“AÑO DE LA UNIVERSALIZACIÓN DE LA SALUD”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

TRABAJO ACADEMICO GRUPAL N°1

ASIGNATURA : DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

TEMA : ENSAYO ARGUMENTATIVO FUENTES NACIONALES. NACIONAL.

DIFERENCIAS CON LA LEY INTERNACIONAL. COSTUMBRE.
JURISPRUDENCIA. DOCTRINA. PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO.
DOCENTE : Mgt. CARMEN MURILLO QUEVEDO

CICLO :X

SEMESTRE : 2020 - II

FILIAL : AYACUCHO

INTEGRANTES :

 CUBA HUAYTALLA, YAQUELINE. 2015219662

 CURO AUCCATOMA, ADALI YELENY. 2015219208
 HUAMANI GAMBOA, YOSELIN. 2015219374

AYACUCHO-PERU
ENERO-2020
 I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo lo realizamos con la finalidad de conocer y explicar las

configuraciones de los principios generales del derecho, que se desarrollan
históricamente tanto en el ámbito del derecho interno de los Estados como en el
del derecho internacional, son una fuente relevante e indiscutible de esta
importante disciplina. Por ello, es fundamental la revisión y el análisis reflexivo
e interdisciplinario de tres de sus dimensiones básicas: que viene a serla
aplicación, los alcances y el desafío. En este sentido va encaminado el presente
artículo, que hoy entregamos como una modesta contribución al estudio crítico
y constructivo de nuestra ciencia en el aula, en la teoría, en la doctrina y como
elemento estratégico de la discusión política y jurídica de las relaciones jurídicas
internacionales de nuestro tiempo. Y es que ninguna fuente del derecho
internacional ha generado más polémica, discusión y desencuentro teórico y
doctrinal que los principios generales del derecho y los propios principios del
derecho internacional, tanto público como privado.

Las fuentes del derecho internacional pueden ser definidas como los modos de
formación o manifestación de ese derecho, o los modos de su realización, y de
los cuales dimanan directamente los derechos y las obligaciones de las
personas internacionales. Las clases y número de fuentes a considerar
dependen del carácter y del grado de desarrollo y organización, así como del
armazón jurídico de que disponga. Algunas surgen como resultado de la mera
acción recíproca de las relaciones sociales, a medida que éstas se van
racionalizando y adoptan una forma más estable, como es el caso del derecho
consuetudinario; por el contrario, otras exigen un mayor grado de centralización
política y la instauración de organismos especializados con alta autoridad
política, como se observa en la legislación, vía los tratados y las convenciones
internacionales. Empero, es evidente que el problema de las fuentes del derecho
es bastante diferente cuando nos ubicamos en el plano de una comunidad de
Estados respecto de una comunidad al interior de éstos, pues en el primer caso
se trata de una estructura descentralizada, compleja, variada e imperfectamente
organizada.
Conviene entonces subrayar que los principios generales del derecho
constituyen una herramienta atendible, y no tanto secundaria, de interpretación
del derecho positivo incorporado en las dos grandes fuentes reconocidas del
derecho internacional, los tratados y la costumbre. La doctrina no suele negar la
aplicación de hecho de los principios generales; aunque una cuestión diferente,
es si se les otorga la consideración de norma autónoma o la de ser convencional
o consuetudinaria. Y es que tampoco hay claridad sobre la posición que ocupan
los principios en el ordenamiento internacional, de lo que se derivan dos grandes
problemas de orden teórico que intentamos elucidar en esta breve investigación:
su autonomía como fuente, y su posición con respecto a las otras fuentes del
derecho de gentes interrelación entre fuentes. En esta tarea, es necesario de
inicio, referirse con toda propiedad a los principios generales del derecho, para
evitar enrarecer aún más la discusión en torno a las grandes interrogantes que
plantea el tema.

Además, según el autor (BENGOETXEA, 1993) Una de las primeras

cuestiones que se plantean al abordar el tema de los principios generales del
derecho es clarificar a qué se está haciendo referencia cuando se utiliza esta
expresión, es decir, la delimitación conceptual de dicha categoría. El instrumento
de los principios generales del derecho ha servido para legitimar operaciones de
diverso signo, habiéndose reconocido a través de ellos principios normativos
heterogéneos, tanto por su origen como por su naturaleza y quizá también por
su rango. Junto a la expresión principios generales del derecho se utiliza, a
veces indistintamente, una variada terminología que incluye expresiones como
principios, ideas jurídicas básicas, o principios de derecho. Una de las primeras
dificultades radica en que estos términos son utilizados a menudo en diversos
sentidos o con distintos contenidos.

Según el autor, (RODRIGUEZ CARRION, 1994) recoge siete posibles

supuestos en los que se puede utilizar la expresión principios de derecho
internacional para señalar algunos rasgos o características importantes de un
sistema legal; para expresar conceptos generales obtenidos a partir de las
normas concretas de un sistema legal; para designar aquellas normas de un
ordenamiento jurídico que revisten dentro de él un carácter fundamental; para
referirse a las consecuencias que se derivan de un grupo de normas; para
calificar las normas que formulan los objetivos generales de un sistema legal;
para identificar normas obtenidas por inducción mediante la comparación de
diferentes sistema legales; y, por último, para referirse a normas de "derecho
natural" basadas en criterios de justicia o equidad, entre otros. El autor señala
que no se trata de una lista cerrada, sino que podría ampliarse con otros usos
de este término, o con la combinación de algunos de los aquí señalados.

Otro origen se vincula con (GONZALES CAMPOS, 1990),por tanto, se

puede decir que el termino principios, en derecho, puede tener una pluralidad
de acepciones o de contenidos. Algunos autores consideran, sin embargo, que
la expresión principios generales del derecho debe tener un uso mucho mas
restringido y distinguirse de otras categorías de principios. También en el ámbito
del derecho internacional, la expresión principios de ha utilizado con distintos
sentidos. una parte de la doctrina ha establecido con distinción entre los
principios generales del derecho y los principios estructurales; los primeros
serian los principios comunes a todos los ordenamientos jurídicos, es decir, los
que se han formado en el derecho interno pero que se pueden aplicar al
ordenamiento jurídico internacional , los estructurales , por su parte ,expresarían
los valores fundamentales que inspira la estructura general del ordenamiento
internacional y también ha sido denominados fundamentales o constitucionales
. no toda la doctrina, sin embargo, considera que estos principios estructurales
puedan considerarse principios generales.

II. DESARROLLO

2.1 FUNDAMENTO HISTORICO

El debate en torno a los principios como fuente del derecho de gentes tiene su
origen en la inclusión de éstos en el artículo 38, párrafo 3, del Estatuto de la
antigua Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI).1

como parte del derecho aplicable por la Corte a las controversias que le sean
sometidas por los Estados. Desde los trabajos preparatorios del Estatuto de la
CPJI, tanto las principales familias jurídicas del derecho como las corrientes
teóricas predominantes del iusnaturalismo y el iuspositivismo, asumieron

1
Hoy artículo 38, párrafo 1, inciso c, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
posiciones encontradas en torno a la inclusión de los principios como parte del
derecho aplicable por la Corte. Mientras que, para los países de prosapia jurídica
anglosajona, la incorporación de los principios resultaba innecesaria debido a
que en el Common Law es regla general que el juez recurra a ellos para
solucionar las controversias presentadas, para los países de tradición romano-
germánica, la inclusión era necesaria para dotar a los jueces internacionales del
principio de legalidad que les permitiera aplicar sin problema alguno tales
principios a la solución de controversias.

Tanto el Common Law como el Civil Law reconocen la aplicación práctica de los
principios generales del derecho dentro de sus respectivos ordenamientos
jurídicos nacionales. Los países de tradición anglosajona dotan al juez de la
libertad necesaria para aplicar los principios generales del derecho al fondo de
una controversia, mientras que, en los países de corte romano-germánico, en
primera instancia, tales principios constituyen un medio de interpretación del
derecho positivo y, en segunda instancia y bajo mandado expreso de la ley,
pueden ser aplicados al fondo del asunto ante la ausencia o lagunas del derecho
positivo vigente. En este sentido, es claro que la divergencia presentada durante
la elaboración del Estatuto de la CPJI consistió en dotar a dicho órgano judicial
de una norma que, de manera expresa, le permitiera aplicar tales principios a
las controversias llevadas ante sí. Más compleja es la pugna doctrinal que han
sostenido los partidarios del derecho natural y los del positivismo jurídico. Para
los iusnaturalistas, la inclusión de los principios en el artículo 38 del Estatuto de
la CPJI hoy CIJ constituye un triunfo del derecho natural sobre el positivismo
predominante y sobre su visión restringida y voluntarista de las fuentes del
derecho internacional. Para un sector de la doctrina, la inclusión de los principios
demuestra la imposibilidad de reducir por completo el sistema de derecho
internacional a la voluntad de los Estados.

Una derivación de esta posición doctrinal la detentan aquellos autores que

vinculan los principios generales del derecho con el principio de equidad propio
de los acuerdos de arbitraje internacional del siglo XIX, así como de los
doctrinarios que los vinculan estrechamente a los principios fundamentales de
moralidad y justicia que deben imperar en las relaciones internacionales. De su
lado, los positivistas consideran a estos principios como preceptos de derecho
positivo cuya naturaleza normativa y obligatoriedad dependen de su
incorporación en los tratados y la costumbre internacionales, así como del
reconocimiento que de ellos hagan las naciones civilizadas y de que constituyan
normas en vigor en los ordenamientos jurídicos nacionales. Para esta corriente de
pensamiento, los principios generales del derecho constituyen una herramienta
secundaria de interpretación del derecho positivo incorporado en las dos grandes
fuentes reconocidas del derecho internacional.

Como puede observarse, la doctrina no suele negar la aplicación de hecho de

los principios generales; cuestión diferente es si les otorga la consideración de
norma autónoma o la de ser convencional o consuetudinaria. Tampoco hay
claridad sobre la posición que ocupan en el ordenamiento internacional2 como
ya antes lo resaltamos, de esta reflexión pueden derivarse, por lo menos, dos grandes
problemas de orden teórico en torno a los principios generales del derecho como fuente
del derecho de gentes, a saber:

1) su autonomía como fuente, y

2) su posición con respecto a las otras fuentes del derecho internacional interrelación
entre fuentes. A continuación, se realizarán algunas reflexiones en torno a estas
dos problemáticas.
2.2 LOS PRINCIPIOS COMO FUENTE AUTÓNOMA DEL DERECHO
INTERNACIONAL

Las fuentes del derecho internacional pueden ser definidas como los modos de
formación o manifestación de ese derecho, o los modos de su realización, y de
los cuales dimanan directamente los derechos y las obligaciones de las
personas internacionales.

Esta definición alude a las fuentes formales del derecho internacional, es decir,
a los procesos a través de los cuales se crean las normas jurídicas en el ámbito
de las relaciones internacionales; por tal motivo, cualquier identificación de los
principios generales del derecho como fuente autónoma debe cumplir con el
requisito de creación normativa aplicable a las fuentes formales.

2
Orench y del Moral, María Asunción, El derecho internacional como ordenamiento jurídico objetivo. Los
principios generales del derecho internacional, Madrid, Comillas, 2004, p. 166.
Las fuentes clásicas del derecho internacional se encuentran consagradas en el
artículo 38, párrafo 1, del Estatuto de la CIJ de Naciones Unidas, el cual dispone
La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares,

que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para
la determinación de las reglas de Derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 59,
De dicho numeral se desprende la clasificación tradicional de las fuentes del
derecho de gentes en sustantivas y subsidiarias. Las primeras, entre las que
se encuentran los tratados o convenciones y la costumbre internacional,
constituyen verdaderas fuentes de creación normativa, mientras que las
subsidiarias representan medios auxiliares para la determinación e
interpretación del derecho internacional.
Es bien sabido que la redacción del artículo 38 responde a criterios que, en
muchos aspectos, rebasan el terreno de lo eminentemente jurídico. Es más,
el producto de una negociación y acuerdo político-diplomático en el que
quedaron reflejadas las dos grandes familias jurídicas que dieron vida y
forma al derecho internacional moderno. Así, los tratados y la costumbre
reflejan la naturaleza voluntarista que aún pretende otorgarse al derecho
internacional, así como la concepción codificadora del derecho romano-
germánico (tratados internacionales) y la consuetudinaria del derecho
anglosajón (costumbre internacional). Dentro del derecho aplicado por la CIJ,
los tratados y la costumbre internacionales constituyen los principales
mecanismos de creación normativa, ya que requieren, para el caso de los
tratados, el consentimiento expreso de los Estados. Aunque en la costumbre
internacional no existe un consentimiento expreso, sí se contempla, como
fundamento de la norma consuetudinaria, la opinio iuris convicción jurídica
de los Estados, que otorga fuerza jurídica y obligatoriedad a dicha norma. La
doctrina y la jurisprudencia, como atinadamente señala Shabtai Rosenne, se
refieren a dos aspectos que no se encuentran en el mismo nivel. Un primer
elemento es el precedente judicial (no limitado a los fallos de la propia CIJ).
El segundo, son las enseñanzas de los publicistas más reconocidos. Sin
embargo, ambas figuras fueron incorporadas en un mismo inciso como
producto de un interesante compromiso entre dos enfoques. Por un lado, la
tradición jurídica continental, la cual libremente hace uso de la doctrina, la
literatura teórica y los trabajos de prestigiados doctrinarios, y por otro lado,
el Common Law cuya tradición jurídica se fundamenta en el precedente
judicial.
No obstante, lo anterior, la verdadera innovación incorporada en el artículo
38 del Estatuto de la antigua CPJI fue el inciso 3 en el que se hace referencia
a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas. De acuerdo con Georg Schwarzenegger, quienes redactaron el
Estatuto rindieron un señalado servicio al derecho internacional al incorporar
los principios generales del derecho como reglas auxiliares para ser aplicadas
por la Corte y que, conscientes o no de las implicaciones de este acto,
realizaron de un solo golpe varios diferentes propósitos, a saber:
1) Capacitaron a ese cuerpo judicial para reabastecer las reglas del

derecho internacional con principios del derecho probados dentro de

los sistemas legales más modernos y más completamente integrados.

2) Abrieron un nuevo canal a través de cual los conceptos del derecho

natural podrían recibirse en el derecho internacional.

3) Proporcionaron a otras instituciones judiciales internacionales un

tentador conjunto de normas que podrían ser adoptadas, como último

recurso, en su propia actividad.

4) Redujeron casi definitivamente la posibilidad de invocar el non liquet.

5) Lanzaron un reto a la doctrina del derecho internacional para navegar

hacia nuevos y no trillados mares.

El problema de la autonomía de los principios generales del derecho como

fuente del derecho de gentes es, en nuestra apreciación, el producto de haber

sobrepuesto dos temas diferentes, pero estrechamente vinculados, y que

son: la cuestión concerniente propiamente a la autonomía y la cuestión

relativa a la interrelación de tales principios con las otras fuentes sustantivas

del derecho. Además, el empleo de términos tales como "reglas auxiliares",

"fuente subsidiaria" y "fuente secundaria", para referirse a los principios

generales del derecho, ha enrarecido la discusión en torno a estos dos

tópicos.

2.3 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, DEL DERECHO

INTERNACIONAL Y DE LOS SISTEMA JURÍDICOS NACIONALES
los principios en cuestión deben buscarse en el derecho interno, puesto que los
sistemas de él, en muchos casos, se encuentran más desarrollados que el
internacional, al que con frecuencia se califica de primitivo. Los que tienen mayor
importancia son los principios del derecho privado y de procedimiento, las ramas
más antiguas y técnicamente más desarrolladas en casi todos los Estados.
no se refiere a cualesquiera preceptos jurídicos de los diversos Estados que
casualmente coinciden entre sí, sino única y exclusivamente a aquellos
principios fundados en ideas jurídicas generales aplicables a las relaciones entre
Estados. Dicho de otro modo, son a la vez comunes a todos los sistemas legales
y principios fundamentales de cada uno de ellos.
Finalmente, el insigne Le Fur sostenía que para poder aplicar los principios
generales del derecho a las relaciones internacionales se requería que tales
principios fuesen:
 Principios reconocidos por el derecho positivo de los Estados.
 Reconocidos por la cuasi totalidad de los Estados civilizados.
 De aplicación directa del derecho objetivo (o natural); es decir, de
la idea de justicia.
Para los doctrinarios que asocian los principios generales de derecho en el
ámbito internacional a los existentes en los ordenamientos jurídicos nacionales,
tales máximas pueden clasificarse de la siguiente manera:
Para Verdross:
 Principios sacados directamente de la idea de derecho (Por ejemplo, el
principio de que toda regla de derecho ha de presentar un contenido
razonable).
 Principios suministrados implícitamente por una institución jurídica
determinada (Por ejemplo, el principio de que toda convención presupone
consentimiento libre sobre un objeto lícito).
 Principios afirmados por el derecho positivo de las naciones civilizadas.
Para Friedmann,
 Principios de apreciación e interpretación para todo género de relaciones
jurídicas (por ejemplo, equidad, buena fe y abuso de derecho).
 Normas mínimas de imparcialidad procesal (audiencia, igualdad
procesal, res judicata).
 Principios sustantivos reconocidos amplia y bastantemente en los
sistemas legales más importantes, y que pueden ser considerados como
principios jurídicos internacionales.

Los principios del derecho internacional pueden ser clasificados en dos grandes
grupos, a saber: los generales o fundamentales y los especiales o particulares.
Los primeros constituyen las máximas básicas sobre las que se han edificado
las relaciones y el derecho internacionales modernos. Rigen para todo tipo de
relación, ya que su objetivo es garantizar la coexistencia pacífica y el progreso
de los miembros de la comunidad internacional. Dentro de esta categoría, se
encuentran los principios consagrados en el artículo 2o. de la Carta de las
Naciones Unidas, a saber:
 Principio de igualdad soberana de todos los miembros de las
Naciones Unidas.
 Cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas.
 Solución pacífica de controversias internacionales.
  Prohibición de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza en las
relaciones internacionales.
 Mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
 Independencia política e integridad territorial de los Estados.
 No intervención en los asuntos internos de los Estados.

Principios de esta naturaleza también lo son aquéllos que quedaron

consagrados en el derecho de los tratados, tales como:
 Pacta sunt servanda (los pactos y convenciones han de
cumplirse de buena fe).
 Res inter alios acta (los tratados y convenciones sólo crean
obligaciones entre las partes).
 Ex consensu advenit vinculum (el consentimiento es base de la
obligación jurídica).
 Rebus sic stantibus (un cambio esencial en las circunstancias
bajo las cuales un tratado o convención ha sido concluido, es
causa suficiente para que la parte perjudicada pueda demandar
su revisión).
 Ius Cogens (respeto irrestricto a las normas imperativas del
derecho internacional).
Finalmente, el derecho internacional penal se ha enriquecido de la extrapolación
de principios del derecho penal y del debido procedimiento ampliamente
reconocidos, aplicados y desarrollados en el derecho interno. Así, los tribunales
penales internacionales actualmente activos observan de manera respetuosa
principios fuertemente arraigados a nivel nacional, tales como:
1) Principio de legalidad (Nullum crimen nulla poena sine lege).
2) No dos veces por lo mismo (Non bis in idem).
3) Responsabilidad penal individual.
4) No extradición de menores de edad.
6) No extradición de delincuentes políticos.
7) Principio de doble incriminación.
8) Principio de especialidad.
9) Principio de ejecución delictiva.
 10) Principios relativos a las garantías procesales.

Los principios generales del derecho, al igual que el derecho internacional

mismo, deben constituir un todo coherente y cohesionado. Se trate de
principios del derecho nacional o del derecho internacional, y a pesar de
su diferente origen, constituyen normas jurídicas capaces de ser
invocadas por los Estados o aplicadas por los tribunales internacionales,
ya sea de manera paralela a alguna otra fuente sustantiva, o bien, de
manera subsidiaria con el fin de llenar las lagunas o vacíos del derecho
positivo. La obligatoriedad de estos principios no reside per se en su
reconocimiento por parte de las naciones civilizadas, sino más bien, de
su valor inherente; porque son rutas que la humanidad ha aprendido,
porque son aquéllos que conducen a la justicia, y que tendrán
necesariamente que seguir, si desean el derecho y la justicia entre las
naciones. El desarrollo progresivo mismo del derecho internacional se
encuentra estrechamente vinculado a los principios generales de derecho; sin
ellos, la teleología y bases axiológica y deontológica del derecho serían
desvirtuadas. En última instancia, son los principios generales de derecho y del
derecho internacional los que garantizan que el ordenamiento jurídico cumpla
con su objetivo máximo, es decir, otorgar seguridad y certidumbre jurídica a los
miembros de una comunidad.
En el siguiente apartado, se revisará la aplicación práctica de que han
sido objeto estos principios por parte de los tribunales internacionales,
con especial atención a los principios generales del derecho que rigen el
proceso judicial y que han sido invocados o aplicados por la Corte
Internacional de Justicia en su actividad judicial cotidiana.

2.4 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La acepción del término fuente se origina en la expresión latina Fons o Fontis,

con la cual se aludía el manantial de agua que brotaba de la tierra; metáfora esta
que trasplantada al mundo del derecho apunta al origen de las normas jurídicas.
El tratadista colombiano José Joaquín Caicedo Castilla 3 ha expresado que a la
palabra fuentes se le atribuyen dos significados diferentes: el primero es el de
absorber en un concepto los modos originarios en la formación del derecho; y el
segundo es el de ser los instrumentos escritos destinados a probar la existencia
del sistema jurídico, como los fundamentos de derecho que amparan una
demanda.

Algunos autores del derecho internacional privado adoptan notorio eclecticismo

hablando de la coexistencia de fuentes duales nacionales e internacionales4 , y
éstas, a su vez, son positivas y doctrinales. Otros juristas prefieren la relación
enumerativa de las fuentes de conocimiento como son: el derecho natural, la ley
o normas con rangos de ley, los tratados, la costumbre la jurisprudencia y la
doctrina. En otros casos, se divide las fuentes en directas los tratados, la ley y
la jurisprudencia y a falta de precepto positivo o consuetudinario, el derecho
natural y en indirectas la costumbre y la doctrina jurídica que lamentablemente
en el Perú es muy escasa por no hacerse hincapié en esta asignatura tan
olvidada y descuidada Por último, es necesario anotar que para la doctrina
internacionalista, las únicas fuentes del derecho internacional privado son los
tratados; la ley y la costumbre en una división trimembre.

2.5 LA LEY
La ley positiva constituye un elemento esencial en el derecho internacional
privado en los conflictos de leyes y de jurisdicciones porque permite establecer
el alcance de dichas reglas mandatarias, pero, como está limitada por el territorio
y las personas, es un obstáculo para la uniformidad de las soluciones. La
costumbre encierra normas indirectas de colisión que buscan el derecho
aplicable para resolver el caso ius privatista internacional puesto a debate y no
de normas directas que subsumen hechos dentro de tipos legales. Estas normas
están diseminadas en los Códigos, en la Constitución y, desde luego, en los

3
CAICEDO CASTILLA, José Joaquín: Derecho internacional privado, 6ª. ed., Bogotá, Temis, 1967, p. 9.
4
CARLOS GARCÍA GASTAÑETA mencionó las fuentes y su división en nacionales e internacionales "y desde
otro punto de vista, en positivas y teóricas o doctrinales". Distinguiendo ambas clasificaciones, el profesor
sanmarquino optó por diferenciar las fuentes nacionales, las internacionales y científicas o doctrinales.
Este criterio opera en muchos manuales de Carlos GARCÍA GASTAÑETA: Derecho internacional privado.
Resumen del curso dictado en la facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Lima, Librería e Imprenta Gil, 1925, p. 11. (Existe segunda edición de esta obra por la misma
Librería e Imprenta Gil en el año de 1930).
tratados internacionales. En el marco de la ley peruana encontramos el Libro X
del Código civil de 1984 que está compuesto de cuatro títulos: el título I trata de
las disposiciones generales y el título III de la ley aplicable con normas
sustantivas y los títulos II y IV versan sobre materia procesal que es la
competencia jurisdiccional y el momento y ejecución de sentencias y fallos
arbitrales extranjeros, respectivamente.5
2.6 LA COSTUMBRE
La costumbre es definida por Truyol como la forma primaria de manifestarse la
voluntad positivadora de una comunidad: se presenta como un conjunto de
reglas observadas de hecho: Dichas reglas se revelan por la repetición de
ciertos actos, acompañados del sentimiento de su obligatoriedad. La repetición
constante, el uso, es el elemento material y externo de la costumbre jurídica,
pero no basta por sí sola para constituirla. Para que la costumbre surja, es
preciso que a la repetición se añada la convicción de que el comportamiento en
cuestión es obligatorio, y que, por consiguiente, no depende del arbitrio de cada
miembro de la comunidad en particular. Entonces, La costumbre es un uso
constante y permanente que terminó por adquirir obligatoriedad. Está integrado
por un elemento material u objetivo que es la repetición de un hecho en forma
continua, uniforme y más o menos duradera, y un elemento Psicológico o
subjetivo (la opinio juris), que es la voluntad de crear la norma. Si no existen
estos elementos no existe la costumbre. La costumbre es fuente de todo
derecho, pero propiamente en el derecho internacional privado es recogida en
la jurisprudencia. La costumbre es además la jurisprudencia respetada en
materia administrativa, como son los casos de inscripción de nacimientos y
muertos en el extranjero. La costumbre no ejerce en el derecho internacional
privado la influencia que tiene en el derecho internacional público o en la esfera
mercantil o quizá en cuestiones de nacionalidad. A falta de tratados, la
costumbre puede proporcionar en algún momento soluciones que vayan
perfeccionando su contenido y son recogidas por la ley o los tratadistas. Su
admisión debe ser tolerada por la comunidad internacional. Entre las principales
características de la costumbre internacional se destaca su flexibilidad para
adaptarse a los procesos evolutivos que se dan en el tiempo. Así pues, una vez

5
DELGADO BARRETO, César: "El derecho internacional privado y la reforma del Código civil", en El
Peruano, Lima, 3 de marzo de 1997.
formada la costumbre es vinculante a todos los sujetos del derecho que
participaron en su proceso formativo: A partir de ahí podrá ser derogada bien
por su inobservancia continua o debido al surgimiento de una norma principal
(costumbre, tratado o principio general del derecho), en abierta oposición a la
norma consuetudinaria.

2.7 LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales uniformes y

reiteradas (precedentes) emanadas de los tribunales en base a los casos que le
han sido sometidos. Así pues, es común en la práctica de los tribunales
nacionales o internacionales la cita de los precedentes jurisprudenciales, los
cuales constituyen elementos de coherencia que llevan al tribunal a continuar
con una línea interpretativa salvo que existan razones de peso que obliguen a
cambiar de posición. Es incuestionable el valor de la jurisprudencia para
demarcar el discurrir de los sistemas de derecho internacional privado de raíz
anglosajona como fuente positiva expresa.

La jurisprudencia de los tribunales de cada país es importante, debido a la

interpretación que hacen los tribunales de normas legales y, por tanto, es un
aporte básico a la ciencia del derecho internacional privado. Por ejemplo, es de
realzar el aporte de las jurisprudencias francesa y española en la interpretación
de los artículos 3 y 9 de sus respectivos Códigos civiles, en cuanto al Estado y
la capacidad de los extranjeros. Desde luego, no existe una verdadera
jurisprudencia internacional. En efecto, la justicia internacional sólo se aplica a
los conflictos entre Estados diversos, pero también ha conocido de unos pocos
asuntos de derecho internacional privado.

El primer fallo notable muy discutible que se recuerda fue pronunciado por la
Corte Permanente de Justicia Internacional el 17 de agosto de 1923 y constituyó
el asunto de «Wimbledon», un navío inglés fletado por un armador francés para
llevar armas y municiones a Polonia, entonces en conflicto bélico con Rusia.
Este barco fue detenido por Alemania en nombre de su neutralidad, que no le
permitía el paso por el canal de Kiel, internacionalizado por el tratado de
Versalles. Planteadas así las cosas, y, teniendo en cuenta los perjuicios para los
interesados, el asunto fue sometido a la decisión de la Corte de la Haya, por
intermedio de los gobiernos de Francia e Inglaterra, declarándose que una regla
contractual aventajaba a una disposición unilateral.

Lamentablemente en el Perú, la jurisprudencia ha sido escasa en los ámbitos

de los Códigos civiles de 1852, 1936 Y prosigue en el texto vigente que data de
1984. Según García Gastañeta, Los casos de derecho internacional privado
pasaban desapercibidos en los estrados por ignorancia del abogado y del Juez.
Esta divergencia judicial no ha podido establecer una jurisprudencia sólida en
materia internacional privada. Todavía no ha prosperado la idea de constituir
una jurisdicción para litigios entre particulares. Según el jurista Jean Paul
Niboyet6

en dos hipótesis ha funcionado la jurisdicción internacional para esta clase de

litigios, y son a saber:

1) La Comisión Central del Rhin, que conoce cuestiones relativas a la

navegación;

2) Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicación de los tratados de paz,

y ante los cuales los particulares tienen acceso para litigar contra estados
extranjeros o contra particulares.

Es decir, la doctrina cumple una doble misión a saber:

a) Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes por los

cultores y doctrinarios;
b) Preparar los progresos de esta asignatura estableciendo relaciones
entre los diversos sistemas positivos y científicos, para adoptar las
soluciones uniformes que correspondan al caso. La doctrina tiene
gran influjo en esta materia, debido a la deficiencia de la codificación
y a la inexistencia de una verdadera jurisdicción internacional para
litigios entre particulares.7

6
Niboyet, Jean Paul: “Les tribunaux pour la navigation du Rhin at le pouvoir judiciaire de la comisión
centrale du Rhin” en Revue general du droil internacional public, 1923, p. 1 y ss.
7
YANGUAS DE MESSIA: derecho Internacional Privado, cit., Vol. I , p. 34.
La literatura científica del derecho internacional privado o de la solución de
conflictos de leyes es abundante: también lo es su bibliografía en los sistemas
extranjeros, aunque no tan extensa como la del derecho internacional público.
Hay que resaltar asimismo la obra de las instituciones científicas y de los
congresos o conferencias internacionales que han dado un valioso aporte al
progreso de esta ciencia. En este aspecto, se pueden citar algunas instituciones
científicas:

a. The Intemational Law Association, creada en 1873 en Bruselas.

Son importantes las célebres Reglas de York y Amberes (en
materia de averías) y las de Copenhague (en materia de arbitraje).
b. El Instituto Americano de Derecho Internacional, fundado en 1912.
Tuvo la preparación del denominado Código Bustamante.
c. El Instituto Hispano-Luso-americano de derecho internacional,
creado en 1951 y que tiende a la codificación y el estudio de los
problemas que interesan a la comunidad hispano-luso-
americanofilipina.

La doctrina en el Perú también es notoriamente escasa, marchando casi a la

par con la jurisprudencia. Pero debemos rescatar los apuntes del francés Paul
Pradier Foderé traducidos al castellano por Manuel Atanasio Fuentes en el siglo
pasado; el del profesor sanmarquino Carlos García Gastañeta titulado Derecho
internacional privado en dos ediciones, una de 1929 y la segunda de 1936;
recientemente en el Perú deben mencionarse el estudio publicado al alimón por
la doctora María del Carmen Tovar Gil y el doctor Javier Tovar Gil publicado en
1987 con el título Derecho internacional privado.

Sobre temas específicos podemos mencionar el folleto de A. Ferreyros titulado

Conflicto de leyes acerca del Estado y capacidad civil en las personas que salió
publicado en el año 1910.

2.8 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

Los principios generales del derecho constituyen, al decir de Arellano García,

directrices o postulados, producto de la reflexión lógico jurídica, que orientan a
la realización de los valores jurídicos, principalmente los de justicia, seguridad y
bien común. Por su vocación universal, los principios generales del derecho se
preservan a través del tiempo y del espacio, sirviendo de base para la creación
de normas jurídicas generales (tratados, leyes) y normas jurídicas
individualizadas. En ese sentido, los principios generales del derecho
desempeñan una función complementaria al ordenamiento jurídico nacional o
internacional, cubriendo las omisiones a las normas jurídicas. Es también fuente
de la disciplina del derecho internacional privado o de los conflictos de leyes, la
justicia, la misma que debe presidir los principios generales del derecho sin estar
jamás ausentes. También se invoca el derecho material como evidente elemento
constitutivo de la materia. El gran jurista Savigny ha resaltado el valor de los
clásicos conceptos iuris praecepta (honeste vivere, nemineam laedare y suum
cuique tribuere) extraídos del jurista romano Ulpiano, afirmando que son
principios de moral y ética para fundar las normas jurídicas sobre las que reposa
el derecho vigente. No puede desconocerse que existen ciertos principios
aceptados universalmente como la condena al fraude a la ley, el respeto a los
derechos civiles de los extranjeros, la inaplicabilidad de la ley extranjera frente a
normas imperativas de orden público, la supremacía del tratado sobre la ley
interna y la condena al enriquecimiento sin causa, entre otros. Todos estos
principios esenciales confluyen en el concepto de la justicia, que es el
fundamento de todo el derecho internacional privado en la materia de conflictos
de leyes y de jurisdicciones8
La doctrina ha adoptado algunos principios básicos, como son:
a) La ley extranjera no puede ser utilizada sino de acuerdo al orden público
internacional;
b) El principio jurídico de la unidad de soluciones obliga a la armonía
internacional de las soluciones;
c) El controvertido principio del respeto internacional de los derechos
adquiridos;
d) El principio de gravedad de la relación jurídica de von Gierke denominado
principio de la conexión más estrecha, reconocido por el segundo

8
MONROY CABRA: Tratado de derecho internacional Privado,cit., p. 38.
 Restatement del American Institute of Law de 1971, que escoge el
principio de la relación más significativa o significant relationship;
e) El principio de la armonía interna;
f) El principio de la finalidad de las leyes internas con la prevalencia de la
lex fori.

III. CONCLUSIÓN

Teniendo en consideración toda la información se puede arribar que

definitivamente las fuentes nacionales. y las diferencias con la ley internacional.
costumbre. jurisprudencia. doctrina. principios generales del derecho.

Por el término fuente se entiende los modos de creación normativos. El Derecho,

como sistema de normas, establece las condiciones para la creación, existencia
y extinción de sus normas, dichas condiciones las llamamos fuentes. La mayoría
doctrinaria tiende a menospreciar a la costumbre como una autentica fuente del
Derecho Internacional Privado. Sin embargo, una visión normativa de la cuestión
nos ayuda a ver que descalificarla como fuente les da una característica a los
tratados que ni el mismo Derecho Internacional Público determina su
inderogabilidad frente a la costumbre.

Las fuentes del derecho internacional pueden ser definidas como los modos de
formación o manifestación de ese derecho, o los modos de su realización, y de
los cuales dimanan directamente los derechos y las obligaciones de las personas
internacionales. Las clases y número de fuentes a considerar dependen del
carácter y del grado de desarrollo y organización, así como del armazón jurídico
de que disponga. Algunas surgen como resultado de la mera acción recíproca
de las relaciones sociales, a medida que éstas se van racionalizando y adoptan
una forma más estable, como es el caso del derecho consuetudinario; por el
contrario, otras exigen un mayor grado de centralización política y la instauración
de organismos especializados con alta autoridad política, como se observa en la
legislación, vía los tratados y las convenciones internacionales.
BIBLIOGRAFÍA:
BENGOETXEA, J. (1993). EL RAZONAMIENTO LEGAL DEL TRIBUNAL
DE JUSTICIA EUROPEO. EUROPA: CLARENDON PRESS.
Camacho, M. A. (2016). Lima.
Egla, C. (2014). LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN
DE CONTROVERSIAS COMO DERECHO HUAMANO. MEXICO:
SENECA.
GONZALES CAMPOS, J. (1990). DERECHO INTERNACIONAL.
MADRID: madrid.
Gonzaléz Cossío de, F. (2004). Mecanismos alternativos de solución de
controversias: nota sobre el desarrollo del área . Revista de Derecho
Investigaciones Jurídicas , 28.
HUERTA, Z. (2001). Justicia Restaurativa. MEXICO: LAGUNA.
Moreno, F. J. (2014). Medios alternativos para la solución de controversias
.
RODRIGUEZ CARRION, A. (1994). "los principios generales del derecho
internacional en el ordenamiento". MADRID: GUNIS.