducta de los profe- prevenga una endoftalmitis post quirúrgica con un
sionales involucrados (art. 457 del Cód. Proc. Civ. y 100% de éxito
Comercial).
* El actor ha firmado los pertinentes consentimien-
La pericia fue efectuada por un experto en medi- tos informados Los pacientes diabéticos, a diferencia
cina legal y oftalmología, y la tenemos glosada a fs. de las personas que no padecen dicha enfermedad,
667/670. presentan un mayor riesgo a desarrollar infecciones.
De ella extraemos, como datos principales y rele-
Si nos atenemos al tenor de este dictamen, tendría-
vantes para decidir la controversia, que:
mos que el actor se sometió a una cirugía de cataratas,
* se indica cuales son los estudios pre quirúrgicos que las complicaciones posteriores obedecieron a un
que se deben solicitar ante una cirugía de cataratas proceso infeccioso, y que no existe medida que pre-
venga una endoftalmitis con un 100% de éxito.
* el resultado de la primer cirugía, que fue la de ca-
tarata, tuvo un post operatorio inmediato favorable, En tal contexto, sostiene el perito que la actuación
luego de lo cual el paciente se complica con un cua- de los médicos e institución intervinientes fue ade-
dro de endoftalmitis, lo que determina la realización cuada.

Ahora bien, no podemos perder de vista la respues- do interno del globo ocular para evitar que dicha in-
ta que formula el perito a las explicaciones que le fue- fección se disemine al resto del organismo.
ron requeridas (escrito de fecha 4 de Julio de 2017).
* Los pacientes diabéticos son más susceptibles a
Allí leemos que: contraer infecciones.
* La Ptisis Bulbi, también llamada subatrofia del * Atento a que el actor es una persona diabética,
globo ocular; es una patología que cursa con un ojo resulta necesario previo a toda intervención realizar
pequeño, que disminuye su tamaño con el tiempo y medición de glucosa previo a la cirugía. Según cons-
sin visión, muchas veces doloroso y que estéticamen- tancias de Historia Clínica no surge si fue efectuada,
te resulta mal tolerado por el paciente y por las per- al no estar agregado a la misma el examen de labo-
sonas que lo rodean, generalmente es provocada por ratorio.
traumas oculares. Las principales dos causas que oca-
sionan una Ptisis Bulbi son: - Una herida penetrante * No se cuenta con registros de la glucemia previa a
con pérdida de sustancia intraocular o Desprendi- la cirugía de cataratas. En caso de que ésta se hubie-
miento de retina total que no puede ser resuelto me- se encontrado en valores muy elevados, la cirugía se
diante cirugía. Ello lleva a una hipotonía severa de debería posponer hasta tanto la misma se encuentre
globo ocular donde, éste se achica en forma impor- dentro de límites normales.
tante, perdiendo su anatomía normal.
Llegado a este punto, y destacando que las explica-
* Según constancias de Historia Clínica no se men- ciones brindadas el 28 de Diciembre de 2021 no son
ciona la medicación pre-quirúrgica indicada. Luego mas que reiteración de lo ya dicho en el dictamen,
de dicha intervención quirúrgica, se le indica: Pred-
creo que en estas últimas dos respuestas está la clave
nefrin Forte (Corticoide) y Zymaran (Antibiótico)
de toda esta controversia.
cada 3 hs. Esto se encuentra mencionado en la Histo-
ria Clínica de fecha 20/10/2006. Veamos.
* La medicación indicada no se hallaría contraindi-
Quizás podamos empezar destacando que, con-
cada en pacientes diabéticos.
forme lo muestran las máximas de la experiencia, las
* Los tiempos entre un procedimiento quirúrgico cirugías de cataratas son frecuentes en adultos mayo-
y otro, en el caso de marras, no son plazos estrictos, res.
todo dependerá de la evolución y las complicaciones
que ha sufrido el actor luego de su primera interven- Por cierto, en dichas cirugías pueden existir com-
ción quirúrgica por su catarata en ojo derecho. Según plicaciones e imponderables propios de toda práctica
Historia Clínica, con fecha 13/09/2006 se transcribe el de salud pero, en tal caso, es necesaria alguna explica-
informe de la Ecometría y Ecografía del ojo derecho. ción acerca de los motivos, o razones, por las cuales se
No se encuentran informados ni adjuntados a la men- produjo el resultado.
cionada Historia Clínica, el Electrocardiograma ni el
Estudio de Laboratorio. Aquí ya desde los inicios de este proceso, la parte
actora viene planteando cuestiones atinentes a los pre
* El significado de que el paciente se haya com- quirúrgicos (ver fs. 58 vta.).
plicado con un cuadro de endoftalmitis implica que
luego de la cirugía de cataratas, se ha producido una Está demostrado que el actor padecía diabetes y
infección intraocular. ello ya se venía consignando en las distintas atencio-
nes médicas (ver, por ejemplo, fs. 95).
* El origen de esta complicación es la entrada den-
tro del ojo de un germen patógeno. Ahora bien, teníamos concluido, hasta el momen-
to, que el actor se sometió a una cirugía de cataratas,
* Los procedimientos a seguir, teniendo en cuenta y que la complicación había venido por un cuadro
dicha complicación fueron realizados adecuadamen- infeccioso.
te según constancias de Historia Clínica y evolución
de dicho cuadro. Lo primero es comenzar con Coli- En el dictamen pericial originario también se se-
rios de Antibióticos Fortificados y la punción intravi- ñaló que las personas que padecen diabetes, tienen
trea con toma de muestra e introducción de antibió- mayor posibilidad de desarrollas cuadros infecciosos.
ticos. De no responder, como en el caso de marras,
al tratamiento médico mencionado, se debe realizar ¿Y qué termina de clarificarnos la respuesta al pedi-
una Vitrectomía, esto implica retirar todo el contenido de explicaciones?

Pues que “atento a que el actor es una persona dia- Es dable presumir que si la situación era esa el 2 de
bética, resulta necesario previo a toda intervención Noviembre de 2006, es razonable que algunos días
realizar medición de glucosa previo a la cirugía”. antes (el 19 de Octubre) fuera la misma (art. 163 inc. 5
Cód. Proc. Civ. y Comercial).
Que “según constancias de Historia Clínica no sur-
ge si fue efectuada, al no estar agregado a la misma el Y esto nos explica, en el contexto del dictamen peri-
examen de laboratorio”. cial, el resultado que terminó verificándose (la infec-
ción).
Que “no se cuenta con registros de la glucemia pre-
via a la cirugía de cataratas”. Frente a dichas circunstancias, entiendo que la
omisión descripta configura, indudablemente, culpa
Y, aquí lo fundamental, que “en caso de que ésta médica al implicar una omisión de la adopción de los
se hubiese encontrado en valores muy elevados, la recaudos necesarios antes de emprender el acto qui-
cirugía se debería posponer hasta tanto la misma se rúrgico.
encuentre dentro de límites normales”.
Y, desde ya, me he de apartar de todos los tramos
Si contrastamos esto con lo sucedido, vemos algo del dictamen en los cuales el perito puede sostener
claro: el actor se sometió a la cirugía y se le produjo que la actuación médica fue adecuada o correcta, en
una infección, con resultados gravísimos para su perla medida en que —al responder explicaciones— de-
sona, dada su evolución posterior; y, por su condición talló que era necesario efectuar un análisis previo, del
previa, debían practicarse algunos exámenes previos cual podía depender la suspensión de la cirugía, sin
(medición de glucosa), que no surge que se hubiera que exista constancia de que el mismo se haya rea-
lizado.
efectuado.
En tal contexto, no puede sostenerse, de ninguna
¿Y qué sucedió?
manera, la adecuación de los tratamientos y conduc-
tas médicas.
Pues que la infección se terminó produciendo.
Incluso, esto que vengo diciendo adquiere otra
Por cierto, ante la falta de indicación en la Historia
perspectiva en cuanto observemos la cuestión del
Clínica de esta medición de glucosa, debemos consi-
consentimiento informado.
derar, necesariamente, que la misma no se realizó.
Como ha dicho la jurisprudencia “el consentimien-
Mas aun cuando, posteriormente, sobrevino la in- to informado constituye la declaración de volun-
fección. tad efectuada por un paciente, por la cual, luego de
brindársele suficiente información referida al proce-
Es cierto que, como dijo el perito, puede no existir
dimiento o intervención quirúrgica que se le propone
tratamiento que prevenga 100% la infección, pero no como médicamente aconsejable, éste decide pres-
menos cierto es que, conforme la condición previa de tar su conformidad y someterse a tal procedimien-
salud del actor, era imprescindible llevar a cabo, pre- to o intervención” (Cód. Civil y Com. Azul, sala 2°,
viamente, algunos análisis (medición de glucemia) y 03/05/2018, “H. E. c. C. S. S. Y O. s/ medida cautelar-
eso aquí no se hizo. daños y perjuicios”).
Además, la respuesta del perito es categórica acerca Siendo observable la eficacia jurídica del consenti-
de cuáles podían ser las conductas derivadas de dicho miento informado en un formulario “pre-elaborado”,
proceder: en caso de que ésta se hubiese encontrado con el que en realidad se busca que el paciente “con-
en valores muy elevados, la cirugía se debería pospo- sienta” la eximición de responsabilidad del médico,
ner hasta tanto la misma se encuentre dentro de lími- equipo, hospital, clínica o sanatorio, y por ello, la
tes normales. intervención quirúrgica, el tratamiento o la interven-
ción médica no pueden quedar convalidadas por la
Con lo cual, evidentemente, el tema no es menor y suscripción del mismo, permitiendo así la posibilidad
toma otra perspectiva a poco que advirtamos el resul- de revisión judicial (Cód. Civil y Com. Mar del Plata,
tado que sobrevino. sala 3°, 07/10/2020, “Abraham Martin S. c. Clínica Pri-
vada de Ojos y otros s/ daños y perj.”).
Resultado que, por otra parte, es acorde con lo que
se consignó, desde la propia institución, a fs. 97 (algu- En tal contexto, de ninguna manera podemos con-
nos días después de la operación): hipoglucemia no siderar que el formulario de fs. 114 documente un
controlada, sugiriendo ver a un diabetólogo. verdadero consentimiento informado, pues se trata

de un formulario preimpreso y sin mayores detalles incluidos los daños de salud y a la integridad física y
relativos a la patología puntual y a sus consecuen- psíquica (A. Abrevaya, “El Daño y Su Cuantificación”,
cias y riesgos, también puntuales; incluso a poco que ed. Abeledo-Perrot, p. 55/57; año 2008 y jurisp. allí ci-
se observe que siempre se utiliza el mismo (ver, por tada).
ejemplo, fs. 102).
La integridad personal cuenta con la protección del
De este modo, tampoco tenemos adecuadamente orden jurídico todo (conf. arg. arts. 33, 75 inc. 22 y cc.
demostrado que el actor haya sido debidamente in- CN, 89 del Cód. Penal).
formado de cuáles eran las potenciales consecuen-
cias de la cirugía a la que se estaba sometiendo. Ahora bien, con respecto a la cuantificación del
perjuicio, como lo expliqué anteriormente, considero
Al margen de lo cual, esto pasa aquí casi a un se- que no puede fijarse en función de rígidos porcenta-
gundo plano, dado que las consecuencias que se pro- jes extraídos sobre la base de cálculos actuariales que
dujeron no obedecieron a circunstancias normales puede ser meras pautas indicativas y sugeridas, como
dentro de la cirugía o a un riesgo propio de la prác- así tampoco por el conocido parámetro del “calcul au
tica sino, como lo hemos concluido, existieron erro- point”, sino que debe adoptarse un criterio que, en
res médicos, de gravedad, configurativos de la culpa
cada caso, contemple las específicas circunstancias
profesional.
de la víctima, especialmente las referidas a la edad,
Luego, y por tales razones, entiendo que el fallo estado familiar, preparación intelectual o capacita-
apelado, en cuanto rechaza la demanda, no se ajusta ción para el trabajo, el grado de disfunción y la in-
a derecho y, por ello, promoveré su revocación. cidencia que ésta tiene para el cumplimiento de las
tareas que desarrollaba, inclusive en su vida de rela-
Deberá, entonces, hacerse lugar a la demanda ción, como también el nivel socioeconómico en que
promovida, tanto respecto de los médicos actuantes se desenvolvía (art. 165, Cód. Proc. Civ. y Comercial;
(G. B. y R. R. M.) y contra C. de O.de I. S. A. conf. SCBA, causa L, fallo del 07/04/2010).
Dicho esto, entramos ahora a analizar la composi- Decía, asimismo, en la causa mo-21839-2014, sen-
ción del resarcimiento. tencia del 3 de Marzo de 2022 del Registro de la Sala
III que los montos dependen de las circunstancias del
Aquí los rubros reclamados fueron: daño físico, caso, y que varían o pueden lícitamente variar de caso
gastos, daño psíquico, incapacidad y daño moral. en caso, y de tiempo en tiempo, no estando constre-
ñido moral ni jurídicamente a seguir los valores que
Cabe aclarar, desde ya, que en la demanda el monto en otros casos pudieran haberse fijado, ni tampoco el
reclamado fue estimado y supeditado a lo que en mas método del calcul au point, sino más bien me incli-
o en menos surja de la prueba (ver fs. 68), siendo que no decididamente por la posición establecida por el
tampoco podemos perder de vista que la demanda ha Dr. Jordá en cuanto a que el monto a fijarse no puede
sido entablada en el año 2008. ser fruto, de manera exclusiva, de la aplicación me-
cánica de los porcentajes informados por los peritos
De esta manera, las sumas estimadas liminarmen- o de meros cálculos matemáticos, y que esa clase de
te no nos constriñen y quedamos habilitados a fijar porcentajes sólo constituyen un elemento más a con-
montos mayores (esta Sala en causa nro. 44.366 RS
siderar entre una multiplicidad de variables.
255/12, entre otras).
También que si bien es cierto que probado el daño,
Pues bien, comenzando a tratar los rubros reclama-
el monto de la indemnización ha sido deferido por
dos, debo ocuparme del atinente al menoscabo psico-
físico (comprendiendo las secuelas físicas y psíquicas la ley al soberano criterio del Juez, y éste —a falta de
del hecho dañoso). pautas concretas resultantes de las constancias de au-
tos— ha de remitirse a sus propias máximas de expe-
Al respecto cabe recordar que la indemnización riencia (conf. SCBA, Ac. y Sent. 1972, T. I, p. 99; 1974
por incapacidad psicofísica tiene por finalidad cu- T. I, p. 315; 1975 p. 187), siendo cierto también que
brir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino tales facultades deben ser ejercidas con prudencia y
también la proyección que aquélla tiene con relación sin crear en un caso particular determinaciones de
a todas las esferas de su personalidad, es decir, la dis- monto que excedan razonablemente las otorgadas en
minución de su seguridad, la reducción de su capa- otros casos análogos —prudencia y equidad son pre-
cidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas feribles a cálculos matemáticos y fríos, ello sin aban-
futuras, etc. En suma, el resarcimiento por incapaci- donar las ideas rectoras de realismo y el principio de
dad comprende, con excepción del daño moral, todos integralidad, debiéndose estar a las circunstancias de
los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, cada caso—.

Pues bien, aquí debemos determinar la composi- Queda por ver la tarifación económica de ese me-
ción y cuantía del resarcimiento. noscabo.
Nos ocupamos, primero, de la faceta física del me- En cuanto a sus circunstancias personales, el actor
noscabo. tenía 66 años al momento del hecho, sexo masculino,
jubilado que realizaba algunas tareas menores (con-
La pericia médica es elocuente: al momento del forme declaran los testigos reseñados previamente) y
examen el actor presenta una agudeza visual de cero de las condiciones socio económicas que surgen del
en el ojo derecho y de 1/10 (sin corrección) y 2/10 (co- expediente de beneficio de litigar sin gastos.
rregida) en el ojo derecho (ver fs. 667).
Pues bien, a la luz de lo expuesto, teniendo en
Las incapacidades transitorias fueron muy varia- cuenta lo dicho por mi en cuanto a la inaplicabilidad
bles, pues en todo momento tuvo empeoramientos de las fórmulas matemáticas, conjugando la inca-
o mejorías en su agudeza visual, pero al momento pacidad referida con las condiciones personales del
del examen presentaba una incapacidad permanen- accionante, ponderando dichas circunstancias y los
te del 42%. menoscabos sufridos, como así también la importan-
te incapacidad que se le generó, entiendo que el rubro
Esto en el aspecto físico. debe prosperar por la suma de $5.500.000 (cinco mi-
llones quinientos mil pesos).
En el psíquico, mientras tanto, la perito psicóloga,
en su fundada labor de fs. 496/500 nos relata cómo el Prosigo con la suma a fijar en concepto de gastos.
hecho de autos afectó psíquicamente al actor; nos ha-
bla del alto monto de angustia que observa la experta; Para abordar el tema, es del caso recordar que des-
de los signos de inhibición que detecta, con impacto de esta Sala se ha sostenido que ciertos gastos (hono-
en su interacción social. Aseverando que la reacción rarios de médicos; traslados; etc.) aunque no se haya
emocional del actor a partir de los cambios en su es- demostrado documentadamente su existencia deben
tilo de vida provocados por la cronicidad y secuelas ser reparados, aunque —claro está— este concepto
incapacitantes, han incidido negativamente en sus dista mucho de ser absoluto y de resultar una graciosa
relaciones sociales. concesión de los jueces encontrando su fundamento
en la naturaleza del perjuicio que hace sumamente
Se habla de una incapacidad permanente del 15% y dificultosa su prueba. Lo que si debe acreditarse es la
de un tratamiento para que acepte su situación, pero correlación entre los gastos realizados y las lesiones
que de ninguna manera podrá revertir la patología. experimentadas, tiempo de curación, secuelas, ca-
rácter de ellas y tratamientos aconsejados no pudien-
Por lo demás, el 9 de Noviembre de 2020, la perito do derivar solamente de la voluntad o comodidad
responde —satisfactoriamente, a mi juicio— las expli- de la víctima o sus familiares (ver esta Sala en causa
caciones que le fueron requeridas, en consideracio- N° 33.001, RS 295/95, 54.100, RS 367/07, entre otras).
nes a las que cabe remitirse.
Importante resulta mencionar también que en más
Reseñadas así las pericias, he de señalar que ambas de una ocasión esta Sala, con cita de jurisprudencia
emanan de profesionales especializados, son claras y del Superior Tribunal, tiene dicho que: “...el hecho
explicativas, se apoyan en estudios de sus puntuales que la víctima de un accidente de tránsito se haya
saberes, no existiendo en el expediente elementos de atendido en establecimientos asistenciales públicos,
convicción (objetivos), que la contradigan (arts. 384 y no obsta a que en la indemnización se incluya una
474 del Cód. Proc. Civ. y Comercial). suma en concepto de gastos médicos y de farmacia,
pues es notorio que existen erogaciones que deben
Antes bien, las declaraciones testimoniales de fs. ser solventadas por el paciente, aunque el resarci-
476/vta. (C.), 477/8 (M.), V. (fs. 482/483) y E. (fs. 486/ miento se reitera —debe guardar concordancia con
vta.) son elocuentes en cuanto al estado de salud del las lesiones, afección o enfermedad sufrida, sin que
actor antes y después de la operación, detallando resulte indispensable que se encuentre documentado
todo lo que hacía el accionante previamente y cómo su importe S. C. B. A., Ac. y Sent., T. 1976-I-549; DJBA,
cambió su vida luego de los sucesos de autos (arts. 384 T. 118-74—.
y 456 del Cód. Proc. Civ. y Comercial).
Asimismo, es menester referir que “...corresponde
Se genera, así, un plexo probatorio contundente presumir las erogaciones por tal concepto a cargo de
que ilustra acerca de cuál es la entidad del menoscabo la víctima aunque no está demostrado cabalmente
que se le produjo al accionante a resultas de la erró- su importe...” —SCBA, T. 117, p. 127— (Conf. Causas
nea práctica médica llevada a cabo. de esta Sala N° 20.745, RS 63/88; N° 24.973 RS 165/90;

N° 41.649, RS 607/99), y que la circunstancia de que ra ser —en algunos casos— mas o menos acotada, el
la víctima de un hecho ilícito se encuentre asociada a art. 522 del Cód. Civil autoriza a incluir esta partida
los servicios de una obra social, no resulta suficiente (esta Sala en causa N° 31.271 RS 168/15, entre infini-
para desestimar el rubro (esta Sala entre otras causas: dad de otras).
nros. 32.928 y 32.928 bis, RS 648/99; 27.098, RS 199/91;
40.796, RS 218/99); pues ello no se condice con el Pues bien, desde esta perspectiva, debemos con-
principio de reparación integral y la obligación de re- siderar —liminarmente— que el actor era un adulto
sarcir todos los gastos de curación y convalecencia no mayor, lo que —según las máximas de la experiencia y
se comparecen con semejante tesis (causa N° 26.558, conforme se ha venido señalando en diversos antece-
RS 148/91); lo mismo sucede en el caso de que exista dentes de la Sala— genera una mayor potencialidad
una aseguradora de riesgos del trabajo. dentro del ámbito del sufrimiento (esta Sala en causa
N° 49.001 RSI-31-4, entre otras).
Sentado ello, teniendo en cuenta la documentación
aportada liminarmente por la parte actora en relación Por lo demás, tenemos que el actor, luego de la
a estos gastos, estando acreditados los menoscabos primer cirugía, tuvo que someterse a sucesivos tra-
físicos y las atenciones médicas y cirugías posteriores tamientos médicos y cirugías posteriores, a raíz de
a las que tuvo que someterse, con los alcances ya rela infección, lo cual nos coloca —razonablemente—
feridos, entiendo que el rubro debe prosperar por la frente a una situación de padecimientos, angustias e
suma de $50.000 (cincuenta mil pesos). intranquilidades.
Queda por tratar el daño moral. Y en una zona, como las máximas de la experiencia
lo demuestran (art. 384 del Cód. Proc. Civ. y Comer-
Al respecto he dicho que se entiende por daño mo- cial), tan traumática como lo es la ocular.
ral, la lesión en los sentimientos que determina dolor
o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio Ahora, luego de todo ello, el actor termina grave-
a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de mente incapacitado, casi ciego y con su vida prácti-
padecimientos insusceptibles de apreciación pecu- camente truncada, con todas las repercusiones (coti-
niaria. Su traducción en dinero se debe a que no es dianas) que tan bien nos han relatado los testigos ya
más que el medio de enjugar, de un modo imperfecto referidos.
pero entendido subjetivamente como eficaz por el re-
La magnitud del sufrimiento espiritual, en estas
clamante, un detrimento que de otro modo quedaría
condiciones, es innegable.
sin resarcir. Siendo eso así, de lo que se trata es de re-
conocer una compensación pecuniaria que haga ase- Por ello, considerando todos esos factores, y las se-
quibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor cuelas que le han quedado al accionante, considero
moral sufrido. que el rubro debe prosperar por la suma de $4.000.000
(cuatro millones de pesos).
El daño moral es de carácter resarcitorio y no de
naturaleza punitiva, es decir, no se trata de reprochar En suma, la demanda prosperará por la suma de
la conducta del ofensor, sino de resarcir económica- $9.050.000 (nueve millones cincuenta mil pesos).
mente a la víctima, que no debe guardar necesaria
relación con el daño de carácter patrimonial. A la cual deberán añadirse intereses.
Tiene entendido nuestro Superior Tribunal que el Aquí debo detenerme para señalar que, indepen-
reconocimiento y resarcimiento del daño moral de- dientemente de hallarnos ante una responsabilidad
pende —en principio— del arbitrio judicial, para lo de naturaleza contractual, teniendo en cuenta las
cual basta la certeza de que haya existido, sin que sea consecuencias producidas y su irreversibilidad, no es
necesaria otra precisión y no requiere prueba especí- necesaria la constitución en mora para que corran los
fica alguna cuando ha de tenérselo por demostrado intereses, sino que los mismos han de correr desde la
por el sólo hecho de la acción antijurídica —daño in fecha de la intervención quirúrgica generadora del
re ipsa— (conf. entre otros: SCBA, Ac. y Sent., 1992, daño (esta Sala en causa nro. 39421 RS 198/04, entre
T. I, p. 99; 1974, T. I, p. 315; 1975, p. 187; Ac. 51.179 del otras).
02/11/1993).
Por ello, y de acuerdo con la doctrina sentada por
Desde ya, no empece a la resarcibilidad del daño la SCBA en “Vera” y “Nidera” como así también los
moral que se trate de una obligación de naturaleza precedentes ulteriores, reiterada en “Paredes” y en la
contractual, dado su específico contexto, el hecho —correctamente evocada— causa C. 122.708, “Cris-
de haberse producido graves lesiones y, fundamentos, Pablo Exequiel c. González, María Paula y otro s/
talmente, que mas allá de que la orientación pudie- daños y perjuicios”, sentencia del 30 de Diciembre de

2020, los accesorios correrán desde el 19 de Octubre contrato ponderadas a la luz de la tutela reglamen-
de 2006 y hasta la fecha de este decisorio, a la tasa del taria de la Superintendencia de Seguros de la Nación
6% anual y, de allí en mas, a la tasa pasiva mas alta que y del principio de reparación integral de los damni-
pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus ficados, debe llevar a extender la garantía contratada
operaciones de depósito a 30 días. incorporando la cobertura básica vigente al momen-
to de la valuación judicial del daño contenida en la
Ultimo punto a abordar es el atinente a la extensión sentencia definitiva, sustituyendo dicho componente
de la responsabilidad de la aseguradora. en su valor histórico y sin perjuicio del mayor valor
pactado por encima de dicho mínimo obligatorio y
En tal sentido, en el escrito liminar la aseguradora las demás prestaciones o riesgos convencionalmente
detalló los alcances de la cobertura (ver fs. 270 y si- comprometidos por la aseguradora” (conf. arts. 1, 14,
guiente) y ello se corroboró pericialmente en el dicta- 17, 19, 28, 31, 33, 75, inc. CN, 68 y cocns. ley 24.449;
men de fs. 583/588 vta. -3,37, etc.)” (causa N° C5-53479 RS: 118/2021).
Ahora bien, dado que estamos revocando la deci- Si bien la situación no es la misma, porque aquí no
sión en crisis y asumiendo competencia positiva res- deviene de aplicación la ley 24.449, los fundamentos
pecto del asunto, al tener que dictar la sentencia de sí lo son: no podemos considerar equivalentes los va-
fondo, corresponde decidir cuanto corresponda en lores a la fecha del hecho y a la fecha de la decisión
relación a aquella cobertura. (muchos años después), resultando necesario un
adecuado resguardo de las víctimas.
Y aquí cabe recordar que, en otro caso que tam-
bién involucraba responsabilidad médica (causa C5- Consecuentemente, siguiendo aquella orientación,
57.012, sentencia del 21 de Diciembre de 2021) seña-
sin perder de vista el tiempo de tramitación del pre-
lamos que: “aquí hay algo indudable: el hecho dañoso
sente y siendo incluso que la cuestión involucra a un
data, hoy, de mas de 15 años atrás; los límites de los
niño (art. 3 CIDN), entiendo que no es incorrecto que
que nos habla la aseguradora se remontan, también,
se mande a actualizar el monto de la cobertura, para
a aquella época.
trasladarlo a valores de la fecha.
Pero los montos de condena han sido expresados
Ahora, donde entiendo que le asiste razón a la ase-
a valores del momento de la decisión, lo cual inserta
guradora es en cuanto a su protesta vinculada con la
una situación atípica, que distorsiona totalmente la
ecuación, correlación y equivalencia de los montos, asimilación del presente a los seguros vinculados con
si comparamos que unos se establecen a la fecha del la circulación automotriz, de acuerdo con la normati-
hecho (límite de cobertura) y otros a la de la decisión va que se cita.
(los de condena).
Es que el seguro aquí contratado tiene su especifici-
Situaciones de este tipo ya han encontrado res- dad y no se condice con aquel.
puesta jurisdiccional en precedentes anteriores.
Por ello, podemos seguir un temperamento análo-
Decía en la causa 16.237 (R.S. 57/2020) que: go al adoptado al resolver en la causa N° C5-53479 la
aclaratoria intentada contra la sentencia allí dictada
“la Sup. Corte de Justicia de la Provincia de Buenos (RS: 149/2021).
Aires, en los autos “Martínez, Emir c. Boito, Alfredo A,
s/ Ds. y Pj. (causa 119.088) ha señalado que: Con lo cual, entiendo parcialmente atendible el
planteo recursivo de la aseguradora, debiendo modi-
“...Es que el art. 68 de la ley 24.449, al imponer el ficarse la sentencia y dejar establecido que, en la eta-
requisito del seguro obligatorio, no pretende otra cosa pa de liquidación y para el caso de que se pretenda el
que proteger —con carácter de orden público— a la cobro de la acreencia por parte de dicha asegurado-
víctimas de accidentes de tránsito y asegurar su repara, deberá determinarse —por intermedio del perito
ración, poseyendo un verdadero fundamente tuitivo, contador ya interviniente en autos, de ser posible, o
de seguridad social...”. de otro que lo reemplace— el límite de cobertura ac-
tual de la aseguradora para una póliza de las carac-
“...Así el seguro obligatorio —que no se agota en terísticas de la de autos, tomándose —al efecto— el
la relación jurídica que vincula al asegurado con el límite mas alto que se hubiera contratado dentro de
asegurador— también obedece a una necesidad y las diez últimas que pueda localizar el experto”.
función socializadora y colectivizadora de los riesgos,
atenta primordialmente a la protección de la víctima a Pues bien, ello deviene de total aplicación a este
través de la efectiva reparación de sus daños; de modo caso, pues los hechos que se debaten datan de varios
que una razonable aplicación de las cláusulas del años atrás (precisamente, 2006, es decir 16 años) y los

montos resarcitorios se han establecido a valores de tancias deberán imponerse a la demandada (arts. 68
estos años actuales. y 274 del Cód. Proc. Civ. y Comercial), con extensión
a su aseguradora.
Con lo cual, no es este un problema de oponibilidad
de las cláusulas contractuales, ni de trasvasamiento Lo dicho me lleva a votar en la cuestión propuesta
de esos límites, sino de expresión numérica de aque- por la Negativa
llo por lo que debe responder, a valores de hoy en día.
El doctor Gallo dijo:
Decidir en sentido contrario sería emitir un pro-
nunciamiento irrazonable, que no contemplara las Adhiero al voto que antecede, por sus mismos fun-
circunstancias específicas del caso y que, incluso, se damentos, con los propios que aquí añado.
apartara del sentido de aquella doctrina de la SCBA.
Desde ya que comulgo, por sus mismos fundamen-
Sin perjuicio de ello, es cierto que aquí no se trata tos, con que hay que revocar la sentencia en cuanto
de un caso de seguro automotor, ni obligatorio, lo que rechazó la demanda, debiendo hacerse lugar a la
impide acudir a soluciones como la ya señalada por misma; en virtud del detenido y meduloso desarrollo
el Alto Tribunal. efectuado por el doctor Cunto, coincido en que los
demandados son responsables del daño sufrido por
Por ello, deberá dejarse establecido que la conde- el Sr. F.
na se hace extensiva a la citada en garantía Federa-
ción Patronal Seguros SA en los términos del art. 118 En lo tocante al monto fijado por daño psíquico,
de la ley 17.418 pero dejando establecido —también cabe señalar que la lesión a la integridad psicofísica
que, en la etapa de liquidación y para el caso de que de la persona implica “un daño en el cuerpo o en la
se pretenda el cobro de la acreencia por parte de la salud”, es decir, en la composición anatómica o en el
aseguradora, deberá determinarse— por intermedio desenvolvimiento funcional o fisiológico del sujeto;
del perito contador el límite de cobertura actual de habiéndose precisado que la salud e incolumnidad de
las aseguradoras para una póliza de las características las personas deben ser adecuadamente protegidas, y
de la de autos, tomándose —al efecto— el límite mas que a ese postulado no puede ser ajeno el derecho
alto que se hubiera contratado dentro de las diez últi- de daños, que debe brindar los adecuados resortes
mas que pueda localizar el experto; debiendo deberá preventivos y resarcitorios frente a la lesión contra la
aplicarse, teniendo en cuenta lo antedicho y el valor integridad del ser humano (Zavala de González, Ma-
que así resulte, lo establecido por el art. 111 de la ley tilde. “Resarcimiento de daños”, T. 2da., Daños a las
17.418 respecto de intereses y costas. personas, p. 71 y ss.).
Finalmente, y en relación a las costas, teniendo en La integridad personal cuenta con la protección del
cuenta el sentido de este pronunciamiento, deberán orden jurídico todo (conf. arg. arts. 33, 75 inc. 22 y cc.
imponerse —en ambas instancias— a la parte de- CN, 89 del Cód. Penal, 1086 y ccs. del Cód. Civil).
mandada (arts. 68 y 274 del Cód. Proc. Civ. y Comer-
cial), con extensión a la aseguradora. Es así que concluimos que el individuo tiene dere-
cho a su integridad física, pues la salud y la citada in-
Consecuentemente, y si mi propuesta es compar- tegridad no son sólo un bien jurídicamente tutelado,
tida, deberá revocarse la sentencia apelada en cuan- cuyo quebrantamiento (doloso o culposo) debe ser
to rechaza la demanda, haciendo lugar a la misma y reparado, sino que, además, constituye un valor en
condenándose a G. B., R. R. M., y C. de O. de I. SA a cuya protección está interesado el orden público (en-
abonar a los herederos de G. F. (W. G., M. A., R. D. y tre otras: ver causa N° 30.973, RS 389 bis/ 1993).
R. D. F.) la suma de $9.050.000 (nueve millones cin-
cuenta mil pesos), con mas sus intereses que correrán Asimismo tal como se ha sostenido por esta Sala en
desde el 19 de Octubre de 2006 y hasta la fecha de este casos anteriores (ver entre otros: causa N° 40.053, RS
decisorio, a la tasa del 6% anual y, de allí en mas, a la 530/98 con voto del Dr. Suáres), la Corte Suprema de
tasa pasiva mas alta que pague el Banco de la Provin- Justicia de la Nación no sigue para la tabulación de los
cia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a perjuicios derivados de lesiones físicas, criterios ma-
30 días, hasta el efectivo pago de lo adeudado. Todo temáticos, sino que en casos en que la lesión afecte
ello dentro de los 10 días de quedar firme la resolu- la actividad laboral de la víctima, computa el daño
ción que apruebe la liquidación, bajo apercibimiento efectivo producido, sus circunstancias personales,
de ejecución. La condena y la imposición de costas como también los efectos desfavorables sobre su ul-
deberán hacerse extensivas a la citada en garantía, terior actividad, y que los porcentajes de incapacidad
Federación Patronal Seguros SA, con los alcances estimados por los peritos, constituyen por su propia
descriptos en esta decisión. Las costas de ambas ins- naturaleza, un valioso aporte referencial, pero no un

dato provisto de precisión matemática, de tal forma tual de incapacidad por determinada suma sino, en
que el Juez goza a su respecto de un margen de valo- cambio, partiendo de la base de aquella operatoria,
ración de cierta amplitud (ver también: causa 27.937, articular su resultado —valiéndonos de la sana crítica
RS 34/92 con voto del Dr. Conde). y las máximas de la experiencia— con las demás cir-
cunstancias del caso (sexo, edad, expectativa de vida,
También que si bien es cierto que probado el daño, condición económica, posibilidades futuras, concreta
el monto de la indemnización ha sido deferido por repercusión del menoscabo permanente en los actos
la ley al soberano criterio del Juez, y éste —a falta de de su vida diaria, incidencia del daño en las diversas
pautas concretas resultantes de las constancias de au- actividades de la víctima) y así llegar a una suma que,
tos— ha de remitirse a sus propias máximas de expe- en la mayor medida posible, se adecúe a las circuns-
riencia (conf. SCBA, Ac. y Sent. 1972, T. I, p. 99; 1974 tancias del caso (art. 165 Cód. Proc. Civ. y Comercial)
T. I, p. 315; 1975 p. 187; ésta Sala en causas 21.427, RS y respete el principio de integralidad (art. 1083 del
128/88, entre otras), siendo cierto también que tales Cód. Civil).
facultades deben ser ejercidas con prudencia y sin
crear en un caso particular determinaciones de mon- Finalmente, y en cuanto a la eficacia probatoria de
to que excedan razonablemente las otorgadas en otros los dictámenes periciales, debo recordar que he com-
casos análogos —prudencia y equidad son preferibles partido la opinión vertida antes de ahora en ésta Sala
a cálculos matemáticos y fríos, ello sin abandonar las en Expte. “Sandoval, Felipe y otra c. Alemany, Juan y
ideas rectoras de realismo e integridad, debiéndose otro”, publicado en la Rev. LA LEY, 1987-C, ps. 98/113,
estar a las circunstancias de cada caso— (conf. Mo- del 18/12/1969 (y conf. entre otros: Hernán Devis
rello - Berizonce, “Códigos Procesales”, T. II, p. 137). Echandía” en su “Compendio de la prueba judicial”,
anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso),
Sobre este piso de marcha, y en cuanto a la justi- que señala en su T. II, p. 132, como uno de los requi-
preciación económica del menoscabo, cabe aclarar sitos para la existencia jurídica del dictamen pericial,
que la presente Sala desde hace ya varios años viene “...Que el dictamen esté debidamente fundamentado.
siguiendo a los efectos de determinar y/o cuantificar Así como el testimonio debe contener la llamada “ra-
económicamente los porcentajes de incapacidad, el zón de la ciencia del dicho”, en el dictamen debe apa-
basamento expresado por el Dr. Héctor N. Conde, al recer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito
que adhirieron los otros vocales integrantes de la mis- se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones
ma en la causa N° 37.152, RS 359/97 —entre otras—, que lo condujeron a las conclusiones, el dictamen ca-
y que ha sido compartido por mí en numerosas cau- recería de eficacia probatoria y lo misma será si sus
sas, y que se refiere al método italiano y el francés que explicaciones no son claras o aparecen contradicto-
fijan un valor concreto para cada punto de incapaci- rias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este
dad, y que el “calcul au point” implica fijar un valor aspecto del dictamen y, como hemos dicho, puede
dinerario por cada punto de incapacidad, tomando negarse a adoptarlo como prueba, si no lo encuentra
tal cálculo como base, si bien podrá variar tomando convincente y, con mayor razón, si lo estima inacepta-
en cuenta las características y pruebas en cada caso ble; en ese caso debe ordenar un nuevo dictamen” “...
en particular; cabe también poner de resalto que en El juez es libre para valorarlo mediante una sana críti-
casos en que concurren varios porcentajes que infor- ca. Lo ideal es dejar la valoración del dictamen al libre
man menoscabos en diversos aspectos de una perso- criterio del juez, basado en sus conocimientos perso-
na, los mismos no se suman sino que se van calcu- nales, en las normas generales de la experiencia, en el
lando sobre la capacidad residual que los anteriores análisis lógico y comparativo de los fundamentos y de
han determinado, pues lo contrario sí se convertiría las conclusiones del dictamen, como se acepta en los
en inequitativo. modernos códigos de procedimientos y en todos los
procesos nuestros. Es absurdo ordenarle al juez que
La base referencial que estamos utilizando es la de acepte ciegamente las conclusiones de los peritos sea
$100.000 por punto de incapacidad. que lo convenzan o que le parezcan absurda o dudo-
sas, porque se desvirtúan las funciones de aquél y se
Sobre este piso de marcha, cuadra poner de resalto constituiría a éstos en jueces de la causa. Si la función
que la aplicación de la teoría del calcul au point no del perito se limita a ilustrar el criterio del juez y a lle-
implica la utilización de una fórmula matemática abs- varle al conocimiento sobre hechos como actividad
tracta y fría, sino valerse —y exteriorizar en la motiva- probatoria, debe ser éste quien decida si acoge o no
ción del fallo— un punto de partida objetivo, adecua- sus conclusiones”; así también la jurisprudencia ha
ble, luego, a las variables circunstancias de cada caso dicho que “...los jueces pueden apartarse de las con-
en particular (SCBA, causa L, fallo del 07/04/2010). clusiones periciales, dando los fundamentos de su
convicción contraria (conf. entre otros: SCBA, DJBA,
De este modo, la fijación de los montos resarcito- T. 16, p. 221; Rev. LA LEY, T. 42, p. 122); “...es que el dic-
rios no implicará solo la multiplicación del porcen- tamen de los peritos es sólo un elemento informativo

sujeto a la aceptación y apreciación del juez” (SCBA, que para constituir el derecho de la víctima a cobrar el
A. y S., 1957-IV, p. 54; DJBA, t. 64, p. 153); “...las con- importe de la reparación, es imprescindible recurrir a
clusiones a que arriba el perito no atan al juzgador de la idea del resarcimiento por lo que la reparación del
forma de sustituirse en sus facultades decisorias pri- daño moral es eminentemente satisfactoria.
vativas” (Jofre-Halperín, “Manual”, T. III, 396, N° 28;
Morello “Códigos...”, T. V, p. 586; y causas de esta Sala Sentado ello, computando la índole misma del he-
N° 31.320, RS 227/85 y 36.432, RS 522/96). cho dañoso, como así también las repercusiones que
le han quedado instaladas al accionante, como así
Aquí debo detenerme para dejar señalado que, también sus circunstancias personales, coincido con
computando las circunstancias del caso (que bien re- el colega que ha votado previamente y por ello tam-
seña el Dr. Cunto), coincido en sus consideraciones bién aquí lo acompaño en su propuesta.
vinculadas con la valoración del plexo probatorio y de
la pericia, como así también —teniendo en cuenta las Finalmente, adhiero —por sus mismos fundamen-
circunstancias personales del actor, el daño que ha tos— a todas las demás propuestas que se formulan
sufrido y la incapacidad que le ha quedado, con sus en el voto anterior, dando el mío por la Negativa
repercusiones concretas y no abstractas, todo ello a la
luz de las mencionadas pautas de tarifación referen- Conforme al resultado obtenido en la votación
cial— acompaño al colega en su propuesta. que instruye el Acuerdo que antecede: Se revoca la
sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda,
En otro orden de ideas, y con relación al daño mo- Haciendo lugar a la misma y condenándose a G. B.,
ral, he venido señalando que el mismo resulta de una R. R. M., y C. de O. de I. S. A. a abonar a los herede-
lesión a los sentimientos, en el padecimiento y las ros de G. F. (W. G., M. A., R. D. y R. D. F.) la suma de
angustias sufridas, molestias, amarguras, repercusión $9.050.000 (nueve millones cincuenta mil pesos), con
espiritual, producidos en los valores más íntimos de
mas sus intereses que correrán desde el 19 de Octubre
un ser humano; que, probado el daño, el monto de la
de 2006 y hasta la fecha de este decisorio, a la tasa del
indemnización ha sido deferida por la ley al soberano
6% anual y, de allí en mas, a la tasa pasiva mas alta que
criterio del Juez, y éste —a falta de pautas concretas
pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus
resultantes de las constancias del proceso— ha de re-
mitirse a sus propias máximas de experiencia (conf. operaciones de depósito a 30 días, hasta el efectivo
entre otros: SCBA, Ac. y Sent., 1992, T. I., p. 99; 1974, pago de lo adeudado. Todo ello dentro de los 10 días
t. I., p. 315; 1975, p. 187; ésta Sala en causas 21.247, de quedar firme la resolución que apruebe la liquida-
RS 128 del 03/08/1988, idem causa 21.946, RS 192 del ción, bajo apercibimiento de ejecución. La condena y
09/08/1988, causa 29.574, RS 45 del 09/03/1993). la imposición de costas Se hacen extensivas a la citada
en garantía, Federación Patronal Seguros SA, con los
Por otro lado, en reiteradas ocasiones, hemos dicho alcances descriptos en esta decisión.
que el rubro tiene carácter eminentemente resarcito-
rio para la víctima y no sancionatorio para el victima- Costas de ambas instancias, a la demandada (arts.
rio (esta Sala en causa N° 42.001 RS 364/01, 47.522 RS 68 y 274 del Cód. Proc. Civ. y Comercial), con exten-
447/03). Decíamos en la causa N° 44.628 (RS 637/01) sión a su aseguradora.
que si el dinero que se paga por el daño moral no tu-
viera carácter indemnizatorio, faltaría el fundamento Se difiere la regulación de honorarios profesiona-
necesario para que la víctima lo percibiera y que en- les para su oportunidad. Regístrese. Notifíquese en
carando la reparación del daño moral como pena, se los términos del Ac. 4013/21, mediante resolución
incurre en el defecto de enfocar el problema desde el autonotificable a los domicilios constituidos por las
punto de vista del autor, únicamente, al cual se le im- partes. Devuélvase sin más tramite, haciendo saber a
pondría la sanción de reparar el agravio causado, pero las partes que si alguna impugnación extraordinaria
quedaría sin justificar la razón en virtud de la cual la resultara admisible deberá presentársela ante este tri-
víctima recibiría el importe de esa sanción ejemplar bunal (art. 279 Cód. Proc. Civ. y Comercial) y que, en
y que entre los objetivos de la pena prevenir, punir caso de ser necesario, esta sala requerirá la remisión
o enmendar, no está ciertamente el de enriquecer el de los obrados a la instancia de origen. — Andrés L.
bolsillo del perjudicado; en base a ello se señalaba Cunto. — José L. Gallo.

La valoración de la prueba en la responsabilidad civil de los médicos (omisiones en la historia clínica)
La valoración de la prueba
en la responsabilidad civil
de los médicos (omisiones
en la historia clínica)
Juan Papillú (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Cuestiones generales respecto de la

responsabilidad profesional.— III. La carga de la prueba.— IV. El valor
de la pericia médica. Posibilidad de apartarse de sus conclusiones.—
V. La valoración de la pericia médica en el caso concreto.— VI. Con-
clusiones.
I. Introducción vil general. Así, por ejemplo, cabe recordar que

no existe un concepto de “culpa profesional” di-
La Sala II de la Excma. Cámara Civil y Comer- ferenciado de la culpa común que establece el
cial del Departamento Judicial de Morón, al re- Cód. Civ. y Com. (conf. arts. 1724 y 1725).
vocar la sentencia de primera instancia, hizo
lugar a una pretensión indemnizatoria por mala En este punto, se puede afirmar que para que
praxis médica. El Tribunal, a fin de tener por nazca la obligación de reparar el daño deriva-
acreditada la culpa médica, valoró la totalidad do de una mala praxis médica es menester que
de la prueba y, en especial, la prueba pericial concurran los presupuestos generales o comu-
apartándose de algunas de sus conclusiones. Es nes de la responsabilidad civil, a saber, la anti-
sabido que en los juicios por responsabilidad ci- juricidad, el daño, la relación de causalidad y el
vil de los galenos la prueba pericial es muy re- factor de atribución.
levante; sin embargo, tal como ocurrió en este
caso, sus conclusiones no son vinculantes. El Tribunal también destaca que, por lo ge-
neral y frente al paciente, la responsabilidad del
II. Cuestiones generales respecto de la res-
profesional es de carácter contractual.
ponsabilidad profesional
El Tribunal comienza por recordar la juris- En este sentido, debemos destacar que si la
prudencia de la Suprema Corte de Buenos Ai- responsabilidad es de naturaleza obligacional
res que define a la responsabilidad profesional el fundamento del deber de responder se con-
como aquella en la que incurre el que ejerce una figura por el mero incumplimiento de la pres-
profesión al faltar a los deberes que aquella le tación (plan de conducta comprometido por el
impone. También rememora que, en general, la deudor) que es objeto de la obligación. Además,
responsabilidad de los profesionales liberales a fin de determinar si hubo pago o cumplimien-
está sometida a los principios, y reglas —agre- to —o, en su caso, incumplimiento— será me-
gamos—, que orientan a la responsabilidad ci- nester indagar respecto de la naturaleza de la
prestación debida (y en este punto será útil la
(*) Docente de grado y posgrado en Derecho Civil de la distinción entre obligaciones de medios y de re-
Facultad de Derecho de la UBA. sultado).

Juan Papillú
El art. 1723 del Cód. Civ. y Com. establece que comprometen a desempeñar una actividad pru-
“cuando de las circunstancias de la obligación, dente y diligente para dar cumplimiento con la
o de lo convenido por las partes, surge que el prestación debida, sin garantizar la curación o
deudor debe obtener un resultado determina- recuperación del paciente.
do, su responsabilidad es objetiva”. Es decir, en
los supuestos en los que se promete un opus En estos casos el factor de atribución es emi-
la obligación es de resultado y el factor de atri- nentemente subjetivo, la culpabilidad. De tal
bución es objetivo. Por otro lado, cuando no se suerte que si el profesional obra diligentemen-
comprometió un resultado específico podemos te —sin culpa— entonces paga o cumple con la
concluir que la obligación es de medios y la res- prestación debida y, consecuentemente, no in-
ponsabilidad es subjetiva. curre en responsabilidad; aun cuando no cure
al paciente.
Específicamente con relación a la responsa-
bilidad de los profesionales liberales el art. 1768 Vale recordar que la ley 17.132 prohíbe a los
establece que la actividad del profesional libe- profesionales que ejercen la medicina anunciar
ral está sujeta a las reglas de las obligaciones de o prometer la curación fijando plazos, o anun-
hacer (art. 773 y ss.). También determina que, ciar o prometer la conservación de la salud
como principio, la responsabilidad es subjetiva, (conf. art. 20 incs. 1°, 2° y 5°). Ello tiene armo-
excepto que se haya comprometido un resul- nía con la naturaleza de la actividad médica, tal
tado concreto. Cuando la obligación de hacer como acertadamente se destaca en la sentencia.
se preste con cosas, la responsabilidad no está En efecto, el Tribunal sostiene que “el resulta-
comprendida en la responsabilidad derivada de do no puede asegurarse por el médico: no debe
la intervención de cosas y de ciertas actividades perderse de vista que la ciencia médica tiene sus
(arts. 1757 y 1758), excepto que causen un daño limitaciones y que en el tratamiento de las en-
derivado de su vicio. Finalmente, determina que fermedades existe siempre un alea que escapa
la actividad del profesional liberal no está com- al cálculo riguroso o a las previsiones más pru-
prendida en la responsabilidad por actividades dentes”. Aunque reiteramos que ello no es un
riesgosas previstas en el art. 1757. principio absoluto.
La norma referida hace una clara remisión a Así, el Tribunal indica que, aunque no se ob-
lo que disponen los art. 773 y ss. del Cód. Civ. tenga el resultado esperado del tratamiento, la
y Com. Estas normas, con sus matices, recogen obligación de resarcir solo nacerá si se prueba
la conocida distinción entre las obligaciones de alguna conducta considerada reprochable. Afir-
medios y de resultado —aun cuando el Código ma que “en tal contexto obligacional, se ha de-
no utiliza esta terminología—. cidido que la responsabilidad médica se asienta
sobre la idea de culpa”. Señala que la culpa mé-
Acorde con lo expuesto, el Tribunal —si- dica fluye de la confrontación entre la conducta
guiendo a la que califica como pacífica y reite- obrada y la debida por el médico de la catego-
rada jurisprudencia de la SCBA— destaca que ría o clase a la que pertenezca el profesional.
la obligación de los médicos es, en principio, de Como puede advertirse en la sentencia se adop-
medios. Aunque nos apresuramos a aclarar que ta la doctrina mayoritaria que valora la culpa en
ello no conlleva a sostener que todas las obliga- concreto —aunque con algunas notas de abs-
ciones asumidas por los galenos sean de dicha tracción— de conformidad con lo que surge de
naturaleza, por cuanto en algunos casos asu- los arts. 1724 y 1725 del Cód. Civ. y Com. —que
men un deber específico de resultado. siguen, en términos generales, los lineamientos
trazados por los arts. 512, 902 y 909 del Cód. Ci-
Es sabido que en las obligaciones de medios vil derogado—.
el deudor —en este caso, los profesionales mé-
dicos— se compromete a desplegar una con- En este orden, en la sentencia se especifica
ducta diligente tendiente a la obtención de un que al analizar la culpa el juez debe colocarse ex
resultado, pero sin garantizarlo. En otras pala- ante y no ex post facto. El Tribunal afirma que lo
bras, podemos afirmar que en el ejercicio de su que debe tomarse en consideración no es un pa-
profesión —y más precisamente en lo relativo a ciente dañado y tratar de reconstruir hacia atrás
los actos estrictamente médicos— los galenos se el iter de su evolución en forma inversa al acae-

cimiento de los hechos, sino que quien preten- va a tener por probada —por presunción homi-
de formarse un juicio debe colocarse en el día nis— la culpa galénica.
y hora en que los profesionales debieron tomar
una decisión y ver, entonces, cuál era el cuadro Tal como se señala en la sentencia, para estos
del enfermo o paciente y cuáles eran los ele- juicios de mala praxis resultan útiles las ense-
mentos con que contaban o podían contar los ñanzas de De Lázzari con relación a la toleran-
galenos, entre otras variables. cia de cierta flexibilidad en la exposición de los
hechos en que se funda la pretensión indem-
Ahora bien, la posibilidad de confrontar la nizatoria. Recuérdese que el art. 330 inc. 4 del
conducta obrada con la debida nos lleva nece- Cód. Procesal establece que dicha exposición
sariamente al ámbito de la prueba. En este or- debe ser, por regla, clara. El distinguido juez sos-
den, en la sentencia se consigna que la culpa tuvo que “parece lógico ese modo de reflejar la
debe ser demostrada, incluso para poner en evi- plataforma fáctica de la litis. Es que el pacien-
dencia el incumplimiento de la obligación de te carecía de elementos concretos que le permi-
seguridad a cargo de los entes de salud. tiesen identificar la mecánica del daño con total
III. La carga de la prueba minuciosidad. Solo tenía a su alcance su propia
experiencia personal previa a la operación (...),
En la sentencia se destaca que la carga de la y posterior a la misma (...). Esta ha sido la ca-
prueba son reglas de juicio a las que debe acudir racterización de los hechos, ciertamente condi-
el órgano jurisdiccional en los casos de ausencia cionada por las particularidades del caso, desde
de prueba. El Tribunal postula que, en el caso de que el afectado francamente ignora qué es exac-
existir prueba suficiente es irrelevante entrar a tamente lo que ha sucedido en la intimidad del
considerar quién tenía la carga de arrimarla al quirófano. Solamente tiene a la vista el desen-
proceso. Sostiene que solo después de valorar lace final, que en su opinión autoriza a imputar
la prueba, y cuando el juez llega a la conclusión responsabilidad a los demandados en tanto la
de que alguno de los hechos invocados no lle- consecuencia (...) se exteriorizó después de la
gó a acreditarse, es que deberá estarse al análisis intervención”.
de la carga probatoria, su reparto y a la eventual
aplicación de la doctrina de las cargas probato- Como hemos dicho en otras ocasiones —si-
rias dinámicas. guiendo a prestigiosa doctrina— a partir de la
verificación de la existencia del daño no puede
Como ya hemos dicho en otras oportunida- deducirse la existencia de culpa (2). En efecto,
des (1), por regla, el damnificado es quien tiene la culpabilidad queda patentizada por la inob-
la carga de probar la culpa médica, la relación servancia de la conducta debida por el profesio-
causal y el daño (conf. arts. 1734, 1736 y 1744 nal, y no solamente por el menoscabo sufrido
Cód. Civ. y Com.). También hemos dicho que por el damnificado (3).
respecto de los profesionales del arte de curar
no existen presunciones generales de culpa. Por
(2) BUERES, Alberto, "Responsabilidad civil de los
ende, el paciente es quien debe cumplir con el
médicos", Hammurabi, Buenos Aires, 2010, 3ª ed., p. 252;
imperativo procesal de probar los presupuestos PAPILLÚ, "La prueba de la culpa médica", ob. cit. En este
de la responsabilidad civil. sentido se ha dicho que "En los juicios en los que se de-
bate la responsabilidad médica la prueba debe versar no
Igualmente hemos dicho, y la sentencia reco- sólo sobre el resultado negativo del tratamiento o de la
ge dicha tendencia, que frente a las dificulta- intervención quirúrgica, sino también sobre los actos u
des probatorias en esta materia cobran valor las omisiones del profesional que demuestran una actividad
presunciones; aunque ello no significa que el negligente, imprudente o falta de pericia necesaria, pues
aquella no queda comprometida si la conducta consi-
paciente pueda adoptar una posición cómoda derada reprochable no está probada suficientemente"
en la contienda, puesto que sobre él pesa la car- (CNCiv., Sala K, "Reynoso, Sergio Demetrio c. Sanatorio
ga de acreditar los hechos indiciarios que luego Quilmes SA y otros s/ daños y perjuicios", 24/05/2011, TR
forman en los jueces la convicción que los lle- LALEY AR/JUR/99560/2011).
(3) CALVO COSTA, Carlos, "Daños ocasionados por
(1) PAPILLÚ, Juan, "La prueba de la culpa médica", la prestación médico-asistencial", Hammurabi, Buenos
ED, 15/12/2021, Universitas, vol. 294, Buenos Aires, 2021. Aires, 2014, 2ª ed., p. 177; y en "Responsabilidad civil mé-

Juan Papillú
No obstante, en muchos casos no es fácil para Como lo hemos hecho en otras ocasiones (5)
el paciente acreditar la culpa del profesional. —también siguiendo a prestigiosa doctrina—,
Así, por ejemplo, debe tenerse presente la difi- nos referiremos a algunos de estos criterios
cultad que, en muchos casos, tienen los pacien- adoptados a fin de alcanzar la finalidad referida:
tes para acceder a la historia clínica, la cual es
fundamental a fin de conocer los datos funda- a) La presunción basada en la experiencia (id
mentales de la atención médica y a partir de allí quod plerumque accidit): en la jurisprudencia
determinar si existió o no el factor de atribución italiana (6) se consideran actos quirúrgicos de
fácil o rutinaria ejecución a aquellos que no re-
culpa. Reiteramos que, a fin de determinar si
quieren una particular habilitad, respecto de los
se configuró la culpa en la atención médica es
cuales es suficiente una preparación profesio-
menester comparar la “conducta obrada” con la
nal ordinaria y en los que el riesgo del resultado
“conducta debida”, y el acceso a la historia clí-
negativo está reducido a la mínima expresión.
nica es fundamental para reconstruir lo ocu-
En razón de ello, cuando se trata de una inter-
rrido. La sentencia en comentario destaca la vención quirúrgica en la que es de esperar un
relevancia de la historia clínica como elementos resultado positivo y este no se concreta resulta
que permite conocer cómo fueron los aconteci- de aplicación este principio que hace presumir
mientos históricos. la culpa del galeno. Así, al damnificado le bas-
Por ello, más allá del principio general resta con acreditar la sencillez de la intervención
pecto de que pesa sobre el accionante la car- quirúrgica a la que fue sometido y el daño que
ga de acreditar la culpabilidad del profesional ha sufrido para que se haga operativa la presun-
(conf. arts. 1734 del Cód. Civ. y Com. y art. 377 ción en contra del médico (7).
del Cód. Proc. Civ. y Com.), desde hace tiem-
po se admite la aplicación de la doctrina de las (5) PAPILLÚ, "La prueba de la culpa médica", ob. cit.
cargas probatorias dinámicas, o de la presun- (6) CNCom., Sala B, "G., C. A. c. B., R. y otros",
ción basada en la experiencia, o de las presun- 23/03/2006, TR LALEY AR/JUR/1640/2006.
ciones hominis (4). (7) En este sentido, se ha dicho que "Otra de las pre-
sunciones que se desprende naturalmente de los hechos
dica", Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2021, t. I, guarda relación con la desproporción de los daños fren-
p. 224. te a la simpleza de la intervención que se llevó a cabo.
Cabe recordar una vez más, que de las constancias pre-
(4) Se ha dicho que "Para apreciar la culpa médica, se cedentemente reseñadas se desprende que M. A. V. no
han expuesto distintas alternativas. Así, es cada vez más era una paciente de riesgo y que la intervención a que fue
frecuente encontrar pronunciamientos que, con sustento sometida no ofrecía mayor complejidad. Al respecto, se
en lo que se denominan "cargas probatorias dinámicas", ha sostenido que "aun cuando la actividad médica exige
desplazan la carga de la prueba a quien está en mejores diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la
condiciones de arrimar elementos al proceso. También curación, no se excluye la presunción desfavorable que
la regla "res ipsa loquitur" ha permitido fundar condenas pueda generar un mal resultado, cuando éste comparati-
cuando el daño no puede explicarse, de acuerdo con el vamente, es desproporcionado con lo que ocurre usual-
sentido común, sino por la existencia de culpabilidad, mente, según las reglas de la experiencia y el sentido co-
pues el resultado producido no es la consecuencia nor- mún, revelando la penuria negligente de los medios em-
mal ni integra el riesgo médico corriente o habitual. En el pleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias
derecho comparado, por su parte, se han formulado las de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y tem-
teorías de la prueba de "primera impresión", de la "ans- poránea utilización" (fallo del TS español, citado por YZ-
cheinbeweis", entre otras, de manera que evidenciados QUIERDO TOLSADA, Mariano, "La responsabilidad civil
por el paciente ciertos datos empíricos, el juez ha de te- profesional", en AMEAL - GESUALDI, (dirs.), Derecho
ner por probada la falta galénica o del centro asistencial Privado, homenaje a Alberto Bueres, p. 1531 y ss.). Pienso
cuando el daño, en su ocurrencia según la experiencia, que, en este caso, la referida presunción tiene sustento en
no pudiera explicarse de otra manera que no fuese en los elementos probatorios reunidos en la causa penal, de
virtud de la comisión de la referida culpa, a menos que se los que ha hecho mérito también el primer juzgador, que
rindiera una contraprueba eficaz: su no culpa o el casus" dan cuenta de la desproporción aludida que autoriza a
(CNCiv., Sala M, "K., F. M. y otros c. Clínica Bazterrica inferir, como lógica explicación, que detrás del resultado
(OMINT de Servicios) y otros s/ daños y perjuicios - Resp. ha existido negligencia profesional —res ipsa loquitur—"
Prof. Médicos y aux.", 09/08/2021, LA LEY 20/09/2021, 3 (CNCiv., Sala M, "B., V. E. y otros c. S., A. y otros s/ daños
Con nota de Marcelo J. Hersalis, RCyS 2021-V, 142, TR LA y perjuicios", 22/03/2018, RCyS 2018-VI, 187, TR LALEY
LEY AR/JUR/117926/2021). AR/JUR/9069/2018).

En nuestro país, existen autores que conside- Esta doctrina no es aplicable en los casos en
ran que si es de esperar un resultado positivo de que el paciente sufre un cuadro relativamente
la intervención es porque existe un porcentaje raro (12).
de aleas muy pequeño y que ello convertiría al
acto médico en una obligación de resultado y no c) Las cargas probatorias dinámicas: se tra-
de medios (8). ta de una creación doctrinaria —que hoy tiene
expresa recepción legal, conf. art. 1735 del Cód.
b) El principio res ipsa loquitur: se trata de
una regla probatoria por la cual la culpa se infie- Civ. y Com.— que pose naturaleza procesal ya
re de un hecho inexplicable, del que no ocurre que está referida únicamente a la carga de la
normalmente en ausencia de culpa. En el ám- prueba (onus probandi) y que resulta aplica-
bito médico este principio se aplica frente a la ble a distintos ámbitos del derecho, entre ellos,
ocurrencia de hechos en los cuales “las cosas a la responsabilidad médica. Peyrano —uno de
hablan por sí mismas” y en los que a partir de sus más destacados exponentes— sostiene que
una evidencia circunstancial se permite inferir en determinados supuestos y dependiendo de
la culpa y, frecuentemente, la relación de cau- las circunstancias del caso, ante la ausencia de
salidad (ej.: cuando se amputa una pierna equi-
prueba eficaz para motivar la certeza del sen-
vocada, o cuando el ginecólogo deja materia
ovular en el curso de un raspado, o cuando exis- tenciante, cabe imponer la carga de la prueba a
ten oblitos quirúrgicos) (9). Para que opere este quien se encuentre en mejores condiciones de
principio se requiere de la presencia de un daño producirla —sin importar que se trate del actor
que normalmente no hubiera ocurrido si el pro- o del demandado— (13).
fesional hubiera sido diligente. En definitiva, su
aplicación requiere que todo resulte tan claro Desde ya que se trata de una teoría que po-
que el daño no puede ser explicado si no se atri- see carácter residual, excepcional o subsidiario
buye a cierto grado de culpa de su autor (10). puesto que su aplicación no implica la deroga-
ción del principio procesal que impone la car-
De este modo, le basta al damnificado directo ga de la prueba a quien invoca un hecho (14).
o indirecto con probar el daño y pesará sobre el
Salvo que el juez haga uso expreso de la facul-
profesional la prueba de que actuó de manera
diligente y que la causa del daño ha sido ajena a
su proceder (11). responder en la medida en que acredite su falta de cul-
pabilidad. Al ubicarse en el ámbito contractual, si bien la
obligación es de medios, la culpa también quedará pre-
(8) CALVO COSTA, "Daños ocasionados por la presta- sumida, por aplicación del principio "res ipsa loquitur"
ción médico-asistencial", ob. cit., p. 181, y en "Responsa- y por la existencia de una presunción de culpa que obli-
bilidad civil médica", ob. cit., t. I, ps. 228 y 229. ga al profesional a desvirtuarla acreditando que actuó
en la ocasión con idoneidad, prudencia y diligencia. La
(9) CALVO COSTA, "Daños ocasionados por la presta- sola presencia del oblito permitirá al juez inferir la culpa
ción médico-asistencial", ob. cit., p. 184, y en "Responsa- del médico a partir de ciertos indicios probatorios, pre-
bilidad civil médica", ob. cit., t. I, p. 231. sumiendo, salvo prueba en contrario, que no ha adopta-
(10) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Prueba de la do los mecanismos adecuados, como el recuento de los
culpa médica", Hammurabi, Buenos Aires, 2009, 3ª ed., p. materiales, para impedir que ello ocurra (Conf. CALVO
106; LORENZETTI, Ricardo, "Responsabilidad civil de los COSTA, Carlos A., "Daños ocasionados por la prestación
médicos", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, 2ª ed., t. II, p. médico asistencial", ob. cit., p. 407)". (CNCiv., Sala H, "M.,
343; CNCiv., Sala M, "K., F. M. y otros c. Clínica Bazterrica C. c. A., D. A y otros s/ daños y perjuicios - Resp. Prof. Mé-
(OMINT de Servicios) y otros s/ daños y perjuicios - Resp. dicos y Aux.", 19/09/2018, RCyS 2019-I, 105, TR LALEY
Prof. Médicos y aux.", 09/08/2021, LA LEY 20/09/2021, 3, AR/JUR/48975/2018).
con nota de Marcelo J. Hersalis, RCyS 2021-V, 142, TR LA (12) LORENZETTI, "Responsabilidad civil de los mé-
LEY AR/JUR/117926/2021. dicos", ob. cit., t. II, p. 343.
(11) CALVO COSTA, "Daños ocasionados por la pres- (13) PEYRANO - CHIAPPINI, "Lineamientos de las
tación médico-asistencial", ob. cit., p. 186; y en "Respon- cargas probatorias dinámicas", ED 107-1005.
sabilidad civil médica", ob. cit., t. I, p. 232. En este senti-
do, y en un caso de oblito quirúrgico, se sostuvo que "La (14) CALVO COSTA, "Daños ocasionados por la pres-
responsabilidad es subjetiva, residirá siempre en la culpa tación médico-asistencial", ob. cit., p. 198; y en "Respon-
del médico, quien se podrá liberar de su obligación de sabilidad civil médica", ob. cit., t. I, p. 243.

Juan Papillú
tad que le confiere el art. 1735 del Cód. Civ. y generan una presunción judicial de culpa que
Com. (15). impone a los demandados la prueba de su fal-
ta de culpa (18). En este sentido se ha dicho:
Por aplicación de esta doctrina si el profesio- “Las omisiones, ambigüedades, discontinuida-
nal no colabora en la aportación de la prueba
des, claros o enmiendas que presente la historia
que se le requiere (ej.: que acompañe la historia
clínica dan lugar a presunciones hominis desfa-
clínica) ello creará una presunción en su contra.
vorables al galeno —en el caso, no constan los
d) Las presunciones hominis: frente a las difi- remedios prescriptos al paciente—, a quien in-
cultades probatorias que afrontan los damnifi- cumbe aportar prueba tendiente a desvirtuar-
cados por las malas praxis médicas, un sector de las” (19).
la doctrina y de la jurisprudencia admite que los
jueces puedan acudir a las presunciones judi- IV. El valor de la pericia médica. Posibilidad
ciales (presunciones hominis) a fin de determi- de apartarse de sus conclusiones
nar la existencia de culpa médica. Sin embargo,
su aplicación no conlleva sin más a la deroga- Existe consenso respecto de que en los juicios
ción del principio general que establece la carga por mala praxis médica resulta fundamental el
de la prueba en cabeza del damnificado, por lo dictamen pericial médico. Y como se destaca en
que se trata de un criterio excepcional que debe la sentencia, su valoración no escapa a las reglas
ser aplicado con criterio restrictivo (16). Las de la sana crítica (conf. art. 386 del Cód. Proc.
presunciones hominis tienen recepción norma- Civ. y Com.).
tiva en el art. 163 inc. 5 del Cód. Proc. Civ. y Com.
También hay acuerdo respecto de que si bien,
En nuestro medio existe una corriente juris- por regla, la pericia no es vinculante para el
prudencial que establece que una vez eviden- juez, los hechos comprobados por los expertos,
ciados por el paciente ciertos datos empíricos como sus conclusiones, deben ser aceptados
es posible deducir la culpa médica no probada por los jueces salvo que se demuestre la falta de
de manera directa. Vale decir, el juez puede te- opinión fundante o de objetividad para lo cual
ner por probada la culpa cuando el daño no po- quien impugna debe acompañar la prueba del
dría explicarse de otra manera que no fuera por caso. El mero disenso o la opinión subjetiva de
virtud de la comisión de tal culpa; salvo que el quien cuestiona el peritaje no pueden ser ra-
médico demandado diera una contraprueba efi- zonablemente atendidos para poner en tela de
caz consistente en la no culpa (lo que configura juicio la eficacia del dictamen. Se requiere que
pago o cumplimiento) o la causa ajena (como lí- el impugnante demuestre en forma fehaciente
mite a la responsabilidad) (17). Para que operen
que el criterio pericial está reñido con los prin-
estas presunciones el damnificado debe aportar
cipios o máximas de la experiencia o que existen
prueba directa respecto de los datos empíricos
sobre los cuales se van a edificar las bases de las en el proceso elementos probatorios de mayor
presunciones judiciales. eficacia para provocar la convicción acerca de la
verdad de los hechos controvertidos.
Se registran precedentes en los que se con-
sideró que las omisiones en la historia clínica En este caso, el Tribunal destaca que el valor
probatorio de la pericia se encuentra inescin-
(15) CALVO COSTA, "Responsabilidad civil médica", diblemente asociado a que sus conclusiones
ob. cit., t. I, p. 247. exhiban consistencia con los antecedentes in-
corporados en la causa.
(16) BUERES, "Responsabilidad civil de los médicos",
ob. cit., p. 543; CALVO COSTA, Carlos, "La carga de la
prueba en la responsabilidad médica y las presunciones (18) CNCiv., Sala K, "F., K. E. y otro c. Clínica Cruz
judiciales", RCyS 2002-445, en "Daños ocasionados por la Celeste SA y otros s/ daños y perjuicios. Resp. prof. mé-
prestación médico-asistencial", ob. cit., p. 207, y en "Res- dicos y aux. Ordinario", 21/10/2014, TR LALEY AR/
ponsabilidad civil médica", ob. cit., t. I, p. 252. JUR/79531/2014; LORENZETTI, "Responsabilidad civil
de los médicos", ob. cit., t. II, p. 382.
(17) CNCiv., Sala D, "Guevara, F. c. Centro Médico La-
croze s/ daños y perjuicios", 28/02/1996, LA LEY, 1996-D, (19) CNCiv., Sala H, "C., M. G. c. MCBA y otro",
451. 21/11/2020, TR LALEY AR/JUR/3959/2000.

V. La valoración de la pericia médica en el cabo previamente algunos análisis (la medición

caso concreto de glucemia) y en este caso no se acreditó que
ello haya sucedido. Y si la medición se hubiera
Retomando el estudio de la sentencia se ad- realizado y se hubieran encontrado valores ele-
vierte que el Tribunal tuvo por acreditado que el vados la cirugía debería haberse pospuesto has-
actor se sometió a una cirugía de cataratas y que ta tanto esta se encontrara dentro de los límites
las complicaciones posteriores obedecieron a normales.
un proceso infeccioso. También tuvo en cuen-
ta, de conformidad con lo que informa el perito Una valoración completa de la prueba incor-
médico, que no existen medidas que prevengan porada a la causa permitió al Tribunal advertir
una endoftalmitis con un 100% de éxito. que desde la propia institución de salud se con-
signó (algunos días después de la operación)
Si bien el perito médico sostuvo que la actua- que el paciente presentaba hipoglucemia no
ción de los médicos y de la institución fueron controlada por lo que se sugería ver a un diabe-
adecuados (lo cual descartaría la responsabi-
tólogo. Sobre la base de la experiencia los jue-
lidad de los demandados), lo cierto es que un
ces razonaron que, si esa era la situación el 02
análisis conjunto y armónico de la prueba (in-
de noviembre, es razonable que algunos días
cluidas las aclaraciones posteriores del auxiliar
antes (es decir, el 19 de octubre) la situación fue-
de la justicia) llevó al Tribunal a apartarse —al
ra la misma. Sobre esta base, en la sentencia se
menos, en lo referido a la conducta médica— de
concluyó que la omisión descripta pone en evi-
las conclusiones originales del perito.
dencia la culpa médica, por lo que se optó por
En efecto, en la sentencia se tuvo en cuen- apartarse de todos los tramos del dictamen en
ta que el actor era una persona diabética y los cuales el perito sostuvo que la actuación mé-
que por lo tanto previo a realizar toda inter- dica fue adecuada o correcta, en la medida que
vención quirúrgica era necesario realizar al responder a las explicaciones detalló que era
una medición de glucosa. No obstante, de las necesario efectuar un análisis previo, del cual
constancias adunadas a la historia clínica no podía depender la suspensión de la cirugía.
surgía si se la efectuó, puesto que no estaba
agregado el examen de laboratorio. Pero a ma- VI. Conclusiones
yor abundamiento, los jueces consideraron En la sentencia se recogen las tendencias doc-
probado que en las distintas atenciones mé- trinarias y jurisprudenciales mayoritarias res-
dicas se venía consignando que el actor pade- pecto de la responsabilidad civil de los médicos.
cía diabetes. También se tuvo por acreditado
Asimismo, el Tribunal adopta la postura que
que el actor se sometió a la referida cirugía y
pregona aceptar el producido de la prueba pe-
que la complicación había sobrevenido por
ricial médica cuando ella luce razonablemente
un cuadro infeccioso, al mismo tiempo que se
fundada. Sin embargo, también acepta que el
advirtió que el perito —en su informe origi-
contenido de la pericia no es vinculante cuan-
nario— afirmó que las personas que padecen
do existen razones justificadas para apartarse de
diabetes tienen mayor posibilidad de desarro-
sus conclusiones. En este caso, las omisiones en
llar cuadros infecciosos. Al brindar explica-
ciones el experto afirmó que atento a que el la historia clínica (realización de una medición
actor era una persona diabética resultaba ne- de glucemia previo a la operación de cataratas),
cesario, previo a la intervención, realizar una y las demás constancias (se había recomen-
medición de glucosa, la cual —como dije— no dado consultar con un diabetólogo) eviden-
se encontraba glosada a la historia clínica. ció una conducta médica negligente que actuó
como causa en el desarrollo de la afectación de
La falta de indicación en la historia clínica de la salud del paciente. Como hemos dicho, exis-
que se había realizado la medición de glucosa te una corriente jurisprudencial que considera
llevó al Tribunal a considerar que fue omitida. que las omisiones en la historia clínica generan
Razonó que, si bien no existe tratamiento que una presunción judicial de culpa que impone a
prevenga en un 100% la infección, no es menos los demandados que pretenden eximirse de res-
cierto que conforme a la condición preexistente ponsabilidad la carga de probar su diligencia o
de salud del paciente era imprescindible llevar a falta de culpa.

Liliana A. B. Urrutia
Responsabilidad médica por

omisión de estudios previos
específicos por la condición
del paciente
Liliana A. B. Urrutia (*)
Sumario: I. Consideraciones preliminares.— II. Los deberes y obliga-
ciones del profesional de la medicina.— III. La información adecuada
y el consentimiento informado del paciente.— IV. La historia clínica:
omisión de estudios previos.— V. La pericia médica: apartamiento par-
cial fundado.— VI. Conclusiones.
“El deber de actuación diligente marida con la prevención del daño.

La omisión en las prácticas debidas, con las consecuencias dañosas”.
I. Consideraciones preliminares nos, no existe constancia en la documentación

médica de que estos hubieran sido realizados.
En primer lugar, queremos agradecer a la Edi- Los profesionales actuantes conocían la con-
torial La Ley, que tan gentilmente nos ha convo- dición especial del paciente; y si bien la ciru-
cado para comentar el fallo (1) que nos ocupa, gía en sí fue realizada correctamente conforme
sobre responsabilidad civil médica por la omi-
la pericia médica, las consecuencias —cuadro
sión de los estudios previos específicos que re-
de endoftalmitis— son frecuentes en pacientes
quería la condición especial del paciente. En lo
particular, el Tribunal se basó en la carga de las diabéticos. Entonces, frente a un resultado de
afirmaciones, la completitud de la historia clí- laboratorio con valores elevados de glucemia,
nica, el informe pericial médico y el consenti- la intervención quirúrgica debió suspenderse
miento informado del paciente. conforme lo indica la lex artis.
El caso trata de un paciente diabético que se En primera instancia la demanda fue rechaza-
sometió a una cirugía de cataratas sin los es- da; en tanto que la Sala Segunda de la Cámara
tudios de laboratorio previos a la intervención de Apelación Civil y Comercial de Morón revocó
que indicaran los valores de glucemia; o al me- la sentencia de grado e hizo lugar a la demanda
de daños por mala praxis galénica.
(*) Abogada, especializada en Derecho de Daños, Ca-
rrera de Posgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Preliminarmente, la Cámara dejó sentado al-
Sociales de la UCA, Actualización en Derecho de Daños gunos conceptos relacionados con la responsa-
de la Universidad de Salamanca (2020). Profesora adjun- bilidad profesional médica.
ta de Obligaciones y de Derecho de Daños de la Facultad
de Derecho de la UNR. Vicepresidenta del Instituto de
Derecho Civil del Colegio de Abogados de Rosario. En línea con la SCBA define a “la responsa-
bilidad profesional como aquella en la que in-
(1) CCiv. y Com., Sala II, Morón, RS-309-2022, "F.
G. c. C. de O. I. y otros s/ daños y perjuicios", Causa N°
curre el que ejerce una profesión, al faltar a los
MO-10223-08, 13/09/2022, Cita online: TR LALEY AR/ deberes especiales que esta le impone, consti-
JUR/126553/2022. tuyendo parte especial de la responsabilidad en

Responsabilidad médica por omisión de estudios previos específicos por la condición del paciente
general, sometida a los mismos principios que sabilidad médica, la actitud de los galenos no
esta” (2). puede limitarse a la mera negativa, sino que tie-
nen que colaborar con el esclarecimiento de la
La relación médico-paciente, por lo general, verdad (4), lo que no puede circunscribirse solo
tiene carácter contractual, y en tal contexto, se a lo probatorio, sino que ha de imbricarse tam-
asienta sobre la idea de culpa. A la hora de juz- bién en el ámbito de las afirmaciones.
gar, el Tribunal debe colocarse ex ante y no ex
post facto; es decir, quien pretende formarse un En esta clase de procesos, la cuestión de la
juicio debe colocarse en el día y hora en que los carga de la afirmación inicial es relevante, sien-
profesionales debieron tomar una decisión, ver do uno de los pilares de la resolución junto con
cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles la valoración de la documentación sentada en la
eran los elementos con que contaban o podían historia clínica; en especial, en cuanto a la in-
contar los galenos; así, y salvo casos groseros, lo formación, diagnóstico y tratamiento previo de
que se debe juzgar es si la acción que realizaron la condición especial del paciente diabético, lo
y la decisión que tomaron, estaba dentro de los que crea una presunción de verdad de la ca-
cánones adecuados a lo que vieron, pudieron, o rencia de los estudios médicos previos a la in-
debieron percibir en ese momento (3). tervención, concluyendo en una presunción de
verdad sobre su conducta antiprofesional (5).
La obligación galénica, en principio, es de
medios y no de resultado. Esto quiere decir que, II. Los deberes y obligaciones del profesio-
aunque el resultado del tratamiento no fuere el nal de la medicina
esperado no genera responsabilidad si no está
probada suficientemente alguna conducta con- El profesional de la salud, además de la pres-
siderada reprochable. tación principal comprometida, en el caso la
intervención quirúrgica “exitosa” en sí misma,
En cuanto a la carga de la prueba, el Tribunal tiene otros deberes y obligaciones, cuyo incum-
expresó que solo en el caso en que —luego de plimiento genera responsabilidad (6).
valorar la prueba— se arribe a la conclusión de
que alguno de los hechos invocados no ha lle- En el caso bajo comentario, la realización de
gado a acreditarse, es que se deberá analizar los estudios de laboratorio previos a la cirugía,
la cuestión de la carga probatoria, su reparto y que la condición especial del paciente exigía
la eventual aplicación de la teoría de las cargas conforme la lex artis —en caso de arrojar valores
probatorias dinámicas. Y agrega que a veces las elevados de glucemia— hubiera evitado (pre-
cuestiones de responsabilidad médica enfren- vención del daño) (7) las consecuencias lesivas
tan un problema que es anterior a la cuestión para el cliente (endoftalmitis).
probatoria— que es la forma en la que fueron
afirmados los hechos. (4) SCBA, Ac. 82.684, 31/03/2004.
(5) Conf. SCBA, in re "García, Rodolfo Ricardo y
En este tema, el Tribunal ad quem refiere a la otra c. Vassallo, Gabriela y otros s/ daños y perjuicios",
posición de la Corte provincial bonaerense en 21/03/2018, citada por el ad quem.
cuanto tiene dicho que, en materia de respon-
(6) Puede verse: URRUTIA, Liliana A. B., "Cirugías es-
téticas embellecedoras. Una mirada desde la prevención
(2) SCBA, Ac. 31.702, Fallo del 22/12/1987, entre otros. y reparación del daño", RCCyC 10, 2020 (noviembre),
202.
(3) La existencia de culpa médica obra como un pre-
rrequisito esencial para imputarle responsabilidad civil (7) Pueden verse: GALDÓS, Jorge, "La Responsabili-
al médico demandado. Ésta debe ser siempre apreciada dad Civil. Análisis exegético, doctrinal y jurisprudencial",
en concreto, siendo necesario preguntarse qué es lo que Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021; PIZARRO, Ramón
habría hecho un médico prudente, colocado en igualdad y VALLESPINOS, Carlos, "Tratado de Responsabilidad
de condiciones extremas a las que se encontró el autor Civil", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018; VÁZQUEZ
del hecho dañoso, teniendo en cuenta el estándar obje- FERREYRA, Roberto, "La responsabilidad civil profesio-
tivo, correspondiente a la categoría de médico prudente, nal en el nuevo Código", LA LEY del 06/04/2015; "La fun-
común, genérico. (Correa, María Angélica, "Responsabi- ción preventiva de la responsabilidad civil. Antijuridici-
lidad médica y derecho a la salud", LL Gran Cuyo 2016 dad formal o material", RCCyC 2016 (abril), 06/04/2016,
(marzo), 123. Cita: TR LALEY AR/DOC/119/2016). 3. Cita Online: AR/DOC/852/2016; LLAMAS POMBO,

II.1. Actuación médica diligente debería haber suspendido la cirugía hasta tanto
los valores de glucemia hubieran dado normal.
La actuación del médico en el ejercicio de su
profesión debe ser diligente (8) de conformidad En el marco de la regulación del Cód. Civ. y
a las reglas jurídicas y deontológicas que rigen Com. son de aplicación las normas que rigen las
su actividad. Su conducta debe ser modulada, obligaciones de hacer (arts. 773 a 777) y las dis-
en función de tales parámetros, atendiendo a posiciones sobre los contratos, dada la naturale-
los estándares que emergen de los arts. 1724, za contractual del vínculo, que ordinariamente
1725, 1728 y ccds. Del Cód. Civ. y Com. (9). une al médico con su paciente.
Así, el médico debe ejercitar su actividad pro- En materia de responsabilidad profesional,
fesional empleando la diligencia que el caso el código establece que la responsabilidad
particular requiera. Estas previsiones se en- será, por lo general, subjetiva, por su obrar cul-
cuentran en tres ámbitos diferentes: la deno-
poso o doloso (art. 1768). Es una atribución de
minada lex artis, las indicaciones dispuestas
responsabilidad basada en un reproche sobre
en protocolos médicos y en reglas deontológi-
la conducta del profesional. Interesa especial-
cas (10).
mente la idea de culpa, que el código unificado
En el caso que comentamos, el profesional ac- define como la omisión de la diligencia debida
tuante no ha empleado los recursos de la cien- según la naturaleza de la obligación y las cir-
cia médica de manera adecuada, toda vez que cunstancias de las personas, el tiempo y el lu-
se imponía la realización de los estudios de la- gar (11).
boratorio específicos dada la condición del pa-
ciente diabético, previamente a la intervención El incumplimiento de este deber de actuación
quirúrgica, desconociendo de este modo la lex diligente, compromete la responsabilidad civil
artis. En el informe pericial el experto responde del profesional, a título de negligencia, de impe-
al requerimiento del Tribunal, indicando que se ricia o de imprudencia (12).
Eugenio, "Las formas de prevenir y reparar el daño", LA El galeno omitió una práctica usual y necesa-
LEY, España, 2020; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La ria en los casos de pacientes diabéticos, previa
responsabilidad civil en el nuevo Código", Ed. Alveroni, a toda cirugía, un análisis de laboratorio para
Córdoba, 2015; UBIRÍA, Fernando, "Derecho de Daños
en el Código Civil y Comercial de la Nación", Ed. Abeledo
conocer los valores de glucemia, determinan-
Perrot, Buenos Aires, 2015; MOSSET ITURRASPE, Jorge, y te para proceder o no con la intervención. Esta
PIEDECASAS, Miguel, "Responsabilidad por daños", Ed. omisión demuestra la impericia del médico in-
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016. terviniente y su responsabilidad profesional.
(8) Este deber está estrechamente ligado al deber de
competencia, actualización de conocimientos o capaci- II.2. Información y comunicación adecuada
dad profesional. La citada cualidad no ha de referirse ex-
clusivamente al nivel de conocimientos, sino que habrán Además, el profesional de la medicina tiene
de tenerse en cuenta otros factores que puedan influir
sobre ese grado de idoneidad. Así, entre las modalidades
la obligación de suministrar al cliente informa-
de incompetencia cabe incluir la incapacidad física, la ción adecuada, objetiva, veraz, comprensible y
incapacidad emocional, la ignorancia y la deshonesti- suficiente para la toma de una decisión y de al-
dad, así como la falta o mal estado de los medios técni-
cos necesarios y habituales en el ejercicio de la actividad
médica. (LLAMAS POMBO, Eugenio, "Doctrina general (11) WIERZBA, Sandra M., "La responsabilidad médi-
de la llamada culpa médica". On line: https://www.aso- ca en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación",
ciacionabogadosrcs.org/congreso/ponencias3/Ponenci- RCyS, año XVII, nro. 9, sept. 2015, ps. 5 a 25.
aEugenioLLamasPombo.html). (12) LÓPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad pro-
(9) PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos, "Ma- fesional: aspectos relevantes en la doctrina y jurispru-
nual de Responsabilidad Civil", Ed. Rubinzal Culzoni, dencia europea actual", Academia Nacional de Derecho
Santa Fe, 2019, t. II, p. 111. y Ciencias Sociales de Córdoba. Online: file:///D:/6%20
de%20octubre%202014/Downloads/artresponsabilidad-
(10) Ibidem, p. 117. profesional%20[1].pdf.

canzar por dicha vía el consentimiento informa- no lograr un acuerdo con él. En esto consiste un
do (13). buen proceso de consentimiento médico infor-
mado y no solo en hacerle firmar al paciente un
La ley sobre los derechos del paciente dispo- documento (16).
ne que tiene derecho a recibir la información
sanitaria necesaria de manera clara, suficien- Como lo sostiene el Catedrático Llamas Pom-
te y adecuada a la capacidad de comprensión bo, ese deber de información para el médico es,
del paciente, informe sobre su estado de salud, sin duda, una obligación de resultado. El alcan-
los estudios y tratamientos que fueren menes- ce de tal información debe medirse en función
ter realizarle y la previsible evolución, riesgos, de dos vectores: cuanto más graves sean los ries-
complicaciones o secuelas de estos (ley 26.529, gos de la intervención o el tratamiento propues-
arts. 2°, inc. f, y 3). to y menos imperiosamente necesarios sean
estos, más lejos irá y con mayor rigor se exigirá
El deber de información del médico se cum- la información por parte del médico (17).
ple con la explicación clara y sin ambages a un
paciente atento y normalmente competente de Una vez cumplida la obligación de informar, y
la naturaleza de su enfermedad, así como el de manera previa a la realización del tratamien-
esclarecimiento del balance entre los efectos to aconsejado, el profesional debe requerir el
de esta y los riesgos y beneficios de los proce- consentimiento informado de su paciente (18).
dimientos terapéuticos recomendados (14). La obtención de dicho consentimiento es de ca-
rácter obligatorio (ley 26.529, art. 6°) y constitu-
Es indudable que el desconocimiento por ye un requisito de legitimidad del acto médico.
parte del paciente de las circunstancias que ro-
dean su enfermedad, las posibilidades de éxito En el caso, si bien el consentimiento informa-
del tratamiento o intervención a los que va a so- do realizado en un mero formulario preimpreso
meterse, así como de los riesgos que estos en- no fue determinante para resolver el iudice, el
trañan, da lugar a un consentimiento viciado, Tribunal destacó su inadecuación.
cuando menos, de error, que además sería esen-
cial por afectar a puntos o requisitos esenciales II.3. Reducción de riesgos
del negocio jurídico, por ejemplo, al objeto del
contrato, que es el bien jurídico protegible —sa- El profesional debe, además, reducir los ries-
lud o curación del enfermo— (15). gos a que se expone al paciente, deber que va de
la mano con la obligación de indicarle al clien-
Asimismo, una entrevista apropiada a los fi- te a qué riesgo se expone; si este asume volun-
nes del consentimiento, una adecuada infor- tariamente luego de ser informado, los riesgos,
mación y comunicación médico-paciente (no el profesional queda liberado de compromiso.
un formulario preimpreso) podrían haber sido Pero si el profesional no informó al cliente los
fundamental para el deber de advertencia del riesgos a que se exponía con la solución adop-
profesional de las condiciones especiales de su tada o, si el profesional eligió la opción por el
cliente, y así priorizar lo más indicado conforme cliente y lo hizo del modo más riesgoso, en sus-
la lex artis ad hoc a la hora de decidir o no la rea- titución de otras posibilidades de acción más
lización de la intervención quirúrgica. conservadoras o prudentes, la responsabilidad
del experto se impone (19).
Sin lugar a duda, es una actitud difícil de to-
mar para el cirujano, ya que significa dedicarle (16) ARRIAGADA, Jaime, "Buenas prácticas en ciru-
mucho más tiempo al paciente, más conversa- gía estética: algunas consideraciones desde la bioética",
ción y eventualmente no hacer la cirugía, por Revista Médica Clínica Las Condes, vol. 27, nro. 1, Chile,
2016, 113-121.
(13) PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos, (17) LLAMAS POMBO, Eugenio, ob. cit.
"Manual...", ob. cit., p. 111.
(18) PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos,
(14) LÓPEZ MESA, Marcelo, ob. cit. "Manual ...", ob. cit., ps. 121/122.
(15) LLAMAS POMBO, Eugenio, ob. cit. (19) LÓPEZ MESA, Marcelo, ob. cit.

El beneficio buscado debe ser comparado con de los procedimientos alternativos y sus riesgos,
el riesgo corrido. En realidad, en el caso que co- beneficios y perjuicios en relación con el pro-
mentamos, el riesgo asumido por el galeno no cedimiento propuesto; entre otros. Además, se
estuvo en la opción de la práctica —interve- establece explícitamente que ninguna persona
nirlo o no al paciente— sino, en la omisión de puede ser sometida a exámenes o tratamientos
estudios y tratamientos específicos que la con- clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento li-
dición del paciente imponía, reduciendo de esa bre e informado.
manera el riesgo de las consecuencias dañosas,
que sucedieron —el cuadro de endoftalmitis—, Entre los requisitos del consentimiento, agre-
equiparándolo al riesgo de haber asumido la ci- ga José Márquez que este debe ser expreso (23),
rugía a pesar de la diabetes. argumentando que, si bien el art. 1720 del Cód.
Civ. y Com. no dispone que el consentimien-
En suma, la obligación del profesional no to del damnificado deba ser “expreso”, el autor
constituye una obligación de resultado, sino que citado sostiene que las condiciones que fija la
tiende, simplemente, a poner los medios nece- norma llevan a dicho resultado: si el consenti-
sarios y la habilidad precisa en cada campo de miento debe ser libre e informado y no puede
actuación, esto es, lo que denominamos lex ar-
constituir una cláusula abusiva, entonces solo a
tis ad hoc, que no es, sino la norma de conducta
través de una declaración expresa se puede in-
precisa a que deben sujetarse los profesionales
formar acabadamente al damnificado y solo a
en su actuar, atendidas las circunstancias con-
currentes en cada concreto supuesto. Dicha una cláusula contractual expresa se la puede re-
norma de conducta constituye una adecuada prochar como abusiva.
regla para medir la conducta profesional, y que
Por su parte, Úrsula Basset (24) cuando refie-
toma en consideración diversos parámetros,
re a los criterios de especificación del consenti-
esencialmente, a) la adecuación de la conducta
miento, expresa que un consentimiento difiere
con la técnica normal requerida; b) la capacidad
técnico-profesional del experto y c) la adapta- de otro, y se especifica respecto de él, por el ob-
ción al caso concreto (20). jeto sobre el que consiente. Así, los requisitos
objetivos, subjetivos y las formalidades se ajus-
III. La información adecuada y el consenti- tan al objeto.
miento informado del paciente
Esa proporcionalidad del consentimiento
El Cód. Civ. y Com. (21) incorpora expresa- puede advertirse tanto en los elementos subje-
mente el consentimiento informado para actos tivos, objetivos, formas y causa-fin. La propor-
médicos, entendiéndose por tal la declaración cionalidad subjetiva supone que el sujeto que
de voluntad expresada por el paciente, emiti- consiente esté en condiciones de ingresar, en
da luego de recibir información clara, precisa y términos de paridad, a la relación jurídica: para
adecuada (22) respecto a su estado de salud; el corregir la disparidad aparece el consentimien-
procedimiento propuesto, con especificación de to informado o los apoyos; y la proporcionalidad
los objetivos perseguidos; los beneficios espera- objetiva significa que el consentimiento tendrá
dos del procedimiento; los riesgos, molestias y más exigencias, cuánto más grave sea su objeto.
efectos adversos previsibles; la especificación En general, cuanto más complejo sea el objeto
del acto a consentir y más inherente a la perso-
(20) Ibidem. na la lesión que puede producirse, más elevados
(21) El art. 59 del código regula el consentimiento in-
formado para actos médicos en consonancia con la ley (23) MÁRQUEZ, José F., "El consentimiento del dam-
de los derechos del paciente (Ley 26.529, art. 5). nificado como eximente de responsabilidad (Análisis
del art. 1720 del Código Civil y Comercial), LA LEY del
(22) El consentimiento debe ser informado de manera 08/07/2022, 1. Cita: TR LALEY AR/DOC/203/2022.
prolija y pormenorizada. Vide: BUERES, Alberto, "Res-
ponsabilidad civil de los médicos", Ed. Hammurabi, Bue- (24) BASSET, Ursula, "Estudio sobre el consentimien-
nos Aires, 2006; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Daños y to en el derecho civil: múltiples caras, una sola institu-
perjuicios en el ejercicio de la medicina", Ed. Hammura- ción", LA LEY del 01/07/2021, 10. Cita: TR LALEY AR/
bi, Buenos Aires, 2002. DOC/1892/2021.

son los requisitos previos que se establecen res- ya una cláusula abusiva, libera de la responsa-
pecto del consentimiento (25). bilidad por los daños derivados de la lesión de
bienes disponibles. Así pues, el consentimiento
Asimismo, en calificada opinión, que com- informado dado por el paciente damnificado es
partimos, la profesora Nicolau considera que en causal de justificación de la ilicitud del acto mé-
el instrumento debe constar, además de la pre- dico.
sencia del médico y el paciente, la de un testi-
go, ajeno al equipo médico, que pueda acreditar En el mismo sentido, se ha entendido que la
la veracidad de los hechos y las manifestacio- falencia en proveer la información adecuada,
nes pasadas en su presencia al tiempo en que aun cuando el paciente hubiera autorizado el
médico y paciente formalizan el consentimien- tratamiento, permite apreciarla como una prác-
to (26).
tica negligente, llegándose a afirmar que el mé-
La prestación adecuada y oportuna de infor- dico que soslaya datos relevantes al enfermo
mación al enfermo y su consentimiento previo obtiene una aceptación fraudulenta (29).
al evento dañoso podrán impedir que se respon-
sabilice al profesional por la materialización de En el decisorio bajo comentario el Tribunal
riesgos conocidos y asumidos por el interesado analiza el consentimiento dado por el paciente y
directo. Así, podrá liberarse el médico de la obli- concluye que de ninguna manera se puede con-
gación de reparar los perjuicios derivados de siderar que el formulario acompañado docu-
una complicación previsible de una interven- mente un verdadero consentimiento informado,
ción quirúrgica necesaria, cuando fue debida- pues se trata de un formulario preimpreso y sin
mente advertida, habiéndose tomado todos los mayores detalles relativos a la patología puntual
recaudos para evitar dicha complicación (27). y a sus consecuencias y riesgos, también pun-
tuales; incluso a poco que se observa que siem-
Ahora bien, ¿qué efectos tendrá la prestación pre se utiliza el mismo.
del consentimiento informado ante una pro-
puesta profesional si, luego de su práctica, el De este modo, agrega el iudicante que tampo-
interesado sufre un daño? Se ha dicho que el co se tiene adecuadamente demostrado que el
médico no se eximirá de responsabilidad por actor haya sido debidamente informado de cuá-
haber consentido el paciente un acto culposo les eran las potenciales consecuencias de la ci-
de su parte. Resulta aplicable a esta situación rugía a la que se estaba sometiendo.
el art. 1743 Cód. Civ. y Com., cuando dispone:
“Son inválidas las cláusulas que eximen o limi- Luego de estas consideraciones, el Tribunal
tan la obligación de indemnizar cuando afectan sostiene que en el sub iudice el tema del consen-
derechos indisponibles, atentan contra la buena timiento informado pasa casi a un segundo pla-
fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o no, ya que las consecuencias que se produjeron
son abusivas…” (28). no obedecieron a circunstancias normales den-
Por su parte, el art. 1720 del Codex estable- tro de la cirugía o a un riesgo propio de la prác-
ce que el consentimiento libre e informado del tica sino, como se concluyera, existieron errores
damnificado, en la medida en que no constitu- médicos, de gravedad, configurativos de la cul-
pa profesional.
(25) Ibidem.
(29) RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo, "Responsa-
(26) NICOLAU, Noemí, "Acerca de los derechos del pabilidad del médico", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p.
ciente y de la relación médico-paciente", Revista de De- 48; TALLONE, Federico, "El consentimiento informado
recho de Daños (Daños a la salud), 2011-3, Ed. Rubinzal en el derecho médico", LA LEY del 18/08/2002; PIROTA,
Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 98. Martín D., "Responsabilidad médica: situaciones sus-
(27) WIERZBA, Sandra M., "La responsabilidad médi- ceptibles de generar mala praxis y de liberar de respon-
ca en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", sabilidad. Análisis de casos paradigmáticos", noviembre
RCyS, año XVII, nro. 9, sept. 2015, ps. 5-25. de 2007, Id. SAIJ: DACF090024. On line: http://www.saij.
gob.ar/doctrina/dacf090024-pirota-responsabilidad_
(28) Ibidem. medica_situaciones_susceptibles.htm.

IV. La historia clínica: omisión de estudios En este caso era imprescindible dicho análisis
previos de laboratorio ya que se trataba de un paciente
diabético, condición que puede generar o agra-
Es pacífica la doctrina autoral y judicial en var una infección posoperatoria.
cuanto a que la confección de la historia clíni-
ca no es una tarea administrativa sino eminen- Además, como surge de la pericial, el exper-
temente profesional, y que dicha obligación no to en forma categórica respondió al interrogato-
es de medios sino de resultados (30). rio del Tribunal frente a las conductas a seguir
en caso de valores elevados de la medición de
Además, es la principal fuente de información glucemia, consignando que la cirugía se debería
de los peritos, y la inexistencia de dicho docu- posponer hasta tanto dichos valores se encon-
mento o su incompleta o imperfecta redacción traran dentro de los límites normales.
privan al paciente de un crucial elemento de jui-
cio para determinar la culpa imputable al mé- Más aún, la propia institución algunos días
dico y que, frente al derecho del paciente a ser después de la cirugía consignó hipoglucemia no
informado y acceder a la historia clínica surge controlada, sugiriendo ver a un diabetólogo.
como contrapartida la obligación del médico de
llevar un correcto y detallado registro de todos y Es así como el Tribunal concluye que es dable
cada uno de los pasos del tratamiento, dado que presumir que algunos días antes fuera la misma,
sus contenidos poseen —en principio— mayor fundando su razonamiento en lo normado por
inmediatez que otros medios de prueba (31). el art. 163, inc. 5 del Cód. Proc. Civ. y Com.
También la historia clínica es el documen- Es relevante destacar que el ad quem se apar-
to en el cual el médico puede acreditar el ta de los tramos del informe pericial cuando se
cumplimiento de su deber de información al afirma que la actuación médica fue adecuada o
paciente (otra obligación de resultado), ahora correcta, toda vez que existió omisión por parte
con expresa regulación en los arts. 2° inc. f ) y 3° del médico de los exámenes prequirúrgicos ne-
de la ley 26.529 (32). cesarios; es decir, no fue adecuado a la lex ar-
En el fallo que comentamos resulta relevan- tis ad-hoc el actuar profesional (quizá la cirugía
te la suficiencia y completitud de la historia clí- en sí misma, pero no la actuación médica, que
nica como medio probatorio para resolver el comprende la anamnesis, estudios de laborato-
caso, además, de la prueba pericial médica. Es rio, prequirúrgicos, etc.).
así como el Tribunal afirma que, ante la falta de
La omisión descripta configura, indudable-
indicación en la historia clínica de la medición
mente, culpa médica al implicar una omisión de
de glucosa, debe considerarse, necesariamen-
te, que esta no se realizó (33). Más aún cuando, la adopción de los recaudos necesarios antes de
posteriormente, sobrevino la infección. emprender el acto quirúrgico. Es por eso por lo
que el Tribunal se aparta de todos los tramos del
dictamen en los cuales el perito puede sostener
(30) QUIRÓS, Pablo, "La culpa médica y el riesgo de
ser médico. La solución en el nuevo Código Civil y Co- que la actuación médica fue adecuada o correc-
mercial", LLGran Cuyo, 2015 (marzo), p. 154. Cita: TR ta, en la medida en que —al responder explica-
LALEY AR/DOC/4282/2014. ciones— detalló que era necesario efectuar un
(31) Ibidem. análisis previo, del cual podía depender la sus-
pensión de la cirugía, sin que exista constancia
(32) Ibidem. de que este se haya realizado.
(33) Las omisiones en la historia clínica originan pre-
sunciones hominis desfavorables al médico, a quien in- Y así concluye que, en tal contexto, no puede
cumbe la prueba tendiente a desvirtuarla, que debe ser sostenerse, de ninguna manera, la adecuación
apreciada con criterio riguroso; es decir, estas omisiones de los tratamientos y conductas médicas.
deben ser valoradas en juicio como antecedentes con-
trarios a la posición del actuante en el acto quirúrgico.
(CHIALVO, Tomás, "La prueba anticipada en el proceso Dossier: Mala Praxis Médica, Selección de Jurispruden-
de daños y su correspondencia con la historia clínica", cia y Doctrina, SAIJ, versión febrero 2020, p. 172).

V. La pericia médica: apartamiento parcial Concluye el Tribunal, prima facie, que, según
fundado el tenor del dictamen pericial, el actor se some-
tió a una cirugía de cataratas, y que las compli-
En esta clase de procesos, la pericia médica es caciones posteriores obedecieron a un proceso
la prueba esencial, y así lo expresa el Tribunal infeccioso, no existiendo medida que prevenga
de Alzada, considerando que la pericial aporta una endoftalmitis con un 100% de éxito.
el conocimiento extrajurídico e indispensable
para analizar la conducta de los profesionales Ahora bien, según constancias de la historia
involucrados. clínica no se menciona la medicación prequi-
rúrgica indicada, como así tampoco que se le
No obstante, y con cita de Devis Echan- hubiera realizado la medición de glucosa por
día (34), afirma el Tribunal —para subrayar la tratarse de un paciente diabético.
libertad de apreciación de la que goza el juez—
que es absurdo pretender que aquel esté com- Así pues, afirma el experto que no se cuenta
pelido a aceptar ciegamente las conclusiones con registros de la glucemia previa a la cirugía
periciales; por cuanto, se desvirtuaría su fun- de cataratas; y en caso de que esta se hubiese
ción al convertir a los peritos en los jueces de la encontrado en valores muy elevados, la cirugía
causa. se debería posponer hasta tanto esta se encuen-
tre dentro de límites normales.
Ahora bien, adentrándonos en el análisis fun-
damental de esta prueba, el Tribunal de Alzada El Tribunal, apoyado en la prueba pericial y
consideró relevante para decidir la controversia en las constancias de la historia clínica, arriba
que: a las siguientes conclusiones: a) que se trata de
un paciente que padecía diabetes y que ello se
- Se indica cuáles son los estudios prequirúr- encontraba consignado en las distintas atencio-
gicos que se deben solicitar ante una cirugía de nes médicas; y b) que las personas que padecen
cataratas. diabetes tienen mayor posibilidad de desarro-
llar cuadros infecciosos.
- El resultado de la primera cirugía, que fue la
de catarata, tuvo un posoperatorio inmediato En suma, como el actor es una persona diabé-
favorable, luego de lo cual el paciente se compli- tica, resulta necesario, previo a toda intervención,
ca con un cuadro de endoftalmitis, lo que deter- realizar medición de glucosa, hecho que —según
mina la realización de los otros procedimientos las constancias de la historia clínica— no surge si
para tratar de resolver este cuadro infeccioso. fue efectuada, al no estar agregado a esta el exa-
- Según los datos aportados por la historia clí- men de laboratorio; por tanto, no se cuenta con
nica, los tratamientos médicos realizados fue- registros de la glucemia previa a la cirugía de ca-
ron los indicados. taratas. Y lo fundamental es que en caso de que
esta se hubiese encontrado en valores muy ele-
- No existe ningún tipo de tratamiento médico vados, la cirugía se debería posponer hasta tanto
que prevenga una endoftalmitis post quirúrgica esta se encuentre dentro de límites normales.
con un 100% de éxito.
Aquí vemos nuevamente la importancia de
- El actor ha firmado los pertinentes consenti- la suficiencia y completitud de la historia clí-
mientos informados. nica como medio probatorio, cuando el Tribu-
nal afirma que, ante la falta de indicación en la
- Los pacientes diabéticos, a diferencia de las historia clínica de la medición de glucosa, debe
personas que no padecen dicha enfermedad, considerarse, necesariamente, que esta no se
presentan un mayor riesgo a desarrollar infec- realizó. Más aun cuando, posteriormente, so-
ciones. brevino la infección.
(34) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Compendio de la Es relevante destacar que el ad quem se aparta
prueba pericial", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1982, t. de los tramos del informe pericial cuando afirma
II, p. 134. que la actuación médica fue adecuada o correcta,

ya que, al responder a las explicaciones solicita- praxis en dicho acto médico. No obstante
das, detalló que era necesario efectuar un análisis ello, la responsabilidad profesional nace por
de laboratorio específico previo a la cirugía, del la omisión de los estudios y tratamientos ne-
cual podía depender su suspensión. Por tanto, cesarios previos por la condición especial del
arriba el Tribunal que de ninguna manera pue- paciente.
de sostenerse que se actuó conforme la lex artis;
en el caso se obró con culpa médica por omisión b) La importancia de la completitud de la his-
en la adopción de los tratamientos y prácticas ne- toria clínica, ya que, de haberse realizado los
cesarias antes de emprender el acto quirúrgico.
estudios necesarios para el caso, con valores
La responsabilidad médica, en general, es normales que habilitaran la realización de la ci-
una obligación de medios. El médico debe ejer- rugía, se hubiera eximido de responsabilidad al
citar su actividad profesional empleando las di- profesional actuante; y, en caso contrario, se hu-
ligencias que el caso particular requiera. Estas biera suspendido la intervención, evitando así
previsiones se encuentran —según Pizarro y Va- el resultado dañoso.
llespinos— en tres ámbitos diferentes: a) la lex
artis, constituida por los usos, métodos o técni- c) La pericia médica como prueba esencial
cas adoptadas por la práctica médica; b) las in- aporta los conocimientos extrajurídicos e indis-
dicaciones dispuestas en protocolos médicos; y pensables para analizar la conducta galénica;
c) en reglas deontológicas (35). no obstante, el juzgador goza de la libertad de
apreciación, pudiendo apartarse de sus conclu-
Adviértase que en el sub examine se indem-
siones fundadamente y con apoyo en otros ele-
niza el daño ocasionado por la culpa profesio-
nal por omisión de los recaudos médicos que su mentos de juicio.
expertise le requería; es decir, la omisión de los
estudios y tratamientos específicos que la con- d) La prestación adecuada y oportuna de in-
dición del paciente exigía previos a la interven- formación al enfermo y su consentimiento pre-
ción quirúrgica. vio al evento dañoso, podrán impedir que se
responsabilice al profesional por la materiali-
VI. Conclusiones zación de riesgos conocidos y asumidos por el
interesado directo; sin embargo, en este caso el
En breves líneas concluimos que: consentimiento informado (aunque deficien-
a) La intervención quirúrgica fue realizada te) pasa casi a un segundo plano, ya que las
conforme la lex artis; por lo que no hubo mala consecuencias que se produjeron no obede-
cieron a circunstancias normales dentro de la
(35) PIZARRO, Ramón y VALLESPINOS, Carlos, "Ins-
cirugía o a un riesgo propio de la práctica sino a
tituciones de Derecho Privado. Obligaciones", Ed. Ham- errores médicos configurativos de la culpa pro-
murabi, Buenos Aires, 2012, t. 5, p. 362. fesional.

CONTRATOS
REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN fecha 19/07/2007 por ante el Registro Notarial de la
Escribana Miriam Celia Correa, por las causales pre-
Ingratitud. Violencia familiar. Maltrato sistemáti- vistas en los arts. 1858 inc. b) (ingratitud de la dona-
co. Hija que inició una acción de exclusión contra taria por injurias graves en la persona y honor de la
su madre para privarla de la vivienda. donante) y segunda parte del art. 1860 del Cód. Civil
(delitos contra la persona de la donante) y, el negocio
Con nota de Esteban D. Otero jurídico celebrado con posterioridad, instrumentado
en Escritura Pública N° ..., autorizada el 09/04/2008
1. — Para que las injurias puedan dar lugar a la re- por ante el Registro Notarial de la citada Escribana.
vocación de la donación deben haber sido he-
chas con el propósito de ultrajar el honor o la Para así decidir dijo que el tema está regido por el
dignidad del donante. Y, en el caso, la promo- art. 1858 del Cód. Civil, que prevé la revocación de la
ción de la acción de exclusión por parte de la donación como sanción por el incumplimiento del
hija respecto de su madre, pretendiendo nada deber moral de gratitud que tiene el donatario con el
menos que la privación de la vivienda, no hace donante por el acto de liberalidad.
más que corroborar la situación de destrato y
total desconsideración dada a la misma, lo que Expresó que la juez a quo encontró configurado los
configura una conducta grave, que bien puede supuestos de revocación al entender que fue acredita-
ser considerada una injuria en los términos del da la situación de violencia familiar que rodeaba a las
art. 1858 inc. 2 del Cód. Civil. partes, el mal trato y menosprecio conferido intencio-
nadamente por parte de la donataria a la Sra. Correa
2. — Las denuncias recíprocas y la generación de y, a su nieto Matías González Jensen, evidenciándose
causas penales comprueban los hechos de además lesiones físicas propiciadas por aquella y, por
agresiones verbales y físicas que importan fal- un tercero bajo su observación.
ta de afecto, trato desconsiderado, ofensas y
reproches reiterados de parte de la hija hacia Explicó que la jueza de primera instancia indicó
su madre, lo que revela una situación que ex- expresamente que las declaraciones testimoniales
cede una mera desavenencia ocasional y —por rendidas en la causa eran contradictorias entre sí por
el contrario— conforma un maltrato sistemáti- lo que decidió valorarlas en contraposición con el
co, contrario al respeto que se deben especial- resto de las diligencias probatorias; la apreciación de
mente padres e hijos. este medio probatorio constituye una facultad propia
de los magistrados quienes pueden inclinarse hacia
ST Corrientes, 02/08/2022. - Correa, Delia Blanca c. aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para
Jensen, Roxana Mariel s/ acción revocatoria. iluminar los hechos de que se trate; con mayor razón
cuando, de la lectura de las testimoniales de Matías
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/103183/2022] Nicolás Jensen, Luciano Martín Jensen, Gabriela Ale-
jandra Gauna, Luis Alberto Fernández, Agustín Do-
L COSTAS nato Romero, Fabián Benito Bobadilla Godoy, María
Isabel Sánchez del Piano surgía que son contradicto-
Se imponen a la recurrente. rias respecto a la relación que existía entre las partes.
Expuso, respecto a las causas tramitadas bajo Exp-

Expediente N° EXP 74443/12
te. N° 76.315 y N° 76.176, que las constancias de au-
Corrientes, agosto 2 de 2022. tos mostraban que fue la apelante, oferente de dichas
informativas, quien desistió de su producción y, cuyo
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en au- replanteo solicitado en el escrito recursivo fue dene-
tos? gado por esa Alzada por Resolución N° 259 de fecha
17/10/2019.
A la cuestión planteada el doctor Semhan dijo:
Señaló en cuanto a la fuerza convictiva que cabía
I. A fs. 742/749 la Sala II de la Excma. Cámara de asignar a la confesión ficta derivada de la incompa-
Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad recencia de la Sra. Correa a la audiencia fijada para
confirmó el pronunciamiento de primera instan- la declaración de parte, correspondía recordar que la
cia que, al estimar la demanda promovida por Delia confesión ficta, a diferencia de la expresa, sólo crea
Blanca Correa, revocó la donación con reserva de una situación desfavorable al absolvente y constituye
usufructo otorgada por ella a favor de Rosana Mariel una mera presunción iuris tantum que puede ser des-
Jensen, instrumentada en Escritura Pública N° ..., de virtuada por prueba en contrario.

Precisó que la acción de revocación, es una sanción to, a favor de sus hijos Matías González Jensen y Lu-
aplicada al beneficiario, por el incumplimiento de un ciano González Jensen, ya que habiendo sido citados
deber moral frente a aquel que lo ha favorecido, las expresamente formularon su allanamiento a la pre-
injurias deben tener gravedad; la apreciación de la tensión de la actora, reconociendo que revocada la
gravedad queda absolutamente librada al prudente Escritura N° ..., ello arrastraba a las que se hubieren
criterio judicial, debiéndose apuntar que las injurias realizado en su consecuencia; por lo que, habiendo
no tienen identidad con algún delito, como también consentido en este punto los eventuales perjudica-
que las mismas pueden consistir en un ataque contra dos, ningún inconveniente se presentaba para decre-
la persona, su libertad, su honor o sus bienes; no se tar su nulidad.
agravió la demandada de que la jueza haya considera-
do a la situación de violencia familiar como fundante II. Disconforme la demandada dedujo a fs.
de la injuria, en vez de ello, dirigió su queja a cuestio- 769/772 vta. recurso extraordinario de inaplicabili-
nar la prueba indicando que la medida de exclusión dad de la ley.
del hogar no debía ser considerada a tal efecto por
tratarse de una actuación posterior; en ese punto, no Denuncia que no se respetó el principio de igualdad
le asistía razón al apelante ya que su misma parte hizo entre las partes pues ordena incorporar como parte y
referencia a tales actuaciones al contestar demanda y, de oficio a Luciano Martín González Jensen y Matías
al haber sido ofrecidas por la actora ninguna objeción Nicolás González Jensen, quienes tienen enemistad
se formuló, quedando incorporada a la causa como con la demandada por haber sido excluidos mediante
material probatorio; además, tratándose de una cau- sentencia judicial firme del domicilio que ocupaban
telar dictada provisionalmente en resguardo de even- con la demandada; no se permitió reproducir la prue-
tuales derechos e intereses de las partes, su resultado ba registrada en el expediente “Vallejo Añasco, Carlos
no modificaba —ni condicionaba— la conclusión que A. y Jensen, Rosana M. p/Sup. violación de domicilio
podía obtenerse en estos autos analizando la totali- y Amenazas en concurso real y su acumulado Expte.
dad de las pruebas rendidas. N° 76.176 y 72.329”.
Consideró que no existía defecto en la valoración Aduce que se hace referencia que constituye inju-
de lo que surge del expediente de exclusión del hogar ria grave una carta documento enviada por Rosana
ya que la sentenciante —con una mirada integral— Jensen a un tercero —Felisa Celina Correa— como si
formó su convicción sobre la configuración de la inju- estuviera dirigida a la actora, más de fs. 23 surge quién
ria teniendo en cuenta que las denuncias recíprocas fue la destinataria e inclusive se especifica el motivo
y la generación de causas penales comprobaban los de ésta; esa carta es ejemplo que las agresiones pro-
hechos de agresiones verbales y físicas que importan venían únicamente de los actores.
falta de afecto, trato desconsiderado, ofensas y repro-
ches reiterados de parte de la hija hacia su madre, Afirma que este proceso se inició con la demanda
lo que revelaba una situación que excedía una mera sustentada en la supuesta ingratitud demostrada por
desavenencia ocasional y —por el contrario— con- la donataria hacia la donante; que su hija la golpea, la
formaba un maltrato sistemático, contrario al respeto insulta, le niega alimentos, la trató de envenenar y pa-
que se deben especialmente padres e hijos; la pro- sar el auto por encima, sin embargo no cuenta apoyo
moción de la acción de exclusión por parte de la hija en el plexo probatorio, tampoco se probó que Delia
respecto de su madre, pretendiendo la privación de la Correa se encontrara en estado de necesidad, es más,
vivienda, no hacía más que corroborar la situación de tuvo medios holgados para vivir como surge de las
destrato y total desconsideración dada a la misma, lo declaraciones de Fabián Bobadilla Godoy, Luciano
que configuraba una conducta grave, que bien puede y Matías Godoy González; si la violencia de su parte
ser considerada una injuria en los términos del art. viene de antigua data no se entiende la donación ni
1858 inc. 2 del Cód. Civil. la renuncia al usufructo realizada por la donante; no
existen pruebas objetivas se considere que existió in-
Manifestó que no era atendible la queja por la que juria grave hacia la donataria.
se invocó la falta de estimación de la sentencia de so-
breseimiento dictada en sede penal pues esa resolu- III. La vía de gravamen deducida fue interpuesta
ción no resulta asimilable a la absolución a los efectos dentro del plazo, se dirige contra una sentencia de-
del art. 1103 del Cód. Civil y, lo decidido en sede penal finitiva y con satisfacción de la carga económica del
no obliga al tribunal civil. depósito. Mas no habilita la instancia extraordinaria.
Explico.
Concluyó que tampoco resultaba procedente el
agravio referido a la extensión de la nulidad a la Es- IV. La protesta por la que se aduce que se ordenó
critura N° ... por la que se consintió la nueva donación incorporar como parte y de oficio a Luciano Martín
efectuada por la demandada, con reserva de usufruc- González Jensen y Matías Nicolás González Jensen
244 • RCCyC • CONTRATOS - Comentarios Jurisprudenciales

Esteban D. Otero
afectando el derecho de igualdad, es cuestión pre- fueron respectivamente rechazados y, declarados

clusa. inadmisibles por resolución N° 55 (fs. 663/664 vta.).
Finalmente, contra ésta Jensen dedujo aclaratoria y
Es que, en la sentencia N° 104 del 07/09/2018 el planteó nulidad (fs. 671/672) y, la Alzada los rechazó
Superior Tribunal de Justicia, luego de referirse a las por decisión N° 122 del 20/07/2020 (fs. 676/677).
escrituras públicas en las que se instrumentaban, pri-
mero la donación de un inmueble efectuada por Delia Decisión que se encuentra firme pues la acciona-
Blanca Correa a Rosana Mariel Jensen con reserva de da no dedujo ningún recurso contra la decisión N°
usufructo y, en la segunda la renuncia de este último 122, ni menos formuló reserva, mención, aclaración
derecho y, seguidamente la donación de Rosana Ma- de replantear este concreto tema en la instancia ex-
riel Jensen a sus hijos Matías Nicolás y Luciano Martín traordinaria local pese haber realizado la reserva de la
González Jensen de la nuda propiedad reservándose cuestión federal expresando “en caso que los recursos
el usufructo, como así también a la normativa apli-
presentados sean desestimados y una vez agotada la
cable al caso y su interpretación, dispuso la citación
instancia provincial”.
de Matías Nicolás González Jensen y Luciano Martín
González Jensen a fin de que ejercieran los derechos
Entonces, si de acuerdo a las particulares circuns-
que le correspondieran para así garantizar el resulta-
tancias del caso, la accionada desistió de la concreta
do útil de la sentencia y la eficiencia de los principios
prueba y, luego del rechazo del replanteo de la prue-
de celeridad y economía procesal (fs. 558/563).
ba por la Alzada, omitió al menos efectuar la salvedad
Contra esa decisión la demandada interpuso revo- de replantear ante el Superior Tribunal este concreto
catoria in extremis (fs. 568/569) la que fue rechazada tema, no puede alegar, y la jurisdicción tutelar, su pro-
por resolución N° 65 del 26/10/2018 (fs. 573/574) de- pia torpeza.
ducida aclaratoria (fs. 580/581 vta.) también fue re-
chazada por pronunciamiento N° 77 del 04/12/2018 Pero hay más, en esta instancia extraordinaria la
(fs. 586/587), remitiéndose finalmente las actuacio- impugnante se agravia aduciendo que no se permi-
nes a origen el 11/12/2018 (fs. 591). tió a su parte “reproducir la prueba registrada en el
expediente de los autos caratulados “Vallejo Añasco,
Ello así, es aplicable al agravio la máxima de pre- Carlos A. y Jensen, Rosana M. p/Sup. violación de do-
clusión en virtud de la cual toda cuestión resuelta en micilio y Amenazas en concurso real y su acumulado
el litigio no puede ser renovada en el mismo proceso, Expte. N° 76.176 y 72.329”, sin embargo no se me ocul-
entre las mismas partes y con idénticos términos. So- ta que la actora ofreció estas actuaciones (fs. 235/235
bre este piso de marcha, si la cuestión que vuelve a vta.) y adjuntó documental referida a ella y, que la
someterse al Superior Tribunal es la misma que una jueza de primer grado tuvo a la vista, analizó y apre-
anterior decidida y se sustenta en iguales fundamen- ció esa prueba (vide fs. 612/613 vta.), de modo que la
tos fácticos y jurídicos, ella resulta inadmisible (conf. quejosa carece de agravio.
STJ Resolución N° 45 del 06/04/2015).
Y, al argumentar ese agravio señala que en estos
V. A su turno, de las constancias de autos surge que obrados se encuentran las declaraciones testimonia-
la recurrente desistió de la producción de las actuales de Laura Betiana Barreto y María Isabel Sánchez
ciones “González Jensen, Matías N. y otra p/sup. Le- del Piano que narraron en forma imparcial cómo su-
siones y Amenazas - Capital”, Expte. N° 76.315 y “Va- cedieron los hechos que dieron origen a aquellas ac-
llejo Añasco, Carlos A. y Jensen Rosana Mariel p/Sup.
tuaciones penales, reiterando de ese modo la crítica
violación de domicilio y Amenazas en concurso real
formulada en la apelación pero sin rebatir argumen-
y su acumulado Expte. N° 76.176 y 72.329” (fs. 396) lo
tadamente el fundamento expuesto por la Cámara
que fue proveído por auto N° 9647 del 08/04/2014 (fs.
397). para no valorar las testimoniales “contradictorias res-
pecto a la relación que existía entre las partes” “con-
Posteriormente, la demandada en el memorial tradicción entre los mismos” (fs. 746 vta.), razón por la
de la apelación afirmó que las causas citadas Expte. cual arriba firme al Superior Tribunal.
N° 76.315 y N° 76.176 no eran ajenas a la causa por
lo que solicitó su remisión ad efectum videndi antes VI. A su vez, he leído detenidamente la Sentencia
del pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas impugnada y no encontré, como asevera la quejosa,
en el recurso de apelación y nulidad (fs. 628/633). La que hiciera “referencia que constituye injuria grave
Cámara por resolución N° 259 denegó el replanteo una carta documento enviada por Rosana Jensen a
probatorio (fs. 642/643 vta.). Interpuesto contra dicha un tercero de este proceso —como lo es Felisa Celina
decisión recurso de revocatoria in extremis y, en sub- Correa— como si estuviera dirigida a la actora”, razón
sidio, recurso indiferente o paralelo (fs. 649/650 vta.) por la cual el agravio resulta inaudible.

Cabe recordar que la sentencia que debe impug- Sabemos que para que las injurias puedan dar lu-
narse, contra la cual debe dirigirse el remedio extraor- gar a la revocación de la donación deben haber sido
dinario intentado, es la de Cámara. hechas con el propósito de ultrajar el honor o la dig-
nidad del donante. Y, en el caso, la promoción de la
VII. Respecto a la queja referida a la configuración acción de exclusión por parte de la hija respecto de su
y prueba de la injuria por las causales atentado contra madre, pretendiendo nada menos que la privación de
la vida del donante y, rehusado a prestar alimentos la vivienda, no hace más que corroborar la situación
que sustentaron la demanda, advierto que la recu- de destrato y total desconsideración dada a la misma,
rrente también carece de agravio. lo que configura una conducta grave, que bien puede
ser considerada una injuria en los términos del art.
En efecto, está firme por falta de interposición de 1858 inc. 2 del Cód. Civil.
recurso lo expuesto por la jueza de grado “la Sra. Co-
rrea no ha logrado acreditar la real intención de la Sra. Argumentos que no fueron atacados fundadamen-
Jensen de causarle la muerte, sea mediante envene- te por la recurrente, por lo cual arriban firmes a esta
namiento o atropello automovilístico como alegó al instancia extraordinaria.
promover la acción o por cualquier otro medio...En su
mérito, estimo no configurada la causal de revocación En ese orden, el Superior Tribunal tiene declarado,
de la aludida donación por razón de ingratitud previs- en una extensa e ininterrumpida línea jurispruden-
ta en el art. 1858 inc. a) del Cód. Civil “atentado contra cial, que resulta insuficiente el recurso de inaplicabi-
la vida del donante”“ (fs. 614/614 vta.). lidad que no se hace cargo, o se desentiende de todas
las razones en que se fundó el fallo recurrido, toda
Y, “Estimo que se ha probado que la Sra. Correa po- vez que una impugnación parcial, que sólo cuestiona
see medios propios de subsistencia (v.gr. jubilación y algún argumento de la sentencia, dejando de atacar
alquileres, habiendo incluso declarado en sede penal otro que es por si solo bastante para mantenerla en
recibir ayuda económica de su otra hermana Emma pie, es inoperante (STJ en “Bujan, Néstor A. c. Cami-
Teresa Correa y de su sobrino Eduardo Jorge Godoy). nos del Paraná SA s/ Daños y Perjuicios”, sentencia N°
Que en caso de que los ingresos percibidos por la Sra. 4 del 05/02/2021; “Incidente de atribución del hogar
Correa resulten insuficientes en miras a la alimenta- conyugal en Autos “G., W. J. c. C. F. Z. s/ divorcio” Exp-
ción de sus nietos se trata de una cuestión que excede te. N° I01 6062/1, sentencia N° 68 del 07/06/2021).
el marco del presente proceso y hacen a la adminis-
tración de tales recursos, máxime teniendo en cuenta Finalmente, es novedosa la crítica por la que se ale-
que los mismos son personas mayores de edad, ca- ga que no existen pruebas objetivas para considerar
paces de procurárselos por sus propios medios. En que existió injuria grave.
su mérito entiendo que la causal de revocación por
ingratitud contemplada en el art. 1858 inc. c) del Cód. Ninguna razón de hecho ni de derecho fue pro-
Civil “cuando se le ha rehusado alimentos” no se con- puesta acerca de esa cuestión particular en la ins-
figura en el caso de autos, luego de analizar la norma- tancia ordinaria de apelación, que incluso al referir
tiva y pruebas en el ítem titulado “Incumplimiento de a los agravios dijo “nada se dice con respecto a si las
la obligación de pasar alimentos” (fs. 615/616 vta.). conductas consideradas probadas pueden constituir
injuria grave. Con este alcance habré de analizar los
En cuanto al supuesto para revocar las donaciones: cuestionamientos de la recurrente” (fs. 746) lo que,
situación de violencia familiar, y calificar que configu- sumado a los matices propios del carácter extraordi-
ra injuria grave y delito contra la persona, la Cámara al nario del recurso y el marco funcional de la compe-
analizar la crítica de la apelante por la valoración de la tencia de Alzada del Superior Tribunal, determinan
causa “Jensen, Rosana M. c. González Jensen, Matías la imposibilidad de ingresar a Casación como nuevas,
Nicolás, González, Jensen Luciano M. y Correa, Delia salvo que se trataran de cuestiones sobrevinientes al
B. s/ exclusión del hogar”, Expte. N° 75.823 expresa- pronunciamiento recurrido, que no es el caso.
mente afirmó “que la sentenciante —con una mirada
integral— formó su convicción sobre la configuración En tal sentido, el Superior Tribunal ha reiterada-
de la injuria teniendo en cuenta que las denuncias mente subrayado que no pueden acceder a la casa-
recíprocas y la generación de causas penales com- ción cuestiones nuevas por impedirlo tanto el prin-
prueban los hechos de agresiones verbales y físicas cipio de contradicción que asegura el derecho de
que importan falta de afecto, trato desconsiderado, defensa de la otra parte, cuanto por no ser posible
ofensas y reproches reiterados de parte de la hija ha- revisar una cuestión no enjuiciada (STJ, in re “Alfon-
cia su madre, lo que revela una situación que excede zo, Norma I. c. Nilda Giménez y Carlos A. Gómez s/
una mera desavenencia ocasional y —por el contra- reivindicación”, sentencia del 02/02/2011; “Rivera,
rio— conforma un maltrato sistemático, contrario al Héctor E. c. Municipalidad de la ciudad de Corrientes
respeto que se deben especialmente padres e hijos. s/ acción de despojo”, sentencia del 09/03/2011; “Sali-

Esteban D. Otero
nas, Florencio y Ojeda, Victoriana M. c. Marcelo Oscar El doctor Rey Vázquez dijo:
Cáceres y/o Estado de la Pcia. de Ctes. s/ Daños y Per-
juicios” sentencia del 20/03/2015; “Volonte, Adrián E. Que adhiere al voto del doctor Semhan, por com-
c. Juan Benítez y/o Quien O Quienes Resulten Ocu- partir sus fundamentos.
pantes s/ Reivindicación (Ordinario) Hoy: Volonte,
Adrián E. c. Juan Benítez y/o Familia Constantini y/o El doctor Panseri dijo:
Familia De León y/o Quién O Quiénes Resulten Ocu-
pantes s/ Reivindicación (Ordinario), Expte. N° LXP Que adhiere al voto del doctor Semhan, por com-
8460/13, sentencia N° 70 del 09/06/2021, “García de partir sus fundamentos.
Jara, Delia O. c. José Alberto Martínez y/o Empresa De
Transporte Da Fon Tour y/o Alberto Da Fonseca y/o
El doctor Chaín dijo:
Lua Seguros La Porteña SA y/o Quien En Definitiva
Resulte Responsable s/ Daños Y Perjuicios”, sentencia
N° 7 del 19/02/2020, entre muchos otros). Que adhiere al voto del doctor Semhan, por com-
partir sus fundamentos.
VIII. Por todo ello y, de ser este voto compartido por la
mayoría necesaria de mis pares, corresponderá declarar En mérito del precedente Acuerdo el Superior
inadmisible el recurso extraordinario de inaplicabilidad Tribunal de Justicia dicta la siguiente sentencia:
de la ley de fs. 769/772 vta. con costas a la parte recu- 1°) Declarar inadmisible el recurso extraordinario
rrente y pérdida del depósito económico. Sin honorarios de inaplicabilidad de la ley de fs. 769/772 vta. con
para el abogado de la parte recurrente por lo inoficioso costas a la parte recurrente y pérdida del depósito
del trabajo profesional cumplido (art. 3 ley 5822). económico. Sin honorarios para el abogado de la
parte recurrente por lo inoficioso del trabajo pro-
El doctor Niz dijo: fesional cumplido (art. 3 ley 5822). 2°) Insértese y
notifíquese. — Luis E. Rey Vázquez. — Guillermo H.
Que adhiere al voto del doctor Semhan, por com- Semhan. — Fernando A. Niz. — Eduardo G. Panseri. —
partir sus fundamentos. Alejandro A. Chain.

Reflexiones sobre la dimensión

regulatoria de la ingratitud
en las donaciones
Esteban D. Otero (*)
Sumario: I. Introducción.— II. El fallo.— III. Análisis de las causales
invocadas y su tratamiento.— IV. Palabras finales.
I. Introducción alegados en la causa para justificar la ingratitud

causante de la revocación solicitada.
El fallo anotado resulta de interesante utili-
dad por dos motivos y aspectos fundamenta- Así, la sentencia desentraña clara y concisa-
les: Por un lado, se evidencia de la sentencia mente la importancia de entrelazar una adecua-
dictada por el Máximo Tribunal de Corrientes, da defensa de los aspectos jurídicos de fondo, a
que los hechos y causales en los que se susten- partir de las herramientas procesales disponi-
tan los fundamentos para invocar la revocables, la trascendencia de su invocación en cada
ción por ingratitud son variados, a la vez que instancia, y la consagración del principio de
preclusión, como elemento que impone orden
su tratamiento defensivo durante todo el pro-
y seguridad jurídica al proceso.
ceso en sus diferentes instancias quedó teñido
de numerosas imprecisiones que, en definitiva, Es por lo antedicho que no focalizaremos ex-
coadyuvaron al desenlace final del pleito. Por presamente nuestro análisis en esas cuestiones
otra parte, si bien el decisorio argumenta funda- procesales, ya que el fallo aludido abunda en
mentalmente el rechazo de la vía extraordinaria claridad y fundamentación para cada decisión
en aspectos inminentemente ligados al aspecto abordada.
procesal, lo cierto es que esas conclusiones son
arribadas desde un preciso y conciso abordaje Sin embargo, profundizaremos sobre varios
del tratamiento sobre los diferentes supuestos de los elementos de fondo que subyacen a la de-
finición del Alto Tribunal, y que se relacionan
con la valoración de las diferentes causales alu-
(*) Abogado (UBA). Magíster en Derecho Notarial, Re-
gistral e Inmobiliario (Universidad Notarial Argentina).
didas para peticionar la revocación por ingrati-
Profesor regular adjunto de Contratos Civiles y Comer- tud, a la vez que realizaremos las reflexiones que
ciales (UBA). Profesor adjunto de Derecho Inmobiliario entendemos conducentes para explicar la im-
(UBA). Profesor asociado de las asignaturas Contratos. portancia de sus efectos. Este abordaje nos per-
Parte Especial, Teoría e Interpretación de los Contratos mitirá, como objetivo final, refrescar y aportar
(UAI). Profesor de posgrado (Universidad de Buenos Ai-
un análisis comparativo de la legislación dero-
res, Universidad Notarial Argentina, Universidad Austral,
Universidad de Belgrano, Colegio de Escribanos de la gada y la vigente, a fin de resaltar la pertinencia
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entre otras institu- del nuevo texto legal vigente, a una problemáti-
ciones). Disertante, ponente y profesor invitado en semi- ca recurrente en la jurisprudencia, y que ha sido
narios, cursos y congresos en las instituciones ya mencio- determinante para la evolución en el tratamien-
nadas y en otras nacionales y del exterior. Investigador y to de las causales de ingratitud en la donación,
tutor de trabajos de investigación. Integrante de jurados
para aprobación de Tesis y Tesinas de Posgrado (Espe- y que, en gran medida, han quedado plasmadas
cialización y Maestría). Autor, coautor y coordinador de como reglas ya de fuente legal en nuestro actual
numerosas obras y artículos académicos. sistema jurídico.

Esteban D. Otero
II. El fallo actora fundó los pretendidos motivos que justi-

ficaban su planteo revocatorio de las donacio-
Sin ánimo de extendernos por demás en el nes relacionadas. Resulta importante anticipar
desarrollo de los hechos, que por otra parte que no todos ellos fueron aceptados como fun-
aparecen claramente expuestos a lo largo del dantes de la revocación finalmente decidida.
decisorio comentado, brevemente podemos Por eso nos detendremos en cada uno de ellos,
identificar que el conflicto se suscita en el marco y señalaremos los requisitos para su configura-
de un proceso en el cual la donante demanda la ción, siempre desde un abordaje actualizado,
revocación por ingratitud contra su hija, de una y sin perder de vista que el caso analizado, por
donación con reserva de usufructo celebrada en aplicación de los principios sobre aplicación
el año 2007. La ineficacia se extiende finalmen- temporal de la norma (conf. art. 7°, Cód. Civ. y
te también sobre un segundo acto celebrado Com.), fueron decididos a la luz de la legislación
en abril de 2008, por el cual la donante renun- hoy derogada.
ció al usufructo, y la donataria, simultáneamen-
te, donó el inmueble con reserva de usufructo, III.1. El deber moral de gratitud. Fundamento
a sus hijos Matías González Jensen y Luciano general para las causales de ingratitud
González Jensen.
Es unánime y de antigua data la consagración
Así las cosas, la donante invocó como argu- como deber secundario de conducta que pesa
mentos para sostener la revocación intentada, sobre el donatario, la de comportarse de un
que su hija había incurrido en sucesivos y rei- modo moralmente apropiado para con el do-
terados actos que podían clasificarse según su nante. La regla moral se sustenta en la gratitud
entidad y naturaleza, y varias de las causales re- debida por la liberalidad que el donante ejerció
guladas por el ahora ya derogado art. 1858, Cód. a favor del donatario. Este deber moral no con-
Civil. tiene actualmente —como tampoco la tenía el
Código derogado— una norma positiva que
Esas causales invocadas, según los hechos la imponga expresamente, sino que se deduce
invocados, y a partir de la enumeración que el como contrapartida del derecho que se le reco-
propio fallo aborda, abarcan todas las reguladas noce al donante cuando esta se viola, con la ex-
en el Código derogado y en el actual. De allí la cepción de la obligación alimentaria. Este deber
riqueza de su casuística para el abordaje pro- secundario de conducta —y su incumplimiento
puesto. Más adelante centraremos nuestro aná- caracterizado como ingratitud— no se concibe
lisis en cada una de estas situaciones. como un concepto imaginado y proyectado por
el donante al efectuar el acto de liberalidad, sino
La sentencia de grado hizo lugar a la revoca- más bien como “su justa indignación al tiempo
ción planteada, y la Cámara confirmó esta de- de la ingratitud, cuando ya no podría reaccio-
cisión. nar contra el donatario innoble” (1). Nace así
su derecho a revocar la donación por ingratitud.
Además, el caso propone como singularidad,
Por tal motivo se ha afirmado “que este deber
como ya señaláramos, la extensión de la inefica-
no constituye una obligación jurídica perfecta,
cia de la revocación, a la donación subsiguiente.
desde que la ley no confiere al disponente nin-
Sobre este aspecto tan particular, también seña-
guna acción para exigir su cumplimiento, com-
laremos algunas particularidades que explican
porta al menos una sanción de orden jurídico
su singular procedencia.
que consiste, precisamente, en la revocación de
En definitiva, el Tribunal Supremo rechazó la la donación por causa de ingratitud del donata-
vía extraordinaria y confirmó el fallo recurrido. rio” (2). Por otra parte, la ingratitud “desde el án-
III. Análisis de las causales invocadas y su (1) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., "Teoría de los
tratamiento Contratos", Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2000, 3ª ed., t. 2, p.
693.
A lo largo de la sentencia comentada, el Tri- (2) ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Revocación de las
bunal brinda elementos significativos de cuáles donaciones por causa de injurias graves", LA LEY, TR LA-
fueron los hechos invocados sobre los cuales la LEY AR/DOC/555/2012.

gulo estrictamente jurídico se reduce a hechos modo excepcional” (5), ya que la regla es la irre-
negativos, conductas pasivas de no agresión al vocabilidad por el efecto obligatorio que genera
benefactor, salvo una: la de prestar alimentos al la donación como contrato.
donante, que entraña una actitud positiva ceñi-
da a ciertos recaudos de procedencia” (3). III.2. Causales que fundamentan la ingratitud
No existe, asimismo, una definición genéri- La gratitud como deber moral, y la ingratitud
ca de lo que se considera como ingratitud. Más como conducta que habilita la revocación, re-
bien el Legislador ha privilegiado el tratamiento quiere de reglas que califiquen cuáles de esas
de las causales taxativas que habilitan su confi- situaciones pueden ser consideradas como
fundantes a los fines extintivos mencionados.
guración. Por ello, podemos sostener que la re-
De allí que tanto el Cód. Civil derogado como
vocación por ingratitud es la herramienta que la
el régimen legal actual, abordan el tratamiento
norma le brinda al donante para que extinga re-
preciso de las conductas y supuestos que pue-
troactivamente la donación motivada en esa in- den ser considerados como causales que per-
gratitud del donatario. miten revocar la donación al donante, por la
ingratitud del donatario. Son estas conductas,
Además, aun cuando las normas en análisis
interpretadas según las directivas que no sola-
no lo distingan expresamente, considerando
mente la norma, sino también la doctrina y la
que el caso comentado vincula una donación jurisprudencia han delineado, las que solo así
de madre a hija, debe resaltarse especialmente configuradas y acreditadas, pueden dar lugar a
la subjetividad de esta clase de relaciones, para esta modalidad de revocación y “que están rela-
valorar acabadamente la entidad de la ingrati- cionados con la causa gratuita y que exigen una
tud invocada. A partir de esta afirmación se ha conducta leal” (6).
decidido que “[c]uando el donatario es un extra-
ño las injurias deben ser medidas por una vara. Inicialmente, el Cód. Civil las regulaba en los
Cuando se enjuicia la conducta del hijo respec- arts. 1858 a 1867. El Código vigente ha econo-
to del padre donante, hay que usar otra más ri- mizado favorablemente en cuanto a la cantidad
gurosa. Para acreditar la injuria, en cambio, es de artículos, a la vez de redimensionar y actua-
menester penetrar mucho más profundo en la lizar el tratamiento de las causales que son con-
subjetividad de los interesados, referirse a sus sideradas como ingratas. Este tratamiento se
circunstancias personales y conforme a ellas despliega en los arts. 1571 a 1573. En concre-
decidir si la conducta enjuiciada reviste o no ca- to, podemos afirmar que actualmente en el art.
rácter de injurias”. Es por ello por lo que “la in- 1571, Cód. Civ. y Com., se reproducen esencial-
gratitud, como causal de revocación, constituye mente las causales de ingratitud del art. 1858,
una cuestión de hecho librada a la apreciación Cód. Civil, además de agregársele como causa
judicial, tratándose de un concepto flexible que autónoma, la “privación injusta de los bienes
depende de las circunstancias, debiéndose con- que componen el patrimonio del donante”.
siderar en la apreciación el grado de perversi-
Como adelantáramos, el fallo comentado nos
dad que supone la afrenta cometida y excluir la invita a repasar este elenco de causales, no so-
conducta que proviene de una grave provoca- lamente desde su tratamiento en el caso, según
ción previa” (4). la normativa ya hoy derogada, sino compara-
tivamente a la luz de las reglas vigentes en la
Va de suyo que cuando hablamos de revoca-
materia. Es por ello por lo que, seguidamente
ción, debemos recalcar que esta es “admitida de señalaremos las situaciones planteadas en el
caso, que merecieron tratamiento, para reflexio-
(3) FREYTES, Alejandro E., "Algunas precisiones en nar sobre cada una de ellas, no solamente en el
torno a la revocación de la donación por ingratitud del marco procesal apuntado, sino también desde
donatario", LLBA 2011 (mayo), 374, Cita: TR LALEY AR/
DOC/1379/2011.
(5) LORENZETTI, Ricardo, "Tratado de los Contratos",
(4) CNCiv., Sala G, "G., V. c. G. D. L., A. L. s/ revocación Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, t. 3, p. 615.
de acto jurídico", 09/10/2007, TR LALEY 70065783; ED, t.
227, 140, Cita Digital: ED-DCCXCI-955. (6) LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., p. 618.

Esteban D. Otero
su extensión interpretativa según el derecho vi- infiera al donante o las personas mencionadas
gente. en la norma.
a) Atentado contra la vida o la persona del do- Por otro lado, la expresión atentado apunta a
nante, su cónyuge o conviviente, sus ascendien- una connotación que refiere a la intención del
tes o descendientes donatario, independientemente de que hubiera
o no alcanzado el resultado propuesto. En con-
Así aparece hoy denominada esta causal, in- secuencia, no será requisito verificar o alcanzar
corporada en el inc. a, del art. 1571, Cód. Civ. el resultado reprochable procurado por el dona-
y Com. El fallo apuntado menciona esta cau- tario, siendo suficiente que el donatario hubie-
sal, que según lo dispuesto por el art. 1858, ra procurado, aun sin éxito, ese resultado. Por
Cód. Civil, en su inc. 1, solamente se limitaba a ende, la ingratitud requiere una “especial ‘inten-
la vida del donante. Por eso, a diferencia de lo
ción de perjudicar’, una conducta enderezada a
que prescribía la norma derogada, la regla vi-
lastimar al donante en su dignidad, integridad
gente incluye ahora a la cónyuge o conviviente,
física o patrimonial, o a abandonarlo a su suer-
sus ascendientes y descendientes. Esta inclu-
sión, consolida la interpretación doctrinaria te rehusándole alimentos” (7). “Los actos deben
y jurisprudencial que se desarrollara sobre lo ser ejecutados por el donatario y normalmente
dispuesto en el art. 1858, inc. a, Cód. Civil, que con la intención dolosa de hacerlos, debiendo
solamente mencionaba al donante como vícti- tratarse de una ingratitud expresa” (8).
ma del atentado. De este modo, aun cuando no
De lo explicado precedentemente, se despren-
modifica la conclusión del fallo analizado, po-
demos concluir la certeza y pertinencia del tex- de a su vez que la conducta desplegada por el
to vigente. Por eso, actualmente, al incluirse los donatario, para habilitar esta causal de revoca-
potenciales afectados unidos por una relación ción revista el carácter de voluntaria e intencio-
familiar y afectiva evidente, la norma resulta nada. Quedará descartada entonces cualquier
más adecuada a múltiples situaciones que po- situación en la que el donatario hubiera gene-
drían habilitar al donante a revocar, cuando no rado algún daño a las personas señaladas, sea
fuera este último el damnificado directo, sino al- en su integridad física o incluso produciendo su
guien su grupo familiar más cercano. fallecimiento, si el hecho generador provino de
una conducta culposa o negligente, en la cual
En el caso en análisis, si bien por las precisio- no pueda verificarse la voluntad ni intención del
nes que seguidamente señalaremos, esta causal donatario de producir ese resultado.
no acabó siendo la que habilitó la revocación,
se mencionan incidentes en los que pudieron En el caso en particular analizado, la donante
estar involucrados pasivamente, además de la alegó que la donataria habría intentado envene-
donante, sus nietos. La donante, según lo que narla o “pasarla con el auto por encima”. Estas
explica el fallo del Tribunal Superior, no logró conductas, por su intencionalidad, encuadra-
acreditar los extremos que invocaba para fundar rían en la hipótesis analizada. Sin embargo, tal
esta causal, los que, por estar sujetos a la aplica- como describe la sentencia, estas circunstancias
ción de la legislación derogada, se focalizaban no pudieron ser probadas en esa dimensión. Ex-
principalmente en actos llevados a cabo por la presamente, refiriendo especialmente al análi-
donataria contra la donataria exclusivamente. sis de la intencionalidad, el fallo expresa que “la
Por eso, estas circunstancias en otro contexto y Sra. Correa no ha logrado acreditar la real inten-
desarrollo procesal del litigio, hubiera servido ción de la Sra. Jensen de causarle la muerte, sea
como fundamento eficaz para la revocación. mediante envenenamiento o atropello automo-
vilístico como alegó al promover la acción o por
Además, a diferencia del texto derogado, la cualquier otro medio... En su mérito, estimo no
norma vigente, entiende como configurativa de
configurada la causal de revocación de la aludi-
ingratitud la conducta del donatario, que aten-
te contra la persona de los sujetos involucrados.
(7) FREYTES, Alejandro, ob. cit.
Por ende, queda incursa en esta causal de ingra-
titud cualquier aflicción o daño físico que se le (8) LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., p. 619.

da donación por razón de ingratitud prevista en de consecuencia. Esto facilita indudablemente

el art. 1858 inc. a) del Cód. Civil”. el encuadre de la conducta reprochada, al ha-
bilitar la calificación de la conducta como de
Por lo tanto, se descartó como causa eficiente ingratitud, si se puede encuadrar como una in-
para la revocación de la donación. Esto último juria grave, aun cuando no pudiera acreditarse
resulta importante, en tanto ratifica que la invo- una efectiva afectación al honor del donante y
cación de los hechos, imponen la carga probato- de las personas alcanzadas como sujetos vícti-
ria en quien los alega (conf. doct. art. 377, Cód. mas de esa conducta.
Proc. Civ. y Com.). Tal afirmación, que aplica
al tratamiento de las causales que, en particu- Relacionado con lo anterior, resultará enton-
lar, estamos analizando, actualmente se respal- ces indistinto que la injuria se sustente sobre la
dan además por el sistema regulado en los arts. base de afirmaciones verdaderas o falsas. Por lo
1734, 1735, 1736 y 1744 del Cód. Civ. y Com. (9). tanto, “tratándose de la injuria como causal de
revocación, nos parece que la exceptio veritatis
b) Injuria grave o afectación al honor no puede ser admitida, en ningún caso, como
derecho del ofensor” (10). Por lo tanto, resulta-
Mientras el art. 1858, inc. b, Cód. Civil, como rá suficiente con que aquellas tuvieran por fina-
norma aplicada al decisorio analizado, disponía lidad agraviar al donante o a sus descendientes,
como causal de ingratitud, cuando el donatario ascendientes, conviviente o cónyuge. Por ello,
le hubiera inferido injurias graves al donante resultará indistinto que el donatario acredite
“tanto en su persona como en su honor”, el texto la veracidad de sus afirmaciones si, en concre-
actualmente vigente (art. 1571, inc. b, Cód. Civ. to, las mismas fueron dirigidas con la intención
y Com.), clasifica, para mayor claridad, la conde generar el descredito a la imagen u honor
ducta del donatario en dos subespecies: la inju- del donante o sus familiares. En otras palabras,
ria grave y la afectación al honor. Aun cuando el deber moral del donatario le impone como
podría suponerse cierta identidad entre ambos exigencia evitar cualquier comentario, rumor o
conceptos, resulta necesario realizar algunas ventilar cuestiones personales del donante que
aclaraciones al respecto. pudiera generarle una aflicción en el ámbito
moral que señalamos.
Resulta conocido ya que el ataque al honor,
en sí mismo, de las personas no ha generado Sin perjuicio de lo antedicho, la conducta que
conclusiones unívocas. Así, por un lado, se ha se le exige al donatario no puede tener como
relacionado el concepto de honor y su afecta- consecuencia, colocarlo en una situación de
ción con la necesidad que sea vinculado, con indefensión, si eventualmente un obrar del do-
el fin revocatorio propuesto, con la injuria gra- nante tuviera por finalidad perjudicar al propio
ve que provoca en la víctima. Sin embargo, no donatario. En tal caso, este último podrá obrar
necesariamente ambos conceptos expliquen en de modo tal de hacer cesar esa situación, aun
conjunto la causal analizada, ya que la injuria cuando para ello debiera adjudicar al donante la
podría ser grave en su connotación aun cuan- autoría de hechos o conductas que, de conocer-
do no pudiera concluirse que produjo una afec- se, afectarían su honor. Es que, en este supues-
ción al honor como resultado final. Por ello, la to, el derecho de defensa y de no atentar contra
norma vigente, superadora de su antecedente sus propios intereses, asiste privilegiadamente
derogado, permite comprender más acabada- al donatario. No será ingrato en tal caso, sino al-
mente las clases de reproches que habilitan la guien que justificadamente pretende defender
revocación desde dos planos diferentes y aun sus propios y legítimos intereses.
complementarios: la injuria grave en sí misma,
independientemente del resultado generado, En el caso analizado, justamente fue esta cau-
por una parte, y la afectación al honor propia- sal la que habilitó definitivamente la revocación
mente dicha, entendida ya más desde un plano reclamada. Para ello, tanto la Jueza de Primera
Instancia como la Cámara de Apelaciones, con-
sideraron que la conducta desplegada por la do-
(9) SANTIAGO, Alicia, "Carga de la prueba en el
Código Civil y Comercial de la Nación", Microjuris,
29/05/2020, Cita: MJ-DOC-15344-AR | MJD15344. (10) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, ob. cit., p. 698.

Esteban D. Otero
nataria constituía injurias graves en la persona y por medios legales y legítimos y que se justifica
el honor de la donante. Se agregó a ello, como in- en la defensa de los propios intereses del dona-
juria motivadora de la revocación, la causal de- tario, y que como tales merecen también de pro-
nominada, según el art. 1860, Cód. Civil, como tección legal. Entonces, podremos identificar
“delitos contra la persona del donante”. En este como modos de privación injusta, el robo, hur-
punto, debemos formular entonces una aclara- to, defraudación o cualquier otro medio por los
ción importante: en el ordenamiento derogado cuales el donatario pretendiera privar al donan-
esta causal aparecía separada de la regulada en te de uno o más de sus bienes. No será privación
el art. 1858, inc. 1, que exclusivamente apunta- injusta, por el contrario, el supuesto en el cual el
ba el evento relacionado con el atentado contra donatario pretenda recuperar la posesión de un
la vida. Hoy la causal regulada en el antiguo art. bien que el donante retiene injustificadamente.
1860, Cód. Civ. y Com. se ha reconfigurado, in- Ello en tanto, la gratitud no implica, como ya re-
corporándose el “atentado contra la persona” en flexionamos, someter al donatario a un estado
la causal regulada en el art. 1571, inc. a, Cód. Civ. de indefensión frente al donante. Por eso, si el
y Com., y la parte que refiere a los bienes se en- donatario reclamara judicialmente contra el do-
cuentra hoy regulada como causal autónoma en nante un bien por el que se debiera decidir ju-
el inc. c, del citado artículo y que más adelante dicialmente su posesión o dominio, no por ello
comentamos. podemos afirmar que automáticamente se veri-
fica una causal de ingratitud. Para ello será ne-
Por ello, para comprender cabalmente la cesario, en todo caso, determinar si el donatario
cuestión central que en definitiva habilitó la podía creer razonablemente que su derecho
revocación para este caso analizado, es funda- habilitaba la razonabilidad y pertinencia de su
mental recalcar que la calificación de los actos reclamo contra el donante, o bien si utilizó ilegí-
agraviantes fue realizada según las normas hoy timamente la vía judicial, para alcanzar ese ob-
ya derogadas del Cód. Civil, por ser las de apli- jetivo. Solo en este último supuesto podremos
cación temporal al supuesto. calificar su conducta como ingrata.
c) Privación injusta de bienes que integra su En el caso en análisis, precisamente se insi-
patrimonio núa que, como uno de los aspectos de los con-
flictos ventilados, la donataria intentó excluir,
Con anterioridad a la reforma, esta causa no sin éxito, del hogar a la donante. Independien-
resultaba autónoma. No estaba incorporada en temente del dato técnico y preciso de que, al
el art. 1858, Cód. Civil. Sin embargo, como pre- momento de ese planteo judicial, la donante ya
cedentemente indicáramos, se hacía una alu- no era dueña del inmueble donado, del cual se
sión a ella, en el art. 1860, Cód. Civil, en cuyo la pretendía excluir, lo cierto es que, aun así, esa
contexto, funcionaba como una regla interpre- conducta habilitó su encuadre como una injuria
tativa de lo dispuesto en el art. 1858, inc. 2, Cód. grave sobre la persona del donante en los térmi-
Civil. Sin embargo, en sentido estricto, como nos expresados en el título anterior. Ahora bien,
bien regula ahora el art. 1871, inc. c, Cód. Civ. y no obstante, entendemos importante reflexio-
Com., esta causal constituye un supuesto dife- nar sobre esta situación en una hipótesis en la
renciado de la afectación al honor o asimilable cual la donante hubiera sido titular del bien so-
a una injuria grave. En concreto, la distinción bre el cual se la pretendía excluir. Servirá enton-
resulta apropiada, en tanto lo que se reprocha ces, como pauta de estudio y reflexión todo lo
es la privación injusta, que puede o no afectar el explicado en el párrafo precedente, el cual nos
honor o bien puede no relacionarse necesaria- ayuda a dimensionar correctamente este equili-
mente con una injuria grave en sí misma. brio entre los posibles derechos en pugna.
La privación de bienes es la situación que se d) Negativa a prestar alimentos
apunta como reproche de ingratitud. Pero ade-
más esta debe ser injusta. Es decir, debe con- La conducta del donatario que habilita la revo-
sistir en una conducta por la cual el donatario cación de la donación por negativa a prestar ali-
pretende alcanzar un resultado ilegítimo. Por lo mentos es la consecuencia del incumplimiento
tanto, no es injusta la privación que se obtiene específico de la obligación alimentaria que pesa

sobre aquel (art. 1559, Cód. Civ. y Com.). Como circunstancias que deben verificarse para que la
afirma Lorenzetti, “el donatario tiene un deber conducta negativa del donatario configure esa
positivo de prestar alimentos al donante cuan- situación de ingratitud. Así, tanto el derogado
do la obligación es sin cargo y el donante no tu- art. 1862, Cód. Civil, en el que se fundamenta el
viere medios de subsistencia” (11). Por lo tanto, decisorio, así como el actual art. 1572, Cód. Civ.
a diferencia de las otras causales que produ- y Com. —este último con una redacción más
cen la revocación por ingratitud, la negativa de precisa— dispone que el donante quedará habi-
asistencia alimentaria configura una conduc- litado para revocar la donación por negativa de
ta omisiva del donatario a una obligación que alimentos cuando el donante no puede obtener-
efectivamente aparece como expresa a cargo los de las personas obligadas por las relaciones
del donatario. A su vez, para que haya omisión de familia. Así, esta expresión debe interpretar-
o negativa, se presupone la preexistencia de un se en consonancia con las normas que regulan
reclamo que en tal sentido le efectúa el donante. la obligación alimentaria de aquellos que se en-
Por eso, para que se materialice el referido in- cuentran obligados previamente al donatario,
cumplimiento alimentario, no alcanza con que por las relaciones de familia. Por lo tanto, el de-
el donatario conozca la situación de necesidad ber alimentario del donatario solamente será
alimentaria (12), si no le ha sido peticionada esa exigible cuando el donante no pudiera proveer-
asistencia por el donante. se de aquellos por los parientes que inicialmen-
te están obligados a cumplir con esa asistencia.
En consecuencia, la obligación alimentaria se En consecuencia, deberá considerarse el orden
hace exigible recién desde que ese reclamo exis- obligacional que en la materia se impone, es
te, y no desde la donación propiamente dicha, decir: “Según el art. 537, Cód. Civ. y Com., los
ya que no se trata de una relación crediticia bila- parientes se deben alimentos en el siguiente or-
teral nacida del contrato, sino de una asistencia den: a) los ascendientes y descendientes. Entre
con fundamento humanitario, enmarcado den- ellos, están obligados preferentemente los más
tro del deber genérico y moral de gratitud que próximos en grado; b) los hermanos bilaterales
pesa sobre el donatario. y unilaterales” (13). Además, como ya se indica-
ra, esta interpretación debe efectuarse de acuer-
Además, por la particular naturaleza de este do con lo dispuesto en el art. 1559, Cód. Civ. y
deber específicamente consagrado legislativa- Com., ya que en esta última norma se define cla-
mente, la obligación alimentaria se extiende
ramente que para que el donatario quede efec-
exclusivamente hacia el donante. Por lo tan-
tivamente obligado alimentariamente hacia el
to, no se extiende a otros parientes o personas
donante, este último no debe tener medios de
relacionadas con el donante. Va de suyo, ade-
subsistencia.
más, que el carácter taxativo de las causales que
encuadran la ingratitud impide elaborar una Por lo explicado, podemos definir entonces
interpretación analógica o subsidiaria de la ex- que, a los efectos de verificar la exigibilidad del
tensión consagrada expresamente para los otros deber alimentario comentado, deben reunirse
supuestos (incs. a y b) e implícitamente por la los siguientes requisitos:
expresión “las priva” del inc. c, que presupone
alcanzadas a las mismas personas referidas en - Que el donante no tenga otros medios de
los incisos anteriores. subsistencia (conf. art. 1559, Cód. Civ. y Com.).
En el caso en particular que analizamos, este re-
De lo explicado, corresponde ahora analizar quisito no se cumple ya que como bien refiere
porque el fallo confirma la improcedencia de la el fallo “se ha probado que la Sra. Correa posee
revocación por el supuesto incumplimiento del medios propios de subsistencia (v.gr. jubilación
deber alimentario por parte del donatario. Para y alquileres, habiendo incluso declarado en
ello, resulta necesario determinar los recaudos o sede penal recibir ayuda económica de su otra
hermana Emma Teresa Correa y de su sobrino
(11) LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., p. 612.
(12) CAMAROTA, Nora, "El contrato de donación en el (13) HERSALIS, Marcelo J., "Revocación de la dona-
Código Civil y Comercial de la Nación", SJA 18/01/2017, ción por ingratitud del donatario", RCCyC 2019 (diciem-
18/01/2017, 1, Cita: TR LALEY AR/DOC/4255/2016, p. 8. bre), 203, Cita: TR LALEY AR/DOC/3318/2019.

Esteban D. Otero
Eduardo Jorge Godoy). Que en caso de que los propio donante, no pudiendo extenderse ese
ingresos percibidos por la Sra. Correa resulten ámbito, a otros sujetos relacionados con aquel.
insuficientes en miras a la alimentación de sus
nietos se trata de una cuestión que excede el III.3. La ingratitud como reproche civil y su re-
marco del presente proceso y hacen a la admi- lación con la posible condena penal
nistración de tales recursos, máxime teniendo
en cuenta que estos son personas mayores de La ingratitud supone una conducta por acción
edad, capaces de procurárselos por sus propios u omisión, que genera un reproche con conse-
medios. En su mérito entiendo que la causal de cuencias jurídicas, al habilitar la revocación de
revocación por ingratitud contemplada en el la donación como fundamento para su viabili-
art. 1858 inc. c) del Cód. Civil ‘cuando se le ha re- dad. Es cierto también que, en determinadas si-
husado alimentos’ no se configura en el caso de tuaciones, esa misma conducta es juzgada en su
autos”. Si bien es sabido que el deber alimenta- faz penal, si es que se la puede considerar como
rio no se circunscribe solamente a los alimentos incursa en alguno de los tipos punibles.
en sentido estricto, sino al resto de necesidades
Por ello, como regla general, no es necesaria
humanas, como salud y habitación, la situación
la existencia de condena penal de cualquiera de
de la donante en el caso no cumple estas pautas.
las conductas del donatario para que se tenga
- Que el donante no pueda obtener la cobertu- por configurada la causal alegada. Como ense-
ra alimentaria de las personas obligadas por las ña López de Zavalía, “no interesa el juicio que el
relaciones de familia. El fallo no indica ningún Derecho Criminal tenga del hecho, sino la valo-
detalle sobre esta situación, por lo cual nada co- ración moral que hace que se lo juzgue como un
rresponde concluir. acto dirigido contra la vida del donante” (14).
Entonces, el donante no está sujeto al resulta-
- Que el donante reclame la asistencia alimen- do condenatorio del juzgamiento de la conduc-
taria al donatario. Podemos suponer que de los ta del donatario en sede penal, para habilitar la
argumentos vertidos en el fallo y dado que la do- mencionada revocación, ya que alcanzará con
nante incorporó este reclamo en su demanda, que aporte la prueba necesaria para respaldar
podría entenderse como cumplido este recau- los hechos invocados que habilitan la revoca-
do. No obstante, como señalamos anteriormen- ción por ingratitud, según los extremos que la
te, la circunstancia de que el donante tuviera norma civil indica.
medios suficientes de subsistencia le quita ra-
zón a su pretensión y con ello es suficiente para No obstante, si el donatario fuera condenado
rechazar la revocación por esta causal. penalmente, esa decisión resultará determinan-
te para la acreditación de la ingratitud, ya que
De lo explicado, relacionado con la cuestión sería inconcebible suponer que el donatario
fáctica descripta en el caso, surge que la donan- fuera declarado responsable penal, sin que sea
te no cumplía con los requisitos que se han ex- calificada esa conducta como ingrata, a la luz de
plicado ya que la donante, pese a la conducta la norma civil.
injuriosa desplegada por la donataria, poseía
medios suficientes para su subsistencia. Ade- En el fallo comentado, se hace una expresa
más, según lo que surge del fallo, la donante alusión a este principio, cuando se determina,
habría invocado la necesidad de sostener ali- en alusión a la falta de condena penal sobre una
mentariamente a sus nietos. En este sentido, de las conductas apuntadas como caracterizan-
el Tribunal de alzada concluyó acertadamen- tes de la ingratitud, que “lo decido en sede penal
te que, a diferencia de lo que hemos sostenido no obliga al tribunal civil”, con relación al sobre-
sobre la extensión de los sujetos damnificados seimiento que la donataria había conseguido en
para los casos de atentado contra la vida y la una de las causas penales abiertas sobre hechos
persona del donante y sus descendientes, cón- ventilados en el juicio y consistentes para ser ca-
yuge y conviviente, en el caso del deber alimen- lificados como ingratos.
tario, este encuentra como único y exclusivo
legitimado y beneficiario de esa obligación, al (14) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., ob. cit., p. 696.

III.4. Inoponibilidad de la revocación frente a bienes donados” (16). De allí que, como afir-
terceros ma Hersalis, en los supuestos de revocación
por ingratitud, su efecto extintivo “tiene cier-
Finalmente, resulta muy particular la nulidad ta irretroactividad y quedarán subsistentes las
decretada sobre el acto escriturario celebrado enajenaciones e hipotecas anteriores a la anota-
con posterioridad a la primera donación, por la ción de la demanda de revocación en el Registro
cual la donante había renunciado al usufructo, de la Propiedad Inmueble” (17).
y simultáneamente la donataria había donado,
a su vez, con reserva de usufructo a sus hijos. Aun cuando el art. 1571, Cód. Civ. y Com., no
El fallo menciona que ya en la instancia ante- lo aclara, vale mencionar que, a diferencia de los
rior dicha situación quedó preclusa, y firme, en supuestos de oponibilidad de la revocación por
cuanto se decretó su nulidad, por cuanto lo de- incumplimiento del cargo, con relación a terce-
cidido sobre la primera donación “arrastraba a ros subadquirentes de la cosa donada, cuando
las que se hubiesen realizado en consecuencia”. la donación se revoca por ingratitud, este efecto
es inoponible a terceros. La solución es justa en
En definitiva, la decisión nulificante se conso-
tanto el subadquirente no tiene modo de cono-
lidó procesalmente a partir del allanamiento
cer el futuro y menos aún la conducta que el do-
formulado por los propios donatarios. En ese
natario desplegará dentro del marco de la regla
sentido, no queda mucho más que argumentar moral de gratitud que se le impone.
para el caso en particular, por los efectos pro-
pios del allanamiento con relación a la preten- Así lo disponía expresamente el art. 1866,
sión procesal revocatoria. Cód. Civil, y se mantiene como regla implícita
en el nuevo ordenamiento, cuando solamente
Sin embargo, es importante aquí aclarar que habilita la extensión de sus efectos a terceros,
tal solución no debe llevarnos a la confusión de cuando estos fueran adquirentes de mala fe y
sostener que la nulidad decretada hubiera te- con relación específica a los supuestos de revo-
nido como fundamento un argumento legal de cación por incumplimiento de cargos (conf. art.
fondo que lo habilitaba, si no hubiera habido 1570, Cód. Civ. y Com.).
allanamiento. En verdad, la solución debería ser
la contraria. Es decir, el principio general aplica- De allí entonces, que señalamos este especial
ble es que la revocación por ingratitud no puede reparo en la solución que brinda el caso, no por
ser opuesta a terceros, entre ellos, a subadqui- ser errada, sino por no relacionarse específica-
rentes, cualquiera sea su título —oneroso o mente con el principio de inoponibilidad seña-
gratuito—. Explicaremos brevemente esta con- lado, sino más bien, por el efecto procesal del
clusión anticipada. No puede suponerse que el allanamiento.
deber de gratitud y la potencialidad de su in-
IV. Palabras finales
cumplimiento configuren una condición tácita,
una cláusula sobreentendida en el contrato, en El fallo traído a análisis condensa argumen-
virtud de la cual, el benefactor se reservaría el tos y situaciones jurídicas ricas para su estudio
derecho de revocar la donación ante actos inno- en lo que refiere a la revocación de donaciones
bles del donatario, ya que “al tiempo de donar por ingratitud. Aun cuando el desenlace proce-
nadie imagina la ingratitud del beneficiario, e sal consiste en el rechazo al recurso extraordi-
incluso no donaría de poderla presumir” (15). nario planteado, los fundamentos vertidos nos
La más autorizada doctrina clásica ha señala- brindan interesantes abordajes que más allá de
do expresamente esta inoponibilidad, ya que los aspectos procesales involucrados y deter-
como enseñaban Díez Picazo y Gullón, “la ac- minantes, permiten llegar a conclusiones im-
ción de revocación por ingratitud es meramen- portantes, no solamente porque entrelazan el
te personal, no afectando a terceros que hayan
adquirido del donatario o que hayan constitui- (16) DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, "Siste-
do hipotecas (u otros derechos reales) sobre los ma de Derecho Civil", vol. II, Ed. Tecnos, Madrid, 1992,
6ª ed., p. 347.
(15) FREYTES, Alejandro, ob. cit. (17) HERSALIS, Marcelo, ob. cit.

Esteban D. Otero
tratamiento de todas las figuras que habilitan En definitiva, ha sido nuestra intención apro-
potencialmente la revocación por ingratitud, vechar especialmente esta condensación de
sino porque también nos brinda la oportunidad supuestos y efectos propios de esta figura —la
de encontrar dentro del mismo caso, la posibi- ingratitud— y su fundamento para habilitar la
lidad de reflexionar sobre varios de sus efectos, revocación a fin de que sirva como una reflexión
como la inoponibilidad, y la determinación pre- sobre su tratamiento en la normativa actual, y su
cisa de los límites entre las decisiones en sede comparación con la derogada, para proyectar e
penal y en el plano civil, cuando se relacionan incentivar a una correcta interpretación de la
con la misma conducta acusada. norma aplicable a tan amplia casuística.

DERECHOS REALES
REIVINDICACIÓN de la invitación cursada por el causante a con-
vivir e iniciar con este una relación concubinal
Relación de convivencia con el causante propietario o convivencial y que no puede ser alterado por
del inmueble. Excepción de prescripción. Animus do- el principio de inmutabilidad de la causa de la
mini. Valoración de los hechos y la prueba. Principio relación de poder, salvo que acredite interver-
de inmutabilidad. Interversión del título. Inscripción sión de dicho título, algo que no ha sido acre-
registral. Oponibilidad. ditado al menos durante el tiempo que vivió
de consuno con su pareja, por lo que todas las
Con nota de Hilda E. Fernández discusiones realizadas en los agravios relativas
a la valoración probatoria resultan estériles al
1. — Si bien el demandado planteó como excepción no existir prueba concluyente de la referida
“la prescripción adquisitiva como defensa” al mutación de la relación inicial y la posesión
progreso de la acción reivindicatoria intenta- durante el plazo legal.
da por el actor, invocando la posesión pública,
pacífica y continua por más de veinte años, 4. — En virtud del principio de inmutabilidad de la
considerando la relación concubinal (hoy causa, la “sola voluntad” o “el transcurso del
unión convivencial de hecho) que este tuvo tiempo” no puede cambiar la causa de la po-
con su pareja (del cual la parte actora resul- sesión (relación de poder), por lo que se fija
ta heredera), como así también que luego de que quien comenzó a poseer per se animus
la muerte de este se ha cumplido el plazo de domini, no puede cambiar por una mera de-
prescripción adquisitiva previsto por la norma claración de voluntad y comenzar a poseer a
de fondo, las mismas declaraciones afirma- nombre de otro y así contrariamente al modo
das por el apelante terminan por relativizar la de verlo quien entró en relación con la cosa
alegada posesión, porque justamente recono- en virtud de la concesión graciosa realizada
ce que fue invitado a vivir en dicho inmueble por el causante en su oportunidad (invitación)
aunque luego pretende hacer entender que para luego iniciar una relación concubinaria,
no era un simple invitado del causante sino no puede ser mutada ni por el transcurso del
su pareja estable por lo que tendría como una tiempo ni por la voluntad del conviviente ni
especie de coposesión junto a quien fuera su cuando se encontraba vivo el causante y me-
pareja, para continuar luego poseyendo ani- nos aun después de su muerte, por cuanto no
mus domini. alteraría ni el título ni la causa de adquisición
de dicha relación de poder, la que continuaría
2. — No puede sustentarse que solo por el hecho de en cabeza de los herederos del causante por
la relación convivencial con el extinto el de- la continuidad de su posesión (posesión de la
mandado tenga que ser considerado poseedor herencia) con las mismas ventajas y vicios que
animus domini o coposeedor respecto del in- aquel causante.
mueble reivindicado, por cuanto se arribaría al
absurdo de considerar que el propietario o sus 5. — La interpretación probatoria ha sido correc-
herederos no tendrían vía para recuperar el ta, la manera en la que entró el demandado
inmueble, mientras que quien lo ocupa carece se encuentra justificada en haber invitado el
de derecho alguno a mantenerse en él. Obsér- causante y haber consentido este que el con-
vese que cuando el demandado afirma poseer viviera en su domicilio, permaneciendo la
durante el lapso temporal en que conviviera causa inmutable por lo que al momento del
en unión de hecho con el causante, incurre en fallecimiento del causante y habiéndose ex-
una contradicción jurídica insubsanable e in- tinguido la relación concubinal o amistosa
sostenible puesto que es sabido que constituye con el demandado, le permitía a los legítimos
un rasgo de la posesión su carácter de exclusi- herederos de aquel solicitar la devolución del
vidad, según el cual dos posesiones iguales y inmueble, porque justamente el demandado
de la misma naturaleza no pueden concurrir lo ostenta sin título alguno, recién mutando
sobre la misma cosa. cuando realiza construcciones y negando la
cualidad de dueños a los reivindicantes como
3. — Si quien ejercía la posesión del inmueble era una manifestación de poderío susceptible de
su conviviente, propietario del inmueble mal ser considerada interversión.
podría el accionado, simultáneamente, de-
tentar la cosa a título de dueño, pues habría 6. — El requisito de la inscripción registral introdu-
entonces dos posesiones iguales y contradic- cido por la ley 17.711 para hacer oponibles los
torias, contradiciéndose además el modo por derechos a terceros es inaplicable a la usuca-
el cual entró en relación con la cosa producto pión larga y menos aún frente a este caso del

REIVINDICACIÓN
cual recién revela cualidad posesoria a partir signado en la sucesión N° 5681 “Villarroel, María L. y
de su resistencia a la demanda reivindicatoria. Faia, José P.” en contra de Gustavo Manuel Morales,
Se avala entonces la posición de doctrina des- respecto del inmueble ubicado en calle ... de Las He-
tacada que entiende que no resulta menester ras. Impuso costas y reguló honorarios.
que la sentencia que declara la prescripción se
inscriba en el Registro Inmobiliario para que 2°) La sentencia fue apelada por la parte demanda-
la adquisición por usucapión pueda ser invo- da considerando que la sentencia es injusta pues dice
cada contra terceros, y en forma concreta solo convalida la mala fe de los sobrinos del contador José
los terceros de buena fe, que son los únicos Faia quien en vida fue pareja estable del apelante (Sr.
frente a los cuales se requeriría una manifes- Morales) quienes observaron como durante veintisie-
tación publicitaria, pues éste último recaudo te años hizo inversiones en la vivienda mientras ellos
no responde a exigencias publicitarias sino a no ponían un solo peso (recordando que ambas vi-
requerimientos de tracto registral. viendas ocupan el mismo lote) y realizaron diversas
mejoras.
7. — Aun frente al caso de admitir que el efecto
de su oponibilidad recién lo sea a partir de Como segundo agravio indica que la sentencia des-
su inscripción no envilecería la procedencia conoce el principio que la falta de inscripción del títu-
de la acción, porque justamente el mismo le lo lo hace inoponible a terceros, puesto sostiene que
resulta aplicable frente a quien carece incluso Senatra no había acreditado que su causante fuera ti-
de posesión atento al carácter de servidor de tular registral del inmueble y que al momento de la
la posesión por el cuál entró y permaneció interposición de la demanda no había título inscrip-
en el inmueble reivindicado producto de su to. Que se reconstruyó el expediente 49.072 originario
relación con el causante y recién lo pone de del 7° Jdo. Civil y logra inscribir la sentencia de pres-
manifiesto con posterioridad al fallecimiento cripción para setiembre de 2020, fecha en la que se
del causante y cuando su permanencia en hace recién oponible a terceros como el demandado.
el inmueble no asentaba sobre título alguno
cuando aquella relación concubinaria se había Critica que se alegue la mala fe del dicente sin nin-
extinguido por muerte, siendo claramente gún tipo de prueba que la sustente por cuanto entien-
un poseedor de mala fe vicioso por el vicio de que razonablemente debía haber sabido que María
de abuso de confianza, algo que el apelante Luisa Villarroel y Robustiano Villarroel había adquiri-
parece desconocer conforme a los términos de do el inmueble por prescripción.
su recurso frente a quienes resultan legítimos
herederos de la usucapiente, por lo que la Dice en contestación a que no podía razonable-
sentencia luce justa. mente alegar que desconocía la misma por la supues-
ta invitación a vivir que Faia (hijo de la usucapiente) le
C3aCiv., Com., Minas, Paz y Trib., Mendoza, había hecho la que no resulta suficiente para conocer
08/08/2022. - Senatra, Luis Alberto c. Morales, Gus- cuál es el título de propiedad que detenta quien hace
tavo Manuel s/ reivindicación. la invitación, cuando razonablemente el invitado no
tiene porqué saber o indagar sobre tal circunstancia.
Que atento a la falta de inscripción la eficacia de la
L COSTAS sentencia recaída en los autos N° 49.072 corresponde
que sea valorada al momento de iniciarse la deman-
Se imponen al recurrente vencido.
da. Refiere el art. 1893 Cód. Civ. y Com. de la Nación.
Autos N° 251.147/5.543 Como tercer agravio la sentencia omite los efectos

que provoca la inoponibilidad frente a terceros la falta
2ª Instancia.- Mendoza, agosto 8 de 2022. de inscripción del título y que este le es oponible re-
cién a partir de la notificación de la demanda, que la
1ª ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª Costas. inscripción tiene carácter constitutivo y por ende de
una fecha posterior a la posesión del demandado.
1ª cuestión. — El doctor Colotto dijo:
Se agravia por último de la errónea valoración de
1°) La sentencia de primera instancia de fecha 22 de los hechos y la prueba atinente a la excepción de pres-
febrero del corriente año admitió la acción reivindica- cripción, destaca que no era un simple invitado a la
toria promovida por Luis Alberto Senatra, en su doble casa del contador Faia sino que era su pareja estable
carácter de coheredero de María Luisa Villarroel y de en donde compartían decisiones hogareñas inclusi-
José Pablo Faia y como administrador definitivo deve las relativas a la vivienda con animus domini por
264 • RCCyC • DERECHOS REALES - Comentarios Jurisprudenciales

Hilda E. Fernández
lo que ejercían una posesión conjunta de la unidad. Luisa y Faia José Pablo..”, invocando la posesión públi-
Luego de referirse al planteo de la prescripción como ca, pacífica y continua de la misma por más de veinte
excepción indica las pruebas que hacen a su derecho, años, considerando que conforme a la relación con-
refiere que no pretende un título supletorio pero que cubinal (hoy unión convivencial de hecho) que este
cuenta con los veinte años exigidos por la norma, retuvo con el extinto Sr. Faia (del cual la parte actora re-
ferenciando además las testimoniales rendidas en la sulta heredera), como así también luego de la muerte
causa (y su relación con Faia, su permanencia en el de este se ha cumplido el plazo de prescripción ad-
inmueble y que la ocupa desde el año 1993 o 94). quisitiva previsto por la norma de fondo.
3°) Corrido el correspondiente traslado este es con- Las mismas declaraciones afirmadas por el apelan-
testado por la parte actora la que conforme a lo allí te en su recurso terminan por relativizar la alegada
reseñado solicita la desestimación del recurso y la posesión, porque justamente reconoce que fue invita-
confirmación del fallo apelado. do a vivir en dicho inmueble aunque luego pretende
hacer entender que no era un simple invitado de Faia
4°) En forma preliminar debo destacar que la apela- sino su pareja estable por lo que tendría como una es-
ción no supone una reedición del juicio habido, sino pecie de coposesión junto a quien fuera su pareja has-
que constituye un procedimiento cuyo objeto consista el fallecimiento del extinto Sr. Faia, para continuar
te en verificar, sobre la base de la resolución recurri- luego poseyendo animus domini.
da, el acierto o el error con el que se han valorado los
actos desarrollados durante la primera instancia (Pa- Debo aclarar que tal oscuridad en el planteo lo que
lacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, T. V, 2° edición hace es desmerecer el mérito del agravio por cuanto
actualizada, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2001, p. 73). En si es que se alega posesión debe ser terminantemente
esta segunda instancia se revisa el decisorio recurri- asertiva en contra de cualquiera que pretenda dispu-
do, no se renueva el debate. Es decir, se realiza una tarla y no frente a quien resulta ser justamente el he-
actividad indirecta y mediata sobre el mismo mate- redero de quien había resultado ser su pareja estable,
rial trabajado en la instancia precedente (Prieto Cas- la cual anticipo no se observa que se encuentre con-
tro, Leonardo, “Estudios de Derecho Procesal Civil”, figurada y menos aún acreditada, justamente porque
T. I, Madrid, Reus, p. 587; Morón Palomino, Manuel, el modo por el cual accedió a habitar dicha vivienda
“Derecho Procesal Civil (Cuestiones fundamentales)”, no le confería per se posesión o coposesión alguna al
Madrid, Marcial Pons, 1993, p. 359). menos por el tiempo exigido por la ley (20 años), lo
que determina la inadmisibilidad del planteo pres-
Otro aspecto a destacar es que los jueces no nos criptivo, sin perjuicio de considerar, como más ade-
encontramos obligados a ponderar una por una, y lante indico un supuesto de interversión de título ya
exhaustivamente, todas las pruebas agregadas a la fallecido Faia.
causa, sino solo aquellas que se consideren condu-
centes para fundar nuestras conclusiones. Tampoco 6°) Respecto de la relación de poder que tendría
a tratar todas las cuestiones, ni analizar los argumen- producto de la relación concubinaria (hoy conviven-
tos utilizados que a nuestro juicio no sean decisivos cial) con el extinto Faia, no es pacífica la doctrina y
(ver de esta Cámara: autos 33.976 “Maza, Rafael N. la jurisprudencia respecto de su calificación (ver Pu-
y Rafael Remigio Maza c. Guillermo Antonio Savio y jol de Zizzias, Irene; “Desalojo de un concubino”, pub.
Marcela Beatriz Camargo p/ D y P”, 04/05/2012, en- en LA LEY, BA, 2011 (abril), 262; Del Llano Estenoz,
tre otras). María Florencia; “Algunos aspectos del proceso de
desalojo. Desalojo del concubino...”, pub. en Abele-
Por ello solo se evaluarán aquellos agravios que re- do-Perrot Buenos Aires, N° 2, Año 2012, p. 135; Famá,
sulten conducentes y que permitan determinar con María Victoria, “Convivencias de pareja: aportes para
su entidad la justificación del intento de revocatoria una futura regulación”, pub. en Revista interdiscipli-
realizado en este recurso. naria de Doctrina y jurisprudencia, Derecho de Fa-
milia, noviembre 2011, p. 83; Salgado, Alí, “Locación,
5°) Discusión inicial: calificación de la relación de comodato y desalojo”, p. 355 y ss.; Roveda, Eduardo G.,
poder alegada por el Sr. Gustavo Morales. “Las uniones de hecho en el derecho vigente”, publ. en
Rev. Derecho Privado y Comunitario, t° 2014-3 “Unio-
Tal como se invoca en el presente recurso el de- nes convivenciales”, ps. 121 y ss., Rubinzal-Culzoni,
mandado había planteado como excepción “la pres- Santa Fe).
cripción adquisitiva como defensa” al progreso de la
acción reivindicatoria intentada por el Sr. Senatra en Por un lado, se ha asimilado al conviviente ocupan-
su carácter de coheredero de María Luisa Villarroel y te de la vivienda al comodatario, aunque sin entrega
de José Pablo Faia y como administrador definitivo previa de la cosa; también al tenedor que, en caso de
designado en la sucesión N° 5681 “Villarroel María negativa a restituir lo colocaría en la situación de in-

REIVINDICACIÓN
truso, tesis también criticada al haber ingresado al in- tiva impuesta por el art. 2460 del Cód. Civil. La falta
mueble con la anuencia de su propietario. Existe otra de entrega del bien impide configurar al concubino
posición que asimila la situación a la prevista por el como tenedor” (Medina-Strauss-Finochio-Bugallo-
artículo 2285 del Cód. Civil, en cuanto se conforma Ferreira-Sircovich, Proceso de las Uniones de Hecho
una suerte de contrato atípico que da derecho a una y Concubinato”, p. Revista de Derecho procesal de Fa-
ocupación precaria que puede finalizar con la ac- milia - II, año 2002-2, p. 184); 3).- Consecuentemen-
ción de desalojo iniciada por el otro conviviente. Así te, el concubino tampoco puede ser tratado como
es como lo entiende la Cuarta Cámara Civil al referir- comodatario: “En efecto, el acceso a la ocupación de
se que: “corresponde admitir la demanda de desalojo la cosa, lejos está de efectivizarse tras un acto de en-
interpuesta por los herederos del titular registral del trega, un acto traditivo. No existe técnicamente entre-
bien contra la concubina de éste, si ha quedado acre- ga, y al quedar incumplido dicho presupuesto no se
ditado que la demandada reviste la calidad de tene- accede a la cosa en los términos del artículo 2255/6
dora precaria del inmueble, y no se ha probado que del Cód. Civil [...] En el sentido así señalado, expre-
tenga título alguno que le dé derecho a seguir ocu- samente la Corte de la provincia de Buenos Aires, ha
pando el bien” (4ª C.C. Mza., Expte.: 52.342, “Camus resuelto que: “No reviste el carácter de comodataria
c. Ortiz”, 30/03/2017). quien convivió con el actor como su concubina y, por
tanto, no puede ser sujeto de la acción de desalojo”
También se la ha vinculado a una relación de hos- (Causse, Javier, “El Desalojo del Concubino”, pub. LA
pitalidad conforme a los términos que utiliza el LEY, T. 1997-B, p. 1359), aunque si bien no eran nin-
Código unificado colocando al/a ocupante en la con- guna de dichas cualidades tampoco la existencia de
dición de servidor de la posesión (conforme al art. concubinato, concluye da derecho a continuar en la
1911 Cód. Civ. y Com. de la Nación), es más l juris- vivienda”(CCC Junín, Sala I, voto del Dr. Juan José
prudencia provincial avala dicho carácter al indicarse Guardiola, ibídem).
que: “También que resulta improcedente la defensa
de la demandada en contra de una acción de desalo- Entendiéndose que el hecho de que se excluya a la
jo, alegando posesión del inmueble en razón de una concubina de la calificación de intrusa, no significa
relación de concubinato con el actor, desde que el que “ella pueda lograr el rechazo de la demanda de
concubino no propietario no puede calificarse como desalojo que éste promueve, ya que aun cuando se
poseedor, sino como tenedor desinteresado, o como considere que se trate de la existencia de un contrato
servidor de la posesión en razón de una relación de innominado o partiéndose de la existencia de víncu-
hospitalidad” (1ª CCMza., Expte.: 51.773, “Taricco c. lo contractual, estaremos ante un título resoluble, sin
Guzmán”, 01/08/2016, LS195-103). que el titular del inmueble esté sujeto a plazos que
deba respetar antes de requerir el reintegro del in-
La Sala I de la Cámara Civil y Comercial de Junín mueble (Bossert, Gustavo, “Régimen jurídico del con-
tuvo oportunidad de pronunciarse sobre dicho tema cubinato”, p. 174).
en autos caratulados “Corbacho, L. c. González, L.
s/ desalojo...”, del 03/04/2008 en la que se refirió que: Se considera que si el concubino no puede ser en-
“1).- El concubino no puede ser considerado como in- casillado en ninguna de las situaciones previstas (in-
truso: “Según la doctrina es intruso quien ilegalmente truso, comodatario, tenedor) no existiría entonces
y careciendo de derecho se introduce en un inmueble. su respecto un título autónomo de retención, aun-
Por ende, quien tuvo consentimiento voluntario de su que resulta obvio que detenta la cosa y ello resulta
propietario, no podrá ser calificado de intruso [...]. evidente (aunque a mi entender resultaría un mero
El conviviente, se afirmó, no es intruso, pues tal cali- servidor de la posesión por vínculo de hospitalidad),
dad requiere un acto de intrusión ilegal, sin derecho y pues como en el caso revista la calidad de legitima-
contra la voluntad del dueño; sólo por vía del absurdo pasivo pero como dice la jurisprudencia nacional
do puede afirmarse que la concubina penetrara en el con el ilustre voto de la Dra. Medina, dicha circuns-
inmueble sin la voluntad consciente del concubino” tancia no conforma el corpus posesorio, no alcan-
(conf. Flah-Aguilar, “Concubinato, desalojo y Vivien- zando a la efectividad que prescribe el art. 2352 del
da”, p. en LA LEY, T. 2006-B, p. 760/761); 2).- El con- Cód. Civil, entendiendo que el concubino no tiene tí-
cubino no puede ser considerado tenedor: “tenedor tulo para quedarse en el inmueble por eso es suscep-
es quien ha entrado a ocupar un inmueble por efecto tible de la acción de desalojo [...]; la mera existencia
de tradición, como consecuencia de un contrato que del concubinato no da derecho a uno de los concu-
le acuerda la tenencia de la cosa [...] De esto se de- binos a continuar ocupando el inmueble propiedad
duce que es requisito para la tenencia, la entrega del del otro” (Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala I, causa N°
bien y la posterior obligación de restituirla. Por lo tan- 3366, del 19/11/2002 en LA LEY, BA, T. 2003 p. 38/39),
to, quienes ocupan la cosa en razón de una relación salvo como bien lo ocupa hoy de normativizar el art.
concubinaria con el propietario, no son tenedores y 527 Cód. Civ. y Com. de la Nación con las condicio-
no pesa sobre ellos la obligación de restituir correla- nes allí exigidas, que ni se han invocado y menos aún

Hilda E. Fernández
puede ser aplicado (por vencimiento del plazo legal y en una contradicción jurídica insubsanable e insos-
por el condominio sobre el cual se asienta la vivienda tenible puesto que es sabido que constituye un ras-
convivencial) (Morón Adriana, “Derecho real de habi- go de la posesión su carácter de exclusividad, según el
tación viudal y del conviviente supérstite en el Código cual dos posesiones iguales y de la misma naturaleza
Velezano y en el Cód. Civ. y Com. de la Nación. Su ex- no pueden concurrir sobre la misma cosa (art. 2401
tensión a bienes muebles” - Publicado en: DFyP 2015 Cód. Civ., art. 1913 Cód. Civ. y Com. de la Nación). Por
(mayo), 124; Herrera, Marisa, comentario al art. 527, ende, si quien ejercía la posesión del inmueble era su
en Lorenzetti, R. L. (dir.), “Código Civil y Comercial de conviviente, propietario del inmueble (en virtud de
la Nación Comentado”, T. III, Rubinzal-Culzoni, Santa haber sido heredero de la usucapiente María Luisa Vi-
Fe, 2015, p. 363). llarroel) mal podría el accionado, simultáneamente,
detentar la cosa a título de dueño, pues habría enton-
En otras oportunidades se ha invocado la existen- ces dos posesiones iguales y contradictorias (Higton,
cia de una sociedad de hecho producto de la relación Elena I., “Derechos reales - Posesión”, ps. 92 y ss., ed.
concubinaria o convivencial, aunque claro está que Hammurabi, Bs. As., 1984), contradiciéndose además
debería haber sido comprobado, algo que en autos no el modo por el cual entró en relación con la cosa pro-
ha sucedido. Ello así, por cuanto el concubinato “...no ducto de la invitación cursada por el Sr. Faia a convivir
implica de por sí una sociedad de hecho, ni hace pre- e iniciar con este una relación concubinal o conviven-
sumir su existencia de manera que permita reclamar cial y que no puede ser alterado por el principio de
lisa y llanamente los bienes ingresados al patrimonio inmutabilidad de la causa de la relación de poder (art.
concubinario, ya que para esto último debe probar- 2353 Cód. Civil, art. 1915 Cód. Civ. y Com. de la Na-
se la existencia de la sociedad mediante aportes en ción), salvo que acredite interversión de dicho títu-
dinero, bienes o trabajo personal de los concubinos lo, algo que no ha sido acreditado al menos durante
y el propósito de obtener una utilidad apreciable en el tiempo que vivió de consuno con Faia, por lo que
dinero (Borda “Tratado de Derecho Civil -.Familia”, todas las discusiones realizadas en los agravios relati-
T. I, p. 67; Zannoni, “El concubinato”, ps. 40/41; Bos- vas a la valoración probatoria resultan estériles al no
sert, Gustavo, ibídem). existir prueba concluyente de la referida mutación de
la relación inicial y la posesión durante el plazo legal.
La jurisprudencia al respecto ha indicado que: “la
sola existencia del concubinato, aún probado, no hace En definitiva se coincide con la doctrina autoral en
presumir una sociedad de hecho. Invocada como está referencia a que el concubino hace efectiva su ocupa-
por la demandada, para ejercer derechos sobre el in- ción sin desplazamiento del poseedor, quien en mé-
mueble como pretende, debe probarla. El concubino rito al proyecto en común invita al otro a cohabitar
que es sujeto pasivo de una acción de desalojo para el inmueble. Siendo así, el concubino no posee título
resistir la pretensión del heredero debe probar su autónomo para ocupar el bien (Causse, Federico Ja-
condición de condómino no bastándole la acredita- vier, “El desalojo del concubino - Una aproximación
ción de la relación concubinaria pues ante la muer- necesaria”, en LA LEY, 1997-B, 1356); no otorgando el
te de su concubino la afectio maritatis que existía en concubinato derecho a la continuación del uso del
aquella conforme las nuevas posiciones doctrinarias, inmueble luego de su finalización, por lo que no re-
desaparecen y con ello todos los derechos que de ella sultan atendibles las invocaciones realizadas por el
emanaban de modo exclusivo. La accionada en su demandado, además de contradictorias con su posi-
condición de concubina no pudo obtener un derecho ción y su cualidad que reviste desde su origen en rela-
respecto de la titularidad del bien, por lo que no pue- ción con el inmueble reivindicado.
de encontrarse en mejor situación que el dueño, en su
caso la actora como heredera forzosa” (Cám. Civ. de 7°) En lo demás tal como he indicado en aparta-
Dolores, causa “Suc. Jofré...”, 06/12/2007; https://juba. dos anteriores y en virtud del principio de inmutabi-
scba.gov.ar). lidad de la causa, la “sola voluntad” o “el transcurso
del tiempo” no puede cambiar la causa de la pose-
Es decir no puede sustentarse que solo por el he- sión (relación de poder), por lo que se fija que quien
cho de la relación convivencial con el extinto Sr. Faia comenzó a poseer per se animus domini, no pue-
el demandado tenga que ser considerado poseedor de cambiar por una mera declaración de voluntad y
animus domini o coposeedor respecto del inmue- comenzar a poseer a nombre de otro y así contraria-
ble reivindicado, por cuanto se arribaría al absur- mente al modo de verlo quien entró en relación con la
do de considerar que el propietario o sus herederos cosa en virtud de la concesión graciosa realizada por
no tendrían vía para recuperar el inmueble, mien- Faia en su oportunidad (invitación) para luego ini-
tras que quien lo ocupa carece de derecho alguno a ciar una relación concubinaria, no puede ser mutada
mantenerse en él. Obsérvese que cuando el deman- ni por el transcurso del tiempo ni por la voluntad del
dado afirma poseer durante el lapso temporal en que conviviente ni cuando se encontraba vivo el extinto Sr.
conviviera en unión de hecho con el Sr. Faia, incurre Faia y menos aun después de su muerte, por cuanto

REIVINDICACIÓN
no alteraría ni el título ni la causa de adquisición de dicado, por la cual contestó negando la cualidad de
dicha relación de poder, la que continuaría en cabeza dueños a los reivindicantes y asumiendo la calidad
de los herederos del causante por la continuidad de de poseedor, conforme a las constancias también del
su posesión (posesión de la herencia) con las mismas acta de inspección realizada en dicho inmueble con el
ventajas y vicios que aquel causante. asocio del Oficial de Justicia del Tribunal por la cons-
trucción de la pared divisoria entre los inmuebles
Si bien el referido principio de inmutabilidad re- (construcciones) asentadas en el único lote con lo
sulta aplicable admite como modo excepcional la in- que recién allí puede justificarse la referida mutación
terversión del título de manera unilateral, que exige de la causa de su relación de poder (en posesión).
la prueba acabada de su configuración a los fines de
enervar dicha presunción establecida por el referido La interpretación probatoria ha sido correcta, la
principio. manera en la que entró el demandado se encuentra
justificada en haber invitado Faia y haber consentido
Es así que la Corte Suprema de Justicia de la Na- este que el conviviera en su domicilio, permanecien-
ción estableció los requisitos para que se configure do la causa inmutable por lo que al momento del fa-
la interversión (o mutación) de la causa: “Es cierto llecimiento del causante y habiéndose extinguido la
que con arreglo a lo dispuesto por el artículo 2353 relación concubinal o amistosa con el demandado, le
del Cód. Civil, nadie puede cambiar por sí mismo ni permitía a los legítimos herederos de aquel solicitar
por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. la devolución del inmueble, porque justamente el de-
También que el que ha comenzado a poseer por otro, mandado lo ostenta sin título alguno, recién mutando
se presume que continúa poseyendo por el mismo tí- cuando realiza construcciones y negando la cualidad
tulo, mientras que no se pruebe lo contrario. Pero esto de dueños a los reivindicantes como una manifesta-
quiere decir, que no basta el cambio interno de la vo- ción de poderío susceptible de ser considerada inter-
luntad para la interversión del título, ni siquiera su ex- versión.
teriorización por simples actos unilaterales. Se debe
en cambio admitir, que el cambio se produce median- 8°) Debemos recordar que cuando hablamos de
do conformidad del propietario, o actos exteriores su- un proceso de prescripción larga una vez satisfechos
ficientes de contradicción de su derecho. Lo primero los requisitos necesarios para su procedencia el usu-
porque excluye la unilateralidad de la mutación y lo capiente se convierte en titular del derecho real de
segundo, con arreglo al artículo 2458 Cód. Civil.” (Li- manera inmediata sin tener que esperar a que se ad-
dia Calegari de Grosso en Derechos Reales, su estudio mita su configuración, puesto que el pronunciamien-
a partir del caso jurisprudencial, T. I, Primera ed. Abe- to judicial es meramente declarativo de una situación
ledo-Perrot. Bs As. 1998 ED, 7-222). jurídica preexistente y no cuenta con efectos consti-
tutivos.
Anticipo que el material probatorio no resulta su-
ficiente para enervar dicho principio al menos en la Es más cierto sector doctrinario consideran incluso
fecha que este indica, en primer lugar por cuanto el que el usucapiente aun sin haber obtenido una sen-
mismo es contradictorio con el efectivo ingreso del Sr. tencia favorable que le permita de manera indiscuti-
Morales al domicilio donde convivía con el Sr. Faia, da la oponibilidad de su derecho, puede intentar una
sino también la falta de prueba asertiva de dicha in- acción reivindicatoria cuando es desposeído por un
terversión exigida por lo menos con el tiempo sufi- tercero; es decir no por el propietario o quien tenga
ciente como para enervar la acción reivindicatoria. un título adquisitivo, sino por un simple tercero que
Como bien lo apunta la a quo es el propio Sr. Mora- logra desplazar de su posesión al adquirente por usu-
les el que denunció en Anses como fecha de inicio de capión, porque justamente avala una concepción
la relación familiar con José Pablo Faia el 03/06/2003 amplia de “título” no solo circunscribiéndolo a lo car-
(ver fs. 364), coincidiendo además en que el material tular o inscriptorio sino a una titularidad real, es decir
probatorio colectado evidentemente débil frente a la aquel que tiene un título idóneo para adquirir dere-
exigencia probatoria terminantemente asertiva solo chos reales, con todas las formalidades de ley (la “cau-
redunda en verificar cuando Morales se habría mu- sa idónea ad transferendum dominium”) y, además,
dado al domicilio de Faia a los fines de iniciar dicha se ha producido el modo (suficiente por cierto) so-
relación concubinal (por invitación del causante) y bre la cosa (art. 577, 2601, 2602 y 2603 del Cód. Civil),
no a acreditar en debida forma aquella mutación de siendo que dicha titularidad podrá ser opuesta a ter-
su relación de poder al menos durante la convivencia ceros, aun sin registración (Ventura, Gabriel B.; “Di-
con el mismo y solo manifestada por actos exteriores námica de la constitución de los Derechos Reales y su
(tal como se requiere para el supuesto) recién a partir repercusión registral”, en “Anuario de Derecho Civil”,
del año 28/12/2011 conforme al tenor de la carta do- Córdoba, Ed. Alveroni, 1994, p. 199; Ventura Gabriel,
cumento por la cual se lo emplaza a suspender la obra en “La acción reivindicatoria del adquirente por usu-
que se encontraba ejecutando en el inmueble reivin- capión antes de la sentencia que declara su dominio”

Hilda E. Fernández
(Trabajo incorporado al libro “Homenaje a Dalmacio No olvidemos que la sentencia de prescripción fue
Vélez Sársfield” Ed. Academia Nacional de Derecho del 12/03/1986 anterior a la posesión invocada por el
de Córdoba; Córdoba, 2000, T. III, p. 167 a 181). demandado, que la relación convivencial con Faia no
permiten que este sea considerado poseedor y por lo
Durante la vigencia del Cód. Civil la doctrina ma- tanto la oponibilidad de los que pretendan un dere-
yoritaria (la cual abono) se decidió por la retroactivi- cho sobre el inmueble (de ello se habla cuando uno
dad de la decisión judicial que declara prescripto el refiere a los terceros interesados) debe encontrarse de
dominio en oposición a la posición minoritaria que manifiesto y suponer una contradicción a aquel dere-
entendía que los efectos se producían recién cuan- cho real sobre el que se funda la adquisición (por vía
do se cumpliesen los requisitos requeridos por la de prescripción) al tiempo en que esta se manifiesta
norma para que operase la usucapión (Highton, Ele- y no antes como pretende escudarse el demandado,
na, “Dominio y Usucapión”, 2ª parte Hammurabi, Bs. entendiéndose que resulta lo suficientemente publi-
As., 1983). La cuestión que si bien no ha sido segui- citado frente a su primer acto de oposición frente al
da por el legislador en el nuevo código de fondo (solo presente juicio reivindicatorio.
otorgándose los efectos de la retroactividad a la pres-
Es que aún frente al caso de admitir que el efecto de
cripción breve como modo saneatorio de títulos) ha
su oponibilidad recién lo sea a partir de su inscripción
generado las consabidas dificultades que hoy se pre-
no envilecería la procedencia de la acción, porque jus-
sentan (v.g. relacionada con los frutos y la posibili-
tamente el mismo le resulta aplicable frente a quien ca-
dad de serle requeridos al prescribiente no obstante rece incluso de posesión atento al carácter de servidor
la antigüedad de su posesión), cuestión no menor y de la posesión por el cuál entró y permaneció en el in-
que hace oscilar el sistema de adquisición del dere- mueble reivindicado producto de su relación con el Sr.
cho real por este medio. Faia y recién lo pone de manifiesto con posterioridad
al fallecimiento del causante y cuando su permanencia
En lo demás y en cuanto a la discusión de la opo- en el inmueble no asentaba sobre título alguno cuando
nibilidad de la sentencia de prescripción, como he aquella relación concubinaria se había extinguido por
referido, la doctrina en forma unánime le atribuye muerte, siendo claramente un poseedor de mala fe vi-
a la sentencia dictada en dicho procedimiento efec- cioso por el vicio de abuso de confianza, algo que el ape-
tos declarativos. Dicha sentencia hace cosa juzgada lante parece desconocer conforme a los términos de su
respecto de la parte pero también erga omnes (Lily recurso frente a quienes resultan legítimos herederos de
Flah, Miriam Smayevsky, (Revista LA LEY N° 29, p. 1 - la usucapiente, por lo que la sentencia luce justa.
LA LEY SAEeI, ID SAIJ: DACA870287).
En definitiva los agravios deben ser desestimados y
El requisito de la inscripción registral introducido la sentencia debe ser confirmada. Voto en esta cues-
por la ley 17.711 para hacer oponibles los derechos a tión por la afirmativa.
terceros es inaplicable a la usucapión larga y menos
aún frente a este caso del cual recién revela cualidad Los doctores Márquez Lamená y Ambrosini, adhie-
posesoria a partir de su resistencia a la demanda rei- ren al voto que antecede.
vindicatoria.
2ª cuestión. — El doctor Colotto dijo:
Se avala entonces la posición de doctrina desta-
cada que entiende que no resulta menester que la Las costas de esta instancia deben serle impuestas
sentencia que declara la prescripción se inscriba en al apelante, por resultar vencido (arts. 35, 36 ap. I del
el Registro Inmobiliario para que la adquisición por CPCCT). Así voto
usucapión pueda ser invocada contra terceros, y en
Los doctores Márquez Lamená y Ambrosini, adhie-
forma concreta solo los terceros de buena fe, que son
ren al voto que antecede.
los únicos frente a los cuales se requeriría una ma-
nifestación publicitaria, pues éste último recaudo El acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
no responde a exigencias publicitarias sino a reque- 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por
rimientos de tracto registral (Alterini, Jorge Horacio, el demandado, Sr. Gustavo Manuel Morales en contra
Alterini, Ignacio Ezequiel y Alterini, María Eugenia, de la sentencia dictada en autos de fecha 22 de febrero
“Tratado de los Derechos Reales, Tratado de los De- de 2022, la que se confirma. 2°) Imponer las costas de
rechos Reales”, T. I, p. 237 y ss., Ed. LA LEY, 2018), por Alzada al recurrente vencido por ser de ley. 3°) Dife-
lo que se concluye que el derecho real que se adquiere rir la regulación de los honorarios profesionales hasta
sobre la cosa por el usucapiente tiene plena oponibi- tanto sean regulados en primera instancia. Notifíque-
lidad desde que opera la usucapión pues resulta sufi- se. Bajen. — Gustavo A. Colotto. — Sebastián Márquez
ciente que la posesión sea ostensible (aut. cit., ídem). Lamená. — Claudia A. Ambrosini.

Prescripción adquisitiva
del conviviente
Hilda E. Fernández (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Los hechos del caso y los temas del fa-
llo.— III. Conclusiones.
I. Introducción El debate planteado en la causa permite el

análisis de varios temas como:
El fallo en comentario fue dictado el
08/08/2022 por la Tercera Cámara de Apelacio- II.1. La legitimación activa y pasiva en la ac-
nes en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tri- ción de reivindicación
butario del Poder Judicial Mendoza (1), en el
que rechaza el recurso de apelación promovido II.1.a. La legitimación activa del heredero
por el demandado y, en consecuencia, confirma
en su totalidad la sentencia de 1ª instancia que II.1.b. La legitimación pasiva del conviviente
había hecho lugar a la acción reivindicatoria de
un inmueble. II.2. Las defensas opuestas por el demandado
II. Los hechos del caso y los temas del fallo II.2.a. La relación de poder del conviviente
En ambas instancias se resuelve la proceden- II.2.b. La prescripción adquisitiva invocada

cia de la acción de reivindicación de un inmue- por el conviviente
ble, promovida por el heredero del dueño, en II.2.c. La falta de interversión del título
contra del ocupante que en su defensa opone
como excepción la prescripción adquisitiva lar- II.1. La legitimación activa y pasiva en la ac-
ga, con fundamento en que habitó la vivienda ción de reivindicación
con motivo de la unión convivencial (2) mante-
nida en vida con el causante. El proceso se inicia en primera instancia con
la interposición de una acción de reivindica-
(*) Abogada y escribana (Universidad Nacional de ción, por parte del heredero del dueño de un
Tucumán). Especialista en Derecho Procesal Civil (Uni- inmueble, en contra del ocupante de la vivien-
versidad Nacional del Litoral). Especialista en la Ense- da, quien justifica tener derechos sobre ella en
ñanza de la Educación Superior (Universidad Católica de
Cuyo). Docente titular de Derechos Reales y Directora de
virtud de haber convivido con el causante y que
las carreras de Abogacía y Escribanía en la Sede Jujuy, de por los años transcurridos ha operado a su favor
la Universidad Católica de Santiago del Estero.
(1) "Senatra, Luis Alberto c. Morales, Gustavo Manuel una consideración negativa a reconocer que las perso-
p/ reivindicación", CUIJ: 13-03579164-1 (010303-55543) nas que no se casan forman parte del amplio espectro
*103602773*, Cita: TR LALEY AR/JUR/101744/2022. de formas de vivir en familia. El Cód. Civ. y Com. habla
de "unión convivencial". La convivencia, es decir, com-
(2) LLOVERAS, ORLANDI y FARAONI, citando a partir la vida en pareja, con otra persona, fundada en el
GIOVANETTI, Patricia y ROVEDA, Eduardo, explican: afecto, y con independencia de la orientación sexual de
"...Tradicionalmente la doctrina ha denominado a este sus integrantes, en aparente matrimonio, es uno de los
tipo de uniones como concubinato, denominación de elementos estructurales de esta forma familiar...". En
origen romano y que goza de cierta aceptación popular, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y otras, "Tratado de
pero cuya connotación peyorativa torna razonable su Derecho de Familia. Según el Código Civil y Comercial
sustitución por la locución uniones convivenciales...". de 2014. Tomo II. Arts. 509 a 593", Rubinzal Culzoni Edi-
Refieren también: "...La conciencia social ha pasado de tores, Buenos Aires, 2014, ps. 33 y 39.

Hilda E. Fernández
los requisitos de la prescripción adquisitiva lar- En el fallo en comentario, el heredero al ini-

ga, por lo que niega la restitución del inmueble. ciar la acción de reivindicación contaba con de-
claratoria y, en consecuencia, con legitimación
La litis se traba, entonces, entre el heredero activa para recuperar el inmueble ocupado por
del dueño del inmueble y el conviviente de este. el demandado (5).
II.1.a. La legitimación activa del heredero en
II.1.b. La legitimación pasiva del conviviente
la acción de reivindicación
en la acción de reivindicación
Conforme lo establecido en los arts. 2280 y
2337 del Cód. Civ. y Com. desde la muerte del Ocurrido el fallecimiento del titular del domi-
causante, sin intervalo de tiempo y de pleno de- nio, la persona que habitaba junto con este el
recho, los herederos tienen todos los derechos inmueble continuó ocupándolo, motivo por el
de los que aquel era titular, esto es, debido a que que fue demandado por los herederos para que
la muerte, apertura y transmisión del acervo he- lo restituya, asumiendo el carácter de legitima-
reditario se producen en el mismo instante. do pasivo, lo que es procesalmente correcto en
acciones posesorias, acciones reales y, de pre-
Por este efecto transmisivo y con fuente le- sentarse el supuesto, también acciones perso-
gal, se declara a los herederos poseedores y pro- nales como el desalojo (6).
pietarios de las cosas que integran la herencia,
y pueden ejercer las acciones judiciales en res- El solo vínculo personal y de convivencia con
guardo de ese patrimonio. el causante no es suficiente para que pueda in-
vocar derechos de dominio u otro derecho real
Con la excepción de la última parte del cita- sobre la cosa, solo probando a su favor el cum-
do art. 2337, que establece para la transferencia plimiento de requisitos que la ley establece para
de bienes registrables, que los herederos deben la transmisión del inmueble y adquisición del
tener reconocimiento judicial de su investidu-
derecho real, sea por un modo de adquisición
ra como tales, mediante la correspondiente de-
derivada (venta, donación, etc.) u originaria
claratoria, por lo que queda comprendida esta
(prescripción adquisitiva).
exigencia para el ejercicio de todas las acciones
que deriven de la sucesión, como son las accio- Ninguno de estos modos de adquisición a
nes en defensa de las relaciones de poder (o re- su favor ha sido acreditado por el demandado,
laciones reales) (3) y de los derechos reales (4). conforme refiere la sentencia comentada, de ahí
la consecuencia del rechazo de la apelación in-
(3) La expresión "relaciones reales" fue propuesta por tentada y la confirmación de lo resuelto por el
la doctrina para abarcar a toda relación material de las
personas con las cosas, se trate de posesión, tenencia, juez a quo obligando a restituir el inmueble al
servidores de la posesión o yuxtaposición local, y superar reivindicante y heredero del dueño de la cosa.
a la utilizada por Ihering de "relación posesoria" que pa-
recía referirse solo a la posesión. Sostiene Molinario, re- investidura de la calidad de heredero de pleno derecho,
firiéndose a todas las relaciones que podían entablar las no es coherente proclamar que tratándose de la transfe-
personas con las cosas: "...Todas esas relaciones a las que rencia de bienes registrables la investidura de ellos "debe
acabamos de aludir, las denominaremos en el presente ser reconocida mediante la declaratoria judicial de here-
estudio "relaciones reales"...". En MOLINARIO, Alberto, deros". Si se los inviste como herederos por mera virtuali-
"De las relaciones reales", Ed. Universidad, Buenos Aires, dad de la ley, tal investidura no necesita de ningún reco-
1981, p. 36. Comparto la crítica de Alterini a la denomina- nocimiento posterior; seguramente, se quiso aludir a una
ción relaciones de poder que utiliza el Cód. Civ. y Com., suerte de exteriorización de la calidad de herederos por
que dice: "...la tempestuosa irrupción de la locución "re- ministerio de la ley con fines de corte publicitario." AL-
laciones de poder" nada dice. No se sabe sobre qué recae TERINI, Jorge H., "Código Civil y Comercial Comentado.
la relación, y de imaginárselo, igualmente no se sabría si Tratado Exegético. 2ª ed. actualizada y aumentada. Tomo
es un poder jurídico o un poder de hecho...". ALTERINI, XI. Arts. 2277 al 2671", Thomson Reuters-La Ley, Buenos
Jorge y otros, "Una nueva visión de las relaciones reales Aires, 2016, p. 309.
(mal llamadas relaciones de poder)", LA LEY 11/12/2017,
1 - LA LEY, 2017-F, 920. Cita Online: AR/DOC/3184/2017. (5) Conforme datos del proceso sucesorio referido en
sentencia citada en pto. 1, p. 1.
(4) Alterini critica la norma diciendo: "...Si las perso-
nas referidas por el art. 2337 in principium adquieren la (6) Arts. 2237, 2247 y ccds. del Cód. Civ. y Com.

II.2. Las defensas opuestas por el demandado II.2.a.i. Ni poseedor, ni tenedor, solo servidor
de la posesión
En el caso, el demandado funda su defensa
principalmente en dos puntos para su análi- En el caso del fallo en comentario, la situa-
sis: el carácter de poseedor del inmueble que ción del conviviente demandado que alega ser
ocupa y la prescripción adquisitiva larga a su poseedor, sin haber agregado prueba de los ele-
favor (7). mentos que configuran esta relación real, son
insuficientes para ser invocada.
Según el tribunal de alzada, ninguno de esos
argumentos ha sido debidamente probado en el Establece el art. 1909 del Cód. Civ. y Com.:
proceso, a lo que cabe agregar la relevancia de “Hay posesión cuando una persona, por sí o por
acreditar en estos casos los actos materiales ex- medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre
una cosa, comportándose como titular de un
teriores y ostensibles que los configuran y otros
derecho real, lo sea o no”.
que analizaremos a continuación.
Se configura la posesión, con la voluntad del
II.2.a. La relación de poder del conviviente sujeto que la detenta con corpus y animus, ele-
mentos que se manifiestan en el contacto o la
La doctrina y jurisprudencia se han ocupado posibilidad de disposición del objeto y la inten-
de analizar la calificación de la relación de po- ción de comportarse como lo haría el titular del
der que detenta el conviviente del titular de de- derecho real, para la prueba de ambos elemen-
recho real sobre un inmueble, y pretender que tos en conjunto resultan necesarios los actos ex-
con fundamento en solo esa relación personal teriores que pongan en evidencia que se trata de
de convivencia sea suficiente para invocar dere- la relación real posesoria.
chos sobre la cosa y negarse a restituirla.
Los actos posesorios que de manera enuncia-
Guardiola, citando a la doctrina autoral mativa refiere el art. 1928 del Cód. Civ. y Com., sir-
yoritaria en su voto en el fallo “Corbacho...” (8), ven de ejemplo para la prueba de quien invoca
determina con claridad que el conviviente no ser poseedor y que debe acreditar para hacer
reviste el carácter de poseedor ni tenedor, por ostensible su intención y relación con el objeto
lo tanto, no puede calificárselo como intruso, ni bajo su poder.
comodatario. El tribunal de alzada en el caso en análisis y
confirmando el realizado en primera instancia
Por su parte, Pujol de Zizzias en comenta- coincide en señalar la falta de prueba por parte
rio sobre el tema en caso similar, al que remito del demandado que acredite la relación de po-
por su minucioso estudio y antecedentes juris- der posesoria respecto del inmueble, por lo que
prudenciales, analiza la relación de poder del se rechaza sus agravios y apelación (10).
demandado en su carácter de conviviente del
dueño de un inmueble, y lo encuadra en la cate- De la lectura resulta que el propio deman-
goría de “servidor de la posesión”, que detenta la dado reconoce que el dueño lo “había invitado
cosa por un vínculo de hospitalidad (9). a vivir en el inmueble” e iniciado así la convi-
vencia, fallecido aquel se opone a restituir la vi-
(7) En sentencia citada en pto. 1 dice: "...el deman- vienda a los herederos, computando en forma
dado había planteado como excepción la prescripción errónea todo el tiempo que la habitó para opo-
adquisitiva como defensa...invocando la posesión pú- ner prescripción adquisitiva veinteñal.
blica, pacífica y continua de la misma por más de veinte
años...", p. 3. La afirmación de la invitación a compartir
(8) GUARDIOLA, Juan José. CCiv. y Com. Junín, "Cor- la vivienda se aproxima más bien a un acto de
bacho, Lilian c. González, Leonardo A. s/ desalojo", Exp- mera tolerancia y no un acto que sea sustento
te. 42.577, 03/04/2008. para la configuración de la relación posesoria,
(9) PUJOL DE ZIZZIAS, Irene, "Nota a fallo. Desalojo
de un concubino", La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 262. (10) Fallo citado en pto. 1, p. 7

Hilda E. Fernández
en consecuencia, tampoco puede servir de fun- lación que adquiere reposa sobre un derecho
damento para la adquisición por el modo pres- personal, como sería el caso del locatario, co-
cripción adquisitiva. modatario, depositario, etc. (12).
Cossari, refiriéndose a los actos de mera tole- Surgen así las obligaciones de conservación
rancia explica: “...La doctrina ha definido como del objeto y restitución al poseedor, a su reque-
tales a los ejercidos con un permiso, es decir, un rimiento o al finalizar lo convenido por las par-
acto de autorización, que quien tolera realiza de tes.
manera expresa o tácita. No es un acto jurídico
que concede un uso del bien, sino un mero he- En el caso del conviviente del dueño, no revis-
cho jurídico que tolera el mismo... Afirma Bor- te la calidad de tenedor, porque no se hizo en-
da que la distinción entre actos posesorios y de trega de la cosa con causa jurídica que justifique
mera tolerancia quedará en definitiva diferida a la tenencia, tal como lo disponen las normas
la apreciación judicial por ser una cuestión de respecto a la adquisición de la relación de poder
hecho, pero qué es y qué no es tolerancia debe que le da nacimiento, la sentencia comentada
decidirse teniendo en cuenta las relaciones de indica que el conviviente ingresó a la vivienda
familia, amistad, o buena vecindad, las costum- por permiso de su dueño, con la finalidad de lle-
bres del lugar...” (11). var una vida en común.
El propio demandado reconoce el título de Descartadas la posesión y la tenencia, podría

dueño y el vínculo de convivencia que lo unía al calificarse al conviviente del titular del dominio,
causante durante todo el tiempo que habitaron como “servidor de la posesión”, y en el caso co-
en inmueble en forma conjunta. mentado, fundado en un vínculo personal de
“hospitalidad”, como antes se hizo referencia, al
Tampoco puede calificarse la relación de po- propio reconocimiento del demandado sobre
der del conviviente con el inmueble como te- su acceso a la vivienda del causante.
nencia.
En tal sentido, el art. 1911 del Cód. Civ. y Com.
Establece el art. 1910 del Cód. Civ. y Com.: describe: “Presunción de poseedor o servidor
“Tenencia. Hay tenencia cuando una persona, de la posesión. Se presume, a menos que exis-
por sí o por medio de otra, ejerce un poder de ta prueba en contrario, que es poseedor quien
hecho sobre una cosa, y se comporta como re- ejerce un poder de hecho sobre una cosa. Quien
presentante del poseedor”. utiliza una cosa en virtud de una relación de de-
pendencia, servicio, hospedaje u hospitalidad,
En la tenencia también hay corpus que se dese llama, en este Código, servidor de la pose-
tenta voluntariamente respecto de la cosa, pero sión”.
el tenedor reconoce en otra persona un derecho
superior, no tiene la cosa para sí con el mismo La falta de prueba de su condición de posee-
animus que un poseedor, como dice la norma, dor es justamente lo que los jueces de ambas
se comporta como representante del verdadero instancias advirtieron en la defensa que invoca
poseedor. el demandado, por ello, solo alcanza para justi-
ficar su relación con el inmueble el vínculo de
El tenedor recibe del poseedor la cosa, que se hospitalidad y consentimiento del dueño para
le hace entrega por tradición, conforme los arts. la convivencia en el inmueble, la que queda ex-
1923, 1924 y cc. del Cód. Civ. y Com., y esa re- tinguida al momento del fallecimiento de este y
en consecuencia también se extingue el dere-
(11) COSSARI, Nelson. Donde, además, agrega del cho a continuar en la vivienda, dando lugar al
derecho comparado los códigos francés, español e ita- reclamo por los herederos para su devolución.
liano en los que existen normas que determinan que: "...
la simple tolerancia no puede fundamentar posesión ni
prescripción...". En ALTERINI, Jorge H., "Código Civil y (12) El Cód. Civ. y Com. no tiene la clasificación de
Comercial Comentado. Tratado Exegético. 2ª ed. actua- la tenencia interesada y desinteresada, que existía en el
lizada y aumentada. Tomo IX. Arts. 1882 al 2072", Thom- Cód. Civil de Vélez Sarsfield, según sea que el tenedor
son Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2016, ps. 316/317. este autorizado a usar y servirse de la cosa o no.

Respecto a los llamados servidores de la pose- - Posesión efectiva y ostensible: lo establece el

sión, aclara Kiper: “...Se trata de supuestos en los art. 1900 del Cód. Civ. y Com., la que debe ser os-
cuales no hay posesión ni tenencia, y tampoco tensible, conocida o con la posibilidad de haber
yuxtaposición local. Son relaciones en las cuales sido conocida por el anterior poseedor, incluso
los sujetos ‘sirven’ a la posesión de otro...A todos por los terceros interesados de buena fe (15).
los efectos jurídicos hay que considerar que las
cosas están en manos del poseedor, aun cuando - Continua y no interrumpida: la posesión
se encuentren en poder del servidor de la pose- debe mantenerse en el tiempo a través de actos
materiales que sirven para acreditar el corpus y
sión...” (13).
que signifiquen la realización de manera regular
Los servidores de la posesión se encuentran del ejercicio de la relación real como lo haría el
en contacto físico con las cosas, o con la posibi- titular del derecho real, con la voluntad y el ani-
lidad de entablar ese contacto, existe voluntad mus de comportarse como tal.
del sujeto y corpus, pero no lo hacen en el ejer- Esa posibilidad del poseedor de disponer de
cicio de un derecho real, ni de una relación real la cosa no debe ser interrumpida por su propia
de posesión o tenencia, sino fundados en dere- voluntad, como sería reconociendo en otra per-
chos personales que les permiten mantener ese sona un derecho mejor, o bien por el hecho de
contacto. un tercero que interrumpa el curso de la pose-
sión.
Esto es, por una relación de dependencia,
servicio, hospedaje u hospitalidad, como el caso - Tiempo: 20 años de posesión es el requerido
de la secretaria con los muebles y útiles de la por la ley, para el caso de prescripción adquisi-
oficina, el electricista con los artefactos que está tiva larga, donde no se analiza la buena fe ni el
reparando, los huéspedes alojados en un hotel, justo título.
los invitados por el dueño de una vivienda a per-
manecer en ella, etc. Conforme lo dispone el art. 2551 del Cód. Civ.
y Com.: “Vías procesales. La prescripción puede
II.2.b. La prescripción adquisitiva invocada ser articulada por vía de acción o de excepción”.
por el conviviente
Por vía de acción, se refiere al inicio por parte
Como las fichas que caen una a una en un del prescribiente del proceso tendiente a la ob-
juego de dominó, no acreditada la posesión del tención de la sentencia que declare cumplidos
demandado, las demás defensas invocadas que los requisitos previstos por la ley y mencionados
reposan en esa relación de poder no pueden anteriormente por el cual adquirió el derecho
sostenerse por sí solas. real (16).
La prescripción larga, prevista en los arts. (15) Sostiene Cossari: "...Jorge H. Alterini acuñó el
1897, 1899 y 1900 del Cód. Civ. y Com. (14), re- vocablo ostensible para reemplazar al clásico de públi-
quiere de: ca con que se calificaba la posesión hábil para usucapir
en el Cód. Civil derogado. Una posesión ostensible no
requiere, en cuanto a lo fáctico, más que el poseedor se
(13) KIPER, Claudio, "Tratado de Derechos Reales. comporte tal como lo haría el titular del derecho real de
Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994. Tomo que se trata...Su comportamiento debe poder ser perci-
I", Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2016, p. 114. bido, conforme la naturaleza de la cosa, tanto por el pro-
pietario como por cualquier tercero interesado...". En AL-
(14) Art. 1897: "Prescripción adquisitiva. La prescrip- TERINI, Jorge H., "Código Civil y Comercial Comentado.
ción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de Tratado Exegético. 2ª ed. actualizada y aumentada. Tomo
una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante IX. Arts. 1882 a 2072", Thomson Reuters-La Ley, Buenos
la posesión durante el tiempo fijado por la ley". Art. 1899: Aires, 2016, ps. 189/190.
"Prescripción adquisitiva larga: Si no existe justo título o
buena fe, el plazo es de veinte años. No puede invocar- (16) En el año 2005, el Cód. Proc. Civ. y Com. de la pro-
se contra el adquirente la falta o nulidad del título o de vincia de Jujuy, conforme lo dispuesto en la ley 5486 el
su inscripción, ni la mala fe de su posesión...". Art. 1900: juicio de usucapión entre sus procesos especiales en los
"Posesión exigible. La posesión para prescribir debe ser arts. 528/542, exigiendo que, además de lo establecido
ostensible y continua". en el Cód. Civ. y Com., corresponde acreditar por parte

Hilda E. Fernández
El derecho real se adquiere extrajudicialmen- Además, la prescripción adquisitiva es un

te por el cumplimiento de los requisitos exigi- modo originario de adquisición de los derechos
dos por la ley, luego en sede judicial, el juicio de reales que tienen como contenido a la posesión,
usucapión tiene por finalidad la obtención del de ahí la importancia de la prueba de la existen-
“título formal” (17) —sentencia— que permitirá cia de los actos posesorios y del tiempo —conti-
al prescribiente requerir en el registro respecti- nuo y no interrumpido— en el que se conserva
vo, según sea de inmuebles o muebles, el cam- en poder del poseedor.
bio de titularidad del dominio a su nombre.
En la sentencia comentada, el demandado
No hace falta esta sentencia, ni su inscripción opone la prescripción adquisitiva, por vía de
registral para que el prescribiente esté legitima- “excepción”, de todos modos, tiene la carga de
do en forma activa para iniciar acciones reales, probar los requisitos de cumplimiento de ese
como lo es la reivindicación, y poder reclamar la modo de adquisición originario frente al de-
entrega de la cosa.
mandante.
Sostiene Ventura: “...El adquirente por usuca-
Sobre este punto, comenta Kiper: “...En lo que
pión tiene título, aun cuando todavía no haya
atañe a los aspectos probatorios, como la excep-
tan siquiera iniciado el trámite judicial para ob-
ción que se plantea contra un contradictor con
tener una sentencia favorable, tiene pues título
en sentido material y falta concretar a su respec- suficiente título, el juez debe ser riguroso en el
to el título en sentido formal mediante la sen- análisis de los elementos probatorios aportados
tencia declarativa...” (18). por quien opone la excepción de usucapión,
siendo a cargo del excepcionante demostrar
del prescribiente: medidas preparatorias para incorporar
los veinte años de posesión efectiva, pública y
plano de mensura del inmueble a prescribir con una an- continua, esto es que se han alcanzado los re-
tigüedad no mayor a un año a la promoción de la deman- quisitos necesarios para extinguir el derecho del
da, prueba de informes a reparticiones públicas para de- reivindicante...” (19).
terminar que no hay afectación del inmueble a utilidad
pública, prueba pericial obligatoria socio ambiental so-
bre ocupantes, vecinos y colindantes, estudio de títulos,
La prueba insuficiente del demandado sobre
citación a comparecer no solo a los titulares del dominio la posesión que alega al contestar la demanda,
como parte demandada, sino también a los colindantes el propio reconocimiento de que fue invitado
y en su caso al Estado si se consideran afectados sus de- por el dueño para vivir en el inmueble objeto
rechos, exige agregar un cartel indicativo con datos del
juicio en el frente del inmueble, luego del traslado de la
de la litis, el tiempo de 20 años que no pudo de-
demanda no se admite reconvención solo puede iniciar- mostrar que haya transcurrido en calidad de po-
se juicio por separado ante el mismo tribunal, la inspec- seedor, revelan con claridad que no pudo haber
ción ocular por parte del tribunal es prueba obligatoria y adquirido el dominio por usucapión.
también la publicidad en el Boletín Oficial de la sentencia
definitiva que declare adquirido el derecho real por pres-
II.2.c. La falta de la interversión del título de la
cripción adquisitiva.
relación de poder
(17) Explica Ventura: "...lo expresado...nos permite
distinguir la titularidad material de la titularidad formal. El art. 1915 del Cód. Civ. y Com.: “Interver-
Mientras la primera hace alusión a la causa generadora;
el título en sentido sustancial, con la segunda en cambio sión: Nadie puede cambiar la especie de su re-
referimos al documento portante de dicho acto, al ele- lación de poder, por su mera voluntad o por el
mento acreditativo de la causa: escritura pública, contra- solo transcurso del tiempo. Se pierde la pose-
to privado, resolución judicial, etc.". VENTURA, Gabriel, sión cuando el que tiene la cosa a nombre del
"La acción reivindicatoria del adquirente por usucapión
antes de la sentencia que declara su dominio", en Home- poseedor manifiesta por actos exteriores la in-
naje a Vélez Sarsfield. Tomo III, Ed. Academia Nacional tención de privar al poseedor de disponer de la
de Derecho de Córdoba, Córdoba, 2014, p. 7. https:// cosa, y sus actos producen ese efecto”.
www.acaderc.org.ar/2014/07/21/la-accion-reivindicato-
ria-del-adquirente-por-usucapion-antes-de-las-senten-
cia-que-declara-su-dominio/. (19) KIPER, Claudio, "Tratado de Derechos Reales.
Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994. Tomo
(18) VENTURA, Gabriel, ob. cit., pto. 17, p. 15. II", Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2016, p. 621.

La norma consagra el principio de inmutabi- No puede computarse como plazo para la

lidad de la causa de la relación real, de fuente prescripción adquisitiva el tiempo que el de-
romana nemine sibi causam posessionis muta- mandado convivió con el causante, durante ese
re potest, el que comenzó detentando la cosa en período no se ha aportado prueba que demues-
el marco de una relación real continua con ella, tre desapoderamiento del inmueble en contra
no cambia por su voluntad interna, ni por el de su dueño y en virtud de lo dispuesto por el
solo transcurso del tiempo, excepto que la per- art. 1913 del Cód. Civ. y Com.: “Concurrencia.
sona manifieste por actos exteriores y claros su No pueden concurrir sobre una cosa varias rela-
voluntad de variar la causa de su relación real ciones de poder de la misma especie que se ex-
e impedir u oponerse a que otros se atribuyan cluyan entre sí”.
una relación de poder superior para disponer
del objeto. En el caso analizado por el tribunal de alza-
da, existió convivencia entre el titular del dere-
No necesariamente se aplica solo al caso del cho real de dominio y, como tal, poseedor del
tenedor que comienza a comportarse —corpus inmueble, con la persona del demandado, en
y animus— como poseedor, la norma abarca calidad de invitado a habitarlo, que encuadra en
cualquier categoría de relación real en la que se la calificación de servidor de la posesión, confi-
intervierte el título. gurándose así dos relaciones de poder de dife-
rente jerarquía.
Explica Cossari: “...puede tratarse de un po-
seedor de entidad menor que intervierte el título III. Conclusiones
para convertirse en un poseedor de una entidad
mayor... El art. 1857 del Proyecto de 1998 con- De la doctrina y jurisprudencia citada surge
tenía un supuesto más genérico que expresaba que la sola existencia de la convivencia no da
mejor la hipótesis desarrollada en el párrafo an- derecho a una de las partes a continuar ocupan-
terior. Decía, en la parte pertinente, la referida do el inmueble propiedad de la otra, es proce-
disposición: ‘Se puede intervertir la especie de dente en esos supuestos el reclamo del dueño
la relación real por una entidad superior (...) por por medio del juicio de desalojo, acciones pose-
la realización de actos materiales que excluyan sorias o reales, según corresponda, quedando a
al anterior titular...’” (20). cargo del demandado la prueba que fundamen-
te su derecho a continuar en la vivienda.
En el fallo en comentario, el tribunal de alzada
indica como única exteriorización de actos por En el caso en análisis, la calificación de la re-
parte del demandado, que podría interpretarse lación de poder del conviviente es de “servidor
como intervirtiendo la causa de la relación real y de la posesión”, por una relación de hospitalidad
asumiendo el carácter de poseedor, el momen- que le permitió habitar el inmueble que se nie-
to en que rechaza una carta documento cursa- ga a restituir, por invitación y consentimiento de
da por los herederos y niega reconocerlos como su dueño.
dueños, más un acta de inspección del Oficial
de Justicia mediante la cual se constata la cons- No agrega el demandado prueba que de-
trucción de una pared divisoria en el inmueble, muestre la existencia de posesión, ni del tiempo
que data de diciembre 2011, sin más prueba an- requerido para que opere la prescripción adqui-
terior a esa. sitiva del inmueble a su favor, por lo que carece
de fundamento fáctico y jurídico para oponerse
Al tomar esa fecha —diciembre 2011— como a la restitución de la vivienda, lo resuelto en am-
el momento de interversión de la causa de su bas instancias haciendo lugar a la acción reivin-
relación real para pasar a comportarse como dicatoria, a mi criterio, fue el correcto.
poseedor —ilegítimo, de mala fe y vicioso, por
vicio de abuso de confianza— surge a las claras En la actualidad y a modo de sugerencia fi-
que el plazo de 20 años de prescripción adquisi- nal, conviene tener presente que los casos que
tiva no se encuentra cumplido. se presentan suelen ser complejos y requieren
el estudio no solo desde el enfoque de los dere-
(20) COSSARI, Nelson, ob. cit., pto. 15, p. 267. chos reales, sino también, del régimen de unio-

Hilda E. Fernández
nes convivenciales incorporado por el Cód. de un juicio de desalojo, razón por la cual queda
Civ. y Com. la discusión de posesión y propiedad para la vía
procesal en la que se intente la defensa poseso-
Sin descuidar la seguridad jurídica y el orden ria o real.
público que impera en los derechos reales, es
necesario completar el encuadre a la luz de la En la sentencia de los tribunales salteños, lec-
normativa internacional de protección de los tura que remito porque excede al presente co-
derechos humanos y la situación de las perso- mentario, introduce interesantes conceptos que
nas en condición de vulnerabilidad (21). refuerzan la situación de la conviviente de ese
caso, con normas de protección internacional
Resolución diferente al fallo en comentario, de derechos humanos, nuevos paradigmas de
fue el resuelto por la Cámara de Apelaciones protección integral de la familia que incluye a la
en lo Civil y Comercial de la provincia de Sal- unión convivencial, modificaciones en el Cód.
ta, con voto en disidencia de los miembros del Civ. y Com. con igual orientación tuitiva, des-
tribunal, en especial en el análisis de la prueba tacándose también la constitucionalización del
de la posesión ofrecida por la parte de la de- derecho privado con miras a lograr esa finalidad
mandada (22). de protección (23).
En ese antecedente jurisprudencial se resuel- En tal sentido y, para finalizar, dice Vázquez:
ve a favor de la demandada conviviente, con- “...En definitiva, toda preceptiva legal doméstica
siderando suficiente el caudal de prueba que —nacional, provincial o local— ya relativa al ré-
demuestra su relación de poder como poseedo- gimen de los derechos reales o a cualquier otra
ra del inmueble en el que convivió con el dueño, rama del derecho privado o público debe apli-
y haciendo salvedad el tribunal de que se trata carse en la medida que no contraríe la CN o los
tratados que la Argentina ha ratificado y, en su
(21) Sostiene Vázquez: "...los jueces y las juezas, en las caso, la labor interpretativa debe ser efectuada
sentencias, deben necesariamente realizar los controles en sintonía con estos. Recordemos que el art. 27
de constitucionalidad y convencionalidad de las normas
que resulten aplicables a los casos que deciden. Del mis-
de la Convención de Viena sobre el Derecho de
mo modo, quienes cumplen funciones legislativas deben los Tratados dispone que ningún país puede in-
verificar que los instrumentos que emitan como leyes, vocar su derecho interno, como justificación del
reglamentos, ordenanzas, etc. no se contradigan ni con incumplimiento de un tratado del que es par-
la CN ni con los tratados en vigor...". VÁZQUEZ, Gabriela, te...” (24).
"Manual de Derechos Reales", Thomson Reuters - La Ley,
Buenos Aires, 2020, 1ª ed., Libro Digital, §2.
(23) Fallo citado en pto. 22, p. 17 y ss.
(22) CCiv. y Com. Salta, "Sosa, L. A. c. Torres, E. y ocup.
s/ desalojo", 11/08/2016, Expte.: 479545/14. (24) VÁZQUEZ, Gabriela, ob. cit., pto. 21, §2.

SOCIEDADES
SUSPENSIÓN CAUTELAR DE 2. Liminarmente cabe señalar que en la impugna-
da asamblea que tuvo lugar el 6 de abril en la sede
DECISIONES ASAMBLEARIAS de la Inspección General de Justicia y presidida por
Requisitos. Motivos graves. Interés societario. un funcionario de aquel organismo, se decidió: (i) la
remoción de las autoridades y designación de reem-
Legitimación. Herederos.
plazantes; (ii) el tratamiento de inicio de acción de
responsabilidad contra el directorio y la sindicatura.
Con nota de Guillermo A. Marcos
Los actores (director y síndico de KMB S.A.) solici-
1. — No habiendo decisión en el ámbito sucesorio, taron la suspensión cautelar de lo decidido en aque-
no resultó pertinente calificar apriorística- lla reunión en los términos de la LS 252 y sostuvieron
mente a los herederos del causante como titu- principalmente, entre otros argumentos, que en for-
lares de un porcentaje accionario y menos aún ma previa y simultánea a la celebración de la pretensa
establecer la proporción de esos títulos que le asamblea tuvieron lugar una sucesión de actos con-
corresponde a cada uno de los herederos a fin trarios a la ley.
de establecer el quórum y así determinar la
aptitud de los presentes a los efectos de tomar En efecto, resaltaron que la habilitación para el ejer-
decisiones en la asamblea. cicio de derechos de accionistas de las señoras Esme-
ralda Mitre y María Elena del Rosario Mitre requirió:
2. — Para que la transmisión de las acciones a favor (i) la declaración, por parte de la Inspección General
de los herederos logre oponibilidad frente a la de Justicia, del carácter simulado de contratos cele-
brados entre particulares. Decisión que consideraron
sociedad emitente, no basta tal posesión here-
ajena a su competencia, exorbitando las facultades
ditaria, sino que se requiere la sustanciación
asignadas por la ley N° 22.315, (ii) la declaración, por
del juicio sucesorio a fin de que terminado tal
parte de la Inspección General de Justicia, de la irre-
proceso se pueda inscribir la transferencia en gularidad e ineficacia administrativa respecto de tales
el libro de registro previsto por el art. 213 de la actos y de las inscripciones obrantes en el Registro de
ley 19.550. Accionistas de KMB S.A., pretendiendo anular de ese
modo, con los efectos propios de una sentencia judi-
3. — Los “motivos graves” que autorizarían la sus- cial, el derecho de propiedad sobre las acciones, (iii)
pensión de la resolución asamblearia confor- la habilitación, por parte de la Inspección General de
me el art. 252 LS no deben meritarse primor- Justicia, del ejercicio de los derechos de accionista a
dialmente en función del perjuicio que podría favor de la señora Esmeralda Mitre, en su calidad de
ocasionar al socio la ejecución de la decisión, heredera declarada del señor Bartolomé Luis Mitre
sino fundamentalmente al interés societario, al hacer lugar a un pedido de convocatoria a través
que predomina sobre el particular del impug- del mencionado organismo y sin que se reunieran
nante. ninguno de los requisitos previstos por la normati-
va reglamentaria específica (art. 165, Resolución lGJ
CNCom., sala D, 07/07/2022. - Gagliardo, Mariano y 7/2015), (iv) la infundada adjudicación por parte de la
otro c. K. M. B. SA s/ ordinario. Inspección General de Justicia, de 2.079.064 acciones
ordinarias emitidas por KMB S.A. a favor de la seño-
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/90005/2022] ra Esmeralda Mitre sin que tales acciones, ni ninguna
otra, hubieran sido admitidas como parte integrante
Expte. n° COM 007437/2022/CA001 del acervo sucesorio del señor Bartolomé Luis Mitre y,
mucho menos, hubieran sido objeto de partición y/o
Buenos Aires, 7 de julio de 2022. adjudicación a favor de la nombrada, (v) la conforma-
ción del quórum de constitución del acto convoca-
1. Esmeralda Mitre, invocando su carácter de presi- do a pedido de la señora Esmeralda Mitre tomando
dente del directorio de la demandada KMB S.A apeló como referencia “los actos previos a la declaración de
subsidiariamente la resolución del 29/4/2022 que dis- irregularidad e ineficacia” que resultarían del legajo
puso la suspensión cautelar de las decisiones adopta- obrante en la IGJ y computando a ese fin las acciones
das en la asamblea general ordinaria y extraordinaria que le fueron indebidamente adjudicadas por el or-
celebrada el 6/4/2022. ganismo a esta última y a la señora María Elena del
Rosario Mitre, sin las cuales no se hubiera alcanzado
El memorial obra en el documento electrónico su- el mínimo de acciones presentes para sesionar.
bido al expediente digital el 8.5.2022 y fue respondido
por los actores mediante presentación ingresada el El veredicto de grado juzgó pertinente disponer
23.5.2022. la suspensión provisoria de lo resuelto en la referi-

da asamblea, haciendo principalmente hincapié en derse la decisión asamblearia impugnada (esta Sala,
las consecuencias que la ejecución de las decisiones 19.2.2008, “Novo, Ricardo c/ Polistor S.A. s/incidente
asamblearias podrían acarrear. de apelación art. 250 cpr.”; CNCom., Sala C, 14.11.97,
“Ataide Oscar c/ Patrimonio AFJP s/ medida precau-
Descripto en resumidos límites el escenario fácti- toria”).
co que pende elucidar, corresponde reparar que nos
hallamos en un contexto procesal incipiente donde (b) Sobre tales premisas, cabe reparar que del
corresponde analizar la eventual procedencia de una memorial que sustenta la apelación subsidiaria del
medida cautelar estrictamente societaria (LS 252) 8/5/2022 se desprende que la crítica ensayada por la
que, como tal, debe ceñirse al análisis provisorio de recurrente se dirige a resaltar la vigencia de las resolu-
los hechos que rodean a la pretensión principal. ciones N° 65/22 y 348/22 dictadas por la IGJ (que fue-
ron transcriptas en el escrito) donde sostuvo que las
Es así que cualquier decisión que en esta instancia acciones de la sociedad KMB S.A desde su constitu-
se adopte al respecto solamente tenderá a evitar la ción y hasta el fallecimiento del señor Bartolomé Luis
configuración de perjuicios al interés social que pon- Mitre, siempre fueron de su propiedad y de su herma-
gan en peligro a KMB S.A., aunque sin ingresar defi- na María Elena del Rosario Mitre, siendo las sucesivas
nitivamente al núcleo del conflicto; porque tal tarea estructuras jurídicas utilizadas a lo largo de los años,
-como es de toda obviedad- deberá llevarse a cabo meros instrumentos para disimular su condición de
recién una vez que se encuentre delimitada la materia verdaderos propietarios. Resaltó por tanto que al mo-
litigiosa de fondo y luego de producidos los medios mento de recurrir los actores la declaración de inefi-
probatorios ofrecidos por las partes (LS 251). cacia a los fines administrativos de las transferencias
de acciones decididas por la IGJ, esta Sala denegó el
3. (a) Aclarado lo anterior, y adentrándonos direc- efecto suspensivo, como la medida cautelar tendiente
tamente en el tratamiento de la medida precautoria a mitigar sus efectos, por lo que la decisión del juez a
sub examine, cabe recordar que las atribuciones ju- quo al conceder la suspensión de la asamblea habría
diciales para decretar la suspensión de una decisión tácitamente revocado aquella decisión del Superior,
asamblearia cuestionada se condicionan a la exis- exorbitando sus facultades.
tencia de motivos graves y a la posibilidad de que se
consumen hechos que causen perjuicios irreparables 4. (a) Este Tribunal no desatiende que tramitan por
a la sociedad (esta Sala, 7.4.2009, “Melhem, Oscar y conexidad las causas N° 2702/2022 y 8774/2022 donde
otros c/ Golf Country Los Cedros S.A. s/ ordinario”; la IGJ declaró la ineficacia e irregularidad a los efectos
id. 22.5.2008, “Indesa S.A. c/ Mejores Hospitales S.A. administrativos, tanto de las registraciones efectua-
y otros s/ medida precautoria”; íd., 8.4.2008, “Maya, das a favor de los contratos de fideicomisos “BLM
Antonio José c/Instituto Argentino de Diagnóstico y I NEW YORK TRUST”, “BLM II NEW YORK TRUST”,
Tratamiento S.A. s/medida precautoria”; CNCom., “GREEN PARK TRUST, RAGENT TRUST”, “KLIPER
Sala A, 22.6.1982, “Marcanti, Héctor L. c/ Empresa de TRUST”, “TREUS TRUST”, “BIRNELO TRUST”, “HAN-
Transportes General Roca”; Sala B, 31.10.1983, “Mil- FEL TRUST” y “LIFTIN TRUST”, como del Sr. Federico
rud, Mario c/ The American Rubber Co. S.R.L.”; Sala E, Spinola en los términos del art. 215 de la ley 19550,
10.2.1987, “La Gran Provisión S.A. c/ Meili y Cía. S.A. respecto de las transferencias accionarias y su anota-
s/ incidente de medidas cautelares”; entre muchos ción en el libro de registro de accionistas de la socie-
otros). dad KMB.
Los “motivos graves” que autorizarían la suspen- Sin embargo tales decisiones no se encuentran fir-
sión (LS 252) no deben meritarse primordialmente mes en tanto han sido recurridas, aun cuando aque-
en función del perjuicio que podría ocasionar al socio llas apelaciones fueron concedidas con efecto devo-
la ejecución de la decisión, sino fundamentalmen- lutivo.
te al interés societario, que predomina sobre el par-
ticular del impugnante (esta Sala, 23.10.2013, “Fabri, Síguese de ello que lo que habrá de juzgar pun-
Christiane c/ Ionics IONICS S.A. s/ ordinario”; íd., tualmente la Sala, en este marco preliminar y de ex-
17.11.2011, “Regueira, Adela Carmen c/ Criadores cepción, es la procedencia de la suspensión de las
del Centro y otro s/ medida precautoria”; CNCom., decisiones adoptadas en la asamblea convocada por
Sala B, 24.12.1987, “Ferrari Hardoy M. c/ Plinto SA s/ la IGJ, teniendo en especial consideración las obser-
sumario”; íd., 23.9.86, “Grosman H. c/ Los Arrayanes vaciones preliminares que pudieren eventualmente
S.A.”; íd., Sala C, 12.6.92, “Mues Cesario c/ Rin River s/ presentarse en el marco de la constitución y desarro-
sumario”), debiendo rechazarse la solicitud cautelar llo del acto asambleario.
cuando no se han indicado y menos aún demostrado,
siquiera sumariamente, los concretos perjuicios que (b) En ese marco y a fin de determinar la legiti-
“para la sociedad” se seguirían en caso de no suspen- mación de los intervinientes en el acto, cabe aclarar
284 • RCCyC • sociedades - Comentarios Jurisprudenciales

Guillermo A. Marcos
que el fallecimiento de la persona humana produce mentada, Buenos Aires – Santa Fe, 2008, t. III, ps. 664
la transmisión de los derechos activos y pasivos que y 666/667; Gómez Leo, O. y Balbín. S., Tratado de De-
componen su herencia a las personas que lo sobre- recho Comercial y Empresario, Buenos Aires, 2013, t.
viven, que la ley llama para recibirla; y, en particular, III, pags. 91/92; Sánchez Herrero, A. y Sánchez Herre-
autoriza al cónyuge, descendientes y ascendientes a ro, P., Tratado de Derecho Civil y Comercial, Buenos
tomar posesión de “pleno derecho” de los bienes del Aires, 2017, t. IX, ps. 810/811; Cohen, M., Transmisión
causante, sin formalidad o intervención judicial (arts. mortis causae de las acciones societarias – la cuestión
3279 y 3410 del Código Civil de 1869; hoy arts. 2280 y en las empresas de familia, DFyP, t. 2014, p. 111).
2337 CCiv y Com).
Es que si bien la posesión hereditaria de pleno
Es decir que en virtud del actual CCCN 2337, el derecho a favor del cónyuge, descendientes y ascen-
heredero “queda investido en su condición de tal”, dientes puede permitir un reconocimiento de la ca-
sin que haya intervalo de tiempo entre la muerte y lidad de heredero respecto de la universalidad, no
la transmisión, de modo que el heredero adquiere la es suficiente para atribuir título oponible respecto
propiedad de la herencia desde el momento mismo de cada uno de los bienes que integran la herencia,
del fallecimiento del autor, lo cual lo habilita para singularmente considerados (Cifuentes, S. y Sagarna,
ejercer todas las acciones y derechos que tenía el de F., Código Civil comentado y anotado, Buenos Aires,
cujus (Lorenzetti R., Código Civil y Comercial de la 2011, t. V, ps. 471/472; Vítolo, D., ob. cit., t. III, p. 665).
Nación Comentado; T. X, página 610). Ello con excep-
ción de aquellos bienes que, para cuya transferencia La oponibilidad respecto de los indicados bienes
requieren que aquella investidura le sea otorgada por singulares, habrá de obtenerse, entonces, cumplién-
vía judicial. dose las reglas particulares que corresponda aplicar
a cada caso, entre las que cuenta, por lo que aquí im-
Ahora bien, para que la transmisión de las acciones porta, la aludida inscripción en el libro registro del art.
a favor de los herederos logre oponibilidad frente a la 213, tal como lo prescribe el art. 215, primer párrafo,
sociedad emitente, no basta tal posesión hereditaria, in fine, de la ley 19.550, que es regla especial frente
sino que se requiere la sustanciación del juicio suce- a la normativa general sucesoria. Es que no basta la
sorio a fin de que terminado tal proceso se pueda ins- posesión hereditaria, sino que se requiere la sustan-
cribir la transferencia en el libro de registro previsto ciación del juicio sucesorio a fin de que, terminado
por el art. 213 de la ley 19.550 (conf. Roitman, H., Ley tal proceso, se pueda inscribir la transferencia en el
de sociedades comerciales, comentada y anotada, libro de registro previsto por el art. 213 de la ley 19.550
Buenos Aires, 2006, t. III, p. 518; esta Sala, 11.6.2019, (Halperín, I., Sociedades Anónimas, 1978, p. 278; CN-
“Siganevich, Mariano c/ Tutelar Bursátil Sociedad de Com., Sala E, 1.10.2012, “Testori, Roberto E. v. S.K.S
Bolsa S.A. s/ ordinario). S.A.C.C.I.F.A y M y otro”; esta Sala, 25.3.2021 “Bond
Ana c/ Bond Tomás s/ ordinario”).
Esto es así porque como regla, el ente societario
solo debe reconocer como nuevo tenedor legítimo al Es decir que en casos como el de autos, no debe
o a los herederos declarados judicialmente o bien -si confundirse la causa fuente que da origen a la trans-
el causante hubiera otorgado testamento- a los here- misión de acciones, con la transmisión en sí, y los
deros instituidos en dicho acto de última voluntad, tal recaudos necesarios para que el adquirente quede
como lo ha entendido reiteradamente la jurispruden- legitimado frente a la sociedad, accionistas y terceros
cia de esta alzada mercantil, la de otros tribunales y un (Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio Co-
sector importante de la doctrina (esta Sala, 12/5/2011, mentado y Anotado, Buenos Aires, 2006, T. III, p. 526,
“Pisani, Marcelo Oscar y otro c/ Maderera Futuro S.A. N° 3).
s/ ordinario”; CNCom., Sala B, 22/10/1993, “Guc-
cerelli, Liliana c/ Cira S.A. s/ sumario”; íd. Sala B, En efecto, recién desde entonces puede ser opuesta
9/6/1994, “Servia, Alfonso c/ Medyscart S.A.; íd. Sala la condición de accionista; pues, una vez cumplido
B, 23/2/1996, “Orrade, Gabriel c/ Frigorífico del Oes- ese paso se le otorga al adquirente el status socci, que-
te S.A. s/ sumario”, íd., Sala B, 23/9/1998, “Rodríguez, dando perfeccionado el negocio jurídico realizado. En
Marcela c/ Transportes Rodríguez Cozal y Cía. S.A. cambio, mientras no se haya notificado a la sociedad y
s/ sumario”; íd., Sala B, 10/9/2003, “Pérez de Pérez, no se hubiere inscripto la modificación en el registro
Marcelina y otros c/ Ladder S.A. y otro s/ sumario”; pertinente, la transferencia de dominio quedará en el
S.C.Mendoza, Sala 1ª, 15/9/2008, causa n° 92.501 “T.S. ámbito privado entre el transmitente y el adquirente,
p. su hijo menor A.V.C. en j. 30.848/117445 TCSB c/ sin que el nuevo titular pueda ejercer frente a la so-
AVSA s/ inc. cas.”; “Halperín, I., Sociedades Anóni- ciedad o frente a terceros los derechos derivados del
mas, Buenos Aires, 1974, p. 278; Vanasco, C., Socie- estado de socio (Vitolo, D. R., Sociedades comercia-
dades Comerciales, Buenos Aires, 2006, t. 2, p. 461; les. Ley 19.550 comentada, Buenos Aires, 2008, págs.
Vitolo, D., Sociedades Comerciales – Ley 19.550 co- 732/733 y jurisp. cit. en pág. 743).

5. En el caso de autos, no se encuentra discutida la Cabe recordar que la herencia cobra unidad or-
calidad de heredera de la Sra. Esmeralda Mitre como gánica en lo patrimonial como objeto de relaciones,
hija del señor Bartolomé Luis Mitre. confiriendo al heredero un derecho in abstracto sobre
los bienes particulares, que se concretará recién con
Sin embargo, con la documentación aportada en la partición (Zannoni, Eduardo A. Derecho de las su-
el sub lite no luce abonada ni la incorporación de la cesiones, T. I 3ra. Edición ampliada y actualizada, Ed.
acciones en el acervo hereditario de Bartolomé Luis Astrea, pag. 500). Pero del mismo modo, cabe seña-
Mitre, ni por ende la inscripción de los instrumentos lar que durante el estado de indivisión cada heredero
pertinentes en el libro de accionistas de la sociedad es titular de una cuota de herencia, pero esa cuota, si
KMB S.A, lo que impide, al menos por ahora, tener bien representa su derecho sobre el patrimonio he-
por acreditada la calidad invocada por la señora Es- reditario no se reproduce sobre cada uno de los ele-
meralda Mitre como accionista de KMB S.A. mentos singulares que la componen. El coheredero
tiene derecho a una alícuota del patrimonio heredi-
Se colige, pues, desde el punto de vista de las nor- tario, pero no a una porción de cada una de las cosas
determinadas que forman parte de aquella.
mas del derecho privado de fondo aplicables en la
fecha de los sucesos, que al tiempo de tener lugar la Lo hasta aquí dicho basta para mantener la sus-
decisión asamblearia impugnada en autos, no tenía la pensión de lo decidido en la asamblea del 6/4//2022,
señora Esmeralda Mitre calidad de accionista. pues dada la falta de legitimación apuntada, es claro
que tal vicio afectó el quórum para sesionar.
Es que más a allá de la declaración de ineficacia en
el ámbito administrativo respecto de las transmisio- La Sala no ignora que también ha sido objetada la
nes accionarias efectuadas por Bartolomé L. Mitre, no calidad de accionista de la señora María Elena del Ro-
habiendo decisión en el ámbito sucesorio, no resultó sario Mitre. Empero lo dicho resulta suficiente para
pertinente calificar apriorísticamente a los herederos decidir como se acaba de adelantar.
del señor Mitre como titulares de un porcentaje accio-
nario y menos aún establecer la proporción de esos tí- Ello, sin perjuicio de analizar nuevamente el caso
tulos que le corresponde a cada uno de los herederos si circunstancias ulteriores así lo aconsejan y dejan-
a fin de establecer el quórum y así determinar la apti- do debidamente en claro que la presente decisión en
tud de los presentes a los efectos de tomar decisiones modo alguno significa adelantar opinión o parecer al-
en la asamblea. guno sobre la suerte que pudiera seguir la pretensión
de fondo.
Frente a la ausencia de partición en el ámbito del
sucesorio, tal situación podría haber sido salvada me- 6. Por ello, Resuelve:
diante la participación de la totalidad de los herede-
Rechazar al recurso de apelación interpuesto el
ros en forma unánime o por un administrador de la 8/5/2022, con costas (cpr 68, párr.1°).
sucesión designado judicialmente.
7. Notifíquese electrónicamente, cúmplase con
De todos modos, como fuera dicho más arriba, tal la comunicación ordenada por la Corte Suprema de
hipótesis es por ahora, de cumplimiento imposible Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y
pues tales acciones no integran formalmente el acer- 24/13), y devuélvase el soporte digital del expediente
vo hereditario. a través del Sistema de Gestión Judicial al Juzgado de
origen.
Va de suyo que si tal determinación no podía ser
adoptada por el momento por el Juez del sucesorio, El señor Juez Pablo D. Heredia no interviene por
menos aún podía hacerlo el organismo de control en hallarse excusado en la presente causa. — Gerardo G.
el acto asambleario. Vassallo. — Juan R. Garibotto.

Guillermo A. Marcos
De la investidura hereditaria
y el ejercicio de los derechos
de accionista
Guillermo A. Marcos (*)
El fallo que se nos ha encomendado conside- de los herederos forzosos de un accionista. Los
rar ha sido dictado por la Sala D de la Cámara derechos que se derivan de la calidad de socio
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el resultan de normas de orden público, y consti-
expediente caratulado: “Gagliardo, Mariano y tuyen prerrogativas inderogables (1).
otro c. K. M. B. SA s/ ordinario”.
Ante la ausencia de tales reglas, y en razón del
En lo sustancial, la Sala resolvió que una de las carácter de personas jurídicas privadas que re-
accionistas no debió haber sido habilitada para visten las sociedades anónimas (art. 148 inc. 1°
actuar como tal, en su condición de heredera del Cód. Civ. y Com.), se impone la aplicación
del accionista fallecido. Ello así, por cuanto, “... de las normas imperativas del código sustantivo
para que la transmisión de las acciones en favor (art. 150 inc. a] del Cód. Civ. y Com.).
de los herederos logre oponibilidad frente a la
sociedad emitente, no basta tal posesión here- Si ello se compartiera, corresponde la aplica-
ditaria, sino que se requiere la sustanciación del ción de las normas del derecho sucesorio, en
juicio sucesorio a fin de que terminado tal pro- tanto disponen que el heredero forzoso entra en
ceso se pueda inscribir la transferencia en el li- posesión de la herencia en el mismo momento
bro de registro previsto por el art. 213 de la ley de la muerte del causante (art. 2337 del Cód. Civ.
19.550...”. y Com.), y resulta titular de todos los derechos
y acciones del muerto, y, además, que continúa
Para decidir de este modo, ingresó en la ar- en la posesión de lo que el causante era posee-
dua polémica protagonizada entre quienes dor (arts. 2277 y 2280 del Cód. Civ. y Com.).
sostienen la vigencia a ultranza de los arts. 3410
del Cód. Civil derogado, y 2337 del Cód. Civ. y Para la cesión de tales derechos, bajo la forma
Com., versus los seguidores del predicamento de cesión parcial, la operación quedaría condi-
basado sobre la necesidad del previo reconoci- cionada a que el, o los cedentes, reciban tales
miento judicial del heredero forzoso, inclinán- bienes en la partición (art. 2309 del Cód. Civ. y
dose por esta última tesis. Com.); o bien, una vez adjudicados los derechos
societarios en la sucesión, bajo la simple forma
Nos pronunciaremos por la postura contraria a
de cesión de tales derechos (art. 1614 del Cód.
la del tribunal, por los fundamentos que siguen:
Civ. y Com.).
La ley 19.550 no contiene normas relativas al
Pero si decidieran transferir esas acciones
ejercicio de los derechos societarios por parte
—no los derechos sobre ellas—, necesitaría el
previo dictado de la declaratoria de herederos
(*) Abogado, egresado de la Facultad de Ciencias Jurí- (art. 2337 in fine del Cód. Civ. y Com.), porque
dicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.
Profesor adjunto de la cátedra de Derecho Empresario
tal es el verdadero sentido de la norma; o sea, no
del Departamento de Ciencias de la Administración de
la Universidad Nacional del Sur. Profesor adjunto de la (1) REYES, Rafael Hugo, "Derechos individuales del so-
cátedra de Derecho Societario del Departamento de De- cio", p. 83, Ed. Abaco de Rodolfo De Palma, Buenos Aires,
recho de la Universidad Nacional del Sur. 1993.

resulta necesario el reconocimiento judicial de que se le han transmitido por causa de muerte,
la condición de heredero para el ejercicio de los como integrantes de una universalidad (5).
derechos transmitidos por el de cujus, sino para
la transferencia de ellos. Este concepto se ha trasladado al nuevo códi-
go en la actual redacción del art. 2337 del Cód.
Ello se vincula con la ardua cuestión de la po- Civ. y Com.
sesión hereditaria, así denominada por Vélez
Sarsfield en el art. 3410 del Cód. Civil, y también No obstante, se ha distinguido “...la investidu-
en su nota. ra de pleno derecho correspondiente a descen-
dientes, ascendientes y cónyuge, y la investidura
Diversos autores reputaron el concepto de conferida por los jueces eliminándose la expre-
confuso, por su identificación con el corpus pro- sión 'posesión hereditaria' que tanta polémica
pio de los derechos reales; o metafórico como lo ha generado...” según la explicación de los auto-
calificó Zannoni (2). res del Anteproyecto (6).
A pesar de recibir una acentuada crítica de la Pero lo cierto es que tal investidura continúa
doctrina (3), la norma fue sostenida por la ley siendo conferida al heredero desde el día de la
17.711, la que solo incorporó el cónyuge a la nó- muerte del causante sin ninguna formalidad o
mina de herederos que ingresaban automática- intervención de los jueces.
mente en posesión de la herencia.
Frente a tan claros términos, numerosos au-
Una interpretación armónica de las normas tores han sostenido que ello es así salvo cuando
de los arts. 3410 y 3417 del Cód. Civil, nos perse trate de bienes registrables o participaciones
miten sostener que la posesión hereditaria es el societarias, con fundamento en el agregado del
título o la investidura de heredero en virtud del art. 2337 Cód. Civ. y Com., cuando señala: “...No
cual se pueden ejercer todos los derechos inhe- obstante, a los fines de la transferencia de los
rentes a dicha calidad y que, en el caso de ascen- bienes registrables, su investidura debe ser re-
dientes, descendientes y cónyuge, se adquiere conocida mediante la declaratoria judicial de
de pleno derecho desde el mismo momento de herederos...” (7).
la muerte del causante (4).
Ya hemos dicho, en párrafos anteriores, que
Según Ugarte, la posesión hereditaria es la in- —a nuestro entender— la aludida “transferen-
vestidura que atribuye la condición de heredero cia” a la que se refiere la parte final del art. 2337
erga omnes con fines de publicidad. Reviste a la Cód. Civ. y Com., es a los fines de transferir los
persona de la naturaleza o estado de heredero, bienes a terceros, y no para el ejercicio de los de-
de forma que es oponible a todos, con el objeto rechos sociales, en el caso de los herederos del
de que sea públicamente conocido, dando así accionista.
garantía a aquellos actos que este ejerce en su
propio nombre, respecto de aquellos derechos (5) UGARTE, Luis A., "Los derechos del socio en la
sociedad anónima de familia frente a la transmisión he-
reditaria, la administración de la herencia indivisa y la
(2) ZANNONI, Eduardo, "Derecho Civil - Derecho de posesión hereditaria", TR LALEY AR/DOC/7429/2012.
las sucesiones", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, t. 1, p. 455.
(6) Fundamentos del Anteproyecto de Cód. Civ. y
(3) BIBILONI, "Anteproyecto", Buenos Aires, 1940, Com.
t. III, nota al Tít. III del Libro 42; BORDA, Guillermo A.,
"Tratado de Derecho Civil - Sucesiones", t. I, p. 323 y ss.; (7) CÓRDOBA, Marcos M., "La Posesión Heredi-
LLOVERAS, Nora, "Unificación de las formas de otorga- taria", Revista del Notariado, 872, 75, TR LALEY AR/
miento de la posesión hereditaria", en Libro de Ponen- DOC/5761/2011; BERTAZZI, Juan Carlos, "Legitimación
cias de las XIX Jornadas de Derecho Civil, Rosario, 2003, de los herederos del socio para ejercer los derechos del
p. 355 y ss. status socii. Cesiones de derechos hereditarios y legiti-
mación para impugnar del adquirente de las acciones",
(4) RIVERA, Julio César - MEDINA, Graciela, "Código LA LEY, 2019-E, p. 183, TR LALEY AR/DOC/2739/2019, y
Civil y Comercial de la Nación Comentado", La Ley, Bue- también Sala D, "Siganevich, Mariano c. Tutelar Bursátil
nos Aires, 2014, t. VI, p. 181. Sociedad de Bolsa SA", 11/06/2019, LA LEY, 2019-E, 182.

Guillermo A. Marcos
Tales derechos, que son titulados inmediata- Idéntica es la posición de Picasso cuando, con
mente por el heredero forzoso, no podrían re- cita de Llerena y de Machado afirma que, frente
querir del dictado de la declaratoria para poder a las disposiciones de Vélez Sarsfield, que habi-
hacerse efectivos. litaban transmisiones sucesorias ágiles, sencil-
las y económicas, se impuso una práctica legal,
Es que el proceso sucesorio no resulta idóneo centrada en un expediente sucesorio mucho
para crear derechos, sino que tiene la finalidad más complejo, lento y oneroso que tiene como
descripta en el art. 2335 del nuevo código, o sea objetivo central, el dictado de una declaratoria
identificar a los sucesores, determinar el conde herederos absolutamente innecesaria (11).
tenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar
las deudas, legados y cargas, rendir las cuentas y Las posturas que contradecimos, en realidad,
entregar los bienes. interpretan las normas del derecho societario,
divorciadas de plexo de normas que regulan el
El agregado, de neto corte procesal, no resul- sistema sucesorio, con omisión de la pauta de
ta casual, sino que —en nuestra opinión— ha interpretación que prescribe el art. 2° del Cód.
procurado brindar un alcance preciso a las nor- Civ. y Com., cuando señala que la ley debe ser
mas del procedimiento sucesorio, dando fin a la interpretada teniendo en cuenta las leyes análo-
polémica acerca de su alcance y efectos, con lo gas, y los principios y valores jurídicos, de modo
que no resultan ajustadas las críticas formula- coherente con todo el ordenamiento.
das (8).
En respaldo de nuestro enfoque, se ha afir-
Dice uno de los autores del Anteproyecto que mado que los herederos forzosos del causante
este proceso tiene por objeto dar certeza so- titular de acciones, son socios de las sociedades
bre quiénes son los herederos del causante, los en cuestión, desde el momento mismo del fal-
bienes que componen el acervo sucesorio, li- lecimiento del causante, aun antes del cumpli-
quidar el pasivo y distribuir entre los herederos miento de lo establecido por el art. 152 de la ley
los bienes que quedan luego de dicho procedi- 19.550 contrariándose aquella postura que pre-
miento (9). tende sustraer al derecho societario del régimen
general sucesorio, pues siempre, al interpre-
Coincide con ello Graciela Medina cuando
tarse las normas jurídicas, debe intentarse una
explica que la declaratoria de herederos no es
compatibilización de estas (en el caso, del de-
el título de dominio, ni implica adjudicar bienes
recho comercial y del derecho sucesorio), pro-
en condominio, es solamente una sentencia de
ducto de la cual la posesión hereditaria da a los
carácter declarativo que acredita el título de he-
herederos la posibilidad de ejercer los derechos
redero, no produce cosa juzgada y puede ser
políticos y las acciones societarias sin necesidad
ampliada en cualquier momento. Añade que,
de inscripción registral de la declaratoria de he-
por lo tanto, su inscripción registral no puede
rederos (12).
impedir el ejercicio de ningún derecho, ya que
el derecho en sí no se origina, ni depende de la No queremos descuidar la trascendencia que
existencia de la declaratoria, razonando del si- se le ha otorgado, en el precedente en comenta-
guiente modo: “...Si el efecto de la declaratoria rio, al libro de registro de acciones previsto en el
de herederos es tan limitado, no vemos cómo se art. 213 de la LGS.
puede atribuir a su inscripción, una importancia
tal que se haga depender de ella la posibilidad
de poder ejercer acciones societarias...” (10). 107. TR LALEY AR/DOC/21636/2001.
(11) PICASSO, Esteban, "Administración y disposición
(8) ALTERINI, Jorge, "Código Civil y Comercial code los bienes hereditarios en el nuevo Código Civil. El
mentado", La Ley, Buenos Aires, 2015, t. XI, p. 281. paradigma de la declaratoria de herederos muestra sus
contradicciones", Revista del Derecho Priv. y Com. Suce-
(9) LORENZETTI, Ricardo Luis, "Código Civil y Co- siones II-2019-1, ps. 73/74.
mercial de la Nación comentado", Ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2015, t. X, p. 601. (12) GITTER, Andrés, "El carácter de socios de los he-
rederos de acciones. Límites a las medidas de seguridad
(10) MEDINA, Graciela, "Ejercicio de los derechos (art. 690 CPCCN)", DFyP 2012 (mayo), 111, TR LALEY
societarios por el poseedor hereditario", LA LEY, 1991-E, AR/DOC/764/2012.

Hay coincidencia en que tal libro persigue entender que hay una remisión a las normas
brindar publicidad a las transmisiones de acci- sobre transmisión e investidura hereditaria, en
ones nominativas, y que se trata de un registro las cuales no se requiere intervención judicial
necesario para el ejercicio de los derechos inhe- con relación a ascendientes, descendientes y
rentes a la calidad de socio (13). Y también que cónyuge (art. 3410, Cód. Civil). Estos, con solo
se trata de un registro indispensable para la vali- acreditar la muerte del titular de las acciones y
dez de la transferencia de las acciones nomina- su vínculo con el causante, podrían requerir a
tivas a fin de poder ejercer ellos los derechos de la sociedad que se tome nota de la transmisión,
socio incorporados en el título (14). y ejercer los pertinentes derechos societarios. Y
en cuanto a la eventual incertidumbre sobre el
En el fallo en cuestión, el tribunal ha sosteni- alcance del derecho hereditario de quien o qui-
do que la única forma de inscribir la transferen- enes se presenten, señala —con razón— que
cia de acciones mortis causa en el libro especial,
también podría ocurrir aunque existiera decla-
es mediante una orden judicial.
ratoria de herederos (15).
Nuevamente, la cuestión merece un ejerci-
Conclusiones
cio de interpretación: la ley de sociedades no
contiene norma alguna que indique cual es la Los derechos societarios de los herederos for-
manera en que la transmisión de acciones vía zosos del accionista de una sociedad anónima
herencia debe incorporarse en el libro de regist- se rigen por las normas de los arts. 2337 y sigui-
ro. En consecuencia, corresponde, nuevamen- entes del Cód. Civ. y Com.; vale decir que, desde
te acudir a la norma del art. 150 del Cód. Civ. y
el momento de la muerte del causante, quedan
Com. que, en su inc. a), cuando indica que, en
investidos de la calidad de accionistas, sin nece-
defecto de las normas imperativas de la ley es-
sidad de declaración judicial alguna.
pecial, deben aplicarse las mismas normas del
código sustantivo. La “transferencia” a la que se refiere la parte
final del art. 2337 Cód. Civ. y Com. lo es sola-
Así las cosas, resulta de aplicación el art. 2337
del Cód. Civ. y Com. que, como hemos visto, mente a los fines de ceder los bienes a terceros,
mantiene el criterio del sistema derogado en y no para el ejercicio de los derechos sociales.
cuanto a la investidura de pleno derecho de los
El proceso sucesorio no resulta idóneo para
herederos forzosos desde el mismo momento
crear derechos, sino que tiene la finalidad des-
de la muerte del causante, lo cual habilita a la
cripta en el art. 2335 del nuevo código.
inscripción de los nuevos socios en el libro de
registro, sin ninguna otra formalidad. Para la registración de la transmisión heredi-
Esto era sostenido por Fleitas Ortiz de Ro- taria en el libro de registro de acciones, cuando
zas aun antes de la vigencia del nuevo código, se trata de herederos forzosos, no es menester
cuando decía que el art. 215, LSC, requiere que resolución judicial alguna, bastando la prueba
se tome nota de la transmisión de acciones en de los vínculos.
el registro societario, pero nada dispone sobre la
En tales términos anotamos nuestra disiden-
forma de esa notificación si se trata de una su-
cia con los fundamentos del fallo cuyo comen-
cesión mortis causa; y que, por lo tanto, cabía
tario se nos encargara.
(13) ROITMAN, Horacio, "Ley de Sociedades Comer-
ciales", La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 658. (15) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "La posesión
hereditaria de pleno derecho para ascendientes, des-
(14) VERÓN, Alberto Víctor, "Sociedades Comercia- cendientes y cónyuge del causante", TR LALEY AR/
les", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 3. DOC/7272/2012.

DEFENSA DEL CONSUMIDOR Buenos Aires, 10 de agosto de 2022.
Compraventa de automotor. Defecto de fábrica. I. La sentencia.

Falta de realización del service oficial. Caducidad
de la garantía contractual. Mediante la sentencia obrante a fs. 764/773 de las
actuaciones digitales la señora Juez de grado recha-
Con nota de Alejandro Sydiaha zó la demanda iniciada por Ariel Andrés Sanz contra
Peugeot Argentina SA y AUPE SA, tendiente a obtener
1. — El actor ha reconocido que recibió el manual el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados
del vehículo y que ingresó el vehículo a un taller de la conducta ilícita atribuida a la demandada frente
externo para realizar el service de los 10.000 km, al desperfecto sufrido en su vehículo marca Peugeot,
lo que generó la interrupción de la garantía que modelo 208, Allure 1.5. N, Touschcreen, con más in-
surge explícitamente del manual otorgado. Las tereses y costas.
condiciones de finalización de la garantía no
sólo se encontraban en conocimiento del ac- Para así decidir, la sentenciante juzgó que la ac-
tor por poseer el manual en su poder, sino que cionada se condujo de manera legítima al alegar la
también fue dicha circunstancia fue informada caducidad de la garantía debido al incumplimiento
al ingresar el vehículo a la revisión. del actor de no realizar el “service” obligatorio en el
concesionario oficial, condición que consideró de-
2. — El actor ha reconocido que recibió el manual
bidamente informada con la entrega del manual de
del vehículo y que ingresó el vehículo a un taller
mantenimiento.
externo para realizar el service de los 10.000 km,
lo que generó la interrupción de la garantía que
Descartó, asimismo, que hubiera existido una ma-
surge explícitamente del manual otorgado. Las
condiciones de finalización de la garantía no niobra dolosa por parte de la demandada en el des-
sólo se encontraban en conocimiento del ac- arme del vehículo, alegando que hubo una implícita
tor por poseer el manual en su poder, sino que autorización por parte del actor para desmontar las
también fue dicha circunstancia fue informada piezas, instrumentada a través de una orden de repa-
al ingresar el vehículo a la revisión. ración.
3. — Al momento en que el vehículo ingresó al ta- Rechazó, en consecuencia, los daños reclamados
ller de la demandada la garantía convencional observando también carencias atinentes a los demás
había caducado por no haberse cumplido con presupuestos de responsabilidad.
las condiciones para su vigencia, por lo que no
tenía la obligación de reparar sin costo el de- Impuso las costas a la parte actora en calidad de
fecto presentado. vencida.
4. — Es sabido que la concesionaria demandada II. El recurso.
ofrece un servicio de mantenimiento posventa
programado en talleres idóneos y con personal Contra la referida sentencia se alzó el actor quien
especialmente capacitado y con el instrumental
fundó su recurso en fs. 798/811 del expediente digital,
adecuado, por lo que era carga del actor acredi-
cuyo traslado fue contestado por la demandada a fs.
tar que había una circunstancia suficientemen-
te excepcional como para soslayar esos contro- 813/826.
les periódicos cuando la obligación que pesaba
sobre él estaba claramente informada y especi- 1) En primer lugar se queja de que la a quo hubiera
ficada en el certificado de garantía recibido. considerado que no solicitó una disminución del pre-
cio. Sostiene que su pretensión era que la demanda-
CNCom., sala C, 10/08/2022. - Sanz, Ariel Andrés c. da asumiera el costo de reparación del rodado y que
Peugeot Citroën Argentina SA y otro s/ ordinario. frente al rechazo de ésta reclamó los daños y perjui-
cios.
Aduce que en la especie resulta aplicable el art. 18
L COSTAS LDC que, en caso de vicios redhibitorios, otorga la
Se imponen a la recurrente vencida. facultad al consumidor de que se aplique de pleno
derecho el art. 2176 CC, en tanto el carácter del vicio
mantiene la responsabilidad del vendedor quien debe
Expte. n° CIV 081525/2016/CA001 indemnizar al comprador por los daños y perjuicios.

Agrega que con la pericia mecánica resultó acredi- También se agravia de la improcedencia del daño
tado que los daños del vehículo se debieron a defectos punitivo.
en los materiales utilizados para su fabricación.
5) Por último, se queja de la imposición de las costas.
2) En segundo lugar, cuestiona lo considerado res-
pecto de la legitimación activa, expresando que el III. La solución.
consumidor contractual de bienes o servicios es el
sujeto activo de la relación de consumo y comprende 1. Como surge de la reseña que antecede, el actor
técnicamente al usuario. reclamó la indemnización de los daños y perjuicios
que adujo haber padecido como consecuencia de la
Refiere que conforme se acreditó con la documen- falta de reparación del desperfecto que afectó a su ve-
tación acompañada tiene la tenencia del rodado, por hículo y de una maniobra de estafa configurada por el
lo cual es usuario y tiene legitimación activa para re- desarme del rodado sin autorización para ocultar un
clamar los daños ocasionados. defecto de fábrica.
3) En tercer lugar se agravia, sustancialmente, de La Sra. juez de grado rechazó la demanda lo cual
que la a quo hubiera juzgado establecida la caducidad motivó los agravios que acabo de resumir y que segui-
de la garantía contractual por no haber realizado los damente trato.
controles periódicos de mantenimiento obligatorio
en el concesionario oficial y haber optado por hacerlo 2. He de señalar en primer lugar que el carácter de
en forma privada. consumidor del Sr. Sanz no fue objeto de controver-
sia ni tampoco fue descartada su legitimación para
Reitera lo alegado en cuanto a la subsistencia de reclamar. Es por ello que el agravio relativo a su legiti-
la garantía legal por vicios redhibitorios y afirma que mación para peticionar ciertos rubros será tratado, de
con la pericia mecánica se acreditó que el origen de corresponder, una vez establecida la responsabilidad
la falla del embrague no se debió al mal uso sino a un de la demandada.
defecto en sus materiales.
3. Corresponde, entonces, ingresar en el estudio de
Afirma que la ausencia de revisión del vehículo en la cuestión principal.
los talleres de la demandada no pudo haber genera-
do el desperfecto, dado que el diagnóstico que allí se Ambas partes están contestes en cuanto a que el
efectúa del rodado no abarca el estado del embrague. vehículo fue adquirido por la cónyuge del actor el día
Por otro lado, sostiene que jamás consintió el desar- 23.12.2013 y que fue ingresado al taller de la deman-
me del automóvil a los fines de su inspección y que si dada con fecha 6.3.2015 (a los 22.000 km), momento
hubiera habido una autorización implícita no hubiera en que esta última tomó conocimiento de la falla de-
habido motivos para que el sector de legales ordenara nunciada.
su armado antes de la realización de la pericia.
En tal sentido, no es hecho controvertido que el
Asimismo, expresa que ante la intimación a la de- aludido rodado presentó un desperfecto en el embra-
mandada para que brinde información para corrobo- gue que exigía su reparación.
rar si el embrague colocado correspondía con el de
fábrica, esta no fue suministrada lo que permite infe- También admitido se encuentra que a dicho
rir, junto con la actitud adoptada en cuanto al armado vehículo no se le realizaron las revisiones técnicas
y desarmado del rodado, una conducta tendiente a obligatorias en los talleres oficiales correspondientes
ocultar el origen de la falla. a los 10.000 km y 20.000 km.
4) Se agravia que la sentenciante hubiera descar- Tampoco hay controversia en cuanto a que al mo-
tado la concurrencia de los cuatro presupuestos de mento en que el vehículo ingresó al taller de la accio-
responsabilidad. nada la garantía legal ya se encontraba vencida.
En cuanto al supuesto de conducta antijurídica, rei- El disenso corre por determinar si la extensión de
tera que corresponde la aplicación al caso del art. 18 la garantía convencional aún estaba vigente, lo que
LDC, debiendo la demandada responder por daños y obligaba a la demandada a cubrir el costo de la repa-
perjuicios. ración.
Luego se queja que se hubieran rechazado ciertos 4. Adelanto que a mi juicio la respuesta es negativa.
daños reclamados por ausencia de legitimación -gas-
tos de patente y seguro- y por falta de acreditación En tal sentido, en la página 52 del manual de ga-
-del mutuo y daño moral-. rantía acompañado por la accionada puede leerse
296 • RCCyC • DEFENSA DEL CONSUMIDOR - Comentarios Jurisprudenciales

Alejandro Sydiaha
claramente que la garantía caducará automáticamen- plicado los motivos por los cuáles no acreditó el “ser-
te cuando “No haya sido realizado el Mantenimiento vice” realizado en YPF Boxes a fin de conocer los tra-
Periódico Obligatorio, indicado en el presente Ma- bajos allí efectuados, lo que impide asegurar el vicio
nual” y “El automóvil sea asistido en talleres ajenos a de fabricación alegado.En tales condiciones, forzoso
la Red Asistencial de PEUGEOT (...)”. es concluir en que al momento en que el vehículo in-
gresó al taller de la demandada la garantía convencio-
Como fuera señalado por la a quo, el actor ha reco- nal había caducado por no haberse cumplido con las
nocido que recibió el referido manual y que ingresó el condiciones para su vigencia, por lo que no tenía la
vehículo a un taller externo para realizar el service de obligación de reparar sin costo el defecto presentado.
los 10.000 km, lo que generó la interrupción de la ga-
rantía que surge explícitamente del manual otorgado. En tal contexto, juzgo en consonancia con lo refe-
rido en la sentencia de grado en cuanto a que la cláu-
Nótese que las condiciones de finalización de la
sula que dispone la caducidad de la garantía -por los
garantía no sólo se encontraban en conocimiento del
motivos ya referidos- no provoca ninguna afectación
actor por poseer el manual en su poder sino que tam-
bién fue dicha circunstancia fue informada al ingresar a los derechos del consumidor en los términos del
el vehículo a la revisión (v. copia de la orden de repa- art. 37 LDC.
ración acompañada con la demanda).
Ello así en tanto resulta razonable que la accionada
Ahora bien, dos son los fundamentos sustanciales se reserve para sí el derecho de realizar los trabajos
en que se apoyan los agravios del actor. de mantenimiento periódicos a fin de prevenir con-
secuencias por las que se encuentra obligada a res-
Por un lado, el recurrente afirma que debe aplicar- ponder.
se al caso el art. 18 LDC, que en forma expresa otorga
la facultad al consumidor a que se aplique de pleno Debo destacar también que el recurrente tampoco
derecho el art. 2176 CC, posición que sustenta en el explicó los motivos que le impidieron realizar el man-
hecho de que con la pericia mecánica se acreditó que tenimiento obligatorio en los talleres oficiales.
la falla en el embrague del vehículo tuvo su origen en
los materiales utilizados para su fabricación. Es sabido que la concesionaria demandada ofrece
un servicio de mantenimiento posventa programado
Y, por el otro, se pregunta por qué si se considera en talleres idóneos y con personal especialmente ca-
que hubo una autorización implícita para desarmar pacitado y con el instrumental adecuado, por lo que
el rodado el sector de legales de la demandada orde- era carga del actor acreditar que había una circuns-
nó su armado antes de la realización de la pericia, lo tancia suficientemente excepcional como para sos-
que a su juicio constituye una maniobra para ocultar layar esos controles periódicos cuando la obligación
el origen del vicio. que pesaba sobre él estaba claramente informada y
especificada en el certificado de garantía recibido.
De la ampliación de la pericia mecánica producida
en autos surge que la causa del desperfecto se debió Y en nada incide lo alegado con respecto a que el
a fallas de montaje del embrague, conclusión a la que diagnóstico que se efectúa en tales servicios no abar-
llegó el experto por el desgaste que verificó en las len- ca el estado del embrague, dado que el hecho de que
güetas del diafragma de la placa de presión (v. Rta. 1 se realice una inspección pautada de ciertos elemen-
del cuestionario de la actora).
tos no implica que no se efectúe una revisión gene-
ral del vehículo en la que pueda detectarse cualquier
Asimismo, descartó que el no funcionamiento del
embrague respondiera al mal uso del propietario y/o desperfecto.
conductor del vehículo (v. Rta. 2 del cuestionario de
la actora). Por último, en cuanto al agravio relativo a que no
dio autorización a la accionada para desarmar el ro-
Si bien el actor probó, mediante este peritaje, que la dado -lo que habría constituido una conducta dolosa
falla en el embrague tuvo su origen en el montaje de a fin de ocultar el origen de la falla-, considero que el
ciertas piezas que lo componen, coincido con la pri- mismo se encuentra desierto en los términos del art.
mer sentenciante en cuanto a que no resulta posible 265 CPCCN.
descartar que las operaciones realizadas por el taller
externo pudieran haber tenido alguna incidencia en Ello así por cuanto el recurrente no sólo efectúa
el desperfecto presentado. una reiteración de lo manifestado en su demanda
sino que no ha logrado rebatir el argumento de que
Más allá del desarrollo argumental expuesto, el rela orden de reparación contemplaba una autorización
currente no ha cuestionado esta afirmación ni ha ex- para realizar esos trabajos.

La circunstancia denunciada por el accionante IV. La conclusión

de que el sector de legales de la demandada, antes
de la realización de la pericia, ordenó el armado del En síntesis, propongo al acuerdo, desestimar el re-
vehículo porque no existía autorización resulta ser curso interpuesto por la parte actora y, en consecuen-
sólo una hipótesis que no fue corroborada con nin- cia, confirmar la sentencia de grado. Con costas de Al-
gún elemento de prueba. zada a la recurrente vencida (art. 68 CPCCN). Así voto.
Tampoco rebate el argumento de que el perito me-
Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara,
cánico informó que era necesario desarmar el vehícu-
doctora Villanueva, adhiere al voto anterior.
lo para diagnosticar la reparación.
Por lo demás, tampoco controvierte el fundamento Con lo que termina este Acuerdo.— Eduardo R.
de que lo informado por el experto, con respecto a la Machin.— Julia Villanueva.
compatibilidad entre las fechas de fabricación de las
piezas del embrague y la del vehículo y el hecho de Buenos Aires, 10 de agosto de 2022.
que se hubiera expedido sin problemas sobre el ori-
gen de la falla, descartó la existencia de una conducta Y VISTOS:
dolosa tendiente a ocultar la causa del desperfecto.
En tales condiciones, no habiendo criticado los ar- Por los fundamentos del acuerdo que antecede Re-
gumentos esgrimidos por el a quo y encontrando en suelve: desestimar el recurso interpuesto por la parte
sus agravios una mera discrepancia con lo decidido al actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de
respecto, corresponde declarar desierto este agravio grado. Con costas de Alzada a la recurrente vencida
(conf. art. 265 y 266 CPCCN). (art. 68 CPCCN).
Por los argumentos expuestos, si mi criterio fuera
Notifíquese por Secretaría.
compartido por mi distinguida colega, propongo al
Acuerdo desestimar el recurso interpuesto y confir-
mar la sentencia apelada. Cúmplase con la comunicación ordenada por el
art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de
La solución adoptada torna abstracto el tratamien- Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
to de los planteos sobre legitimación para reclamar
ciertos rubros indemnizatorios y su acreditación así Firman los suscriptos por encontrarse vacante la
como la queja relativa a la distribución de las costas. vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN). — Julia Villanueva.

Alejandro Sydiaha
El principio pro consumidor

y la caducidad de la garantía legal
Alejandro Sydiaha (*)
Sumario: I. Ubicación inicial.— II. Pro consumidor, autonomía con-
tractual y orden público.— III. Actitud del actor e hipótesis alternati-
vas.— IV. Reclamo por el derecho civil: vicios ocultos.— V. Mercado
cautivo: práctica abusiva.— VI. Conclusiones.
I. Ubicación inicial II. Pro consumidor, autonomía contractual

y orden público
Habiéndose rechazado por la primera ins-
tancia una demanda de resarcimiento de daños La Ley de Defensa del Consumidor es un ré-
fundada en el derecho del consumidor, la inter- gimen de orden público (art. 65 LDC). Sus dis-
vención de la alzada corroboró el decisorio. El posiciones no pueden ser dejadas de lado por
fallo de cámara para confirmar lo decidido en la acuerdos de las partes. Pero asimismo es un ca-
baja instancia llevó a cabo el puntual análisis de pítulo de la temática contractual y resultan apli-
cada uno de los agravios del actor. cables, por tanto, los principios que legislativa y
doctrinariamente rigen en la materia (2).
Resulta interesante desde un enfoque más
amplio analizar el sustrato normativo que Una vez cubiertas todas aquellas cuestiones
da fundamento a toda la cuestión, y que aun sobre las cuales las partes carecen de poder, re-
cuando el fallo no lo menciona, se encuentra cobra su preponderancia la autonomía contrac-
presente de modo tácito. La resolución del con- tual. Pero nuevamente aparece el orden público
flicto dependió en último término de la ade- puesto que esa autonomía contractual habrá
cuada conjugación de dos órdenes normativos: de pasar por el análisis del principio “pro con-
A) la Ley de Defensa del Consumidor y B) el ré- sumidor” (art. 3° LDC) al momento de evaluar
gimen general del Cód. Civ. y Com. en lo refe- las cláusulas establecidas, su aplicación y todas
las circunstancias que puedan resultar motivo
rente a los contratos.
de desacuerdo al momento de la ejecución del
Ello no es de extrañar pues si bien se mira, la contrato o en el desarrollo de la relación de con-
Ley de Defensa del Consumidor es en muchos sumo.
aspectos un régimen contractual especializa-
El intérprete no debe dejar de tener en cuenta
do y de orientación protectoria, una ley espe-
que el principio pro consumidor no tiene enti-
cial que en principio deroga a la general y que al dad suficiente para ir más allá de lo que las par-
mismo tiempo resulta también complementada tes hayan pautado respetando los límites que el
por ella en ciertos puntos (1). sistema permite. No es su finalidad hacer pre-
valecer la pretensión del consumidor a trancas
(*) Abogado (Universidad Nacional de Rosario). Secre-
tario del Juzgado Civ., Com., Laboral, de Minería y Ejecu-
ciones N° 1 de la ciudad de Zapala (Neuquén). (2) Opera como un piso mínimo de condiciones esta-
blecidas en beneficio y para protección de la parte que
(1) De hecho, la propia Ley de Defensa del Consumi- el legislador considera más débil; de modo similar a lo
dor hace remisiones a la legislación civil. Para el fallo que que sucede con la ley de contrato de trabajo. Únicamente
analizamos se trata de los derogados arts. 2176 y 2170 del y en orientación al propósito explicativo que aquí perse-
derogado Cód. Civil, equivalentes a los actuales 1054 y guimos bien podría hablarse de una "ley de contrato de
1024 Cód. Civ. y Com. consumo".

y barrancas, pues las trancas y las barrancas se perjudicaba en cuanto a la garantía pactada,
cuando son establecidas por la ley también han ¿qué motivo determinó al actor para no acudir a
de ser observadas inclusive por la parte débil de los talleres del concesionario oficial?
la relación. El objetivo del sistema es arribar a
un equilibrio equitativo, no a un nuevo desequi- Acaso la justificación de esta conducta en ra-
librio. zones atendibles hubiese otorgado al actor una
chance de obtener un pronunciamiento favora-
III. Actitud del actor e hipótesis alternativas ble a su pretensión, como desarrollaremos más
abajo.
El modo en el cual el actor condujo su pre-
tensión no resulta comprensible. Persistió en IV. Reclamo por el derecho civil: vicios ocultos
su reclamo no obstante haber reconocido que
efectuó la conducta prevista como supuesto de Los vicios ocultos (3) conforman uno de los
caducidad de la garantía. Permitir a un mecáni- puntos más sustanciales en el derecho del con-
co o a un taller externo al concesionario hacer sumidor dado que al ser inescindibles de la
trabajos en el automóvil equivalía en el sub lite a cosa, terminan por identificarse con los produc-
renunciar a la garantía pactada. tos. Los hechos del fallo en comentario fincan
precisamente en haberse verificado defectos en
A la vista de esos hechos no es posible imagi-
el embrague del vehículo y el encuadramiento
nar algún fundamento jurídico a semejante pre-
normativo que corresponde asignarles.
tensión, ni desde la legislación del consumidor
ni tampoco acudiendo al derecho civil. Acaso Se plantea en tal forma un desafío interpre-
pueda conjeturarse que el actor interpretó que tativo: la LDC estableció un régimen particular
el principio pro consumidor lo habilitaba, pero
para los vicios ocultos, aunque bien mirado,
aun así este principio no tiene la potencialidad
el régimen específico únicamente exceptuaba
para hacer renacer los efectos de la garantía fe-
al consumidor la aplicación del art. 2170 Cód.
necida por tal motivo. La situación del actor
Civ. (actual art. 1053 inc. a) Cód. Civ. y Com.) y
empeora al considerarse que está obrando en
contra de sus propios actos anteriores. Acaso disponía a instancia del consumidor la aplica-
ello refleje un entendimiento injustificadamen- ción de pleno derecho del art. 2176 Cód. Civ.
te amplio y notoriamente desenfocado del prin- (actual art. 1040 Cód. Civ. y Com.), no teniendo
cipio pro consumidor. otras prescripciones. Esas previsiones legislati-
vas continúan actualmente separadas desde lo
Hay dos hipótesis alternativas que el fallo formal.
menciona y que si el lector se detiene en ellas
pueden resultar útiles o aplicables en lo futuro Pero con la unificación, el Cód. Civ. y Com. ha
a casos similares: operado un acercamiento notorio en este par-
ticular respecto a la LDC. Ese acercamiento,
a) Primera hipótesis: reclamo por el derecho ci- desde lo sustancial, equivale a la cuasi unifica-
vil: ¿Cuál hubiese sido la suerte de la pretensión ción de ambos sistemas. Un análisis general de
si el actor se hubiese enfocado en reclamar los semejanzas y diferencias entre ambos ofrece a
daños de su vehículo fundándose prioritaria- grandes rasgos el siguiente panorama:
mente en el régimen general del derecho civil?
(3) La doctrina considera una relación de género a
Esta alternativa contaba con un más sólido especie. Los vicios que el comprador no advierte al mo-
respaldo legal. Debe tenerse en cuenta que la mento de la adquisición son ocultos. Dentro de ellos,
caducidad de la garantía de la LDC no altera ni algunos son pequeños, disminuyen el valor o la utilidad
menoscaba el rol de consumidor. Tampoco per- de lo adquirido, pero sin embargo la cosa puede seguir
judica su derecho a reclamar fundándose en el siendo empleada y dar utilidad al adquirente. Otros en
cambio son de tal gravedad que califican como "redhi-
régimen del Cód. Civ. y Com. bitorios". El término "redhibitorio" indica un vicio de tan
considerable entidad que habilita a la parte a dejar sin
b) Segunda hipótesis: mercado cautivo. Prác- efecto la compra realizada (un vicio enorme que torna
tica abusiva: Aun conociendo que de tal modo inútil la cosa o producto adquirido).

Alejandro Sydiaha
LDC Cód. Civ. y Com.

VICIOS / DEFECTOS - Ocultos. - Ocultos
- Ostensibles. - Sean redhibitorios o no.
- Sean redhibitorios o no.
Los defectos ostensibles en principio

no pueden reclamarse (arts. 1040 y
(Arts. 10 bis, 17 y 18) 1053).
PRESTACIÓN DEL - Reparación sin cargo. - Reparación sin cargo.
VENDEDOR (pretensión
del adquirente) - Recambio. - Recambio.
- También puede exigir el cumplimien-

to forzado de la prestación.
(Arts. 10 bis y 17)

(Arts. 1039 inc. b y 1057)
ACCIÓN REDHIBITORIA Permite devolver la cosa con el corres- Es una solución “residual”, para el
pondiente reintegro del precio (art. 17, caso en que no sea posible efectuar
para el caso de una reparación no satis- la reparación ni el recambio de la
factoria). cosa defectuosa (a contrario sensu
del art. 1057).
ACCIÓN QUANTI Sí se la admite (únicamente para el caso En principio no está prevista, salvo
MINORIS de una reparación defectuosa, art. 17. que se la entienda subsumida en la
En otros casos podría considerarse sub- acción de daños. En tal caso podría
sumida en la acción de daños del mis- pedirse en lugar de una suma dine-
mo modo que en el Cód. Civ. y Com.). raria una rebaja proporcional en el
precio, operándose una compensa-
ción.
ACCIÓN RESARCITORIA Pueden reclamarse los daños. Pueden reclamarse los daños.
(en todos los casos, al no ser aplicables (art. 1040 salvo las excepciones que
las excepciones que establece el Cód. prevé la misma norma junto con
Civ. y Com. por lo prescripto en el arts. el art. 1053, y que el art. 18 LDC ex-
10 bis in fine y 17 in fine) presamente veda en su aplicación al
consumidor).
CADUCIDAD El derecho a reclamar subsiste en tanto - 3 AÑOS para inmuebles.
DE LA la acción no haya prescripto (plazo de
GARANTÍA 5 años) - 6 MESES para muebles.
- 60 días: plazo para denunciar al

vendedor el vicio. (arts. 1054 y 1055).
PRESCRIPCIÓN 5 años (Se entiende aplicable el régi- 1 año (art. 2564 inc. a)
men general del art. 2560 Cód. Civ. y
Com. El texto actual del art. 50, dado
por ley no prevé plazos especiales. An-
tes se había fijado en tres años, pero ello
es ahora solo para las sanciones admi-
nistrativas).

El tema dista de ser sencillo de interpretar y - Ninguna de las tres hipótesis es advertible
diferenciar adecuadamente, más aún cuando desde el momento inicial de la adquisición del
los especialistas encuentran múltiples diferen- producto.
ciaciones de las que hemos prescindido con el
propósito de claridad (4). - Para el consumidor el resultado insatisfacto-
rio es equivalente en los tres supuestos.
Como se dijo, los vicios resultan imposibles
de separar respecto al producto que los con- - La ubicación del caso en alguna de las tres
tiene. Con ello se opera en muchos aspectos la alternativas será una cuestión de prueba que
asimilación o equivalencia de los regímenes de acaso pueda considerarse de mayor trascen-
incumplimiento contractual (art. 10 bis LDC), dencia para el proveedor que para el consumi-
garantía legal (arts. 11 a 17 LDC) y vicios red- dor (sobre todo en el tercer supuesto, pues el
hibitorios (art. 18 LDC). En efecto, el producto uso incorrecto lo llevaría eximir su responsabi-
comercializado puede presentar un mal funcio- lidad), pero que de todas formas el consumidor
no debe descuidar, como nos ilustra el presente
namiento derivado de:
fallo.
i) Un defecto existente al momento de su ad-
Al análisis abstracto las diferencias son iden-
quisición.
tificables; en los hechos litigiosos los contornos
ii) Un defecto sobreviniente, derivado del uso suelen hacerse difusos con poco que se consi-
normal o correcto del producto. dere que el vicio no advertible que genera un
mal funcionamiento del producto configura al
iii) Un defecto sobreviniente, derivado del uso mismo tiempo un incumplimiento contractual
anormal o incorrecto del producto. y un presupuesto de operatividad de la garantía
legal. En lo que al consumidor atañe, no hay dos
Estrictamente solo el primer caso constituye regímenes distintos de vicios ocultos sino uno
un vicio oculto; en los dos restantes la anomalía solo, que es el del Cód. Civ. y Com. con las salve-
deriva de la utilización o del funcionamiento del dades que el art. 18 de la LDC establece.
producto. Pero el segundo caso podría ser con-
siderado igualmente un vicio oculto al tenerse V. Mercado cautivo: práctica abusiva
en cuenta que el proveedor pone en el mercado
La segunda alternativa que mencionamos
un bien asumiendo que este va a funcionar de como no explorada por el actor es la de las prác-
acuerdo con su utilidad al menos por un deter- ticas abusivas. Fue un hecho admitido que no se
minado tiempo; y que, si acontece una falla, ello dio cumplimiento por el consumidor a la reali-
es en definitiva consecuencia de algún vicio en zación del service de los 10.000 km. en el taller
los materiales, en el diseño, etc. que lo ha im- oficial del proveedor. Ello ha obedecido a algu-
pedido. na razón ciertamente de peso en el criterio del
adquirente, que lo llevó a efectuar tal contrata-
Pero todos los ítems anteriores coinciden en
ción aun sabiendo que con ello daba por finali-
los siguientes rasgos: zada la garantía exigible al vendedor fundado en
el contrato de consumo.
(4) El régimen de la garantía por vicios ocultos en el
contrato de consumo no debe confundirse con la garan- Es de notar que el fallo no cierra la puerta a
tía legal del art. 11 y ss., ley 24.240. Para tutelar su derecho
el consumidor puede elegir la que prefiera. (FRUSTAGLI,
esta alternativa, pues señala que el actor no
Sandra; ARIAS, María Paula y TRIVISONNO, Julieta, "Al- explicó cuáles fueron los motivos que lo lle-
gunas cuestiones sobre responsabilidad por vicios ocul- varon a contratar un taller externo para el
tos. Con especial referencia a la relación de consumo", mantenimiento del rodado. Una explicación
XXVI jornadas nacionales de Derecho Civil. Comisión debidamente justificada en razones atendibles
5. http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp- hubiese tenido alguna chance de prosperar.
content/uploads/sites/10/2017/08/Frustagli-Sandra-
A.-Arias-Mar%C3%ADa-Paula-Trisvisonno-Julieta-B.- Para actuar de este modo resulta sencillo ima-
Algunas-cuestiones-sobre-responsabilidad-por-vicios- ginar que las cuestiones económicas han sido
ocultos.-Comisi%C3%B3n-5.pdf. el motivo determinante.

Alejandro Sydiaha
Así por cuanto es de conocimiento general embrague (defectos de fabricación), sin que
que los precios por el servicio de mantenimien- haya mediado un uso incorrecto del vehículo.
to rutinario de un automotor (cambio de aceite,
cambio de los filtros de aire, nafta, correa de dis- El principal inconveniente a la pretensión del
tribución, etc. etc.) son notoriamente más ele- actor fue dado por el trabajo del taller externo
vados en los talleres de la marca que en otros sobre el vehículo. Con ello incorporó un curso
establecimientos mecánicos. Este planteo po- causal adicional, del que no acreditó su inocui-
dría haber sido realizado por el actor como una dad en la producción del defecto. De este modo
alternativa muy viable para justificar su conduc- trajo incerteza al ánimo del juzgador.
ta e intentar evitar la caducidad de la garantía
cuestionada. El hecho de que el art. 53 tercer párrafo LDC
sea interpretado en sentido de haberse estable-
Con todo, no se trataba de una labor fácil. El cido el sistema de las cargas probatorias dinámi-
tema del precio de los servicios adicionales de cas o bien la inversión de la carga de la prueba
mantenimiento del producto (y el precio del en beneficio del consumidor (ambas afirmacio-
producto en general) suele ser dejado a la libre nes no completamente admitidas en la doctrina
determinación del mercado, con mayor razón y los fallos) no impedía al beneficiario aportar
cuando el art. 1121 inc. a del Cód. Civ. y Com. su prueba de todos modos.
prescribe que no pueden ser declaradas como
abusivas las cláusulas que refieran a la relación Hubiese sido más beneficioso para el actor
entre el precio y el bien o el servicio procurado. reclamar directamente los vicios ocultos por
Sobre esta cuestión la doctrina se encuentra di- el Cód. Civ. y Com. y no por la LDC, pues su
vidida, pues si por una parte la libre competen- previa renuncia a la garantía legal del sistema
cia es un bien jurídicamente protegido por el consumeril, desprovista de toda acreditación
ordenamiento, debiera ello analizarse en cada probatoria, lo perjudicaba de modo eviden-
acción que se somete a proceso, puesto que ha te. Más aún si se tiene en cuenta que la LDC en
de ser ponderada con el derecho al trato digno y forma expresa y salvo las modificaciones de su
equitativo hacia el consumidor y la protección art. 18, deja subsistente sin otras modificaciones
contra situaciones vergonzantes, vejatorias o in- el sistema general del Cód. Civ. y Com.
timidatorias (art. 8° bis LDC).
Ambos regímenes se congloban con preferen-
Resulta entendible que un fabricante, provee- cia legal para la parte débil (por el principio pro
dor, comerciante etc. deban contar con un modo consumidor). Pero aquí no era posible preten-
de asegurar el adecuado contralor del funciona- der el conglobamiento para hacer renacer la ga-
miento del producto de su marca, si es que con- rantía legal de la LDC sin faltar a la buena fe e ir
tra ellos se pretende hacer valer la garantía por contra los actos propios del actor al haber prac-
el buen funcionamiento. Pero de allí no pueden ticado el service de mantenimiento en un taller
derivarse situaciones cuasi extorsivas, donde se ajeno a la marca. La mención a la garantía legal
fija un precio desmesurado que el consumidor de la LDC obligaba a justificar, como sugiere el
está obligado a pagar si desea conservar la ga- fallo, los motivos por los que se prescindió del
rantía. Consideramos que el actor podría haber service oficial de la marca y acreditar claramen-
ensayado una argumentación en este sentido, te las reparaciones que se le hicieron a la unidad
fundándose en el art. 8° bis LDC (5). en el taller externo, para descartar toda influen-
cia de estas en el funcionamiento defectuoso.
VI. Conclusiones
El consumidor ha de tener en cuenta que la
La pericial mecánica benefició al actor pues LDC es en gran medida un ordenamiento espe-
el informe correspondiente indicó que el vicio cial sobre vicios ocultos, el cual empalma con
en el rodado obedeció a fallas en el montaje del el ordenamiento general del Cód. Civ. y Com.
que opera en forma subsidiaria. De tal modo la
(5) CHAMATRÓPULOS, Demetrio Alejandro, "Esta- pérdida de la garantía del régimen consumeril
tuto del consumidor comentado", La Ley, Buenos Aires, no menoscaba la garantía general del derecho
2019, 2ª ed. ampliada y actualizada, t. I, p. 461 y ss. civil. Citamos el entendimiento, plenamente

compartible, del Dr. Sergio Sebastián Barocelli, seis meses para cosas muebles del art. 1055 del
cuando considera: nuevo Cód. Civil; ya que, interpretarlo de otra
manera, implicaría ‘confundir’ y ‘subsumir’ am-
“Haciendo un adecuado diálogo de fuentes bas garantías y dejar en letra muerta el art. 18 de
con el nuevo Código, al sostener el art. 18 que la LDC. En ese sentido, entendemos que ducha
la garantía de vicios redhibitorios subsiste más garantía valdrá hasta el plazo de prescripción
allá de la garantía legal, que es de seis meses contractual de cinco años” (6).
para cosas muebles no consumibles, entende-
mos que en las relaciones de consumo, inter-
(6) BAROCELLI, Sergio Sebastián, "Orden público de
pretando conforme dispone el nuevo Código en consumo y garantía por vicios ocultos. Una mirada desde
el art. 1096, a la luz del principio protectorio, no el nuevo Código Civil y Comercial", RCCyC 2015 (agosto,
resultará de aplicación el plazo de caducidad de 17/08/2015, 273. AR/DOC/2608/2015.

SUPLANTACIÓN DE IDENTIDAD una firma electrónica, cuya autenticidad en este caso
desconozco”.
DIGITAL
Transferencias de criptoactivos. Billetera virtual. Consecuentemente, solicitó la presente medida
Rechazo de la medida cautelar solicitada. cautelar dirigida a que sea ordenada la devolución a
su billetera virtual de 5,76571522 bitcoins.
Con nota de Macarena María Szylko De no admitirse aquello, en forma subsidiaria, soli-
citó que disponga el embargo preventivo “...sobre los
Se rechaza la solicitud de medida cautelar de fondos de la accionada por la suma equivalente a la
no innovar y de embargo preventivo. La natu- totalidad de las transferencias ejecutadas fraudulen-
raleza de los hechos invocados como susten- tamente...” (apartado V).
to de la medida cautelar, consistentes en la
supuesta “suplantación de identidad digital” 1.2. En función de lo solicitado en el escrito que an-
mediante la cual un tercero habría utilizado la tecede, corresponde resolver la solicitud de medida
firma electrónica de la demandante para ope- cautelar.
rar su billetera virtual y cuenta, ejecutando dos
transferencias de criptoactivos Bitcoins, resul- 2.1. La CSJN ha recordado siempre que todo suje-
ta ser algo que deberá ser objeto de prueba y to que pretenda la tutela anticipada proveniente de
debate y que, en este estado inicial del proce- una medida precautoria debe acreditar prima facie,
so, no aparece como verosímil el derecho invo- la existencia de verosimilitud en el derecho invocado
cado. y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta
exigible que se evidencien fehacientemente las ra-
JNCom. Nro. 3, 04/11/2022. - B., C. c. Xapo Bank Li- zones que justifiquen resoluciones de esa naturaleza
mited y otro s/ medida precautoria. (Fallos: 344:355; 344:759; 344:1033; 344:1051).
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/187844/2022] También ha afirmado que el examen de las medidas
cautelares, lleva ínsita una evaluación del peligro de
1ª Instancia.- Buenos Aires, noviembre 4 de 2022. permanencia en la situación actual a fin de habilitar
una resolución que concilie —según el grado de vero-
Vistos:
similitud— los probados intereses del demandante y
1.1. C. B. presentó “...demanda de medida cautelar el derecho constitucional de defensa del demandado
de no innovar contra XapoBank Limited y Xapo VASP (Fallos: 344:316; 343:930).
Limited (...) solicitando se ordene la inmediata resti-
Y, concretamente en asuntos como el presente en el
tución en mi billetera virtual y cuenta (wallet) abier-
ta en Xapo Bank, la cantidad de 5,76571522 bitcoins que se peticiona una medida cautelar de no innovar,
(BTC) con más los intereses que aplique el Juzgado la CSJN ha señalado reiteradamente que, si bien la
desde la fecha de ejecución de las transacciones im- viabilidad de las medidas precautorias se halla supe-
pugnadas” (apartado I). ditada a que se demuestre la verosimilitud del dere-
cho y el peligro en la demora, la innovativa constituye
Invocó que el 16/02/2022 le sustrajeron su teléfono una decisión excepcional porque altera el estado de
celular marca Iphone y que el 01/03/2022 ingresó al hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado
banco digital Xapo Bank y “...notó que tenía dos trans- y por ello justifica una mayor estrictez en la aprecia-
ferencias de criptoactivos Bitcoins BTC 5,00000911 y ción de los recaudos que hacen a su admisión (Fallos:
BTC 0,76570611 ambas de fecha 18/02/2022 hacía la 326:3729; 328:3638; 328:3720; 329:3464; 342:645).
cuenta...” que individualizó en el apartado III.
2.2. En otro orden de ideas, advierto que el peticio-
Dijo que formuló el reclamo por e-mail al Xapo nario aún no ha promovido el proceso principal. Y,
Bank pero que éste le respondió “...que no hubo bre- sobre el punto, un distinguido autor procesalista que
cha de seguridad en los sistemas de Xapo, lo que aborda concretamente esta temática, indica que “...las
significa que no es posible ninguna otra acción por pretensiones cautelares pueden interponerse, como
nuestra parte”. regla general, antes o después de promovido el pro-
ceso principal. [Si se interpone antes, como sucede en
Afirmó que “las operaciones cuestionadas [de este asunto], las cargas cuyo cumplimiento impone el
transferencia de bitcoins] fueron ejecutadas susti- art. 195 son exigibles con mayor estrictez pues en el
tuyendo mis credenciales digitales, ante lo cual el segundo supuesto [cuando se interpone después] el
banco autorizó la ejecución de las transacciones de juez cuenta, normalmente, con elementos de juicio
forma remota. Esa autorización se efectúa a través de susceptibles de acreditar el derecho que se intenta

asegurar y los requisitos a que se halla supeditada la ciación del peligro del daño y, viceversa, cuando exis-
medida solicitada, circunstancia que exime al actor te el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor
de la necesidad de fundamentar detalladamente ta- del “fumus” se puede atemperar” (Cám. Contencioso
les extremos y atempera la carga probatoria que aquél Administrativo Federal, Sala I, “Banco Popular de La
debe asumir en su presentación...” (Palacio Lino, “De- Plata”, del 18/10/1965; y Sala II, “Pesquera del Atlánti-
recho Procesal Civil”, actualizado por Camps, Carlos co SA”, del 14/10/1983).
E., T. VIII, 2° edición, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 2011,
p. 23). Con ese enfoque conceptual, y en función de la va-
loración —provisional, por cierto— que formulé acer-
3.1. Con ese enfoque conceptual, anticipo que no ca de la falta de peligro en la demora, cobra particular
encuentro, prima facie y en el estado actual del proce- virtualidad aquella pauta interpretativa, por lo que
so, acreditado —al menos indiciariamente— la exis- —en el concreto contexto de este expediente— parece
tencia de peligro en la demora ni la verosimilitud del que deba apreciarse con mayor rigurosidad la proba-
derecho invocado por el demandante. bilidad de buen derecho.
En efecto, el demandante afirmó que el peligro en Desde esa perspectiva, estimo que la naturaleza
la demora “...se evidencia en la pérdida inmediata de de los hechos invocados como sustento de la medida
mi capital y ahorros en dólares, el cual es utilizado cautelar, consistentes en la supuesta “suplantación de
para la manutención de mi familia...” (apartado b.2). identidad digital” mediante la cual un tercero habría
utilizado la firma electrónica de la demandante para
Pese a lo que manifiesta, no ha acompañado —has- operar su billetera virtual y cuenta abierta en Xapo
ta el momento— alguna prueba tendiente a acreditar, Bank ejecutando dos transferencias de criptoacti-
aunque de manera indiciaria, que aquello sea cierto. vos Bitcoins el 18/02/2022 (ver apartados I, III y IV.
A), resulta ser algo que deberá ser objeto de prueba
Desde esa perspectiva, la CSJN ha señalado que el y debate y que, en este estado inicial del proceso, no
requisito de peligro en la demora que exige la adop- aparece como verosímil el derecho invocado. Ello sin
ción de una medida de no innovar debe juzgarse de perjuicio —claro está— de lo que pudiera surgir de la
acuerdo con un juicio objetivo, o derivar de hechos acción de fondo que anuncia que promoverá.
que puedan ser apreciados incluso por terceros (Mi-
nera Tritón Argentina SA c. Santa Cruz, Provincia de Por lo expuesto resuelvo: Rechazar la solicitud de
s/ medida cautelar del 30/06/2015; 330:4144 disiden- medida cautelar de no innovar y de embargo preven-
cia de los jueces Fayt, Petracchi y Zaffaroni; 330:1261; tivo. Sin costas por no mediar sustanciación. Notifí-
329:2764 disidencia del juez Fayt; 329:789; 326:3658; quese por Secretaría del Juzgado al demandante. —
326:1999; 325:2842; 325:2367; 325:1873; 314:711), Jorge S. Sicoli.
cuestión que —con la sola aseveración que transcri-
bí— no aparecería configurado, al menos en este es-
tado embrionario del proceso.
SUPLANTACIÓN DE IDENTIDAD
Agrego, también, que la CSJN señaló que el factor
temporal se vuelve imprescindible para examinar si DIGITAL
concurre el peligro en la demora, esto es, si la circuns- Transferencia de activos digitales. Bitcoins. Bille-
tancia de mantener el status quo erat ante convierte teras virtuales. Rechazo de la medida cautelar so-
la sentencia, o su ejecución, en ineficaz o imposible licitada.
(Fallos: 329:4161).
Y, también desde esta perspectiva, el demandante Con nota de Macarena María Szylko
no invoca razones para sostener que una hipotética
sentencia de fondo que, eventualmente, se dicte en 1. — Se rechaza la medida cautelar solicitada. La
caso de que aquella promueva la acción de fondo que actora pretende retrotraer el estado de las co-
anuncia en el apartado VIII (nulidad de acto jurídico sas al momento anterior a que se hizo la trans-
y daños y perjuicios) se tornaría en ineficaz o de im- ferencia de los bitcoins que alega fue realizada
posible ejecución. por un tercero sin su autorización. El banco
accionado contestó a su reclamo que no hubo
3.3. En segundo lugar, y en lo atinente al requisito brecha de seguridad en sus sistemas. Ello, den-
de la verosimilitud en el derecho invocado, estimo tro del marco precario de la cautela, impide te-
adecuado recordar que tradicionalmente la jurispru- ner por acreditada la fuerte probabilidad de la
dencia tiende a considerar que “a mayor verosimili- existencia del derecho, y es claro que abona la
tud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apre- falta la demostración de una conducta antiju-

Macarena María Szylko
rídica evidente, requisitos que son necesarios Bank, quien bloqueó su cuenta, pero después le res-
para el dictado de la medida requerida en el pondió “...que no hubo brecha de seguridad en los
marco del art. 1711 Cód. Civ. y Com. [1]. sistemas de Xapo, lo que significa que no es posible
ninguna otra acción por nuestra parte”.
2. — Se rechaza la medida cautelar solicitada. Se
pretende la restitución de las sumas transfe- La accionante alegó que las operaciones fueron
ridas sin autorización mediante una billetera realizadas sustituyendo sus credenciales digitales,
virtual, materia que sería objeto de la acción ante lo cual el banco autorizó la ejecución de las tran-
de fondo al haberse postulado que se iniciaría sacciones de forma remota.
una acción de nulidad de acto jurídico, con lo
que se aprecia que se proveería una suerte de Consecuentemente, solicitó la presente medi-
ejecución de condena anticipada con desme- da cautelar dirigida a que se restituyeran los fondos
dro del pronunciamiento que se dicte en defi- transferidos a terceros sin su consentimiento, hasta
nitiva, erigiendo la medida cautelar en un fin tanto se determinara la responsabilidad penal y/o se
en sí misma, lo que resultaría inadmisible. dicte sentencia en el proceso ordinario que iniciará.
En forma subsidiaria peticionó un embargo sobre los
CNCom., sala A, 26/12/2022. - B. C. c. Xapo Bank fondos de la accionada por la suma equivalente a la
Limited y otro s/ medida precautoria. totalidad de las transferencias ejecutadas fraudulen-
tamente por los estafadores.
Señaló que el peligro en la demora se configuraba
L JURISPRUDENCIA VINCULADA con la pérdida inmediata de su capital y ahorros en
dólares que utiliza para mantener a su familia.
[1] Ver también: Juzgado Nacional de 1a Instancia
en lo Comercial Nro. 3, “B., C. c. Xapo Bank Limited Indicó que la acción de fondo que iniciará será un
y otro s/ medida precautoria”, 04/11/2022, TR LA- juicio de nulidad de acto jurídico y daños y perjuicios.
LEY AR/JUR/187844/2022.
3. En la resolución apelada, el magistrado de grado
2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 26 de 2022. señaló, que no encontraba acreditado, al menos indi-
ciariamente la existencia de peligro en la demora, ni
Vistos: la verosimilitud del derecho invocado por el deman-
dante.
1. Apeló la actora la resolución dictada el
04/11/2022 en donde el juez de grado rechazó la me- Indicó que la accionante no había adjuntado prue-
dida cautelar de no innovar y el embargo preventivo ba que acreditara que los fondos objeto de este pro-
solicitados. ceso fueran utilizados para mantener su familia, ni
había invocado razones para sostener que una hipo-
Los fundamentos fueron desarrollados en la pre- tética sentencia de fondo que se tornaría en ineficaz o
sentación de fecha 28/11/2022. de imposible ejecución.
De su lado, la Sra. Fiscal General se expidió en el Por otra parte, respecto de la verosimilitud del
dictamen que antecede en el sentido de rechazar el derecho, consideró que la naturaleza de los hechos
presente recurso. invocados como sustento de la medida cautelar, con-
sistentes en la supuesta “suplantación de identidad
2. En autos se presentó C. B. solicitando una me- digital” mediante la cual un tercero habría utilizado
dida cautelar de no innovar contra Xapo Bank Limi- la firma electrónica de la demandante para operar su
ted y Xapo Vasp Limited, solicitando que se ordena- billetera virtual y cuenta abierta en Xapo Bank ejecu-
ra la inmediata restitución en su billetera virtual y tando dos transferencias de criptoactivos Bitcoins, re-
cuenta (wallet) abierta en Xapo Bank la cantidad de sultaba objeto de prueba y debate, por lo que en este
5,76571522 bitcoins. estado inicial del proceso, no aparecía como verosí-
mil el derecho invocado.
Relató que el 16/02/2022 le sustrajeron su teléfono
celular marca Iphone y que, luego, el 01/03/2022, al 4. Se quejó la actora de lo decidido en la anterior
ingresar a su cuenta en el banco digital Xapo Bank instancia porque se consideró no acreditado el peli-
“...notó que tenía dos transferencias de criptoactivos gro en la demora cuando en su escrito había señalado
Bitcoins BTC 5,00000911 y BTC 0,76570611 ambas que la cautelar estaba dirigida a no agravar más su si-
de fecha 18/02/2022...” hacia una cuenta desconoci- tuación económica y moral y de toda su familia, aten-
da. Indicó que realizó la denuncia por e-mail al Xapo to la volatilidad del valor de los activos. Refirió que

esa volatilidad menoscababa su capital y, al no poder vención, como función propia de la responsabilidad
disponer de ellos para convertirlos en una moneda civil, constituyendo el soporte en el que se asienta el
estable, se pulverizaba su capacidad adquisitiva. Refi- sistema de responsabilidad civil en el derecho priva-
rió la causa penal iniciada y la investigación que allí se do patrimonial. En ese orden, el código contempla la
estaba llevando a cabo. Invocó el carácter protectorio función preventiva en su art. 1711 donde se establece
del consumidor y la interpretación que debería efec- que: “La acción preventiva procede cuando una ac-
tuarse a favor de éste. Puntualizó que el diseño de la ción u omisión antijurídica hace previsible la produc-
mecánica de validación de la identidad para la ejecu- ción de un daño, su continuación o agravamiento” y
ción transaccional de la plataforma digital financiera que “No es exigible la concurrencia de ningún factor
fue desarrollado exclusivamente por la demandada. de atribución”.
5. Cabe señalar, que en principio, la medida cau- El Cód. Civ. y Com. de la Nación recepta así la tu-
telar de no innovar, como en general toda otra medi- tela preventiva que permite, en ciertos y excepciona-
da de seguridad, se orienta a preservar, mientras se les supuestos conjurar la producción de un daño, su
sustancia el proceso principal, la inalterabilidad de continuación o agravamiento, ante actos u omisiones
determinada situación de hecho o de derecho (conf. antijurídicas como correlato del deber de prevención
Palacio L., “Derecho Procesal Civil”, T. VIII, p. 176). Su de daño que aparece en los supuestos de responsa-
finalidad consiste en impedir que, mediante la altera- bilidad civil (art. 1710), ya sea, evitando causar un
ción de esa situación por las partes durante el curso daño no justificado o, adoptando medidas razonables
del proceso, la sentencia se haga de cumplimiento para evitar que se produzca un daño, para disminuir
imposible o el derecho que ella reconoce, ilusorio. su magnitud o, para no agravarlo si ya se produjo. In-
dica la norma que no es exigible la concurrencia de
Por ello, al tratarse de un remedio de excepción un factor de atribución (art. 1711) estando legitima-
dentro de las medidas cautelares, la valoración de las dos para reclamar quienes acrediten un interés ra-
circunstancias que conducen a su reconocimiento zonable en la prevención del perjuicio (art. 1712). Se
debe ser extremadamente cuidadosa, y necesaria- ha señalado, en este marco que, este tipo de acción
mente restringida, en especial, cuando se trata de preventiva se suma como elemento específico de la
limitar facultades que son inherentes a la propiedad responsabilidad civil al sistema cautelar preventivo
(Arazi, Roland, “Medidas Cautelares”, Editorial Astrea, procesal y sustancial establecido en leyes adjetivas y
Buenos Aires, 1997, p. 265), siendo por ello su aplica- sustanciales especiales. (Falcón Enrique, “El Derecho
ción de carácter restrictivo (CNCom., Sala “E”, in re: Procesal en el Código Civil y Comercial de la Nación”,
“Corafro, Alfredo y otros c. Banco de la Provincia de ps. 382/383).
Buenos Aires”, del 09/12/1989).
Sentado lo anterior es claro que subsisten las me-
De otro lado, es requisito de procedencia de las medidas cautelares clásicas y propias de las regulaciones
didas cautelares la acreditación de la verosimilitud legales y que a ellas se agrega la tutela preventiva,
del derecho invocado y del peligro en la demora. El cuya articulación procesal se deducirá mediante re-
primero de dichos recaudos está regido por la apa- medios procesales clásicos para validar la tutela re-
riencia que presente el pedido respecto de la proba- querida. En esa línea es de menester, en este último
bilidad de que el derecho exista y no, como una in- caso, una fuerte probabilidad de que lo pretendido
contestable realidad, que sólo se logrará al agotarse sea atendible y no la mera verosimilitud, con que se
el trámite. contenta la diligencia cautelar.
El peligro en la demora significa, que debe existir En efecto, se exige que se configure una fuerte
un temor grave y fundado en el sentido en que el dere- probabilidad de la existencia del derecho, esto es, la
cho que se va a reclamar se pierda, se deteriore, o su- demostración de una conducta antijurídica, extremo
fra un menoscabo, durante la sustanciación del pro- que sobre la plataforma fáctica propuesta en autos no
ceso. De este modo, se trata de evitar que la sentencia se aprecia acreditado del modo necesario, que es exi-
a dictarse sea una mera declaración, sin posibilidad gible en esta instancia.
de cumplimiento concreto.
7. En efecto, la actora pretende a través de esta cau-
6. Sentado ello, se analizará la medida solicitada, en telar retrotraer el estado de las cosas al momento an-
primer término, en el marco de una tutela preventiva terior a que se hizo la transferencia de los bitcoins que
como fue introducida como fundamento en el memo- alega fue realizada por un tercero sin su autorización.
rial.
Ahora bien, como lo señala el juez de grado, dicha
Al respecto, cabe señalar que el nuevo Cód. Civ. aseveración requiere de una debida sustanciación y
y Com. de la Nación en su art. 1708 incluye a la pre- de la producción de prueba, sin que pueda tenerse,

en el estrecho marco cognoscitivo de una cautelar, c. Antonio Manente SA s/ Sumario s/ inc. medida pre-
por acreditado lo manifestado por la accionante. cautoria.”; esta Sala, in re: “Administración Antonini
SRL c. Antonini, María Teresa s/ medida precautoria”,
Véase que el banco accionado contestó a su recla- del 22/05/2001).
mo que no hubo brecha de seguridad en sus sistemas.
Ello, se reitera, dentro del marco precario de la caute- En el caso, la medida solicitada pretende la restitu-
la, impide tener por acreditada la fuerte probabilidad ción de las sumas transferidas, materia que aparente-
de la existencia del derecho, y es claro que abona la mente sería objeto de la acción de fondo al haberse
falta la demostración de una conducta antijurídica postulado que se iniciaría una acción de nulidad de
evidente, requisitos que son necesarios para el dicta- acto jurídico, con lo que se aprecia que se proveería
do de la medida requerida en el marco del art. 1711 una suerte de ejecución de condena anticipada con
del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación. desmedro del pronunciamiento que se dicte en de-
finitiva, erigiendo la medida cautelar en un fin en sí
8. Desde otro ángulo y considerando ahora la pre-
misma, lo que resultaría inadmisible.
tensión como mera medida cautelar, cabe señalar
que si bien la jurisprudencia, en general, tiende a va- Lo expuesto, precedentemente, no implica en
lorar con criterio amplio las cuestiones que hacen al
modo alguno adelantar opinión acerca de lo que de-
otorgamiento de las medidas cautelares, en tanto con
biera juzgarse en definitiva sino dejar en claro, al sólo
ello se procura que no resulten inocuos los pronun-
efecto de emitir este pronunciamiento con la preca-
ciamientos que dan término al litigio, está conteste
también que debe meritarse al mismo tiempo, que riedad que caracteriza a esta etapa del proceso, que
su dictado no signifique anticipar su resultado ante con las constancias arrimadas y los argumentos verti-
la gravedad de su admisión o de las consecuencias dos por la parte actora no se aprecia suficientemente
que ello acarree (CNCiv. Sala B, noviembre 17-983, justificado el derecho que se invoca para el dictado de
“Bordon, Angel P c. Centro Suboficiales Retirados del la medida de no innovar pretendida.
Ejército y Aeronáuticos A. M.”, LA LEY, 1984, B, 22).
9. De igual modo, tampoco se aprecian dadas las
Así, el contenido de la medida cautelar debe dete- condiciones para el dictado del embargo solicitado
nerse allí donde su materialización conlleva la con- en forma subsidiaria.
cesión del objeto mismo de la demanda, porque se
compromete la propia materia debatida en la causa Así las cosas debe confirmarse el rechazo decidido
de conocimiento, afectándose precisamente el objeto por el juez de grado.
del pleito, con menoscabo de garantías constitucio-
nales como la defensa y la igualdad. Por todo lo aquí expuesto, esta Sala resuelve: Re-
chazar el recurso deducido por la actora y, por ende,
Tal pretensión desvirtuaría el instituto cautelar al confirmar el pronunciamiento apelado en lo que de-
convertírselo en un medio para arribar, precozmente, cide y fue materia de agravio. Notifíquese a la parte
al resultado buscado a través del dictado de la senten- actora y oportunamente, devuélvase a la anterior
cia definitiva, sin necesidad de aguardar a ésta (conf. instancia. — Héctor O. Chomer. — María E. Uzal. —
CCom, Sala C 11/12/1991. in re “Manente, German T. Alfredo A. Kölliker Frers.

Precisiones jurisprudenciales
sobre la tutela del consumidor
hipervulnerable
Macarena María Szylko (*)
Sumario: I. La identificación del problema.— II. El fallo.— III. Conclusiones.
I. La identificación del problema lidad? ¿Cuáles son sus alcances? Ciertamente,

estas preguntas —y otras tantas— no quedan
El derecho del consumidor como disciplina claras de la mencionada res. 139/2020 de la Se-
jurídica se ha construido en torno al concepto cretaría de Comercio Interior.
de “desigualdad negocial”, asumiendo que una
de las partes se encuentra en un estado de pode- ¿Será acaso un buen ejemplo de hipervulne-
río inferior a la otra. Es decir, se ha construido en rabilidad, los usuarios utilizando la tecnología?
torno a la parte vulnerable. Desde sus comien-
zos se instauró como una disciplina a efectos Veamos: la tecnología ha traspasado transver-
de asegurar el restablecimiento de la igualdad salmente cada uno de los aspectos de nuestra
y libertad contractual en donde, en el marco de vida cotidiana, sin importar la edad, sexo, o si-
las relaciones entre los proveedores de bienes y tuación socioeconómica.
servicios y sus destinatarios finales, el sistema En este sentido, Internet trajo aparejadas mu-
de tutela del derecho patrimonial no bastaba. chas ventajas: aumentó las posibilidades de in-
La sistemática del tema obliga a considerarlo teracción con otros individuos, de elegir una
como un capítulo específico de la más amplia amplia gama de productos y servicios reducien-
problemática de la tutela de la debilidad jurídi- do los costos de transacción en beneficio de los
ca, que ha merecido atención del derecho des- consumidores, incluso tuvo incidencia en la
de épocas lejanas. Así llegó la sanción de la ley manera en que hoy por hoy las personas abonan
24.240 de Defensa del Consumidor delimitando sus deudas o maneja sus propios fondos.
a los sujetos que se verían beneficiados con un En el presente artículo, nos proponemos ana-
sistema tuitivo especial, definiendo al consumi- lizar el fallo dictado por el Juzgado Comercial N°
dor como un sujeto vulnerable. Sin embargo, 3 - Secretaría N° 6 “B., C. c. Xapo Bank Limited
con el pasar del tiempo ciertos sectores comen- y otro s/ medida precautoria” el cual trata temas
zaron a hablar de la necesidad de crear un nuevo interesantes en lo que respecta los consumido-
consumidor con mayor protección, creándose res hipervulnerables, el deber de seguridad en
administrativamente —través de resolución: la la comercialización de criptoactivos a través de
res. 139/2020 de la Secretaría de Comercio Inte- billeteras virtuales y cuestiones procesales con
rior— al consumidor hipervulnerable. relación a la medida cautelar solicitada y va
Pero ¿qué significa ser un consumidor hiper- dando un poco de luz a estos aspectos.
vulnerable? ¿Qué determina la hipervulnerabi- II. El fallo
(*) Abogada (UBA). En PAGBAM especialista en De- II.1. Hechos

fensa del Consumidor. Ayudante de cátedra en la Univer-
sidad de Buenos Aires a cargo del Dr. Cuiñas Rodríguez C. B. (en adelante, “actora”) (i) presentó un pedi-
en Derecho del Consumidor. do de medida cautelar de no innovar contra Xapo

Bank Limited y Xapo VASP Limited (en adelan- digital” para realizar las transferencias fraudu-
te, “demandada”) “solicitando se ordene la inme- lentas era algo que debía ser objeto de debate y
diata restitución en mi billetera virtual y cuenta prueba, no apareciendo como verosímil en este
(wallet) abierta en Xapo Bank, la cantidad de estadio procesal. Particularmente, se indicó que
5.76571522 bitcoins con más los intereses que le “la pretensión desvirtuaría el instituto cautelar
aplique el Juzgado desde la fecha de ejecución al convertírselo en un medio para arribar, pre-
de las transacciones impugnadas” y, (ii) de forma cozmente, al resultado buscado a través del dic-
subsidiaria, se disponga el embargo preventivo tado de la sentencia definitiva, sin necesidad de
sobre los fondos de la demandada. aguardar a esta (...). En el caso, la medida solici-
tada pretende la restitución de las sumas trans-
Ello toda vez que —según alega la actora— el feridas, materia que aparentemente sería objeto
16 de febrero de 2022 advirtió que tras el robo de la acción de fondo al haberse postulado que
de su teléfono celular se habrían efectuado dos se iniciaría una acción de nulidad de acto jurí-
transferencias de criptoactivos hacia la cuenta dico, con lo que se aprecia que se proveería una
de un tercero. suerte de ejecución de condena anticipada con
desmedro del pronunciamiento que se dicte
Sin embargo, tras plantear la cuestión de mane-
en definitiva, erigiendo la medida cautelar en
ra directa con la demandada, la actora manifiesta
un fin en sí misma, lo que resultaría inadmisi-
que la entidad no asumió la responsabilidad ale-
ble. Lo expuesto, precedentemente, no implica
gando “que no hubo brecha de seguridad en los
en modo alguno adelantar opinión acerca de
sistemas de XAPO, lo que significa que no es posi-
lo que debiera juzgarse en definitiva sino dejar
ble ninguna otra acción por nuestra parte”. A pesar en claro, al solo efecto de emitir este pronun-
de ello, la actora afirma que “las operaciones cues- ciamiento con la precariedad que caracteriza a
tionadas [de transferencia de bitcoins] fueron eje- esta etapa del proceso”.
cutadas sustituyendo mis credenciales digitales,
ante lo cual el banco autorizó la ejecución de las Por su parte, resulta interesante el análisis
transacciones de forma remota. Esa autorización efectuado por la representante del Ministerio
se efectúa a través de una firma electrónica, cuya Público Fiscal (en adelante, el “MPF”), la Dra.
autenticidad en este caso desconozco”. Gabriela F. Boquin, sobre el alcance de la hiper-
vulnerabilidad como consumidora alegada por
II.2. La sentencia la actora.
Al tratarse de una medida cautelar, tanto el A mayor abundamiento, el MPF descartó el
Juzgado de Primera Instancia como la Cáma- planteo toda vez que, si bien entre la actora y la
ra Nacional de Apelaciones en lo Comercial no demandada existía un contrato de adhesión con
revisaron la cuestión de fondo toda vez que ello cláusulas predispuestas con una supuesta dispa-
debe analizarse en el proceso relativo a la nulidad ridad de poder entre las partes en la relación ne-
del acto jurídico en cuestión, pero examinaron la gocial, ello “no bastaría per se” para aplicarle a la
procedencia de la medida cautelar, rechazándo- actora tal calificación. Ello en virtud de “que nos
la. Ello, en virtud de que en las medidas de no in- encontramos ante una operatoria que requiere
novar la Corte Suprema de Justicia de la Nación de un mínimo estándar de conocimientos técni-
exigía mayor estrictez en la apreciación de los re- cos por parte de los usuarios, lo cual se acentúa si
caudos de admisión como la verosimilitud en el se toma en consideración la cuantiosa suma aquí
derecho y el peligro en la demora. reclamada, que al momento de la alegada sus-
tracción, superaba los USD 230.000” (1).
Sobre el peligro en la demora, la actora ma-
nifestó que se evidenciaba la pérdida de su ca- II.3. Análisis
pital y ahorros en dólares lo que se usaba para
mantener a su familia, pero no acompañó prue- En el fallo, podemos apreciar que el MPF, por
ba alguna para sustentarlo, y tampoco invocó un lado, reconoce la relación jurídica que une a
razones para sostener que una hipotética sen- las partes, y por otro, niega el carácter de “con-
tencia de fondo se pudiera volver ineficaz. Por sumidora hipervulnerable” a la actora.
otro lado, en lo referente a la verosimilitud en el
derecho, la supuesta “suplantación de identidad (1) Ver: https://www.diariojudicial.com/nota/94095.

Ahora bien, la actora pretende que en función Pero lo que no hay que perder de vista, son
de la hipervulnerabilidad alegada se dé cur- las implicancias jurídicas que conllevan el reco-
so a la medida cautelar, con el fin de obtener el nocimiento de dicha hipervulnerabilidad, si es
reembolso de sus fondos. Sin embargo, tal como que ella en rigor existe. En esta tarea cobran im-
se indicó anteriormente, la actora no encuadra portancia los jueces así, como vemos en el fallo
en dicha calificación, ya que, a criterio del MPF, analizado, son estos quienes terminan definien-
la operatoria requería de un mínimo de cono- do el marco de alcance del concepto referido.
cimiento técnico.
Cabe reparar en la amplitud que de la figura de
El planteo aquí es ¿quién determina ese límite? hipervulnerable que se complementa en el art. 2°
de la res. 139/2020 de la Secretaría de Comercio
Tal como fuera adelantado, mediante la res. Interior. En ese sentido, se contemplan reclamos
139/2020 (2) la Secretaría de Comercio Interior que involucren derechos o intereses de: a) niños,
dependiente del Ministerio de Desarrollo Produc- niñas y adolescentes; b) personas pertenecientes
tivo de la Nación dispuso: “A los fines de lo pres- al colectivo LGBT+ (lesbianas, gays, bisexuales y
cripto en el art. 1° de la ley 24.240 se consideran transgénero); c) personas mayores de 70 años; d)
consumidores hipervulnerables, a aquellos con- personas con discapacidad conforme certificado
sumidores que sean personas humanas y que se que así lo acredite; e) personas migrantes o turis-
encuentren en otras situaciones de vulnerabilidad tas; f) integrantes de comunidades de pueblos
en razón de su edad, género, estado físico o men- originarios. También se enuncian como posibles
tal, o por circunstancias sociales, económicas, ét- causas de vulnerabilidad situaciones sociocultu-
nicas y/o culturales, que provoquen especiales rales tales como: la ruralidad y la residencia en
dificultades para ejercer con plenitud sus dere- barrios populares conforme ley 27.453, y situa-
chos como consumidores”. Esta definición tam- ciones de vulnerabilidad socioeconómica en los
bién comprende a “las personas jurídicas sin fines supuestos delimitados por la propia normativa.
de lucro que orienten sus objetos sociales a los co- Ciertamente, la amplitud desmesurada de la
lectivos comprendidos en el presente artículo”. res. 139/2020 de la Secretaría de Comercio obli-
El texto reconoce la convergencia de vulne- ga necesariamente a una limitación que, en el
rabilidades que confluyen en la idea de con- caso bajo análisis, vino de la justicia.
sumidor hipervulnerable, es decir la suma de III. Conclusiones
ciertas fragilidades que orbitan la ya reconoci-
da vulnerabilidad en la noción de consumidor Lo expuesto revela que la identificación de
“común”. Esta, podría decirse, es una tendencia vulnerabilidades en el interior del derecho del
aceptada al abordarse la idea vulnerabilidad en consumidor posibilita la consideración de las si-
general (3), que se encontraría presente en la ju- tuaciones individuales incidiendo en el funcio-
risprudencia de la Corte Interamericana de De- namiento de las herramientas tuitivas existentes
rechos Humanos que analiza el fenómeno tanto y muestra la necesidad de nuevas herramientas.
desde la óptica de condiciones inherentes al Señalaba Fulchiron que al ser la vulnerabilidad
individuo, como desde situaciones específicas descriptiva de un estado es al mismo tiempo pres-
que ubican al individuo en posición desventajo- criptiva de un estatuto protectorio que se cons-
sa para el ejercicio de sus derechos (4). Ambas truirá de manera parcial o completa según las
facetas deben ser contempladas al momento de particularidades de las concretas situaciones de
realizar un test de vulnerabilidad respecto de un vulnerabilidad a tutelar (5). Dichas particularida-
individuo. des se evidencian en el fallo tratado al momento
de definir el límite del concepto por parte del MPF.
Sin embargo, es evidente que urge continuar dán-
(2) BO del 28/05/2020.
dole forma a fin de evitar inconsistencias jurídicas
(3) FRUSTAGLI, Sandra, "La protección de los consu- que generen problemas mayores para el futuro.
midores hipervulnerables durante la pandemia", ob. cit.,
p. 310.
(5) FULCHIRON, H., "Acerca de la vulnerabilidad y de
(4) https://www.corteidh.or.cr/tablas/r39780.pdf. las personas vulnerables", ob. cit., p. 5.

SEGUROS
CONTRATO DE SEGURO la fijación de una cifra asegurada, se convierte
en un “límite infranqueable” que, ciertamente,
Determinación del riesgo. Validez. no niega el principio indemnizatorio.
Con nota de Glenda O'Durnin 7. — Las estipulaciones delimitadoras del riesgo

son las que tienen por objeto fijar el objeto del
contrato estableciendo qué riesgos son objeto
1. — Si la póliza consigna claramente determinado
del seguro, en qué cuantía, durante qué plazo
monto a título de suma asegurada, él actúa
y en qué ámbito espacial. En cambio, las cláu-
como un tope o límite indemnizatorio máximo
sulas limitativas se refieren a los derechos y, en
hasta el cual se extiende la responsabilidad de
la medida de su válida estipulación, permiten
la aseguradora.
limitar, condicionar o modificar el derecho del
asegurado cuando el riesgo objeto del seguro
2. — La pretensión planteada por el actor consis-
se hubiera producido.
tente, primariamente, en dejar completamen-
te de lado la delimitación cuantitativa pactada
CNCom., sala D, 12/07/2022. - Ballesteros Otalora,
en el seguro que a él mismo cabe atribuir, no
Edison Camilo c. Triunfo Cooperativa de Seguros
tiene cabida a la luz del derecho vigente.
Ltda. s/ ordinario.
3. — Es improcedente otorgar al asegurado una [Cita on line: TR LALEY AR/JUR/96443/2022]
indemnización mayor que la contratada en el
seguro, toda vez que la prestación a cargo de la
compañía aseguradora debe circunscribirse, a L COSTAS
la “suma asegurada”, límite fijado libremente Se imponen en el orden causado.
por las partes con apoyo en lo determinado
por el art. 1197 del Cód. Civil o art. 958 del Cód.
Civ. y Com.; máxime cuando, en la demanda Expte. n° COM 006586/2020/CA001
no se solicitó ningún reajuste de la cifra asegu-
rada sino derechamente la nulidad de la cláu- Buenos Aires, 12 de julio de 2022.
sula que la fijó para, de ese modo, desatender
a tal cifra. ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
4. — La referencia del actor al costo de reposición A la cuestión propuesta, el doctor Heredia dijo:
de la cosa asegurada según el resultado del
peritaje de tasación o su valoración actual de 1º) El señor Edison C. Ballesteros Otarola promovió
mercado, puede ser elemento de juicio a tener la presente demanda contra Triunfo Cooperativa de
en cuenta en punto a la definición del daño Seguros Ltda. por cumplimiento del contrato de segu-
efectivamente sufrido, pero no para exceder ro instrumentado en la póliza certificado nº 2336002
el máximo de la responsabilidad contractual- que cubría el riesgo de hurto de la motocicleta domi-
mente asumida por la aseguradora. nio ..., más daños y perjuicios.
5. — En los dominios del contrato de seguro no En cuanto interesa destacar, surge de la lectura del
constituyen cláusulas abusivas las que defi- escrito de inicio y de la documentación acompaña-
nen, por condición particular predispuesta, la da con él: I) que la aseguradora demandada aceptó
materia u objeto contractual, pues ellas impor- el siniestro oportunamente denunciado (hurto de la
tan siempre una delimitación del riesgo; insti- motocicleta asegurada el 3/7/2019) y, por ello, ofre-
tuto este último ajeno, extraño y distinto a las ció pagar al actor la suma determinada en la póliza
cláusulas limitativas de responsabilidad, que como cobertura máxima, con descuento de un saldo
sí pueden llegar a ser abusivas. en concepto de prima; II) que tal ofrecimiento fue re-
chazado por el señor Ballesteros Otarola por encon-
6. — El caso no involucra ningún supuesto de segu- trarlo insuficiente; III) que en tales condiciones fue
ro de responsabilidad civil “obligatorio”, sino que instó el presente reclamo para obtener un resar-
un aseguramiento de daños de carácter “vo- cimiento de alcance mayor; y IV) que la demanda
luntario”, esto es, un tipo de seguro que lejos contiene también, como presupuesto del más amplio
de concernir al perjuicio sufrido por un tercero resarcimiento pretendido, el pedido de que se declare
ajeno a la contratación, se refiere al menosca- la nulidad de la cláusula de la póliza que estableció
bo patrimonial del propio tomador, esto es, a el capital máximo asegurado, habida cuenta de su ca-
un seguro de daños patrimoniales con rela- rácter abusivo a la luz del régimen tuitivo del derecho
ción al cual la delimitación cuantitativa, o sea, del consumidor y del principio de reparación plena

CONTRATO DE SEGURO
del daño aprobado por el Código Civil y Comercial de 4º) Cuestiona el actor la sentencia de la instancia
la Nación. anterior por haber convalidado el límite cuantitativo
del seguro que se pactó en la póliza respectiva.
Reclamó el actor, en concreto, el valor total de repo-
sición del vehículo, el resarcimiento correspondien- Sobre el particular, aprecia indebidamente inapli-
te a la privación de su uso y al daño moral sufrido a cado el régimen de la ley 24.240 y normas concor-
causa de la inejecución contractual imputada, e igual- dantes, y tacha de arbitrario el decisorio por no
mente la aplicación a la demandada de una sanción haber tenido en cuenta la función social que cum-
en concepto de daño punitivo, más intereses y costas. ple el seguro, su carácter de contrato de buena fe y,
particularmente, por no haber ponderado la notoria
2º) La sentencia de primera instancia -dictada el discrepancia que existe entre el valor de mercado del
2/2/2022- resolvió, en sustancial síntesis, que la cláu- bien siniestrado y el capital asegurado.
sula contractual que establece el límite cuantitativo
de la responsabilidad de la demandada no es abusiva En la misma línea sostiene que, aun en el supuesto
en los términos del art. 37 de la ley 24.240 pues no lide que no se califique como abusiva a la cláusula de-
bera o atenúa la responsabilidad del asegurador sino terminativa del capital asegurado, debe darse cabida
que, por el contrario, resulta arreglada a la propia me- a la reparación plena del daño sufrido, ya que de lo
cánica del contrato de seguro de daños patrimonia- contrario se afecta la seguridad jurídica; y que la fa-
les y no resulta contraria al principio indemnizatorio cultad de exigir el estricto cumplimiento del contrato
propio de ese negocio. no es absoluta, siendo pertinente “...reajustar el saldo
de precio...”.
Congruente con lo anterior, el fallo admitió la de-
manda condenando a la aseguradora a pagar el ca- 5º) La cuestión planteada por los agravios obliga a
una inicial aclaración terminológica con directa inci-
pital asegurado, menos el saldo correspondiente
dencia en el análisis jurídico del caso.
a primas, esto es, por un total de $ 117.004 con más
intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación
En efecto, en materia de seguros, corresponde dis-
Argentina en sus operaciones de descuento, calcula- tinguir las cláusulas delimitadoras, por una parte, y
dos desde la fecha de producción del siniestro hasta las cláusula limitativas, por la otra.
el efectivo pago.
Las estipulaciones delimitadoras del riesgo son las
Rechazó, en cambio, los restantes rubros reclama- que tienen por objeto fijar el objeto del contrato esta-
dos por juzgar que la actitud de la aseguradora no fue bleciendo qué riesgos son objeto del seguro, en qué
antijurídica, y distribuyó las costas en el orden causa- cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial.
do habida cuenta la existencia de vencimientos par- En cambio, las cláusulas limitativas se refieren a los
ciales y mutuos. derechos y, en la medida de su válida estipulación,
permiten limitar, condicionar o modificar el derecho
3º) Contra la reseñada decisión apelaron ambas del asegurado cuando el riesgo objeto del seguro se
partes. hubiera producido (conf. Veiga Copo, A., Tratado del
Contrato de Seguro, Civitas – Thomson Reuters, Pam-
El recurso de la demandada fue declarado desier- plona, 2014, t. I, p. 476, nº 8).
to por no haber cumplido esa parte con la carga es-
tablecida por el art. 259 del Código Procesal (conf. 6º) A la luz de la aclaración precedente, bien se
providencia del 24/5/2022). Ello determinó, valga ob- aprecia que cuando se habla de la “cuantía” cubierta
servarlo, la firmeza de la intimación que la sentencia por el seguro fijada en la póliza por cláusula especial,
de primera instancia formalizó -en atención al modo de lo que se habla no es de una estipulación limitativa
en que se distribuyeron las costas- contra dicha parte de responsabilidad (en el sentido del art. 37, inc. “a”,
para el abono del 50% de la tasa de justicia (punto “d” de la ley 24.240, o bien del art. 1743, CCyC), sino más
de la parte dispositiva). precisamente de una cláusula de delimitación del
riesgo que se ha considerar como un elemento esen-
El actor, en cambio, mantuvo su apelación median- cial del contrato en tanto atinente a su objeto (conf.
te la oportuna presentación de un escrito expresivo de Sánchez Calero, F., Ley de Contrato de Seguro, Aran-
sus agravios, cuyo traslado no recibió respuesta de la zadi – Thomson Reuters, Pamplona, 2010, ps. 630).
aseguradora.
Y esta última calificación jurídica es, ciertamente,
Asimismo, se articularon recursos por los honora- de trascendente importancia, pues en los dominios
rios regulados, los que serán examinados al finalizar del contrato de seguro no constituyen cláusulas abu-
el acuerdo. sivas las que definen, por condición particular pre-
318 • RCCyC • SEGUROS - Comentarios Jurisprudenciales

Glenda O'Durnin
dispuesta, la materia u objeto contractual, pues ellas de seguro de responsabilidad civil de empresas de
importan siempre una delimitación del riesgo; insti- transporte (CSJN, 16/6/2018, “Díaz, Graciela Luisa c/
tuto este último ajeno, extraño y distinto a las cláu- Evangelista, Jorge Daniel Pascual y otros s/ daños y
sulas limitativas de responsabilidad, que sí pueden perjuicios”, Fallos: 341:648; esta Sala D, “Lomsicar S.A.
llegar a ser abusivas (conf. Stiglitz, R., Derecho de Se- c/ Transporte Larrazabal CISA”), lo cierto, concreto
guros, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 38, nº 484). y jurídicamente relevante es que el sub examine no
involucra ningún supuesto de seguro de responsabi-
Con lo que va dicho, entonces, que lo atinente a la lidad civil “obligatorio” como el indicado, sino un ase-
“cuantía” de la suma asegurada fijada en la corres- guramiento de daños de carácter “voluntario”, esto es,
pondiente cláusula contractual, no es susceptible de un tipo de seguro que lejos de concernir al perjuicio
un juicio de abusividad. sufrido por un tercero ajeno a la contratación, se re-
fiere al menoscabo patrimonial del propio tomador,
Tal la regla. esto es, a un seguro de daños patrimoniales con rela-
ción al cual la delimitación cuantitativa, o sea, la fija-
7º) Excepcionalmente y sin que este voto se pro- ción de una cifra asegurada, se convierte en un “límite
nuncie sobre su corrección o no, cabe obiter dictum infranqueable” que, ciertamente, no niega el princi-
recordar que un sector de la jurisprudencia ha visto pio indemnizatorio (conf. Veiga Copo, A., ob. cit., t. I,
un supuesto de cláusula abusiva –y, por tanto, invá- ps. 520/521, nº 9.4).
lida- la que limita cuantitativamente la obligación de
la aseguradora en el seguro “obligatorio” automotor En efecto, con relación al principio indemnizatorio
de responsabilidad civil frente a terceros. Al respec- que tipifica unitariamente a todo contrato de seguro
to, se sostiene que ello debe ser así por estar en juego (conf. Stiglitz, R., ob. cit., t. I, ps. 6/7, nº 5 y p. 26, nº 24),
una norma de orden público como es el art. 68 de la la función de la cifra pactada en el seguro de daños
ley 24.449 y porque, en el ámbito del seguro por acci- es la siguiente: si la suma pactada es más elevada que
dentes de tránsito, el aseguramiento ínfimo equivale el importe del daño, el asegurador no está obligado a
a un “no seguro” afectándose el derecho del tercero pagar más que la que representa la indemnización del
damnificado (conf. CNCiv., Sala F, 2/12/2013, “Mo- daño efectivo; pero si la suma pactada no alcanza a
linero, María Elena c/ Padin Alegre, Ramiro Ernesto cubrir los daños sufridos, el asegurador sólo responde
y otros”; CNCiv., Sala F, 8/7/2014, “Salgado, Claudio hasta el límite que representa la suma pactada (conf.
José c/ Cristofori, Carlos Hugo y otros s/ daños y per- Garrigues, J., Contrato de seguro terrestre, Imprenta
juicios”). Se afirma, en tal sentido, que la aseguradora Aguirre, Madrid, 1973, p. 172).
predisponente comete una ilicitud al proponer y ven-
der una mera fachada de seguro que no responden al Esto último, preciso es observarlo, está de acuerdo
derecho a una reparación plena del tercero damnifi- con algo que es de la esencia del seguro de daños pa-
cado, justificándose entonces que aquella responda trimoniales, a saber, la diferencia entre el “valor ase-
sin limitaciones cuantitativas (conf. CNCiv., Sala L, gurado” y el “valor asegurable”.
15/5/2015, “C., G. c/ R.T., V. y otro s/ daños y perjui-
cios), ya que, en última instancia, se está en presencia El “valor asegurado”, que se concreta en la suma
de una estipulación contractual afectada de nulidad asegurada, es el valor que el tomador del seguro asig-
absoluta (conf. CNCiv., Sala H, 12/8/2011, “Busta- na a su interés y que puede no coincidir con el “valor
mante, Omar Rubén y otro c/ Ortega, Santiago Nico- asegurable” el cual, diversamente, se determina ob-
lás y otro s/ daños y perjuicios -acc. tran. c/ lesiones jetivamente por la índole de la relación jurídica que
o muerte”; FechaCNCiv., de firma: 12/07/2022 Sala D, liga al interesado con la cosa que se asegura. Y tal “va-
11/4/2018, “V., C.M. c/ E., E.O. y otro s/ daños y per- lor asegurado” expresado en la suma cuya percepción
juicios”), conclusión a la que se llega incluso si la co- es la que quiere el tomador en caso de siniestro y que
bertura excesivamente baja es el resultado del tiempo ha de estimarse una determinación unilateral suya,
transcurrido desde la fecha del siniestro y del impac- por representar el valor que él asignó a su interés en
to inflacionario sobre el monto pactado (conf. CNCiv., la conservación de la cosa expuesta al riesgo de pér-
Sala H, 29/3/2022, “C., G. E. y otro c/ R., S. A. y otros s/ dida o de deterioro, es el que sirve, justamente, para
daños y perjuicios”; con relación a esto último véase precisar el límite contractual a la futura prestación del
también: Compiani, M., Los efectos de la inflación en asegurador, esto es, para fijar el importe máximo de
el contrato de seguro, RCyS2019-II, p. 3). tal prestación (conf. Garrigues, J., ob. cit., ps.170/171;
Sánchez Calero, F., ob. cit., ps. 626, 631 y ss.).
8º) Empero, más allá, se insiste, de la corrección o
no del criterio judicial precedentemente reseñado (el 9º) En suma y de acuerdo a lo específicamente dis-
cual, valga señalarlo, concierne a una temática total- puesto por el art. 61 de la ley 17.418, la indemnización
mente diferente de la relacionada con la oponibilidad debida por la compañía de seguros podrá ser igual o
de franquicias al tercero damnificado en las pólizas menor que la suma asegurada pero nunca superior

CONTRATO DE SEGURO
(conf. Halperín, I. y Morandi, J., Seguros – Exposición por la víctima, sino que -como principio- será o bien
de las leyes 17.418 y 20.091, Buenos Aires, 1986, t. II, aquello exigido por la ley o aquello a lo que se com-
ps. 575/576, n° 51; Soler Aleu, A., El nuevo contrato de prometió (conf. CSJN, 6/6/2017, “Flores, Lorena Ro-
seguro, Buenos Aires, 1969, p. 176; Stiglitz, R., ob. cit., mina c/ Giménez, Marcelino Osvaldo y otro s/ daños
t. III, ps. 289/290, nº 1139 y ps. 304/306, nº 1150; Roui- y perjuicios”, voto del juez Rosenkrantz, considerando
llón, A. y Alonso, D., Código de Comercio comentado 5º; CSJN, 12/6/2018, “Diaz, Graciela Luisa c/ Evange-
y anotado, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 99; López Saave- lista, Jorge Daniel Pascual y otros s/ daños y perjuicios
dra, D. y Facal, C. en la obra dirigida por Martorell, E., (acc. trán. c/ les. o muerte)”, voto del juez Rosenkrantz,
Tratado de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2010, t. considerando 4º; CNCom., Sala D, 26/5/2020, “Ma-
V [seguros], ps. 382/384, nº 115). resca, Pablo Salvador c/ Federación Patronal Seguros
S.A. y otro s/ ordinario”: íd., Sala D, 20/12/2020, “Mo-
Por ello, si la póliza consigna claramente determi- lina, Débora Cintia c/ Zurich Argentina Compañía de
nado monto a título de suma asegurada, ha dicho esta Seguros S.A. s/ ordinario”).
cámara reiteradamente que él actúa como un tope o
límite indemnizatorio máximo hasta el cual se extien- 11º) El ideal sería, por cierto, la completa ecuación
de la responsabilidad de la aseguradora (conf. CN- entre el valor asegurable y el valor asegurado.
Com., Sala C, 28/5/1986, “Lagarreta S.R.L. c/ Cenit
Cía. de Seguros S.A.”; íd., Sala C, 19/4/2005, “Grosso, Pero la discordancia entre uno y otro es siempre
Juan c/ HSBC La Buenos Aires Cía. de Seguros s/ ordi- posible, dado que la fijación de la suma asegurada
nario”; CNCom., Sala D, 26/5/2020, “Maresca, Pablo queda al arbitrio del asegurado, y para superar cual-
Salvador c/ Federación Patronal Seguros S.A. y otro s/ quier distorsión habría que pactarse cláusulas de ade-
ordinario”: íd. Sala D, 20/12/2020, “Molina, Debora cuación de dicha cifra al valor del interés durante la
Cintia c/ Zurich Argentina Compañía de FechaSegu- vigencia del contrato, estableciéndose en la póliza los
ros de firma: 12/07/2022 S.A. s/ ordinario”). criterios y el procedimiento para adaptarla a las osci-
laciones del valor del interés.
10º) Así las cosas, la pretensión planteada por el ac-
tor consistente, primariamente, en dejar completa- Empero, de la lectura de la póliza nada surge en tal
mente de lado la delimitación cuantitativa pactada en sentido.
el seguro que, cabe insistir, a él mismo cabe atribuir,
no tiene cabida a la luz del derecho vigente. Antes bien, según tal instrumento, se acordó que
para el caso de robo o hurto total “...el asegurador
Y para negar lo propio nada predica el principio de indemnizará el valor de venta al público al contado
la reparación plena reconocido por el Código Unifi- en plaza al momento del siniestro de un vehículo de
cado de 2015. igual marca, modelo y características, haciéndose car-
go además de los impuestos, tasas y contribuciones y
Es que el principio indemnizatorio que opera en la gastos inherentes (...), todo ello hasta la suma asegu-
Ley de Seguros no apunta a la reparación integral sino rada que consta en el frente de la póliza...” (cláusula
en la medida de las condiciones, términos, exclusio- CG-RE 4.2). Es decir, se ratificó expresis verbis lo antes
nes y límites de la póliza, esto es, “...conforme al con- dicho en orden a que la obligación de la aseguradora
trato...” (conf. López Saavedra, D. y Facal, C., ob. cit., p. de resarcir el robo o hurto total del rodado no habría
383; Stiglitz, R., ob. cit., t. III, p. 291, nº 1139). de superar el límite de la cifra asegurada tal como ella
numéricamente se consignó en la póliza.
Por ello, la referencia del actor al costo de reposi-
ción de la cosa asegurada según el resultado del pe- 12º) Además, no debe ser perdido de vista que
ritaje de tasación o su valoración actual de mercado, -contrariamente a lo pretendido por la actora en su
puede ser elemento de juicio a tener en cuenta en apelación, en cuanto establece una relación econó-
punto a la definición del daño efectivamente sufrido, mica contractual entre la indemnización debida y el
pero no para exceder el máximo de la responsabilidad valor de reposición del rodado- la obligación del ase-
contractualmente asumida por la aseguradora. gurador no es una deuda de valor sino de dinero, li-
mitándose su débito a la entrega de la cantidad de
Con afín perspectiva cabe también observar que unidades monetarias comprometidas en el contra-
la obligación de las aseguradoras de reparar un daño to como capital asegurado, sin perjuicio, en caso de
puede tener una naturaleza legal o contractual dado así corresponder, de los intereses respectivos (conf.
que su origen no es el daño sino las normas jurídicas CNCom., Sala A, 23/3/1990, “Pellegrini, Eduardo Al-
que rigen la materia o el contrato de seguro. Y la dis- berto c/ Compañía de Seguros Unión Comerciantes
tinta naturaleza de la obligación de la aseguradora vis S.A. s/ incumplimiento de contrato de seguro e in-
a vis la del asegurado tiene como consecuencia cen- demnización por daños y perjuicios”, LL 1990-D, p.
tral que su límite no será la medida del daño sufrido 397; CNCom., Sala D, 27/6/2017, “Yaggi Pablo Rober-

Glenda O'Durnin
to c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/ordinario”; constitucional y que está orientada a proteger los de-
íd., Sala D, 27/12/2018, “Branz, Eduardo y otro c/ Se- rechos y no a perjudicarlos (CSJN, 25/2/1992, “Ferre-
guros Sura S.A. s/ ordinario”). yra, Andrea B. c/ Ulloa, Carlos D.”; íd., 13/10/1994,
“Concencioca, Juan M. y otros c/ Municipalidad de
De ahí que sea improcedente otorgar al asegura- Buenos Aires”).
do una indemnización mayor que la contratada en el
seguro, toda vez que la prestación a cargo de la com- Empero, haré abstracción de lo anterior (esto es,
pañía aseguradora debe circunscribirse, vale decirlo que el indicado reajuste no fue pedido en la deman-
una vez más, a la “suma asegurada”, límite fijado libre- da) con el objeto de dar una más amplia respuesta ju-
mente por las partes con apoyo en lo determinado por risdiccional. Veamos.
el art. 1197 del Código Civil o art. 958 del Código Civil
y Comercial de la FechaNación de firma: 12/07/2022 (a) La expresión “reajuste” remite naturalmente a la
(conf. CNCom., Sala D, 22/2/2008, “Palacio, Luis c/ corrección de los efectos que la depreciación moneta-
Provincia Seguros S.A. s/ ord.”; íd., 17/4/2009, “Calan- ria pudieron acaso provocar en la consistencia econó-
dra, Gastón Carlos C/ HSBC La Buenos Aires S.A. s/ mica de la suma asegurada.
ordinario”; íd., 12/2/2014, “Ansaldo, Juan Domingo
c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 21/2/2017, Al respecto, con anterioridad a la sanción de la ley
“Martínez, Ricardo Eduardo c/ Provincia Seguros S.A. 23.928, la solución dada por esta alzada mercantil a tal
s/ ordinario”; íd., 27/6/2017, “Yaggi, Pablo Roberto problema fue admitir la procedencia de la repotencia-
c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 3/7/2018, ción del capital asegurado desde la fecha del sinies-
“Martínez Mosquera de Gramajo, Milagros y otro c/ tro (conf. CNCom., en pleno, 5/9/1994, “Miranda, José
La Segunda Cooperativa Ltda. de Seguros Generales c/ Cía. de Seguros Unión Comerciantes s/ ordinario”,
s/ ordinario”; en el mismo sentido, Sala A, 20/7/1995, ED 160-29 y JA 1994-IV-342; en la misma línea, véase:
“Páez, Marta c/ El Comercio Cía. de Seguros a Prima CNCiv., en pleno, 26/12/1978, “Agüero, Ramón Igna-
Fija S.A. s/ cobro de pesos”). cio (h) c/ Caso, Juan José y otro”, LL 1979-A, p. 327).
13º) La expresión de agravios reclama “...reajustar el (b) Sin embargo, tal criterio encuentra actualmente
saldo de precio...”. óbice en lo previsto por el art. 7° de la ley 23.928, que
establece una prohibición referente a actualizaciones
Obviamente, la referencia al reajuste de un saldo monetarias, indexaciones de precios, variaciones de
de precio es equívoca pues la causa no se refiere a tal costos o repotenciación de deudas, que ha sido man-
cosa. tenida por el art. 4° de la ley 25.561 que modificó el
texto de aquél (conf. CNCom., Sala D, 3/4/2008, “Arc
Empero, una interpretación contextual de dicho es- & Ciel S.A. c/ Sky Argentina S.C.A. y otro s/ cobro de
crito permite entender que lo pretendido por el actor pesos”; íd., Sala D, 3/5/2022, “Hormigón Rápido S.A.
es un reajuste del quantum asegurado y que ello, en sí c/ Boston Cía. de Seguros S.A. s/ ordinario”).
mismo, es una pretensión subsidiaria a la primaria, ya
desestimada, de dejar completamente de lado la deli- Es de observar que la Corte Suprema de Justicia de
mitación cuantitativa pactada. la Nación ha ratificado la constitucionalidad de las
normas que determinan la prohibición de “indexa-
Pues bien, así entendido el reclamo, cabe observar ción” de las obligaciones dinerarias. Lo ha hecho en
que en la demanda no se solicitó ningún reajuste de conocidos precedentes (CSJN, “Chiara Diaz”, FalIos
la cifra asegurada sino derechamente la nulidad de la 329:385; CSJN, 20/4/2010, “Massolo, Alberto José c/
cláusula que la fijó para, de ese modo, desatender a Transporte del Tejar S.A.”, Fallos 333:446) y ha inclu-
tal cifra. so dejado sin efecto la declaración de inconstitucio-
nalidad -pronunciada por un tribunal de segunda
Ello bastaría, ciertamente, para rechazar la que- instancia- del art. 4 de la ley 25.561 señalando, con
ja con base en el principio de congruencia procesal remisión al dictamen de la Procuración General, que
(arts. 34 inc. 4°, 163 inc. 6°, 164 y 271 del Código Pro- tal grave decisión no se justifica cuando –como justa-
cesal). Es que la demanda y su contestación son las mente ocurre en la especie- se ha aplicado a las su-
que concretan la esfera en que ha de moverse la sen- mas adeudadas un interés equivalente al promedio
tencia (arts. 34, inc. 4°, y 163, inc. 6°, del Código Proce- mensual de la tasa activa aplicada por el Banco de la
sal; esta Sala D, 22/9/2010, “Pérez, Héctor Pedro y otro Nación Argentina para operaciones corrientes de des-
c/ Scharer S.A.I.C. y otros s/ ordinario”; íd., 6/4/2017, cuento de documentos comerciales. Al respecto, la
“Havanatur S.A. c/ Guama S.A. y otros s/ ordinario”; Corte destacó que aun cuando el derecho de propie-
CNFed., en pleno, 12/5/78, “Insignia Cía. de Seg. S.A. dad pudo tener en la actualización por depreciación
c/ Martín, Manuel y otros”, considerando 5 y sus ci- monetaria una defensa eficaz de los derechos patri-
tas, JA 1978-III, p. 271), limitación que tiene carácter moniales en determinados periodos, su perduración

CONTRATO DE SEGURO
sine die no solo postergaría disposiciones constitu- 15º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo confir-
cionales expresas como las del Fechaart. de firma: 75, mar la sentencia de primera instancia en lo que fue
12/07/2022 inc. 11, sino que causaría un daño profun- materia de apelación, con costas de alzada por su or-
do en la esfera de los derechos patrimoniales todos, den habida cuenta el silencio observado por la ase-
al alimentar esa grave patología que tanto los afecta: guradora demandada frente al traslado ordenado el
la inflación. Precisó que ello se conjuga con el princi- 26/4/2022.
pio según el cual la decisión de invalidar una norma
comporta la última ratio del orden jurídico, a la que Así voto.
sólo cabe acudir cuando no existe otro modo de sal-
vaguardar algún derecho o garantía amparado por la Los doctores Vassallo y Garibotto adhieren al voto
Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo que antecede.
que representan normas de inferior jerarquía; y que
no resulta un fundamento válido para apartarse de 16°) Concluida la deliberación los señores Jueces
la norma la mera referencia a la variación del índice de Cámara acuerdan:
de precios o al cambio de las condiciones económi-
(a) Confirmar la sentencia de primera instancia en
co-financieras, por tratarse de expresiones demasia-
lo que fue materia de apelación.
do genéricas que carecen de entidad suficiente para
conferir debido sustento a la tacha que se le endilga (b) Distribuir las costas de alzada en el orden cau-
(conf. CSJN, 8/11/2016, “Puente Olivera, Mariano c/ sado.
Tizado Patagonia Bienes Raíces del Sur SRL s/ despi-
do”, Fallos 339:1583). (c) Resolver sobre los honorarios profesionales
como sigue.
Por cierto, tratándose de precedentes del Alto Tri-
bunal en materia de índole federal, no cabe otra cosa Existen apelaciones por altos y/o por bajos en to-
que su leal acatamiento (esta Sala D, 9/5/2011, “Bolli- dos los casos.
ni Shaw, Carlos c/ Fábrega, Francisco Raúl y otros s/
ordinario”; en igual sentido, véase esta Sala, 1/9/2010, En vista a las regulaciones que deben ser revisadas
“Bruno, Walter Ariel c/ Ford Credit Compañia Finan- y las que cabe practicar, cabe tener presente el monto
ciera S.A. y otro s/ daños y perjuicios”). por el que prospera la demandada, incrementado con
sus intereses (ley 27.423, art. 22, primer párrafo).
(c) En el marco de lo expresado, cualquier recom-
posición monetaria debe entenderse aprehendida en En cuanto a los honorarios determinados en favor
el pago de la tasa de interés “activa” que se aplicó en del doctor Juan Oviedo Gettar, por su actuación como
la sentencia de grado. letrado patrocinante del actor en las dos primeras eta-
pas del juicio, nada corresponde decidir pues no han
Es que el interés bancario de plaza, no sólo contem- sido apelados por “bajos” por dicho profesional y la
pla una compensación por la privación del uso del apelación por “altos” efectuada por la aseguradora
dinero, sino además una porción que atiende la de- demandada carece de interés para esta última pues
preciación del signo monetario (conf. CNCom., Sala no ha sido condenada en costas a su pago, esto es, no
D, 13/10/2020, “Barrera, Jorge Alberto c/ Agrosalta hay un agravio personal (conf. Palacio, L., Derecho
Cooperativa de Seguros Ltda.”, voto del juez Garibotto; Procesal Civil, Buenos Aires, 1986, t. V, p. 85).
CNCom., Sala E, 28/9/2018, “Timberi, Jesús Dante c/
Caja de Seguros S.A. c/ ordinario”). Lo mismo ocurre con relación a la apelación por
“altos” que el actor articuló respecto de los emolu-
(d) Con lo que va dicho, en fin, que el “reajuste” so- mentos regulados en favor de la representación letra-
licitado en la expresión de agravios tampoco tendría da de su adversaria, o sea, la distribución de las costas
cabida aun de haber sido reclamado oportunamente. en el orden causado implica que lo decidido sobre ta-
les honorarios no le causa agravio.
14º) Lo expuesto y concluido hasta aquí no se ve al-
terado por las genéricas invocaciones que el apelante En cambio, sí procede examinar la apelación por
hace del régimen tuitivo del consumidor, la buena fe “bajos” postulada por el doctor Alberto Armando Al-
contractual y la importancia social del seguro. varellos, letrado y apoderado de la demandada en las
Fechatres de firma: etapas 12/07/2022 del proceso. Al
Es que, en situaciones como la de autos, ninguno respecto, se eleva la retribución correspondiente al ci-
de tales elementos de juicio permite apartarse de lo tado profesional a la suma de $ 92.090 (equivalente a
especialmente convenido y de las reglas legales apli- 10.23 UMAs) (arts. arts. 15,16, 19, 21, 22, 26, 29 y 51 de
cables. la ley 27.423).

Glenda O'Durnin
Asimismo, teniendo en cuenta la calidad y exten- Por último, se eleva el emolumento de la mediado-
sión de la tarea cumplida, así como el principio de ra Marisa Lodeiro a la suma de $ 14.400 (equivalente a
adecuada proporcionalidad de la retribución con re- 12 UHOM) (art. 28 del decreto 1467/2011 y art. 1, inc.
lación a la de los otros profesionales, se fija el honora- d), anexo III, modificado por decreto 2536/2015).
rio del perito tasador Pedro Walter Aromando, en la
cantidad de $ 23.753 (equivalente a 2,63 UMAs). Notifíquese electrónicamente.
Para retribuir las tareas de alzada, de conformidad Cúmplase con la comunicación ordenada por la
con lo previsto por el art. 30 de la ley 27.423, se regula Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y
el honorario del letrado patrocinante del actor, doctor Acordadas CSJN n° 15/2013 y 24/2013) y, vencido el
Juan Ovidio Gettar, en la suma de $ 19.733 (equivalen- plazo establecido por el cpr 257, devuélvase la causa
te a 2,19 UMAs). en su soporte físico y digital -a través del Sistema de
Gestión Judicial y mediante pase electrónico- al Juz-
Se deja constancia que se ha tenido en cuenta el va- gado de origen. Agréguese copia certificada de lo re-
lor del UMA establecido por la Corte Suprema de Jus- suelto. — Pablo D. Heredia. — Gerardo G. Vassallo.
ticia de la Nación en su Acordada nº 12/2022 ($ 9001). — Juan R. Garibotto.
Actualización monetaria
de la suma asegurada
Glenda O'Durnin (*)
Sumario: I. Introducción.— II. El caso bajo análisis.— III. Diversos me-
canismos para actualizar las sumas aseguradas.— IV. Conclusión.
I. Introducción problemática y el angustiante proceso econó-

mico inflacionario por el que está atravesando
En esta oportunidad, a partir del fallo dicta- nuestro país.
do por la Sala D de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Comercial, “Ballesteros Otalora, II. El caso bajo análisis
Edison c. Triunfo Cooperativa de seguros s/ or-
dinario”, analizaré la imperiosa necesidad de II.1. Los hechos
que se actualicen/adecuen las sumas asegura-
En el caso que aquí nos ocupa, la sentencia de
das al momento de dictarse sentencia y del efec-
primera instancia admitió la demanda de daños
tivo pago, e incluso en instancia extrajudicial.
y perjuicios por incumplimiento contractual in-
La necesidad de fijar factores de ajuste obje- terpuesta por el asegurado por la cobertura del
tivo para obtener las correcciones de los impor- riesgo de hurto de su motocicleta —ocurrido el
tes de las sumas aseguradas reviste un profundo día 03/07/2019—.
interés social y jurídico ante la gravedad de esta
Reclamó el actor, en concreto, el valor total de
reposición del vehículo, el resarcimiento corres-
(*) Abogada (UBA) con orientación en Derecho Em- pondiente a la privación de su uso y al daño mo-
presarial. Maestranda en Derecho y Economía (UBA).
ral sufrido a causa de la inejecución contractual
Posgrado en Negociación y Resolución de Conflic-
tos (UBA). Profesora adjunta de la materia "Seguros" imputada, e igualmente la aplicación a la de-
(UMSA). Profesora invitada en la materia "Tutela del ase- mandada de una sanción en concepto de daño
gurado y contrato de seguros" (UBA). punitivo, más intereses y costas.

La sentencia de primera instancia —dictada La Cámara confirmó la sentencia apelada, im-

el 02/02/2022— resolvió, en sustancial síntesis, poniendo las costas de la alzada por su orden.
que la cláusula contractual que establece el lí-
mite cuantitativo de la responsabilidad de la de- II.2. La resolución del tribunal y nuestra pos-
mandada no es abusiva en los términos del art. tura
37 de la ley 24.240 pues no libera o atenúa la res- Transcribiremos a continuación aquellos
ponsabilidad del asegurador, sino que, por el considerandos del fallo de Cámara más relevan-
contrario, resulta arreglada a la propia mecánica tes, plantearé mi postura al respecto y a conti-
del contrato de seguro de daños patrimoniales y nuación citaré jurisprudencia que la respalde
no resulta contraria al principio indemnizatorio en los casos que sea posible.
propio de ese negocio.
II.2.a. Lo atinente a la cuantía de la suma ase-
Así las cosas, condenó a la aseguradora a pa- gurada no es susceptible de un juicio de abusi-
gar hasta la suma determinada en la póliza vidad
como cobertura máxima, con descuento de un
saldo en concepto de prima y distribuyó las cos- II.2.a.i. El fallo
tas en el orden causado. Condenó a pagar un to-
tal de $117.004 con más intereses a la tasa que “Cuando se habla de la ‘cuantía’ cubierta por
percibe el Banco de la Nación Argentina en sus el seguro fijada en la póliza por cláusula espe-
operaciones de descuento, calculados desde la cial, de lo que se habla no es de una estipula-
fecha de producción del siniestro hasta el efec- ción limitativa de responsabilidad (en el sentido
tivo pago. del art. 37, inc. ‘a’, de la ley 24.240, o bien del art.
1743, Cód. Civ. y Com.), sino más precisamente
El decisorio fue apelado por ambas partes. de una cláusula de delimitación del riesgo que
se ha considerar como un elemento esencial del
El recurso de la demandada fue declarado de- contrato en tanto atinente a su objeto (...) lo ati-
sierto por no haber cumplido esa parte con la nente a la ‘cuantía’ de la suma asegurada fijada
carga establecida por el art. 259 del Cód. Proc. en la correspondiente cláusula contractual, no es
Civ. y Com. de la Nación. susceptible de un juicio de abusividad”.
El actor expresó sus agravios, donde cuestio- II.2.a.ii. Nuestra postura
nó la sentencia de la instancia anterior por ha-
ber convalidado el límite cuantitativo del seguro Lo que se plantea no es la abusividad de la
que se pactó en la póliza respectiva, manifestan- suma asegurada per se. El planteo es que soste-
do que considera indebidamente inaplicado el ner la inamovilidad de esas sumas aseguradas,
régimen de la ley 24.240 y normas concordantes, en el contexto inflacionario nefasto por el que
y tacha de arbitrario el decisorio por no haber transita nuestro país... eso, constituye un ejerci-
tenido en cuenta la función social que cumple cio e interpretación abusivo del derecho.
el seguro, su carácter de contrato de buena fe Mantener incólume, sin posibilidad alguna de
y, particularmente, por no haber ponderado la actualizar, o adecuar el monto de la suma ase-
notoria discrepancia que existe entre el valor de gurada en el contexto inflacionario actual y con
mercado del bien siniestrado y el capital asegu- la consiguiente depreciación de la moneda, es
rado. un ejercicio abusivo del derecho.
En la misma línea sostiene que, aun en el su- No se está pretendiendo “modificar” la suma
puesto de que no se califique como abusiva a asegurada que surge del contrato de seguros. Lo
la cláusula determinativa del capital asegura- que se pretende es la imperiosa necesidad de ac-
do, debe darse cabida a la reparación plena del tualizar y/o adecuar esa suma asegurada a valo-
daño sufrido, ya que de lo contrario se afecta la res nominales actuales al momento del dictado
seguridad jurídica; y que la facultad de exigir el de la sentencia y al momento del efectivo pago.
estricto cumplimiento del contrato no es abso-
luta, siendo pertinente “...reajustar el saldo de En este sentido, se ha pronunciado nuestra ju-
precio”. risprudencia:

Glenda O'Durnin
“La cláusula que fijó el límite de cobertura en Ahora bien, lo que se sostiene es la imperiosa
una suma determinada, si bien resultó confor- necesidad de actualizar y/o adecuar esa suma
me a derecho en la etapa en que se generó el asegurada a valores nominales actuales al mo-
contrato, pues la delimitación del riesgo cons- mento del dictado de la sentencia y al momento
tituye un rasgo esencial en materia de seguro, del efectivo pago. Lo que pretendía el actor era
se tornó abusiva por la ocurrencia de circuns- una indemnización por un monto equivalente
tancias sobrevinientes a la relación asegurativa, al valor del motovehículo que le fue hurtado. Así
a saber, por el impacto del proceso inflacionario de simple.
durante el lapso temporal que demandó la tra-
mitación del juicio” (CCiv. y Com. Pergamino, Lo que pretendía el Sr. Ballesteros es que la
“B., S. G. c. I., S. F. y otros s/ daños y perj. autom. compañía honrara lo pactado, y que, si asegu-
c/ les. o muerte (Exc. Estado)”, 22/11/2018; Cita: ró un motovehículo, por lo que era el valor de
TR LALEY AR/JUR/91801/2018). mercado al momento de contratar, la indemni-
zación fuera suficiente para comprar otro moto-
II.2.b. Actualización de la suma asegurada y vehículo de las mismas características en caso
principio indemnizatorio de siniestro.
II.2.b.i. El fallo ¿No es acaso el motivo por el cual el lector

aseguraría contra robo un vehículo? ¿Para po-
“Empero, el sub examine no involucra nin- der disponer de un vehículo de las mismas ca-
gún supuesto de seguro de responsabilidad civil racterísticas?
‘obligatorio’ como el indicado, sino un asegu-
ramiento de daños de carácter ‘voluntario’, esto El actor no pretendía obtener lucro, ni ganan-
es, un tipo de seguro que lejos de concernir al cia, ni pretendía estar mejor que antes del si-
perjuicio sufrido por un tercero ajeno a la con- niestro pretendía tan solo poder disponer de un
tratación, se refiere al menoscabo patrimonial transporte idéntico al que tenía. Y a esto nos re-
del propio tomador, esto es, a un seguro de da- ferimos cuando planteamos la necesidad de ac-
ños patrimoniales con relación al cual la deli- tualizar y/o adecuar las sumas aseguradas.
mitación cuantitativa, o sea, la fijación de una
Para ejemplificar lo que estoy comentando y
cifra asegurada, se convierte en un ‘límite infran-
que pueda ser fácilmente comprensible voy a usar
queable’ que, ciertamente, no niega el principio
un ejemplo concreto. Y para este ejemplo utiliza-
indemnizatorio (conf. Veiga Copo, A., ob. cit.,
remos un Peugeot 408 1.6 THP Sport Tiptronic,
t. I, ps. 520/521, nro. 9.4)”.
modelo 2013. Intenté conseguir información re-
II.2.b.ii. Nuestra opinión ferida al motovehículo que le fue hurtado al Sr.
Ballesteros, pero no lo logré. De todas formas, el
Como bien sabemos, en los seguros de daños Peugeot servirá a los fines prácticos.
patrimoniales se aplica lo que se llama el Princi-
pio Indemnizatorio. Este representa la columna Para ello voy a utilizar la información que
vertebral de los seguros de daños. Significa que surge de Infoautos (1). Las publicaciones de
el asegurado no puede pretender con motivo de Infoautos son utilizadas por la mayoría de las
la indemnización, lograr un estado mejor que el aseguradoras del mercado para fijar las sumas
que tenía antes del siniestro. aseguradas, actualizarlas, establecer el valor de
mercado de los vehículos a fin de compararlos
Estamos ante una regla básica en materia de con la suma asegurada y determinar así el mon-
seguros por la cual el valor de la indemnización to a indemnizar.
tendrá su límite en el monto del daño causado,
no pudiendo transformarse en objeto de lucro o (1) https://www.infoauto.com.ar/ficha/cars/sQBiC-
ganancia para el asegurado. CAzX9S2my-2BxX38MMQ-3D-3D.

Valor del vehículo Porcentaje de aumento con

Fecha Evento según Infoautos relación a la suma inicial
3/7/2019 Siniestro $ 425.000
28/8/2020 Inicio de demanda $ 770.000 81,17%
12/7/2022 Sentencia Cámara $ 2.200.000 417,64%
23/11/2022 Redacción artículo $ 3.120.000 634,11%
Las cifras son más que elocuentes. El vehículo que a la fecha del siniestro tenía un valor de $425.000,
a la fecha de la sentencia de Cámara valía $2.200.000, sufriendo un incremento del 417.64%.
Me pareció importante también incluir el valor de este a la fecha en que se redacta este artículo
—23/11/2022—, ya que habiendo tomado vista del expediente digital en la página web del Poder
Judicial (2), aún no se había pagado el capital indemnizatorio (a pesar de sucesivos pedidos de
embargo por parte del actor), habiendo en solo 3 meses... el valor del vehículo aumentado un 41%.
Esto muestra claramente la importancia de que las sumas se actualicen a la fecha del efectivo pago.
También expone el ritmo acelerado que está tomando la inflación en nuestro país.
En este sentido, nuestra jurisprudencia:
“Es decir: hay una directa relación entre el bien asegurado y la obligación de la compañía, tan di-
recta que la preexistencia de uno (ese bien) es concebida como causa de la otra (obligación de cu-
brir su pérdida), naciendo de esa relación el llamado ‘interés asegurable’ que es, precisamente, el
objeto del contrato de seguro.
“De esto se deriva que, aun cuando esta última se haga efectiva mediante la entrega de una suma
de dinero, esa entrega tiene por finalidad esencial colocar al asegurado en la misma —o, por lo me-
nos, parecida— situación que aquella en la que se hubiera encontrado si no hubiera sufrido el sinies-
tro, lo cual demuestra que no es posible deslindar los efectos del incumplimiento de la aseguradora
de los efectos que la injusta privación de ese bien produjo en su adversario.
“Una inteligencia diversa de las cosas importaría, como dije, soslayar la causa fin del contrato; e
importaría también soslayar que, como ocurre siempre que el quantum de la suma de dinero que
es debida no es fijo sino que depende de las variaciones que sufra un determinado bien o prestación
—lo cual ocurre aquí con la sola limitación implícita en la noción de suma asegurada—, estaremos
ante lo que se ha dado en llamar ‘deuda de valor’, aspecto —este último— que se aprecia con nitidez
en el caso, si la cuestión se examina a la luz de las normas que tienden a evitar que el contrato bajo
examen se convierta en fuente de lucro para el asegurado” (CCom., Sala C, “Tiferes, Andrés Daniel
c. Caja de Seguros SA y otros s/ ordinario”, Expediente N° 6134/2011, 21/12/2018, Cita: TR LALEY
AR/JUR/85111/2018).
II.2.c. Diferencia entre “valor asegurado” y “valor asegurable”. El “valor asegurado” lo determina
unilateralmente el asegurado
II.2.c.i. El fallo
Diferencia entre el “valor asegurado” y el “valor asegurable”. El “valor asegurado”, que se concreta
en la suma asegurada, es el valor que el tomador del seguro asigna a su interés y que puede no coin-
cidir con el “valor asegurable” el cual, diversamente, se determina objetivamente por la índole de
la relación jurídica que liga al interesado con la cosa que se asegura. Y tal “valor asegurado” expre-
sado en la suma cuya percepción es la que quiere el tomador en caso de siniestro y que ha de es-
(2) www.pjn.gov.ar Expte Comercial 6586/2020.

Glenda O'Durnin
timarse una determinación unilateral suya, por Waldo Sobrino, en su libro Seguros y el Códi-
representar el valor que él asignó a su interés en go Civil y Comercial (4), llama la atención so-
la conservación de la cosa expuesta al riesgo de bre esta situación. Si la compañía de seguros
pérdida o de deterioro, es el que sirve, justamen- se equivoca y establece una suma asegurada
te, para precisar el límite contractual a la futura inferior a la que corresponde (o no la actualiza
prestación del asegurador, esto es, para fijar el de acuerdo con la variación de los precios), las
importe máximo de tal prestación (conf. Garri- consecuencias del yerro de la aseguradora, debe
gues, J., ob. cit., ps. 170/171; Sánchez Calero, F., soportarlo el consumidor, que no solo no es el
ob. cit., ps. 626, 631 y ss.). profesional, sino que —además— no estableció
la suma asegurada.
“El ideal sería, por cierto, la completa ecua-
ción entre el valor asegurable y el valor asegu- Debe ser uno de los pocos casos, donde que-
rado. dando demostrado el yerro del profesional, se
hace padecer las consecuencias dañosas al con-
“Pero la discordancia entre uno y otro es siem- sumidor.
pre posible, dado que la fijación de la suma ase-
gurada queda al arbitrio del asegurado, y para No es real el argumento de las compañías de
superar cualquier distorsión habría que pac- seguros, que si la aseguradora se equivoca, el
tarse cláusulas de adecuación de dicha cifra al asegurado tiene la posibilidad de modificar la
suma asegurada del valor del automotor. Esto
valor del interés durante la vigencia del contra-
no es así. Invito al lector a pensar en qué opor-
to, estableciéndose en la póliza los criterios y el
tunidad quiso y pudo modificar la suma asegu-
procedimiento para adaptarla a las oscilaciones
rada de su vehículo al contratar una póliza de
del valor del interés.
seguros.
“Empero, de la lectura de la póliza nada surge II.2.d. Según lo dispuesto por el art. 61 de la
en tal sentido...”. ley 17.418 la indemnización debida nunca pue-
II.2.c.ii. Nuestra opinión de ser superior a la suma asegurada
Las sumas aseguradas en los seguros patri- II.2.d.i. El fallo

moniales de vehículos son determinadas unila- “De acuerdo a lo específicamente dispuesto
teralmente, es verdad. Pero no por el asegurado, por el art. 61 de la ley 17.418, la indemnización
sino por la compañía de seguros. Estas sumas debida por la compañía de seguros podrá ser
aseguradas les son impuestas, y son actualiza- igual o menor que la suma asegurada pero nun-
das por la misma compañía, basándose en las ca superior.
tablas de precios publicadas mensualmente en
revistas como Infoautos (3). “Por ello, si la póliza consigna claramente de-
terminado monto a título de suma asegurada, ha
Son estas mismas publicaciones como men- dicho esta cámara reiteradamente que él actúa
cioné las que tienen en cuenta para determinar como un tope o límite indemnizatorio máximo
el valor de mercado de los vehículos al mo- hasta el cual se extiende la responsabilidad de la
mento del siniestro, compararlos con la suma aseguradora (conf. CNCom., Sala C, ‘Lagarre-
asegurada y fijar en consecuencia el monto in- ta SRL c. Cenit Cía. de Seguros SA’, 28/05/1986;
demnizatorio. íd., Sala C, ‘Grosso, Juan c. HSBC La Buenos Ai-
res Cía. de Seguros s/ ordinario’, 19/04/2005;
Así las cosas, en los seguros patrimoniales de CNCom., Sala D, ‘Maresca, Pablo Salvador c.
automotores la suma asegurada es establecida Federación Patronal Seguros SA y otro s/ ordi-
en forma unilateral y exclusiva por la compañía nario’, 26/05/2020; íd. Sala D, ‘Molina, Débora
de seguros, y como consecuencia, ello implica la Cintia c. Zúrich Argentina Compañía de Segu-
aplicación de la teoría de los actos propios (art. ros s/ ordinario’, 20/12/2020”.
1067).
(4) SOBRINO, Waldo, "Seguros y el Código Civil y Co-
(3) Revista Infoautos https://www.infoauto.com.ar/. mercial", Ed. La Ley, t. 1, p. 678.

II.2.d.ii. Nuestra opinión suma asegurada: “El asegurador está obligado

a reembolsar al asegurado los gastos no mani-
Es común en la doctrina y la jurispruden- fiestamente desacertados realizados en cum-
cia afirmar que la suma asegurada es el monto plimiento de los deberes del art. 72, aun cuando
máximo por el cual debe responder una compa- hayan resultado infructuosos o excedan de la
ñía de seguros, de manera tal que en principio
suma asegurada” (9).
no podría ser superado. En ese sentido Rubén
Stiglitz y Fabiana Compiani (5). Costas y gastos judiciales: El art. 111 referido
a los gastos y costas judiciales, también estable-
No adhiero a esta opinión (6), dado que, en
ce que la aseguradora tiene que pagar en exceso
varios casos, resulta claro que la compañía de
del tope de la suma asegurada en las pólizas de
seguros puede estar legalmente obligada a pa-
responsabilidad civil (10): “Si el asegurado debe
gar montos que excedan la suma asegurada que
soportar una parte del daño, el asegurador reem-
figura en la Póliza de Seguros (7).
bolsaría los gastos y costas en la misma propor-
En primera medida, es el mismo art. 61 de la ción. Si se devengaron en causa civil mantenida
Ley de Seguros, el cual dispone que la compa- por decisión manifiestamente injustificada del
ñía de seguros puede estar obligada en exceso asegurador, este debe pagarlos íntegramente”.
del monto de la suma asegurada... “El asegura-
dor (...) responde solo hasta el monto de la suma Intereses: La compañía de seguros debe pagar
asegurada, salvo que la ley o el contrato dispon- los intereses, aunque excedan la suma asegura-
gan diversamente”. da, porque como bien dice Halperín, la asegura-
dora retuvo ese capital y gozó de él durante ese
Así lo establece la propia normativa de segu- lapso, goce que se compensa con los intereses,
ros, donde en forma expresa, se establecen ca- agregando que sería injusto que el asegurador
sos donde la compañía de seguros tiene una conservara el goce del capital debido al tercero y
responsabilidad contractual por encima de la el asegurado debiera pagar los intereses (11), se-
suma asegurada. ñalando que ello se desprende entre otras pautas
de los arts. 116, 49 y 50 de la Ley de Seguros.
Entre algunas de ellas, se pueden mencionar
las siguientes: Daños derivados del incumplimiento del con-
trato de seguro: si bien parece una obviedad,
- Salvamento.
es que muchas veces las compañías de seguros
- Costas y gastos judiciales. que no pagan los siniestros en tiempo oportuno,
deben también indemnizar otros rubros, como
- Intereses. lucro cesante, o daño moral al asegurado.
- Daños derivados del incumplimiento del En este sentido recuerda Stiglitz (12), rese-
contrato de seguro. ñando distintos fallos de jurisprudencia, se ha
Salvamento: El art. 73 de la Ley de Seguros,
referido al salvamento (8), en forma puntual (9) HALPERÍN, Isaac - MORANDI, Juan Carlos Félix,
determina que la compañía de seguros debe "Seguros, Tomo II, parágrafo N° 51 'Suma Máxima in-
reembolsar dichos gastos, aunque excedan la demnizable. Suma Asegurada'", Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1983, 2ª ed. actualizada, p. 575 y ss.
(5) STIGLITZ, Rubén y COMPIANI, Fabiana, "Las (10) Ibidem, p. 577.

Suma Asegurada como límite de la obligación del asegu- (11) HALPERÍN, Isaac - MORANDI, Juan Carlos Félix,
rador", LA LEY del 09/12/2015. "Seguros, Tomo II, parágrafo N° 881 'Obligación del Ase-
(6) SOBRINO, Waldo, "Seguros...", ob. cit., p. 657. gurador de facilitar los fondos'", Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1983, 2ª ed. actualizada, p. 651.
(7) SOBRINO, Waldo, "La Actualización Monetaria de
las Sumas Aseguradas", LA LEY del 08/11/2017. (12) STIGLITZ, Rubén, "Consideraciones sobre cuestio-
nes ligadas al Contrato de Seguros", donde menciona los
(8) SOBRINO, Waldo, "La Prueba del asegurado de fallos: CNCom., Sala E, "Prieto, C. c. Congreso Compañía
Gastos de Salvamento", en GHERSI, Carlos (dir.), Libro de Seguros", 13/03/1998, DJ, 1998-3-487; CNCom., Sala B,
La Prueba en el Derecho de Daños, Ed. Nova Tesis, Santa "Billourou, A. c. Provincia Seguros", 28/10/2005, Revista
Fe, 2009, p. 501 y ss. de Responsabilidad Civil y Seguros, 2006-736; CNCom.,

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sentenciado que la aseguradora que no pagó en Ello es así, explica Zannoni, dado que la liqui-
término la indemnización está obligada a satis- dación del quantum indemnizatorio en dinero
facer el lucro cesante e incluso también daño tiende a restablecer el “equilibrio patrimonial”
moral al asegurado (13). roto en razón del perjuicio.
II.2.e. La obligación del asegurador no es una Agregando luego que dicho restablecimiento
deuda de valor sino de dinero debe hacerse siempre en presente ya que no es
II.2.e.i. El fallo un “restablecimiento histórico”.
“La obligación del asegurador no es una deuda Para analizar la cuestión de las sumas asegu-
de valor sino de dinero, limitándose su débito a radas debemos abrevar en el art. 772 del Cód.
la entrega de la cantidad de unidades monetarias Civ. y Com., que regula las obligaciones de va-
comprometidas en el contrato como capital ase- lor (16), y recordar que el distingo entre obliga-
gurado, sin perjuicio, en caso de así correspon- ciones de dinero y de valor adquiere relevancia
der, de los intereses respectivos (conf. CNCom., en contextos inflacionarios.
Sala A, ‘Pellegrini, Eduardo Alberto c. Compañía
de Seguros Unión Comerciantes SA s/ incum- A esto se refiere Ricardo Lorenzetti, indican-
plimiento de contrato de seguro e indemnizado que cuando el dinero se deprecia, en épocas
ción por daños y perjuicios’, 23/03/1990, LA LEY, de gran inflación, la ficción del nominalismo
1990-D, 397; CNCom., Sala D, ‘Yaggi, Pablo Ro- comienza a resquebrajarse, de forma tal que
berto c. Federación Patronal Seguros SA s/ ordi- se permite que el deudor extinga su obligación
nario’, 27/06/2017; íd., Sala D, ‘Branz, Eduardo y pagando mucho menos de lo que en realidad
otro c. Seguros Sura SA s/ ordinario’, 27/12/2018)”. debe (17).
De ahí que sea improcedente otorgar al asegu-
rado una indemnización mayor que la contrata- En el caso de los seguros patrimoniales, esta-
da en el seguro, toda vez que la prestación a cargo mos claramente ante una deuda de valor ya que
de la compañía aseguradora debe circunscribirse, la suma asegurada no es el objeto mismo del se-
vale decirlo una vez más, a la “suma asegurada”. guro, sino una manera de pagar el valor del bien
asegurado.
II.2.e.ii. Nuestra opinión
Por tanto, al no tratarse la suma asegurada de
Como principio general sobre esta cuestión, una obligación de dar dinero (art. 765), sino de
Eduardo Zannoni (14) enseña que la obligación
una obligación de valor (art. 772), es que las su-
resarcitoria es una deuda de valor (15).
mas aseguradas se tienen que pagar al momen-
to de siniestro al valor real que corresponda
Sala D, "Chalela, N. c. Federación Patronal", 15/05/2008, tomar en cuenta para la evaluación de la deuda
ED, 230-538, etc. Respecto al pago del Daño Moral, entre
otros cita el caso: CNCom., Sala D, "Cino, R. c. La Mercantil
al momento del pago del siniestro.
Andina Compañía de Seguros", 30/12/2008, LA LEY, 2009-
D, 423; CNCom., Sala E, "Cots, R. c. La Caja de Seguros", En los casos de responsabilidad civil la cues-
26/06/2010, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, tión es mucho más clara, dado que la suma ase-
año XII, nro. 10, p. 228, LA LEY del 14/12/2011. gurada no es el objeto del seguro.
(13) BOTTERI, José y COSTE, Diego, "El Daño Moral
de las personas jurídicas y el Código Civil y Comercial", En efecto, el asegurado no solo jamás va a te-
LA LEY del 28/07/2017. ner la propiedad del dinero de la suma asegura-
(14) ZANNONI, Eduardo, "El Daño en la responsa-
bilidad civil, Capítulo V Reparación del Daño, aparta- (16) SOBRINO, Waldo, "Seguros y el Código Civil y Co-
do B) Indemnización dineraria de daños, subpunto a) mercial", Ed. La Ley, t. 1, p. 744.
La obligación resarcitoria como deuda de valor, acápite
N° 62 Premisa", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 203 y ss. (17) LORENZETTI, Ricardo, "Fundamentos de Dere-
(El destacado es nuestro). cho Privado (Código Civil y Comercial de la Nación Ar-
gentina), Capítulo 6 'Hechos. Actos. Situaciones jurídicas
(15) SOBRINO, Waldo, "La actualización monetaria de y obligaciones', acápite III 'Obligaciones de dar dinero',
las sumas aseguradas", Revista de Responsabilidad Civil apartado 3) 'El principio nominalista y obligaciones de
y Seguros, nro. 3, p. 251 y ss., del mes de marzo de 2018. valor'", Ed. La Ley, 2016, p. 203 y ss.

da, sino que el monto de la suma asegurada es “El incumplimiento del asegurador, su con-
para responder por los daños y perjuicios que le ducta dilatoria y el carácter de deuda de valor
puede llegar a producir a un tercero y para mande la prestación pendiente, imponen establecer
tener indemne su patrimonio. valores actuales” (CCiv. y Com. La Matanza, Sala
I, “Ortiz, Sergio c. Liderar Compañía General de
En este sentido, nuestra jurisprudencia: Seguros SA s/ daños y perjuicios”, LA LEY del
“El pago de la indemnización correspondien- 21/02/2018).
te a valores actuales, encuentra asidero jurídico II.2.f. La depreciación monetaria y la ley 23.928
en la circunstancia de que la obligación asumi-
que prohíbe la desindexación
da por la aseguradora tiene por objeto una deu-
da calificable como deuda de valor”. II.2.f.i. El fallo
“Al respecto, el art. 772 del nuevo Cód. Civ. y “La expresión ‘reajuste’ remite naturalmente
Com. (aplicable en forma inmediata conforme a la corrección de los efectos que la depreciación
el art. 7 de dicho código), determina que ‘si la monetaria pudieron acaso provocar en la consis-
deuda consiste en cierto valor, el monto resultan- tencia económica de la suma asegurada.
te debe referirse al valor real al momento que co-
rresponda tomar en cuenta para la evaluación “Al respecto, con anterioridad a la sanción de
de la deuda’. la ley 23.928, la solución dada por esta alzada
mercantil a tal problema fue admitir la proce-
“La deuda de valor es aquella que tiene por dencia de la repotenciación del capital asegura-
objeto un valor abstracto o una utilidad, cons- do desde la fecha del siniestro (conf. CNCom., en
tituido por bienes, que habrá de medirse nece- pleno, ‘Miranda, José c. Cía. de Seguros Unión
sariamente en dinero en el momento del pago Comerciantes s/ ordinario’, 05/09/1994, ED 160-
[Moisset de Espanes, Pizarro, Vallespinos]”. 29 y JA 1994-IV-342; en la misma línea, véase:
“Repárese en las proyecciones que tiene la CNCiv., en pleno, ‘Agüero, Ramón Ignacio (h)
mentada distinción: dentro de un contexto no- c. Caso, Juan José y otro’, 26/12/1978, LA LEY,
minalista (...) la deuda dineraria está alcanzada 1979-A, 327).
por el principio nominalista y es insusceptible
“Sin embargo, tal criterio encuentra actual-
de reajuste alguno. En cambio, siempre dentro
mente óbice en lo previsto por el art. 7° de la ley
de ese contexto, la obligación de valor perma-
23.928, que establece una prohibición referen-
nece al margen del nominalismo” (“Di Tomaso,
Graciela c. San Cristóbal Sociedad Mutual de te a actualizaciones monetarias, indexaciones
Seguros s/ daños y perjuicios - incumplimien- de precios, variaciones de costos o repotencia-
to contractual”, LLBA 2017 (Febrero) Revista de ción de deudas, que ha sido mantenida por
Responsabilidad Civil y Seguros 2017-III, 205; el art. 4° de la ley 25.561 que modificó el tex-
Cita: TR LALEY: AR/JUR/94668/2016). to de aquel (conf. CNCom., Sala D, ‘Arc & Ciel
SA c. Sky Argentina SCA y otro s/ cobro de pe-
“La reparación integral devenida por el insos’, 03/04/2008; íd., Sala D, ‘Hormigón Rápido
cumplimiento del asegurador constituye un daño SA c. Boston Cía. de Seguros SA s/ ordinario’,
cierto cuya cuantificación resulta una deuda de 03/05/2022)”.
valor que debe ser mantenida incólume hasta el
momento de su confirmación en la sentencia”. II.2.f.ii. Nuestra opinión
“La ilegítima dilación en el cumplimien- Waldo Sobrino, en su libro Seguros y el Códi-

to de la prestación a su cargo no puede operar go Civil y Comercial (18), comienza recordando
en desmedro del consumidor asegurado, máxi- las enseñanzas de Carlos Ghersi cuando explica
me cuando el pago a valores actuales encuen- que la inflación beneficia a las empresas deudo-
tra asidero jurídico en la circunstancia de que se ras, especialmente compañías de seguros que
trata de una deuda de valor en los términos del
art. 772 del Cód. Civ. y Com.”. (18) SOBRINO, Waldo, "Seguros...", ob. cit., p. 685.

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obtienen una ganancia superior a la tasa de in- Vamos a ver otro ejemplo usando la infor-
flación (19). mación anterior de Infoautos acerca del Peu-
geot 408 (22). En julio del 2022 es sustraído
Es importante señalar que es común el caso un vehículo que contaba con cobertura de
donde al inicio de la vigencia del seguro se es- robo. Su valor de mercado y su suma asegura-
tablece una suma asegurada que puede ser su- da a la fecha del siniestro coincidían y eran de
ficiente (tanto para un seguro de patrimoniales $2.200.000. Durante el tiempo que le insume al
como de Responsabilidad Civil), pero que luego asegurado hacer la denuncia del siniestro, que
de varios meses, a raíz de la pérdida de valor del
la compañía envié a un perito a verificar el ve-
peso, si se produce un siniestro, ya no será sufi-
hículo, se coticen los daños, se determine que
ciente para cumplir su cometido.
se trata de una pérdida total, tramitar la baja,
Es fundamental entender que se dan casos para finalmente estar en condiciones de cobrar
donde al momento del siniestro y/o del recla- la indemnización, estamos hablando de que
mo judicial de responsabilidad civil, la suma transcurren unos 4 meses (Noviembre 2022)...
asegurada era suficiente para el pago del recla- El valor de mercado de ese vehículo pasa a ser
mo (20), pero pasados algunos años durante de $3.120.000 (con un aumento del 41%).
los cuales tramita el juicio, la suma queda total-
mente desvalorizada por la depreciación eco- ¿Podemos realmente en nuestra Argentina de
nómica debido al proceso inflacionario. hoy seguir sosteniendo que sigue vigente y es
constitucional la ley 23.928? Claramente no, no
Es decir, la sola tramitación del juicio benefi- podemos.
cia a la compañía de seguros y perjudica al ase-
gurado. Durante muchísimos años la doctrina (23) y
jurisprudencia estaban de acuerdo en el sentido
Entendemos que, si bien nominalmente la que la compañía de seguros debía hacerse cargo
compañía de seguros tendría que pagar en excede la depreciación monetaria, aunque excediera
so de la suma asegurada, es que a valores cons- la suma asegurada.
tantes no habría diferencias.
Con posterioridad se determinó normativa-
En efecto, de no existir la inflación, no se ha- mente la prohibición de indexación, pero atento
bría producido ninguna variación y el siniestro la situación actual de la economía, es que esti-
habría estado cubierto en su totalidad. Y esta mamos que ya no tiene más aplicación, dado
realidad es innegable, es la realidad económica que viola liminares principios de justicia (24).
de nuestro país, de la cual ninguno de nosotros
puede estar ajeno. Debe reconocerse la depreciación moneta-
ria pues es parte de la reparación integral y los
No podemos desconocer que al momento montos actualizados deben representar el valor
que se escriben estas líneas el Nivel general del de compra en el mercado y no el nominalismo
Índice de precios al consumidor (IPC) aumentó del importe. La Ley de Convertibilidad —1991—
6,3% mensual en octubre de 2022, y acumuló un es hoy inconstitucional ya que se sancionó en
alza de 76,6% en los diez meses del año. En la relación con el valor dólar (1 a 1) y hoy no exis-
comparación interanual, registró un incremen-
to de 88,0% (21).
(22) https://www.infoauto.com.ar/ficha/cars/sQBiC-
CAzX9S2my-2BxX38MMQ-3D-3D.
(19) GHERSI, Carlos, "Análisis Económico del acceso a
la jurisdicción. Actualización monetaria. Acciones colec- (23) LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo, "Seguros de Res-
tivas. Daño Punitivo", Revista de Responsabilidad Civil y ponsabilidad Civil: alcances de la garantía de indemni-
Seguros, 2014-VIII, p. 5. dad que le otorga el Asegurador a su asegurado", Revista
de Responsabilidad Civil y Seguros, 2004-B, p. 1193, con
(20) SOBRINO, Waldo, "Seguros...", ob. cit., p. 688. las diversas citas doctrinarias que allí se realizan.
(21) Nivel general del índice de precios al consumidor. (24) SACRISTÁN, Estela, "El nuevo Código Civil y
https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/ Comercial y la realidad: ¿nominalismo o valorismo?",
ipc_11_223233EA22E7.pdf ElDial.com - DC1FB1, 27/08/2015.

te tal relación. Al escribirse este artículo, la rela- será ejecutable contra el asegurador, en la medida
ción del dólar es de $1 a $309 (25). del seguro, no podemos perder de vista que la de-
mandada no ha abonado oportunamente su deu-
En ese sentido se dictó el Fallo Plenario “Mus- da. Por ello, sería abusivo amparar la pretensión de
sa de Gómez de la Vega c. La Defensa Compañía la compañía de pagar la deuda años más tarde, sin
de Seguros Generales SA”, de la Cámara Nacio- ningún tipo de actualización posible para el monto
nal de Apelaciones en lo Comercial (en Pleno), de cobertura, siendo que la deuda que pesa sobre
de fecha 29 de noviembre de 1978, donde se de- el asegurado sí será actualizada a la fecha de pago”
terminó que “...en caso de mora del asegurador (“Liderar Compañía General de Seguros SA em
corresponde computar los efectos de la depre- j° 34922 (4822)/ 30055 Bello Lindolfo Bernabé c.
ciación monetaria al determinar la indemniza- García, Sonia Mary p/ d. y p. (accidente de tránsi-
ción proveniente de un contrato de seguro...”. to) y su AC N° 34923 p/ recurso extraordinario Pro-
En esa misma línea la Sentencia de la Corte vincial, Suprema Corte de Justicia de Mendoza”).
Suprema de Justicia de la Nación en Fallo “Oks “Entiendo que los razonamientos referidos
Hnos. y Cía. SA c. Yacimientos Mineros de Agua resultan plenamente aplicables al caso y com-
de Dionisio” de fecha 29 de diciembre de 1987, parto el fundamento expuesto, considerando
enseñaba que “...el reajuste del capital en fun- que el accionar de la compañía resulta contra-
ción de la desvalorización monetaria, tiende a rio a la buena fe contractual en la medida en
otorgar al acreedor el mismo valor que tenía de- la que implica una pretensión de que el lími-
recho a percibir si la mora del deudor no hubie- te de cobertura permanezca incólume, cuando
ra ocurrido, sin que se le agregue ningún valor la propia aseguradora ha actualizado las pri-
adicional...” (26). mas que deben pagar los asegurados y la auto-
En este sentido, nuestra jurisprudencia: ridad de aplicación ha ampliado esos límites
mediante diversas resoluciones” (“Bruna, Hipó-
“Quizás, de haberse cuantificado los montos lito, Ariel y ots J° 117561/53748 Bruna, Hipó-
de condena a la fecha del hecho y de haberse lito Ariel y ots c. Gómez, Milton Andrés s/ d. y
abonado de inmediato, el límite de cobertura p. (accidente de tránsito) p/ recurso extraordi-
hubiera resultado suficiente para cubrir todos o nario provincial”), Suprema Corte de Justicia
una parte sustancial del valor de los perjuicios de Mendoza, 10/02/2020, Cita: TR LALEY AR/
sufridos”. JUR/5360/2020).
“Este obvio desajuste, en un país con una eco- III. Diversos mecanismos para actualizar
nomía inflacionaria, resulta claramente violato- las sumas aseguradas
rio del más mínimo sentido de justicia y termina
premiando a quienes han dilatado los pleitos por III.1. En nuestra jurisprudencia
años y años, impidiendo que la víctima perciba Ahora bien, una vez dictaminada por el juez
un resarcimiento adecuado en el momento más la necesidad de actualizar la suma asegurada, la
próximo al daño sufrido” (CNCiv., Sala J, “Ris- jurisprudencia ha dado distintas y variadas so-
ser, Patricia c. Maldonado, Raúl y otros s/ daños luciones acerca del modo concreto y específico
y perjuicios”, 04/05/2018). Cita: TR LALEY AR/ de hacerlo.
JUR/17649/2018).
Se han utilizado diversos factores de ajus-
“Si bien las partes han pactado un límite de co- te objetivos para obtener las correcciones de
bertura al momento de contratar, y el art. 118 de la los importes de las sumas aseguradas. Así, por
Ley de Seguros dispone que la sentencia que dicte ejemplo:
(25) Publicación sobre la cotización del dólar Diario 1. Índice de Precios al Consumidor INDEC-
Ámbito Financiero 23/11/2022. https://www.ambito. IPC (27).
com/contenidos/dolar.html?gclid=CjwKCAiApvebBhAv
EiwAe7mHSCpxLOCq_cJSfLU4lVcYqT2de4Bz-12XlsVX_
mQY5zCInshHAkkHvhoC5M8QAvD_BwE. (27) CNCiv., Sala J, "Risser, Patricia Elizabeth c. Mal-
donado, Raúl Américo y otros s/ daños y perjuicios (acc.
(26) Publicado en LA LEY, 1988-C, 21 - DJ 1988-2, 749; trán. c/ les. o muerte)", 04/05/2018; Cita: TR LALEY AR/
Cita: TR LALEY: AR/JUR/1440/1987. JUR/17649/2018.

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2. Cobertura básica vigente al momento de la “El argentino oro contiene nominalmente

valuación judicial del daño contenida en la sen- 8,0645 grs. de oro. Su valor es pues fluctuante
tencia definitiva, sustituyendo dicho compo- pues depende del que le corresponda al oro en
nente en su valor histórico (28). relación al peso moneda nacional, este si circu-
lante en el país. Esta cotización es informada
3. Límites que establezca la Superintendencia por el BCRA” (32).
de Seguros de la Nación para el Seguro Obliga-
torio de Responsabilidad Civil (SORC) a la fecha 2. La ley 27.423 de Honorarios Profesionales
del efectivo pago (29). de abogados, procuradores y auxiliares de la
justicia nacional y federal establece una Unidad
4. Variación porcentual que experimentó la de Medida arancelaria (UMA). Los honorarios
prima por el seguro contratado entre la fecha profesionales son convertidos a pesos, utilizan-
del hecho y la fecha de la sentencia (30). do la UMA al momento de liquidarse. En su art.
19 expresa: “Institúyese la Unidad de Medida
5. Tomar, no la “suma asegurada” prevista en
Arancelaria (UMA) para los honorarios profesio-
ese incumplido de contrato, sino aquella que la
nales de los abogados, procuradores y auxiliares
misma demandada utilice hoy para asegurar ro-
de la Justicia, la que equivaldrá al tres por cien-
dados similares al que perdió el actor (31).
to (3 %) de la remuneración básica asignada al
III.2. En nuestra normativa cargo de juez federal de primera instancia. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación suminis-
Nuestra propia normativa nos da ejemplos ex- trará y publicará mensualmente, por el medio a
celentes de cómo hacerlo. determinar por dicho Alto Tribunal, el valor re-
sultante, eliminando las fracciones decimales, e
1. Uno de ellos es el Código Aeronáutico, pro- informará a las diferentes cámaras el valor de la
mulgado bajo la ley 17.285 de 1967. UMA” (33).
El Código Aeronáutico en su art. 160 dictami- 3. Daños punitivos: El Senado de la Nación
na: “El explotador es responsable por cada ac- aprobó el miércoles 16/11/2022 la ley de presu-
cidente, hasta el límite de la suma equivalente puesto para el año 2023, bajo el número 27.701,
en pesos al número de argentinos oro que resulta en la que se incluye una modificación a la ley de
de la escala siguiente, de acuerdo a la cotización defensa del consumidor, aumentando el tope
que estos tengan en el momento de ocurrir el máximo del monto de los “daños punitivos”. En
hecho generador de la responsabilidad (...): un contexto inflacionario, los montos fijos en
“El argentino oro, moneda tomada por el Có- las posibles sanciones no resultan ajustados a
digo Aeronáutico para fijar los límites de res- los objetivos propuestos, a través de esta modi-
ponsabilidad que él establece no circula en ficación no solo se aumentaría el monto posi-
nuestro país y debe ser tomada como ‘moneda ble de ser aplicado como “daño punitivo” sino
de cuenta’. que, además, se establece una unidad de me-
dida variable como ser la Canasta Básica total
para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacio-
(28) SCBA, "Martínez, Emir c. Boito, Alfredo s/ daños y
perjuicios", 21/02/2018.
nal de Estadísticas y Censos de la República Ar-
gentina (INDEC). En caso de incumplimiento a
(29) Causa N° 13-04862988-6/1((020301-30055), "Lide- la ley 24.240, un juez podría aplicar conforme el
rar Compañía General de Seguros SA em j° 34922 (4822)/ art. 52 bis, el cual remite al art. 47 inc. b, la fi-
30055 Bello Lindolfo, Bernabé c. García, Sonia Mary p/ d.
y p. (accidente de tránsito) y su AC N° 34923 p/ recurso
gura del Daño Punitivo con multas de más de
extraordinario Provincial, Suprema Corte de Justicia de $300.000.000, pues la nueva escala varía de 0.5 a
Mendoza". 2.100 canastas básicas. Recordemos que el valor
de la Canasta Básica Hogar 3 (es decir, aquella
(30) CCiv. y Com. Pergamino, "B., S. G. c. I., S. F. y otros
s/ daños y perj. autom. c/ les. o muerte (Exc. Estado)",
22/11/2018; Cita: TR LALEY AR/JUR/91801/2018. (32) https://www.bcra.gob.ar/publicacionesestadisti-
cas/cotizacion_argentino_oro.asp.
(31) CCom., Sala C, "Tiferes, Andrés Daniel c. Caja
de Seguros SA y otros s/ ordinario", Expediente N° (33) https://www.cpacf.org.ar/noticia/5201/valores-
6134/2011, 21/12/2018. uma-pjn-ley-27423.

comprendida por familias de hasta 5 integran- 1. Las sumas aseguradas deben ser actualiza-
tes) publicada en octubre 2022 resultó ser de das. Es fundamental comprendamos, que la ac-
$146.973 (34). tualización monetaria de la suma asegurada no
agrava el monto de la deuda, sino que —única-
III.3. La Superintendencia de Seguros de la Na- mente— mantiene el valor original.
ción
2. No actualizarlas, en el contexto inflaciona-
Otro mecanismo muy interesante es el pro- rio actual y con la consiguiente depreciación de
puesto por la misma Superintendencia de Se- la moneda, constituye un ejercicio abusivo del
guros de la Nación —SSN— en la reciente res. derecho.
739/2022 de fecha 31/10/2022 donde actualiza
3. Al adecuar las sumas aseguradas, no se está
la suma asegurada del Seguro de Responsabili-
violando el principio indemnizatorio, se está
dad Voluntario de $23.000.000, a $43.000.0000.
cumpliendo con el fin del contrato, esto es, que
En esta textualmente manifiesta: el asegurado disponga de un vehículo de iguales
características al que tenía al contratar.
“Que en ese sentido y a los fines de la actuali-
zación anual de las sumas aseguradas y deduci- 4. En los Seguros Patrimoniales de automoto-
res, las sumas aseguradas son establecidas uni-
bles de las coberturas bajo análisis, corresponde
lateralmente por las aseguradoras.
utilizar la variación de la Tasa de la Federación
Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias 5. Las compañías de Seguros pueden ser con-
Económicas (FACPCE), definida por la resolu- denadas a pagar en exceso de la suma asegura-
ción de la Junta de Gobierno de la Federación de da según se desprende del art. 61 LS.
Consejos Profesionales de Ciencias Económicas
539/2018 a la fecha de entrada en vigencia de las 6. Las sumas aseguradas son deudas de valor,
nuevas sumas aseguradas. de acuerdo con lo establecido por el art. 772 del
Cód. Civ. y Com.
“Que la metodología propuesta consiste en
aplicar la Tasa FACPCE, la cual resulta un fac- 7. Es urgente el dictado de cláusulas que con-
tengan factores de ajuste objetivos para obtener
tor de ajuste objetivo para obtener las correccio-
las correcciones de los importes de las sumas
nes de los importes de las sumas aseguradas de
aseguradas —tanto en Seguros Patrimoniales
los seguros voluntarios y obligatorios, junto con como en Responsabilidad Civil— a la fecha del
los montos correspondientes a los Gastos Sa- efectivo pago.
natoriales y de Sepelio de la Obligación Legal
Autónoma y las franquicias establecidas en la 8. Mientras esto no ocurra, es en el ámbito ju-
normativa vigente”. dicial donde debe resolverse. La ley 23.928 pue-
de —y debe— ser declarada inconstitucional
IV. Conclusión por nuestros jueces, ya sea a pedido de parte o
de oficio.
Teniendo en cuenta todo lo desarrollado, po-
demos arribar a las siguientes conclusiones: El derecho está vivo y en constante movimien-
to, leyes que en algún momento pueden haber
(34) https://www.indec.gob.ar/indec/web/Nivel3-Tema- sido lógicas, con el paso del tiempo, dejan de
4-43. serlo y se convierten en inconstitucionales.

DERECHO A LA SALUD
Doctrina
La importancia de la perspectiva
de género en derecho a la salud
Sofía Laffitte (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Perspectiva de género y estereotipo de
género.— III. Algunas problemáticas de género en salud.— IV. Derecho
humano a la salud.— V. Palabras de cierre.
I. Introducción bos grupos genéricos” (2). El rol de la normativa

y de las políticas públicas en este sentido, tendrá
En el presente ensayo se resaltará la impor- suma trascendencia.
tancia de legislar y diseñar políticas públicas
con perspectiva de género en materia de salud. II. Perspectiva de género y estereotipo de
género
La inequidad existente en el acceso a la sa-
lud de feminidades y masculinidades, así como Es imperativo hacer una conceptualización
también, las violencias de género y la investiga- de perspectiva de género y estereotipo de géne-
ción científica médica centrada solo en las mas- ro, previo a desarrollar las problemáticas de gé-
culinidades, nos llevan a resaltar la necesidad nero en salud.
de implementar políticas públicas y normativa
que revierta esta tendencia. “La perspectiva de género permite analizar
y comprender las características que definen a
También será necesario que la normativa las mujeres y a los hombres de manera especí-
existente sea conocida por personal sanitario fica, así como sus semejanzas y diferencias. Esta
y usuarias/os del sistema, ya que si esta no es perspectiva de género analiza las posibilidades
aprehendida por estos no cumplirá con sus ob- vitales de las mujeres y los hombres; el sentido
jetivos. Del mismo modo, es ineludible “relevar de sus vidas, sus expectativas y oportunidades,
desde la perspectiva de género, las barreras sim- las complejas y diversas relaciones sociales que
bólicas e institucionales con relación a la pobla-
se dan entre ambos géneros, así como los con-
ción femenina y masculina en los servicios de
flictos institucionales y cotidianos que deben
atención, promoción y rehabilitación de la sa-
enfrentar y las maneras en que lo hacen” (3).
lud...” (1).
Siguiendo esta línea y aplicando el concepto
Será de vital importancia incorporar perspec-
tiva de género en salud, esto significa “incorpo- al tema en cuestión, esta perspectiva en salud
rar el modo en que las asimetrías sociales entre se puede aplicar para entender, prevenir y resol-
varones y mujeres determinan diferencialmente ver la problemática de la salud de feminidades,
el proceso salud-enfermedad-atención de am- masculinidades y diversidades.
Para definir a estereotipo de género recurrire-

(*) Abogada graduada de la Universidad Nacional del mos a la CIDH, la cual sostuvo, en el precedente
Sur. Diplomada en Género, Igualdad y Derecho UNS.
Residente de Derecho y Salud PBA. Tutora de la Clínica
Jurídica de Género de la UNS. Integrante del Instituto de (2) Ibidem, p. 18.
Derecho de la Salud CABB.
(3) GARCÍA MUÑOZ, Soledad, "La progresiva genera-
(1) TAJER, Débora (compiladora), "Género y Salud, lización de la protección internacional de los derechos
las políticas en acción", Ed. Lugar, 1ª ed., 1ª reimpresión, humanos", Revista Electrónica de Estudios Internaciona-
2020, introducción p. 7. les, nro. 2, 2001, p. 3.

“González y otras” S401, que es una preconcep- bilización sobre la temática y se difundieran las
ción de atributos o características poseídas o vías idóneas para denunciar los incumplimien-
papeles que son o deberían ser ejecutados por tos de la norma.
hombres y mujeres respectivamente. Derribar
con estas concepciones sociales cristalizadas en En la recomendación N° 35 la CEDAW sostuvo
el marco de las investigaciones científicas y en que “las violaciones de la salud y los derechos
los servicios de atención, promoción y rehabi- sexuales y reproductivos de la mujer, como la
litación de la salud será sumamente importante esterilización forzada, el aborto forzado, el em-
y complejo. barazo forzado, la tipificación como delito del
aborto, la continuación forzada del embarazo
III. Algunas problemáticas de género en salud y el abuso y el maltrato de las mujeres y las ni-
ñas que buscan información sobre salud, bienes
III.1. Violencias en el ámbito de la salud
y servicios sexuales y reproductivos, son formas
Las violencias por razones de género son una de violencia por razón de género que, según las
vulneración de los derechos humanos por causa circunstancias, pueden constituir tortura o trato
de las relaciones desiguales, mantenidas y refor- cruel, inhumano degradante”.
zadas a través del patriarcado y la heteronorma-
tividad (4). Según estudios realizados —en interfaz con
organismos de justicia y seguridad— la presen-
La ley nacional 26.485 de Protección Integral cia de consultas espontáneas por violencias por
para Prevenir, Sancionar y Erradicar las Vio- razones de género en el sistema de salud expre-
lencias contra las Mujeres en los Ámbitos en sa que es identificado por las personas como
que Desarrollen sus Relaciones Interpersona- una puerta de acceso en la búsqueda de ampa-
les incorpora un concepto de violencia amplio ro y protección por parte del Estado (5). Es por
e introduce una clasificación de violencias, ta- ello, que es de vital importancia que las/los pro-
les como violencia física, psicológica, sexual, fesionales de la salud conozcan la normativa vi-
económica y patrimonial, política, simbólica, gente y realicen un efectivo cumplimiento de
domestica, institucional, laboral, mediática, esta ya que tienen un rol clave en la prevención
contra las mujeres en el espacio público, publi- y detección temprana de las violencias.
ca-política contra las mujeres, contra la libertad
reproductiva y obstétrica. III.2. Falta de acceso a la salud
Las dos últimas modalidades de violencias La accesibilidad es un concepto central para
mencionadas son específicas del campo de la la política sanitaria que atraviesa a todos los ni-
salud. La existencia de numerosas situaciones veles de atención del sistema sanitario. La defi-
de violencias de ese tipo acarreó la sanción de nición más extendida entiende que el acceso al
normas que protegen a las figuras femeninas en sistema de salud es obtener una atención que
dichas circunstancias y les otorgan derechos en genere efectos positivos en la salud de las/los
la materia, estas son la ley 25.673 de Creación beneficiarias/os, existiendo barreras que obsta-
del Programa de Salud Sexual y Procreación culizan esa llegada al sistema, las cuales pueden
Responsable y la ley 25.929 de Parto Humani- ser geográficas, económicas, administrativas,
zado. culturales y simbólicas (6).
La ley 25.929 en particular otorga diversos
derechos a la persona gestante, posicionándo- (5) FERNÁNDEZ, A. M.; TAJER, D.; BARRAZA, S.,
CABRERA, C.; CHIODI, A. F.; FERNÁNDEZ CIATTI, N.;
la como protagonista del parto y sujeto de dere- ROGNONI, D.; BARERRA, M., "Atención de las violencias
chos, sin embargo, existen dificultades para su de género. Interfases entre salud, justicia y seguridad",
implementación, es por ello por lo que sería im- XXXI Congreso Nacional de Medicina general y el equipo
portante que se realizaran campañas de sensi- de salud, Bariloche, 2016.
(6) STOLKINER, A., "Derechos Humanos y derecho a
(4) "Violencias por razones de género", Ministerio de la salud en América Latina: la doble faz de una idea po-
Salud de la Provincia de Buenos Aires, 2022. p. 28. tente", 2010.
340 • RCCyC • DERECHO A LA SALUD - Doctrina

Sofía Laffitte
Desde una perspectiva de salud colectiva, los mas (12). Como consecuencia, en la atención
determinantes sociales de la salud refieren al los profesionales toman decisiones sin que en
modo en que los procesos biológicos y psicoló- ocasiones sepan identificar completamente el
gicos de la persona son influidos por procesos valor de los signos y síntomas de las mujeres,
sociales. Los determinantes sociales no son la porque no han sido estudiadas (13).
suma de factores separados que inciden en el
proceso salud-enfermedad-atención-cuidados, Los servicios sanitarios y la investigación
y no pueden reducirse a un solo indicador ob- pueden sesgar su práctica presumiendo erró-
servable (7).
neamente que la situación de salud de las mu-
Es importante visibilizar esta articulación de- jeres y los hombres y sus riesgos son similares
bido a que configura ejes de dominación y ex- o, alternativamente, presumiendo que son di-
clusiones múltiples de clase social, género, raza ferentes cuando realmente son similares (14).
y derivan en desigualdades sociales y sanitarias
mensurables. Dichas desigualdades se configu- Siguiendo este orden de ideas, la investiga-
ran históricamente y tienen expresión concreta ción epidemiológica se ha centrado hasta el
en momentos particulares y grupos específi- momento en las enfermedades de mayor le-
cos (8). Estos determinantes afectan la salud in- talidad que son, a su vez, las más frecuentes
dividual y colectiva (9). en los varones, y ha descuidado otros proble-
mas de salud afectan de forma más importan-
El género, como se mencionó antes, clara- te a la calidad de vida y el bienestar, y que se
mente es un determinante social que afecta al
dan en su mayoría en las mujeres. Entre estos
acceso a la salud.
problemas se encuentran los efectos físicos y
III.3. Sesgos de género en la atención y en en- psíquicos de la doble jornada, el impacto de la
sayos clínicos incapacidad crónica o la violencia, en sus dis-
tintas manifestaciones, a que están sometidas
La Sociedad Americana de Mujeres Médicas las mujeres (15).
define sesgo de género como “la diferencia en el
tratamiento de ambos sexos con un mismo diag- Derribar los sesgos en la atención, en los en-
nóstico clínico, que puede tener consecuencias sayos clínicos y en la formación de los profe-
positivas, negativas o neutras para su salud” (10). sionales de la salud, colaborará a un efectivo
acceso al derecho a la salud.
Se ha detectado que muchos estudios biomé-
dicos, como los ensayos clínicos, han utilizado
a los hombres como prototipos poblacionales (12) MALTERUD, K., "Symptoms as a source of medi-
cal knowledge: understanding medically unexplained
e inferido los resultados en las mujeres (11),
disorders in women", Fam Med 2000; 32:603-10.
como si la historia natural y social y sus respues-
tas a las enfermedades pudieran ser las mis- (13) WILEMAN L., MAY, C., CHEW-GRAHAM, C. A.,
"Medically unexplained symptoms and the problem of
power in the primary care consultation: a qualitative
(7) LÓPEZ ARELLANO, O., "Determinación social de study", Fam Pract 2002; 19: 178-82.
la salud. Desafíos y agendas disponibles", Divolgacao em
saude para debate, nro. 49:150-156, Río de Janeiro, Brasil, (14) RUIZ, M. T., "Igualdad de oportunidades en los
2013, p. 144. servicios sanitarios: sesgo de género como determi-
nante de la estructura de salud de la comunidad", en
(8) LÓPEZ ARELLANO, ob. cit., p. 150. MIQUEO, C., TOMÁS, C., TEJERO, C., BARRAL, M. J.,
(9) "Violencias por razones de género", Ministerio de FERNÁNDEZ, T., YAGO, T. (eds). Perspectivas de género
Salud de la Provincia de Buenos Aires, 2022. y salud. Fundamentos científicos y socioprofesionales
de diferencias sexuales no previstas, Minerva, Madrid,
(10) LENHART, S. H., "Gender discrimination: a health 2001 (Texto parcialmente extraído de la traducción de
and career development problem for women physicians", RUIZ, M. T., "Verbrugge LM. A two-way view of gender
J Am Med Women Assoc 1993; 48:155-9. bias in medicine", J Epidem Commun Health, 1997; 51:
106-9).
(11) CANTEROA, M.; DELGADO, M., "Sesgo de género
en el esfuerzo terapéutico", Gac Sanit 2004; 18 (Supl. 1): (15) Salud y género en las consultas de atención pri-
118-25. maria, Atención Primaria. vol. 27, nro. 2, 15/02/2001.

IV. Derecho humano a la salud idea de beneficencia, con la ayuda voluntaria

por parte del Estado.
En vista del derecho a la salud y del derecho
a la dignidad humana que consagran la Cons- Los resultados preliminares del estudio son
titución Nacional y numerosos Tratados In- interesantes para reforzar la importancia de que
ternacionales sobre Derechos Humanos con los efectores y los usuarios conozcan la normati-
jerarquía constitucional es importante resaltar va y verdaderamente la comprendan, ya que en
que en la materia se cuenta con numerosa nor-
el caso en cuestión el derecho a la salud es un
mativa internacional y nacional, solo restara su
derecho humano y el Estado debe garantizar a
aplicación con perspectiva de género y el cono-
cimiento de estas por parte de usuarios y efecto- las/los ciudadanos su goce pleno, siendo plau-
res del sistema de salud. sible de incurrir en responsabilidades si no lo
hiciere.
Traemos aquí los resultados preliminares del
estudio “Subjetividad, género y derechos hu- V. Palabras de cierre
manos en salud integral de las mujeres sobre
la distancia entre las normas legales y sus re- Por lo desarrollado en el presente, sostene-
presentaciones en el imaginario social” (16) de mos que la falta de perspectiva de género en sa-
la Lic. Fontela del Instituto de Investigaciones lud forja y/o resalta problemáticas tales como
en Psicología de la Facultad de Psicología de la violencias, falta de acceso al sistema, entre otras.
Universidad de Buenos Aires y UBACyT.
Asimismo, la deficiencia en la difusión de de-
Primeramente, se puso de manifiesto que en rechos, de la materia aquí abordada, entre la
Argentina a la idea de salud de la mujer se la ciudadanía genera inequidades.
concibe como derecho humano.
En el mismo sentido, los sesgos y estereotipos
Algunos de los efectores de salud objeto del de género deben corregirse paulatinamente, ya
estudio consideran que la salud de la mujer es
que son sumamente perjudiciales para el acce-
un derecho humano que el Estado debe prote-
ger y a su vez un beneficio que otorga a los más so a la salud.
necesitados.
Legislar y diseñar políticas públicas con la
Las usuarias relacionan los derechos ciuda- obligada perspectiva de género fomentara la
danos femeninos relacionados a la salud con la equidad en el ámbito de la salud y permitirá que
se alcance el completo bienestar psico-bio-so-
(16) Tesis de Maestría Lic. Mariana Fontela, dirigida cial, siguiendo el concepto amplio de Salud de
por la Dra. Débora Tajer. la Organización Mundial de la Salud.
342 • RCCyC • DERECHO A LA SALUD - Doctrina

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I. Introducción Es una realidad en nuestra sociedad que el

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Respecto a los herederos testamentarios que No cabe ninguna consideración respecto de

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XII. Ventajas de la sucesión en sede notarial f ) Responsabilidad profesional. El escriba-

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I. Cuadro de situación que serían innecesarios si los registradores no

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los herederos no necesitaban recurrir a la actua- o derogado, o reformado o subsistente. [...] Si la

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I. Proceso sucesorio juez del último domicilio del causante, quien

(*) Miembro de número de la Academia Nacional del