LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS

TÍTULO I - DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

CAPÍTULO I - DELITOS CONTRA LA VIDA. RUBÉN E. FIGARI (1)
Art. 79. —Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este Código no se
estableciere otra pena.
I. Aclaraciones previas
En el Libro II, Título I se detalla varias figuras delictivas bajo una denominación común como lo son "Delitos
contra las personas", de esta manera se advierte que la protección penal se cierne sobre dos aspectos de la
persona humana: la vida y la integridad corporal —considerada desde el más amplio espectro al alcanzar la salud
física y mental—. Pero otros bienes jurídicos que también tienen su connotación con la persona humana —el
honor, la libertad, etc.— no han tenido la tutela del Código sino en otros títulos separados e independientes. Por
ello, se debe deducir, en forma enfática que el concepto de persona en la ley penal argentina se toma en un
sentido absolutamente restringido. Únicamente la vida y la integridad física del individuo son los bienes jurídicos
protegidos en esta parte del Cód. Penal (2).
Esta denominación —"Delitos contra las personas"— ha sido criticada por la doctrina aduciendo que es
defectuosa e inadecuada (3). Se considera que la ley debió emplear la denominación en singular —a la usanza
del Código italiano y de otros proyectos, que se detallarán ut-retro— a fin de guardar una efectiva coherencia
sistemática con todo el contenido del título.
Las objeciones que se han hecho, en términos generales, resultan acertadas y también se le aúnan las que
propone Buompadre en cuanto a la escala jerárquica de valores que establece el Código en cuanto a la prioridad
de los bienes jurídicos protegidos, pues sin duda alguna, la vida es el bien primordial, pero sería adecuado que le
siguiera la libertad, como un atributo esencial de la persona humana y no como se ha hecho privilegiar, el honor,
la integridad sexual y el estado civil (4).
1.1. Homicidio. Conceptualización
Los latinos denominaban a este delito homicidium y las Partidas lo definían como matamiento de home —
Partida VII, Título VIII, ley 1—, de donde derivó homecillo. En varios fueros españoles, el de Cuenca, por ejemplo,
se decía omezillo; en el Códice valentino omnezillo; en el Códice conquense omecillo; en este y en el de
Heznatoraf, omjcidio; el último de los citados empleaba, asimismo, los términos de hornjcidio y omecidio. A la
definición común de que el homicidio es la muerte de un hombre cometida por otro hombre (5), se contrapone
la de Vannini, quien usa la definición de Carmignani: "la muerte de hombre ocasionada por el ilícito
comportamiento de otro hombre"(6).
En el mismo sentido, Puglia considera, según lo hace Carrara, definir este delito como la "destrucción del
hombre injustamente cometida por otro hombre"(7) y que conviene agregar la palabra "injusto" a la definición
para que no abarque el homicidio cometido en legítima defensa, la muerte de un hombre por el verdugo, la que
se produce en la guerra y otras, y define el homicidio doloso como "la muerte voluntaria e injusta de un ser
humano"(8).
Carrara indica como excepción, dentro del homicidio legal, el acto del verdugo que masacra bárbaramente al
condenado, en vez de matarlo de un solo golpe. El maestro italiano da un caso de homicidio legítimo,
consistente en las "tallas" o premios, que se mantuvieron mucho tiempo en el Estado pontificio y en Nápoles, y
que surgieron en los viejos Estatutos, ante la impotencia de los gobiernos de luchar contra los bandidos. Hasta el
derecho canónico las aceptó, llegando a absolver el sacerdote que mataba a un bandido y se llamó "muerto
vivo". Primero, se prohibió ayudar a los bandidos; después, se permitió a cualquiera capturarlos; más tarde, se
dio permiso para matarlos; y finalmente, se prometieron premios y la impunidad a quien les diese muerte (9).
Se debe convenir que el agregado de la palabra "injusto" está de más, ya que la injusticia es la característica de
todo delito, y aceptarla en el homicidio implicaría acordar que debe incorporarse como elemento a los tres
hechos ilícitos que el Código enumera. Desde el momento que el hecho está previsto en la ley penal, cometerlo
implica infringir esta y una ilicitud. Porque de lo contrario habría que agregar el elemento injusto a aquellos
otros modos de obrar o de conducta que la ley penal contempla en los distintos delitos. Habría que decir que el
apoderamiento en el delito contra la propiedad debe ser injusto, que el rapto debe ser injusto. Es una
redundancia, pues basta que la ley considere que un determinado modo de obrar es ilícito, y lo castigue, para
que de por sí surja su ilicitud. Las normas generales nos guían por el buen camino. Y no es necesario agregar
adjetivos calificativos (10). Más adelante se volverá al tema.
Afirma Levene (h) que la historia del homicidio es, en el fondo, la misma historia del derecho penal, pues en
todos los tiempos y civilizaciones y en las distintas legislaciones, la vida del hombre fue el primer bien jurídico
protegido, antes que los otros, desde el punto de vista cronológico, y más que los restantes, teniendo en cuenta
la importancia de los distintos bienes.
Realiza una reseña histórica, principiando por el Código de Hammurabi en el que se destinaron varios artículos
—del 192 al 214— al homicidio; se contempló el uxoricidio por adulterio y se distinguieron las víctimas según sus
oficios.
También las Leyes de Manú consideraban la casta del matador, según fuera brahmán —sacerdote o sabio—,
chatria —guerrero o magistrado—, vasía —mercader, labriego o artesano—, sudra —criado—, o paria.
Asimismo, estas leyes tenían en cuenta la premeditación y distinguían el homicidio voluntario del involuntario,
como el de la mujer y el del niño.
En Egipto, se diferenciaban el parricidio y el filicidio del homicidio simple.
Entre los hebreos se distinguía el homicidio voluntario del involuntario. La sanción era la misma, fuese la víctima
ciudadano o extranjero, libre o esclavo. Si la muerte era involuntaria y el acusado inocente, podía encontrar
refugio en cualquiera de las seis ciudades de asilo que existían, tres en Canaán y tres en el Jordán, donde
quedaba allí hasta la muerte del sumo sacerdote, sin que los parientes que querían vengar al muerto pudiesen
matarlo. Si no se conseguía descubrir al autor, se llevaban a cabo expiaciones religiosas. El quinto mandamiento
dice "no matarás". Desde el fraticidio de Caín, el texto bíblico viene reiterando el respeto a la vida humana. En
Génesis, IX, 6, Éxodo, XXI, 12 y Levítico XXIV, 7, 22, se pena con la muerte el homicidio simple. Estos textos son
terminantes al respecto. El último de ellos debe ser destacado por su rareza en el mundo antiguo, pues a la pena
"talionar" debida al que vierte la sangre de un hombre se le añade el precepto igualitario de que "el extranjero y
el indígena serán tratados con la misma medida". Muchos siglos deberán transcurrir para que tal humanitaria
regulación llegara a imponerse en el mundo (11).
En Grecia se consideraba igual el homicidio voluntario, fuera de hombre libre o de esclavo. Se preveía la
tentativa de homicidio; los cómplices tenían la misma pena que el autor principal. No se castigaba la muerte
cometida en defensa propia. El infanticidio era sancionado como cualquier otro homicidio, pero en parte se lo
permitía en Esparta, donde el padre podía eliminar al hijo de físico pobre desde el Taigeto. El parricidio podía ser
perseguido por cualquier ciudadano, mientras el autor de un homicidio simple solo podía ser acusado por los
parientes próximos de la víctima. El envenenamiento también se preveía especialmente.
Desde la época de Numa tuvo Roma leyes que castigaban el homicidio, que en una primera época se llamó
parricidium, palabra que posteriormente tomó su actual significado. Conforme a lo dispuesto en la Ley de las
Doce Tablas, era lícito matar a los hijos deformes desde la roca Tarpeya, así como también al ladrón nocturno. La
lex Cornelia de sicariis et de veneficiis del año 671, bajo Sila, castigaba especialmente el homicidio por precio y a
los envenenadores y hechiceros, así como a los que preparaban veneno, y distinguía el homicidio doloso del
culposo y casual, que no se sancionaba. La Ley Pompeya de parricidio, del año 701; limitó el concepto de este
último y la Ley Julia de adulterio permitió que el padre de la adúltera la matara inmediatamente, en caso de que
no lo hiciera el marido. Se discute si se incriminaba la tentativa; se preveía el homicidio culposo, la participación
y el homicidio en riña. Así el derecho romano contemplaba las circunstancias de agravación y atenuación de la
pena.
El derecho germánico admitía la venganza y la composición, pues la familia del muerto podía vengar el
homicidio, salvo que se conformase con una cantidad de dinero, que variaba según la condición social de la
víctima, y de la que una parte, el Fredum (Friedensgeld, dinero de la paz), correspondía al Estado y la otra, el
Wehrgeld, a la familia de aquella. Se distinguía el homicidio temerario del provocado, o sea, el cometido en
legítima defensa, y el infanticidio.
En Inglaterra, en un principio se imponía pena de multa al homicida para indemnizar a la familia del muerto,
sistema que se mantuvo durante los reinados de Guillermo el Conquistador y Enrique I, pero bajo este último se
distinguían algunos homicidios por su mayor castigo, especialmente el del señor a manos del vasallo, llamado
petty treason, que tenía pena de muerte agravada por tormentos, lo mismo que la del marido a manos de su
mujer y la de un obispo por un inferior o un seglar.
Este último hecho fue juzgado por los tribunales del clero hasta la época de Enrique VII (fines del siglo XV).
Finalmente, una ley de 1828, bajo Jorge III, lo consideró un murder ordinario.
En el derecho canónico se preveía el homicidio preterintencional como lesión grave, pero se lo castigaba como
homicidio, y también había una tímida referencia a la concausa, dado que se disponía que en caso de duda sobre
si el golpe era mortal y el ofendido moría por una causa extraña, le correspondía decidir al juez.
El delito era calificado por el parentesco y el envenenamiento se consideraba una especie de magia; se distinguía
el homicidio voluntario del causal y no se tomaba en cuenta la condición de la víctima. No se castigaba el
cometido en legítima defensa ni la muerte del ladrón nocturno.
En el derecho español, el Fuero Juzgo del siglo VII (Liber Judiciorum) dedica el Título V del Libro VI a las "Muertes
de los Homines" y distingue el homicidio involuntario, el proveniente de actos ilícitos y el voluntario. En el primer
caso no debía castigarse como homicidio cuando no se había cometido por odio o malquerencia, como ocurría
con el maestro, padre o señor que castigaban a sus subordinados. Si se le causaba a la víctima una pequeña
herida y moría, se castigaba como homicidio. También preveía el hecho del que mataba empujando o por juego
o en riña.
El Fuero Viejo de Castilla del siglo XIII sancionaba el homicidio en el Título I del Libro Segundo.
El Fuero Real, de 1255, en el Título XVII, consideraba el hecho cometido en legítima defensa, cuando la víctima
fuera sorprendida yaciendo con la mujer, hija o hermana del matador, si se tratare de ladrón nocturno, o se
matare por ocasión o socorriendo a su señor. Se distingue el homicidio alevoso, el preterintencional, el cometido
por ocasión y por juego.
Las Partidas de Alfonso el Sabio, de 1256, en la Séptima Partida, Título VIII, definen el homeciello como "cosa
que fasen los homes á las vegadas a tuerto et a las veces a derecho", y como formas del mismo prevé el injusto,
con derecho y de ocasión. No se sanciona el cometido en defensa del honor o en legítima defensa, ni en la
persona del ladrón nocturno o por defender a su señor. Tampoco al loco, desmemoriado o menor de diez años y
medio de edad. Se condena a los físicos (médicos) y cirujanos que obraban por imprudencia, así como también a
los boticarios que daban remedios sin orden médica. Tenían la pena del homicidio los médicos o boticarios que
vendían a sabiendas remedios mortíferos, la mujer embarazada que ingería algo para abortar, el juez que
dictaba sentencia injusta y el testigo falso en proceso con pena capital. Fija la sanción del que con castigo mata al
hijo, al siervo o al discípulo.
El ordenamiento de Alcalá, de 1348, dedica el Título XXII a los omecillos, y la Novísima Recopilación de 1805
contempla el homicidio simple, el justificado, el alevoso, el cometido en la Corte, o por medio de incendio, o en
ocasión del robo.
La Suma de las leyes penales de Francisco de la Pradilla, adicionada por el licenciado Francisco de la Barreda
(Madrid, 1639), se refiere con toda detención al homicidio doloso, castigado con pena a muerte, al
preterintencional, al justificado, al cometido en legítima defensa o por un clérigo, o con veneno, al parricidio y al
homicidio alevoso o por precio.
En las Indias se aplicaban las mencionadas leyes, en el orden preestablecido por el Ordenamiento de Alcalá,
Leyes de Toro y Nueva Recopilación de Leyes de Castilla y, por lo tanto, la Recopilación de Indias de 1680,
prácticamente no contiene disposiciones referentes al derecho de fondo, en este caso, el penal, no obstante que
en el Libro VII, Título VIII, trata de los delitos y penas y su aplicación en 28 leyes y se refiere a alguno de ellos,
pero no al homicidio; se puede tan solo citar una ley de la misma que ordena a los jueces no aceptar la
composición de los delitos, salvo que no hubiese de por medio un interés general(12).
Las sanciones que se aplicaban históricamente, eran la muerte, pero de la manera más atroz, con sufrimientos
previos, como el despellejamiento, el agua hirviendo o el desmembramiento, etc. El derecho canónico mitigó
estas prácticas aplicando la excomunión y la penitencia pública y, si el autor era eclesiástico, lo castigaba con
deposición y clausura perpetua.
1.2. Comienzo de la vida humana
Si bien esencialmente el comienzo de la vida humana desde el punto de vista civil no ha cambiado
sustancialmente, merced a las reformas realizadas en el Cód. Civil —ahora Cód. Civ. y Com.— hay que poner en
claro ciertas cuestiones, de allí que se recurrirá a esta legislación.
En efecto el art. 70 del anterior Cód. Civil decía: "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia
de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos
derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque
fuera por instantes después de estar separados de su madre". Esta normativa ha sido sustituida por los arts. 19 y
21 del actual ordenamiento.
El art. 19 consigna: "La existencia de la persona humana comienza con la concepción" y el art. 21 dice: "Los
derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con
vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume".
Originalmente el art. 19 decía: "La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno
materno. En el caso de técnica de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en
la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado". Luego de
diversos debates llevados a cabo en las comisiones legislativas se decidió por la fórmula que expresa el art. 19.
La eliminación de la frase "en el seno materno" responde a una serie de cambios que ha habido en nuestra
legislación. Sobre el particular es importante referenciar que la quita de la consideración de que la concepción
acontece en el "seno materno" (conf. art. 63, Cód. Civil) responde a la coherencia que el Cód. Civ. y Com.
mantiene con la ley 26.743 de Identidad de Género. La referida coherencia radica en que en el derecho
argentino no es necesario someterse a operación quirúrgica alguna para proceder a la modificación del género:
una persona que ha nacido mujer puede cambiar su identidad al género masculino y quedar embarazado; en tal
caso no sería jurídicamente seno "materno" porque este niño nacería de un padre que es la identidad
"autopercibida" de quien da a luz, siendo este el elemento central en respeto por el derecho a la identidad. Esta
es la misma razón por la cual en el Título V del Libro Segundo, referido a la filiación se alude en varios articulados
a la persona que da a luz y no a la noción de "madre" o "mujer". De este modo, se alcanza una regulación
coherente y sistémica con todo el ordenamiento jurídico nacional en el que prima el principio de igualdad y no
discriminación, como el reconocimiento y protección del derecho a la identidad en sus diferentes vertientes
(13).
Pero también se plantea el interrogante sobre cuándo se establece la "concepción" en el supuesto de filiación
derivada de las técnicas de reproducción humana asistida y esto no está respondido de manera expresa por el
Cód. Civ. y Com., pero su respuesta se deriva de diferentes aciertos legislativos y jurisprudenciales. En este orden
el caso "Artavia Murillo y otros c. Costa Rica", de la Corte IDH (28/12/2012) es relevante por la obligatoriedad de
esta jurisprudencia que integra el llamado "bloque de la constitucionalidad federal" y en tal oportunidad, se
entendió que concepción es sinónimo de anidación, siendo que el término de concepción del art. 4º.1, CADH
resultaba acorde con un momento (1969) en el que no existía la posibilidad de la fertilización in vitro. Al
respecto, la Corte IDH admite que, en el marco científico actual, hay dos lecturas bien diferentes del término
"concepción": una corriente entiende por "concepción" el momento de encuentro o fecundación del óvulo por
el espermatozoide; y la otra entiende por "concepción" el momento de implantación del óvulo fecundado en el
útero; inclinándose el tribunal por esta última, que es la misma que sigue el articulado. La Corte IDH entiende
que la CADH debe ser interpretada de manera dinámica y, en ese sentido destaca que, a la luz de las pruebas
rendidas en el proceso, surge que el descarte embrionario ocurre tanto en embarazos naturales, como en
aquellos en los que se aplica la técnica de la fertilización in vitro (FIV), entendiendo que sería desproporcionado
pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que resulta común e inherente incluso en
procesos donde no interviene la ciencia. En definitiva, para la Corte IDH la existencia de la persona humana
comienza con la implantación del embrión y, por ende, el embrión no implantado no es persona humana. Por
otra parte, la CS en el caso "F., A. L. s/medida autosatisfactiva" —en el que se interpreta el supuesto de aborto
no punible que regula el art. 86, inc. 2º, Cód. Penal— mantuvo la noción de concepción que incorpora la ley
23.849, que ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño. En tal sentido se sostuvo que el art. 2º de la ley
23.849, que establece que el art. 1º de la Convención "debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño
todo ser humano desde el momento de la concepción", no constituye una reserva en los términos del art. 2º de
la Convención de Viena sobre el Derecho que los tratados alteren el alcance con que la Convención sobre los
Derechos del Niño —rige en los términos del art. 75, inc. 22, de la CN—. Esto porque, como surge del texto
mismo de la ley, mientras que el Estado argentino efectuó una reserva con relación al art. 21 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, respecto del art. 1º se limitó a plasmar una declaración interpretativa.
Visto desde el plano legislativo también se arriba a la misma conclusión que la Corte IDH pues en el art. 20, se
entiende por concepción el plazo que corre entre el mínimo y máximo para el embarazo; es decir, se relaciona la
noción de concepción con la de embarazo. Nunca podría haber embarazo sin, como mínimo, la implantación del
embrión en la persona. Por su parte, el art. 21 es más elocuente al sentar como principio que los derechos y
obligaciones se consolidan o quedan sujetos al nacimiento con vida, diciéndose de manera expresa que esta
situación de latencia acontece desde la concepción o la implantación del embrión hasta el efectivo nacimiento
con vida. Así, el propio Cód. Civ. y Com. alude de manera precisa y le da relevancia a la implantación del
embrión.
El art. 561 inserto en el Capítulo referente a las "Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de
reproducción asistida" dispone —en el mismo sentido que la ley 26.862 y su dec. reglamentario 956/2013— que
el consentimiento previo, informado y libre al sometimiento a esta práctica médica es revocable "mientras no se
haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión". Como se ve, la implantación del
embrión tiene un significado de relevancia para el Cód. Civ. y Com. Finalmente, la disposición transitoria segunda
establece la obligación del Congreso de la Nación de sancionar una ley especial en la materia que tenga por
objeto la protección del embrión no implantado; si fuera persona humana debería estar regulado en el Cód. Civ.
y Com. y no en una ley especial.
Pero, además, la ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de
Reproducción Médicamente Asistida, como su dec. reglamentario 956/2013, siguen esta línea interpretativa al
entender que el embrión in vitro no es persona humana. Y ello se basa en el permiso o regulación de tres
cuestiones fundamentales: 1) la donación de embriones, 2) la criopreservación de embriones, y 3) la
reafirmación de la revocación del consentimiento hasta antes de la transferencia del embrión en la persona. Por
último, la ley especial a la cual remite el Cód. Civ. y Com. al regular la filiación, como así también en la
mencionada disposición transitoria con relación a la protección del embrión no implantado o in vitro, ha sido
aprobada el 12/11/2014 por la Cámara de Diputados. Esta iniciativa legislativa permite el cese de la
criopreservación después de un plazo de 10 años, excepto que los usuarios o beneficiarios de las técnicas no
acorten dicho plazo. Todas estas voces legislativas como la emanada de la máxima instancia regional en materia
de derechos humanos son coincidentes en entender que la persona humana comienza, en el caso de TRHA,
cuando el embrión se implanta o transfiere a la persona (14).
En términos generales puede afirmarse que hay vida humana allí donde una persona existe, cualquiera que sea
la etapa de su desarrollo: desde que es concebida por medio de la unión de las células germinales, que marca el
punto inicial de ese desarrollo hasta que se acaba con la extinción del funcionamiento orgánico vital —muerte—.
Hay que convenir que Cód. Civ. y Com. no contiene en su texto una definición de persona ni de persona humana,
tampoco lo tenía el Proyecto de 1998, como así tampoco, por ejemplo, el Código alemán (§1) o el brasileño
(arts. 1º y 2º).
En cuanto a lo referenciado por el art. 21 del Cód. Civ. y Com. resulta de interés resaltar que sigue la línea de la
legislación anterior al sostener que los derechos y deberes que se adquieren antes del nacimiento están sujetos
al efectivo alumbramiento y nacimiento con vida del niño, entendiéndose que ello acontece cuando es separado
de la persona que dio a luz. Una diferencia sustancial es que en el Cód. Civil no se diferenciaban los casos de
nacimiento derivado del acto sexual de las técnicas de reproducción asistida. Si bien el art. 19 refiere a la noción
de concepción a secas y de manera general, el articulado en análisis sí diferencia ambas situaciones o maneras
de concebir.
Se observa que el Cód. Civ. y Com. unifica y simplifica en un mismo articulado lo que en el Cód. Civil estaba
previsto en dos normativas (arts. 74 y 75).
Por otra parte, no se reiteran consideraciones que por ser superfluas o innecesarias para la época actual.
Haciendo referencia al art. 71, que señalaba la falta de distinción entre nacimientos espontáneos o el que se
obtuviese por operación quirúrgica —es decir, parto natural o cesárea—. Al art. 72, que aludía a que no
importaba si los nacidos estaban con vida, aunque no tuvieran posibilidad de que se prolongue o mueran
después de nacer por un "vicio" orgánico interno o por nacer antes de tiempo. O al art. 73, que se dedicaba a
señalar que el nacimiento con vida era reputado cierto cuando las personas que habían asistido al parto
hubiesen oído la respiración o la voz de los nacidos, o hubiesen observado otros signos de vida. Todas estas
consideraciones no están presentes en el Cód. Civ. y Com.
Sí se adhiere como principio una condición resolutoria: los derechos y deberes que adquiere el concebido —
cuando la causa fuente del embarazo es el acto sexual— o el implantado en la persona —cuando la causa fuente
son las técnicas de reproducción humana asistida— se consolidan o quedan irrevocablemente adquiridos con el
nacimiento con vida. En sentido contrario, si el concebido o implantado no nace con vida, la ley considera que la
persona humana no ha existido. Aquí la norma —al igual que se lo hacía en la versión original del Anteproyecto
que dio lugar al Cód. Civ. y Com.— sí distingue de manera precisa la concepción a secas, lo cual acontece cuando
la persona deriva del acto sexual —o, en términos filiales, de la filiación por naturaleza o biológica— de lo que
acontece cuando es el resultado de las técnicas de reproducción asistida, cuya concepción se produce recién
cuando se implanta el embrión en la persona, receptándose de manera expresa la doctrina arribada por la Corte
IDH en el mencionado caso "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica" del 28/11/2012.
Entonces, la pregunta es: ¿cuándo se produce el nacimiento con vida? Cuando acontece el alumbramiento y es
separada de la persona que dio a luz; es decir, cuando se está ante dos personas con individualidad propia. Si
fallece antes de ese momento, se considera que la persona nunca existió. De forma expresa, se considera que el
nacimiento con vida se presume. Por lo tanto, la carga de la prueba recae en quien sostenga lo contrario, que la
persona no nació con vida, de conformidad con el respeto a la persona humana o a favor de su existencia. Esta
presunción se funda "en el respeto reverente que la ley debe a los fueros de la personalidad", bastando que se
produzca el alumbramiento para que se entienda que se ha nacido con vida. El Cód. Civ. y Com. simplifica, en la
concerniente a la probanza al respecto, considerando que no hace falta dedicar una disposición especial para
esta cuestión sobre cuáles son los modos de probar el nacimiento con vida, ya que la prueba de este hecho está
sujeto a todos los medios probatorios, como acontece cuando se pretende probar cualquier situación fáctica de
este tenor (15).
No obstante todo lo dicho anteriormente, se ha hecho hincapié en que al derecho penal no le interesa especular
en torno al concepto de "persona", el cual puede variar según cuál sea la concepción ideológica que se sustente,
pues —según esta argumentación— la persona es una creación del derecho, se es persona porque así lo
establece el orden jurídico, de modo que se trata de un concepto normativo y no naturalístico. Incluso, no
obstante el derecho civil determine cuándo un ser humano es persona, el derecho penal puede o no prestar
tutela normativa a esa categoría, en realidad, lo que importa para el derecho penal es determinar si debe o no
acordar protección a la vida humana —que puede o no ser persona, según el grado de su condición biológica y el
orden jurídico de que se trate—, durante su total desarrollo vital considere hacerlo únicamente en alguna de las
etapas de ese desarrollo. De modo que, si bien se deben emplear criterios naturalístiscos para determinar el
comienzo de la vida humana, no se puede prescindir de criterios normativos o valorativos a la hora de evaluar el
nivel de intensidad de la protección penal de la vida humana con independencia de la cualidad de persona que el
orden jurídico pueda acordar al individuo de la raza humana en determinado momento de su desarrollo. Al
derecho penal le corresponderá determinar si la vida prenatal —en sus distintas etapas— es o no un bien
jurídico merecedor de protección, más allá de si dicha vida reúne o no la condición de persona (16).
Sin desconocer el hecho incontrastable de que la persona es una creación del derecho y, por ende, un concepto
normativo no se debe olvidar que para emplear el término "persona" —aún para definirlo desde el punto de
vista normativo— es necesario recurrir a alguna concepción biomédica que proporcione en forma tangible
cuándo va existir la persona y de allí transformarla en un concepto normativo, incluso para el derecho penal.
Sin duda alguna y tal como lo apuntan certeramente Creus- Buompadre (17) las precisiones de estos conceptos
—como se ha visto ut-supra— se ven complicadas en la actualidad a causa de los adelantos de las ciencias
biológicas que han trastocado los criterios clásicos sobre la vida humana, al influir en forma artificial tanto sobre
la concepción del ser —inseminación artificial, vida in vitro— como en su extensión —viabilidad autónoma de
órganos utilizados en trasplantes—. Estas circunstancias que conforman realidades sociales insoslayables hay
que enmarcarlas dentro de los cánones jurídicos del sistema positivo. En este aspecto los autores mentados
hacen un despliegue de argumentaciones sumamente interesantes que reflejan este panorama actual. En tal
sentido sostienen con énfasis, que lo protegido es el funcionamiento vital y no cualquier manifestación de vida,
por ende, se destruye esta cuando se hace cesar la actividad del complejo orgánico del ser humano, en cualquier
estadio de su evolución, desde el más simple hasta el más complejo. Consignándose que la ley no tutela la
actividad autónoma de un órgano ni de un conjunto de ellos separados del organismo que constituye el ser.
Teniendo en cuenta que la protección de la vida empieza desde lo más simple, debe tratarse de aquella que esté
en el útero de la mujer, cualquiera sea el medio utilizado para lograr su concepción. Así, se explica que el
producto de una concepción lograda fuera del seno materno [útero], que no ha sido implantado todavía en él,
que se sostiene artificialmente fuera del mismo —vida in vitro—, aunque biológicamente pueda catalogarse
como vida humana, no es la que la ley protege bajo este título, aun cuando su destrucción puede afectar otros
intereses y constituir otros delitos; pero si ese producto ha sido implantado ya en el seno materno (útero), la
protección legal por medio del delito de aborto se da hasta el momento en que se produce el alumbramiento,
cualesquiera que sean las posibilidades de viabilidad de él: basta que funcione como complejo vital. En realidad,
esto se condice con lo que se venía hablando desde el punto de vista civil con referencia al art. 19 del Cód. Civ. y
Com. y los embriones humanos no implantados, lo que será definido específicamente por una ley especial (18).
Es así que la ley emplea el concepto de persona en el sentido más limitado y restringido de persona física, como
persona de existencia real y la protege en su vida y en su salud. "Cuando nos referimos a la persona física no
entendemos, por cierto, descuidar aquellos casos en los cuales se produce como daño una alteración mental,
siempre que el delito consista en causar una enfermedad mental y no un simple agravio moral. Una enfermedad
mental es un daño físico, tan físico como cualquier otra mutilación del organismo"(19) lo que no se contempla
aquí es el agravio puramente moral que, por ejemplo, produce la calumnia, pues tal como el resto de los otros
atributos de la personalidad se incluyen en otros títulos.
1.3. Teorías respecto al comienzo de la vida humana
1.3.1. Teoría de la fecundación
Se sustenta en que desde el instante en que el ovocito fecundado resultante —cigoto— contiene a los veintitrés
pares de cromosomas aportados por los gametos masculinos y femeninos le otorgan una composición genética
única. A partir de ese momento se inicia un proceso uniforme y autogobernado sobre el mismo embrión que, en
el transcurso normal de su evolución, conducirá a un ser humano con las características morfofuncionales que se
conocen, es así que, en la fecundación extracorpórea llevada a cabo en un laboratorio el óvulo en contacto con
el espermatozoide, el ovocito fecundado, contiene los cuarenta y seis cromosomas con toda la información que
ese individuo necesita para cada fase de su vida y sigue solo su desarrollo en sentido correcto. El embrión es
autogestante, como lo demuestra el hecho de que puede implantarse fuera del útero y seguir desarrollándose
en un camino sin retorno (20).
Los que adhieren a esta corriente sostienen que se está frente a una persona "en acto", ya que durante el
desarrollo solo completa sus potencialidades presentes desde el inicio, potencialidad que no tienen ni el óvulo ni
el espermatozoide solos. Empece a que la fusión de los dos pronúcleos masculino y femenino no es instantánea,
la célula que los contiene recibe el nombre de "ovocito pronucleado" ya no es ni el espermatozoide ni el óvulo y
es ese ovocito pronucleado el que marca el inicio de la vida humana. Se está en presencia de un ser dotado de
humanidad que ha comenzado su propio ciclo vital pues el desarrollo —ontogénesis— es un proceso gradual
que está dado principalmente por su progresividad creciente para alcanzar un fin estructural y funcional (21).
Esta posición implica la protección absoluta de todos los estadios evolutivos de la unión de los gametos,
consecuentemente deriva la afirmación que desde la fecundación se forma el genotipo con una carga genética
única, inédita e irrepetible, sosteniéndose que no puede permitirse ninguna maniobra sobre el material celular
humano desde la concepción por este el momento de la formación del genotipo y se rechaza la experimentación
científica con beneficio directo o universal e incluso la fecundación extrauterina, debido a la inviabilidad de una
parte de los óvulos fecundados(22).
Esta es la teoría a la que adhiere la Iglesia Católica al pronunciarse que el respeto de la vida humana se impone
desde que comienza el proceso de la generación y que con la integración del óvulo de la carga genética del
espermatozoide se inicia el proceso irreversible de plasmación de un individuo humano (23). El Magisterio de la
Iglesia Católica reconoce que "desde el momento que el óvulo es fecundado se inaugura una nueva vida que no
es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo. A esta
evidencia de siempre, la genética moderna otorga una preciosa confirmación. Muestra que desde el primer
instante se encuentra fijado el programa de lo que será ese ser viviente, una persona, un individuo con sus
características ya bien determinadas"(24).
La tesis que se expone suscita dos objeciones principales: la primera, desde el punto de vista biológico, obedece
a que se presenta como un instante lo que en realidad es un proceso, que, tratándose de una fecundación in
vitro dura entre diez y veinticuatro horas. La unión de los gametos se inicia efectivamente con la entrada de la
cabeza del espermatozoide en el citoplasma del óvulo, pero no se puede estimar perfeccionado hasta que se
realice la fusión de los pronúcleos de ambas células, desarrollo complejo y temporalmente mensurable (25) lo
que conduce a reformular el cuestionamiento para definir en qué momento se estima que ya existe un nuevo
ser. Asimismo, se plantea un problema semántico pues se centra en dilucidar si el cigoto es o no un ser humano
y según la Real Academia española el vocablo "ser" significa "esencia" o "naturaleza" y, en una acepción
posterior "cualquier cosa creada, especialmente las dotadas de vida". Con este alcance ninguna duda cabe que
el cigoto, desde sus primeros instantes, es un ser humano, su esencia, su naturaleza se corresponden con la raza
humana, su dotación genética solo es compatible con la de un individuo de su especie, y es, esencialmente una
"cosa dotada de vida". Pero para que esta formación celular humana, viva, sea valorativamente equiparable a un
embrión implantado, a un feto de seis meses e incluso a un sujeto adulto, importa tan solo un forzado intento de
igualar realidades ontológicamente diversas. El cigoto es material celular humano vivo, merece reconocimiento y
protección jurídica por lo que es y por lo que va a ser, pero ese reconocimiento de modo alguno puede basarse
en considerarlo, equivocadamente, una especie de hombre en miniatura (26).
1.3.2. Teoría de la singamia o unión de los pronúcleos del óvulo y el espermatozoide
Está dada por la circunstancia que resulta que entre dieciocho a veinte horas aproximadamente después de la
penetración del espermatozoide en el óvulo se produce la unión de los pronúcleos de la célula femenina y
masculina —singamia—. Al fusionarse los pronúcleos se transmiten las informaciones genéticas de los gametos
creándose una nueva célula —cigoto— con nueva y única identidad genética de modo que, para esta
concepción, el instante de formación del cigoto marca el inicio del ser humano.
Gorini, citando a Jérome Legeune, refiere que este prestigioso genetista defiende la condición de ser humano
del embrión desde la singamia, dando lugar a lo que llama seres humanos tempranos o pequeñas personas. En
tal tesitura se niega la existencia del "pre-embrión" aduciendo que antes del embrión solo existen el óvulo y el
espermatozoide, es decir, que no hay nada anterior al embrión cuando ese espermatozoide fecunda al óvulo,
esa entidad se convierte en un cigoto y da lugar a la "célula más especializada del mundo". En idéntico sentido se
pronuncia la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires cuando explicita que la vida humana comienza con
la fecundación, esto es, la unión del pronúcleo femenino y masculino dando lugar a un nuevo ser con su
individualidad cromosómica y con la carga genética de sus progenitores y si no se interrumpe su evolución
llegará al nacimiento (27).
1.3.3. Teoría de la implantación o nidación
Esta corriente interpretativa considera que la vida humana recién comienza con la fijación del embrión en el
útero materno, lo que ocurre aproximadamente entre el día séptimo a catorce de evolución. Se fundan primero,
en que con la anidación se define tanto la unicidad —calidad de ser único— como la unidad —ser uno solo— del
embrión, ya que hasta ese momento pueden ocurrir naturalmente dos procesos: la fisión gemelar que hace que
de un embrión se generen dos, y la fusión —a la inversa— por el cual dos embriones se unen generando un
único y nuevo embrión —quimera—. Asimismo, se expone que la primitiva masa celular no está integrada
exclusivamente por el material biológico que originara al embrión, sino también por aquel que dará lugar a la
placenta y al cordón umbilical, deduciéndose en consecuencia el siguiente razonamiento: los derivados
trofoblásticos están vivos, son humanos y tienen la misma composición genética que el feto y son expulsados en
el momento del nacimiento. ¿son una persona? (28). El segundo argumento emana del hecho de que al menos
el 50% de los embriones formados naturalmente no se implantan.
Muñoz Conde expresa que la doctrina dominante se inclina por admitir el comienzo de la vida humana a efectos
penales en el momento de la anidación o de la implantación del óvulo fecundado en el útero materno a los 14
días de la fecundación y enumera varios argumentos a favor de esta tesitura: a) Solo a partir de la anidación se
produce una vinculación orgánica entre el embrión y la embarazada: el embrión se adhiere a la pared del útero y
recibe de él los impulsos necesarios para su desarrollo. Hasta ese momento el embrión no tiene contacto fijo
con el organismo materno y existe un 50% de probabilidades de que, por causas naturales, no llegue a anidar en
el útero. Si todo acto de destrucción del óvulo fecundado fuera aborto, surgiría la problemática de demostrar
cuándo el óvulo fecundado murió a consecuencia de maniobras abortivas o por causas naturales; b) De admitir
que la fecundación determina el comienzo de la protección penal de la vida habría que considerar aborto la
destrucción del óvulo fecundado en laboratorio —fecundación in vitro— antes de su implantación en el útero, lo
que supondría tanto como prohibir las técnicas de reproducción asistida; c) La teoría de la anidación amplía el
campo de acción de los medios anticonceptivos. Precisamente, uno de los medios anticonceptivos más
utilizados, el dispositivo intrauterino (DIU) actúa evitando la anidación del óvulo fecundado. Lo mismo puede
decirse de la llamada "píldora del día después". La teoría de la anidación pone de relieve, en todo caso que la
elección de este momento para fijar el comienzo de la vida se hace más para resolver problemas concretos,
como la admisión de la fecundación in vitro o la de los dispositivos intrauterinos, que para resolver el problema
de la vida. Es esta una cuestión que probablemente no se va a resolver nunca. Pero lo que si hay que resolver
son los conflictos sociales que entorno a este problema se plantean. Es evidente que, sobre todo en los tres
primeros meses de embarazo hay un período de incertidumbre respecto a los datos más característicos de la
vida humana —actividad cerebral, aparición de malformaciones del feto, etc.—. También es cierto que la
interrupción del embarazo en ese período, realizada en condiciones adecuadas, es una operación sencilla y sin
apenas problemas. Hay que contar también con la incertidumbre de la existencia del embarazo mismo, sobre
todo en el primer mes de gestación. Precisamente en la actualidad se emplea una píldora para interrumpir el
embarazo (RU 486) que, administrada en las primeras seis semanas de la presunta gestación, determina la
aparición de la regla, sin que ni siquiera llegara a comprobarse si el embarazo existió (29).
Recordar que en España rige la ley orgánica 2/2010, del 3 de marzo de 2010, de Salud Sexual y Reproductiva y de
la Interrupción Voluntaria del Embarazo y por real dec. 831/2010, del 25 de junio de 2010, se garantiza la calidad
asistencial de la prestación a la interrupción voluntaria del embarazo, tal como ocurrió recientemente en
nuestro país mediante la ley 27.610.
Esta teoría es la que adopta el Cód. Civ. y Com. y los partidarios de la fecundación reconocen que solo cuando
finaliza la fase de la anidación, o sea, la implantación del embrión en las paredes del útero materno es cuando
debe procurarse la protección jurídica de la vida humana, pues desde ese momento preciso es que es factible
afirmar con cierto grado de exactitud que la mujer está embarazada marcando el inicio de la protección
penal(30).
1.3.4. Teoría de la formación del sistema nervioso central
Esta tesis considera el comienzo de la vida humana entre el decimoquinto y el cuadragésimo día posterior a la
fecundación en que se inicia la formación del sistema nervioso central lo que constituye la verdadera instancia
diferenciadora. Se ha sostenido que muchas legislaciones, entre ellas la argentina han establecido que el fin de la
vida humana está dada por la falta de actividad eléctrica del encéfalo —muerte cerebral— y se puede afirmar
que no es factible reconocer la calidad de persona a una entidad que no posee ni los rudimentos cerebrales y de
la cual es imposible afirmar con certeza que los tendrá. Pero este razonamiento presenta sus aristas críticas ya
que no es válido otorgar un trato análogo de un muerto cerebral con el de un recién nacido. Sobre este
particular se ha dicho que el hecho de que el electroencefalograma plano durante un cierto tiempo sea hoy día
un criterio aceptado para dictaminar clínicamente la muerte de un individuo no es comparable en absoluto al
electroencefalograma plano de un embrión en desarrollo; en el primer caso el cerebro ha dejado de funcionar...
en el segundo caso aún no ha empezado porque su programa genético de desarrollo todavía no ha mandado la
información necesaria para ello (31).
1.4. Concepto de muerte
Tradicionalmente se ha definido la muerte como: "el cese de las funciones nerviosas, circulatorias, respiratorias
y termorreguladoras"(32). Como: "la vida se acaba con extinción de las funciones respiratorias y circulatorias,
sobreviviendo, en general la acción cardíaca a la pulmonar"(33). También: "aparentemente, la muerte está
caracterizada por la detención del corazón, de la respiración y de la motilidad"(34). Más recientemente: "la
muerte puede ser definida como la detención total y definitiva de toda actividad cerebral constatada directa o
indirectamente"(35).
Bonnet, en ocasión de remitir una definición a la World Medical Association (Sydney, Australia), decía que la
muerte no significa solo el paro del corazón. Implica algo más trascendental como son las consecuencias de ese
paro cardíaco. El corazón puede mantenerse activo, artificialmente, pero para que exista vida y no muerte es
necesario que ello se acompañe de los otros dos elementos que juzgamos inseparables del funcionamiento
cardíaco independiente: A) intercomunicabilidad entre la persona de ese modo auxiliada y su mundo
circundante mediato e inmediato representada por la lucidez de consciencia; B) realidad de su condición jurídica
de "ente", es decir, de persona de existencia visible, capaz de adquirir derechos y/o contraer obligaciones (art.
22 del Cód. Civ. y Com.) y al que le son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren
expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política (art. 22
del Cód. Civ. y Com.), ya sea en su condición de menor (art. 25, Cód. Civ. y Com.); de mayoría de edad (art. 30,
Cód. Civ. y Com.). Agregaba, que la definición de muerte debe ser efectuada de acuerdo con los límites actuales
alcanzados por nuestros conocimientos médicos, basados en hechos incontrovertidos e incontrovertibles. Si,
más adelante, en un futuro que puede ser un año, una década o un siglo, los hechos médicos alcanzan niveles
distintos y muy superiores al presente, en cuanto al diagnóstico de estado de muerte —por oposición al de
estado de vida—, será necesario, entonces, reajustar el concepto. De lo contrario, es decir, pretender alcanzar
hoy definiciones que se apoyen en supuestos hechos biológicos o en supuestas posibilidades de resucitación
remota —con lo cual la condición de cadáver de una persona fallecida, resultaría ser paradójicamente y
absurdamente, circunstancial—, se correría el gravísimo riesgo de caotizar no solo lo médico —dicho esto en
sentido absoluto y universal— sino también lo social y lo jurídico —dicho con igual sentido absoluto y universal
—, con lo cual, a poco que se piense el mundo, en sus múltiples aspectos de reunión de personas de existencia
visible —simple y exclusivamente por ser "entes" como lo exigía el Cód. Civil—, perdería el estatismo, que le dan
los dos grandes principios de vida y ente vivo, por un lado, y muerte y ente muerto, por otro(36).
Como se verá, de los conceptos antes consignados, con el transcurso del tiempo y debido a los avances de la
ciencia se fue mutando aquellos conceptos precisos de la muerte de una persona, debido fundamentalmente a
la cuestión atinente a los trasplantes de órganos. Así en la ley argentina se ha decidido tomar el criterio de la
muerte cerebral y ello se consignó en las leyes 21.541, 23.464 y finalmente en la 24.193 (DJA ASA-1856) que
regula específicamente el tema de los trasplantes.
El art. 23 de la última ley mencionada expresamente determina: "El fallecimiento de una persona se considerará
tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente
seis horas después de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida
absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación
de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales
adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de
Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e
Implante (INCUCAI). La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesario en el caso de paro
cardiorespiratorio total e irreversible".
En la ley 21.541, cuando se hablaba de cadáver se hacía referencia al cuerpo sin más actividad cerebral, perdida
esta de un modo irrecuperable por haberse iniciado el proceso de licuado de la masa encefálica. O sea, la
muerte cerebral —que, a partir de ahora, será la muerte a secas—, ya que el muerto cardíaco es un muy pobre
donante, debido a que la mayoría de sus órganos dejan enseguida de ser útiles.
En dicha ley se adoptaba el criterio de la muerte cerebral considerándola a la misma no como un instante sino
como un proceso más o menos breve, progresivo o irreversible, que al afectar ciertos órganos o funciones no
puede ya detenerse, aunque durante un tiempo variable en cada caso, otros órganos o funciones continúen aún
en actividad decreciente hasta desaparecer también definitivamente. El considerar el criterio de la muerte como
un proceso y no como un instante fue criticado fuertemente porque se consideraba que la muerte cerebral es
aparente, no real y hasta irreversible a veces, pero parcial. Se consideró un concepto de "muerte social" con
fines utilitarios que permite extraer el corazón cuando aún no ha dejado de latir, de modo que irremisiblemente
para esta tendencia se estaba en la presencia del delito de homicidio, ya que la persona no está muerta
realmente, es decir, no ha terminado su existencia como persona de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 93
del Cód. Civ. y Com. y 79 del Cód. Penal, sería un moribundo, pero no un cadáver y si se rechaza la muerte
cerebral se estaría en presencia de una eutanasia por lo que el médico incurriría en una conducta criminal. Sin
embargo, la muerte cerebral puede ser separada de la eutanasia, ya que existe consenso respecto a que la
desconexión de los aparatos externos en tales casos no puede ser considerada nunca eutanasia —ni activa ni
pasiva— puesto que se está en presencia de un muerto. El hecho de la muerte no se modifica por la
circunstancia de que se resuelva conservar, por un tiempo limitado, los mecanismos artificiales que mantienen la
integridad de ciertos tejidos. El hombre ya ha muerto, aunque el lego perciba tal realidad con un poco de retraso
(37).
La muerte cerebral del art. 21 de la ley 23.464 es, en definitiva, el único concepto de muerte que debe
esgrimirse a los efectos jurídicos y opera una reglamentación tácita de la noción de muerte natural de los arts.
93 y 94 del Cód. Civ. y Com. más acorde a los tiempos. De modo que cuando el donante ha sido víctima, por
ejemplo, de un comportamiento que motivó la formación de una causa penal por lesiones graves o gravísimas
como principio general correspondería —una vez certificado el fallecimiento por muerte cerebral como lo
prescribe la ley de trasplante y su reglamentación vigente— modificarse la calificación del hecho imputado y
acto seguido, ordenarse y autorizarse por el juez de la causa la ablación del corazón, máxime cuando esto último
no perjudica la autopsia(38).
Con respecto a los signos que se mencionan en los diferentes incisos de la ley 24.193, ellos están inspirados
originalmente en la normativa española (art. 10, real dec. 426/1980) que fuera objeto de consulta con
tanatólogos especializados quienes sugirieron mejoras al texto. Si bien su versión definitiva quizás haya resultado
un tanto exagerada, resulta conveniente a los fines de lograr una seguridad jurídica y evitar que se declare
fallecido a quien no lo está. Esta definición no solo está relacionada con el tema trasplantológico, sino que, por
una obvia razón de coherencia sistemática, para todo el derecho argentino (39).
En efecto, este criterio adoptado por la legislación autóctona responde adecuadamente a lo que constituye la
esencia del ser humano, ya que, sin duda, la destrucción de las células cerebrales trae aparejado un irreversible y
progresivo proceso de destrucción de todo el organismo. De modo que no solo desde el punto de vista
psicoespiritual del individuo, la destrucción de las células cerebrales es un hecho determinante para la fijación
precisa del momento en que la persona muere. Se ha dicho que la vida del hombre es algo diferente a la vida de
algunos de sus órganos o de sus células y, también, al mantenimiento artificial de alguna de sus funciones.
Luego, el hombre como unidad biopsicológica está muerto, aun cuando alguno de sus órganos, por sí mismo,
continúen funcionando o aisladas funciones vegetativas sean, artificialmente, mantenidas en actividad (40).
Como el paro cardíaco se puede superar, y el respiratorio también, mientras que, dañadas las partes nobles del
cerebro, no es posible restaurarlas, el hombre —como animal social— está muerto, pues nunca podrá volver a
comunicarse con el mundo que lo circunda (41).
Ahora bien, esta ley que se comentaba ha sido suplantada por la ley 27.447 (BO 26/6/2018) de trasplante de
órganos, tejidos y células, no obstante, la certificación del fallecimiento de la persona está contenida de acuerdo
con los parámetros establecidos en los arts. 36 y 37.
II. Bien jurídico protegido
El Libro Segundo del Cód. Penal que hace una enumeración de los delitos en particular comienza su tratamiento
en el Título I, con la designación "Delitos contra las personas" lo cual está dando la pauta de la escala de valores,
en cuanto a bienes jurídicos protegidos, que el legislador atribuye al individuo en lo concerniente a su vida e
integridad física, pues ello constituye el bien más importante, ya que un atentado contra ella resulta irreparable
pues la vida se erige en la condición necesaria para el disfrute de los restantes bienes, como se anticipó ut-supra.
En efecto, el derecho a la vida resulta un bien tan trascendente cuya valoración supera las restantes libertades y
derechos tratándose de un atributo inseparable de la persona humana que condiciona su existencia y trae
aparejado su desenvolvimiento espiritual y material. De esto se colige sin mayor esfuerzo que sin vida no hay
libertad ni posibilidad alguna de ejercer los derechos naturales ínsitos a la esencia de la personalidad ni la gama
de posibilidades de potestades reconocidas por ley positiva (42). Sin vida no existe el hombre, de modo que no
resulta aventurado sostener que ella, más que un derecho, constituye una cualidad inseparable de la condición
humana y presupuesto indispensable para su existencia (43).
No obstante, nuestra legislación de fondo alberga un criterio objetivo que sistematiza la clasificación de los
delitos sobre la base del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por la acción delictuosa, es observable en
este título que la referencia no es contra los bienes que se lesionan, sino hacia los titulares de los mismos, esto
es, las personas. Idéntica situación se advierte, por ejemplo, en el Capítulo VI, destinado a los "Quebrados y
otros deudores punibles".
El criterio objetivo que sistematiza la clasificación tomando en cuenta el bien jurídico lesionado o amenazado
por el delito, es el aceptado por la gran mayoría de los autores y seguido por los Códigos más modernos.
Si bien puede contarse ya un antecedente rudimentario en las Partidas, doctrinariamente fue expuesto por
Carrara, para quien es este el sistema más adecuado, porque se presta a clasificar todas las distintas especies de
delitos posibles, puesto que no puede existir delito sin que haya violación de un derecho; de este modo, sirve de
guía en la variedad de derechos ofendidos para distinguir todas las especies posibles de delitos. Muy semejante
es el punto de vista expuesto por Karl Binding. Al respecto señala Jescheck que en la discusión sobre los límites
del merecimiento de pena "el concepto del bien jurídico sirve hoy con frecuencia para circunscribir el Derecho
penal a la sanción del comportamiento perjudicial (y no sólo indecoroso) para el interés general...". Por su parte
Zaffaroni precisa que el párr. 1º del art. 19 de la CN: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofenden al orden a la moral pública, ni perjudique a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados..." consagran el principio de derecho personalista cuya más importante expresión
es el principio de lesividad según el cual "mientras no hay una lesión no hay un conflicto; mientras no hay un
conflicto no puede haber un delito y por ende sería absurdo que el poder punitivo pretenda entrometerse". La
expresión bien jurídico lesionado o amenazado se ha generalizado en reemplazo de las palabras derecho
tutelado, para significar el criterio objetivo que se adopta en la clasificación, y evitar, al mismo tiempo, que la
expresión pueda ser entendida en el sentido de derechos subjetivos, es decir, visto el interés o el bien lesionado
en relación con su titular (44).
Concretamente en lo que se ha denominado delitos contra la vida, es indudable que lo que se protege son
aquellos conceptos —vida, salud e integridad física— en toda su extensión, desde su gestación en el seno
materno hasta la muerte (Pactos Internacionales insertos en el art. 75, inc. 22, de la CN) (45).
La CN no contiene una norma expresa que consagre el derecho a la vida, si bien su reconocimiento ya se
encontraba presente en los antecedentes constitucionales, sin embargo, su fundamento constitucional se
encuentra en la cláusula residual del art. 33 donde se establecen los derechos implícitos y no enumerados, pero
que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. "Las declaraciones,
derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y
garantías no enumerados; pero que nacen de principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno". Esta razón está dada por la sencilla razón apuntada justamente por Vélez Sarsfield, quien en la
Convención sostuvo que "no se pueden enumerar todos los derechos que nacen de la naturaleza del hombre y
del fin y objeto de la sociedad y de la soberanía del pueblo". Algunas constituciones provinciales, luego de 1983,
en sus reformas han receptado en forma expresa el derecho a la vida, por ejemplo: Catamarca (art. 7º), Jujuy
(art. 19, inc. 1º), La Rioja (art. 19), Mendoza (art. 8º), Río Negro (art. 16), San Juan (arts. 15, 22) y Santiago del
Estero (art. 18), en tanto que otras consagran expresamente el derecho a la vida especificando su comienzo
temporal "desde la concepción", v.gr.: Buenos Aires (art. 12, inc. 1º), Córdoba (arts. 4º y 19, inc. 1º), Formosa
(art. 5º), Salta (arts. 10 y 17) San Luis (art. 13), Tierra del Fuego (arts. 13 y 14) y Tucumán (art. 35, inc. 1º).
Finalmente, otras cartas provinciales se limitan al reconocimiento de la vida como derecho implícito, como lo
hacen las constituciones de Corrientes (art. 29), Chaco (art. 11), Chubut (art. 5º), Entre Ríos (art. 6º), La Pampa
(art. 27), Misiones (art. 29), Neuquén (art. 13), Santa Cruz (art. 8º) y Santa Fe (art. 6º).
Ha suscitado cierta controversia el párr. 2º del art. 75, inc. 23, de la CN incorporado por la reforma de 1994 pues
en el mismo se dispone: "Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en
situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la
madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia". Se ha criticado dicha redacción pues en lugar de haberse
consagrado la defensa constitucional del derecho a la vida desde la concepción, quedó plasmado con una
garantía de protección social a la niñez desamparada al otorgar el Congreso tal atribución. El derecho en
cuestión terminó conformándose en una experiencia de "plan materno-infantil". Se habla de la protección del
niño "desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental" lo cual, con una redacción
desafortunada, supone introducir una rareza biológica al dar por sentada la gravidez de las criaturas. Más allá de
lo anecdótico, lo concreto es que el término "desde el embarazo" es poco feliz por su imprecisión porque resulta
incongruente con el derecho a la vida como derecho implícito y con la respectiva reglamentación de los códigos
de fondo (Cód. Civ. y Com. y Cód. Penal) los cuales consagran como bien jurídico protegido al nasciturus desde la
concepción, tal como lo hacen algunas de las constituciones provinciales ut-supra enumeradas, al igual que los
tratados internacionales sobre derechos humanos, ahora con jerarquía constitucional que consagran también el
derecho a la vida del nasciturus (46).
Retomando la cuestión en trato se puede decir que se crean dos tipos fundamentales de delitos; uno consiste en
la destrucción de un feto —aborto— y el otro en la destrucción de un hombre —homicidio—. Todas las figuras
del capítulo no son más que variaciones, agravadas o atenuadas, de esos dos tipos, salvo la instigación al
suicidio, que revisten caracteres particulares.
III. Estructura típica
3.1. Sujeto activo
El autor puede ser cualquier persona, no obstante, esta afirmación, es válida en cuanto al homicidio por acción,
pues en lo referente al homicidio por omisión solo podrá serlo la persona que se encuentre en posición de
garante. En el ejemplo del niño que se ahoga en un estanque, distinta será la situación del padre que deja que su
hijo se ahogue, de la del tercero que observa el mismo hecho. En el primer supuesto, teniendo en cuenta el
papel de garante que tiene el padre se habrá tipificado un homicidio agravado, en tanto para el tercero solo
habrá una omisión de auxilio tal como la contemplada en el art. 108 del Cód. Penal. Tal como se puede observar
al analizar el supuesto de la omisión impropia —que no está regulada en la ley— conduce a algunos conflictos
con el principio de legalidad (47).
3.2. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es el "otro", mas es preciso ceñir en forma jurídica qué condiciones debe revestir el sujeto pasivo
de la relación delictual.
De acuerdo con lo reseñado por Soler para determinar las condiciones de aquel sujeto no puede apelarse a la
aplicabilidad de las disposiciones del Cód. Civ. y Com., art. 21, según las cuales la existencia de las personas
comienza con la separación completa del seno materno, aun cuando se puede adquirir derechos antes de ello,
pero subordinados a la condición de que el sujeto no muera antes del momento expresado, pues si esa fuese la
noción exacta no podría decirse que comete homicidio quién matara a una criatura antes de la completa
separación, y se trataría siempre de la destrucción de un feto, es decir, de un aborto(48).
Es así que, para decidir esta cuestión, la propia ley penal suministra un criterio cierto en el art. 81, inc. 2º, en el
cual se atenúa la figura del homicidio perpetrado durante el nacimiento, cuando el hecho se comete para ocultar
la deshonra. Es manifiesto que, no mediando esa causa, o el estado emocional a que el mismo inciso se refiere,
en el cual se funda la figura privilegiada, queda subsistente el delito genérico, sin atenuación; ello es, el
homicidio. En consecuencia, puede ser sujeto pasivo de homicidio el hombre, aún antes de la completa
separación del seno materno, durante el nacimiento, es decir, desde el comienzo de los dolores del parto, sin
que exista base legal alguna para distinguir entre los momentos anteriores o posteriores a la expulsión, como
algunos autores enseñan (49).
Un ser tiene este carácter a los fines del homicidio, desde que, en el momento fisiológicamente oportuno de la
gestación o en el momento artificial médicamente determinado, comienza a nacer con vida de una mujer, pues
de acuerdo con la delimitación del art. 81, inc. 2º, el aniquilamiento del ser, anterior a ese momento, constituye
un aborto. El proceso del parto de la mujer delimita en sus términos a-quo y ad-quem la duración del
nacimiento. Este se inicia con el comienzo natural o artificial y oportuno de la expulsión del niño del seno
materno (50).
Fontán Balestra-Ledesma señalan que si bien el derecho penal tutela la vida humana desde la concepción del ser
hasta su muerte, es preciso determinar desde qué momento aquel tiene la calidad de persona para la ley penal,
ya que las penas y modalidades del aborto y el homicidio son sustancialmente distintas. La transformación del
feto en persona está separada por el nacimiento. Sin embargo, esto resulta bastante impreciso. Reseña, que el
Cód. Civ. y Com. declara que la existencia de las personas comienza con la separación completa del seno
materno (art. 21, Cód. Civ. y Com.). Aunque como decía Soler —según se apuntó ut-supra— que, si esa fuera la
noción exacta, no podría decirse que comete homicidio quién mata a una criatura antes de su completa
separación; sin embargo, el art. 81, inc. 2º, del Cód. Penal describía la figura del infanticidio, hasta su derogación
por la ley 24.410, en el capítulo de los delitos contra la vida, refiriéndose a la muerte causada durante el
nacimiento. Era evidente que de no mediar las circunstancias que motivaban la penalidad atenuada, el hecho
configuraba un homicidio. Así pues, para la ley penal se es sujeto pasivo de homicidio desde el momento en que
comienza el nacimiento. Es decir, en el parto natural; con los primeros dolores del parto; en el provocado, desde
que comienza la expulsión o la extracción de la criatura (51).
Al concebirse la vida humana como un proceso dinámico el problema referido a determinar desde cuándo se
efectiviza la protección del derecho penal al ser humano, en el delito de homicidio, es una cuestión un tanto
intrincada.
Ello tiene su base con el acto fisiológico por el cual el feto es expelido del vientre materno, de modo que hay que
determinar cuándo se considera que una persona ha comenzado a nacer. En la elucidación de esta temática los
autores anteriormente citados relacionaban el momento del nacimiento con la figura del infanticidio, pues este
consistía en una forma atenuada del homicidio —art. 81, inc. 2º— mediante el cual se entendía que el mismo
tenía lugar cuando la madre mataba al hijo durante el nacimiento, de lo que se deducía que la propia ley estaba
dando el criterio consistente en que, desde el momento que comenzaba el nacimiento, también comenzaba a
correr la protección al bien jurídico que se encuentra detrás del tipo penal del homicidio.
La figura derogada del infanticidio, al admitir que ese delito podía consumarse durante el nacimiento, conllevaba
la conclusión forzosa de que el hecho cometido hasta el momento inmediato anterior al del comienzo del parto
era aborto y homicidio simple o calificado o infanticidio, según el caso, el concretado a partir del inicio de las
contracciones de la mujer en el parto natural o de la operación cesárea, que marcaban el comienzo del proceso
del nacimiento. La ley había resuelto la cuestión discutida por la doctrina respecto a que, si el homicidio podía
cometerse durante el nacimiento o solo después de producida la expulsión total de la criatura del organismo
materno y aún del corte del cordón umbilical al que el Cód. Civ. y Com. da relevancia (arts. 19 y 21, Cód. Civ. y
Com.) (52).
Como ya se vio más arriba la doctrina enunciada tanto por Núñez como por Soler y seguida por Fontán Balestra-
Ledesma se respaldaba en esa situación. Pero tal andamiaje tambalea cuando en virtud de la ley 24.410 se
deroga el infanticidio y consecuentemente se reavivan las antiguas discusiones.
Siguiendo la línea argumental que efectúa Donna, en ese contexto se observaban las dos posiciones mentadas:
una sustentada en el art. 81, inc. 2º, y la otra de contenido netamente civilista. Pero el autor citado refiere que
las actuales posiciones se pueden sintetizar en tres: Una primera, que afirma que la vida humana se inicia con el
comienzo de la expulsión del seno de la madre —cita al efecto a Bacigalupo, Lüttger y con variantes, Gössel—.
Esta interpretación tendría su sustento en normas constitucionales y en los pactos sobre derechos humanos, ya
que se expresa que hay comienzo de vida para ser sujeto pasivo del homicidio desde el comienzo de las
contracciones y de los dolores, o sea desde el inicio real del proceso activo, con su fase interna que conduce
normalmente al nacimiento(53) lo que coincide con la noción del parto del niño de acuerdo con la naturaleza,
según la cual comienza el nacimiento cuando ha terminado el proceso de desarrollo del feto y empiezan los
intentos de expulsión. De allí que, las contracciones de dilatación ya pertenecen a los intentos de expulsión del
vientre materno. Pero este momento, o en un parto complicado —rotura de bolsa—, el comienzo de la cesárea
marca el instante en que el feto se vuelve humano en el sentido del derecho penal. Por tal razón se interpreta
que la protección de la vida, en el sentido del delito de homicidio, se debe brindar aún antes de la separación
total del seno de la madre y ello se debe que desde la perspectiva del desarrollo de la vida humana no existe un
dato ontológico exacto.
Bacigalupo expresa que así como el momento de la muerte es normativo, el momento del nacimiento también
lo es, ya que el comienzo de la vida humana en relación con el art. 79 del Cód. Penal, coincide con el momento
del nacimiento y esto tiene que ver con las contracciones expulsivas y con el comienzo de la primera incisión en
el caso de la operación cesárea, de allí que critica la posición de la mayoría de la doctrina española que distingue
entre vida humana independiente-vida humana dependiente, ya que convierte en decisivo, para la solución
jurídica, un criterio biológico, cuando lo que interesa es la significación social y finalmente afirma que la vida
posterior al nacimiento no puede considerarse en absoluto independiente toda vez que la subsistencia de un
recién nacido depende totalmente de la asistencia que se le brinde, por lo tanto, la independencia puramente
biológica no señala un punto significativo para la valoración jurídica(54).
La segunda posición, afirma que existirá vida humana, en el sentido del art. 79 después de la dilatación, cuando
el feto corona y está preparado para iniciar la expulsión —Huerta Tocildo—.
La tercera, estima que hay vida dependiente mientras el feto permanezca dentro del seno de la madre —García
Vitoria—.
Finalmente, completa el cuadro haciendo alusión a un grupo de autores de España que exigen la separación
completa del seno de la madre, ello con algunas diferencias, pues un sector exige la respiración pulmonar
autónoma, otros consideran que es suficiente la percepción visual del feto completamente separado de la
madre, sin importar que el mismo haya vivido separado de aquella o exista respiración pulmonar o corte de
cordón umbilical, o directamente respiración pulmonar autónoma. Esto último es objetado porque no hay
motivo para afirmar que una vida humana dependiente sea menos valiosa que una que ya sea independiente,
además de dejar sin protección, o con menor protección, al hombre durante el nacimiento (55).
Todo este razonamiento tiende a determinar la diferencia entre el aborto y el homicidio que era la problemática
a la que se hacía alusión con el derogado contenido del art. 81, inc. 2º, y el criterio civilista.
Donna al fijar su punto de vista explica que ha sostenido en otras ediciones de su obra, que la posición seguida
por Gössel en Alemania y Bacigalupo en España es la que más protege al feto y en última instancia al ser
humano. No obstante, se debe analizar este tema luego de la derogación del delito de infanticidio, donde el
legislador ha decidido tomar una posición más concreta sobre el tema. La cuestión es si debido a esta expresa
derogación normativa se debe buscar en el Cód. Civ. y Com. la idea del momento del nacimiento de una persona
o el derecho penal puede actuar de manera independiente. Se inclina por esta última opción. El problema
también surge porque desde el momento en que empieza el niño a nacer hasta que está separado de la madre,
existe una zona de alto peligro para el niño que no queda suficientemente protegido por el delito de aborto,
especialmente debido a la no tipificación del aborto culposo. Es claro que pareciera que, a efectos de estar de
acuerdo con el principio de legalidad, la solución debe tener carácter normativo. Y también es cierto que, en ese
sentido, existe una contradicción con la protección al bien jurídico, si se toma como referencia al Cód. Civ. y
Com., ya que se lo deja con menos defensa. En cambio, se aumenta la protección de la vida, a primera vista, si se
deja la ley civil de lado. Si bien el Cód. Civ. y Com. toma en cuenta a efectos de considerar a una persona nacida
un momento biológico, la separación del seno de la madre y que la biología, por ser una ciencia que analiza al
ser, no debe dar criterios jurídicos, solo puede indicar alguna forma de estructura natural, que no tiene por qué
obligar al derecho(56), el hecho es que el legislador decidió tomar este criterio como base para sostener que la
persona ha nacido, luego el criterio se ha convertido en normativo y es el único que debe ser tenido en cuenta,
ya que el legislador penal implícitamente ha aceptado tal posición.
Luego, más allá de las posiciones que se sustenten y de las dificultades que se verán ut infra, este debe ser el
criterio a seguir y, por ende, es el fundamento del cambio de posición sobre el punto. El problema es que, según
el momento en que se decida que una persona ha nacido el juez deberá optar entre el tipo penal del aborto o
directamente del homicidio, que en algunas ocasiones será el agravado por el vínculo. Con lo cual, y desde un
punto de vista de política criminal, se oscila, en algunos casos, entre ninguna punición, cuando el delito
imprudente no está consagrado y la máxima que tiene el sistema legislativo (57). Culmina su argumentación en
cuanto a este parecer, aduciendo que el legislador tiene una deuda con la sociedad que es la de legislar
técnicamente bien, además de hacerlo de acuerdo con sus ideas, ya que si no hay criterio jurídico, con excepción
de algunos generales —que tampoco son certeros— tales como los tratados de derechos humanos, que sobre
este particular hablan de la protección del niño desde la concepción, entiende que debe estarse a lo que la ley
dice al respecto y en tal inteligencia, el Cód. Civil es lo suficientemente explícito —ahora Cód. Civ. y Com.— de
modo que de acuerdo con la reforma debe recurrirse a lo dispuesto por los arts. 19 y 21 de dicho catálogo legal
—los cuales han sido analizados profusamente ut-supra—.
Breglia Arias hace idénticas apreciaciones que Donna, incluso tomando sus palabras y al respecto comenta que
el problema se puede plantear en los siguientes términos, dada la falta de una normativa legal suficiente; es
necesaria una remisión al derecho civil para dar el momento del nacimiento de una persona o el derecho penal
puede actuar de manera independiente, pero el problema surge porque desde el momento en que empieza el
niño a nacer hasta que está separado de la madre —en el sentido dado por González Rus(58)— existe una zona
de alto peligro para el niño que no queda suficientemente protegido por el delito de aborto, especialmente
debido a lo no tipificación del aborto culposo. Realiza una crítica aduciendo que estas razones no son suficientes;
llevan a que el feto, en caso de ser muerto dentro del vientre de la madre, se considere sujeto pasivo de
homicidio, lo que es inadmisible, por contrariar la naturaleza de las cosas, a más de significar esa postura un
apartamiento de las concepciones sobre el punto del Cód. Civ. y Com., tal como el mismo Donna reconoce (59).
Para Buompadre el comienzo del nacimiento se produce en el preciso momento en que principia el proceso de
expulsión de la criatura del seno materno, configurando este instante el límite mínimo en que tiene inicio la vida
humana independiente, mientras que el límite superior se verificará al quedar separada totalmente del cuerpo
de la madre independientemente de que se produzca el corte del cordón umbilical o que se constaten otros
signos vitales. A partir de este momento la muerte del niño configurará homicidio(60).
Creus-Buompadre siguen la misma corriente que los anteriores juristas mencionados y fijan la posición en que a
pesar de la derogación de la norma que contenía el infanticidio no cambia la tesitura pues consideran el hecho
de que el llamado infanticidio sea un homicidio que puede presentarse durante el nacimiento indica que es el
momento del nacimiento el que delimita el carácter del sujeto pasivo del aborto o del homicidio. Entonces, la
cuestión se centra en saber cuándo está ocurriendo el nacimiento para que se pueda hablar de homicidio. No
han faltado tesis que se apoyan en algunos criterios civilistas, las cuales afirman que ese delito solo se da cuando
ocurre la completa separación del nacido del cuerpo de la madre, incluso con el corte del cordón umbilical; pero
se olvidan que no se requiere que se mate al ya nacido, sino que basta con que se mate al sujeto durante el
nacimiento, por lo cual la mayor parte de la doctrina ha considerado que el nacimiento, como momento a partir
del cual se estará en presencia de un homicidio, se da con el "comienzo del parto" —Varela—, lo que puede
ocurrir con los primeros dolores que indican el comienzo del parto natural o cuando faltan esos dolores, con el
inicio del procedimiento de provocación artificial de aquel o de extracción quirúrgica del feto. Claro está que
esta solución no da la fijeza deseable —en algunos casos debe depender del arbitrio médico— y quizás hubiese
sido preferible una configuración típica distinta —por ejemplo, que tenga en cuenta la posibilidad de actuar
autónomamente sobre el cuerpo de la víctima sin operar sobre el de la madre—. Una vez que la persona ha
comenzado a nacer ya puede ser sujeto pasivo de homicidio, sin que interesen, como se vio, sus demás
condiciones, ni su configuración de acuerdo con la normalidad humana, ni sus posibilidades ulteriores de vida.
Por supuesto que el argumento dogmático expuesto se complica si se tiene en cuenta la derogación de la norma
legal, pero no parece que la tesis planteada deba ser cambiada (61).
Breglia Arias pone énfasis —respecto a la figura del sujeto pasivo—, en que el hombre sea "nacido", siendo esta
la principal exigencia que tiene el código; el homicidio, en su grave pena considera que la muerte es la supresión
de la vida, que es "el sustrato biológico de la personalidad"(62).
La honestidad intelectual impone mencionar la posición de la mentada "tesis civilista". En efecto, se destaca que
el "otro" en la figura del homicidio se erige en elemento normativo y como no ha sido descripto por la legislación
penal se hace menester recurrir a la civil, específicamente. Al juego armónico de los viejos arts. 70 y 74 del Cód.
Civil (ahora arts. 19 y 21 del Cód. Civ. y Com.). El primero decía: "Desde la concepción en el seno materno
comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya
hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno
nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre" y el segundo detallaba:
"Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no
hubiesen existido".
Los civilistas entienden que para que el nacimiento se tenga por operado se requieren la concurrencia de dos
circunstancias: a) que el feto haya sido expelido del seno materno y b) que el niño haya sido separado de la
madre, lo que equivale a decir que se haya cortado el cordón umbilical. Cuando al tiempo del parto se corta el
cordón umbilical, queda completado el acto de nacimiento y separado el nacido de su madre. La criatura exhala
su primer vagido, con el que hace conocer a los demás que el nacimiento se ha completado normalmente. Así lo
entienden Llambías, Cifuentes, Arauz Castex, en cambio, otro sector de la doctrina no considera necesario que
se corte el cordón umbilical —Spota, Rivera, Borda, Orgaz, Busso—(63).
Moreno (h) asociaba la cuestión directamente a las normas civiles al afirmar que la cuestión entre nosotros se
encuentra resuelta en el Cód. Civil, el que ha adoptado los principios que hoy no se contradicen en la doctrina.
La persona empieza con el nacimiento, careciendo del carácter de tal, el ser humano que no se ha separado del
seno materno pues carece de vida individual. La personalidad se adquiere por el nacimiento con vida, no
habiendo sido nunca persona el ser que muere antes del nacimiento puesto que no tuvo vida independiente.
Nuestro Cód. Civil resuelve el punto en los arts. 51, 70, 71, 73, 74 y 75(64).
Aguirre Obarrio interpreta que, si se suprime el infanticidio, se elimina la pauta interpretativa y la única
posibilidad es, de aquí en más, sostener que ese límite se ha corrido y se debe aplicar el criterio civil, es decir,
que al sujeto pasivo de homicidio cuando el ser nació, cuando tiene vida independiente, antes habrá aborto y la
consecuencia es que matar durante el nacimiento será un delito de aborto y no un homicidio (65).
Se ha desdeñado la posición civil expuesta primeramente por Llambías al extremo de decirse que, si se siguiera
ese criterio en el ámbito penal, se llegaría al extremo de no castigar el delito de aborto, ya que la criatura a la
que se da muerte en el vientre de la madre, no ha existido jamás. Esto lo manifiesta Donna apoyándose en las
atestaciones de Etcheverry.
Yo creo que no debe dejarse de tomarse en consideración, para determinar el elemento típico normativo del
"otro" en el homicidio, a la legislación civil que no solamente se refleja en la adquisición de derechos personales,
sino que complementa en muchos casos a la legislación penal. Por ejemplo, el mismo art. 80, inc. 1º, que habla
de los sujetos activos que agravan el homicidio, como el ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge, se
debe recurrir para un mayor ajuste técnico a los grados de parentesco que se detallan en el Cód. Civ. y Com.; lo
mismo acontece con las agravantes del art. 119 con respecto a los ascendientes, descendientes, afines en línea
recta, hermano, tutor, curador y en otras figuras agravadas por ese tipo de vínculo de sangre o jurídico; en los
supuestos de matrimonios ilegales cuando existe el impedimento que causa la nulidad absoluta; en el
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13.944), para definir "los medios indispensables para la
subsistencia" y en la consignación de los sujetos activos de dicho delito, o en el tipo de insolvencia alimentaria
fraudulenta y en muchos otros agravantes de distintas figuras que sería tedioso enumerar.
Sin ir más lejos, el derecho penal no fija por sí mismo el momento en que ocurre la muerte, hay que acudir a la
ley 24.193 de Trasplante de Órganos (DJA ASA-1856) para determinarla (art. 23) y su modificación, una
normativa extraña al fuero.
Dicho esto, debo endosar el pensamiento siguiente: considerando que el ordenamiento jurídico se erige en una
unidad de conceptos que los operadores, en especial de los servicios de justicia, deben interpretar en su
conjunto y no como compartimiento estancos en virtud de la gran dispersión normativa que se ha producido en
los últimos tiempos y teniendo en cuenta que el sistema jurídico se debe entender como un todo orgánico y
siendo el derecho penal sancionatorio de las ilicitudes consagradas en otras ramas del derecho, se debe recurrir
a ellas para interpretar el alcance de la protección penal(66).
Concretamente se puede decir que el criterio diferenciador entre el aborto y el homicidio se finca en el modo de
cometer la acción de dar muerte a la criatura: pues si se ejecuta a través de la madre en cuyo seno se albergaba
o provocando su expulsión antes de ser viable, se estaría en presencia de un aborto; en cambio, si la acción ha
sido desplegada directamente sobre la criatura, a la que se percibe, hay homicidio, aun cuando permanezca
unida a su progenitora (67).
No se hace imprescindible que la persona reúna determinadas condiciones, pues el hecho se concreta tanto si se
mata a un ser bien constituido, como si se lo hace en perjuicio de uno inviable, siempre que su potencialidad
vital funcione naturalmente o pueda mantenerse por medios artificiales. El que mata a un agónico o a un
condenado a muerte, comete homicidio. Tampoco resulta trascendente para la configuración del tipo el hecho
que la persona nacida tenga características monstruosas, esto es una cuestión netamente superada.
Así como el comienzo de la vida ha trastocado los cánones tradicionales en virtud de los adelantos científicos,
por consiguiente, se han suscitado algunas cuestiones de disímiles interpretaciones, por las mismas razones
aducidas y por carácter transitivo, se presenta el mismo conflicto con respecto al fin de la vida humana.
Elemento este que determina justamente la concreción del delito de homicidio, de modo tal que no es un tema
de menor trascendencia.
3.3. Acción típica
La acción típica es la de matar, o sea, extinguir la vida de una persona física o también la acción de matar
consiste en acortar la vida de otro, adelantar la muerte en el tiempo. Algún sector de la doctrina, siguiendo las
enseñanzas de Carrara, incluían en la definición de este delito la noción de su ilicitud "la muerte de un hombre y
justamente cometidas por otro". Pero esta definición fue criticada porque importaba agregar al tipo de
homicidio el elemento de la antijuricidad, el cual no es privativa o excluyente del homicidio, sino común a todos
a los demás delitos, como lo es también la culpabilidad.
Con respecto a los medios la ley sustantiva no hace distinción alguna, de modo que la utilización de los mismos
resulta indiferente, siempre que aquellos hayan determinado la causa de la muerte. La excepción se establece
cuando la ley en forma expresa prevé un medio que agrava la figura, como serían los casos del art. 80, incs. 2º y
5º —veneno o medio utilizado insidiosamente y el medio para crear un peligro común—.
Naturalmente, la problemática de los medios lleva ínsita la cuestión de la idoneidad, pues cualquier medio
puede considerarse típico en la ejecución del homicidio siempre y cuando el mismo sea idóneo, circunstancia
que debe apreciarse a posteriori, pues puede ocurrir que un medio objetivamente no idóneo puede hallar
adecuación por especiales condiciones de hecho cuando va acompañado de una voluntad homicida.
En cuanto a los medios morales —en realidad psíquicos—, pueden considerarse causalmente típicos cuando el
autor los maneja como un medio para alcanzar el resultado, o aceptó el riesgo de causarlo al hacer uso de él, se
da el ejemplo la mala noticia al cardíaco, el suscitamiento de situaciones de terror, etc. (68). Fundamentalmente
consiste en determinados procedimientos que ejercen sobre el sujeto pasivo una acción psíquica. Carrara
sostenía que era difícil comprobar el contenido psíquico de la acción y la relación entre este y la muerte. En
definitiva, lo relevante, tal como lo apunta Soler, es que el que cuenta con esa posibilidad y asume mentalmente
el riesgo, causa, sin duda y causa dolosamente; es un caso de dominio mental del proceso. En general en la
doctrina se admite este medio como idóneo para causar la muerte.
En la concreción de una acción destinada a producir, en este caso el resultado de la muerte, la voluntad del
agente puede exteriorizarse tanto mediante un hacer como en un no hacer. Ello lleva a caracterizar al delito de
acción —propiamente dicha— o de omisión, clasificación que no tiene que ver con los delitos según sus
resultados, aunque si los delitos de acción pueden ser de resultado o de simple actividad, es imposible encontrar
en nuestro derecho delitos de pura omisión previstos como delitos de resultado (69).
Dicho esto, los delitos de acción son aquellos en que la acción típica está descripta como una conducta activa
evidenciada con un "hacer". Pero si lo que se castiga es el hacer, como contrapartida lo prohibido será también
el hacer, por ende, en la configuración jurídica estos delitos constituyen una violación y un mandato prohibitivo.
Trasladados estos conceptos a la especie, el que comete homicidio, viola el mandato que prohíbe matar.
Por el contrario, en los delitos de omisión u omisión propia la acción típica se describe como una conducta
pasiva, vale decir, un no hacer. De ello se desprende linealmente que si lo que se castiga es ese no hacer, el
mandato que se desconoce es el que impone un determinado hacer y el autor desobedece un mandato
imperativo. Por ejemplo, el padre que no presta alimentos a sus hijos menores o incapacitados, desconoce el
mandato que le obliga a prestarlos y comete así el delito de "omisión de deberes de asistencia familiar" (ley
13.944). Corrientemente, los delitos de pura omisión u omisión propia aparecen legislativamente como delitos
de simple conducta —de simple omisión—, en los que la punición atiende al peligro abstracto que la conducta
misma importa para el bien jurídico. Así ocurre con la omisión de auxilio del art. 108 del Cód. Penal. En tal
sentido hay que tener cuidado de interpretar como delitos de simple omisión los que, en realidad, son delitos de
comisión por omisión: por ejemplo, alguna doctrina argentina ha parecido presentar algunos casos de abandono
de personas —arts. 106 y 107, Cód. Penal—, como delito de omisión, siendo que, en verdad la conducta prevista
es la de "poner en peligro la vida o la salud de otro", lo cual podrá hacerse omitiendo cuidados que el agente
está obligado a prestarle, con lo que se echa de ver que se estaría ante un delito de comisión por omisión —
excepcionalmente previsto expresamente— y no de simple omisión(70).
Gran parte de la doctrina (71) alude a los delitos de comisión por omisión o también denominados de omisión
impropia que vendrían a componer los casos en los que el derecho espera de ciertos sujetos una determinada
conducta que considera necesaria y útil destinada a impedir una modificación del mundo exterior constituida
por la vulneración de un bien jurídico o su puesta en peligro, cuyo ataque ha sido prohibido, reforzándose dicha
previsión con la amenaza de la pena. Es así que, si el sujeto activo de quien se espera dicha conducta de
naturaleza impeditiva del curso causal que conduce al resultado constitutivo del atentado al bien jurídico, no lo
realiza, con ello viola el mandato prohibitivo con su omisión (72). El ejemplo más notable y reiterado por los
autores es el de la madre que mata al hijo dejando de amamantarlo ya que vulnera el mandato que prohíbe
matar omitiendo un hacer al que estaba obligada y con el cual hubiese impedido la muerte (73) o el caso de la
enfermera que no suministra el medicamento prescripto al enfermo que cuida, de modo que se agrava la
enfermedad de aquel y con su omisión viola el mandato que prohíbe lesionar.
Aquí se está hablando de los casos en que el autor está jurídicamente obligado a actuar, vale decir, aquel que
inviste la posición o situación de garante destinada a preservar el bien mediante un hacer modificatorio de la
realidad o impeditivo de esa modificación. Quien no está obligado por esa situación carece de responsabilidad.
Tal posición de garante tradicionalmente se da en los casos en que dicho cargo está puesto por la ley o ha sido
asumido contractualmente o le es exigida porque el mismo sujeto ha creado la situación de peligro que puede
desarrollarse hasta producir el detrimento del bien jurídico.
Por otro lado, existe un sector doctrinario que se pronuncia por la inconstitucionalidad de los tipos omisivos
impropios no escritos(74) o por la inconveniencia de adecuarlos a nuestro sistema legislativo actual.
En efecto, esta teoría es sustentada señeramente por Zaffaroni —adhiriéndose a la argumentación de los otros
autores mencionados— y luego por él mismo y sus colaboradores expresando que los tipos impropios de
omisión no están todos escritos por lo que es tarea del juez completarlos, individualizando las características de
los autores conforme a los modelos legales de los que se hallan escritos, ergo, los tipos impropios de omisión no
escritos serían tipos abiertos similares a los tipos culposos. Entonces, partiendo de dicha premisa y observando
que en los tipos escritos la posición de garante está definida en la ley, ya que todos son delicta propria, se hace
menester delimitarla en los que se consideran tipos omisivos impropios no escritos. A tales fines se apela a
criterios generales que se han introducido legislativamente en algunos códigos a partir del §13 del Código
alemán que sirvió de modelo para el art. 11 del Código Penal español, para citar los más trascendentes, aunque
existen similares dispositivos en el derecho comparado —en nuestro ámbito hubieron algunos proyectos que
también contemplaron esta cláusula y otros no, por ejemplo, Proyecto de 1960 (art. 10), Proyecto de Código
Penal de 1973 (art. 10), Proyecto de 1979 (art. 10)—.
En este sistema legislativo, además de los criterios generales para sustituir las ausencias de definiciones de
posición de garante, se establece una equivalencia de la omisión con la comisión, es decir, que se crea una
cláusula de equivalencia, pero a su vez se introduce correlativamente una cláusula de correspondencia, que
conlleva un correctivo a la posición de garante, para los casos en que, no obstante ella, la conducta no alcance
un contenido de injusto correspondiente al de la tipicidad activa.
Pese a que en el Código argentino no existe ninguna cláusula de este tipo, en términos generales, vía doctrinaria,
se ha sostenido una construcción análoga que se finca en la supuesta necesidad derivada de considerar
inadmisible o escandalosa la impunidad imaginada de los impropios delitos de omisión no escritos (75) y
reconocen como fuente de la obligación de actuar, para la construcción analógica de los tipos de los impropios
delito de omisión a la ley, el contrato y la conducta anterior o precedente del sujeto.
Sintéticamente, a lo antes dicho, se podría decir que tanto la doctrina como la jurisprudencia penal ubican
ciertas figuras delictivas omisivas en la Parte Especial —"escritas legalmente"—, donde determinados tipos
penales establecen expresamente posición de garante. Por ejemplo, por tal motivo, se prefiere hablar de "tipos"
omisivos impropios, y estos a su vez pueden ser escritos y no escritos. De allí que, Zaffaroni-Alagia-Slokar
consideran con razón que, habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razón por la cual deba
existir una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han sido escritos. Por ende, ante esta
afirmación no sería necesario la incorporación de una cláusula en la Parte General, pues ello sí traería como
consecuencia el planteo de la inconstitucionalidad de estos delitos. Así las cosas, en nuestro derecho positivo,
los delitos de omisión en general están clasificados de la siguiente manera: por un lado, aquellos regulados
expresamente en la ley, como aquellos que se encuentran fuera de la misma. En la primera, estarían ubicados
normalmente la omisión propia o simple —por ejemplo, el art. 249 del Cód. Penal— y la omisión impropia
tipificada en el art. 106 del Cód. Penal; en cambio, en la segunda, donde verdaderamente se encuentra el núcleo
del problema de constitucionalidad, solamente estarían ubicados los delitos de omisión impropia "no escritos" o
"no tipificados"(76).
Silvestroni realiza también una crítica a la doctrina mayoritaria al analizar el art. 106 del Cód. Penal y refiere que
dicha doctrina sostiene la constitucionalidad de los delitos impropios de omisión, en esa inteligencia manifiesta
que respecto del delito homicidio se considera constitucional la interpretación que afirma que el tipo penal del
art. 79 abarca tanto acciones como omisiones y la distinción entre este y el art. 106, párr. 3º, se efectúa sobre la
base del tipo subjetivo: el art. 79 requiere dolo y el art. 106, dolo eventual, culpa o simplemente la ocurrencia
del resultado sin ninguna conexión subjetiva. Eso lo cuestiona porque la premisa de que se parte —que los
elementos del tipo objetivo de ambos delitos son los mismos— es totalmente falsa por las razones que invoca:
se afirman que no existen homicidios omisivos tipificados expresamente y, por lo tanto, el art. 79 incluye la
omisión y por otra parte que el art. 106 coincide objetivamente con el art. 79. Entonces, desde su óptica, señala
una contradicción: si el art. 106, párr. 3º, es un tipo omisivo de homicidio no puede negarse la existencia de
homicidios omisivos expresamente tipificados (77). Agrega que la posición de garante solo es un elemento del
tipo del art. 106, párr. 3º, que la establece expresamente mientras que el art. 79 no se la incluye como
fundamentadora de la autoría. Asimismo, la inclusión expresa de la misma en el art. 106 prueba que, si el
legislador hubiese querido que esta fuera un requisito del art. 79, también la hubiese incluido expresamente. A
todo ello menciona disposiciones de los pactos internacionales, tales como la Convención Americana de
Derechos Humanos incorporada en el art. 75, inc. 22, de la CN y la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre.
Pessoa estima que estos delitos son inconstitucionales por lesionar el principio de ley previa establecido por la
Constitucional Nacional en su art. 18. Ello es así, desde nuestro punto de vista, por una razón fundamental:
porque los tipos omisivos impropios constituyen un mecanismo de ampliación del tipo penal. El tipo penal
activo, como hace a su propia estructura, describe con sentido de prohibir acciones —el hacer—, no describe
omisiones, éstos se convierten en materia de prohibición por vía de los llamados tipos omisivos propios (78).
En la doctrina alemana, por ejemplo, Stratenwerth desliza algunas objeciones a la constitucionalidad de dichos
delitos impropios de omisión, no obstante la cláusula de equivalencia establecida en el §13 del Código Penal
alemán (79).
Creus trata de argumentar que la adopción de la postura mayoritaria no violenta el principio de legalidad
aduciendo que, en síntesis todo tipo de acción prevé a la vez un tipo de omisión impropia que se daría en un
caso similar al de la culpa, ya que sería imposible para el legislador prever todos los casos en que una persona
puede encontrarse en posición de garante obligado a ejercer una específica protección del bien jurídico que
transformaría su obligación en punible; se trataría de un procedimiento no reñido con el principio de legalidad,
inoperable en los delitos de omisión propios, en los que, por requerirse un resultado, es imprescindible la
tipificación expresa —cerrada—. Explica que esta última relación no es del todo exacta, porque hay delitos de
omisión en los que el tipo, sin cambiar de naturaleza requiere la producción de un resultado —dejar que se
produzca algo— aunque no se encuentran ejemplo en nuestro derecho. De hecho, la objeción precedente del
principio de legalidad se rebate cuando la omisión impropia es tratada legamente como extensión del tipo, tal
como ocurrió con el Proyecto de 1960 en su art. 10 o cuando excepcionalmente el legislador lo prevé
taxativamente, por ejemplo, en ciertos casos de abandono de personas previstos en el art. 106 del Cód. Penal.
Estima que la corrección jurídica de la causalidad permite incluir en ella toda condición "típica" de un resultado,
sea esta la de producirlo —cuando no se lo debía producir— o la de no impedirlo —cuando se lo debía impedir
— por ello, entiende que no existe una violación del principio de legalidad en la consideración de la comisión por
omisión —en un significado socialmente adecuado de la acción de "matar", tanto mata el que quita la vida a
otro, como el que permite que se extinga la vida cuando puede impedirlo—(80).
Finalmente, Buján-De Langhe, con cita de Sancinetti, expresan que en los ejemplos dados por la posición
expuesta ut-supra se debe incluir la finalidad del agente de modo que se podría dar la respuesta de que la
omisión en posición de garante con dolo directo de homicidio quedaría regida por el art. 79, en tanto la misma
omisión con dolo eventual conduciría al art. 106, aunque no exista ninguna razón teórico-normativa para
considerar más grave el ilícito del dolo directo, con relación al del dolo eventual(81). Agregan que el suceso de
resultado muerte en el art. 106 del Cód. Penal constituye una condición objetiva de punibilidad que agrava las
conductas allí descriptas, las que igualmente resultan punibles —aunque en una escala menor— de no
producirse la consecuencia letal. En tanto, diferente es la situación que se legisla en los tipos de homicidio,
donde la muerte es la finalidad propuesta a alcanzar por el agente, que, de no darse circunstancias ajenas a su
voluntad, se aplicará lo dispuesto por el art. 42 del Cód. Penal —tentativa— con remisión al art. 44 del Cód.
Penal —escalas penales relativas a la tentativa—(82).
Así quedan expuestas las dos respetables argumentaciones sobre este particular y a criterio del lector, la
adopción de una u otra posición. Nunca resulta más oportuna la frase del gran maestro mediterráneo Ricardo
Núñez quien expresó en su libro Las disposiciones...: "Sería un mal signo si en medio siglo no hubieran variado
mis opiniones"(83).
Resta agregar un criterio ecléctico que se adjudica a Rodríguez Morullo y que trata de recoger lo válido de los
dos criterios que se han propuesto. Consiste en calificar como omisión impropia en sentido amplio a todas
aquellas —tanto si el comportamiento pasivo está descripto en la Parte Especial como si no— en que el
omitente tiene una especial relación de garantía con el bien jurídico amenazado, reservando el término de
omisión impropia para aquellas —todas tipificadas en la Parte Especial del Cód. Penal— en las que el omitente es
una persona cualquiera, desvinculada del interés en peligro, a la que el Cód. Penal lo obliga, si ello le es posible,
a reducir dicho peligro. Mas dentro de la omisión impropia en sentido amplio este tercer criterio propone una
ulterior diferenciación: entre la omisión impropia en sentido estricto u omisión impropia sin más y la omisión
impropia expresamente tipificada. Así, dentro de la primera se debe incluir únicamente aquellos
comportamientos pasivos equivalentes a una acción que no han sido descriptos expresamente por el legislador,
porque solo a ellos —y no a las restantes omisiones impropias— le es aplicable ahora el art. 11, Cód. Penal —y,
anteriormente, la teoría general de la comisión por omisión—, y porque solo ello, en consecuencia, son objetos
de estudio en la Parte General. En cambio, a las omisiones impropias expresamente tipificadas —y en esto
coinciden con las omisiones propias—, como el legislador ha descripto explícitamente sus características, no les
es aplicable el art. 11 y su estudio es objeto, en consecuencia, no de la Parte General, sino únicamente de la
Especial(84).
IV. Tipo subjetivo
Tal cual la fórmula utilizada en el art. 79 del Cód. Penal el homicidio es un delito doloso —dolo genérico— que
comprende los elementos del tipo penal objetivo y que abarcan los medios utilizados, de manera tal que el autor
debe conocer que mediante su acción u omisión —comisión y comisión por omisión para algunos— produce la
muerte de una persona, pero, además, debe haber querido ese resultado, modificación, aunque más no sea
parcial, del mundo exterior. Al tratarse de un delito de resultado material es admisible la tentativa y todas las
formas de participación.
Así las cosas, en el homicidio simple desde el punto de vista subjetivo puede imputarse a título de dolo directo,
indirecto o eventual. Genéricamente en el homicidio se encuentran las tres formas del elemento subjetivo: el
dolo —determinación de la voluntad hacia el delito—, la culpa —inobservancias del deber de cuidado en el
desenvolvimiento de la propia conducta para evitar daños a los terceros— y la preterintención —propósito de
causar un daño en el cuerpo o en la salud con producción de muerte cuando el medio empleado no debía
razonablemente ocasionarla—, de estos dos últimos aspectos se hablará ut-retro.
En esta progresión de intensidades, en su punto más alto está presente el llamado dolo directo, que se da
cuando el sujeto activo actúa queriendo un resultado preciso, determinado, esto es, con el deseo de que suceda
aquello en que el delito consiste —querer matar y matar a una persona—. El autor dirige su acción hacia el
delito cuando la ejecución de este es el objeto directo de su intención y esto sucede si se tiene el deseo de que
ello acontezca en lo que el delito consiste, esto es lo que el autor se ha propuesto, persigue o pretende, aunque
no constituya su intención final o fin último. Tienen, en una palabra, el propósito de llevar a efecto lo que
constituye el contenido intelectual del dolo, vale decir, el hecho cuya materialidad y significación conoce.
En el caso del homicidio se da cuando su acción persigue la muerte del otro sin que pueda confundirse con los
motivos o móviles determinantes del hecho, pues ellas constituyen circunstancias calificativas —agravantes o
atenuantes— destinadas a mensurar la pena (art. 41 del Cód. Penal).
En forma omnicomprensiva se puede decir que en este caso el autor quiere la típica violación del mandato y
hacia ella endereza su conducta —quiere el resultado o la actividad con la que consuma el delito—.
El dolo indirecto se configura cuando el resultado de la acción, aun cuando no constituye el efecto directamente
querido por el autor, se le representa como necesariamente ligado a su deseo. Considérase también querido
todo efecto que el autor se ha representado como efecto accesorio ineludible —necesariamente ligado—,
aunque dicho resultado sea absolutamente contrario a sus deseos. Por ejemplo, cuando el agente ejercita su
acción contra un grupo de personas en el cual se encuentra la víctima elegida empleando a tales fines un medio
que necesariamente ha de causar la muerte de otra u otras personas. Lo que se quiere concretamente es matar
a alguien, pero se utilizan medios y formas de ejecución que producen la muerte de otras personas,
produciéndose el resultado requerido y otros resultados no queridos, pero necesariamente ligados a la originaria
voluntad criminosa.
En realidad, es un dolo que en el aspecto volitivo tiene la misma naturaleza que el anterior, solo que se trata de
un querer por extensión apoyado en el conocimiento de la influencia del proceso causal en el mundo exterior.
Por ello, es preferible la nomenclatura de la doctrina más moderna, que se refiere al dolo directo, como
denominación común, dentro del cual se distingue el dolo directo de primer grado, en el que se da un resultado
como fin directamente querido, y el dolo directo de segundo grado o de consecuencia necesaria, donde el
resultado es querido como consecuencia necesaria del procedimiento elegido para lograr otra finalidad
primariamente perseguida.
En cuanto al dolo eventual (bedingter vorsatz = dolo condicionado), cabe aclarar que hasta el nombre ofrece
algunas dificultades porque no existe en sí, lo que es eventual es la producción del resultado, pero no el dolo en
sí. Uno de los principales conflictos referente al encasillamiento del dolo eventual es que el mismo ha sido visto
como algo intermedio entre el dolo directo y la imprudencia consciente y, por ende, para un sector de la
doctrina lo incluye como una categoría híbrida que hace que en la mayoría de los casos resulte problemática su
inclusión tanto dentro de los delitos dolosos como los imprudentes. Por ello se ha llegado a considerar que
constituye una tercera forma de imputación, tal como la rocklessness del common law del derecho anglosajón
consistente en la elección consciente de correr un "riesgo sustancial e injustificable"(85).
Se manifiesta que en este supuesto el autor no tiene la intención directa ni indirecta de matar, sino que le
resulta indiferente que la víctima muera o no como consecuencia de su obrar; ya que el autor consiente o al
menos no rechaza la eventualidad de tal. Se considera como querido aquello que el autor toma a su cargo con su
intención, de modo que prever un resultado como posible y ocasionarlo, equivale a querer. Si bien no ha querido
directamente no se ha dejado tampoco de querer, puesto que no se ha evitado abarcando las consecuencias no
comprendidas en los fines del agente, pero que en la persecución de estos es posible que se produzcan.
Consecuentemente, la responsabilidad de los actos realizados en tal sentido se determina por el efecto o las
consecuencias producidas —por el daño causado— y si ese resultado es la muerte, se estará en presencia de un
homicidio simple siempre que se pruebe el dolo.
Gráficamente se ha dicho que en el dolo eventual el agente "se encoge de hombros" ante el resultado que prevé
como probable, pero no reduce la intención de la acción que está dirigida a otra meta, no a la del homicidio; se
desinteresa por lo que pueda ocurrir como consecuencia grave de su obstinación en otro fin que en forma
egoísta es el que lo mueve o lo inmoviliza.
Existe entre el dolo eventual y la culpa consciente o con representación una fina línea de distinción que se finca
en el aspecto volitivo, lo cual ha dado mucho que hablar a la doctrina en tal sentido, a tal punto que en los
últimos tiempos se ha puesto en entredicho la tradicional concepción del dolo eventual.
Expresa Pérez Barberá que actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesión al bien jurídico importa
una imprudencia inconsciente, actuar representándose esa lesión, pero confiando en que ella no sucederá
importa una imprudencia consciente. Mas esta diferenciación no tiene importancia práctica, porque para ambas
clases de imprudencia el legislador asigna la misma pena y existe un acuerdo doctrinario en afirmar que entre la
imprudencia inconsciente y la consciente no existe a priori una diferencia de gravedad en el nivel de la
culpabilidad. En cambio, la distinción adquiere sentido respecto de la diferenciación entre la forma más general
del dolo —eventual— y la más exigente de la imprudencia —la consciente—, lo que implica que tal distinción
determinará por dónde pasa la diferencia entre el dolo y la imprudencia y esta determinación sí es determinante
en la práctica en lo relativo a la punición (86).
En definitiva, en el dolo eventual lo determinante es que el sujeto, a pesar de contar seriamente con la
posibilidad de la realización del tipo, opta por alcanzar el fin perseguido, resignándose, de buena o mala manera,
a la eventual realización de un delito, es decir, se conforma con ella. En la culpa consciente, el sujeto no se
representa seriamente esta posibilidad, ya que confía en un desenlace airoso. No se resigna a la producción del
resultado, sino que, negligentemente, confía en la no realización del tipo.
Cabe consignar que el dolo desaparece en casos de error de tipo, es decir, cuando el autor cree que, por
ejemplo, dispara un arma contra un animal y en realidad se trata de una persona y si dicho error por la
circunstancia del hecho es invencible. En caso de vencibilidad del error, el hecho será un homicidio imprudente.
Si el error se finca en la persona, el mismo es irrelevante a tenor de los valores en juego, distinta será la
valoración de dicho error en los casos en que el sujeto quiera matar a otra persona y, sin embargo, mate al
padre (87).
4.1. Consumación y tentativa
Queda claro que el delito de homicidio se consuma cuando se provoca la muerte del sujeto pasivo por medio de
alguna de las modalidades explicitadas. Donde se presenta alguna problemática es con respecto a la tentativa en
el delito de homicidio para tratar de hacer una diferenciación con los delitos de lesiones, abuso de armas y
agresión.
Bien se sabe que la tentativa consiste en el comienzo de ejecución de un delito el cual se frustra por razones
ajenas a la voluntad del autor. Al decir de Novoa Monreal la tentativa constituye un dispositivo amplificador del
tipo penal, pues abarca conductas que aún no significan la realización plena de la acción típica (88). De esta
forma la tentativa se erige en una figura típica mediante la cual el legislador lleva a cabo una ampliación del
ámbito de punición, a hechos que de otra forma deberían permanecer impunes (89). Por ello, es factible afirmar
que el instituto de la tentativa subsume una conducta punible que se halla entre la preparación y la
consumación del ilícito. El problema central de la tentativa es, tan luego, la demarcación del "límite inferior"; o
sea, esa difícil distinción entre acto preparatorio y acto de tentativa, que implica delimitar a partir de cuándo
puede darse por configurado el "comienzo de ejecución del delito". Menos problemas dogmáticos presenta, en
cambio, la determinación del llamado "límite superior" de la tentativa, conformado asimismo por la
consumación del delito, porque en los delitos de lesión la falta de realización del resultado típico permite
diagnosticar el caso de delito imperfecto o tentado (90).
En el caso del homicidio el sujeto activo tiene que necesariamente haber comenzado a ejecutar la finalidad de
matar.
Si bien esto, a simple vista parece por demás sencillo tal como lo señala con agudeza Terragni, presenta una
dificultad bifrontal que la expone muy claramente: en primer término, el problema se circunscribe a que las
miras del autor, son lógicamente internas, ya que se trata de un dato registrado en su mente que no siempre se
exterioriza de modo que den un cierto ámbito de seguridad al intérprete del hecho. A veces, ni siquiera las
propias declaraciones del imputado son fiables para adjudicarles uno u otro sentido. Tampoco la capacidad
ofensiva del medio empleado proporciona en todos los casos una guía segura para deducir cuál ha sido la
intención. Sin embargo, no es posible imputar tentativa de homicidio sin la prueba de la finalidad de matar, pues
esta no se presume en un derecho penal que —como el nuestro— fundamenta el castigo en la punibilidad. Si
esa certeza no se consigue en el proceso, obviamente corresponde hacer jugar el principio in dubio pro reo, que
derivará el encuadre hacia una figura de pena menor (91).
De allí que no solamente ante la confiabilidad puesta en duda de los dichos vertidos por el mismo imputado, sino
incluso, ante su abstención, se hace menester, a los fines de llevar a cabo una prolija investigación de un hecho
concreto, recurrir a todo el andamiaje probatorio circundante que tuvo algún tipo de vinculación con el evento
central, caso contrario se podría llegar al extremo de una impunidad alarmante que conspiraría contra la
seguridad jurídica, si solo se quedase con ese dato registrado en la mente del autor. Esto también concitaba la
preocupación de Levene (h) cuando especulaba sobre la dificultad de la prueba, ya que no era fácil, una vez que
el sujeto ha cumplido toda su actividad criminosa y no obtiene el resultado deseado, es decir, la muerte, poder
determinar si en realidad quiso matar, o si tan solo quiso herir, o si no quiso matar ni herir y sí tan solo intimidar
a la víctima. Se encontraba ante el problema de conocer la intención del agente y decía que el problema se
resolvía generalmente con los términos en que aquel relata el hecho, poniendo énfasis en la confesión, aunque
expresaba que la misma no era válida si no se ajustaba a ciertos parámetros procesales —debe tenerse en
cuenta que se hablaba del art. 319 del antiguo Código Procesal en Materia Penal—. Agregaba que nuestra ley
penal requiere la concurrencia del elemento intencional, en cuanto el art. 42 del Código exige que, para
sancionarse la tentativa, el comienzo de la ejecución haya sido efectuado "con el fin de cometer un delito
determinado", no bastando, entonces, que los elementos utilizados en el hecho o la actividad del agente sean
idóneos para ocasionar la muerte. En realidad, puede surgir la existencia de la tentativa de homicidio de una
serie de factores o de circunstancias que rodean al caso, pero la prueba debe ser concluyente, unívoca. Además,
tiene importancia el carácter del autor, sus antecedentes en hechos de sangre anteriores, la rivalidad existente
entre víctima y victimario, el arma empleada, la dirección que se le dio, el lugar donde se hirió, la persistencia en
el ataque y el número de heridas, datos todos estos que, si bien pueden no valer por sí solos, en conjunto
permiten poner de relieve la intención del sujeto. El problema es muy importante porque debe distinguirse este
hecho de la tentativa de lesiones o lesiones consumadas y de otro delito: el de disparo de armas (92).
Pero es menester acordar que sí, superadas las dificultades probatorias a que se han hecho alusión —
circunstancia, por otra parte, inherente a todos los tipos penales—, cuando el resultado no se produce o solo es
de menor consideración como, por ejemplo, la causación de lesiones leves, queda como remanente un abuso de
armas, figura de peligro para las personas, cuya función no parece ser otra que la de no dejar impune
precisamente los hechos en que los propósitos del autor no han podido ser plenamente probados.
La segunda dificultad a la que se hacía alusión ut-supra está centrada en los casos de concurso aparente de
leyes, debido a que los delitos cuyas tipicidades producen esa circunstancia se diferencian entre sí
fundamentalmente por el resultado, lo que en la práctica lleva a que el hecho sea identificado por el resultado
que causó. Según Terragni las circunstancias de hecho son las únicas que pueden determinar la intención
específica, de modo que, si aquellas no ponen de manifiesto a esta, el hecho no puede juzgarse sino por sus
resultados, consiguientemente como la muerte no tuvo lugar, aparece de manera anómala y residual el abuso
de armas.
Cabe consignar que la tentativa en los tipos de resultado, más allá de algunas singularidades, en realidad se
consideran los menos problemáticos pues la materia de la prohibición está integrada por una conducta y un
resultado, vale decir, que tienen dos tramos o elementos, de modo que es fácil verificar la tentativa porque ella
se erige en la presencia de la conducta productora de la finalidad y la ausencia del resultado. La no
problematicidad de la tentativa en estos tipos se debe a que hay un punto de apoyo importantísimo para el
observador: es la presencia del acto productor de la finalidad, por ejemplo, el disparo del arma en la acción del
homicida y, lógicamente, la no existencia del resultado típico, por ejemplo, la muerte en el homicidio. Se puede
decir que en este tipo de delitos hay una verificación que Pessoa llama "prácticamente empírica" de la presencia
de una conducta productora de la finalidad y una ausencia del resultado material, o sea, que hay una
interrupción del proceso causal que va de la conducta al resultado y lo fundamental que debe realizar el
intérprete es desentrañar si la conducta desplegada por el agente puede ser calificada como acto preparatorio o
acto de ejecución y si el acto productor de la finalidad es inidóneo para producir la misma se estará en presencia
de un delito imposible o una tentativa inidónea (93).
Cabe consignar que la tentativa incluye el dolo directo y el eventual, pues no hay razón para excluirlos (94). Por
el contrario, es inadmisible concebir una tentativa culposa, justamente porque en los delitos culposos no se
punen conductas por su finalidad delictiva sino, por la forma de obtener dicha finalidad —imprudencia,
negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos—.
Basta recordar que se da la tentativa inacabada cuando el sujeto activo no desarrolla la totalidad de la conducta
planeada para llegar a la consumación, ya que esa planificación se fragmenta o se interrumpe en el comienzo de
ejecución por cuestiones ajenas a su voluntad. En cambio, en la tentativa acabada el agente ha ejecutado toda
conducta que había planeado, no obstante, por motivos también ajenos a su voluntad, no logra el resultado
típico. El ejemplo que se pone en el primer caso es el supuesto en que agente dispara sobre el pecho de la
víctima con voluntad homicida, y un tercero le desvía el brazo y la dirección del disparo. En el segundo caso —
tentativa acabada— el agente efectúa un disparo hacia la víctima y esta salva su vida porque, por ejemplo,
llevaba puesto un chaleco antibalas. Es preciso señalar que en nuestra ley no se acuña la distinción entre ambas,
por ende, todos los casos, incluido el delito frustrado, se subsumen regulándose por medio de la fórmula
contenida en el art. 42 del Cód. Penal.
Otra singularidad lo constituye la tentativa inidónea, también rotulada delito imposible, inmersa en el art. 44,
párr. 4º, del Cód. Penal al contemplar una disminución de la pena y hasta eximir de sanción según el grado de
peligrosidad del delincuente. La tentativa inidónea importa un comportamiento del cual se puede valorar ex
ante, su total incapacidad para realizar la conducta típica y eventualmente lograr el resultado.
Se ha cuestionado el fundamento de la punibilidad del delito imposible debido a que se asocia frecuentemente a
criterios peligrosistas, empece impera la teoría de la impresión para fundamentar que el delito imposible —aun
siendo catalogado de inidóneo— produce una suerte de impresión en el ideario popular y, por ende, se legitima
su represión penal.
Fernández señala que se ha dudado de la constitucionalidad del delito imposible como hecho punible puesto
que vulneraria las previsiones del art. 19 de la CN y menciona que ello ha motivado a Zaffaroni a tratar de
compatibilizar este art. 44 del Cód. Penal con la norma constitucional al pergeñar un concepto restrictivo de la
tentativa inidónea en cuanto a que ella es tal y queda atrapada en el art. 44, cuando ex ante el medio fue idóneo
y hubo peligro, pero no obstante ex post, dada la forma muy inadecuada en que se usó el medio, un grave
defecto de este, un accidente del objeto o una previa neutralización del peligro, se determina una imposibilidad
absoluta de consumarlo(95).
4.2. Participación
El problema se presenta en los casos en los cuales el autor ha tipificado un homicidio agravado, no así en el
partícipe. En forma inversa se pueden dar elementos el homicidio agravado en el partícipe y no en el cómplice.
Con base en la tesis del delito básico —art. 79, Cód. Penal— si los elementos del homicidio emocional existen en
el autor, mas no en el partícipe, este sería condenado por el homicidio simple. En cambio, en caso de que el
autor no esté dentro de las agravantes y el partícipe sí, la solución es más compleja. Solo podrá condenarse al
partícipe por la agravante si se dieran elementos particulares y personales. En caso contrario, al faltar los
elementos típicos en el delito básico no se la podría aplicar (96).
Art. 80.—Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al
que matare:
1. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una
relación de pareja, mediare o no convivencia (ley 26.791 [BO 14/12/2012]);
2. Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso;
3. Por precio o promesa remuneratoria;
4. Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su
expresión (ley 26.791 [BO 14/12/2012]);
5. Por un medio idóneo para crear un peligro común;
6. Con el concurso premeditado de dos o más personas;
7. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad
para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8. A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición
(ley 25.601 [BO 11/6/2012]);
9. Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del
servicio penitenciario (ley 25.816 [BO 9/12/2003]);
10. A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas (ley 26.394 [BO 29/8/2008]);
11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género (ley 26.791 [BO
14/12/2012]);
12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en
los términos del inciso 1º (ley 26.791 [BO 14/12/2012]).
Cuando en el caso del inciso 1º de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez
podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no será aplicable a quien anteriormente
hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima (ley 26.791 [BO 14/12/2012]).
I. Aclaraciones previas
1.1. Agravantes del art. 80
Existe un sector de la doctrina que interpreta que el homicidio calificado es una figura autónoma, que se puede
distinguir de una agravante —figura dependiente— sin dificultad en razón de estas atestaciones: la agravante es
una descripción incompleta: para determinar totalmente su significado es preciso recurrir a la figura básica —
que algunos llaman "delito-tipo"—del art. 79 del Cód. Penal—. Si la ley lo hubiera querido así, para saber qué es
jurídicamente un homicidio, el intérprete debería forzosamente recurrir al art. 79 —ello ocurre en el caso, dado
que el art. 80 contiene el verbo que describe la conducta criminal: "el que matare a otro"—. De manera que el
art. 80 tendría que respaldarse en el art. 79 para alcanzar su significado (97). Todo esto se respalda en el
carácter residual que se le ha adjudicado al denominado "homicidio simple" según se ha visto ut-supra.
Mas hay que tener en consideración que la figura genérica del homicidio constituye el tipo básico de las demás
figuras delictivas contra la vida que están incluidas en el Capítulo, por cierto que los demás delitos incluidos en
este son tipos agravados o atenuados del homicidio, de modo que en virtud de la tesis de la relación de
dependencia como tipos cualificados o privilegiados del tipo básico de homicidio se pueden deducir dos
argumentaciones: 1) una formal, en el sentido de que todos esos delitos se hallan situados en el mismo Capítulo,
que se refiere a los "Delitos contra la vida", de manera tal que los demás delitos son también conductas
desplegadas justamente contra la vida y son formas o variantes del propio homicidio. 2) el material, hace alusión
a que el núcleo típico del art. 79 —"el que matare a otro"— abarca el delito de homicidio, en tanto que los
demás delitos comprenden ese mismo núcleo, adosándosele determinadas circunstancias, ya sean agravadas o
atenuadas, respecto de aquel, pero que constituyen sin duda alguna previamente homicidios, y solo la
concurrencia de tales circunstancias permite diferenciarlos del denominado "simple". De allí que la mentada
autonomía de las agravantes propugnada deviene dudosa.
1.2. Penalidad
Con respecto a la pena establecida en el texto original del artículo —reclusión o prisión perpetua pudiendo
aplicarse lo dispuesto por el art. 52— se ha seguido manteniendo, no obstante que por ley 23.057, este último
artículo está referido exclusivamente a la reincidencia múltiple, no hay acuerdo en la doctrina sobre la aplicación
de la medida del art. 52 del Cód. Penal al autor del delito de homicidio calificado salvo, claro está, cuando se está
en presencia de un caso de multirreincidencia.
Tal como lo prescribe el art. 5º del Cód. Penal existe un catálogo de penas consistentes en reclusión, prisión,
multa e inhabilitación. Las dos primeras están referidas a la privación de la libertad ambulatoria y ambas se
regulan de manera distinta en el código de fondo. La de reclusión tiene que cumplimentarse en establecimientos
especiales distintos a los destinados a la ejecución de la pena de prisión y a los reclusos se los puede emplear en
obras públicas siempre que estas "no fueran contratadas por particulares" —art. 6º del Cód. Penal—; la de
prisión, aunque también se cumple con régimen de trabajo obligatorio —art. 9º del Cód. Penal—, es de distinta
categoría.
Empece, tales distinciones reglamentarias han perdido actualidad, pues la denominada "Ley Penitenciaria
Federal" —dec.-ley 412/1958; ley 14.467, a su vez reemplazada por la ley 24.660 de Ejecución de la Pena
Privativa de la Libertad, modificada a su vez por la ley 27.375 (BO 28/6/2017)—, ha unificado las modalidades de
cumplimiento de ambas especies. Por ejemplo, en el caso del art. 10 del Cód. Penal se deja a criterio del juez
competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: a) el interno enfermo cuando la
privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su
dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) el interno que padezca una
enfermedad incurable en periodo terminal; c) el interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el
establecimiento carcelario es inadecuado por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) el
interno mayor de setenta años; e) la mujer embarazada; f) la madre menor de un niño menor de cinco años o de
una persona con discapacidad a su cargo.
El supuesto del art. 13 contempla la situación del condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiese
cumplido treinta y cinco años de condena, el condenado a reclusión o prisión por más de tres años que hubiere
cumplido los dos tercios y el condenado a reclusión o prisión por tres años o menos que hubiere cumplido un
año de reclusión u ocho meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán
obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento o informes de
peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las condiciones de la
misma norma prevé en los seis incisos.
Pero en lo que hace al cómputo de la prisión preventiva es más severo para la reclusión que para la prisión, ya
que dos días de prisión preventiva equivalen a uno de reclusión, en tanto que un día de preventiva equivale a
uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre treinta y cinco pesos y
ciento setenta y cinco pesos —art. 24, párr. 1º, del Cód. Penal—. En cuanto a la pena destinada a la tentativa, es
más grave cuando el delito merece reclusión perpetua que cuando se le asigna prisión del mismo carácter —art.
44, párrs. 2º y 3º, del Cód. Penal—, idéntica situación se da con la pena del partícipe secundario —art. 46 del
Cód. Penal—.
El Código habla de penas privativas de la libertad, en este caso perpetuas, lo cual en la práctica no se ejecuta
como tal pues los institutos, como el de la libertad condicional —art. 13 del Cód. Penal—, o de carácter político,
como la amnistía, el indulto y la conmutación —arts. 61, 68 del Cód. Penal y 99, inc. 5º, de la CN— normalmente
convierten a las penas impuestas como perpetuas en temporales.
Con referencia al régimen del art. 52 que tiene íntima vinculación necesaria con el art. 53 se advierten en su
evolución tres etapas: la primera desde 1922 a 1944, la intermedia de 1944 a 1984 y la última, de 1984 a la
fecha.
En la primera etapa, de acuerdo con la ley 11.179 con una corrección y un añadido de la ley 11.221 de Fe de
Erratas, se sustituye las referencias "relegación" que no estaba prevista en ninguna otra disposición por la de
"reclusión" e intercala en el inc. 2º la frase "por más de tres años" quedando la norma en ese momento
redactada de esta manera: "La reclusión en un paraje de los territorios del sud será impuesta por tiempo
indeterminado y con accesoria de la última condena, cuando mediaren las siguientes circunstancias: 1) dos
condenas a reclusión o una a reclusión y otra a prisión por más de tres años; 2) tres condenas a prisión por más
de tres años o una de reclusión por más de tres años y dos de prisión de tres años o menos; 3) cuatro condenas
a prisión, siendo una de ellas mayor de tres años; 4) cinco condenas a prisión de tres años o menores. Se aplicará
la reclusión como accesoria de la condena en los casos de concurso de delitos siempre que los delitos juzgados
hubieren sido cinco por lo menos y que dos de ellos tuviesen fijada pena mayor de tres años de prisión".
En la segunda etapa durante el gobierno del General Edelmiro J. Farrell mediante el dec. 20.942 del 14/8/1944
se eliminó la mención del lugar donde debía cumplirse la "relegación" de la ley 11.179, o la "reclusión" de la
11.221 suprimiéndose la expresión "en un paraje de los territorios del sud" y se le introduce un último párrafo al
art. 52 que establecía: "Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida
accesoria en los casos de menor peligrosidad del condenado". De igual manera luego de reubicar el contenido
originario del art. 53 en la parte final del art. 50 del Cód. Penal dispuso en aquel que después de los diez años de
cumplimiento con reclusión de la accesoria para los supuestos de los incs. 1º y 2º, o de cinco años, en los casos
del 3º y 4º y del último apartado, todos del art. 52, el órgano jurisdiccional competente "podrá otorgarle la
liberación condicional... y en las condiciones compromisorias establecidas en el art. 13 de este Código y siempre
que el condenado hubiera dado prueba de buena conducta y de aptitud y hábito para el trabajo y que
verosímilmente no constituirá un peligro para la sociedad". Además, impuso que "transcurridos cinco años de
obtenida la libertad vigilada el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió... La
violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el art. 13, podrá determinar la
revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco
años de su reintegro al régimen carcelario podrá, en los casos de los incs. 1º, 2º, 3º y 5º del art. 13, solicitar
nuevamente su libertad vigilada". Lo dispuesto por el mencionado decreto fue convalidado por la ley 12.297 del
año 1947 y paralelamente en la ley penitenciaria nacional —dec. 412/1958— luego ratificado por la ley 14.467
del mismo año se dispuso que "la medida de seguridad prevista en el art. 52 del C.P. se cumplirá en
establecimiento de la Nación destinado a ese exclusivo objeto, en el que podrán ser recibidos los internos que
deban cumplir pena privativa de libertad". Es así que en esta segunda etapa "se amortiguó la rígida
imperatividad de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado la que no sólo podría quedar suspendida por
primera y única vez (art. 52 in fine), sino que también se facultó a los tribunales a acordar el beneficio de la
libertad condicional del condenado —tras cinco años de reclusión efectiva y bajo las mismas restricciones del
art. 13 del C.P.—, y éstos a peticionar la libertad definitiva —tras cinco años de prueba en libertad condicional—,
o a volver a intentar la libertad vigilada luego de habérsele revocado en una ocasión anterior. Además, se
cambió el lugar de alojamiento de los recluidos 'en un paraje de los territorios del sud' (ley 11.179) por
establecimientos especiales 'destinados a ese exclusivo objeto' (dec. 412/58)"(98).
La última etapa es la que contempla la sanción de la ley 23.057 de 1984 que es la que rige en la actualidad
observándose tres modificaciones sustanciales, a saber, a) en el tramo inicial se derogaron los supuestos de los
incs. 1º y 2º, y se transformó la expresión "condenas a prisión" por "penas privativas de la libertad", en las dos
hipótesis subsistentes —los originarios incs. 3º y 4º, que pasaron a ser 1º y 2º—; b) se suprimió la posibilidad de
aplicar la reclusión accesoria en el concurso de delitos, tal como se la preveía en el párr. 2º y c) en la parte final
se sustituyó el presupuesto en que los tribunales podrán dejar en suspenso, por única vez, que ya no será "en los
casos de menor peligrosidad en el condenado" sino "fundando expresamente su decisión en la forma prevista en
el art. 26". De igual manera en el art. 53 se produjeron algunos cambios en la redacción del extenso párr. 1º
como una consecuencia aparejada de la reforma al art. 52, sin que fueran realmente importantes
manteniéndose el lugar de cumplimiento de la reclusión "en establecimientos federales" —antes decía "de la
Nación"— y queda vigente el segundo y último párrafo. Todo ello conlleva a interpretar que la tendencia
legislativa ha ido en un sentido favorable a acotar los casos de reclusión accesoria.
Un sector importante de la doctrina consideraba a la reclusión accesoria del art. 52 como una medida de
seguridad; en tanto que otra corriente doctrinaria de autores interpretan que la medida del art. 52 en realidad
consiste en una pena, basándose fundamentalmente en el origen histórico de este instituto que se remonta a la
pena de relegación y que posteriormente es sustituida por la de reclusión. Es más, al considerarse —como se
verá ut-retro— inconstitucional la reincidencia, la misma situación se da para esta pena accesoria que no guarda
ninguna relación con el contenido injusto ni con la culpabilidad a cuya pena se acompaña como accesoria. Si bien
esta pena, desde que fue introducida en la ley argentina en 1903, fue cambiando a lo largo de los años, no solo
es inconstitucional por violar el principio de mínima y razonabilidad, sino también por su genealogía
antirrepublicana e incompatible con la antropología constitucional, pues no es más que una síntesis de las viejas
penas de deportación de relegación (99).
Pero es en realidad que a partir del fallo "Gramajo" donde se plasma jurisprudencialmente que realmente se
trata de una pena y se declara su inconstitucionalidad (100).
No obstante, en el consid. 29 del voto de la mayoría del mencionado fallo se expresa: "Que en esta causa no se
ventila la constitucionalidad ni el alcance de la reclusión accesoria prevista en el art. 80 del Código Penal para el
supuesto de los homicidios calificados. En efecto, la cuestión se limita a los casos del art. 52 derivados de
multirreincidencia, donde la exigencia de cuatro o cinco condenas a penas privativas de libertad sin que hubiera
transcurrido entre ellas el plazo que hace caer la reincidencia, en principio parece excluir —como consecuencia
necesaria— aquellos supuestos de delitos por demás graves ya que, en su caso, la condena hubiera implicado
una pena de larga duración. Por ende, podría afirmarse que, como regla, las hipótesis del art. 52 involucran
delitos de menor gravedad o mediana gravedad y, por lo tanto, habida cuenta del considerable incremento de la
pena privativa de libertad derivado de la aplicación de dicha norma, se impone determinar en cada caso si la
suma resultante de ambas penas viola el principio de proporcionalidad respecto del delito por el que se impone
la última condena. Tal es el supuesto que se verifica en el presente caso, donde cabe concluir que la violación es
palmaria". De acuerdo con lo antes dicho, se deja aclarado que la inconstitucionalidad del art. 52 se limita a la
multirreincidencia y no abarca casos como el de la pena accesoria correspondiente al art. 80 del Cód. Penal.
Sin embargo, se debe tener en cuenta la contradicción entre lo que significa una pena perpetua con los
principios fundamentales que hacen a la reinserción de la persona condenada a la sociedad por el hecho de que
la "institucionalización" provoca el deterioro de la psiquis del individuo lo que actúa como un efecto invalidante
para dicha reinserción, amén de la incompatibilidad con el art. 18 de la CN.
Desde el punto de vista pragmático —como se adelantó ut-supra— la prisión perpetua en nuestro ordenamiento
de fondo no resulta tal, en el sentido que nunca llega a ser "perpetua" pues se puede gozar de la libertad
condicional luego de haber cumplido treinta y cinco años de prisión —art. 13 de Cód. Penal— y antes de que
esto ocurra existe el régimen de salidas transitorias y semilibertad previstos en la ley 24.660 modificada por la
ley 27.375. Asimismo, debe tenerse en cuenta, un acto político eminentemente discrecional que se plasmaría en
el indulto o también las rebajas de pena que se contemplan en situaciones muy especiales. De todas formas, la
carencia de un límite legalmente establecido en forma expresa en la ley obliga a deducirlo por imperio
constitucional. Es decir, que en todo caso debe existir la posibilidad de una rehabilitación jurídica plena, esto no
significa que siempre se logre, pero lo que siempre debe estar presente es dicha contingencia.
Por otra parte, y no es un dato menor de conformidad a los arts. 10.3 del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos incorporados en el art. 75, inc. 22,
de la CN se plantea la reforma y readaptación social de los condenados.
La pauta de estas reflexiones se ha visto concretada últimamente al descartar la pena perpetua de prisión, por
penas temporales aún para los delitos graves —como sería el caso del actual art. 80— reflejándose en los
proyectos del MJDHN de 2004 dónde en el homicidio agravado se impone pena de diez a treinta años de prisión
o en el Anteproyecto de reforma integral de Cód. Penal de 2014 también se destina la pena de quince a treinta
años de prisión en el caso de los homicidios agravados, lo cual en cierta forma se puede afirmar que se sincera la
realidad de la cuestión referida a las penas perpetuas. Aunque en el Proyecto de Reforma al Cód. Penal
elaborado por la denominada "Comisión Borinsky" 2017/2018 en el art. 80 se establece la pena de prisión
perpetua para los delitos consignados en el resto del articulado.
II. Bien jurídico protegido
Con respecto al bien jurídico protegido referente a la presente norma corresponde hacer una remisión a lo
expuesto sobre el particular en el art. 79 del Cód. Penal.
2.1. Agravantes según el vínculo (art. 80, inc. 1º, Cód. Penal)
Esta constituye una agravante cuyo acuñamiento rige desde tiempos remotos y que con diversas redacciones y
extensiones abarcativas o no para los sujetos pasivos, se han venido plasmando en la legislación y
consecuentemente en la doctrina (101).
2.2. Ascendientes y descendientes
2.2.1. Antecedentes históricos
Conviene hacer una breve consideración histórica en torno a este tipo de agravantes para de allí comprender
por qué justamente se ha elevado a la categoría de tal.
En efecto, las antiguas leyes mosaicas no proveían penas específicas para la muerte de los padres, circunstancia
que obviamente llamaba la atención a los historiadores, para algunos la explicación estaba dada,
paradójicamente, porque no se admitió tal monstruosidad y es así que los padres tenían la facultad de entregar
a los hijos a la pública lapidación en casos de rebeldía y contumacia, al extremo que el solo hecho de maldecir al
padre podría traer aparejada la pena capital (Éxodo, XXI, 17, y Levítico XX, 9). Una tradición recogida explicaba
que la ausencia de dispositivos sancionadores para el hijo parricida, al que se lo castigaba como un simple
homicida, era porque se suponía que era hijo espurio de la víctima. Lo concreto era que en épocas muy antiguas
primaba la idea de que el parricidio se refería solo a la muerte del padre o de la madre o sus ascendientes, en
tanto que los hijos y los descendientes eran privados de esta protección.
En la civilización egipcia los castigos eran graves, el parricida —de los ascendientes— era torturado de manera
despiadada, también lo hacían los chinos y el Código de Hammurabi castigaba a la conyugicida con el
empalamiento y al hijo golpeador de su padre se le amputaban ambas manos.
En Grecia el parricida podía ser perseguido y muerto no solo por los parientes sino por cualquier ciudadano, no
se prestaba asilo.
En Roma se denominaba "parricidio" a todas las formas de homicidio sobre un hombre libre o ciudadano, mas
no al hijo o al esclavo. La muerte del padre o de la madre concitaban graves castigos. Se rememora la historia del
culleus o culleum, pena que consistía en arrojar al Tíber o al mar al homicida, encerrado en una bolsa de cuero.
La ley Pompeia de parricidiis deroga esta penalidad y la sustituye por destierro. Dicha ley propiciaba una
extensión bastante amplia de la calificación por el parentesco, ya que incluía hermanos y colaterales hasta el
cuarto grado, cónyuges y desposados, suegros, yernos y nueras, padrastros e hijastros, filiación adoptiva y
patronato. Pero Constantino retrotrae la limitación a los ascendientes y descendientes y aparece una distinción
entre parricidio propium y parricidio impropium que es el de los hijos de los cónyuges.
En el derecho germánico, caracterizado por la composición, el parentesco no es catalogado con particular
odiosidad, no obstante que aparece asimilado a los vínculos de lealtad y señorío y surge la confiscación en
beneficio de otros parientes o de la Cámara regia (Edicto Rotharis, 163). El derecho eclesiástico renovó la
gravedad del vínculo parental en el homicidio y consideró por vez primera, respetando en plenitud al
conyugicidio, al extremo que la mujer estaba en un plano de igualdad con el hombre y no había un privilegio
para este último, como aconteció con el derecho romano.
En el Medioevo resurgen las admoniciones sobre el parentesco en el homicidio y en los casos en que el heridor
de muerte no conocía el vínculo. Las historias se reflejan en más duras penas. En el supuesto de un homicidio
muy grave, aún en los casos de culpa.
En las Partidas reaparece la pena del culleum, aunque humanizada hasta llegar a ser simbólica.
La Nueva y Novísima Recopilación recoge de las Partidas sus prescripciones que se extienden de esta forma al
Código español de 1822 con la pena de muerte para el parricidio y las muertes que se calificaban eran las de
padre, madre y descendientes en línea recta; no incluían al cónyuge ni a los ascendientes. El Código español de
1848-1860 introdujo los vínculos de adopción, al cónyuge a los descendientes, pero no a los colaterales ni a los
ascendientes, salvo padre y madre. En el Código de 1870 se le asigna un capítulo con nombre propio y no solo
de un artículo y ya no hay una sanción única como la muerte, sino que se impone una sanción de prisión
perpetua, también desaparece la protección del parentesco por adopción. El Código de 1928 había distinguido
entre parricidio propio e impropio e incluye al homicidio de hermanos, afines en línea recta, padres e hijos
adoptivos. No cambia nada en los códigos posteriores hasta la reforma de 1995 donde aparece un tipo único de
homicidios con agravantes y atenuantes genéricas (art. 23) que incluye el caso de la concubina o concubino —
pareja con cierta permanencia—(102).
Sin duda alguna con referencia a los ascendientes y descendientes la razón de la protección que ha inspirado la
agravante se ha fundamentado en el menosprecio al vínculo de sangre que une a la víctima con el victimario.
Esta es la opinión mayoritaria. Los padres han engendrado nuevos seres y tienen la obligación de proteger el
desarrollo, preservar la integridad ante las agresiones de los extraños y abstenerse de las propias; de manera
que los hijos siempre puedan confiar en ellos, a cualquier edad y hasta el fin de sus días. A la vez los padres
aspiran a ser respetados y ayudados, fundamentalmente, cuando declinan las fuerzas y solamente se puede
tener esperanza en los afectos filiales (103). Aunque otros, como, por ejemplo, Gómez (104), añaden al
concepto de la violación de la ley escrita y natural, la carencia de sentimientos primarios y la mayor peligrosidad.
La existencia como fundamento del agravante del homicidio tiene su justificación por la mayor repulsión que se
genera en el contexto social en el entendimiento que alguien atente contra un ser con quien se encuentra
vinculado por sangre, por un vínculo jurídico o de hecho vigente o que se haya extinguido —excónyuge o
persona con la que se ha mantenido una relación de pareja u otro tipo de uniones voluntarias—. La introducción
de la agravante en nuestro derecho positivo claramente se ha respaldado en móvil eminentemente moral. Esto
deviene ya de los propios antecedentes nacionales legislativos. Así, por ejemplo, Tejedor al comentar el art. 211
mencionaba: "La terrible responsabilidad del parricidio está basada en que el parricida ha desoído la voz
poderosa, que le mandaba a respetar a su padre, en que ha desconocido el sentimiento sagrado que todos los
hombres encuentran en su corazón, en que hoya un deber no perecedero como reconocimiento, sino eterno
como la naturaleza"(105).
Así una cuestión referida al parentesco adulterino o incestuoso, que en alguna oportunidad había dividido a la
doctrina y jurisprudencia, quedó saneada con la sanción de la ley 14.367 que suprimió toda discriminación que
deviniera de esa categoría. La Exposición de Motivos del Proyecto de 1891 aclaraba que suprime los términos
"legítimo o natural", referidos al parentesco para que "no se viera que la causal de toda agravación pueda ser
otra que el vínculo natural de sangre".
La ley no limita respecto del grado de las líneas ascendentes y descendentes, ni la calidad de su origen, por ello
comprende al padre, abuelo, bisabuelo, etc. del autor y sus hijos, nietos, bisnietos, etc. de acuerdo con el
anterior art. 352 del Cód. Civil —actual art. 533 del Cód. Civ. y Com.—.
En esta inteligencia quedan excluidos los parientes por consanguinidad en línea colateral, como los hermanos,
tíos, sobrinos, etc. —art. 534 del Cód. Civ. y Com.—. También se excluye el parentesco por afinidad, es decir:
suegros, yernos o nueras, cuñados, etc. —art. 536 del Cód. Civ. y Com.—. Estos parentescos solo podrán
constituir una circunstancia agravante de la medida de la pena —arts. 40 y 41 del Cód. Penal—.
Empece a lo dispuesto por el art. 14 de la ley 19.134 de Adopción y el anterior art. 240 del Cód. Civil modificado
por la ley 23.264 y la 24.779 que confiere al adoptado los mismos derechos y obligaciones que el hijo legítimo
del adoptante, equiparando los efectos civiles y la filiación biológica o natural con los de filiación adoptiva.
Reafirmado por el art. 535 del Cód. Civ. y Com. y los arts. 619 —adopción plena, simple y de integración— y ss.
del Cód. Civ. y Com. la muerte de los padres e hijos adoptivos, causada entre sí, no queda atrapada por la
agravante del inc. 1º del art. 80 del Cód. Penal. Los padres o hijos adoptivos no son ascendientes o
descendientes por consanguinidad, fuente biológica en la que repara la ley penal (106), por lo que la inclusión en
la actual preceptiva, por su redacción y fundamento que informa a esta —desprecio al vínculo de sangre—
resultaría en colisión con el principio de legalidad establecido en el art. 18 de la CN. Queda en pie la opinión de
López Bolado quien, con base en las consideraciones civiles que se han hecho, acepta que el parentesco por
adopción —plena— confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen, creando un nuevo estado de
familia y por consiguiente le es aplicable la agravante de la que se habla (107). Asimismo, Varacalli-Santoianni
consideran que el legislador manifestó por medio de la ley 24.779, su voluntad de equiparar la relación paterno-
filial adoptiva en su forma plena a la biológica y que una adecuada interpretación exige que se atienda a las
normas nacionales civiles y penales en su conjunto (108).
No caben dudas que ateniéndose al fundamento de la agravante —vínculo de sangre— la doctrina
predominante es la apuntada anteriormente, que por otra parte interpreta de lege lata la norma en cuestión. No
obstante, es inevitable plantearse una inquietud al respecto, ya que si el adoptado pleno mata a su padre
biológico no se estaría en presencia de un homicidio calificado sino simple y esto también ocurre si mata a sus
padres adoptivos. Desde luego que ello puede tener su correctivo punible con base en la graduación de la pena
prevista por el art. 41 del Cód. Penal.
Pero es menester hacer un comentario al respecto, aunque revista una mera expresión de deseos, en el sentido
que si se tiene en cuenta que la adopción plena hace adquirir derechos equiparables a la propia filiación legítima
que ha generado un vínculo que inclusive habilitó la extinción del de sangre con los padres naturales del
adoptado, no parecería descabellada la posibilidad incriminatoria de la agravación.
La constitución del nuevo vínculo hace adquirir al adoptado derechos que la ley anterior no concedía, lo
contrario sería enaltecer por la propia ley la relación vincular con el consiguiente goce de derechos y
privilegiarlos en el aspecto penal al no incluirlos, de producirse el evento como autores, de conformidad y
sometimiento a las pautas de la disposición citada (109).
Sería de estricta justicia que, en el caso de efectuarse en el futuro una reforma penal, se replanteara la
posibilidad de implantar la agravante con respecto al adoptante y adoptado, ya sea como una calificante más de
las contenidas en el art. 80, inc. 1º, o como una menor, en lo atinente a la pena, intermedia entre aquella y la
figura básica, tal como lo contemplaban los antecedentes legislativos con la vieja fórmula del bienhechor.
El Anteproyecto de Cód. Penal de 2014 en el art. 77. 1. a) contempla la situación del parentesco por adopción.
En la Exposición de Motivos se aclara que "...El grado de parentesco no interesa cuando se trata de ascendientes
y descendientes, igual que en el texto vigente. Se aclara la cuestión del parentesco por adopción, aunque en este
caso se limita el grado a padre, madre e hijo...". Es más, en mi aporte —junto con otros colegas— al
anteproyecto de Cód. Penal citado arriesgué la fórmula siguiente: "art... Se impondrá prisión de diez (10) a
treinta (30) años al que matare: a) A su cónyuge, ex-cónyuge, conviviente estable o ex-conviviente, ascendiente
o descendiente, adoptivo o adoptante, sabiendo que lo son... Cuando en el caso del apartado a) del inciso
anterior, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión de ocho (8) a
veinticinco (25) años". También lo sugerí en mi contribución referida a las agravantes en los delitos contra la
integridad sexual: "2º Si el autor se ha prevalecido de una relación de superioridad o parentesco, por ser
ascendiente, descendiente por naturaleza o adopción, o afines en línea recta, hermano, tutor, curador,
encargado de la educación o guarda de la víctima"(110).
En la adopción plena se confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen dejando de pertenecer a
la familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de esta, ello ocurre también con todos los
efectos jurídicos, con excepción de los impedimentos matrimoniales. Ya no se "sustituyen" los orígenes
biológicos por una filiación adoptiva —como en el régimen anterior— sino que se respeta la identidad en forma
total. Los efectos de la adopción plena están detallados en el art. 624. Es irrevocable, permite acción de filiación
por parte del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento, pero solo a los efectos de posibilitar los
derechos alimentarios —previstos también en la situación contemplada en el art. 704— y sucesorios del
adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción. El hijo adoptado plenamente adquiere el mismo
parentesco que la filiación por naturaleza o derivada de las técnicas de reproducción humana asistida —art. 535,
Cód. Civ. y Com.—(111). No obstante ello, a los efectos penales, el carácter de ascendientes y descendientes de
los de sangre a que hace alusión el art. 80, inc. 1º, no desaparece con respecto al padre biológico, de modo que
si se da muerte el hecho constituiría homicidio calificado empece haber mediado adopción.
En el caso de la adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los
parientes ni el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en el Código —por potestad jurisdiccional y en
determinados casos—. Se mantienen los vínculos entre el adoptado y su familia de origen. Respecto de los
efectos, el art. 627 dispone que se transfieren la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental a los
adoptantes. La familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al
interés superior del niño; tiene derechos a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no
pueden proveérselos; si tiene edad y grado de madurez suficiente puede solicitar se mantenga el apellido de
origen, adicionándole o anteponiéndole el de o de los adoptantes (112). Se agrega ahora la de integración que
se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente. Los efectos están detallados en la Sección
4ª del Capítulo de Adopción —en la Sección 2ª se regula la adopción plena y en la Sección 3ª la simple— y
dependerán si el adoptado tiene o no doble vínculo biológico —art. 631, Cód. Civ. y Com.—. Los requisitos de
procedencia son diferentes por cuanto no se trata de dar una familia a un niño que no la tiene, sino que el
ingreso de un tercero a una familia monoparental, cónyuge o conviviente del padre o madre adoptivo, se
produce primero, satisfaciéndose los requerimientos afectivos y formativos, que luego darán lugar al
reconocimiento legal. En consecuencia, no se requiere guarda previa, ni que se encuentre inscripto en el registro
de adoptantes, ni es necesaria diferencia de edad entre adoptante y adoptado y tampoco la declaración de
adoptabilidad —conforme art. 632 del Cód. Civ. y Com.—(113).
Con atinencia a la forma probatoria de la vinculación parental aquí no rigen los principios de la libertad de la
prueba, sino que se debe apelar a las disposiciones civiles pertinentes, en razón del interés que tiene el Estado
en asegurar la identidad de las personas como institución de orden público establecida y regulada por las leyes
comunes. Fontán Balestra-Ledesma disentían en ese aspecto (114).
De más está decir que el parentesco por consanguinidad, ascendiente o descendiente, no tiene limitación de
grados o calidad jurídica, abarcando, por ende, el parentesco legítimo o natural. No queda lugar para el debate
respecto al parentesco adulterino o incestuoso que tanto había preocupado a la doctrina, debate saneado con la
sanción de la ley 14.367.
En definitiva, los ascendientes son los antecesores consanguíneos del autor: padre, abuelo, bisabuelo, etc. De
más está decir que se trata de un parentesco ligado por un vínculo de sangre en línea recta y sin límite de grados
que abarca a los descendientes, no así, como se ha dicho más arriba, a la línea colateral. Los descendientes son
los sucesores consanguíneos del autor: hijo, nieto, bisnieto, etc.
2.3. Cónyuge, excónyuge, o persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no
convivencia
La ley 26.791 (BO 14/12/2012) introduce la reforma que abarca al ex cónyuge o a la persona con quien se
mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.
Antes de la reforma aludida se decía que el fundamento del agravante debe buscarse aquí en el desprecio a la
calidad y condición de la persona y a los deberes recíprocos que tienen los esposos, los que devienen
ínsitamente de la propia institución. Aunque Núñez restringe el motivo del agravante al respeto mutuo de los
esposos y no a la calidad ni a los deberes que a estos le impone la ley civil como consecuencia de la celebración
del matrimonio (115).
Debe tratarse de un matrimonio válido para la ley argentina, aunque el mismo puede resultar anulable o nulo,
pero que a la celebración del mismo se ha concurrido con buena fe. Así mientras el matrimonio válidamente
contraído subsista, aunque esté viciado de nulidad relativa, la muerte de un cónyuge por el otro será uxoricidio
(116), esto en función de la anterior redacción.
La figura del art. 80, inc. 1º, con respecto al cónyuge, puede asumir realidad jurídica cuando, amén de tratarse
de un matrimonio válido o anulable, la muerte se produce entre cónyuges de buena fe. Esto era así debido a que
una vez desaparecida la buena fe por el conocimiento del impedimento, el contrayente que mata al otro sabe
que realmente no mata a su cónyuge, aunque los efectos civiles del matrimonio se retrotraigan a la fecha de la
declaración de nulidad y no al día en que se pierde la buena fe(117). Según Laje Anaya, distinto es el caso en que
se encontraría el contrayente de mala fe que da muerte al de buena fe. Aquí el hecho no saldría de los límites
del art. 79, porque con respecto al matador, la víctima no era su cónyuge. Pero la situación cambia y hace que la
norma del art. 80 funcione plenamente, cuando se trata de la muerte ocurrida en la persona del cónyuge de
mala fe por el que tiene buena fe, no solo porque la víctima tenía esa condición para el matador, sino porque el
derecho le acordaba a este los efectos propios de la institución, aunque el acto hubiera resultado nulo (118).
Aunque otra parte de la doctrina sostiene que solo habrá uxoricidio cuando la víctima sea el contrayente de
buena fe, ya que este es el único que es cónyuge y la ley acuerda al acto nulo y a su favor todos los efectos del
matrimonio válido. Contrariamente cuando la víctima es el contrayente de mala fe, solo se está en presencia de
la figura genérica, pues este no es cónyuge y el sujeto activo, de buena fe, solo cree que lo es. Es inaplicable el
agravante cuando ambos son de mala fe y si procede cuando media buena fe común (119).
Explica Fontán Balestra-Ledesma que parte de la doctrina resuelve el caso del contrayente de buena fe y otro de
mala fe de modo inverso; es decir, considerando autor de uxoricidio al primero y de homicidio al segundo —así
lo hacen Soler, Núñez y Gómez—. Refiere que también lo creyó de esta manera en una oportunidad pero a
posteriori se replanteó el problema pues considera que las circunstancias agravantes previstas en el art. 80, inc.
1º, deben ser exigidas en un orden lógico: primero la existencia del vínculo, luego su conocimiento de parte del
sujeto activo; porque si el vínculo no existe, mal se puede esperar que se conozca su existencia, de modo que
para la ley civil el que concurrió al matrimonio de buena fe, es cónyuge hasta tanto se declare la nulidad del
matrimonio. Este conocimiento puede tenerlo el contrayente de mala fe homicida, y sabe así lo que la ley
requiere.
Una tercera posición sustenta la teoría de que el matrimonio absolutamente nulo lo es no solamente para la ley
sino también para los contrayentes, aunque sean de buena fe —ver arts. 424 y ss. del Cód. Civ. y Com.—.
Creus-Buompadre manifiestan que las tesis anteriores olvidan el verdadero elemento objetivo de tipo agravado;
en el matrimonio absolutamente nulo no hay vínculo; las circunstancias de que el acto nulo produzca algunos de
los efectos del matrimonio para el contrayente de buena fe, no tiene virtualidad jurídica para convertirlo en
cónyuge; ni él, ni el de mala fe están casados; no existe un matrimonio actualmente válido ni lo hubo nunca, por
lo cual, cualquiera sea el agente o el sujeto pasivo, el homicidio quedará fuera de la agravante y se deberá punir
de conformidad con el art. 79 del Cód. Penal(120).
Hay que convenir, como lo sostiene la injundiosa doctrina civil, que en materia de nulidades absolutas del
matrimonio no se ha innovado con respecto al derogado Cód. Civil de Vélez.
También había discordancias en la doctrina sobre los alcances del agravante cuando mediare un divorcio.
Si se parte del supuesto de que el fundamento que informa la agravante en el caso de uxoricidio es el
menosprecio del respeto que se deben mutuamente los esposos, algunos autores —Núñez, Fontán Balestra-
Ledesma, Terán Lomas— se expiden sobre el tema aduciendo que al importar el divorcio la desaparición de ese
deber de respeto, este imposibilita la aplicación de la figura a los esposos divorciados. Sostener lo contrario
conduce a la defensa, mediante la pena, de una situación que la justicia civil y la ley ya han declarado
inexistente.
Los que parten de que el fundamento no solo se basa en lo antes dicho, sino que también se cimenta en el
desprecio a la calidad y condición de la persona sujeto pasivo del delito, y a los deberes que la ley civil les
impone a los esposos como consecuencia de la celebración del matrimonio —Gómez, Soler, Laje Anaya, López
Bolado— estiman que no empece la aplicación del agravante ante la contingencia de los esposos divorciados.
Se debe tener en cuenta que esta controversia surgió a raíz de que la ley 2.393 en su art. 64 establecía que el
divorcio no disolvía el vínculo matrimonial, por ende, los contrayentes seguían siendo tales, tanto para la ley civil
como para la penal.
Ahora bien, con la ley 23.515 de Matrimonio Civil, se produjeron dos circunstancias disímiles, pues existía la
separación personal —arts. 201 a 212 del Cód. Civil— cuyas disposiciones guardan una relación similar a la ley
2393, por lo que las apreciaciones discordantes que se han formulado precedentemente continuaban en vigor.
En cambio, distinta es la situación si ha mediado sentencia de divorcio vincular —art. 213, inc. 3º, Cód. Civil—,
pues en tal supuesto el vínculo matrimonial ha cesado, por lo que a partir de la sentencia civil que así lo dispuso,
la agravante resultaba inaplicable. También quedaban excluidos los vínculos disueltos en virtud del art. 213, inc.
2º, y los disueltos y divorcios declarados por imperio del art. 31 de la ley 14.394.
Toda esta discusión ha perdido vigencia a partir de las reformas introducidas por las leyes 26.618 y la 26.791. La
primera implementa el matrimonio igualitario por lo que es irrelevante que los contrayentes sean del mismo o
diferente sexo. La segunda introduce la reforma que incluye a otros sujetos pasivos de la relación delictiva, amén
de los cónyuges.
En el caso de divorcio vincular antes de la ley 26.791 —como se ha visto ut-supra— algunos consideraban que
no se aplicaba la agravante, mas ahora sí, pues de acuerdo con la ley civil el divorcio es exclusivamente vincular
—art. 435, inc. c), del Cód. Civ. y Com.—, por lo tanto, se estaría hablando de "excónyuge".
En los supuestos de los matrimonios nulos de nulidad relativa o absoluta, aun con algunas reformas que se han
introducido con el nuevo Cód. Civ. y Com. las mismas no tienen incidencia en la cuestión penal pues la muerte
del cónyuge por otro será un homicidio calificado, porque entraría en el supuesto del "excónyuge". Todo esto
último revierte situaciones que antes no eran contempladas por la ley penal porque ahora se agrega como
sujeto pasivo no solo al excónyuge, sino a aquel con quien se mantiene o ha mantenido una relación de pareja,
mediare o no convivencia. De allí que en esta especificación quedan comprendidos el homicidio del/de la
concubino/a, del/de la novia/o siempre que haya habido una relación de pareja entre el agresor y la víctima,
dejando de lado las relaciones pasajeras, transitorias o amistosas (121). Aunque se puede recurrir, para una
mayor precisión a lo expuesto en el Título III "Uniones convivenciales" por el art. 509 del Cód. Civ. y Com. pero
apartándose de lo que dispone el art. 510, inc. e), en contra la exigencia de mantener la convivencia por un
período inferior a dos años que puede no condecirse con lo consignado en el texto penal —como lo hacen
Arocena-Cesano— posición adoptada por el Proyecto de Reforma al Cód. Penal 2017/2018, pues en su
Exposición de Motivos se expresa: "Se equipara el conviviente al conyugue en los homicidios agravados de
acuerdo con el art. 509º C.C.C.N."(122). Lo que no comparto con base en los argumentos que se deslizaran de
yuso. Pero hay que destacar que posteriormente los mencionados autores en la segunda edición de 2017
cambian de parecer y entienden que la "relación de pareja" aunque cercana a la "unión convivencial" no se
corresponde enteramente con esta que reclama una convivencia que el tipo penal juzga irrelevante según se
desprende del texto principal, la relación de pareja que integra la descripción legal se verifica haya mediado o no
convivencia entre el sujeto activo y la víctima del delito (123). En cuanto a la relación de pareja es una unión
basada en relaciones afectivas de carácter singular, público, notorio, estable y permanente, compartiendo un
proyecto de vida en común (124).
Siguiendo con los sujetos del delito, se hace menester realizar una distinción de si se trata del homicidio de los
ascendientes, descendientes, cónyuges o excónyuges, porque se estaría ante la presencia de un tipo especial de
autor cualificado en el sentido de que el sujeto activo debe reunir esa condición que requiere la norma. Lo
mismo que ocurre con el sujeto pasivo. En sentido adverso, si se tratara del homicidio de la pareja o conviviente
el sujeto puede ser cualquier persona, es decir, indiferenciado, y son circunstancias objetivas que el legislador ha
tenido en cuenta para determinar este plus punitivo.
Asevera Buompadre que, en cualquiera de las dos hipótesis referidas, los sujetos son indiferentes en cuanto al
sexo, debido a que pueden pertenecer al sexo masculino o al sexo femenino —hombre-mujer, hombre-hombre,
mujer-mujer, mujer-hombre— lo que da la pauta que en este caso —que no es el referido en el inc. 11 del art.
80— no son homicidios configurativos de delitos de género, sino conductas neutrales en las que pueden estar
involucrados sujetos pertenecientes a cualquiera de los dos sexos(125).
Aboso comenta que la ley 26.791 ha equiparado el concepto de "cónyuge", como sujeto pasivo de agravación de
lo injusto de este delito doloso, al de excónyuge, la persona conviviente o que ha mantenido una relación de
pareja, con o sin convivencia. De esta manera se deja atrás el concepto tradicional de matrimonio basado en la
ley civil y se extiende su ámbito de aplicación a las personas que mantienen o han mantenido una relación
afectiva con el autor del homicidio. La perspectiva de género que se adopta en esta hipótesis es contundente. La
ley penal procura con esta reforma alcanzar de manera particular a todas las mujeres sin limitación alguna en
función de los casos de violencia de género o doméstica. Sin embargo, añade, la nueva incorporación de los incs.
11 y 12 en este art. 80 sugiere que dicha inclusión no era del todo necesaria (126).
Este nuevo texto no ha estado exento de acervas críticas porque no se comprende bien cuál es el fundamento
de aplicar semejante pena —prisión perpetua— por el homicidio de la expareja o novia con quien ya no se tiene
una relación de convivencia, o incluso, que nunca se tuvo (127), con ese criterio habría que mencionar también
al anciano, niño, o a una persona especialmente vulnerable con quien se puede estar compartiendo, o haber
compartido una situación de convivencia. De hecho, que el principio de proporcionalidad de las penas, en este
caso, se da de traste con el art. 16 de la CN.
Buompadre también se muestra crítico con la inclusión en la norma del vocablo "excónyuge" y se pregunta, a la
luz de las relaciones familiares en el contexto de la sociedad actual de la que se ha hecho eco el nuevo Cód. Civ.
y Com., ¿cómo se debe entender el vocablo "excónyuge"?; el divorcio vincular, la nulidad del matrimonio, la
muerte del cónyuge, ¿son causas o factores de la conclusión del parentesco por afinidad?; ¿existe,
normativamente, la categoría excónyuge? Respecto de la primera pregunta ¿qué se debe entender por
excónyuge? Se responde: el estado del cónyuge se adquiere con el matrimonio. Una persona casada es cónyuge
para la ley civil y para la penal, respuesta que obligadamente tiene relación con otra pregunta: ¿existe,
normativamente, la categoría excónyuge? Se responde que no, por cuanto el excónyuge, normativamente, no
sigue siendo cónyuge ni para la ley civil ni para la penal, aun cuando el parentesco por afinidad no desaparezca.
Excónyuge, jurídicamente no es lo mismo que cónyuge, de lo contrario no sería "ex". Ahora, el problema se
presenta con la respuesta a la siguiente pregunta: ¿concluye el parentesco por afinidad en algún momento, por
ejemplo, por disolución de matrimonio? La doctrina ha respondido a esta pregunta negativamente: el
parentesco por afinidad no concluye con la disolución del matrimonio. Y, entonces, ¿cuál es el problema? El
problema radica en que el Cód. Civil establece que el matrimonio se disuelve por muerte por uno de los
cónyuges, por sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento o por divorcio declarado
judicialmente (art. 435), de manera que si el matrimonio se disuelve por algunas de las casusas mencionadas en
dicha disposición legal ¿por qué no se disuelve o desaparece también el parentesco por afinidad, cuyo origen es,
precisamente, el matrimonio?, aun cuando tal cuestión no tenga mayor incidencia en el derecho penal. Las
consecuencias punitivas no deberían ser las mismas en uno u otro supuesto —cónyuge y excónyuge—, respecto
del art. 80.1 del Cód. Penal, en que se impone la agravante cuando la víctima es o haya sido "cónyuge". Con
otros términos, ¿se justifica idéntica penalidad para los casos del cónyuge y del "excónyuge", situación esta
última en la que ha desaparecido la relación fundada en el afecto, la solidaridad y la convivencia, especialmente
en los casos de divorcio? Es evidente que en tales situaciones la disolución del vínculo parental, a los efectos
penales, no es más que una ficción legal que encubre una realidad distinta y un entorno supuestamente familiar
al que el cónyuge divorciado ya no pertenece. De las situaciones descriptas se puede deducir una irritante
arbitrariedad: el cónyuge divorciado deja de ser cónyuge —se "convierte" en excónyuge—, pero, no obstante, su
muerte configurará igualmente un homicidio agravado por el "vínculo parental", lazo de unión que no es más
que una ficción normativa, que opera sus efectos en contra del reo, con lo cual se estarían violando el principio
constitucional de proporcionalidad de la pena, el principio de igualdad ante la ley y el principio de no
discriminación, por cuanto —según este criterio, rechazado— el cónyuge y el excónyuge son lo mismo desde un
punto de vista jurídico-penal —aunque ficticio, solo por decisión del legislador—, pero no lo son en la realidad y
en la práctica sociocultural (128).
Para Arocena-Cesano, el excónyuge es quien ha estado unido con el sujeto activo del delito a través de un
vínculo matrimonial que se ha disuelto por divorcio declarado judicialmente —art. 435, inc. c), del Cód. Civ. y
Com.— o que ha sido anulado —art. 428 y ss. del Cód. Civ. y Com.—(129).
Resulta un tanto confuso interpretar exactamente qué cualidades o características deben revestir dos personas
que llevan una "relación de pareja", porque la palabra "cónyuge" o "excónyuge" son conceptos definidos en el
ordenamiento civil, no pasa lo mismo con la expresión "relación de pareja"(130). Entonces, el cuestionamiento
¿será la necesidad de una convivencia previa?; ¿una determinada cantidad de citas?; ¿reconocimiento social
como "novios"?; ¿mantener relaciones sexuales?; ¿relaciones monógamas?, en definitiva, los interrogantes son
variados y conducen a diversas interpretaciones que normalmente son peligrosas pues socavan el principio de la
ley estricta en materia penal, no basta con un lenguaje coloquial. Salvo recurrir, como se dijo ut-supra, a una
interpretación más o menos aproximada a la de la unión convivencial que propone el art. 509 del Cód. Civ. y
Com. (131) o si no se quiere ser tan escrupuloso, analizar cada caso en particular (132).
Empece a haber endosado en mi trabajo mencionado la tesis de tratar de asimilar la forma "relación de pareja"
con el régimen de la "unión convivencial" que regula el art. 509 y ss. del Cód. Civ. y Com., luego de una más
profunda reflexión y cavilación me persuade la idea de que el concepto de "relación de pareja" no se limita a la
unión convivencial civil. Si bien el vocablo "relación de pareja" es bastante —hay que reconocerlo— ambiguo, no
puede asimilárselo a la "unión convivencial" referida, es decir, la ecuación relación de pareja = unión
convivencial, no agota el concepto, pues ello resultaría contradictorio con la última parte del inc. 1º que habla de
"mediare o no convivencia". Desde luego que un homicidio en el marco de una unión convivencial vigente o que
haya cesado es atrapada por la agravante de dicho inciso. Pero también incluye a la relación de pareja que no
convive, es decir, la referida a una relación sentimental estable con —como se dice vulgarmente— "cama
afuera" o a las calificadas LAT (living apart together) lo cual traducido significaría una vida en común de pareja,
pero sin cohabitación bajo el mismo techo. Excluyéndose las relaciones casuales, como así también las
"relaciones asistenciales". En conclusión, se puede afirmar que la expresión "relación de pareja" contenida en el
inc. 1º del art. 80 del Cód. Penal hace referencia —justamente por el último párrafo de la norma (mediare o no
convivencia)— a una situación que, si bien abarca la institución de la "unión convivencial", en realidad, la excede,
pues contempla circunstancias más amplias que esta (133). Respalda esta postura el fallo de la CNFed. Crim. y
Correc., sala III, 6/9/2016, "S., S. M. s/homicidio simple en tentativa"(134).
2.4. Elemento subjetivo
El novel texto prescinde del conocimiento asertivo acerca del vínculo entre sujeto activo y pasivo —"sabiendo
que lo son"— aunque tal omisión no trae aparejado un cambio relevante de interpretación del tipo subjetivo.
Hay que recordar que este conocimiento tenía relación con los vínculos previstos en la norma, no con el
resultado de la acción —muerte de la víctima—, de lo que se desprende que era admisible el dolo eventual. A
guisa de ejemplo Laje Anaya postulaba que la ley no dice el que matare a su padre queriéndolo matar, sino el
que matare a una persona conociendo que es su padre. La especificidad del parricidio radica en ese
conocimiento previo que, de faltar, el delito no existe, y no en la posibilidad de atribuirlo culpablemente solo al
título de una especie de dolo (135). Es suficiente el dolo eventual en relación con el resultado mortal, pero no en
lo referente a la condición de excónyuge, pareja o expareja. Es suficiente que el sujeto activo sabiendo de la
particular calidad de la víctima la mate por considerar seriamente como posible la realización de la muerte y se
conforma con ella (136).
El error sobre la existencia del vínculo excluye el tipo agravado, similar cosa ocurre con los casos de aberratio
ictus. El error in personam no modifica el título de imputación por lo que concurre el tipo agravado y cambia la
situación cuando se cree matar, por ejemplo, a la novia o el novio y se mata una persona anónima, distinta
(137).
2.5. Participación
Si bien la circunstancia calificante del parricidio es personal, la calificación alcanza a los partícipes, aunque no
estén vinculados con la víctima por ninguno de los parentescos o vínculos enunciados en virtud de la disposición
del art. 48 del Cód. Penal. Desde luego que se pueden presentar diversas casuísticas tales como las que propone
Creus-Buompadre, por ejemplo: cómplice o instigador que conoce el vínculo cuando el autor lo desconoce;
coautor que conoce el vínculo cuando otro coautor lo desconoce (138).
Donna distingue dos hipótesis al abordar esta cuestión. La primera, es cuando el autor material es intraneus y
concurre un extraneus como partícipe, y la segunda, cuando el autor material es un extraneus y el intraneus es
un partícipe.
En el primer caso, a los partícipes se les imputa el delito agravado, solo si saben con certeza la circunstancia
agravante (art. 48 del Cód. Penal). La duda elimina el agravante. La solución se da habida cuenta de que el
partícipe se sube al hecho típico y antijurídico de otro, motivo por el cual, en este caso, el cómplice que sabe que
se mata al padre del autor, será abarcado por la agravante.
En la segunda hipótesis, si quien es autor y tiene el dominio del hecho es el extraneus, no hay motivo para
desconocer el principio de la accesoriedad, habida cuenta de que el delito principal solo es homicidio y, en
consecuencia, el hijo o el esposo actúa en un hecho ajeno, esto es típico de homicidio del autor principal. Solo se
podría dejar esta encrucijada de hierro en tanto y en cuanto se admitiese que hay una autoría mediata de un
hecho doloso, con las dificultades que se plantean (139).
2.6. Ensañamiento (art. 80, inc. 2º, Cód. Penal)
Este modo de comisión de homicidio consiste esencialmente en matar aumentando en forma deliberada,
innecesaria e inhumana, los dolores o padecimientos de la víctima. En realidad, este concepto se asimila a una
fórmula empleada por el Código de 1886 derivada de los ordenamientos españoles, esto es: "Aumentar
deliberadamente el mal, causando otros innecesarios para la ejecución" (art. 84, inc. 3º). De la misma forma se
presenta en el art. 139.1, inc. 3º, del Cód. Penal español —aumento deliberado e inhumano del dolor del
ofendido—.
Esta modalidad está compuesta por elementos objetivos y subjetivos pues no es suficiente que al provocar la
muerte se produzcan los innecesarios sufrimientos de la víctima, sino que, además, es requerible que el sujeto
activo tenga una volición de hacerlo de esa manera.
Soler apunta con certeza que el exceso cruel debe estar representado subjetivamente como un fin específico y
autónomo. Tiene todas las características de lo que modernamente se llama un elemento subjetivo de la figura.
El ensañamiento, además de un hecho físico, es un hecho psíquico, sin cuya concurrencia, la agravante no existe.
En general, pues la agravación del homicidio por el ensañamiento se produce cuando además de existir en el
agente una clara voluntad tendiente a causar la muerte, existe en él el propósito de causarlo de determinada
manera, que aumenta el mal y el sufrimiento de la víctima, y en esa forma ejecuta el hecho. El fundamento de la
agravación está precisamente en ese desdoblamiento de la voluntad, que separadamente se dirige a dos fines
claramente discernidos: el de matar y de hacerlo de un determinado modo (140).
Levene (h) también daba su impresión sobre el particular cuando decía que muchos han creído que la típica
frase "coser a puñaladas" implica ensañamiento. Pero desde el primer momento debemos hacer un distingo
fundamental. El ensañamiento se caracteriza por algo más que la acción de dar varios golpes a la víctima,
haciéndola sufrir más que con uno o pocos golpes. El ensañamiento requiere una idea, una circunstancia
subjetiva, que precisamente consiste en ese propósito deliberado de causar daño de más por crueldad. Por eso
es un modo cruel de matar. Idea subjetiva que es independiente del propósito de dar muerte, que pertenece al
dolo de todo homicidio, o sea, que no basta querer matar, sino que debe quererse matar con conducta
perversa, en forma tal que se aumenten los males que se causan a la víctima. Hay, entonces, un requisito
subjetivo, por lo que no debemos atenernos solamente a las condiciones objetivas, como sería el número de
heridas causadas. Se mencionan los casos de los homicidios pasionales. Por tal razón se ha considerado que el
número de las heridas o la extensión de ellas no es una cosa que defina la cuestión ya que debe evitarse la
confusión con la ferocidad brutal o alocada de un momento emotivo, confusión en la que en un tiempo era
común caer. Una herida pequeña en un centro nervioso puede ser susceptible de causar un gran dolor (141).
Esta diferenciación ya la esbozaba Carrara al consignar que los actos de barbarie deben ser definidos desde el
punto de vista del elemento intencional y de sus condiciones materiales. En el primero, se exige una intención
ideológicamente distinta de la mera intención de causar la muerte; es necesario que esta, en cierta medida
constituya un fin distinto del de quitar la vida. Es preciso que el odio del culpable no se haya contentado con
extinguir al enemigo, sino que se haya propuesto también hacerlo morir sufriendo atrozmente por la finalidad de
agregar esos sufrimientos al mal de por sí gravísimo de la muerte. Es preciso que se tengan dos objetividades
ideológicas distintas: el fin de hacer morir y el fin de hacer sufrir; a las que correspondan dos objetividades
jurídicas: el derecho de no ser matados y el derecho de no ser sometidos a dolores corporales. Desde el punto
de vista de las condiciones materiales es necesario que los actos hayan causado efectivamente a la víctima una
serie de sufrimientos mayores que aquellos que ordinariamente acompañan a la muerte o al medio usado para
matar. La materialidad de tal calificante consiste en la existencia de una mayor suma de dolores físicos además
del necesario para matar (142).
Es decir, que la opinión dominante en cuanto a las características del ensañamiento es que es esencialmente
subjetiva, o sea que está dado únicamente en la producción de un hecho físico —muerte de la víctima— sino
que además requiere el componente psíquico del sujeto activo que justamente le va dar la nota característica,
cual es, causar deliberadamente el mayor mal posible, innecesario para consumar el delito (143).
Asimismo, se ha considerado que la aplicación de la agravante de marras no es factible cuando los
procedimientos crueles son ejecutados sobre una víctima que, por su condición psicofísica ha perdido su
sensibilidad o no puede percibir el sufrimiento. Tampoco lo serán los actos de mutilación de un cadáver.
Soler le adicionaba a tal sufrimiento la satisfacción de una tendencia sádica. Empero, la ley no requiere tal
condición o alguna exacerbación de esa naturaleza. Al respecto, Creus-Buompadre señalan que lo único
imprescindible para la aplicación de la agravante es la deliberada intención de aumentar innecesariamente el
sufrimiento de la víctima, aun cuando este modo de matar, en vez de satisfacer un instinto sádico del agente, le
resulte odioso o repugnante, pone el ejemplo de quien mata de determinada forma cruel en cumplimiento de
rituales religiosos u obligaciones sectarias (144).
Va de suyo que al tener por sentado que la muerte se produce con esta modalidad consistente en un
sufrimiento excesivo e innecesario en la víctima, la exigencia es que esta se encuentre viva y consciente. De
modo que los casos de descuartizamiento del cuerpo de la víctima —si esta está muerta— no tienen relevancia
jurídica para la aplicación de la agravante. Tampoco se aplica si la muerte fue rápida, tormentosa y de modo
inmediato, o si fue el resultado de un arrebato de pasión; tampoco si los males fueron causados para abreviar el
padecimiento, o si son productos de accidentes o circunstancias extraordinarias. Queda descartada la misma
también en los casos de error.
Donna admite que puede actuarse con ensañamiento mediante sufrimientos tanto físicos como psíquicos —
tortura, simulación de padecimiento a seres queridos—(145). Lo propio asegura Vive Antón (146). En el marco
de los dolores psíquicos o morales es factible mencionar el caso de una víctima que es asesinada frente a sus
seres queridos, amenazarla con obligarla a cavar su propia tumba, efectuar simulacros de su muerte para
extremar las ansias de la agonía y otras prácticas semejantes.
Finalmente, Bacigalupo (147) considera posible que se dé el ensañamiento mediante una omisión, poniendo el
ejemplo de la persona que mata dejando morir a otro de hambre o de sed. Villada admitiría esta modalidad bajo
el concepto del delito de omisión impropia, o sea si la víctima estuviera a merced del agente, pero en nuestra
legislación que exige una acción completa y positiva —matar— la omisión de proporcionar agua a quien está
padeciendo por sed y al borde de la muerte, requeriría una situación previa de hecho, que desemboque en la
muerte del sujeto pasivo por la sed. En cambio, estima que el ejemplo es discutible si encontrando a la víctima
amarrada, se la deja morir de sed, en todo caso se estaría ante un caso de abandono de persona agravado por la
muerte (148). También es el caso de quien es herido por el agresor y este en lugar de atenderlo no lo hace
dejando que pasen las horas hasta que se produzca su óbito, en este caso no hay ensañamiento, sino como en el
anterior, abandono de persona con resultado letal.
En cuanto a los puntos de contacto que podrían existir entre el ensañamiento y la imputabilidad, esto ya se
insinuó en los precedentes legislativos al decirse que "el ensañamiento puede ser una circunstancia atenuante,
que revela que se procedía llevado por un ímpetu de pasión incontenible"(149). Por ello, algún sector de la
doctrina propone la eliminación de la agravante (150). Buompadre sale al cruce de esta postura aduciendo que,
de aceptarse tal criterio, ello llevaría necesariamente también a eliminar todas aquellas otras circunstancias
agravantes que ofrecen dificultades en el campo del delito, por ejemplo, el homicidio por placer que caracteriza
generalmente a una persona en la frontera de la inimputabilidad y, por ello, resulta conveniente y/o aconsejable
la eliminación del placer como circunstancia calificante del homicidio (151).
No obstante estar de acuerdo con dicha argumentación, no debe desecharse la idea —máximo teniendo en
cuenta el avance y la asociación de la psiquiatría a la que acude muchas veces la rama penal— que en estos
casos normalmente se realiza un estudio interdisciplinario al sujeto activo para determinar su estado mental y
con base en ello poder dilucidar si al momento de la comisión del hecho existía alguna alteración morbosa de sus
facultades mentales que le impidiera comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (art. 34, inc. 1º,
del Cód. Penal), de concretarse ello ya no se aplicaría una pena sino una medida de seguridad.
En los proyectos de reforma del Cód. Penal de 1906 y 1917 se incluyeron las denominadas "sevicias graves"
como calificantes de un homicidio, juntamente con el ensañamiento y esto lo acogió el "Código de 1921",
tomando como antecedentes el Cód. Penal italiano de 1889 (art. 366, inc. 3º). Fueron suprimidas por los
Proyectos de 1941 y 1960.
"Sevicia" proviene del latín saevitia que significa crueldad excesiva, trato cruel (152). Pero, la ley de facto
17.567/1967 suprimió las sevicias graves del catálogo de las agravantes del homicidio explicando en su
Exposición de Motivos que se hacía "por su dudoso contenido, superpuesto al ensañamiento". Es así que la
coexistencia de ambas calificantes de diferentes extracciones legislativas (ensañamiento de origen español —
Código español de 1822— y sevicias de origen italiano —Código italiano de 1889—) pero coincidentes en el
empleo de la crueldad innecesaria para consumar el homicidio, evidenció problemas de índole interpretativa en
el seno de la doctrina nacional.
Así para González Roura las sevicias se cometen tiempo antes del deceso y se siguen efectuando hasta llegar a la
muerte de la víctima, mientras que el ensañamiento coexiste con la muerte, se desarrolla en el momento en que
la víctima fallece (153). Criterio cronológico.
Para Soler las sevicias se efectúan para cometer el homicidio antes que la víctima esté indefensa, mientras que
una vez que aquella se encuentra en ese estado, solo entonces puede cometerse ensañamiento con ella (154).
De eso se deduce que para el primer autor citado lo que interesa es una cuestión cronológica, en tanto que para
el segundo lo determinante es el estado de indefensión.
Existe un denominado criterio subjetivo que intenta distinguir las sevicias del ensañamiento en consideración al
elemento subjetivo de cada figura. Si bien en ambas debe existir el propósito de matar, en las sevicias se
contempla la gravedad subjetiva de la conducta del autor que no se materializa necesariamente en la realización
de los hechos, sino que reside en la ejecución deliberada de actos especiales de crueldad y de repetición, a fin de
que el sujeto pasivo padezca con la posibilidad de que eventualmente ocurra el óbito, por ello es que se
interpreta que subjetivamente las sevicias son compatibles con el dolo eventual de homicidio(155).
Para otro sector de la doctrina no se encuentran diferencias, tal es el caso de Peco quien en su Exposición de
Motivos del Proyecto de 1941 explica que sea que los actos de sevicia tengan lugar en el mismo momento del
homicidio, o sea desde el punto de vista cronológico se desarrollen antes de él, lo cierto es que todo acto de
sevicia termina en ensañamiento. Es más, puede haber ensañamiento sin sevicia, pero no puede haber sevicia
sin ensañamiento porque estos crueles castigos llevan implícito el propósito de aumentar el mal de la víctima.
Levene (h) sobre el particular se inclina en el sentido de que las sevicias en su etapa final cuando la víctima está
indefensa y por morir se confunde con ensañamiento (156).
Historiando un poco sobre el tema, Carnelli rememora que el Cód. Penal italiano contempla solo las sevicias; el
español el ensañamiento; el francés se refiere a torturas y actos de barbarie y en definitiva estos tres conceptos,
a su criterio, significan lo mismo: malos tratos, tratos inhumanos y el propósito de causar ese daño
independiente del de matar(157). Soler replica negando que sean la misma cosa ya que desde el momento que
la ley los menciona por separado y pone en el medio de ambas circunstancias al "precio o promesa
remuneratoria", está demostrando el propósito de diferenciarlos, además de señalar las diferencias que se
mencionaron.
En lo práctico quedan comprendidas en el ensañamiento, ya que, como se ha visto, ambas calificantes se
reducían a una cuestión de naturaleza semántica cuya distinción era más ficticia que real, si se quiere ser purista
se podría llegar a decir que el ensañamiento es un modo y las sevicias un medio para cometer el óbito. En la
sevicia la crueldad del medio se da en un sentido gradual hasta llegar a la muerte, en la que el proceso termina
de modo que esa duración prolongada de los crueles tratamientos, que se aplica en el lapso inmediatamente a la
muerte y que puede durar indefinidamente hasta el momento del desenlace, diferencia la sevicia del
ensañamiento, en tanto este se caracteriza por una duración más breve. El ensañamiento requiere la intención
de causar deliberadamente males innecesarios. En tanto en la sevicia —tal como lo formulaba Núñez— es
suficiente el dolo eventual. Finalmente, al haberse suprimido tal modalidad, ello no implica una ampliación del
concepto de ensañamiento. De allí que Buompadre sostiene que la muerte causada por sevicias, en el estado
actual de nuestro derecho configura una hipótesis de homicidio simple (158). A decir verdad, y desde el punto
de vista práctico me persuade la explicación dada por la Exposición de Motivos de la ley de facto 17.567.
En lo referente al aspecto subjetivo del ensañamiento entiendo que no es admisible el dolo eventual ni tampoco
la forma omisiva, solo es factible el dolo directo.
2.7. Alevosía (art. 80, inc. 3º, Cód. Penal)
2.7.1. Antecedentes históricos
Tal forma de ejecución del homicidio ha sido tenida en cuenta por los juristas y legisladores desde muy antiguo
en razón de la insidia o traición empleada en los delitos contra las personas y como un agravante de la
penalidad. Tanto es así que en la antigüedad se aplicaba la pena capital para los casos de asesinato en que eran
acompañados por distintos tormentos tanto más atroces como alevosos hubieran sido las formas de perpetrar el
delito. También si se hubiese acometido contra la víctima cuando esta se encontraba dormida o por la sola
circunstancia de haberla atacado de atrás. El ejemplo llamativo lo ponía el Código Ruso de Yerasolaf que
castigaba más severamente a quién asestaba un golpe con la espada envainada que aquel que lo hacía con el
mismo instrumento desenvainado en razón de que el agresor al sacar su espada de la vaina ponía sobre aviso a
la víctima posibilitando que esta se defendiera. Con el decurso del tiempo también igualmente se señalaba como
un homicidio alevoso el cometido sin causa nueva después de celebrado un contrato de paz privada.
El crimen alevoso fue desconocido entre los romanos y germanos, al parecer tuvo su origen en la Edad Media,
en el tiempo de las Cruzadas, en algunos pueblos llamados assassini, también conocidos a través del vocablo
árabe asis (insidias) o haxxaxin, bebedores de haxis conocido actualmente como marihuana. Antiguas
legislaciones francesas e inglesas consideraban alevoso como medio para cometer el homicidio el empleo de una
máscara para cubrirse el rostro. Y en el antiguo derecho español (Fuero Real, Partidas, Novísima Recopilación)
contemplaban la alevosía y la traición como agravantes de los delitos contra las personas en razón de que la
traición es la cosa peor y más vil que puede caber en el corazón del hombre. En el Fuero Juzgo se distinguía
ambas situaciones con diferentes penas considerándose más grave la traición (159).
Nuestra legislación no define el concepto mismo de alevosía y según el Diccionario de la Real Academia Española
significa "cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente" y en
una segunda acepción el vocablo equivale a "traición" o "perfidia" y la expresión "con alevosía" es sinónimo de
"a traición o sobre seguro".
Como antecedente de la legislación autóctona es pertinente recordar el concepto español de la alevosía debido
a que fue fuente de aquella a tal extremo que en las primeras fórmulas legislativas ya aparecía una noción de la
calificante que provenía de las antiguas recetas españolas. El Código español de 1848 consideraba que había
alevosía "cuando se obra a traición y sobre seguro", es decir, que requería dos condimentos conjuntos para
concretar la modalidad. La reforma de 1850 sustituyó la conjunción "y" por "o" pero trajo dudas por su dualidad
conceptual ya que albergaba dos contenidos distintos susceptibles de representar grados diferentes de
criminalidad. En 1870 se pusieron fin a esas dudas diciendo que "hay alevosía cuando el culpable comete
cualquiera de los delitos contra las personas empleando medios, modos o formas en la ejecución que tiendan
directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona, que proceda de la defensa que pudiera hacer el
ofendido". Aquí se avizoran tres elementos esenciales como son: la intención de asegurar la ejecución del delito;
la intención de no correr riesgos que provengan de la defensa del agredido y el empleo de medios, modos o
formas de ejecución adecuada.
2.7.2. Acción típica
De todas formas, las ideas anteriores han prevalecido pues se ha admitido que la alevosía puede existir por
insidia moral —obrar a traición— o por insidia material, que se da cuando el autor oculta el cuerpo o el acto con
intención de obrar sin peligro frente a la defensa que su agresión pueda originar(160).
En síntesis, se han reconocido como elementos básicos de esta agravante: a) el ocultamiento material o moral;
b) la indefensión de la víctima; y c) la falta de riesgo para el ejecutor.
Carrara señalaba esa distinción pues enseñaba que el ocultamiento material puede ser ocultamiento de persona
y ocultamiento de medios. El ocultamiento de personas, que se dice acecho —aguato— en el derecho italiano
que deriva del término español "aguaitar" que equivale a insidiar, guet-apens del derecho francés, palabra
compuesta que significa vigilancia —premeditar—, se tiene cuando, para agredir a la víctima, el homicida se ha
escondido a esperarla para echársele encima de improviso. Advierte que las dos calificantes de la prodición y el
acecho son inconciliables entre sí pues cuando hay escondimiento de cuerpo no hay escondimiento de ánimo;
cuando hay escondimiento de este es necesario que haya exhibición del cuerpo. Está bien pues, que se admita la
combinación respectiva del acecho, —como de la prodición— con el dolo de ímpetu e incluso con la
provocación, porque las excusas deducidas del estado de ánimo del agente no tienen una relación necesaria y
constante con los medios elegidos. Sin embargo, la combinación simultánea de la prodición y del acecho, le
parece repugnante por la respectiva naturaleza de estas dos agravantes. También el maestro pisano entendía
que para que el acecho califique al homicidio era necesario que sea preordenado y que no nazca de una mera
accidentalidad. La calificante no residía en la sola materialidad de esa naturaleza pues si bien no es concebible
acecho sin premeditación puede frecuentemente tenerse premeditación sin acecho (161).
La doctrina y jurisprudencia moderna en forma serena han admitido que la alevosía no requiere premeditación
como la utilización de un método y un frío y prolongado proceso reflexivo sobre si se cometerá o cómo se
cometerá el homicidio. Si bien en numerosos casos de alevosía, el homicidio por acecho requerirá que el mismo
sea en forma premeditada o preordenada, en los casos de ocultamiento moral, homicidio proditorio, no será
necesario el previo y prolongado proceso deliberativo que caracteriza a la premeditación (162).
La alevosía no necesita de la premeditación, pero sí siempre de preordenación.
Como se sostiene ut-retro, al estar ante un concepto mixto habrá casos, como en el acecho y la traición en que
la previa consideración de la situación aparecerá necesaria. Empero esa previa situación subjetiva a veces será
propiamente premeditación —un deliberar frío, planificado y calculado— y otras veces será una simple
preordenación, es decir, haber tenido súbitamente —sin una preparación intelectual mediata— en cuenta la
situación, o haber aprovechado la indefensión para actuar, como elemento decisivo para matar, es decir, que
aparece casi en forma contemporánea con el acto.
Tal como se enfatizó al tratar el ensañamiento, en este modo de comisión también existe una naturaleza mixta
que la integran aspectos objetivos relacionados obviamente con los medios, formas o modos utilizados en la
ejecución del hecho, y los subjetivos que se imbrican en el ánimo de aprovecharse, mediante la utilización de
esos procedimientos, de la indefensión de la víctima. Es más, no ha menester que dicha indefensión haya sido
provocada por el autor, basta simplemente, el aprovechamiento de esa situación. Ahora bien, los medios deben
ser objetivamente idóneos, no solo para el ánimo del autor, sino que deben reducir notablemente la defensa de
la persona, aunque no eliminarla.
Por ello fundamentalmente la alevosía consiste en un aprovechamiento insidioso de la indefensión de una
persona ya que el sujeto activo despliega una conducta que no hubiera sido tal si las circunstancias hubiesen
sido diversas. Esencialmente se funda en una traición, obrando sobre seguro y sin riesgos, por ello, el acto en sí
resulta artero, solapado o engañoso.
Los hitos sobre los que se basan son el tradicional homicidio proditorio consistente en un acecho, trampa,
emboscada, apostamiento, lo cual necesariamente aseguran una ejecución sin riesgo ante una víctima
desprevenida; la sorpresa o ímpetu que está dada por una agresión de naturaleza súbita e inesperada ocultando
el ataque y el aprovechamiento de una situación de indefensión del sujeto pasivo no provocada por el activo.
Esta indefensión algunos la consideran que tiene que ser una circunstancia y no un estado —circunstancia con la
que no coinciden los autores en cita, y no responde a la doctrina española—. Por eso no se puede cometer el
homicidio con alevosía de un recién nacido ya que en este existe una "natural ineptitud para defenderse" y por
otra parte no cualquier homicidio de un indefenso es alevosía, pues si no fuera así el homicidio piadoso sería
alevoso. En contra de esto, en España, el homicidio de un párvulo es el "más" alevoso (163).
En efecto, Muñoz Conde al respecto dice que el principal problema que plantea esta circunstancia, es el de si
puede estimarse en la muerte de seres indefensos y según una copiosa jurisprudencia, la muerte de niños,
ancianos, impedidos, etc. debe estimarse siempre como alevosa, por tanto, como asesinato. Este criterio es
incompatible con el sentido literal de la definición legal antes transcrita, porque en estos el sujeto activo no
emplea "medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla", sino que se
encuentra con una situación no provocada ni buscada por él. Por otra parte, tampoco hay en estos casos posible
reacción defensiva por parte del ofendido, faltando con ello el segundo requisito objetivo de la alevosía. La
cuestión de la alevosía es menos discutible en el caso de durmientes, sobre todo, cuando esta situación de
sueño ha sido provocada por el sujeto activo, suministrando, por ejemplo, un narcótico a la víctima o esperando
a que esta se duerma para matarla. No cabe duda de que aquí sí se busca y se crea el aseguramiento de la
ejecución y se evita toda posibilidad de defensa (164).
Sin embargo, sobre esta cuestión existe una controversia entre los denominados objetivistas y subjetivistas. Para
los primeros, cualquiera que se encuentre por cuestiones físicas, psíquicas o fisiológicas en estado de
indefensión coloca al sujeto activo en el trance de la agravante, lo que ha solido ser llamado "abuso de
superioridad". El respaldo moderno que tiene esta tesis está dado en la controvertida jurisprudencia del Tribunal
Superior español que da por sentado que, en caso de niños, inválidos y ancianos sin excepción, siempre concurre
la alevosía. En cuanto a lo segundo, existió una tendencia a sostener el criterio subjetivo exclusivamente por lo
que el delincuente piensa en ese momento, posición que se atribuyó injustamente a Quintano Repollés y a
Cuello Calón, pero hoy día ya no hay voces favorables que respalden tal tesis. Zaffaroni y Donna lo han expuesto
en forma jurisprudencial al afirmar que "parece ser que para un sector de la doctrina la alevosía consiste en la
objetiva indefensión del sujeto o en esa indefensión conocida por el autor en el momento de la realización de la
acción, vale decir, que el tipo se configuraría objetivamente o bien con el mero dolo del homicidio con
conocimiento de la circunstancia de la indefensión, sea que este dolo se ubique en el tipo o en la culpabilidad...
Si se adopta una teoría de tipo complejo, el homicidio alevoso sería un tipo simétrico que requeriría objetividad y
subjetividad típica. Tanto etimológica como jurídicamente, no basta con la situación objetiva ni con el
conocimiento de la misma previo a la voluntad homicida o concomitante con la misma, sino que se exige un
elemento del ánimo, es decir, la particular orientación de aprovecharse de esa indefensión"(165). Es decir, que
la ley agrava la pena no por el estado de indefensión, sino por haber sido este buscado por el autor, o por
haberse aprovechado del mismo.
En realidad, como ya se ha expuesto líneas más arriba, la alevosía tiene una naturaleza mixta —o simétrica—
integrada por los elementos objetivos y subjetivos a los que se han hecho alusión, concluyendo en que es el
actuar sobre seguro, sin riesgo lo que aporta el plus de culpabilidad a la causación de la muerte del otro.
En conclusión se puede afirmar, parafraseando a Chichizola que existe alevosía: a) cuando media ocultación,
moral o material de la intención criminal realizándose el ataque a traición o por sorpresa; b) si la agresión se
realiza estando la víctima desprevenida o indefensa y el agente busca, procura o aprovecha esa situación para
asegurar la ejecución del delito; y c) cuando el homicida ha procurado o aprovechado una situación propicia
para cometer el delito sin riesgo para su persona, provenientes de la defensa que pudiera oponer el ofendido o
terceros(166). Es decir, que se da el agravante cuando cualquiera de esas circunstancias apuntadas ha sido
buscadas, procuradas o aprovechadas deliberadamente por el sujeto activo para actuar con una ventaja
evidente sobre el sujeto pasivo y para que le facilite la ejecución del delito sin riesgo para su persona.
La mera ventaja o superioridad de los medios ofensivos del homicida con respecto a los de defensa de la víctima
no constituyen de por sí, en nuestro derecho —sí, por ejemplo, en el mexicano—, alevosía, si no ha sido
procurada o aprovechada intencionalmente por aquel, sino que ha constituido un accidente de hecho. Es así que
el hecho que el agresor acometa con un arma a su enemigo que se encuentra desarmado o que, por razones de
edad, salud o sexo, se halla en inferioridad de condiciones con respecto a aquel, no determina la concurrencia
de esta agravante. Si bien estas circunstancias pueden revelar mayor peligrosidad en el sujeto activo, ello debe
ser computado en el momento de la graduación de la pena (arts. 40 y 41 del Cód. Penal). Asimismo, se puede
afirmar que la alevosía no es incompatible con la provocación de la víctima o del victimario si el hecho
demuestra que a pesar de ello el agresor preordenó la insidia. Se señala el caso de aquel que provoca una pelea
con la víctima, con ventaja evidente conocida de antemano, o de aquel que luego de una disputa finge
reconciliarse con su enemigo o de inmediato lo mata a traición. Tampoco excluye la alevosía el estado de
ebriedad del delincuente ya que la voluntaria no puede ser causa de exclusión ni de atenuación de la
responsabilidad penal y porque aún en la embriaguez el sujeto activo puede emplear medios insidiosos o
traicioneros para perpetrar el delito(167).
Excluye la agravante la falta de pelea o riña, sobre todo si la agresión se hace abiertamente y sin ocultamiento,
de forma tal que no impida la defensa de la víctima. Ocurre otro tanto si el autor ha obrado en estado de
emoción violenta que las circunstancias hagan excusables debido a que en esta situación especial de ánimo el
sujeto no puede cometer el delito en forma deliberada, tal como lo requiere el agravante, sino bajo los impulsos
de una perturbación psíquica que dicho estado implica.
Finalmente, en el ámbito de la teoría del delito, si se afronta la cuestión desde la perspectiva causalista, la
alevosía tiene un componente objetivo, un requerimiento de tipo subjetivo y que se relaciona en forma clara con
la culpabilidad dolosa a través de una consideración de mayor peligrosidad y alarma social, esa ejecución con
ánimo frío, pensado, deliberado y planificado, no causal. Desde la óptica finalista debe reconocérsele el
elemento objetivo y por otra parte su participación en los componentes subjetivos del tipo, como un plus del
dolo como lógica consecuencia. Sin embargo, su reflejo en la culpabilidad no vendrá de este aspecto, sino de la
mayor reprochabilidad de la conducta del autor, en tanto muestra una más profunda antinormatividad, ya que
no solo mata, sino que lo hace de manera aleve —traicionera—, signo de mayor motivación, o si se quiere, de
una más grave determinación contraria a la norma y al bien jurídico protegido.
Con atinencia al aspecto de la comunicabilidad regida por los arts. 47 y 48 del Cód. Penal es de señalar que, si
bien en la alevosía el abanico de posibilidades es variado, en realidad debe ponerse el acento en el modo de
ejecución ya que si lo pactado fue un homicidio simple y en cambio se produjo de manera alevosa, parece
posible desvincular al cómplice de la agravante concretada por el autor principal, claro está, siempre que el
primero desconociera o descartara razonablemente tal situación. De ello deviene que lo establecido en el art. 48
referido a las relaciones, circunstancias y calidades personales —también materiales— que tienen como efecto
agravar la pena no son aplicables al partícipe salvo que fueran conocidas por este.
2.7.3. Tipo subjetivo
En este caso solo es factible el dolo directo que debe comprender tanto los medios, modos y las circunstancias
que, aprovechados por el sujeto activo llevan a la tendencia a asegurar la muerte de la persona con el fin de
lograr su consumación sin riesgos (168).
Como dato de interés se puede aportar la opinión de Zaffaroni quien ubica a la alevosía en una categoría de
"delitos de tendencia" (Tendenzdelikte) o delitos con "intensificación de tendencia interna" que se caracterizan
porque la conducta se orienta con un particular modo de la voluntad del autor que no se halla externamente
expresada en forma completa, o sea, que con la mera observación de la exteriorización de la conducta, no se
puede llegar a saber si respondía o no a ese particular modo de voluntad. Y allí, como se decía, sitúa la alevosía la
que si bien tiene un aspecto objetivo que corresponde en su conocimiento a dolo —que es la indefensión de la
víctima—, con el conocimiento de dicho estado de indefensión no se configura la agravante, sino hasta allí hay
un dolo de homicidio simple. Por ello se requiere, además, que el sujeto activo aproveche dicho estado de
indefensión, saque partido del mismo para la obtención del resultado que se pretende. A raíz de todo ello se
pone énfasis en características del ánimo de disposición interna del autor o de especiales momentos del ánimo,
al extremo que se ha llegado a hablar de un "derecho penal de ánimo" poniéndose en evidencia los peligros que
un desmedido uso de estos elementos por parte del legislador acarrea para la seguridad jurídica (169).
2.8. Veneno u otro procedimiento insidioso (art. 80, inc. 2º, Cód. Penal)
En la última parte del inc. 2º del art. 80 se pune al homicidio que se llevare a cabo "...con veneno u otro
procedimiento insidioso...".
Originariamente el Cód. Penal agravaba el homicidio cuando se cometía con el empleo de veneno. En efecto, a
través de los antecedentes legislativos nacionales se puede observar tal atestación.
2.8.1. Antecedentes históricos
La muerte causada por medio del veneno históricamente ha sido un modo de ocasionar el óbito por excelencia.
Era ya un método utilizado en las civilizaciones antiguas y ello se trasladó a Grecia y Roma. A guisa de ejemplo
basta anunciar el caso de Sócrates muerto con cicuta, el emperador persa Ciro el Grande, el romano Claudio,
Papas como Clemente VII o Alejandro VI y hasta se sospecha sobre el caso de otro más reciente. A ello también
se le puede agregar el caso de Napoleón —aunque la cuestión sigue controvertida—. Según los historiadores
adquiere mayor importancia el veneno en los siglos XV y XVI en la corte de los Borgia —mezcla de arsénico y
vísceras de cerdo que luego al evaporarse se obtenía una substancia blanca similar al azúcar y era sumamente
mortal— y en los Médici. Obviamente esta "tradición" pasa de Asia a Europa y consecuentemente a América
(170).
2.8.2. Acción típica
Señala atinadamente Soler que esta forma clásica de delito de homicidio ha tenido mucha más importancia
social y política en otras épocas que en la actualidad, y su gravedad específica provenía del carácter insidioso del
medio y de la dificultad de comprobar los hechos, que casi aseguraban al autor la impunidad. La peligrosidad del
modo de comisión parecía así ínsita en el medio mismo, y por eso se llegó a enunciar como un principio plus est
hominem extinguere veneno quam occidere gladio. Sin embargo, en la medida que los progresos de la química
fueron quitando a ese delito el odioso carácter de la maniobra impune, aparece nítida la razón actual de la
agravante: esta no reside ya en alguna particular cualidad de la sustancia misma, sino en que, dadas las
características de ese medio, el homicidio cometido por veneno, resulta alevoso y premeditado (171).
Carrara preconizaba que, entre todos los modos insidiosos de matar, el más insidioso y el más terrible es el
veneno; por ello, el homicidio cometido de tal manera tuvo el triste privilegio de recibir un nombre especial y así
nació el título de envenenamiento (veneficio) y se define como: La muerte de un hombre realizada mediante
veneno que le ha sido dolosa y ocultamente propinado. Decía que era importante definirlo, pero no era tan fácil,
de esta manera historiaba que los romanos llamaron venenum a todo aquello que aplicado a una sustancia
mudaba su naturaleza, por consiguiente, llamaron veneno bueno a aquello que mejoraba; y veneno malo a
aquello que deterioraba las sustancias a las cuales se aplicaba. Acorde con esa distinción el envenenamiento era
definido como la muerte producida con veneno malo. "Noción y distinción efímera, porque la misma materia ora
puede darse para matar al hombre al cual es suministrado, ora para devolverle la salud... de tal manera la noción
del veneno no tendría ya un criterio ontológico positivo, sino un criterio prepóstero y eventual, y enteramente
ideológico, porque se deduce del fin de quien usa la sustancia. No sería el veneno el que daría la esencia al
envenenamiento, sino el envenenamiento que daría esencia al veneno"(172).
También se buscó un criterio del veneno en el tiempo en atención al que mataba rápidamente, lo cual
demudaba en un criterio falso porque el intervalo necesario para la acción de la sustancia venenosa no influye
para nada sobre la esencia del envenenamiento. Carmignani aceptó el criterio de cantidad considerando veneno
a aquella sustancia que, suministrada al hombre, aún en exigua dosis tiene el poder de matarlo. Pero también
esta noción es indefinida en la condición de la exigüidad. El maestro pisano hace la distinción entre venenos que
denomina ingénitos —generado espontáneamente en el cuerpo humano—, adquiridos —ingeridos
inadvertidamente en el propio cuerpo por la misma víctima— y propinados —que han sido suministrados a la
víctima por otro—. Pero los criterios esenciales del envenenamiento son: el veneno, la propinación y la muerte.
Algunos sostenían que el concepto de envenenamiento se superponía con el de alevosía, mas Soler aclara con
un ejemplo, sobre la base de que el segundo supuesto requiere una deliberada procura de seguridad, que no
parece esencial en el envenenamiento, según sus propias palabras. Es el caso que un sujeto puede envenenar a
un hombre que ve armado y que, después de ingerir el tóxico, antes de morir, puede agredirlo; puede también
cometerse envenenamiento luchando con armas blancas y envenenando la propia, etc. Entonces, en ambos
casos resulta discutible que haya alevosía, pero hay traición, insidia o inconsciencia de la víctima. Este último es
el elemento específico del delito de envenenamiento y la alevosía de este delito no es exactamente la misma
que la alevosía común. Sin embargo, tampoco esta cuestión debe hacernos olvidar que el sufrimiento moral
primero y físico después, impuesto por semejante sujeto a su víctima importa un modo de comisión que puede
estar agravado con ensañamiento, lo que equivalente (173).
El veneno ha sido definido como toda sustancia animal —por ejemplo, extraídos de las serpientes o de la sangre
de las anguilas—, vegetal —por ejemplo, hojas del ombú, belladona, belenio, opio, estramonio, mandrágora,
cicuta, acónito, etc.— o mineral —por ejemplo, arsénico, nitrato de plata, acetato de plomo, cianuro de potasio,
talio— sólida —estricnina—, líquida —ácido sulfúrico— o gaseosa —óxido de carbono—, que, introducida al
cuerpo humano, mata por acción química o bioquímica. Pueden ser alcaloides, como la ptomaína, sal de limón,
los insecticidas orgánicos, fosforados y los plaguicidas, los corrosivos como los ácidos nítricos y sulfúricos,
obstruyentes y narcóticos, los virus orgánicos, tales como los bacilos del cólera, tuberculosis y los cultivos de
microbios.
En esta cuestión ha habido una postura amplia y otra restringida. En la primera, se entiende al veneno como
toda sustancia, como ya se dijo, vegetal, animal o mineral que, introducida en el cuerpo de la víctima en forma
insidiosa, es decir, con artificio, engaño, disimulación, mentira u ocultamiento, sea capaz de lograr en forma
destructiva en el organismo, ya sea por sus propias cualidades o por las que obtendrá al ser ingerida, todo ello
según la concepción de Soler. O sea que se considera veneno a cualquier sustancia cuyas cualidades fueran
nocivas con relación a un sujeto pasivo determinado, aun cuando esas cualidades no fueran venenosas en el
sentido técnico de la expresión; lo que sería relevante es el conocimiento de que se ha empleado un veneno o la
droga que hace las veces para una persona específica. No obstante, se contradice un tanto al expresar que, por
ejemplo, el vidrio molido, que lesiona sin obrar químicamente, el veneno, pero aun en el caso de que se dudara
de esta afirmación el homicidio estaría agravado por alevosía. Para Ramos no es veneno, aunque lo equipara en
sus efectos, el alcohol suministrado a una criatura de pocos meses, el azúcar dado a un diabético o el vidrio
molido (174).
En cambio, la postura restrictiva entiende que no es veneno, como, por ejemplo, el vidrio molido, porque mata
mecánicamente y el concepto de veneno debe limitarse a las sustancias químicas o térmicas. Tampoco lo es la
sustancia que mata o perjudica la salud por la especial condición de la víctima, como el alcohol suministrado a
un recién nacido, el azúcar dada a un diabético, o el agua para un hidrópico grave, pero sí lo son si son
suministradas insidiosamente (175).
El veneno puede ser sólido, líquido o gaseoso y es indiferente la vía —oral, rectal, vaginal, epidérmica y
respiratoria— o medio de suministrarlo —ingestión, inyección, unción, inhalación, etc.—.
En atención a este perfil de naturaleza química la doctrina se dividía sobre si la agravante debía estar fincada en
aquellos criterios o si el concepto abarcaba otras sustancias que sin ser químicamente veneno podían
suministrarse y matar en forma insidiosa.
Tal cuestión fue saneada mediante la reforma introducida por la ley de facto 17.567 al incorporar la frase "u
otros procedimientos insidiosos" lo cual clarifica que el veneno es un procedimiento insidioso, vale decir,
engañoso, pérfido, solapado o traidor. Y así la cuestionada técnica del "vidrio molido" configurará una calificante
si ese medio es utilizado como engaño sin que la víctima advierta que es eso lo que se le suministra. En cambio,
no será veneno cualquier otra sustancia, cualquiera sea su naturaleza, si se suministra por la fuerza, tratándose
el caso de un homicidio simple. López Bolado ha sostenido, por su parte, que si el veneno se da insidiosamente
hay alevosía, ya que se administra a traición y sobre seguro; está comprendido en este concepto y no debe
mencionarse en el texto de la ley, casuísticamente y a título de ejemplo de una conducta aleve. Si se suministra
violentamente, puede haber ensañamiento si la víctima muere sufriendo(176).
Se ha dicho que las muertes provocadas por sustancias que actúan químicamente en el cuerpo humano y han
sido propinadas ocultamente, configuran homicidio agravado con veneno; toda otra sustancia con capacidad
letal empleada del mismo modo, va a parar a la agravante "u otro procedimiento insidioso"(177). El origen de
esta última fórmula adoptada por el Proyecto de 1941, 1960 y luego trasladada a las leyes de facto 17.567 y
21.338, pero tuvo origen en el Código italiano de 1930 —arts. 536, inc. 2º, y 577, inc. 2º— referidos al homicidio
del ascendiente o descendiente empleando un mezzo venefico o un altro mezzo insidioso o al homicidio común
cometido col mezzo di sostanze venefiche, ovvero con un altro mezzo insidioso —por medio de sustancias
venenosas, o bien con otro medio insidioso—. "Para la jurisprudencia italiana insidia es sinónimo de fraude,
engaño emboscada, etcétera"(178).
De acuerdo con la reforma antes aludida ya no queda duda que para que la administración del veneno sea típica
debe apoyarse fundamentalmente en la insidia que rodea su administración ya que en definitiva el veneno,
como se ha dicho, es uno de los procedimientos insidiosos y lo que agrava no es el carácter de la sustancia, sino
el modo como el autor la utiliza para matar.
El procedimiento insidioso a que hace alusión la norma es todo aquel que, exceptuado la administración de un
veneno, implica un engaño o una especie de artificio que impide a la víctima tomar conocimiento de su efecto
dañoso. Núñez hace alusión a un "ocultamiento material" del acto homicida. Sin embargo, Creus-Buompadre
interpretan que la amplitud de esta expresión legal no autoriza a pensar que quede comprendido en ella
cualquier homicidio en el que se emplee el ocultamiento o el engaño como modo, sino solo aquel en el que el
ocultamiento y el engaño se concentran en la naturaleza misma del medio empleado. Asimismo, los autores de
marras consideran que esta agravante no es otra cosa que un capítulo de la alevosía, pero mientras en esta se
toma en cuenta la insidia del modo de matar, la presente tiene en cuenta fundamentalmente la insidia del
medio con que se mata. Hay según la expresión de Soler un "desdoblamiento intencional": el agente debe
querer matar y debe querer hacerlo insidiosamente, por medio de veneno o de otro procedimiento que permita
su insidia(179).
En conclusión, y en riesgo de ser repetitivo, la agravante aludida al veneno no se caracteriza por el medio que
este tiene, sino por el modo en que se utiliza. O sea, si se obliga a alguien, con violencia a tomar veneno —como
ya se ha enfatizado ut-supra— este sería un medio de matar. Pero el modo como se lo utiliza es insidioso. Por tal
razón la agravante dice: "u otro procedimiento insidioso", es decir, que se descuenta que el veneno es uno de
ellos. De allí que el veneno como agravante se halla subsumido como unidad conceptual en la insidia. El veneno
es un capítulo de la insidia.
Con respecto a la tentativa se presentan algunas alternativas. Lo realmente claro es que el hecho de comprar
veneno para luego utilizarlo en la ejecución del delito, se considera un acto preparatorio. Colocar veneno en el
plato del que va a comer la futura víctima parece un acto dirigido a matar de esa manera, ahora si el sujeto
activo lo retira para que el pasivo no lo ingiera se está ante un caso de desistimiento. En el supuesto de
suministrar un antídoto luego de haberse producido la ingestión del alimento envenenado sería un caso de un
desistimiento de tentativa acabada, sin embargo, se respondería por el delito de lesiones.
2.8.3. Tipo subjetivo
Finalmente cabe resaltar que se está en presencia de un delito de dolo directo.
2.9. Precio o promesa remuneratoria (art. 80, inc. 3º, Cód. Penal)
La razón de esta agravante se encuentra en un riesgo social muy apreciable ya que la motivación que induce al
autor está inspirada en una absolutamente baja y baladí, como lo es la finalidad meramente lucrativa, lo cual
hace ya de por sí más reprochable su actitud.
2.9.1. Antecedentes históricos
Es una agravante que se encuentra en la legislación desde muy antiguo pues ya en la legislación romana se
hablaba de los sicarios, palabra que proviene de sica (puñal). El sicario era un individuo pagado para matar y la
muerte ocasionada de esa forma se agravaba por la actitud que tomaban dos personas: el que paga, y el que
recibe el pago, lo cual ponía de relieve la cobardía, la búsqueda de impunidad y hasta la falta de motivos, pues el
que mata lo hace sin ellos y el matador utiliza un tercero para llevar a cabo su acción. Es decir, que la agravante
alcanza tanto el autor moral como al autor material (180).
Se lo asoció a la palabra asesinato que, según Carrara, indicaba al homicidio cometido por orden y cuenta ajena;
esto es, querido por una persona y ejecutado por otra diversa, al cual la antigua práctica alemana lo llamaba
homicidio mediato respecto del que manda asesinar, e inmediato respecto del asesino. Hace mención de lo que
denomina "la merced pactada" —de allí el vocablo "mercenario"— aspecto este en el cual finca la
agravante(181).
Se aprecia en el Cód. Penal español como circunstancia genérica agravante en el art. 22: "Son circunstancias
agravantes:... 3ª. Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa" y específicamente como una
agravante del asesinato en el art. 139.1. "Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años,
como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:... 2ª. Por
precio, recompensa o promesa". Aunque en esta segunda norma se sustituye la expresión "mediante" —que
figura en el art. 22, inc. 3º— por la de "por", acentuándose, de este modo, el carácter motivador de esta
circunstancia. Según Muñoz Conde no basta, por consiguiente, que el sujeto que mata reciba posteriormente
una determinada dádiva por lo que ha hecho, sino que es preciso que la haya hecho con base en tal motivo. Por
ello la jurisprudencia y doctrina dominante entienden que el precio, recompensa o promesa han de tener un
carácter económico de allí que esta circunstancia requiere, por lo menos, la presencia de dos personas: la que
ofrece el precio y la que lo recibe, pero solo afecta al realiza el hecho motivado por ella. El que ofrece el precio
puede, todo lo más, ser considerado como partícipe en el hecho cometido por el que recibe y ser castigado
como inductor o cooperador necesario(182). Esto último no sucede en nuestro ámbito, ya que la
responsabilidad del instigador y la del ejecutor del hecho, como resultas del pago del pacto, los ubica en un
plano de igualdad como autores.
En nuestros propios antecedentes la palabra asesinato no solo indicaba lo que los clásicos definían, sino que
también incluían el cometido con premeditación o alevosía, el ejecutado con ensañamiento, o la muerte por
medio de inundación, incendio o veneno. Después del Código Tejedor la denominación no ha vuelto a tener base
legal en nuestro derecho positivo y la doctrina actual no le confiere al término "asesinato" un contenido preciso,
ni siempre lo usa para designar el homicidio por precio o promesa remuneratoria(183). La regla imperante en las
Partidas que pasa al derecho español codificado es recibida en el mencionado código con formas gramaticales
diferentes. Es así que en el art. 210 expresa: "Es calificado también de asesinato y tiene la misma pena: 1º el
homicidio cometido por precio o promesa remuneratoria".
2.9.2. Acción típica
Núñez reseña que este crimen no tiene su razón cualificante en el mandato que el asesino recibe del tercero,
sino en el pacto infame sobre el precio que representa la causa por la que el autor material interviene y comete
el hecho. Expresa que la ley quiere castigar la determinación delictiva por lucro, la cual presenta siempre más
criminalidad subjetiva que la determinación por el solo mandato, pues en este el autor puede obrar por otras
pasiones o por sumisión u otra causa que lo vincule al hecho en forma personal. Cita al efecto a Carrara(184).
Aunque admite que los repertorios de jurisprudencia ponen de resalto la casi total pérdida de actualidad de la
agravante(185). No obstante esta afirmación, ha resurgido esta actividad deleznable últimamente,
especialmente en los delitos relacionados con el narcotráfico, tráfico de armas, lavado de dinero, etc.
La lógica de esta agravante reposa básicamente en el repudio de la actividad comercial de matar por el bajo
motivo que inspira al ejecutor y el peligro que socialmente representa el homicidio lucrativo.
En síntesis, el fundamento de la calificación, para el mandatario, es el comportamiento de un sujeto que, sin
odio, pasión, rencor o humillación alguna por parte de la víctima, y sin razón alguna, más que del ánimo
mercenario, la mata y, por otro lado, el mandante ve agravada su conducta al proceder "en las sombras", de
manera artera, solapada. Al decir de Terragni, ambos son incubo y súcubo de la famosa "pareja criminal" de
Sighele(186).
Dicho lo anterior, se advierte que lo esencial en esta tipología es: a) la existencia de un pacto; b) que el mismo
sea al menos entre dos personas; y c) el precio o promesa remuneratoria que el mandante le paga al mandatario
y ello se plasma en un pacto expreso —verbal o escrito— mediante el cual el primero paga o promete eso para
matar y el otro lo lleva a cabo. Queda marginado el convenio o mandato tácito, como así también una
recompensa que no se haya pactado con anterioridad y que el sujeto activo entregue espontáneamente y por
propia iniciativa al homicida como una suerte de agradecimiento por la tarea desempeñada(187), expresan que
el simple apalabramiento no implica un convenio, deben iniciarse actos de ejecución para que exista tentativa
del delito, por ende, el convenio verbal no es suficiente para acreditar uno de los requisitos de esta calificante.
Así también Fontán Balestra-Ledesma, Soler, Núñez, Breglia Arias, Sansone(188).
Dicho pacto debe tener por objeto la fijación de un precio para que el ejecutor consume el hecho, aquel puede
consistir en dinero o cualquier otro bien que revista características pecuniarias. Si bien la ley habla de una
promesa remuneratoria a la par del precio, no son dos cosas distintas, sino que se trata de dos formas
temporales distintas de ejecución de ese pacto por parte del mandante ya que el precio indica un pago antes del
hecho y la promesa el ofrecimiento de uno posterior. Por medio de la promesa remuneratoria se difiere el pago
hasta la consumación del hecho, y la agravación se constituye incluso aunque el pago no se efectúe, siempre que
se haya comprobado su existencia. Vendría a ser la manifestación volitiva de satisfacer en el futuro una
retribución(189). Donna circunscribe el pacto o el convenio a un carácter exclusivamente económico; le da
sentido a esta limitación para acotar el tipo y evitar que todo homicidio entre en esta agravante(190).
Aquí no se hace menester que la promesa se cumpla si aquella fue un motivo estimulante de la acción. La
situación no se modifica si ha mediado un pago parcial anterior con promesa de completarlo después, y el delito
se excluye ante el incumplimiento de la promesa. Tampoco tiene relevancia si el valor pactado es importante o
no.
La agravante cuenta tanto para el mandante como para el ejecutor, el primero como un instigador necesario y el
segundo como un mero ejecutor material. De lo que no puede prescindirse es de la identificación del instigador
y del instigado, pues solo ello permite demostrar el pacto mercenario. Tal nexo requiere abandonar el principio
vigente en materia de participación criminal. Tanto el mandante como el mandatario incurren en el crimen.
Desde el punto de vista técnico, no obstante, son conductas distintas en el Cód. Penal ya que, uno es autor de
homicidio calificado y el otro es el instigador de ese hecho. Lo que ocurre es que este aquí está impuesto por la
necesidad del pacto venal. Todo origina responsabilidad en ambos, en los términos del art. 45.
El hecho queda consumado con la muerte de una persona en virtud del pacto señalado, sin que sea menester
que la víctima, por un error de quien ejecuta el acto, no haya sido la indicada por el mandante. Así también
cuando el pacto de marras tiene como contenido una promesa remuneratoria, el cumplimiento o no del mismo
resulta irrelevante a los fines de la consumación de la agravante, pues simplemente basta que el ejecutor haya
obrado en virtud de él(191).
La mera formalización del pacto constituye un acto preparatorio, de modo que resulta impune y la tentativa
existe cuando realmente se ha intentado la muerte, pero una vez producida aquella, el desistimiento voluntario
del ejecutor para nada favorece al mandante, para quien se le aplicará la denominada tentativa acabada,
solamente podrá aplicarse el art. 43 del Cód. Penal si llega a impedir con su intervención la consumación del
delito. Señala Levene (h) que para que pueda hablarse de homicidio calificado deben comenzar los actos de
ejecución, ni siquiera basta que el autor material adquiera armas o veneno ya que puede comprar arsénico tanto
para matar a un semejante como animales. Deben iniciarse los actos de ejecución para que se esté en presencia
de una tentativa de delito. El simple convenio verbal no es, entonces, suficiente para poder acreditar uno de los
requisitos de esta calificante, o sea, que el convenio entre las dos partes debe comenzar a ejecutarse(192).
Para Antolisei, si una persona encarga a otra que lesione a un tercero y este es muerto por aquella, que con eso
cree hacer más méritos, la primera solo responde por el homicidio preterintencional o lesiones, pues la acción
del ejecutor es un acontecimiento rarísimo, por lo que el partícipe no responde del resultado, que no puede
considerarse obra suya. Lo mismo es para Impallomeni: el mandante responde por homicidio culposo. En
cambio, para Vannini, ambos responden por homicidio doloso(193).
En general se considera que, si el autor material no alcanza a dar muerte, sino que tan solo hiere a la víctima, el
moral responde por las lesiones. Pero si el moral encarga tan solo que se hiera y el material mata, el autor moral
es responsable solamente de aquello que comisionó. Se dice también que en el caso de que el homicidio
dependa de ciertas condiciones, si estas son ajenas al autor moral y al material, ambos son lo mismo
responsables. Si el autor moral desiste de su intención de dar muerte a la víctima y hace conocer a tiempo su
desistimiento al autor material, queda exento de responsabilidad. Pero si hace conocer su intención después de
cometido el hecho, es responsable por la muerte(194).
Es factible la participación cuando los partícipes hayan obrado con conocimiento del pacto no obstante su falta
de intervención en los beneficios de la retribución. Es aplicable la pena accesoria establecida en el art. 21, párr.
5º, del Cód. Penal.
2.9.3. Tipo subjetivo
Obviamente se trata de un delito doloso de dolo directo y admite tentativa para la cual es necesario que el
principio de ejecución —que es igual al que corresponde al homicidio simple y al resto de los calificados— esté
precedido por la percepción del precio o por la promesa remuneratoria. El pacto es solo un acto preparatorio y,
por ende, impune, si no ha existido, a menos, comienzo de ejecución del homicidio.

2.10. Placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su
expresión (art. 80, inc. 4º, Cód. Penal)
2.10.1. Placer
El significado gramatical de la palabra placer, con especial referencia al tema tratado, hace alusión a quien mata
experimentando una sensación agradable o contento de ánimo(195). Quien mata por placer lo hace por el gusto
o agrado que le produce el acto, sin que otra motivación lo haya determinado. La agravante, sin embargo,
abarca distintas circunstancias que relacionadas con la muerte pueden suscitar placer al agente: el placer
derivado de desahogar el instinto de matar sin motivo alguno o por motivos banales —probar el arma—, que
serían los supuestos comprendidos en el tipo original en el impulso de perversidad brutal; el derivado de la
satisfacción de una curiosidad malsana —ver correr sangre o contemplar la agonía— o de apoyar otras
sensaciones que se exacerban o aumentan con los sufrimientos de la víctima —por ejemplo, sensaciones
sexuales—(196).
Núñez lo asimilaba a un impulso de perversidad brutal comprendido en la figura anterior del inc. 2º y
consideraba que la experimentación de un placer por el homicidio a raíz del acto, no determina el agravamiento
de la muerte consumada por otra causa determinada. El placer inhumano no debe constituir el hilo conductor
en la obra nefaria(197).
Sin embargo, según Fontán Balestra-Ledesma esta agravante es más amplia ya que el derogado art. 80 agravaba
el homicidio cometido por impulso de perversidad brutal, y aun cuando algunos hayan querido restar significado
mayor al requisito, lo cierto es que no pareció haberse encontrado modo mejor de definir la agravante y no
podía sostenerse que la palabra impulso estaba de más. Cierto es que en el momento del hecho el homicida
puede revelar con su conducta una personalidad; pero la ley no castigaba esa personalidad, sino la acción
cumplida por un impulso homicida, que responde a esa causa. Quién mata por placer, no es necesario que obre
del modo como da idea la palabra impulso; puede actuar lenta y premeditadamente. Solo es necesario que la
acción sea inspirada por un placer antinatural en la destrucción de una vida humana, dentro de la cual puede
quedar comprendida la perversidad brutal. Pone el ejemplo de la enfermera que día a día va sustituyendo la
dosis terapéutica por un líquido ineficaz, sin causar dolores ni molestias al paciente, por el placer de verlo morir
de un modo lento, en ese caso no actúa por impulso, ni con ensañamiento, sino que está matando porque
causar esa muerte le produce una sensación agradable. Estima que son más fáciles de imaginar estas hipótesis
que las muy discutidas y aún negadas de impulso de perversidad brutal, aunque estas también quedan incluidas
en aquellas. Aduna que, mientras el perverso —como decía Carrara— actúa en un impulso feroz "peor que una
fiera" el homicida que lo hace por placer, a menudo emplea un refinamiento propio de una mente sádica y
antinatural. Bajo ese prisma tal característica podría trascender la palabra "brutal"(198).
Por su parte, Soler en similar línea interpretativa, también estima que la agravante es más amplia, pues la ley no
tomaba en cuenta en la anterior figura la conducta que revelaba una personalidad sino la acción empleada con
un impulso homicida que responde a esa causa(199). Es así que quien mata por placer no es necesario que obre
por impulso pues puede actuar lenta y premeditadamente. Solo es necesario que la acción sea inspirada por un
placer antinatural en la destrucción de la vida humana dentro de la cual puede quedar comprendida la
perversidad brutal.
El que mata por placer lo hace por el gusto o agrado que le produce dicho acto sin otra motivación
determinante, aunque ello también abarca distintas contingencias que, relacionadas con el óbito, pueden
suscitar placer en el sujeto activo.
La muerte ejecutada por una causa distinta de la mera obtención del placer no es típica a la figura, aunque el
autor haya experimentado placer al realizarla. En cambio, si el homicida obró en busca de placer, la circunstancia
de que no lo haya experimentado al ejecutar el hecho, no descarta la aplicación de la agravante.
Comparto el criterio deslizado por García Maañón(200) en el sentido que debe investigarse previamente si el
autor no se encuentra comprendido en las causas de inimputabilidad señaladas en el art. 34, inc. 1º, del Cód.
Penal, porque de acuerdo con las características del actuar perverso se podría reflejar una alteración de las
facultades psíquicas, si del análisis de los elementos probatorios sometidos a merituación se advierte una
ausencia total de motivación o la existencia de un motivo abyecto o despreciable. A todo esto, ya hacía alusión
Peco en su Exposición de Motivos del Proyecto de 1941.
En igual línea de pensamiento Terragni señala que como la acción es tan antinatural, son raros los casos en que
sea el placer el determinante de la realización del homicidio, razón por la cual no hay fallos jurisprudenciales en
abundancia que se refieran al caso. "Es posible que los hechos de estas características sean el producto de
enfermedades mentales, por lo que es imprescindible el examen psiquiátrico del autor. Si no se tratase de un
inimputable, es razonable que la ley castigue el hecho como lo hace, pues no es posible encontrar ninguna
circunstancia atenuante"(201).
2.10.2. Codicia
Según la Real Academia la codicia significa un apetito desordenado de riquezas. También se ha dicho que
consiste en un aumento del deseo de ganancia en una medida extraordinaria, malsana y moralmente
chocante(202).
Al estar por lo descripto por Fontán Balestra-Ledesma para los autores alemanes la muerte por placer o codicia
—§211 del Cód. Penal alemán— significan formas del asesinato supeditadas a la idea fundamental de ese delito,
según la cual es el resultado o de sentimientos particularmente reprobables o de una particularidad del autor,
caracterizadas por la denominación genérica contenida en esa norma referida a los móviles viles o abyectos. Cita
a Welzel y Mezger. Entiende que esta doctrina no es aplicable a la ley argentina ya que en ella no se señala una
característica común a todas las agravantes(203).
Según este autor no son identificables el propósito o ánimo de lucro con la codicia (Habgier), ya que el primero
consiste en la intención de obtener con el hecho delictuoso un beneficio apreciable económicamente, mientras
tanto, en la segunda impera, tal como lo definió la Academia, el apetito desordenado de riqueza. Puede
caracterizarse la codicia como un acrecentamiento del sentido de los beneficios, el provecho o la utilidad en una
medida inusitada, malsana y entiende que la codicia no se determina únicamente por el monto del beneficio,
apreciado objetivamente toda vez que se hace menester apreciar las condiciones personales y económicas del
autor, ya que lo que para uno puede ser un beneficio de menor importancia, para otro implica un apetito
desordenado de riqueza. Pone el ejemplo del que mata al hermano para constituirse en único heredero a pesar
de que la herencia no es cuantiosa. En conclusión, se trata de una circunstancia de apreciación relativa(204).
Por otra parte, esta figura tiene como característica que el autor requiere para sí el beneficio en forma
exacerbada, es decir, a cualquier precio sin ningún tipo de otra consideración. Es de remarcar que la
concurrencia de otros móviles tales como la venganza y el odio no excluyen la codicia. En contra, Creus-
Buompadre(205).
Beneficiarse económicamente no significa otra cosa que la obtención de una ventaja de orden patrimonial,
aunque no sea inmediata. El ejemplo anterior de la herencia es válido, asimismo corre igual suerte el que se
propone retener indebidamente una cosa o viceversa liberarse de una carga económica.
Desde luego que puede llegarse a confundir esta agravante con el que mata por precio, pero la diferencia es
clara, pues aquí no existe un pacto entre el mandante y el ejecutor. En la codicia se obtiene el beneficio como
consecuencia de la muerte de la víctima y no por el hecho mismo de haberlo matado. Como la palabra lo dice en
el homicidio por precio el autor recibe el beneficio en pago de la muerte que causa, en tanto que en el homicidio
por codicia el beneficio resulta de la situación que se crea como consecuencia de la muerte de la víctima.
Para Breglia Arias la distinción entre ánimo de lucro y codicia está centrada en el hecho de que el primero es una
circunstancia —el autor recibe una ventaja inmediata—, en tanto que la codicia implica beneficios que van a
darse de una manera estable en el tiempo. Mientras el ánimo de lucro es una intención, la codicia es un estado
espiritual, la primera puede ser casual, ante un hecho concreto, la segunda pone en evidencia una manera de
ser, que no da la impresión de concluir en el hecho que se hizo, tal es su magnitud(206).
Levene (h) en su momento reflexionó que la reforma al Código efectuada por la ley de facto 21.338, le agregó,
tomándola del Cód. Penal alemán (párr. 27, a), la agravante general del ánimo de lucro. Dice, en efecto, el nuevo
art. 22 bis: "Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad una
multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla. Cuando no
esté prevista, la multa no podrá exceder de quinientos mil pesos". De esta manera —y a pesar de lo afirmado sin
razones por los autores de la reforma de 1967 de que el concepto de codicia no se identifica con el mero ánimo
de lucro— podría parecer sobreabundante la nueva agravante específica del inc. 4º del art. 80: matar por
codicia, máxime cuando varios de sus casos podrían estar ya comprendidos en la otra circunstancia
precedentemente vista del homicidio cometido por precio o promesa remuneratoria. Cierto es que en este
último se necesitan dos personas y que el sujeto activo es el que recibe el precio o promesa, mientras que en el
nuevo supuesto mata directamente el que codicia en la mayoría de los casos; también es verdad que la multa de
quinientos mil pesos que correspondería acumular a la pena no es la suficiente ni proporcional a un homicidio de
esta naturaleza, y que si la codicia es el apetito desordenado de riquezas —se da el ejemplo clásico del que mata
por heredar o para evitarse el pago de una deuda—, el ánimo de lucro cómo estriba en el propósito de lucrar
con el delito, en este caso el homicidio. ¿Y acaso no hay ánimo de lucro en el que mata por codicia?(207).
Creus-Buompadre reflejan, mucho más acá en el tiempo, algunas de las inquietudes puestas sobre el tapete por
Levene (h). En efecto, señalan que los autores han tratado de distinguir la codicia del simple ánimo de lucro,
indicando que este se agota en la finalidad de obtener un beneficio económico, mientras que aquella pone la
óptica en una característica espiritual del sujeto que importa un "apetito desordenado de riqueza", una
"inclinación exagerada al lucro" (con cita de Núñez), lo cual puede resultar confuso ya que la ley no pune al
sujeto por tal inclinación, sino porque la ha traducido en el particular hecho de perseguir el lucro por el medio
atroz del homicidio. Por ello, concluyen, en que tanto puede darse la agravante en los casos en que agente ha
esperado una ganancia considerable —por ejemplo, una herencia importante por medio de la muerte de un
hermano— como una pequeña retribución de aquel a quien molestaba el occiso; en ambos casos el agente ha
actuado por codicia(208).
Núñez, citando a Finzi, considera que la codicia no debe ser confundida con una simple finalidad lucrativa ya que
esta se da siempre que el homicida pretenda obtener una ganancia o provecho de su crimen, en la codicia,
aunque supone ese objetivo lucrativo, no se satisface siempre con él y está referida a una característica
espiritual del autor, o sea, una inclinación exagerada al lucro, de modo que para este autor, no basta el simple
objetivo de lucro, sino que es necesario que el acto lucrativo denote, aunque sea de manera eventual, esa
actitud espiritual. Así las cosas, no se podrá decir que el solo hecho de matar para ganar implique codicia. "La ley
dice por codicia y no para ganar o por el fin de lucro". La codicia no se identifica tampoco con la ganancia
excesiva en el caso particular, consiguientemente no importa que el beneficio, como se ha dicho antes, sea
grande o pequeño en el caso particular. Por el contrario, es un indicio de codicia si frente al provecho exiguo,
para el delincuente carece de importancia matar(209).
Ese lucro que despierta la codicia debe consistir en una ganancia o provecho especial en dinero que el sujeto
activo espera sacar del homicidio. Se destaca también, al igual que lo hace Fontán Balestra-Ledesma, que esto
no debe implicar un precio o promesa remuneratoria.
Para López Bolado la codicia comprende otros bienes o ventajas que no son propiamente económicos, tales
como una mejor ubicación en el empleo, una distinción o grado determinado en secta, los favores de una mujer,
etc.(210). Pero la opinión mayoritaria circunscribe el alcance del agravante al dinero u otras utilidades
apreciables pecuniariamente. La expresión "codicia", en su sentido semántico y técnico equivale solo a dinero u
otras ventajas que puedan ser traducidas económicamente, concepto que no permite su interpretación
extensiva a otras situaciones diversas, menos aun cuando tal interpretación desmejorará la situación del
reo(211).
Ya que se está en presencia de una finalidad, solo se requiere que se obre con la esperanza de obtener la
ventaja, aunque esta no se logre o aunque sea imposible en el caso concreto debido a que se está actuando por
codicia.
Son factibles tanto la tentativa como la participación las que, desde luego, se rigen por los principios generales
de las materias respectivas.
2.10.3. Odio racial o religioso
Esta agravante fue introducida por el Proyecto de 1960 en el art. 111, inc. 4º, y luego se plasmó en el código de
fondo por dec.-ley 4778/1963, derogado por la ley 16.648 e incorporada por la ley de facto 17.567(212). La ley
20.509 de 1973 deroga, entre otras, la 17.567.
La ley de facto 21.338 vuelve a la fórmula del art. 80, inc. 4º, de la 17.567.
El Proyecto de 1979 en su art. 117, inc. 4º, menciona al odio racial, político o religioso.
La ley 23.057 del año 1984 deja subsistente el texto de la 21.338.
El Proyecto del MJDHN del 2004 en el art. 84, inc. d), deja intacta la redacción de la ley 23.057; en el art. 8º, inc.
c), habla en cuanto a la determinación de la pena tener en cuenta: "los propósitos del autor del hecho, en
especial cuando fueren la persecución u odio por razones políticas, ideológicas, religiosas, raciales, de
nacionalidad, género u orientación sexual".
El Anteproyecto de reforma integral del Cód. Penal del 2014 en el art. 77.3 b) agrava el homicidio cometido por
razones discriminatorias. Y en el art. 18.3 se expresa: "Por regla general, serán circunstancias de mayor
gravedad: e)... o por razones discriminatorias". El art. 63.4.u) "Discriminación" y "discriminatorio" comprende
"toda distinción, exclusión, restricción o cualquier otra conducta que implique jerarquización de seres humanos
basada en religión, cosmovisión, nacionalidad, género, orientación e identidad sexual, condición social, filiación o
ideología política, características étnicas, rasgos, físicos, padecimientos físicos o psíquicos, discapacidad,
prejuicio racial o cualquier otro semejante".
El Proyecto de Reforma al Código Penal elaborado por la denominada "Comisión Borinsky" 2017/2018 en el art.
80, inc. 3º, mantiene el texto actual y en el art. 40.3 consigna: "Serán evaluadas como circunstancias
especialmente agravantes, que harán aplicable el tercio superior de la escala penal si no concurriesen
atenuantes:... 2º Los motivos abyectos, tales como odio racial, religioso..." que, como se ha dicho anteriormente,
no es aplicable a este caso debido a que la muerte acontecía mediando dichas circunstancias son punidas con
prisión perpetua.
El origen del mismo se enmarca en la Convención sobre Genocidio aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 9/12/1948 a la que nuestro país adhirió por dec.-ley 6268/1956 ratificado por la ley 14.467.
En el art. 2º la Convención definía al delito de genocidio como cualquiera de los actos mencionados a
continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o
religioso, como tal: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de los
miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear
su destrucción física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e)
traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Con posterioridad, y en especial con la reforma de la CN llevada a cabo en 1994 (art. 75, inc. 22) se han
incorporado una serie de Pactos sobre Derechos Humanos que confirman la agravante de mentas. A ello hay que
adicionarle la ley 23.592, del 5/9/1988, modificada por la ley 24.782, del 3/4/1997, referida a Discriminación y
Persecución Racial o Religiosa, la cual también agrava las penas en los casos que el delito se cometa por odio a
una raza, religión o nacionalidad. Aunque Creus-Buompadre apuntan que la única parte que se puede aplicar, en
el caso del homicidio, es el odio a la nacionalidad, ya que el resto no se podrá debido a que el art. 80 prevé el
máximo de pena posible, esto es la perpetua(213).
En realidad, el delito de genocidio se caracteriza por ser una matanza —tal cual lo describe el art. 2º de la
Convención mencionada—, de miembros de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetrada con la
definida intención de destruir total o parcialmente el grupo. De modo que las características esenciales de esto
están dadas porque en el genocidio no se dan homicidios aislados o sin vinculación entre ellos sino homicidios
que integran una mortandad, simultánea, sistemática y sucesivamente consumados, también en este caso el
agente obra con la intención de destruir en forma total o parcial uno de los grupos a que se ha hecho referencia.
Ejemplos en la historia abundan a través de los siglos, pero los emblemáticos lo constituyen obviamente las
matanzas llevadas a cabo en la guerra entre turcos y armenios desde 1915, entre japoneses y chinos en la
década del 30 y las ocurridas en el contexto del régimen de la era hitleriana y más recientemente en la guerra de
Bosnia y otros que se han desarrollado en el continente africano.
Desde ya que el genocidio puede ser un homicidio cometido por odio racial o religioso, pero no se agota en su
contenido. El caso contemplado en el presente inciso presenta una severidad mayor porque pune una muerte
aislada eventualmente cometida y su esencia no reside en la cantidad ni en la vinculación ideológica de los
homicidios sino en la razón determinante, esto es, el odio racial o religioso.
El odio es la aversión que el sujeto activo siente por una persona o grupo de personas en razón de la raza —
características étnicas de un grupo de personas unidas por el origen y el linaje(214)— o por la religión que
profesa, la que consiste en un conjunto de creencias que puede contar con un origen común, como la cristiana,
pero al mismo tiempo tener diversas ramas con marcadas diferencias.
Este odio deriva de la aversión o adhesión hacia una raza humana o una religión como tales, cualquiera que sea
su causa y la autenticidad de esta, porque la actitud del realmente sectario es tan perjudicial como la del
hipócrita. Se trata de una perversa razón que ha derramado mucha sangre en la historia universal y que acusa un
espíritu tan repudiable como peligroso no solo para cada individuo en particular, sino para la razonabilidad de la
vida social, porque además de inhumanidad acusa extrema insociabilidad(215).
Resulta también típica la muerte de una persona por no pertenecer a una determinada raza o religión. Quedan
excluidos los homicidios motivados por odios a ideologías políticas o económicas.
En cuanto al error, el hecho de que por aquel el autor haya dado muerte a quien no pertenece a la raza o
religión cuyo odio motivó el homicidio, no excluye la calificante, ya que igualmente obró por odio racial o
religioso.
Como se aprecia en la norma se exige: a) la muerte de una o más personas y b) un móvil determinante en el
autor, esto es, el odio racial o religioso hacia la víctima.
Señala Buompadre que la agravante se caracteriza subjetivamente, vale decir, que es menester que el autor
experimente una profunda aversión hacia determinada persona o grupo de personas, por pertenecer o no a una
determinada raza, o por profesar o no un determinado credo. No es suficiente que se mate solo por odio o
porque el individuo pertenece o no a un tipo de raza o religión, sino que tal odio debe vincularse estrechamente
a la pertenencia o no del individuo a una raza o religión determinadas. El odio debe tener su génesis o causa
determinante en esa pertenencia. Se admite cualquier medio de comisión, aunque ello implique la
superposición de agravantes. Asimismo, la disposición engloba la eliminación en masa de personas —genocidio
—, no obstante ello, para su consumación basta con que se mate a una sola persona por los motivos que se han
expuesto Esto implica reconocer que, por un lado, la agravante es más restringida que el genocidio, pues es
suficiente a los fines consumativos la muerte de una sola persona; pero, por otro lado, es más amplio, por
cuanto basta con que se den los motivos raciales o religiosos para que sea de estricta aplicación(216).
2.10.4. Odio... de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión
Lejos del empleo de los vocablos "género", "orientación sexual", "identidad de género o su expresión" actuales
puedo considerar como incipientes antecedentes a tener en cuenta, aunque más no sea el sexo del sujeto
pasivo, por ejemplo, en el Proyecto Villegas-Ugarriza-García de 1881 en el art. 97 que habla de las circunstancias
agravantes en general en el inc. 12 alusivo al abuso de la superioridad del sexo, edad o fuerza, cosa que se repite
en el Cód. Penal de 1886 en el art. 84, inc. 10, en el Proyecto Segovia de 1895 en el art. 17, inc. 10 y en el Código
reformado de 1903 art. 84, inc. 10.
Ya en el Proyecto del MJDHN del 2004; en el art. 8º, inc. c), habla en cuanto a la determinación de la pena tener
en cuenta: "los propósitos del autor del hecho, en especial cuando fueren... género u orientación sexual".
El Anteproyecto de reforma integral del Cód. Penal del 2014 en el art. 77.3 b) agrava el homicidio cometido por
razones discriminatorias. Y en el art. 18.3 se expresa: "Por regla general, serán circunstancias de mayor
gravedad: e)... o por razones discriminatorias". El art. 63.4.u) "Discriminación" y "discriminatorio" comprende
"toda distinción, exclusión, restricción o cualquier otra conducta que implique jerarquización de seres humanos
basada en religión, cosmovisión, nacionalidad, género, orientación e identidad sexual, condición social, filiación o
ideología política, características étnicas, rasgos, físicos, padecimientos físicos o psíquicos, discapacidad,
prejuicio racial o cualquier otro semejante".
El Proyecto de Reforma al Código Penal elaborado por la denominada "Comisión Borinsky" 2017/2018 en el art.
80, inc. 4º, contiene un texto similar al vigente y en el art. 40.1, inc. 3º, del agravamiento de la pena en un tercio
en los casos del inc. 2º alusivo a los motivos abyectos, entre los ya mencionados, a la violencia de género.
Es preciso recordar que como antecedente se puede mencionar el art. 22, inc. 4º, del Cód. Penal español que
dice: "Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología,
religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad
sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad".
Lo cierto y concreto es que mediante la ley 26.791 se introduce esta modificación en el último párrafo del inc. 4º
del art. 80 en consonancia con los incs. 11 y 12 del mismo artículo —los que se analizarán ut-retro—.
Se puede decir que, en este supuesto, el homicidio está caracterizado por el móvil del autor que consiste en el
odio o la aversión que siente por la víctima por su condición de pertenecer a un determinado género —
masculino o femenino—, por su orientación sexual —por ser heterosexual, homosexual o bisexual—, por
identidad de género —por sentirse de un sexo distinto al que se posee biológicamente, por ser y querer ser
distinto a lo que se es—.
En cuanto al homicidio calificado por el odio de género, esta última expresión se emplea en este caso como
sexo. Antes de recurrir a la ley pertinente sobre la identidad de género se debe apelar a un Informe de la Real
Academia Española sobre la expresión "violencia de género" del 19/5/2004 donde se lee: la palabra género tiene
en español los sentidos generales de "conjunto de seres establecidos en función de características comunes" y
"clase o tipo": Hemos clasificado sus obras por géneros; Ese género debía puede ser pernicioso para la salud. En
gramática significa "propiedad de los sustantivos y algunos pronombres por la cual se clasifican en masculinos,
femeninos y, en algunas lenguas, también en neutros"; El sustantivo "mapa" es de género masculino. Para
designar la condición orgánica, biológica, por la cual los seres vivos son masculinos o femeninos, debe emplearse
el término sexo: Las personas de sexo femenino adoptaban una conducta diferente. Es decir, las palabras tienen
género (y no sexo), mientras que los seres vivos tienen sexo (y no género). En español no existe tradición de uso
de la palabra género como sinónimo de sexo(217).
Aquí hay que apelar al elemento normativo de tipo extrapenal como es el contenido en la ley 26.743 sobre la
identidad de género en cuyo art. 2º define este concepto de la siguiente forma: "Se entiende por identidad de
género a la vivencia interna e individual de género tal como cada persona lo sienta, la cual puede corresponder o
no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede
involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o
de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género como la
vestimenta, el modo de hablar y los modales". De modo que esta última motivación —identidad de género—
incluye el odio o sentimiento adverso a la persona por su cambio de sexo o por tener modales, forma de hablar o
vestimenta que no condice con su original conformación biológica. La Alta Comisionada de Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, Mary Robinson presenta un documento al Consejo de Derechos Humanos en 2007
definiendo la orientación sexual en el sentido que hace referencia a la capacidad de cada persona de sentir una
profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo
género, o de más de un género, así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas
personas(218).
El sujeto activo no mata porque percibe algún fin determinado, por lo general, sino que lo hace por un
sentimiento imbuido de odio al género humano —constituido por los sexos masculino y femenino— o por las
diferencias o desigualdades que ello implica o también por "misoginia" —referido al odio, rechazo o aversión de
los hombres hacia las mujeres o a todo lo relacionado con ellas—. Arocena y Cesano a ello le adosan la
"misandria" —aversión hacia los varones(219)—.
Según estos autores el odio es "de género" cuando la antipatía del homicida en relación con el sujeto pasivo
tiene como base la condición femenina o masculina de aquel. Es que, a los fines que aquí interesan,
lingüísticamente, la locución "género" alude al conjunto de seres humanos que tienen uno o varios caracteres
biológicos comunes que permiten distinguirlos en varones y mujeres. Matará por odio de género, entonces, el
hombre o la mujer que priva arbitrariamente la vida a un tercero por la condición biológica masculina o
femenina de este. En el homicidio por odio a la identidad de género queda indudablemente abarcado en el
universo de posibles sujetos pasivos el sujeto que, habiendo nacido hombre o mujer, ha ejercido su derecho a
solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su
identidad de género autopercibida (art. 3º, ley 26.743). Y esto es así, incluso, en el caso de quien ha hecho uso
de tal derecho, sin haberse practicado intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni haber
realizado terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico(220).
El odio también se extiende a la orientación sexual de la víctima que se manifiesta por parte del sujeto activo por
un rechazo a dicha tendencia y está referida a la atracción sexual al mismo sexo, al sexo opuesto o ambos sexos.
Este odio también se refleja en la identidad de género que tiene lugar cuando el sujeto activo mata a la víctima
en virtud de ciertas manifestaciones de aquel respecto a su sentimiento interno de ser hombre o mujer,
masculino o femenino y esto se refleja en la ya mencionada ley 26.743 de Identidad de Género (art. 2º). De
acuerdo con los documentos elaborados en 2006, denominados Principios de Yogyakartea —son una serie de
principios sobre cómo se aplica la legislación internacional de derechos humanos a las cuestiones de orientación
sexual e identidad de género—, la identidad de género se refiere a la vivencia interna o individual de género tal
como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento
del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo —que podría involucrar la modificación de la
apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole siempre que la misma
sea libremente escogida— y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los
modales(221).
Buompadre realiza una velada crítica a la adopción de esta fórmula, al considerarla no del todo satisfactoria,
porque el legislador ha apelado a expresiones, tales como género, identidad de género, etc. que desde la
interpretación de la lengua castellana pueden generar equívocos y confusiones al momento de aplicarse el tipo
penal. Por ello, aboga por la utilización de una expresión más conveniente como hubiera sido "por odio a una
mujer o a una persona que se autoperciba femenina" en consonancia con lo que dice la ley 26.743 y con los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos existentes en nuestro país(222).
También se critica que es posible apreciar cierto grado de amplitud desmedida en el ámbito de aplicación de
esta norma pues podría abarcar casos de homicidios confusos en cuanto a sus móviles(223).
Breglia Arias califica de términos un tanto oscuros que vuelven a ser censurable la reforma y considera que el
odio de género sería el del que mata a una mujer por su encono a ella por su naturaleza, por su condición de
mujer, o sea, el que actúa por misoginia. En cuanto a la orientación sexual hace referencia a la heterosexualidad,
homosexualidad o bisexualidad, personas que sienten odio a las personas que revisten dichas calidades. La
entidad de género es, por definición de la ley 26.743, la modalidad de una persona que hace cambio de sexo,
que se presenta como tal, o que tiene modales, formas de hablar o vestimenta del sexo opuesto(224).
De todas formas, es innegable que detrás de todo este sentimiento tan agudo, se hace menester verificar
técnicamente un trasfondo psicológico —tal como se vislumbrara en el ensañamiento— pues dichas
motivaciones psíquicas que conducen prácticamente a esta patología podrían derivar en la inimputabilidad (art.
34, inc. 1º, del Cód. Penal).
De hecho, se trata de un delito doloso de dolo directo.
2.11. Medio idóneo para crear un peligro común (art. 80, inc. 5º, del Cód. Penal)
Esta agravante tal cual como figura en el texto actual legislativo no siempre tuvo el mismo cuño pues analizados
los antecedentes legislativos se pueden encontrar un tanto los orígenes del mismo.
Moreno (h) al comentar la originaria disposición del Cód. Penal de 1921 decía con respecto al incendio que para
que el homicidio cometido por este medio —incendio— sea objeto de la calificación especial, es necesario que
se haya usado el incendio como instrumento destinado a consumarlo. Puede suceder que un individuo resuelva
incendiar una propiedad ajena para dañar a su dueño o la propiedad de su pertenencia, para defraudar a un
asegurador o la propiedad suya sin finalidad alguna y en que cualquiera de estos casos se produzca la muerte de
un hombre. Si ocurriere una de estas eventualidades, la pena tendría que buscarse en el título sobre incendios y
no en el presente, pues es distinto el caso del fuego usado como medio para consumar el homicidio, a la muerte
producida como consecuencia de aquel, pero sin haberse pensado producirla. Igual temperamento adopta para
los casos de inundación, descarrilamiento y explosión. Sin embargo, tales hechos no cerraban la tipicidad, sino
que se trataba de una mera indicación, pues la frase genérica que coronaba la norma incluía otras formas de
carácter análogo o que producían sus mismos resultados. Prueba de ello es que el autor mencionado expresaba
que el Código no ha querido limitar la enumeración, caen dentro de la disposición: el naufragio, destrucción de
puente o camino, hacer precipitar un alud de nieve, gases venenosos, la caída de un edificio, el derrumbe de
instalaciones(225).
Algunos autores (Gómez, por ejemplo) han fincado el fundamento de la agravante en la mayor peligrosidad que
revela el autor al cometer el homicidio mediante los medios que además crean un peligro común. Por su parte,
Núñez interpreta que este homicidio se trata del cometido por medio de uno de los delitos comprendidos en el
Capítulo I de los que atacan la seguridad pública, ya que además que los hechos individualizados por el art. 80,
inc. 2º (ahora inc. 5º), están previstos en aquel capítulo y la fórmula general "cualquier otro medio capaz de
causar grandes estragos" —recordar que se está refiriendo a la redacción original del código— también coincide
con el estrago del art. 187 del Cód. Penal(226). Con la redacción anterior el autor mediterráneo decía que la
muerte causada por gases venenosos no encuadraba en la agravante por no llenar la condición de estrago, mas
este ejemplo no cuadra en la redacción actual.
Creus-Buompadre entienden que la agravante se funda en el poder letal del medio elegido por el autor que
facilita la extensión indiscriminada de los daños a terceros extraños. Pero contrariamente a lo aseverado más
arriba expresan que la ley no requiere que el medio utilizado constituya "un delito contra la seguridad común",
aunque normalmente el uso de esos medios suele constituirlo, cuando esa utilización no llegó a originar el
peligro común que exigen muchos de los tipos del respectivo título, no queda de suyo descartada la agravante,
basta con que la idoneidad para generar el peligro sea propia de la naturaleza del medio y de las circunstancias
en que se lo utilizó, aunque por razones extrañas al plan del autor no haya sido idóneo en el caso concreto, para
generarlo. Ponen como ejemplo el caso del explosivo que el sujeto activo arroja al paso de la víctima dentro del
marco de una manifestación pública, que la mata al golpearla en la cabeza, sin estallar, por haber sido
desactivado sin que él lo supiera(227).
Donna lo simplifica al uso de un medio que provoca daños a terceros. Asimismo, sostiene que se trata de un
homicidio cometido mediante delito contra la seguridad común, existiendo una relación de medio a fin por el
que se causa la muerte e implica que la calificante no se dará si el autor se aprovecha de una de las
circunstancias mencionadas, ya sea por él provocada o por otros, a los efectos de matar una persona. En tal
caso, se estará en presencia de un homicidio con ocasión de un peligro común y no usado como medio para
matar. Con idéntico razonamiento advierte que la agravante no se da en el supuesto de que el autor provoque el
peligro común y luego por omisión deje morir a la víctima(228).
El requisito objetivo o tipo de esa naturaleza exige la utilización por parte del autor de que el medio
seleccionado para causar el óbito sea idóneo para causar un peligro común, aunque en el momento del hecho
por razones ajenas al plan de aquel se mate por otro motivo. El tipo se contenta con que la idoneidad para
generar el peligro sea propio de la naturaleza del medio y de las circunstancias en que el autor lo utilizó.
Castillo Alva, citando a Maurach-Zipf afirma que esta clase de delitos se caracteriza por la comprobación caso
por caso de la producción del peligro que a la vez debe entenderse como el estado desacostumbrado y anormal
en el que, para un observador experto, puede aparecer como probable, a la vista de las concretas circunstancias
actuales, la producción de un daño(229).
En concreto, la agravante prevista en el inciso en trato tiene por objetivo la muerte del sujeto pasivo y el medio
seleccionado produce un peligro común. Debe tenerse en cuenta que el bien jurídico es la integridad física de las
personas. En tanto que, en el delito contra la seguridad pública, más precisamente en el capítulo I "Incendios y
otros estragos", el objetivo es causar justamente incendio, explosión o inundación en los casos previstos en los
diferentes incisos del art. 186 y se agrava si el hecho fuera causa inmediata de la muerte de alguna persona.
Aquí el bien jurídico protegido es la seguridad pública habida cuenta del peligro de que el daño se extienda a
terceras personas y con ello se afecte la seguridad de la sociedad. De modo que es determinante desentrañar el
aspecto volitivo del sujeto activo.
En cuanto al requisito subjetivo es evidente que el mismo se patentiza con el hecho de que el autor debe haber
querido matar con el medio que crea el peligro común. En lo atinente a la producción de la muerte,
aparentemente es indispensable el dolo directo, en cambio, con respecto a la idoneidad del medio seleccionado
para producir el peligro común basta con que el sujeto activo haya aceptado la producción de ese peligro
utilizando el medio, aunque no tuviera certeza de aquella idoneidad —dolo eventual—. Esta distinción la
efectúan Creus-Buompadre(230). En tanto que para Fontán Balestra-Ledesma(231) se requiere dolo directo y
para Soler(232) y Núñez(233) basta el dolo eventual. Sobre este particular, Della Vedova(234), luego de adherir a
esta postura, critica a Fontán Balestra-Ledesma, quien sostiene que la ley, por el modo de expresarse —"idóneo
para crear"—, no requiere que el peligro se haya producido, pues basta que potencialmente sea apto para ello.
Indica que, si se admite, como el autor lo hace, que dicho medio debe ser uno de los previstos en el Título VII y
se observa la manera como la ley se expresa en este último, por ejemplo, los arts. 186, inc. 1º, in fine ("hubiere
peligro"), y 188, párr. 1º, última parte ("hiciere surgir el peligro"), habrá que concluir en que tal potencialidad no
basta.
La diferencia existente entre la agravante de que se trata y los delitos contra la seguridad pública estriba —como
se afirmó más arriba— en que en estos la muerte de una persona no estaba prevista en el dolo del autor y el
deceso se produce generalmente como un resultado preterintencional. En tanto que aquí el hecho objetiva y
subjetivamente constituye un homicidio.
Soler aduce que con referencia a las figuras previstas en el Título VII ("Delitos contra la seguridad pública") la
diferencia reside en que en estas constituyen formas preterintencionales, en las que el resultado de la muerte
de alguien no estaba en los cálculos del autor, mientras que en la figura de marras es un homicidio, consistiendo
el mismo, objetiva y subjetivamente en matar a una persona para lo cual el incendio, el descarrilamiento, el
naufragio, la explosión —según redacción anterior—, no son más que el medio de que el autor se sirve. Este no
es en sí mismo calificante, sino que alcanza tal calidad por la forma en que se lo usa, también se requiere
además de la muerte de la víctima, el peligro común para los bienes o las personas, es decir, que debe tratarse
de un daño de grandes proporciones no siendo posible enumerar todos los medios que pueden emplearse(235).
Núñez como ya se insinuó ut-supra, entiende que el homicidio calificado de que se trata requiere que el delito
contra la seguridad pública sea utilizado dolosamente por el autor para matar, la ley agrava el homicidio si la
muerte se causa por medio catastrófico. Si a raíz de un incendio, explosión, inundación, estrago o
descarrilamiento —redacción anterior— resultare la muerte de una persona y esto no estaba en la previsión del
autor, el delito no será un homicidio cualificado, sino un delito contra la seguridad pública agravado por el
resultado(236).
Por su parte, Fontán Balestra-Ledesma estriba la diferencia entre ambas figuras en el elemento subjetivo ya que
sostiene que en los delitos contra la seguridad común el dolo del autor no está dirigido hacia la muerte de un
hombre, la que se produce generalmente como un resultado preterintencional, en el homicidio cualificado obra
con dolo de homicidio, para cuyo fin elige esos medios(237).
Si además de producirse la muerte del sujeto pasivo se comete un delito de peligro común, siendo este solo un
medio de aquel, habrá un concurso real. Es indiferente a los fines de la aplicación de la agravante el error in
personam(238).
No cabe duda que la idea no controvertida está centrada en que la razón de la agravante encuentra su núcleo en
el hecho de que el agente seleccionó los medios para matar, no solamente destinados al fin perseguido, sino que
además adicionó el peligro común e indeterminado, bastando para ello la potencialidad del medio elegido.
2.12. Concurso de dos o más personas (art. 80, inc. 6º, Cód. Penal)
Para efectuar una correcta interpretación hay que tener en cuenta que el encabezamiento del art. 80 en forma
genérica reprime "al que matare" y el inciso en cuestión agrega la circunstancia de que concurran
premeditadamente dos o más personas. De modo que la exigencia del número mínimo requerido es de tres. Las
tres personas deben participar del acuerdo y de la ejecución del homicidio, dicho acuerdo debe haberse
formalizado con anterioridad al delito, de allí la exigencia de la premeditación. Pero esto no siempre fue así ya
que, de acuerdo con el dec.-ley 4778/1963, la agravante se contentaba con que dos sujetos en carácter de
autores o partícipes lo llevaran a cabo y no era necesario el acuerdo premeditado.
El fundamento de la agravante, como no podía ser de otra manera, lo constituye la circunstancia de una mayor
peligrosidad que implica la actuación de los agentes que en conjunto y en forma preordenada disminuyen en
forma ostensible la factibilidad de desplegar una posibilidad de defensa eficiente por parte de la víctima.
Ateniéndose a la fórmula que consagraba la ley de facto 17.567, devenida del Proyecto de 1960, que requería la
intervención en la ejecución del hecho de dos o más personas, la agravante solo alcanzaba a los coautores y
excluía todo tipo de participación, pues estos no ejecutaban la acción típica(239). En cambio, con la actual
redacción se abarca la actuación de los coautores, cómplices necesarios o secundarios, aunque no comprende,
según Creus-Buompadre(240) —advertidos por Núñez— al instigador (que no concurre a matar) ni al auxiliador
subsequens, ya que, si bien la ley no exige que la concurrencia se dé "en la ejecución del hecho", la razón de ser
de la agravante solo justifica la mayor punibilidad cuando realmente la pluralidad puede aminorar la defensa de
la víctima, lo cual no ocurre con los partícipes que no intervienen en el hecho.
Bressia-De Luca entienden que la agravante exige matar con o mediante el concurso premeditado de dos o más
personas, lo que supone la concurrencia de al menos uno de los intervinientes en calidad de autor, sin perjuicio
de que la participación de los otros dos intervinientes pueda consistir en la realización de un aporte sustancial en
la etapa preparatoria. En este sentido pueden verificarse diversas hipótesis. Si dos de los intervinientes solo
hacen aportes fundamentales al plan premeditado en la etapa preparatoria, en cuyo caso se tratará de
instigadores o de cómplices necesarios (art. 45 del Cód. Penal), el tercero de los intervinientes intervendrá en la
etapa ejecutiva dominando el hecho; o que lo hagan todos codominando el hecho a través de la ejecución de un
tercero, etcétera. Tiene que haber al menos un autor, de conformidad con la exigencia del art. 45 del Cód. Penal.
Sin embargo, también puede suceder que los que premeditan se valgan de un tercero, un instrumento que
actúa en forma atípica por ausencia de dolo, de manera justificada —colocaron al ejecutor en situación de
legítima defensa sin que la víctima conociera la premeditación— o de un inimputable que no domina su propio
hecho. En este caso, ninguno de los que premeditan interviene en la etapa ejecutiva y, sin embargo, se aplica la
figura en cuestión, porque hay autoría mediata de ellos con domino del hecho(241).
Según esta apreciación, la ley no exige que el concurso se dé en forma de coautoría, es decir, no requiere la
decisión común al hecho, más la ejecución mediante división de tareas. Esta interpretación se basa en la
exigencia de la anterior redacción del tipo en cuestión, según la ley de facto 17.767 que seguía el Proyecto de
Soler. Pero el tipo penal actual exige el concurso premeditado de dos o más personas, lo que supone la
concurrencia de al menos uno de los intervinientes en calidad de autor ya sea como ejecutor o autor mediato y
no obsta a que los demás intervinientes hagan aportes sustanciales en la etapa preparatoria y actúen como
instigadores o partícipes necesarios. Aunque de ningún modo, el texto admite la complicidad secundaria. Esto se
deriva de los presupuestos de la expresión "concurso premeditado" que describe la presencia de un aspecto
subjetivo —premeditación— y uno objetivo, realización del plan preordenado, lo que importa sin dudas que los
intervinientes concurran al hecho de alguna de las maneras previstas en el art. 45 del Cód. Penal y no a través de
"cualquier aporte" tal como lo prevé el 46 del Código citado.
Desde el punto de vista subjetivo se requiere más que la simple participación de varias personas en el
acaecimiento de la muerte de la víctima, es decir, el simple concurso no basta pues además debe ser
premeditado, o sea, debe existir una convergencia previa de voluntades según la cual los actores se hayan
puesto de acuerdo para matar de este modo, no por una mera reunión ocasional. De allí que, si bien no se
puede hablar de una verdadera premeditación, con el significado literal que esta palabra conlleva —prolongada
deliberación—, sí ha menester una especie de confabulación para cometer el hecho en concurso "aun
inmediatamente antes de cometerlo"(242). Núñez entiende que es válida la ratificación individual ulterior y
consciente(243), mas esto parece incompatible al hablarse de "premeditación del concurso". López Bolado
sostiene lo contrario, pues la ratificación posterior al hecho no lo agrava porque no hubo un acuerdo
previo(244). En igual sentido Terragni(245).
Cabe finalmente agregar que dentro del mínimo de los sujetos intervinientes es irrelevante que uno o varios de
ellos sean inimputables, siempre que por su condición psíquica pueda actuar voluntariamente. En contra, García
Maañón(246) quien es partidario de la exclusión de los inimputables porque la ayuda no es meramente material,
y pensada, sino también intelectual; porque es necesario que el concurso sea premeditado, es decir, pensado y
los inimputables no pueden conscientemente hacerlo. En igual sentido se expide Buompadre(247). Se debe
acordar que en realidad si bien no se requiere que los agentes sean penalmente punibles, sí es necesario que
tengan una mínima capacidad para conocer la naturaleza del hecho en el que van a intervenir y tengan el poder
de hacerlo de acuerdo con su voluntad, caso contrario se daría el supuesto de estar ante meros instrumentos.
Desde luego que se trata de un delito doloso de dolo directo.
2.13. Homicidio criminis causae (art. 80, inc. 7º, Cód. Penal)
Esta es una figura del antiguo latrocinio —homicidio cometido con el fin de lucro— que comprendía la
vinculación entre el homicidio y el hurto. Según Carrara se componía de dos extremos, el lucro como fin y la
muerte como medio. El título de latrocinio corresponde al orden de los homicidios debido a la prevalencia
justamente del medio sobre el fin y el hurto lo califica no en cuanto a su materialidad sino en cuanto intervino
como fin que determinó la muerte, porque la razón de la calificación no reside en la violación de varios derechos
—de la vida y la propiedad—, sino en la mayor difundibilidad de la alarma; porque frente a quien mata con el fin
de robar no hay ya vida que pueda considerarse segura; no es un más en las fuerzas físicas, sino que es un más
en las fuerzas morales(248).
Como se verá más abajo, conforme se vaya avanzando en el análisis del presente inciso, Soler ha distinguido
conexión final —para— y la causal —por—. Núñez, siguiendo a Carmignani, distingue la conexión ideológica en
final e impulsiva que abarca la última hipótesis prevista en el inc. 7º. Terán Lomas considera que por tratarse de
elementos subjetivos distingue entre móviles y fines o móviles subjetivos y objetivos. Los fines se encuentran
claramente señalados por la preposición para y al igual que en los incs. 3º y 4º la preposición por, especifica los
móviles. No se trata de una cuestión de causalidad en sentido material, sino de motivación, de razón suficiente
para obrar(249).
El homicidio criminis causa estriba en una conexión ideológica y comprende tanto los casos de conexión final o
teleológica como los casos de conexión impulsiva y a diferencia de lo que definía Carrara por latrocinio, esta
forma de homicidio no solo tiene conexión con el hurto sino con cualquier otro tipo de delito.
Siguiendo esta referencia, la conexión ideológica como causa final, es decir, entre el homicidio y otro delito
puede darse de cuatro formas, a saber: a) el homicidio se lleva a cabo para cometer el otro delito el cual puede
ser perpetrado por el propio autor o por un tercero, cómplice o no de aquel. De esta manera el homicidio puede
consumarse tanto para preparar, para facilitar o para consumar el otro delito; b) el homicidio se comete con la
finalidad de ocultar otro delito, taparlo o evitar que sea descubierto. Por ejemplo, dar muerte a una persona
para que no delate al autor o el ejemplo dado por Núñez de dar muerte al policía que investiga el hecho; c) el
homicidio se comete con el objeto de asegurar los resultados de otro delito, es decir, poner a salvo los
beneficios obtenidos o con la perspectiva que se obtendrá de la comisión de otro delito cometido o por
cometerse. Núñez puntualiza que el carácter puramente ideológico de la agravante le permite coexistir con la
irrealidad de los resultados del delito, siempre que el autor los haya esperado al cometer el homicidio(250); y d)
se comete el homicidio para asegurar la impunidad, tanto para sí como para sus cooperadores. En este caso el
homicidio tiende a librarse de castigo o hacerlo propio para los que participaron con él en otro hecho punible
que puede originar ese castigo. No agrava matar para asegurar impunidad a un tercero por un delito en el cual el
homicida no participó en alguna medida (arts. 45 y 46). Aquí también, el homicidio puede ser anterior o
posterior al otro delito, y en el último caso no es necesario que suceda inmediatamente del otro delito(251).
Creus-Buompadre aclaran con respecto a la alusión de Núñez a los cooperadores, que en la fórmula actual la
agravante se ha extendido a toda procuración de impunidad, respecto de cualquier sujeto, con referencia a
delitos en que el homicida no haya participado, incluidos, por supuesto, aquellos en los que efectivamente él
haya participado. Así el delito al que se refiere a la impunidad procurada puede ser uno que ya se ha cometido o
uno que se va a cometer, por ejemplo, matar al único policía del pueblo para que no investigue el delito que se
proyecta. En cuanto a los casos de preparación, facilitación y consumación, el otro delito debe ser doloso, mas
en los de ocultamiento y procuración de la impunidad los mismos pueden ser dolosos, culposos o
preterintencionales.
La denominada conexión ideológica de causa impulsiva tiene lugar cuando el autor mata por no haber obtenido
el resultado que se propuso al intentar el otro hecho punible. Es exigible que antes del homicidio se haya
consumado o tentado el otro delito. Es evidente, como los señalan los autores, que reviste mayor gravedad
dicho hecho pues se finca en el despecho del sujeto activo por el fracaso de su anterior conducta delictiva,
aunque no es imprescindible que sea un acto de venganza. La ley no toma en cuenta la frustración de cualquier
conducta precedente, incluso la más cercana a la delincuencia, como es la actividad preparatoria de un delito. El
disgusto del ya delincuente lo impulsa a delinquir una vez más, matando: obra a raíz de otro delito, por motivo
de él, pero no lo desea, sino que desea el homicidio. Sustancialmente, como lo señala la letra de la ley —al
intentar el otro hecho punible— la conexión impulsiva solo pretende ampliar a posteriori el ámbito de la
conexidad final, que siempre se liga a un objetivo delictuoso. El homicidio es aquí, en sí mismo, el objeto del
deseo del autor, en tanto que en los demás supuestos del inc. 7º, ese objeto reside siempre en una finalidad
trascendente al homicidio, sea la comisión de un delito, sean sus resultados o la seguridad de sus
participantes(252).
Donna consideraba que esta relación quedaba en un aspecto meramente psicológico, pero en la cuarta edición
de su Derecho penal. Parte especial estima que, desde una teoría de la imputación, la cuestión, además, es
normativa. Se le imputa al sujeto que, "para" o "por", realiza un nuevo delito y por el que la imputación ahora es
mayor, por ello no es solo psicológica, sino normativa. Ahora el derecho decide, sobre esa base, imputar una
calificación y esto es estrictamente normativo(253).
Desde el punto de vista subjetivo se advierte una preordenación no necesariamente anticipada, deliberada y
resuelta de antemano, pues la ley exige que, en el ánimo del autor, en el momento del hecho, el fin delictuoso o
"la malquerencia producida por el desengaño sufrido en su anterior empeño delictuoso..." sirvan como
detonante específicamente determinante del homicidio. Así las cosas, no necesariamente se requiere una
premeditación o reflexión, sino solo la decisión que puede producirse incluso de improviso en la ejecución del
hecho mismo(254). Pero la decisión de matar para o de matar por no consiste ni en el solo uso de medios
susceptibles de matar al emprender otro delito —dolo eventual—; ni consiste en la decisión de matar tomada, al
ejecutar otro delito, por accidentes de su ejecución(255).
Núñez enfatiza que la concurrencia de unas de las causas de este inciso sin la idea de matar para satisfacerla, no
alcanza, empece a calificar la muerte resultante del empleo de medios que no son claramente letales, ya que lo
que agrava no es la causa del homicidio sino el homicidio perpetrado para y por satisfacer el objetivo propio de
esa causa, por ejemplo, el sujeto que para evitar ser descubierto y castigado, en un caso de violación le da
simples puñetazos a su víctima para que cese de gritar y esta muere posteriormente, en tal caso no es factible
afirmar que el autor resolvió matar para lograr su impunidad. En realidad, lo que califica en la conexión final, no
es la materialización del fin delictivo que mueve al matador, sino el fin en sí mismo, como pura situación anímica
de aquel. Lo que califica no es la violación de los derechos —el de la vida y el lesionado por otro delito—, sino el
mayor peligro y la mayor alarma que despierta el homicida movido por tan reprochable finalidad. Por
consiguiente, no es necesario siquiera que el otro delito se haya intentado o preparado. Del mismo modo, lo que
califica en la conexión impulsiva no son los delitos que supone la ley, sino el disgusto que mueve el brazo del
homicida(256).
Finalmente, para completar este pensamiento del maestro mediterráneo, dice que llevado a cabo el otro delito,
como tentativa o consumación efectuada por el autor del homicidio, ambos hechos concurren en forma real,
desechando la tesis del concurso ideal en la inteligencia que el delincuente hace dos cosas: matar y, además lo
que el otro delito, como tentativa o consumación, requiere. Tampoco acepta la tesis del delito continuado(257).
Soler interpreta que de acuerdo con nuestra ley se vislumbran dos figuras bastante diferentes de conexión, toda
la primera parte se refiere al homicidio cometido para, la parte final se refiere a un homicidio por. Esto impone
distinguir una conexión final y una conexión causal. Ninguna de estas correlaciones puede nunca identificarse
con la simple simultaneidad. No basta el concurso, sino que se requiere la conexión y esta es necesaria en el
sentido más estricto de la palabra y lo que le da el carácter específico es precisamente el aspecto subjetivo de
esa conexión ya que la figura es inaplicable si en la conciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo
presente el específico motivo de preparar, facilitar u ocultar otro delito o procurar la impunidad mediante el
homicidio o el despecho motivado por el fracaso de un intento criminal. Consecuentemente es preciso separar
la conexión final de la causal, porque en ambas hipótesis no juega de la misma manera siempre la relación de
ese estado subjetivo con la objetividad.
En el homicidio finalmente conexo se requiere que en el momento de matar el autor tenga una indicada
finalidad. Hay en el caso un desdoblamiento psíquico pues esta actitud tiende directamente a otra cosa distinta
para cuyo logro la muerte —a la cual la acción también se dirige— aparece para el sujeto activo como un medio
necesario o simplemente conveniente o favorable. Se pone énfasis en el aspecto subjetivo, pues la agravante
subsiste, aunque el sujeto esté equivocado acerca de la relación real que guarda su homicidio con el otro delito
o con la impunidad. En definitiva, basta que mate para lograr esta.
Como la ley se refiere al acto de matar para preparar, facilitar o consumar otro delito, se considera que no es
necesario que este tenga principio de ejecución, es decir, que la acción, con respecto a ese otro delito, puede
ser calificado como una tentativa y ni siquiera como un acto preparatorio. Tampoco es menester que el
homicidio se cometa mientras se tienta otro delito: la realización o el fracaso de ese otro delito es indiferente y
ello muestra la característica de la tendencia subjetivista de esta figura, a diferencia de la forma francesa que
funda la agravación en el concurso. El autor mencionado continúa su posición afirmando, que es requerible que
el fin se dirija a otro delito. No concibe que se conecte la agravante con un delito culposo, porque estos no
pueden "proponérselos" nadie. Fuera de estas excepciones, puede tratarse de un plan delictivo cualquiera: un
robo, un homicidio, una violación, bastando que el plan, tal como había sido concebido por el delincuente pueda
ser calificado como delictivo. El hecho puede también estar consumado y cometerse el delito para asegurar los
resultados o la impunidad. Puede concurrir la agravante en esos casos, cuando las acciones para asegurar los
resultados o la impunidad sean anteriores a la consumación, aunque esta última hipótesis es poco probable. La
distinción es importante, ya que cuando el delito ha sido ya cometido, puede tratarse de uno culposo, no así
cuando se trata de un delito futuro.
En lo atinente al homicidio causalmente conexo, se subraya que, en primer lugar, las exigencias objetivas de
estas hipótesis son totalmente distintas a las anteriores, pues sí es necesario que se haya intentado un hecho
punible. La ley se refiere a no haber obtenido el autor, el fin propuesto, no ya a no haber logrado el intento y se
considera que siendo la expresión fin propuesto solamente referible a la consumación o agotamiento parece
indudable que la expresión intentar debe ser tomada en el verdadero sentido técnico de la tentativa.
Subjetivamente, este hecho debe estar impelido por el fracaso, a diferencia del otro, que estaba impulsado por
una esperanza ilícita, por eso se llama a este hecho, en sentido psicológico, causalmente conexo. Asimismo, es
preciso, también en este caso, que exista en la psiquis del autor esa conexión; no basta una secuencia
puramente objetiva de hechos. Esta es necesaria, pero no suficiente(258).
Creus-Buompadre coinciden en algunos aspectos con el anterior autor, no así en otros, pues entienden que la
circunstancia de que se mata para conseguir alguna de las finalidades enunciadas en la ley indica lo
imprescindible de la conexión subjetiva que se tiene que dar en el agente entre el homicidio y el otro delito y
estiman que no basta ni la concomitancia ni el concurso pues la circunstancia de que el homicidio haya servido
para preparar, consumar, ocultar, etc. el otro delito por razones extrañas a la voluntad del agente, no permite
colocar el caso en la agravante, la que tampoco se aplica cuando la muerte no responde al dolo directo propio
de aquella conexión, por ejemplo, el que mata con dolo eventual, aceptando la muerte como probable resultado
de los medios que utiliza para cometer el otro delito, quedaría fuera del art. 80, inc. 7º. A la inversa, la existencia
de la conexión subjetiva es suficiente para que se agrave el homicidio, aunque los planes del autor no respondan
a ninguna realidad —que el homicidio haya resultado completamente inútil para lograr las finalidades
propuestas—; ni es necesario, que el otro delito haya adquirido entidad por medio de actos preparatorios y
menos aún, que haya sido consumado. Se trata de una agravante estrictamente subjetiva y si el otro delito ha
sido consumado o intentado por el mismo autor del homicidio se estará en presencia de un concurso real entre
ambos.
En los casos de conexión impulsiva o causal, objetivamente se requiere que la acción que constituye el otro
delito haya sido emprendida por el agente —cosa que no es preciso en la conexión final—. La expresión intentar
que es utilizada por la ley se refiere a un mínimo de actividad ejecutiva, pero no excluye el delito consumado.
De modo que, tanto se agrava el homicidio de quien intentó otro delito y no llegó a consumarlo como el de
quién, habiéndolo consumado, no ve que se hayan producido los efectos que se había propuesto conseguir con
aquella consumación. "La ley, pues, ha utilizado la expresión intentar, no en el sentido técnico de tentativa, sino
como sinónimo de emprender". Aquí asoma la discrepancia con Soler y Fontán Balestra-Ledesma, quienes
interpretan la expresión en el sentido técnico del art. 42 del Cód. Penal.
Desde el punto de vista objetivo, no es imprescindible que el autor no haya logrado efectivamente los fines que
se había propuesto al emprender el otro delito; si habiéndolos logrado él lo ignora, igualmente puede estar
motivado por el despecho ante el fracaso. En este sentido Fontán Balestra-Ledesma se manifiesta en contra.
Finalmente adunan los autores de mentas, que el fundamento agravatorio, en los demás supuestos de este
grupo, es esencialmente subjetivo: es necesario que el autor haya actuado por aquel despecho y si su
motivación ha sido otra no se encuadrará el homicidio en esta norma(259).
Como se observará, sin duda hay algunos puntos de controversia, pues Soler no admite que esta figura de que se
trata pueda tener vinculación con delitos culposos, aunque en cierta forma admite tal posibilidad cuando el
delito ha sido ya cometido, caso que no es posible cuando se trata de un delito futuro. Tanto Núñez como Creus-
Buompadre admiten aquella posibilidad.
En el caso de la expresión contenida en la frase "por no haber logrado el fin propuesto al intentar el otro delito",
tanto Soler como Fontán Balestra-Ledesma consideran que la frase en cuestión debe ser tomada en el verdadero
sentido técnico de la tentativa. No entienden lo mismo Núñez y Creus-Buompadre.
Por mi parte sostuve, al abordar la temática, que los autores son contestes en afirmar que se exige por parte del
sujeto activo "dolo directo más la conexidad subjetiva" entre el homicidio y el otro delito, ya sea para prepararlo,
facilitarlo, consumarlo y ocultarlo o para lograr sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por
no haber logrado el fin propuesto al intentar el otro delito. De modo que "...la figura requiere que el autor se
haya preordenado matar para cometer el otro delito, que en forma reflexiva y mediata se haya propuesto el
homicidio como 'medio' para ejecutar la lesión a los bienes jurídicamente protegidos... Pero esa conexión
ideológica final abarca también, no sólo la preordenación mencionada sino aquélla que resulta de improviso
como consecuencia del intento de reacción de la víctima que trata de impedir que el robo se consume. La ley no
exige una preordenación fríamente pensada y siempre antes de comenzar la actividad delictuosa, en la
apreciación se debe ser sumamente analítico y permeable, pues no es posible esperar que el delincuente
confiese su designio criminoso para tenerlo por acreditado, ya que de esta manera el contenido represivo
quedaría a su merced"(260). Breglia Arias-Gauna aclaran que si bien en el art. 80, inc. 7º, hay una conexidad
subjetiva o psicológica entre ambos delitos, no se requiere preordenación. Esto no quiere decir que no haya
resolución: la ley exige que el deseo del autor de cometer un delito determinado funcione como medio que lo
lleve al homicidio(261).
En concreto, la ley contiene dos supuestos de conexión que difieren entre sí, esto es, una conexión final cuando
se mata para, y una conexión causal —en la dialéctica de Soler o impulsiva en la de Núñez— cuando se mata por.
En el homicidio finalmente conexo para preparar, facilitar o consumar otro delito el homicidio es un hecho
previo, realizado con miras a otro a cometerse —en la dialéctica de Moreno (h)—. Mas no se requiere para que
proceda la agravante que el otro delito se haya consumado efectivamente o se haya tentado, o aún realizado
algún acto preparatorio. Existiendo la conexidad final, la realización, el fracaso o desistimiento del otro delito es
indiferente para la ley. Sobre el particular se ha sostenido que en los casos en que se analiza el otro delito debe
ser doloso, ya que solo así el agente puede proponerse prepararlo, facilitarlo o consumarlo. En los delitos
culposos, nadie puede proponerse cometerlos como tales —tal como afirma Soler—. Si bien esta es la
conclusión más acertada cuando el autor del delito-fin sea la misma persona autora del delito medio, no puede
descartarse la posibilidad de que alguien mate para preparar facilitar o consumar el delito culposo de un tercero,
ajeno al homicidio, ya que la ley no castiga el acuerdo delictivo entre el autor del homicidio y el autor del otro
delito, requisito no exigido por la figura, sino la finalidad perseguida por el homicida.
En los otros casos de conexidad final, para ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la
impunidad para sí o para otro el homicidio es posterior al delito-fin, y en estos supuestos puede existir con otro
delito doloso, preterintencional o culposo. En todos los casos de conexidad final, el autor del homicidio, delito
medio, puede ser persona distinta del autor del otro delito, delito-fin. Levene (h) aporta los siguientes
supuestos: un ejemplo del que mata para "preparar" un delito sería el caso de quien da muerte a una persona
que posee los planos o las llaves del lugar a donde se pretende penetrar para cometer el robo. Para "facilitar",
sería dar muerte al individuo que vigila la caja de caudales y para "consumar" el delito sería matar al sujeto que
aparece repentinamente, en el momento que se está violentando dicha caja. Para "ocultar" otro delito, sería el
caso de dar muerte a un testigo presencial, y para "asegurar sus resultados o procurar la impunidad", sería, por
ejemplo, en el momento de la fuga, dar muerte al que quiere impedirla. En estos últimos supuestos el otro delito
que ya se ha cometido, si puede ser culposo(262).
En el homicidio por conexidad causal o impulsiva, el agente mata por no haber logrado el fin propuesto al
intentar otro delito. El hecho debe estar compelido o impregnado por el resentimiento, el despecho por el
fracaso, a diferencia del homicidio finalmente conexo, que estaba impulsado por una esperanza ilícita. Este
fracaso puede provenir de la propia torpeza del agente, de la resistencia que impone la víctima o de cualquier
otra circunstancia ajena a ambas, resultando indiferente para la ley su origen. En este tipo de homicidio es
necesario que el otro delito, por lo menos, haya sido intentado, vale decir, que se esté en presencia de un
verdadero conato punible en los términos del art. 42 del Cód. Penal. El agravante también es de aplicación en el
caso del delito consumado, cuando el autor no logró con esa consumación los fines que previamente se había
propuesto.
Teniendo en consideración la conexidad subjetiva exigida por la ley, la agravante en trato solo se puede dar en el
ámbito del dolo directo, empece a que la muerte se haya decidido de improviso. La doctrina mayoritaria se
inclina por esta conclusión. En tanto que un sector minoritario —López Bolado— admite el dolo eventual.
En cuanto al aspecto concursal, algunos sostienen que tentado o consumado el delito-fin, este concurre en
forma real (art. 55 del Cód. Penal) con el homicidio, ya que se está en presencia de dos hechos independientes
entre sí en cuanto a sus resultados. Otros, como Fontán Balestra-Ledesma, se inclinan por un concurso ideal (art.
54 del Cód. Penal), posiblemente inspirado en la teoría de Carrara que encuentra la unidad de hecho en la
conexión de medio a fin. Por último, se ha sostenido también que en el homicidio criminis causa no existe
concurso de delito, pues por tratarse de un tipo delictivo complejo(263), construido sobre la reunión de dos o
más figuras autónomas, estas son absorbidas por un único tipo complejo.
Estas dos últimas tesis, entiendo que pueden ser erradas, pues la expuesta por Fontán Balestra-Ledesma es
criticable dado que en esta figura el agente lleva a cabo dos cosas: matar y además la acción típica requerida
para el otro delito. La otra también es objetable habida cuenta que los delitos complejos son aquellos en los
cuales la figura jurídica consta de la unificación de dos afecciones, cuya fusión da lugar al nacimiento de una
figura delictiva como sería, por ejemplo, el delito previsto en el art. 165 del Cód. Penal: robo más homicidio.
Tomándose en consideración que la agravante de que se trata es eminentemente subjetiva y se basa en la
conexidad final o causal que debe existir entre el delito medio y el delito-fin y es indiferente que el otro se haya
consumado, tentado o desistido, lo que pone de relevancia es que no se está en presencia de un tipo compuesto
por la fusión de dos ilícitos distintos(264).
Se dijo más arriba que el origen de esta agravante se remontaba al Código Penal italiano de 1889 (art. 336) y de
allí es tomado por el Proyecto de 1891, por lo tanto, la raigambre es netamente itálica, en tanto que la española
se asocia al art. 165, similar al art. 501 del Cód. Penal español, previo a la reforma producida en 1995. Pero es
del caso que de acuerdo con la LO 1/2015 se introduce en el Cód. Penal español esta causal en el art. 139.1, inc.
4º, que dice: "1. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el
que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:... 4º. Para facilitar la comisión de otro
delito o para evitar que se descubra". Agravante que ni si quiera estaba prevista en las genéricas contenidas en
el art. 22 y que ha sido tomada directamente del Código Penal alemán, donde figura como una circunstancia
agravante del delito de asesinato.
Esto ha motivado una crítica por parte de Muñoz Conde al mencionar que tal circunstancia carece de tradición
histórica en el derecho penal español y el ejemplo que primero se le viene a la memoria es el del robo con
homicidio, en la típica forma de matar para robar, que constituía un delito cualificado por el resultado en el art.
501 del Cód. Penal anterior al de 1995 y que las dificultades interpretativas que planteaba esta tipicidad
determinaron su supresión del texto, dejando la calificación de este hecho a las reglas concursales entre el robo
con violencia o intimidación y el homicidio, que podía calificarse de asesinato en la medida en que concurriera
en la muerte la circunstancia de alevosía. Ante el nuevo texto incorporado en el art. 139.1, inc. 4º, expresa que
la introducción de esta nueva circunstancia del asesinato es cuestionable, en la medida en que la provocación de
una muerte para facilitar la comisión de otro delito no siempre refleja una gravedad adicional al hecho de por sí
ya suficientemente grave cuando concurren otras circunstancias calificadoras del asesinato, como, por ejemplo,
matar por la espalda al guardaespaldas o acompañante de la persona a la que se quiere secuestrar, que puede
ser ya calificado de asesinato por la concurrencia de la alevosía. Pero el verdadero problema que plantea esta
agravación es su autonomía respecto al caso en que la finalidad de facilitar la comisión de otro delito dé lugar a
que la muerte se produzca con alevosía. De admitirse la compatibilidad entre ambas, ello determinaría la
aplicación del tipo cualificado del art. 139.2, lo que puede ser dudosamente conciliable con el principio ne bis in
idem. La otra modalidad de esta circunstancia, matar para que no se descubra otro delito —y se supone que
también, por tanto, a su autor—, plantea dudas respecto a su compatibilidad con la circunstancia 2ª del art.
140.1 que determina la aplicación de la pena de prisión permanente cuando el hecho sea subsiguiente a un
delito contra la libertad sexual. Matar a la víctima de un delito contra la libertad sexual, que puede ser también
un abuso o acoso sexual, para evitar que denuncie a quien la mata, constituye en la actual regulación una doble
valoración de un mismo hecho: por un lado, convierte la muerte automáticamente en asesinato, aunque no
concurran otras circunstancias de este delito; por otro, sería además aplicable la cualificación 2ª del art. 140.1 y,
en consecuencia, la prisión permanente. De la redacción literal se desprende que, si el delito ya es conocido o ha
sido descubierto, matar a quien lo ha denunciado, o al policía que intenta detener al autor no haría aplicable
esta circunstancia y, por tanto, no sería asesinato, o por lo menos no lo sería con base en esta circunstancia.
Tampoco sería aplicable cuando el delito que se pretende encubrir se cometió hace ya mucho tiempo y ni
siquiera es ya perseguible por haber prescripto, pero el autor pretende que no se conozca por razones familiares
o sociales. Cabe también que quien mata sea víctima de un chantaje y que mate a quien lo chantajea con revelar
el delito que cometió. Obviamente no se trata de justificar matar a un chantajista, sino de valorar si la situación
de presión psicológica en la que puede encontrarse el sujeto, cuando la revelación del delito puede provocarle
graves consecuencias personales, y mata, por ejemplo, al chantajista en el curso de una discusión al negarse a
pagarle lo que le pide, merece la calificación de asesinato. Si se considerara a pesar de todo aplicable el
asesinato por aplicación de esta circunstancia 4ª, la situación de presión psicológica habría de ser al menos
tenida en cuenta en la culpabilidad. También es discutible si se puede apreciar esta circunstancia a quien mata
para evitar el descubrimiento del delito cometido por otra persona, bien por afecto hacia otra persona —hijo,
padre—, bien porque alguien le ha pagado por ello, cuyo caso sería aplicable la circunstancia de precio,
recompensa o promesa. Estos son algunos de los casos en que la aplicación de esta circunstancia y, por tanto, la
propia existencia de circunstancia misma como elemento constitutivo mismo de asesinato, es dudosa. La
jurisprudencia tiene todavía que delimitar en este ámbito tanto su propia autonomía y compatibilidad con otras
circunstancias constitutivas o cualificadoras del asesinato, como el ámbito de los supuestos que presentan una
gravedad, objetiva o subjetiva que justifique la calificación de asesinato(265).
Retomando al ámbito de nuestra normativa se presentan algunas complicaciones en cuanto a la interpretación
en lo que hace a la agravante que se expone y el robo con homicidio contenido en el art. 165 del Cód. Penal. Hay
que recordar que la fuente de esta última norma proviene del Código español de 1848 a diferencia del origen
italiano del art. 80, inc. 7º, como ya se anticipó ut-supra.
Citaré algunos de los más destacados juristas que se han pronunciado sobre esta cuestión tan debatida para, en
definitiva, fijar mi humilde punto de vista.
Moreno (h), autor del Cód. Penal de 1921, entendía que se deben dar dos condiciones para que se produzca la
figura del art. 80, inc. 3º (art. 80, inc. 7º actual): a) homicidio; b) el fin particular del mismo consistente en
preparar, facilitar o consumar otro delito. En el caso del art. 165 de acuerdo con el precedente de 1891 y
mencionando lo expuesto en la Exposición de Motivos considera que se trata de un homicidio que se comete
con ocasión de robo y, por lo tanto, es ocasional(266).
Jiménez de Asúa consideraba que el derogado art. 516 del Cód. Penal español comprendía los casos en que el
homicidio es el medio para realizar el robo o surge con ocasión de él, de esto se deducía que también la palabra
"motivo" empleada en nuestro código debe interpretarse en un sentido amplio, o sea, tanto para el homicidio
preordenado como para el accidental. Ambos preceptos creaban un título especial y único para dos acciones
diversas: robar y matar, bajo la figura rectora del robo(267).
Gómez entendía que en el supuesto del art. 80, inc. 3º (actual 80, inc. 7º), la ley prevé el homicidio como un
medio para cualquiera de las finalidades expresadas en la norma, el desistimiento del otro delito no obsta a la
agravación. Se trata de un homicidio con dolo directo, como medio para preparar, facilitar u ocultar otro delito,
etc. En el art. 165 se establece una pena para el que quería robar y mató, en cambio en el art. 80, inc. 3º (actual
inc. 7º), se reprime al que quería matar para robar. En un libro posterior —Leyes penales comentadas— sostiene
que "...es necesario distinguir el homicidio cometido para robar, hecho que debe encuadrarse en la disposición
del art. 80 inc. 3º del C.P. del homicidio que resultare con motivo u ocasión de robo —previsto en el art. 165 del
mismo Código—... El primero es un homicidio con dolo directo; el segundo es un robo agravado por la
circunstancia de que, con motivo u ocasión de perpetrado, resulta un homicidio..." cita al efecto algunos fallos
(268).
Molinario explicaba que cuando el ladrón va decidido a violentar físicamente a sus víctimas y de esa violencia
resulta ocasionalmente la muerte de alguien, se debe aplicar el art. 165, el homicidio no entra en los planes del
autor, este solo se había propuesto acudir a la violencia cuando le fuese necesario y de ello resultó
ocasionalmente la muerte de la persona violentada. En cambio, cuando el homicidio entra desde el primer
momento en los planes del ladrón, se está frente al art. 80, inc. 3º (actual inc. 7º). Incluye dentro de los
homicidios del art. 165 a los preterintencionales y culposos y también a los perpetrados con dolo eventual (269).
Soler finca su diferencia en lo contenido en el dictamen de la Comisión de 1891, según la cual la base de la
distinción está constituida por el hecho de la accidentalidad o no de la muerte ocurrida. Estima que para
efectuar una línea de separación hay que poner énfasis en el contenido subjetivo de las respectivas figuras (arts.
80, inc. 7º, y 165 del Cód. Penal). En este último se castiga al autor del robo si con motivo u ocasión de este
resultara un homicidio, en tanto que, en el otro, como ya se vio, se refiere al que matare para preparar, facilitar,
consumar u ocultar otro delito. No hay superposición, que solo difiere en la pena. Así se ve que el homicidio
calificado tiene un contenido eminentemente subjetivo consistente precisamente en otro delito propuesto,
mientras que en el art. 165 la relación subjetiva no es de medio a fin, no advirtiéndose un desdoblamiento
intencional en el agente, además hay una conexión ocasional y no final propia de las figuras calificadas por el
resultado y preterintencionables. Las considerables agravaciones contenidas en esas figuras —calificadas por el
resultado— no se fundan en una conexión subjetiva dolosa, con relación al resultado anterior. Antes, al
contrario: puede decirse casi con total generalidad que cuando el resultado agravante es directamente doloso,
tales figuras son desplazadas por otras. La figura del art. 165 es una figura del robo; la acción, tanto objetiva
como subjetivamente, tiende al robo y no al homicidio. La del art. 80, en cambio, es una figura del homicidio, y la
razón de la agravante es de naturaleza eminentemente subjetiva e independiente de que en realidad se logre o
no se logre robar. El hecho se agrava porque se mata para robar. Es completamente equívoco buscar esa
diferencia en la peligrosidad subjetiva. Al art. 165 pueden ir a parar todos esos hechos en los cuales no sea
posible afirmar que el autor de la muerte, en el momento de inferirla tenía subjetivamente por delante sea la
preparación, la consumación o la ocultación de otro delito. La muerte resultante debe estar conectada, como en
los demás delitos preterintencionales bajo la forma de responsabilidad culposa, porque lo que sea resultado de
un puro caso fortuito no es un resultado de la acción desplegada para robar (270). La crítica que se hace a dicho
razonamiento se finca fundamentalmente en el aspecto punitivo, pues si se sigue esta hipótesis, por ejemplo, el
que comete un homicidio simple con motivo u ocasión de robo, de acuerdo con las reglas del concurso real,
sufrirá una pena de ocho a veinticinco años; más si el homicidio es culposo o preterintencional la pena será de
diez a veinticinco años(271).
Núñez enseña que corresponden al art. 80 los casos en los cuales el ladrón ha vinculado ideológicamente el
homicidio con el robo, o sea, como medio para cometerlo, ocultarlo, asegurar su resultado o su impunidad, sea
como manifestación de despecho. Por el contrario el art. 165 comprende los homicidios que son un resultado
accidental de las violencias ejecutadas con motivo u ocasión del robo, es decir, un suceso eventual que altera el
designio del ladrón y que resulta o de las violencias físicas ejercidas para facilitar o cometer el robo o para
preparar su impunidad; o de las violencias físicas que sin ser propias del mismo son ejercidas a causa del robo
por el sujeto activo; o de las violencias desenvueltas por la víctima o terceros a raíz de las violencias del autor. El
tipo del art. 165 es incompatible con la preordenación del homicidio respecto del robo, pero no lo es con el dolo
del homicidio simple. Se trata de un delito complejo, en cuya composición entra como hecho principal, por
tratarse de un delito contra la propiedad, la ofensa a esta o su tentativa, y, como resultado, la consumación de la
ofensa a la persona. La consumación del delito exige la concurrencia de los dos hechos —apoderamiento, o su
tentativa, y muerte—; y la participación criminal requiere la convergencia intencional respecto de ambos(272).
No admite la tentativa. En el art. 165 quedan incluidos los homicidios culposos, preterintencionales y dolosos,
pero no los preordenados o no conectados.
López Bolado refiere que si en el art. 80, inc. 3º (actual inc. 7º), se elimina mentalmente el otro delito —por
ejemplo, el robo— queda un homicidio simple, pero en el delito calificado, ese motivo existe y es la finalidad de
la acción. Ambas figuras —arts. 80 y 165— se excluyen y no admiten subordinación a las normas del concurso.
Uno de los tipos debe prevalecer sobre el otro y la distinción se basa en el elemento subjetivo. En cuanto a los
motivos del hecho, no cabe hacer distingos, ya que el art. 80, inc. 3º (actual inc. 7º), se funda en otro delito que
puede ser cualquiera de los previstos en el Cód. Penal, inclusive el robo. En cuanto a la ocasión, solo está
prevista en el art. 165, lo cual no agrega nada y por el contrario complica la situación porque pareciera ser que
cualquier muerte conectada temporalmente con el robo configuraría el delito. Pero si se toma en cuenta el
elemento gramatical del art. 80, inc. 3º (actual inc. 7º), el núcleo del tipo penal es el verbo "matare" igual que el
art. 79. En cambio, cuando el resultado muerte no es querido, la ley jamás utiliza ese verbo. Pone como ejemplo
los casos de los arts. 81, inc. 1º b) —produjere la muerte— y 84 —causare la muerte—. En resumen, entiende
que el latrocinio (art. 165) únicamente se configura cuando el homicidio resultante es culposo o
preterintencional. La figura del art. 165 se aplica cuando el homicidio fuere el resultado accidental del robo y no
un medio de prepararlo u ocultarlo o de asegurar su resultado o impunidad para sí o para otros o por no haber
obtenido el resultado perseguido. El art. 165 reclama que la muerte no sea querida, ni aún a título de dolo
eventual, esta figura comprende los casos en que la muerte es un resultado incidental del robo, no querida, ni
propuesta, aunque pudiera ser previsible(273).
Fontán Balestra-Ledesma luego de analizar la figura del art. 80, inc. 7º, reflexiona que la diferencia con la del art.
165 es que en el primero admite la conexión del homicidio con un hecho doloso, preterintencional o culposo y
los supuestos de ocultar otro delito o de asegurar la impunidad para el autor o para otro, en tanto cuando se
trata de un robo, solo es posible la vinculación con un hecho doloso teniendo en cuenta la naturaleza subjetiva
de este delito. Esa característica del delito de robo, unida a la violencia en su ejecución, es lo que explica la
previsión específica del homicidio resultante. No admite la tesis de Soler en cuanto a que el art. 165 es propio de
las figuras calificadas por el resultado y preterintencionales. Pone el acento parangonando las escalas penales y
dice que la inclusión del homicidio simple en la figura del art. 165 no le parece dudosa pero sí la misma se le
presenta en los homicidios preterintencionales y culposos porque la ley no dice que el homicidio deba resultar
de las violencias ejercidas para realizar el robo, sino con motivo u ocasión del robo, lo que es bastante
diferente(274).
Levene (h) aporta su interpretación al estimar que en el art. 80, inc. 7º, se presenta un importante problema,
ante la existencia del art. 165 del Cód. Penal. Este último se refiere al robo agravado e impone reclusión o prisión
perpetua o reclusión o prisión de 10 a 25 años si, con motivo u ocasión de robo, resultare un homicidio. Se está
aquí ante elementos comunes, el interrogante es qué objeto tiene que la ley establezca dos penalidades para
hechos que al parecer son de la misma índole. Hay una diferencia que salta a la vista, por lo que importa más
que nunca la distinción de ambos supuestos, y ella es la de la pena, que en un caso puede ser de 10 a 25 años y
en otro es de reclusión o prisión perpetua. Se ha considerado que la disposición del art. 165 es específica porque
se refiere tan solo y únicamente al robo, mientras que la del art. 80, inc. 7º, es genérica, porque comprende no
solo al robo, sino a cualquier otro delito conexo con el homicidio, vale decir, que en un caso concreto que sea
robo, habría que aplicar la norma específica y no la genérica, lo que redundaría en beneficio del robo con
respecto a cualquier otro delito, por la menor penalidad. Además, puede haber un hurto —y no robo— posterior
al homicidio, que no tenga ninguna conexión con este. Un sujeto mata a otro por cualquier sentimiento o motivo
que no sea el robo, y después de darle muerte se le ocurre sustraerle la cartera y lo hace. No hay conexión entre
el homicidio y el hecho posterior, que es el hurto, de modo que no se puede hablar de robo ni de homicidio
calificado por conexión con otro delito. Se ha interpretado que el robo agravado comprende una forma
accidental de homicidio. Pero el término "accidental" es inconveniente desde el punto de vista jurídico, porque
el homicidio accidental está haciendo pensar en el homicidio fortuito, o en el culposo, o en el preterintencional,
no en el homicidio doloso. Eliminada así, a través del estudio de los antecedentes legislativos, la característica de
accidentalidad que tenía este robo agravado por homicidio, que se originó en el despacho de la Comisión del
Proyecto de 1891, y que mantuvo gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia, se hace menester concretar
las diferencias existentes entre el inc. 7º del art. 80 y el art. 165, diciendo, en primer lugar, que el primero se
refiere a un delito de homicidio y el segundo a un delito de robo. Hay además un factor psicológico fundamental
en el homicidio agravado por delito conexo; el sujeto se propone matar y luego robar; mata para robar; cree que
es necesario para consumar el robo, matar, "para consumar, o para facilitar, o para procurar la impunidad del
robo", no faltando quienes consideran que el propósito preordenado de matar no es necesario, pues basta el
dolo eventual, si la acción que provocó la muerte, querida o no, fue voluntaria y directa, y medió representación
de ese resultado. En tanto que el art. 165 no requiere que esté en la mente del sujeto, cuando va a efectuar el
robo, la idea de matar, aunque vaya preparado, aun con armas, porque, precisamente, esas armas se utilizan
para configurar la violencia, o la intimidación, que están dentro de la naturaleza del robo; esas armas se llevan
para asegurar el éxito, para asustar, para paralizar a la víctima, pero no hay el propósito y la premeditación del
individuo de matar para poder robar. En una palabra, el autor robaba y mató. Cuando el sujeto ha pensado
matar antes de cometer el hecho, se está sí, ante el homicidio agravado, pero si la muerte ocurre durante el
robo, no ha sido planeada antes y resulta en forma imprevista, o incidental, como dijo Rodolfo Rivarola, o como
expresa Soler, ocasional, si es consecuencia culposa ocasionada por el torpe manejo de medios, de los que, por
lo general, no se pueda inferir que pueden ocasionar la muerte o sean, aptos para causarla, se está en presencia
ante el robo agravado y no ante el homicidio calificado de que habla el art. 80. Aquel exige que la muerte no sea
querida, ni por dolo eventual, sino que sea el resultado imprevisible de un modo de obrar que normalmente no
debe producir ese resultado. En él, tanto la acción objetiva como la postura subjetiva tienden al robo, y no al
homicidio. Lo importante es eliminar el concepto de accidentalidad que en este caso perturba, y aplicar el de
incidentalidad, de Rivarola o, con más precisión, el de conexión ocasional de Soler(275).
Para Creus-Buompadre el hecho de que la ley describa la relación entre robo y la muerte haciendo mención a
que, si con motivo u ocasión del robo resulte aquella, sin otra distinción se está indicando, por una parte, que no
es indispensable que el agente haya ejercido violencia sobre la persona, ya que es posible que la calificante
también opere cuando emplea fuerza sobre las cosas y no es indispensable una relación de causalidad entre la
fuerza, la violencia y la muerte. De este modo se abarcan las muertes provenientes de la fuerza o de la violencia
ejercida por el agente para facilitar el robo, cometerlo o para lograr el fin propuesto o la impunidad, pero
también las muertes producidas por la fuerza o la violencia ejercida por el autor en ocasión del robo aunque no
asuman aquellas relaciones típicas con él —por ejemplo, la muerte producida por un golpe dado a la víctima ya
inmovilizada porque reprochaba al agente su conducta—, o por la fuerza o violencia ejercida por la víctima o
terceros con motivo del robo al desplegar resistencia contra el apoderamiento —por ejemplo, el disparo de la
víctima que da en un transeúnte—. Todo indica que los homicidios pueden ser tanto de carácter doloso,
culposos y dentro de estos se comprenden los que conllevan culpa inconsciente. Dentro del art. 165 quedan
comprendidos todos los homicidios que no caen las prescripciones del art. 80, inc. 7º, sean que pueden
atribuirse a una responsabilidad dolosa o culposa al autor del robo. Ya se dijo también que, cuando estamos en
presencia de un homicidio criminis causae, por imperio del mismo art. 80, inc. 7º, este funciona en concurso la
figura de robo del art. 164(276).
Donna concisamente expresa que ambos tipos —arts. 80, inc. 7º, y 165 del Cód. Penal— son dolosos,
admitiendo que alguna doctrina contempla la culpa en el homicidio en ocasión del robo. Sin embargo, lo que
diferencia al art. 80, inc. 7º, es el dolo, que debe ser directo y la conexidad con el otro delito. Como
aparentemente, de acuerdo con los antecedentes históricos de ambas normas en supuesta colisión, se advierte
que el legislador tomó en cuenta la redacción de la norma del art. 165 —tipo penal acuñado en el Cód. Penal
español— de allí que lo que se impone, a fin de respetar la ley y no violar el principio de culpabilidad, se debe
buscar una interpretación sistemática con el objetivo de conciliar las disposiciones —arts. 80, inc. 7º, y 165,
ambos del Cód. Penal— aparentemente en pugna. De allí que se proponen tesis denominadas de máxima y de
mínima dado el disímil origen de las normas. Es así que la tesis de mínima o restrictiva reservaría el dolo directo
para el art. 80, inc. 7º, en tanto cabría el dolo directo, indirecto y eventual para el art. 165 dejando de lado la
culpa que funcionaría en un caso concreto como un concurso real entre el robo y el homicidio culposo. La tesis
de máxima comprendería el dolo directo para la aplicación del art. 80, inc. 7º, y quedarían reservadas las demás
conductas dolosas y culposas para el art. 165. Esto en razón de que, al referirse al homicidio como elemento
normativo, la muerte se produce ya por dolo o por culpa, pero no de manera accidental.
Atento a lo expuesto, del juego armónico de ambas normas se debe aceptar la llamada tesis mínima, o sea, que
corresponde el dolo directo para el art. 80, inc. 7º, dejando fuera la culpa o imprudencia en el art. 165. Con ello
se acepta que la agravante del robo por la muerte de una persona solo es por el dolo de primero y segundo
grado y el eventual, esto es, que el sujeto tenía comprensión dentro de su posibilidad o por los menos que
aceptaba el resultado y en los casos de culpa, de acuerdo con las sanciones impuestas en el Cód. Penal la que se
estipula en el art. 165 no aparece compatible con la idea de negligencia o imprudencia. Cabe resaltar que
cuando el legislador en forma sistemática ha querido describir un delito culposo ha utilizado una fórmula que en
el caso concreto no aparece. Así las cosas, se puede sostener que la penalidad en el art. 80, inc. 7º, solo se
refiere al dolo directo causalmente unido al delito fin y no se quiso dejar las restantes conductas dolosas fuera
de una agravante, de modo que sin llevar la pena a prisión o reclusión perpetua, se puede elevar el mínimo
atento a la concurrencia del robo manteniendo el máximo, es decir, veinticinco años y este tope desde luego no
puede ser el homicidio culposo, pues como tiene una pena de cinco años como máximo (ley 25.189), sumada al
robo, aún calificado, no se llega nunca a los veinticinco años. Sostener, entonces, que el homicidio que agrava el
robo puede ser culposo, no aparece coherente, toda vez que el Cód. Penal, racionalmente, no puede establecer
penas más severas para un resultado culposo que para uno doloso, sin quebrar todo el sistema de sanciones que
trae; lo mismo acontece si se contempla el mínimo de la pena: por ejemplo, si en ocasión de un robo su autor
produce por negligencia la muerte de una persona el mínimo de la pena a aplicar serían diez años (art. 165); si
en otra hipótesis el mismo sujeto primero roba y recién al día siguiente mata, conforme a las reglas del concurso
real, el mínimo de la pena es de ocho años (arts. 55 y 79). Es decir, desde el punto de vista sistemático y de
política criminal, no parece plausible tomar la interpretación que se hace del art. 165, referida a que el homicidio
es culposo(277). Este último autor si bien adhiere a la proposición de Donna-Goerner propone la supresión de la
actual figura del art. 165 tal como era la ponencia de Soler en el Proyecto de 1960 y como se realizó en España
con la reforma de 1995 que suprime dicha norma que fuera fuente del art. 165 optando por una configuración
autónoma del robo con violencia o intimidación sin perjuicio de que los delitos contra otros bienes jurídicos a
que puede llegarse sean castigados conforme las reglas del concurso. Hay que aclarar que el art. 139.1, inc. 4º,
del Código Penal español incorpora una norma similar a la del art. 80, inc. 7º, de nuestro ordenamiento fondal,
mediante la reforma producida en 2015 lo que ocasionó las críticas de Muñoz Conde que se han transcripto ut-
supra.
Entiendo, siguiendo la postura de Fontán Balestra-Ledesma, que tal como están previstas las penas en el código
de fondo, la sanción del art. 165 no se compadece de ninguna manera con la idea o concepción de negligencia o
imprudencia, pues cuando el legislador ha determinado delitos culposos ha arbitrado una fórmula que aquí no
se ha utilizado ni sugerido. No puede el art. 165 albergar un homicidio culposo, porque como tal tiene una pena
de cinco años de prisión como máximo —ley 27.347— que, sumada al robo, aún el calificado nunca da
veinticinco años. Tampoco parece sensato sostener que el homicidio que agrava el robo pueda ser culposo ya
que el Cód. Penal no puede establecer pena más severa para un resultado culposo que para uno doloso, lo que
podría traer aparejado una colisión de todo el sistema represivo existente. Asimismo, la pena del art. 165 es muy
superior a la que surgiría de las reglas del concurso real entre el homicidio preterintencional —art. 81, inc. b),
Cód. Penal— y el robo simple. Es así que dicho lo ut-supra cae de su propio peso que el homicidio previsto en el
art. 165 "sólo puede ser reprochado a título de dolo en cualquiera de sus tres categorías. Vale decir, que los
autores acuerdan de antemano cometer un atentado contra la propiedad y en el transcurso de tal acto
disvalioso deciden imprevistamente y como mero incidente 'matar', pero lo que aparece como accidental es la
resolución, la decisión, la intención dolosa existe, pues se decide robar y se roba, se decide matar y se mata".
Adquiere relevancia el sistema de concurso de delitos —art. 55 del Cód. Penal— puesto que aparece
frecuentemente que, en los robos simples o calificados, en los que se ocasionen lesiones y homicidios culposos o
preterintencionales, no corresponde aplicarse, en la emergencia, la disposición del art. 165, sino la normativa del
concurso. Cabe agregar que en la forma en que está estructurado el tipo del robo con homicidio no queda
margen para la tentativa, dado que el homicidio solo requiere que ocurra con motivo u ocasión del robo, de
modo que, producido aquel, ya se encuentra completada la norma prohibitiva, con independencia de que se
haya o no consumado el robo. Por último, cabe explicitar, tal como hace Tozzini(278) que por aplicación de las
reglas de la participación criminal apoyadas en la realización de un acuerdo previo de voluntades —o en forma
espontánea en el curso de la ejecución del hecho, agregaría yo— no obstante la división de tareas que pueda
darse, cada coautor posee el dominio final del hecho integro, de modo que la agravante se aplica a todos los
intervinientes en un atentado violento contra la propiedad ajena, aunque la violencia que provocó la muerte sea
atribuible solo a alguno de ellos. Sin embargo, aquellos partícipes que no hayan convergido intencionalmente en
este hecho más grave, por aplicación del art. 57 del Cód. Penal, solamente responderán por el hecho que
prometieron ejecutar(279).
En definitiva, las diferentes posiciones que han dado lugar a la interpretación de los artículos aparentemente
contrapuestos del Cód. Penal se pueden resumir en tres:
a) las que ponen dentro del art. 165 solo los homicidios producidos por conductas preterintencionales y
culposas;
b) los que, en cambio, lo configuran con conductas tanto dolosas, remanentes de las tipificadoras del homicidio
criminis causa, como culposas, entre las que algún intérprete llega a incluir la culpa inconsciente;
c) los que únicamente admiten las conductas homicidas dolosas remanentes del art. 80, inc. 7º, pudiendo
solucionarse el caso del robo en cuyo decurso se produce un homicidio imprudente, mediante la aplicación de
las reglas del concurso real de delitos(280).
2.14. Homicidio agravado por la condición funcional del sujeto pasivo (art. 80, inc. 8º, Cód. Penal)
En virtud de la ley 25.601, sancionada el 23 de mayo de 2002, promulgada el 10 de junio del mismo año y
publicada en el Boletín Oficial el 11 de junio también del mismo año, se ha agregado como inc. 8º al art. 80 del
Cód. Penal esta nueva agravante.
Esta normativa no constituye una novedad pues si se revisa los antecedentes legislativos históricos sobre el
particular se aprecia que en el Proyecto Villegas-Ugarriza-García de 1881 en el art. 97, inc. 15, constituía una
agravante genérica la "ejecución con desprecio de la autoridad pública, o en el lugar en que se encuentre
ejerciendo sus funciones". Más adelante con el tiempo y posiciones de esta naturaleza la establecieron la ley
18.953 (1971) en el inc. 2º del art. 81 bis; la ley 20.043 (1972) como inc. 9º del art. 80 y la 21.338 (1976) como
inc. 2º del art. 81 bis.
Lo que califica el delito, en su faz objetiva, es que la víctima es integrante de las fuerzas de seguridad pública,
policiales o penitenciarias, y en su faz subjetiva, que se le da muerte, precisamente, porque ostenta o ejerce esa
función, cargo o condición. La calificante parece apoyarse en el mayor riesgo que corren ciertas personas y en la
mayor alarma que producen sus muertes(281).
Es necesario ser integrante de las fuerzas armadas o de seguridad, policiales o penitenciarias o, en su defecto, en
el momento del hecho encontrarse desempeñando un acto propio de servicio de dichas fuerzas. De esta manera
se amplía la punición cuando el ataque va dirigido contra quienes, de acuerdo con las leyes orgánicas y
reglamentos de cada institución, se están desempeñando como auxiliares de aquellas instituciones. La figura
requiere que el ataque haya tenido lugar con motivo o en ocasión del ejercicio de las funciones inherentes al
cargo o por desempeñar un acto del servicio de las fuerzas antes citadas, también se configura el delito si la
agresión se llevó a cabo por la condición de integrante de alguno de aquellos poderes o fuerzas quedando fuera
de la punición agravada los homicidios perpetrados contra personas que están prestando algún auxilio a las
fuerzas armadas o de seguridad, policiales o penitenciarias cuando la cooperación no constituye un acto propio
de sus funciones. El hecho es doloso el cual debe abarcar el conocimiento de que se mata a una persona de las
mencionadas en la norma y de que lo hace con motivo o en ocasión del cumplimiento de sus funciones o porque
desempeña un acto de servicio propio de las instituciones armadas que se citan o por la condición de integrante
de los citados poderes o fuerzas, como también la voluntad de realizar el hecho. De modo tal que el error o la
ignorancia sobre alguna de esas condiciones desplaza el hecho a la figura base. Basta el dolo condicionado y se
dan tanto la tentativa como la participación(282). En otra edición de la obra aclara que con respecto a las fuerzas
armadas comprende a las del Ejército, Marina y Aeronáutica, en cuanto a las fuerzas de seguridad abarca a la
Gendarmería Nacional y Prefectura Naval Argentina e incorpora como perteneciente a las fuerzas policiales a los
bomberos que dependan, por ejemplo, de la Policía Federal.
Levene (h) describe la norma del art. 80 bis incorporada por la ley de facto 21.338 y acotaba que para el caso del
art. 244 (desacato) —hoy derogado— el mismo preveía de acuerdo con dicha reforma que se cometiera "a
causa o en ejercicio de sus funciones", de modo que matar a un integrante de la fuerza —armada o de seguridad
—, conlleva la pena máxima, por el solo hecho de pertenecer, mientras que, para atacarlo, ofenderlo o agredirlo
debe ser en ejercicio de la función. De allí que se establece una protección por el solo hecho de formar parte de
una fuerza armada o de seguridad, sin que se requiera una actuación del integrante, en obvia referencia a lo
exigido por el art. 80 bis de la ley 18.953. Cita, además, antecedentes extranjeros y nacionales que se fundan en
la mayor alarma social que provocaba la muerte de esos sujetos calificados(283).
Por su parte, Manigot, comentando la norma siempre referida al art. 80 bis de la ley de facto 21.338, observa
que el objetivo es preservar mediante el refuerzo de la pena, la vida de funcionarios que encarnan los poderes
estaduales y salvaguardar los poderes públicos y el orden constitucional y aún la seguridad común y la
tranquilidad pública, objetivos primarios de la subversión armada. Agrega el mencionado comentarista que el
precepto está referido a cualquier integrante de las fuerzas en actividad en un acto de servicio propio de las
mismas —art. 878 del Cód. de Justicia Militar— y el sujeto activo no requiere una motivación específica, sino que
simplemente importa la condición del sujeto pasivo. Tampoco interesa para esos fines que este se encuentre
cumpliendo algún acto de servicio, sino que podría estar efectuando cualquier acto ajeno a la calidad que
reviste, incluso en caso de descanso, licencia, enfermedad o tiempo libre. Descarta la agravante para el que está
jubilado(284).
Terán Lomas hace también un aporte sobre el particular comparándolo con el texto de la ley 18.953(285).
López Bolado realiza una crítica acerba de la ley 18.953 por cuanto la misma no se adecua a la buena técnica
legislativa pues amplia enormemente el marco de punibilidad resultando exagerada la adopción de la pena de
muerte. Asimismo, como señala que no se compadece el mensaje de elevación que acompañó a la sanción con
las circunstancias históricas y sociales que enmarcaron su nacimiento, teniendo en cuenta para ello que
abarcaba a los delitos comunes, dado que ningún delito con connotación política podía ser incluido con una
respuesta de pena de muerte. También la mentada ley desechaba la agravante en caso de que la muerte se
produjera fuera del ejercicio de las funciones del sujeto pasivo y, además, preveía una suerte del justificante
para el caso de actividades ilegales del funcionario que luego fuera muerto —grave abuso, vejaciones, apremios,
etc.— lo cual implica un serio cuestionamiento explícito al trabajo de los integrantes de la fuerza ya que
contemplaban como causal atenuante de la pena de muerte o justificante de un hecho que es claramente una
conducta delictiva por parte de los agentes del Estado(286). También hacen su aporte sobre este particular
Núñez(287), Laje Anaya(288), Tozzini(289) y Baigún(290).
De acuerdo con la discusión de proyecto que tuvo en el Parlamento se puede hacer una apretada síntesis de los
fundamentos del mismo, poniéndole énfasis en los argumentos nucleares que esgrimieron los legisladores.
Así, por ejemplo, como lo puntualiza Arocena, el senador Pardo hace hincapié que el nuevo tipo penal propicia
un aumento de penas como una primera respuesta firme y grave, ante el desenfreno que traduce la escalada
delictiva que tiene como víctima fatal a miembros de la fuerza de seguridad. Se agravia el monopolio de la fuerza
pública y al hacerlo se ve toda la sociedad afectada ante el desprecio mismo de los delincuentes hacia las fuerzas
policiales y por ello, a su vez se desprecia a la sociedad misma. El senador Menem destaca, entre otras
consideraciones, que se propicia esta respuesta a las necesidades del momento de emergencia que vive la
sociedad. Por su parte, el senador Yoma toma a la sanción de esta ley como un respaldo institucional a aquellos
que están en la primera línea en la lucha contra el delito. La senadora Müller refiere que en un país normal
quizás no se necesitaría una norma de esta naturaleza, pero la Argentina tiene su tejido social totalmente roto.
En la vereda opuesta la senadora Ibarra se opuso al proyecto debido a que se trata de una cuestión mucho más
grave y que el nuevo tipo penal solo constituye un mero gesto y, probablemente, un gesto demagógico
inapropiado para abordar las cuestiones que hacen a la política de seguridad. Recalcando que el único elemento
disuasorio de la delincuencia violenta es la percepción del delincuente de que efectivamente hay altas
probabilidades de ser apresado y condenado. Agregando que la norma podría significar una suerte de
otorgamiento de mayor valoración a la vida humana de unos o de otros, cuando todas son sagradas. En iguales
términos se pronunció la diputada Stolbizer, haciendo hincapié en que se está dando valor a la vida humana de
algunos sobre la de otros. Por su parte, la diputada Garré destacó que la norma podría ser inconstitucional
porque afecta el principio de igualdad, la vida de los civiles valdría menos que la de los policías, agregó que
teniendo en consideración que su descripción no es clara ni precisa respecto de la conducta prohibida sobre
todo en casos fronterizos: choferes de camiones blindados, custodios de portería, personal de seguridad
privada, etc.(291).
En contraposición a estas últimas afirmaciones Levene (n) entiende que la aserción respecto a que la agravante
lesiona el principio de igual de todas las personas es errónea pues considera que la ley 25.601 no legisla sobre
cualidades personales sino atendiendo a la función que una persona desempeña, como ocurre en otros tantos
casos del ordenamiento punitivo, citando como ejemplo el atentado a la autoridad (art. 237 del Cód. Penal).
Aduce que, si se dejara de ostentar tan condición, entonces la protección cesa a su respecto y no es que la vida
de un civil valga menos que la de un policía, los funcionarios públicos también ven agravada la pena por su
condición de tales, por ejemplo, los arts. 235 y 227 bis del Cód. Penal(292).
En la misma línea interpretativa Laje Anaya estima que si la vida de un funcionario vale lo mismo que la de una
persona que no es tal, y que, por ello, la ley se ha excedido al castigar al homicidio con una pena más grave,
habría que reducir, entonces, la pena del uxoricidio, la del parricidio y la del filicidio, pues no se podría decir que
la vida del cónyuge, la del padre o la del hijo tiene más valor que la de cualquier otro pariente, de modo que no
existe exceso en la ley cuando se castiga el homicidio de ciertos funcionarios, pues en este caso tienen deberes
jurídicos que observar, que no tienen por cierto, los ciudadanos que carecen de esa condición(293).
Para Castro-Guardia la incorporación del inc. 8º al art. 80 era innecesaria ya que el inc. 7º podía englobar o, más
propiamente, encasillar la mayoría de los casos, teniendo en consideración que la muerte de un agente del
orden suele estar vinculada con la comisión de un delito precedente, concomitante o posterior(294).
Como se advertirá con todo este tipo de legislación de emergencia, netamente coyuntural, que es reconocida
por los mismos legisladores que lo propugnan, no se avizora un panorama de recomposición legislativa de fondo
sino más bien a medida que aparece el clamor social o sectorial, justificado por cierto, ante el avance de la
delincuencia armada cada vez más dramática, se sigue con una política criminal sin una discusión seria tal como
se ha visto últimamente en las reformas introducidas al Cód. Penal.
Si se ha agravado la pena en el homicidio por la condición que reviste el funcionario actuante, en este caso
personal de seguridad policial y penitenciario, incorporando este nuevo inciso —o como se ha visto no tan nuevo
—, siguiendo este lineamiento no se han agravado también las lesiones que pudieran sufrir aquellos en el
ejercicio de la función. Estimo, en concordancia con lo expuesto por Castro-Guardia que la circunstancia
contenida en el art. 80, inc. 8º, perfectamente podría encuadrarse en la situación contemplada en el inc. 7º.
No obstante esta crítica, el hecho concreto es que el dispositivo existe, está en vigencia, de modo que la tarea es
analizar dogmáticamente su contenido. De acuerdo con los antecedentes parlamentarios, es decir, a lo que los
legisladores tuvieron en mente, lo que se está protegiendo con este tipo de norma es la funcionalidad o al
Estado mismo en acción como monopolizador de la fuerza pública, que al ser agraviado afecta a la sociedad en
su conjunto. Pero más precisamente como todo sujeto pasivo que contempla el homicidio, en realidad el bien
jurídico es la vida de un integrante de la fuerza de seguridad pública, policial o penitenciaria que es puesta en
riesgo en virtud de los actos funcionales o de su cargo o condición(295).
En la búsqueda de la interpretación de lo que el legislador ha tenido en cuenta para tutelar el bien jurídico
protegido es menester acotar que frecuentemente las palabras utilizadas por aquel son insuficientes, sin
embargo como una primera aproximación se debe tener en cuenta la interpretación gramatical pues el
abandono de la primera aproximación a la norma que propicia la interpretación literal del precepto puede
conducir a que los enunciados y las normas pierdan su sentido —y, aún, a que lleguen a ser non sense, absurdos,
en ciertos contextos del uso—. Tampoco puede negarse que esta última clase de interpretación aporta una
pauta de singular importancia al brindar un límite insoslayable para todo otro canon interpretativo —incluso el
teleológico—, impidiendo que el producto de la interpretación vaya más allá del sentido literal posible de los
términos que integran la norma. De esta manera se puede coincidir con las conclusiones a la que arriba Arocena
en el sentido que básicamente el legislador procura determinar la realización de conducta valorada como
socialmente relevantes; que la norma jurídico penal se expresa a través de una concreta expresión lingüística;
que ella debe interpretarse según la intelección que dan los términos de la lengua natural que emplean la misma
y le asignan los destinatarios de aquella —los ciudadanos— y que el sentido literal posible de los términos de la
ley determina el límite máximo de toda interpretación de un precepto jurídico determinado(296).
La acción típica consiste en causar la muerte a algunos de los sujetos aludidos en la disposición legal sin tener en
cuenta alguna el medio utilizado, salvo la superposición con algunos de los otros agravantes, con relación a la
causalidad y el resultado se aplican lo prescripto por el homicidio simple.
En cuanto al sujeto activo cualquiera puede serlo. En tanto que el sujeto pasivo es calificado pues se trata de un
miembro de las fuerzas de seguridad pública —Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía Aeronáutica
Nacional—, policiales —Policía Federal, Metropolitana, provinciales y Bomberos de la Policía Federal— o
penitenciarias —federales o provinciales— sin que haya distinción de rangos o funciones. Quedan excluidos los
bomberos voluntarios, los integrantes de organizaciones de seguridad privada, del Servicio de Inteligencia del
Estado, la Policía Judicial —siempre que no actúe en su carácter policial—, los agentes municipales de tránsito y
los miembros de las Fuerzas Armadas.
Se hace una distinción entre fuerzas policiales y de seguridad con base en la ley 24.059 de Seguridad Interior, la
que en el art. 8º menciona a la par de la Policía Federal, a las fuerzas de seguridad, estableciendo una diferencia
entre ambas(297). No obstante, según argumenta Goerner, no se advierte cuál pudo ser el fundamento de tal
diferenciación ya que la policía es una fuerza de seguridad y, en todo caso, de afirmarse que no lo es, cabe
preguntarse en qué categoría debería encuadrarse, se trata de una deficiencia de técnica legislativa(298).
Es interesante la reflexión que realizan Castro-Guardia en su meduloso trabajo, en cuanto a que algunos
sostienen que no son alcanzados por la agravante, tal el caso de los jubilados o retirados salvo que vuelvan al
servicio activo por disposición de la superioridad. Dichos publicistas refieren, con razón, que la condición policial
no cesa con el retiro pues justamente pueden volver al servicio activo ante una convocatoria, de modo que en
tales casos la agravante concurre quedando sí exceptuados de la misma los funcionarios exonerados o dados de
baja de las respectivas fuerzas, debido a que pierden el estado policial. En idéntico sentido opina Laje
Anaya(299). Asimismo, descartan el personal civil que cumplen tareas administrativas en la respectiva fuerza y
aquellos que se encuentran colaborando, pero que no resulten integrantes de ellas. Sí alcanza la normativa en
análisis a los cadetes de las Escuelas de Oficiales y Suboficiales pues también revisten estado policial en razón de
que mientras se cursan tales estudios, dichos años se contabilizan como antigüedad en la respectiva
institución(300).
El elemento subjetivo está compuesto por el conocimiento por parte del sujeto activo de la relación delictual, de
la condición, función o cargo del sujeto pasivo requiriéndose en consecuencia el dolo directo. Esta es la posición
mayoritaria de la doctrina. En contra, Laje Anaya, Arocena y otros, quienes se expiden también por el dolo
eventual(301).
El error sobre el elemento objetivo que caracteriza a este tipo penal calificado, es decir, respecto del carácter de
miembro de las fuerzas de seguridad pública, policial o penitenciaria de la víctima, constituye un error de tipo
que excluye el dolo de la figura agravada. Este error de tipo puede consistir tanto en una representación falsa
como en una falta de una representación. En el primer caso, se trata del que quiere matar a una persona de las
mencionadas en la norma y, por error, mata a otro sujeto que no reviste tal calidad; en cambio, en el segundo,
se trataría del que mata sin realizar una reflexión de ninguna naturaleza sobre la calidad del sujeto pasivo.
En el supuesto de error o duda pueden darse dos alternativas diferentes. En la duda, ante la existencia de dolo
eventual el agente es responsable por esta calificante. En el error, al faltar un elemento normativo del tipo, el
homicidio es simple. Pero si el sujeto activo mata por creer que se trata de un sujeto pasivo de los que califica la
ley, y esto no es así, se trata de un error de tipo. Asimismo, si se mata a un miembro de los consignados en la
norma, pero no por su función, cargo o condición no se cumple con los requerimientos del agravante y en
ambos casos se aplica el tipo básico. Guardia interpreta que en el caso de duda conforme una interpretación
restrictiva del tipo penal corresponde la aplicación de la figura básica del delito de homicidio simple. En el caso
del error se plantean dos soluciones posibles; una de ellas sostiene que se está en presencia de una tentativa
inidónea de un homicidio calificado, por ausencia de un presupuesto objetivo, como es la condición del miembro
de las fuerzas de seguridad; la otra —que es la que resulta más ajustada— es la aplicación de la figura básica del
homicidio simple(302).
Se admite la posibilidad de una causal de justificación, recuérdese como antecedente lo previsto en la ley 18.
También es factible la tentativa en esta forma agravada, al igual que en las demás receptadas por el art. 80, por
tratarse de un delito de resultado, así cabe tanto la acabada —cuando el autor durante la ejecución, al menos
con dolo eventual, puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su
parte— como la inacabada —cuando el autor no ha ejecutado todo lo que, según su plan, es necesario para la
producción del resultado y desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que esta tenga lugar—.
Se puede operar un concurso con otras agravantes, imperando el principio de especialidad pues se puede dar la
muerte del sujeto pasivo con diferentes modalidades —veneno, procedimiento insidioso, alevosía, etc.—.
2.15. Homicidio agravado por la condición funcional del sujeto activo con abuso de su función o cargo (art. 80,
inc. 9º, Cód. Penal)
Este es un nuevo inciso introducido por la ley 25.816 de diciembre de 2003 consagrado en el art. 80.
Este inciso constituye una especie de contracara del anterior pues los sujetos activos son los mismos y el
homicidio se comete con abuso de la función o cargo.
En cuanto al trámite parlamentario de la ley en el recinto de la Cámara de Diputados el proyecto no fue objeto
de discusión alguna ya que venía con un informe escueto favorable de la Comisión de Legislación Penal
aconsejando su sanción. Esto no ocurrió en el recinto del Senado de la Nación donde hubo varias intervenciones.
El proyecto fue presentado por los senadores Halak y Maqueda fundamentando el mismo en que "la seguridad
constituye un derecho elemental de todo ciudadano y es deber fundamental del Estado otorgarla a toda la
población. En cumplimiento de ese deber, resulta imperioso el dictado de normas dirigidas a construir un país
más seguro, tendientes a proteger la vida, la salud y la integridad de las personas como valores básicos...
Creemos que ésta es una medida necesaria, teniendo en cuenta el alto porcentaje de integrantes de las fuerzas
de seguridad detenidos y condenados por la comisión de los delitos mencionados". La senadora Halak manifestó
su preocupación por la cada vez más frecuente participación del personal policial en hechos delictivos y
consideró a esta propuesta como una eficiente herramienta legal para disminuir considerablemente el número
de integrantes de la fuerza de seguridad que en el presente son detenidos y juzgados por la comisión de hechos
contrarios a derecho. Por su parte, la senadora Seguí manifestó que el proyecto constituía un aporte nuevo que
se le hacía a la democracia, siendo que los gastos del Estado en materia de seguridad también alientan a elevar
los índices de seguridad y a reducir los índices de victimización. A su turno la senadora Conti se pronunció en
contra de este proyecto —como también lo había hecho para la aprobación del inc. 8º del art. 80 de Cód. Penal
— por considerar que el aumento de penas y la ruptura de la sistemática del Cód. Penal no lograrán solucionar el
estado de cosas planteado. El senador Yoma votó en disidencia parcial y adujo que si bien había votado el
agravamiento de las penas cuando la víctima del delito es un miembro de las fuerzas policiales correlativamente
entendida que debía haber una mayor sanción para el caso de que estos sean los que cometan delitos. Pero
manifestó su inquietud en el sentido de no seguir con sanciones que impliquen modificaciones al sistema
punitivo argentino y lo aconsejable es encarar una profunda reforma al Cód. Penal argentino y con ello encarar
una profunda revisión del sistema penal restableciendo el equilibrio en el sistema de mínimos y máximos en las
puniciones.
De hecho, el Proyecto de MJDHN no contempla en sus incisos agravatorios del art. 84, ni el supuesto del art. 80,
inc. 8º, ni del inc. 9º del Código vigente. Tampoco lo hace en el Anteproyecto de Reforma Integral del Cód. Penal
de 2014. Sí lo hace el Proyecto de reforma al Cód. Penal elaborado por la denominada "Comisión Borinsky"
2017/2018 en el art. 80, inc. 9º, con un texto idéntico al vigente.
El delito puede cometerse tanto por comisión o por omisión y no existe ningún tipo de restricción respecto a los
medios, incluyéndose los morales, salvo las otras agravantes, lo que implicaría un concurso ideal.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona incluso un miembro de las fuerzas de seguridad, policiales o del
servicio penitenciario, en tanto que el sujeto activo viene a ser el sujeto pasivo del anterior inciso, esto es, el
miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario, sobre cuya condición se
hace una remisión a lo relatado al considerar este mismo aspecto en el inc. 8º con la diferencia que en este caso
estos miembros deben revestir un carácter de funcionalidad activa ya que la acción típica consiste en el
homicidio abusando de la función o cargo que detenta el mencionado personal o funcionario público.
Sin embargo, en este inciso se utiliza el concepto de miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o
del servicio penitenciario y en el inc. 8º se refiere a miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o
penitenciarias. En realidad, la diferencia no es determinante, pero en el marco de la discusión parlamentaria la
senadora Escudero expresó: "La categoría de fuerzas de seguridad pública no existe en nuestro derecho. La ley
de seguridad interior 24.059 califica a fuerzas policiales a la Policía Federal y policías provinciales; fuerzas de
seguridad a la Gendarmería y Prefectura Naval, y fuerzas penitenciarias a las fuerzas de los servicios
penitenciarios. Esta es la terminología que nosotros usamos el año pasado cuando aprobamos la ley 25.601 que
era la que agravaba las penas a los que mataban policías y ahí dijimos: miembros de las fuerzas de seguridad
públicas, policiales o penitenciarias. Por eso para ser coherentes y para que después no se aplique ni a policías,
ni a miembros del servicio penitenciario propongo sustituir fuerzas de seguridad pública por fuerzas de
seguridad, policiales o del servicio penitenciario".
Para hablar del abuso de la función o cargo es menester remitirse a todos los tipos penales que contemplan este
abuso funcional consistente en el ejercicio del mismo en forma contraria a la ley, por una utilización arbitraria de
una facultad que se posee. Es más preciso hacer un reenvío a la forma genérica del abuso de autoridad
contenido en el art. 248 del Cód. Penal pues allí se contempla la extralimitación del funcionario en sus
atribuciones, que comete un atropello empleando el poder que la sociedad le ha concedido. Este es el
significado de la palabra abusar en castellano: usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de
alguien; en definitiva, hacer un mal uso o prevalerse de la función o cargo.
La agravante se aplica a condición de que el hecho de matar a otro, no se encuentre legislado como agravante
de otro delito. Es lo que ocurre, por ejemplo, en la tortura (art. 145, inc. 2º), cuando con motivo o en ocasión de
ella ha resultado la muerte de la víctima. Ahora si el autor ha utilizado la tortura como medio de matar el hecho
es regulado por este inc. 9º(303). Queda excluida de esta circunstancia la alternativa prevista en el art. 41, párr.
1º.
Cabe consignar que el mentado abuso funcional debe ser materia de análisis en cada caso en particular
sometido a decisión judicial, lo cual implica una rigurosidad en aquel debido a la gravedad de la pena en ciernes
y a las circunstancias que a veces se manejan en zonas grises o limítrofes en razón de la calidad funcional, en
este caso del sujeto activo.
La figura es dolosa de dolo directo, aunque también se puede aceptar el dolo eventual.
El abuso debe ser de la función que ejerce el agente o del cargo que ostenta, no incurriendo en esta agravante si
el sujeto abusa de funciones que se atribuye por sí, pero que no le competen o que corresponden a otra función
o a otro cargo. Tampoco acaece la circunstancia agravante si la función que se abusa no es la función operativa
de la fuerza a que pertenece, es decir, realizada fuera del ámbito de operatividad de la misma. De allí que es de
singular relevancia la reglamentación que rige la función o cargo del sujeto activo pues ella delimita si se está
ante un ejercicio abusivo o no(304).
Tratándose de un tipo penal de resultado es admisible la tentativa.
Se ha entendido que la conducta prevista en este inciso podría haber sido, al momento de imponer la pena,
evaluada por el juez de acuerdo con las previsiones de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal, sin dejar de considerar la
presencia de cualquiera de las restantes agravantes previstas en el art. 80(305).
En cuanto a las causales de justificación son aplicables los presupuestos generales sobre el particular ya que es
posible el homicidio cometido por un miembro de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario
en ejercicio de la legítima defensa contra la agresión ilegítima de otro. La posibilidad de legitimar una conducta
en dicho ámbito es factible teniendo en consideración el sujeto activo implicado si se toma en consideración los
riesgos que implica la actividad habitual que asume. Mas debe tenerse en cuenta, también, que la actuación en
el ejercicio de una causa de justificación es incompatible con la exigencia del "abuso" de la función o cargo que
requiere la norma en análisis, por lo tanto, debe analizarse cada caso en particular y tener presente las
prescripciones del art. 35 del Cód. Penal(306).
Cuando el autor que se encuentra inmerso en el ámbito de su competencia funcional produce la muerte de una
persona, sin hallarse amparado por un tipo permisivo, se excluye de la esfera de atribuciones legalmente
asignadas para el cumplimiento de las tareas de su cargo. Ello es así en razón de que el ordenamiento jurídico no
obliga a sus agentes a cometer injustos penales como parte del ejercicio de sus tareas(307).
En esa inteligencia, el art. 13 de la ley 13.482 de Organización de las Policías de la Provincia de Buenos Aires
establece entre los principios básicos de actuación policial, el ejercicio de "la fuerza física o coacción directa en
función del resguardo de la seguridad pública solamente para hacer cesar una situación en que, pese a la
advertencia u otros medios de persuasión empleados por el funcionario policial, se persista en el incumplimiento
de la ley o en la inconducta grave y utilizar la fuerza en la medida estrictamente necesaria, adecuada a la
resistencia del infractor y siempre que no le infringiera un daño excesivamente superior al que se requiere hacer
cesar" (inc. f]) recurriendo "al uso de armas de fuego solamente en caso de legítima defensa propia o de
terceros y/o situaciones de estado de necesidad en las que exista peligro grave, inminente y actual para las vidas
de las personas o para evitar la comisión de un delito que entrañe ese peligro, debiendo obrarse de modo de
reducir al mínimo los daños a terceros ajenos a la situación. Cuando exista riesgo de afectar la vida humana o su
integridad, el policía debe anteponer la preservación de ese bien jurídico al éxito de la actuación o la
preservación de bien jurídico propiedad" (inc. i])(308).
2.16. Homicidio en perjuicio de un superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas (art. 80, inc. 10,
Cód. Penal)(309)
La ley 26.394 (6/8/2008, BO 29/8/2008, ADLA 2008-D, 3176) dispuso en su art. 1º la derogación del Cód. de
Justicia Militar —ley 14.029 (4/7/1951, BO 6/8/1951, ADLA 1951-A, 4) y sus modificatorias— y de todas las
normas, resoluciones y disposiciones de carácter interno que lo reglamenten sustituyéndolo por el Código de
Disciplina de las Fuerzas Armadas en el contexto de la Reforma Integral de la Justicia Militar, que como Anexo IV
integra la ley (art. 5º). Asimismo, introdujo modificaciones en el Cód. Penal y en el Cód. Proc. Penal —como
Anexo I (art. 2º)—, previendo el Procedimiento Penal Militar para Tiempo de Guerra y Otros Conflictos Armados
—Anexo II (art. 3º)—, las Instrucciones para la Población Civil en Tiempo de Guerra y Otros Conflictos Armados
—Anexo III (art. 4º)— y la Organización del Servicio de Justicia Conjunto de las Fuerzas Armadas —Anexo V (art.
6º)—. Con igual criterio las disposiciones de la ley se extendieron a la Gendarmería Nacional hasta tanto se dicte
un nuevo ordenamiento legal para dicha fuerza de seguridad (art. 10).
En la nota del Poder Ejecutivo que acompaña al Proyecto, con atinencia a las reformas del Cód. Penal se dijo que
"...se propone en primer lugar, y por tratarse de normas penales de delicta propia, la incorporación en el actual
art. 77 del Cód. Penal de una definición del término 'militar', a fin de precisar el alcance de dicho concepto
estrictamente vinculado con la pertenencia a las fuerzas armadas según las previsiones de la ley orgánica, el
ejercicio de la comandancia y los funcionarios públicos civiles que formen parte de la cadena de mando". En
cuanto a las figuras penales que modifican la Parte Especial se explicó que "...fue indispensable hacer un
relevamiento del actual catálogo punitivo del Código de Justicia Militar, ubicando la posible correspondencia de
esas figuras con otras ya contempladas en el Código Penal. En este sentido, no debe perderse de vista que el
catálogo de conductas tipificados en el Código de Justicia Militar creaba en algunos casos, una superposición con
las conductas prescriptas en el Código Penal de la Nación y, por ello, la derogación del Código no las
transformará en atípicas (v.gr. art. 641 que tipifica una conducta equivalente a la establecida en el art. 198 del
Cód. Penal). No obstante, en algunos casos, se considera necesaria la incorporación de un agravante a los delitos
ya contemplados en el Código Penal, basado en la condición de militar del autor".
Las Comisiones de Legislación Penal y de Defensa Nacional de la Cámara de Diputados de la Nación solicitaban la
aprobación del mismo, mencionando entre otros argumentos que resultó acertado la incorporación del
concepto de militar en el art. 77 del Cód. Penal en virtud de que resulta estrictamente necesario pues se
propone para algunos tipos penales una calificante por la condición de militar del sujeto activo o agente, sin
perjuicio de ello, algunos delitos incorporados al Código Penal constituyen conductas que se encontraban
tipificadas antiguamente en el Código de Justicia Militar. Por otra parte, la introducción del inc. 10 al art. 80 del
Cód. Penal sancionado con pena de prisión o reclusión perpetua para el que matare "a su superior militar frente
a enemigo o tropa formada con armas", configura una nueva agravante del homicidio basada en la condición de
militar del autor, que viene a sumarse al catálogo de calificantes ya existente en el Código Penal.
El dictamen de la mayoría de la Cámara de Senadores de la Nación en relación a la tipificación de los delitos
expresa: "Compartimos con el Poder Ejecutivo —más allá de los lógicos matices— una misma matriz filosófica y
conceptual, que es la estricta separación entre la esfera penal, comprensiva de conductas delictivas y la esfera
disciplinaria que recoge aquellas conductas que se reservan su sanción y castigo al mando militar como
instrumento para el mantenimiento de la disciplina. En consonancia con ese principio se derogan las facultades
de los tribunales militares para entender en las causas donde se ventilan los delitos que constitucionalmente
están dentro de la órbita del Poder Judicial, debiendo limitarse sus atribuciones exclusivamente a las faltas
disciplinarias. Aquí reside a nuestro juicio el aspecto central de la reforma, la distinción entre el derecho penal y
el derecho disciplinario militar, que tradicionalmente se han comprendido como distintas manifestaciones de
una misma esencia, lo que ha dado lugar a la peligrosa tesis del disciplinamiento, que sostiene que la jurisdicción
represiva militar es toda disciplinaria porque representa una función del mando militar". Empece, se consideró, a
diferencia del Poder Ejecutivo, que no resulta necesario definir delitos esencialmente militares, entendiendo que
el Cód. Penal resulta suficientemente amplio para los casos y hechos que, en el ámbito militar, se desea
conminar con pena. Pero lo que sí se entendió es que puede admitirse el hecho de que un delito tipificado en el
Cód. Penal ordinario pueda verse agravado por el solo hecho de ser cometido por personal militar —similar a lo
que ocurre con el personal policial o fuerzas de seguridad— o por ser cometido por personal militar en tiempo
de guerra, admitiendo que en dichos casos el delito puede contener un injusto mayor.
El Proyecto de la minoría no creaba un nuevo inciso, sino que incorporaba al miembro integrante de las Fuerzas
Armadas en el inc. 9º del art. 80 del Cód. Penal(310).
En realidad, un fallo de la CS en la causa "López"(311) ya había insinuado que los tribunales militares constituyen
tribunales administrativos incompetentes para aplicar penas. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se había expedido sobre la incompatibilidad del proceso y de algunos principios del ámbito castrense
en el orden jurídico argentino, con derechos y garantías, elementos del derecho penal internacional. Vale citar
los casos nro. 11.758 "Rodolfo Correa Belisle vs. Argentina" el nro. 12.167 "Argüelles y otros vs. Argentina" a
partir de los cuales el Estado había tomado el compromiso de impulsar una reforma integral de administración
de justicia penal en ese ámbito para adecuarla a los estándares internacionales de derechos humanos(312).
Al retrotraerse en el tiempo, desde la aprobación de la Constitución de 1853 hasta dicho fallo, los Tribunales
Federales y la mayor parte de la doctrina argentina aceptaban la legitimidad de los Consejos de Guerra, salvo
algunos especiales casos donde intervenían, también integrando dicho Consejo, hombres del Poder Judicial de la
Nación —jueces de instrucción—, art. 9º, ley 14.029, Cód. de Justicia Militar, esta era la norma legal
fundamental sancionada en 1951 y diseñada por Oscar Sacheri. En 1984 la ley 23.049, entre otras disposiciones,
incorporó el art. 445 bis donde se establecía que, para alcanzar la condición de definitivas, todas las sentencias
castrenses debían ser confirmadas ante los Tribunales Federales y luego se le agregó un párrafo que establecía la
facultad de revisión por parte de la Cámara Nacional de Casación Penal (art. 445 bis, inc. 1º).
De acuerdo con el trámite parlamentario que se le dio a la iniciativa del Poder Ejecutivo y que luego se concreta
en la ley 26.394 —desarrollado ut-supra— se deroga el antiguo Cód. de Justicia Militar junto a todas las
reglamentaciones jurisdiccionales y así en los cuatro primeros anexos se establecen las disposiciones que
reemplazarán los aspectos sustantivos como adjetivos del tema en cuestión. El quinto y último anexo regula, el
Servicio de Justicia Conjunta de las Fuerzas Armadas que dependerá del Ministerio de Defensa. Con todo ello
desde el punto de vista penal, se suprime la pena de muerte y desaparecen varias figuras ya porque no serán
objeto de sanción alguna —como en el caso de la condición sexual del militar— o porque pasan a ser cuestiones
disciplinares. Además del art. 80, inc. 10, se sustituyen y modifican otras normas del Cód. Penal, tales como los
arts. 142, inc. 5º, 209, inc. a), 215, inc. 3º, 219, párr. 2º, 220, 222, párr. 3º, 244, 246, último párrafo, 249, inc. 2º,
250, inc. b) 1 y 2, 252, párr. 3º, 253, incs. b) y c). Es así que ciertos tipos penales pueden ser cometidos
únicamente por militares en la medida que lesionan bienes jurídicos estrictamente militares y en otros se
incluyeron como circunstancias agravantes de delitos de derecho penal común, porque la conducta lesiona
bienes jurídicos, civiles y militares(313).
La ley 26.394 reproduce una definición sobre a quiénes abarca el término "militar", de modo que, en el art. 77,
párr. 3º, se expresa: "Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presente las siguientes reglas:... Por
el término militar se designa a toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme la ley
orgánica para el personal militar. Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando se
encuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos que cometan en su carácter de tales, cuando
produzcan actos o impartan órdenes o instrucciones como integrantes de la cadena de mando si las mismas
implican comisión de delito o participación en el mismo".
Ut-retro se verá la diferencia existente entre esta definición y la que contenía el derogado Cód. de Justicia
Militar.
En cuanto al bien jurídico protegido hay que remitirse al título III del Cód. de Justicia Militar que fuera derogado
y que tutelaba, además de la vida en el supuesto de dar muerte a un superior, a la disciplina militar(314). Se
aduce que se trata de un bien jurídico complejo porque al causar la muerte superior militar, además de la vida
humana, se ofende otro bien jurídico que se traduce en una influencia negativa sobre los demás integrantes de
la fuerza y la observancia de las órdenes de mando lo que implica una grave falta de disciplina, insubordinación,
desgobierno lo que conlleva un riesgo para el cumplimiento de las órdenes impartidas por la superioridad con
miras a un objetivo más amplio(315).
La ley 26.394 (BO 29/8/2008) introdujo el siguiente inciso: "Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua,
pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 10. A su superior militar frente a enemigo o
tropa formada con armas".
El Anteproyecto de Reforma Integral al Cód. Penal de 2014 en el art. 77.1 disponía: "Se impondrá prisión de
quince a treinta años, al que matare:... b) A su superior militar frente al enemigo o tropa formada con armas...".
El Proyecto de Reforma al Cód. Penal elaborado por la denominada "Comisión Borinsky" 2017/2018 traslada esta
normativa a un título XIX denominado "Delitos Militares" y en el Capítulo 3 "Delitos contra la disciplina" en el art.
403 se establece: "Se impondrá prisión perpetua, al militar que matare a su superior frente a enemigo o tropa
formada con armas".
A diferencia de lo que ocurre con las agravantes que solo legislan en función de una calidad determinada del
sujeto activo o pasivo, la nueva norma añade dos exigencias típicas que permiten concluir que se ha receptado la
tutela que en el Cód. de Justicia Militar derogado se dispensaba a la disciplina: de carácter de subordinado o
inferior exigido al sujeto activo respecto de la víctima y las circunstancias de tiempo, modo y lugar específicas en
que habrá de ejecutarse la acción homicida.
Como antecedente debe tenerse en cuenta los arts. 656, 657, 658, 659 y 661 del Cód. de Justicia Militar.
El art. 656 establecía: "Se impondrá pena de muerte o reclusión por tiempo indeterminado al militar que frente
al enemigo o frente a tropa formada con armas, ataque, con o sin armas, a un superior, aunque éste no sufra
daño alguno".
El art. 657 consignaba: "El militar que en acto de servicio de armas o con ocasión de él, maltratare de obra al
superior, causándole la muerte o lesiones graves, será reprimido con la pena de muerte o reclusión por tiempo
indeterminado. Si el ataque se verifica con empleo de armas u otro instrumento ofensivo, se reprimirá con
reclusión por tiempo indeterminado o prisión, sino resultare daño para el superior o sólo le produjere lesiones
leves".
El art. 658 decía: "Fuera de los casos comprendidos en los dos artículos anteriores, el militar que maltratare de
obra a un superior, o le causare lesiones por otros medios, será reprimido con pena de prisión. Se impondrá, en
todos los casos del párrafo anterior, la pena de muerte o la de reclusión por tiempo indeterminado, cuando del
hecho resulte la muerte del superior, y la de reclusión hasta diez años, si le produjere lesiones graves".
El art. 659 disponía: "El que ponga mano a un arma ofensiva o realice actos o demostraciones con tendencia a
ofender de obra a un superior, sin llegar a atacarlo, será reprimido con pena de reclusión por tiempo
determinado o de prisión mayor, si se trata de los casos comprendidos en el art. 656 y con la de prisión en los de
los arts. 657 y 658".
El art. 661 consignaba: "Cuando el autor de algunos de los hechos previstos por los arts. 657 y 658, hubiera
empleado un medio que no podía razonablemente ocasionar la muerte del ofendido, la pena de muerte será
sustituida por la de reclusión por tiempo indeterminado y ésta por la de reclusión de seis a veinte años".
En el Cód. de Justicia Militar las denominadas "vías de hecho contra el superior" se erigía en el delito más grave
que podía cometer un militar luego del de traición a la Patria, porque era una violación a las normas de
subordinación y como se trataba de delitos básicamente militares, no podían ser llevados a cabo por civiles, y en
el supuesto de personal militar retirado, solo en los casos previstos por los arts. 656, 658 y 659.
El legislador al incorporar el inc. 10 en los "Delitos contra la vida" en el Cód. Penal, en el ámbito militar otros
eran los bienes jurídicos de relevancia. Los bienes o intereses de entidad militar son los que se vinculan a las
finalidades y medios de realización de las fuerzas armadas. La eficacia de esos medios, a su vez, exige la
concurrencia de dos factores de indispensable presencia: el elemento psicológico o anímico, la disciplina, y el
elemento material, la eficacia del servicio(316). Y ello es tan así que tomando en consideración lo que acontece
con las agravantes que se legislan teniendo en cuenta una calidad determinada del sujeto activo o pasivo, la
norma en cuestión añade esas dos exigencias dispensadas a la disciplina receptadas por el Cód. de Justicia
Militar derogado: a) el carácter del subordinado o inferior exigido al sujeto activo respecto de la víctima y b) las
circunstancias de modo, tiempo y lugar específicas en las que deberá ejecutarse la acción homicida.
Se trata de un tipo penal que agrava el delito de homicidio (art. 79, Cód. Penal) en función de la calidad que
revisten los sujetos activos y pasivos, y del modo de comisión.
El hecho consiste en dar muerte a un miembro de una fuerza armada y debe ser ejecutada "frente a enemigo o
tropa formada con armas" —se requiere una determinada cualidad del sujeto activo y una referencia situacional
en un determinado contexto—, resultando indiferente la razón del ataque. No se exige que la agresión devenga
de un acto de servicio o con ocasión de él. Resulta indiferente la motivación del inferior, abarcando un problema
de cualquier índole —personal, familiar, etc.— bastando que la acción se desarrolle frente a enemigo o tropa
formada en armas.
El sustantivo "enemigo" implica a aquella nación beligerante o grupo de rebeldes que hayan tomado control de
una parte del territorio y que empuñen sus armas contra la Nación, pudiendo o no haber mediado una
declaración de guerra formal. Pero si se tiene en consideración que "enemigo" es el "contrario en la guerra" se
debe partir de los conceptos de "guerra" y "conflicto armado" para poder comprender qué se concibe por
enemigo en el inc. 10.
Entre las distintas definiciones, prevalece la idea de lucha armada entre Estados que tiene por objeto hacer
prevalecer un punto de vista político, utilizando medios reglamentados por el derecho internacional. También se
debe tener en cuenta la llamada guerra civil.
El Anexo II de la ley 26.396, en el art. 2º, establece lo siguiente: "Tiempo de Guerra. El tiempo de guerra a los
efectos de la aplicación del procedimiento previsto en esta ley, comienza con la declaración de guerra, o cuando
ésta exista de hecho, o por la norma que ordena la movilización para la guerra eminente y termina cuando se
ordena la cesación de hostilidades. A los mismos efectos, se entenderá que existe conflicto armado cuando éste
exista de hecho".
Así se llega a la conclusión de que la guerra solo puede realizarse contra un enemigo armado, un combatiente,
por lo que este inc. 10, en un sentido amplio, se aplica en todo tipo de conflicto bélico, internacional —con
declaración o sin ella—, operaciones de Organización Internacional, etc. y excepcionalmente en un conflicto
interno —guerra civil— (la ley 24.059 de Seguridad Interior en el art. 31).
Molina Pico advierte que resulta más complicado determinar cuándo se está frente a ese enemigo y en tal
sentido sostiene que debe hacerse una interpretación más bien restrictiva, limitada a la primera línea o frente de
combate —en caso de combate terrestre— o que se sepa por algún medio técnico de detección que la unidad se
encuentra dentro de la esfera de ataque cierto de parte del enemigo —para supuestos navales y aéreos—(317).
Es real que es sumamente difícil determinar esa línea demarcatoria teniendo en cuenta el avance increíble que
se han producido en las armas y sobre todo en la tecnología asociadas con ellas —por ejemplo, la utilización
satelital para determinar enemigos tanto en la vanguardia como en la retaguardia—. Ya no se pueden usar los
viejos cánones de la Primera y Segunda Guerra Mundial. En la Primera, la demarcación de las trincheras daba
una pauta entre quien era el enemigo y quien el aliado, ya en la Segunda, teniendo en consideración la
movilidad de las tropas con base en todo el equipo mecanizado, la cosa cambia bastante y en la Guerra de
Corea, si bien existía un paralelo (38) que determinaba la división entre ambos contrincantes, eso a veces no se
daba en el campo de combate. Con mucha más claridad se ve esa difuminación en Vietnam, en la Guerra del
Golfo, en Irak y en todos los otros conflictos que se han dado a fines del siglo XX y principios del siglo XXI. Con
mayor razón la cuestión se complica aún más en las guerras de guerrillas, como en Afganistán, Siria, Medio
Oriente, etc.
Asimismo, el Cód. de Justicia Militar definía en el art. 883 que "se considera que una fuerza está frente al
enemigo desde el momento que ha emprendido los servicios de seguridad contra el mismo" esto en realidad
consistía en ciertas tácticas de detección y contención ante eventuales escaramuzas no previstas o inesperadas
del enemigo que se daban tanto en un contexto de defensa como de ataque.
"Tropa formada en armas" de acuerdo con el art. 881 del Cód. de Justicia Militar "se considera que un hecho se
ha producido delante de tropa, cuando lo presencien más de cinco individuos con estado militar. Se considera la
tropa formada la menor subunidad orgánica reunida en formación, para cualquier acto de servicio".
Tanto el autor como la víctima deben revestir la condición de militar.
Los arts. 5º y 6º de la ley 19.101 para el personal militar refieren que el concepto "estado militar" se encuentra
ligado a los términos "grado", "jerarquía", "actividad" y "retiro".
"Grado" es la denominación de cada uno de los escalones de la "jerarquía", mientras que esta última expresión
consiste en el orden existente entre los grados. Por "actividad" se entiende a la situación en la cual personal
militar tiene la obligación de desempeñar funciones dentro de las instituciones militares o cubrir los destinos que
prevean las disposiciones legales o reglamentarias.
Se revela cierta colisión entre el art. 77 del Cód. Penal modificado por la ley 26.394 y la ley 19.101 para personal
militar, porque esta última define como "militar" a toda persona que forma parte de las Fuerzas Armadas —
Ejército, Armada y Fuerza Aérea— y ostenta una jerarquía, ya sea como oficial, suboficial o tropa. No quedando
comprendidos en el concepto "militar" los civiles que trabajan en cada una de las fuerzas como tampoco los que
se desempeñan en el Ministerio de Defensa de la Nación. En cambio, en el art. 77 del Cód. Penal incorpora a la
definición de militar a los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando, limitando su inclusión a
los momentos en que se realicen actos, impartan órdenes o instrucciones como consecuencias de las cuales se
cometió un delito. De hecho, no se trata de cualquier persona civil de las Fuerzas Armadas, sino solamente de
aquellos que integran la cadena de mando, que puedan impartir órdenes, como podrían ser el ministro de
Defensa Nacional y los secretarios de Estado, así también el presidente de la Nación en razón en que reviste el
carácter de comandante en jefe de las Fuerzas Armadas(318).
Cabe agregar, con respecto al integrante de la reserva, que para que este reúna la calidad requerida por la figura
del inc. 10 del art. 80 del Cód. Penal —estado militar— tiene que hallarse incorporado a la respectiva Fuerza,
prestando servicio o cumpliendo funciones o comisiones inherente al servicio militar.
Con respecto al personal militar retirado, para encuadrar la conducta en el art. 80, inc. 10, del Cód. Penal, el
sujeto activo tiene que encontrarse reincorporado por convocatoria o estar ajustado a los casos previstos en el
art. 62 de la ley 19.101 y sus modificatorias.
El sujeto activo es el subordinado que mate a su superior y el que se encuentre en una relación de subordinación
directa, es decir, que el sujeto activo con estado militar se encuentre bajo las órdenes directas del sujeto pasivo.
A contrario sensu el sujeto pasivo es el jerárquico superior al subordinado.
"Superior", en el art. 12 de la ley 19.101, según ley 24.287, establece que "superioridad militar" es la que posee
un militar con respecto a otro por razones de cargo, jerarquía o antigüedad.
El derogado Cód. de Justicia Militar en el art. 877 entendía por "superior": "Al militar que tenga con respecto de
otro, grado más elevado, o autoridad en virtud del cargo que desempeña, como titular o por sucesión de mando.
Se considerará "subalterno" respecto de otro, al militar que tenga grado inferior, o le esté subordinado en virtud
del cargo que aquel desempeña, como titular o por sucesión de mando".
En el Cód. de Justicia Militar el concepto de superior militar la superioridad estaba dada "por el grado" y "por el
cargo" en forma exclusiva. Consecuentemente, dos militares que tenían el mismo grado —por ejemplo, dos
coroneles, dos capitanes de navío o dos comodoros, según de la Fuerza que se trate— no eran considerados
superior y subalterno respectivamente uno del otro en el caso de incurrir en una falta o delito estrictamente
militar, salvo que existiera una relación de superioridad por cargo.
Al ser derogado este cuerpo legal entra en vigencia el mencionado art. 12 de la ley 19.101 que amplía el
concepto de superior militar porque se incorpora la superioridad por "antigüedad" y esto prevalece en el
supuesto del ejemplo dado, en que uno resulta "superior" a otro por la "antigüedad en el grado".
Sin embargo, se postula, a los efectos de la tipicidad del art. 80, inc. 10, que la relación existente entre víctima y
victimario debe ser de subordinación directa, por ende, la superioridad por antigüedad queda excluida. Ello es
así porque siempre que exista una subordinación directa habrá superioridad por cargo. Por consiguiente, en caso
de estar involucrados dos coroneles en un hecho, para que encuadre la conducta en la figura analizada, uno de
los dos debe encontrarse bajo las órdenes directas de otro. Con lo cual, en el supuesto de que el sujeto activo
sea el superior y víctima el inferior, no cabe más que concluir que se trataría de un homicidio simple, de no
mediar otras circunstancias agravantes —v.gr. el medio empleado—. Ello es así no solo a la especificidad del
presente inciso, sino a la posibilidad de que el supuesto sea subsumido en las hipótesis anteriores referidas a
otras fuerzas diversas —de seguridad pública, policiales o penitenciarias—(319).
En cuanto al aspecto subjetivo, la muerte de superior como resultado de la acción letal por parte del inferior
debe haberse producido con dolo directo. Algunos admiten el dolo eventual, siempre que el sujeto activo cuente
con la posibilidad de dar muerte a su superior militar delante del enemigo o de la tropa armada.
El error sobre el elemento objetivo que caracteriza esta figura, es decir, el carácter de miembro de una fuerza
armada y la debida relación de superioridad, constituirá un error de tipo que excluirá el dolo del agravante y se
aplicará el tipo básico del art. 79 del Cód. Penal. El componente subjetivo distinto del dolo está dado porque el
agente mata a su superior por la función, cargo o condición que este tiene en la cadena de mando.
La consumación se da obviamente con la muerte del sujeto pasivo de las características ya mencionadas en la
norma por parte del subordinado en las circunstancias también descriptas en el dispositivo legal. Es admisible la
tentativa(320).
2.17. Homicidio de una mujer perpetrado por un hombre y mediando violencia de género (femicidio) (art. 80,
inc. 11, Cód. Penal)
El dispositivo se erige en la parte nuclear de la reforma originada por la ley 26.791, pues el andamiaje de
argumentos legislativos se centró, justamente en esta cuestión, que luego derivó también en otras anexas como
las del inc. 1º —con la parte final del art. 80, referido a las circunstancias extraordinarias de atenuación— y al
inc. 4º de la misma norma.
Propiamente las palabras "femicidio" o "feminicidio" no tienen una definición concreta en el Diccionario de la
Real Academia Española, pero dichos neologismos fueron creados y tienen su origen en los estudios realizados
por movimientos feministas anglosajones que introdujeron dicho concepto en los años noventa, más
concretamente creados a través de la traducción del vocablo inglés femicide y que aparece mencionado por
primera vez en la literatura, en el libro Femicide: The politics of woman killing, de Jill Radford y Diana
Russell(321) y se define como "el asesinato misógino de mujeres cometido por hombres".
No siempre las traducciones textuales reflejan el verdadero sentido de las palabras, de allí que no existe una idea
genérica respecto a cuál de los términos es el más apropiado para determinar desde ese punto de vista —el
asesinato de mujeres en un contexto de género— el homicidio de mujeres por el hecho de ser tales en un
contexto social y cultural, en la medida que las proyecta o favorece esta actitud en dirección a variadas formas
de violencia.
En tal sentido Toledo Vásquez amplia el concepto originario y habla de la expresión "feminicidio" creado por la
antropóloga mexicana Marcela Lagarde para diferenciarse de la expresión "femicidio" empleada por Russell-
Radford, porque es más comprensivo para incluir un conjunto de delitos de lesa humanidad que contienen los
crímenes, secuestros y desapariciones de niñas y mujeres en un marco de colapso institucional —se trata de una
fractura del estado de derecho que favorece la impunidad—, por lo tanto, lo considera como un crimen de
Estado y aclara que se puede dar tanto en condiciones de guerra como de paz. La noción de femicidio incluye,
entonces, tanto los crímenes cometidos dentro de la llamada esfera "privada" como "pública", tal como lo hace
la definición de violencia contra la mujer contenida en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará). En su art. 1º, la Convención señala que
"debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el
privado"(322
Se señala que la violencia misógina surgida por las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres
y hombres, tal como plantea la Convención de Belém do Pará, hoy tiene un castigo específico que llevó a que
nuestro país incorpore una figura especialmente dedicada a estos supuestos, a raíz que asumió
internacionalmente la obligación de adoptar medidas efectivas de prevención y punición legal contra la violencia
de género. Es así como, en el cumplimiento de tales compromisos, se inscribe este nuevo injusto penal; cuya
base han sido los datos estadísticos sobre los homicidios y delitos sexuales contra mujeres, cometidos en la
mayoría de los casos por sus cónyuges, concubinos, novios, amantes o compañeros(323).
Precisamente la denominada "violencia doméstica" vendría a ser toda acción u omisión cometida en el seno de
la familia por uno de sus miembros y que menoscaba la vida o la integridad física o psicológica o incluso la
libertad de otro de los miembros de la misma familia o que causa un serio daño al desarrollo de su
personalidad(324).
Aunque más concretamente se distinguen tres ámbitos de violencia contra la mujer: la violencia en el seno de la
familia, la violencia en el seno de la comunidad, y la violencia cometida o tolerada por el Estado, con lo que la
violencia doméstica surge como una de las aristas posibles en la violencia de género o violencia contra la
mujer(325).
De hecho, cualquiera sea la amplitud del término que se utilice para determinar la muerte de una mujer en un
contexto determinado, no resultaría aconsejable utilizar una noción demasiado laxa de la locución a los fines
penales, de lo contrario se desvirtuaría su objetivo. En realidad, el femicidio contempla la muerte de una mujer
en un contexto de género o sea que no se estaría en presencia de esta casuística ante un hecho de violencia de
cualquier intensidad, pero solo efectuado contra una mujer.
Buompadre lo define como la muerte de una mujer en un contexto de género, por su pertenencia al género
femenino —porque es una mujer—(326). Asimismo, se ha deslizado la opinión con arreglo a los elementos de
tipo legal vigente en el ordenamiento argentino definiendo al femicidio como la muerte dolosamente causada
por un hombre a una mujer, mediando violencia de género, tratándose de la privación arbitraria de la vida de
una mujer por parte de un hombre en un contexto de violencia de género(327).
Según el primer autor mencionado, nuestro Cód. Penal de 1921 no hablaba de género y fue pensado en
términos de neutralidad con respecto a los sexos, por lo tanto, no existe una definición de violencia de género
como tampoco un elemento o herramienta conceptual para dilucidar la cuestión y define esta primera etapa en
la que se pone cierto énfasis en los casos de malos tratos en el ámbito familiar que se plasmaría en la ley 24.414
de la Protección contra la Violencia Familiar. Pero antes de ello existía la ley 23.179 que aprobaba la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la cual adquiere jerarquía
constitucional al estar incluida entre los instrumentos internacionales de derechos humanos que menciona el
art. 75, inc. 22, de la CN.
La segunda etapa se caracteriza por dar un paso importante en contra de la violencia sexista y lo da la ley 26.485
de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que
Desarrollen sus Relaciones Interpersonales que adopta la Convención de Belém do Pará.
Y la tercera etapa ya se imbrica en el proceso legislativo que revela las recientes incorporaciones en el Cód.
Penal de los delitos de género.
El uso de la expresión "violencia de género", expresa Maqueda Abreu, es tan reciente como el propio
reconocimiento de la realidad del maltrato a las mujeres. Reflexiona que es significativo que hasta muy avanzado
el siglo pasado no se encuentre ninguna referencia precisa a esa forma específica de violencia en los textos
internacionales, salvo acaso como expresión indeterminada de una de las formas de discriminación contra la
mujer proscrita por la Convención de Naciones Unidas de 1979. Solo a partir de los años noventa, comienza a
consolidarse su empleo gracias a iniciativas importantes tales como la Conferencia Mundial para los Derechos
Humanos celebrada en Viena en 1993, la Declaración de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia
contra la Mujer del mismo año, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (1994) o la Conferencia Mundial de Mujeres de Beijing (1995). Es una manifestación más de la
resistencia que existe a reconocer que la violencia contra las mujeres no es una cuestión biológica ni doméstica
sino de género. Se trata de una variable teórica esencial para comprender que no es la diferencia entre sexos la
razón del antagonismo, que no se está ante una forma de violencia individual que se ejerce en el ámbito familiar
o de pareja por quien ostenta una posición de superioridad física —hombre— sobre el sexo más débil —mujer
—, sino que es consecuencia de una situación de discriminación intemporal que tiene su origen en una
estructura social de naturaleza patriarcal. El género se constituye así en el resultado de un proceso de
construcción social mediante el que se adjudican simbólicamente las expectativas y valores que cada cultura
atribuye a sus varones y mujeres. Fruto de ese aprendizaje cultural de signo machista, unos y otras exhiben los
roles e identidades que le han sido asignados bajo la etiqueta del género. De ahí, la prepotencia de lo masculino
y la subalternidad de lo femenino. Son los ingredientes esenciales de ese orden simbólico que define las
relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, origen de la violencia de género. Esa explicación de la
violencia contra las mujeres en clave cultural, no biológica, es la que define la perspectiva de género(328).
Refiere Laurenzo Copello que la causa última de la violencia contra las mujeres no ha de buscarse en la
naturaleza de los vínculos familiares, sino en la discriminación estructural que sufren las mujeres como
consecuencia de la ancestral desigualdad en la distribución de roles sociales. La posición subordinada de la mujer
respecto del varón no proviene de las características de las relaciones familiares sino de la propia estructura
social fundada todavía sobre las bases del dominio patriarcal. Bien es verdad que, en la práctica, es en el
contexto doméstico donde con mayor frecuencia se manifiesta este tipo de violencia. Porque es allí donde
adquieren más intensidad las relaciones entre hombre y mujer. Pero eso no significa que la familia sea la causa
de la violencia de género. También las agresiones sexuales o el acoso laboral son manifestaciones de este
fenómeno y nada tienen que ver con el contexto familiar. De ahí lo inapropiado de identificar violencia de
género con violencia doméstica. Aunque emparentados, se trata de fenómenos diferentes, debidos a causas
distintas y necesitadas de respuestas penales autónomas. La confusión de ambos conceptos ha conducido a que
la violencia contra las mujeres quede diluida entre otras muchas manifestaciones de agresividad originadas en
causas ajenas al sexo de la víctima, dando lugar a una respuesta desenfocada del derecho penal no carente de
peligrosos efectos prácticos. Entre las consecuencias más evidentes se destaca el riesgo de que, una vez más, la
violencia de género quede oculta tras otras formas de comportamiento violento, impidiendo así que la sociedad
visualice de modo claro que se trata de la manifestación más extrema de una discriminación estructural que las
mujeres vienen padeciendo desde tiempos remotos y no del efecto indiferenciado de unas relaciones de
sujeción familiar que pueden afectar por igual a cualquier miembro del entorno doméstico, sea hombre o mujer,
niño o anciano(329).
Es interesante destacar también, para tener un panorama más amplio de esta álgida cuestión, la perspectiva que
aporta la psicología sobre el particular. En efecto, esta ciencia del aspecto conductual de la persona refiere que
los femicidios —en los que estadísticamente son protagonizados en la mayoría de los casos por esposos, novios,
concubinos o amantes, más que por otras personas, aunque también ocurre fuera de ese contexto— se
producen en dinámica de pareja caracterizadas por determinados síntomas: el control de la mujer, como un
sinónimo de posesión con la idea de dominarla; los celos patológicos; el aislamiento de la víctima de su familia y
amigos para perpetrar la violencia; el acoso constante y saturante que nubla la capacidad crítica y el juicio de la
ofendida; la denigración y humillación de la agredida y también, la indiferencia ante sus demandas afectivas
entre otras. Estas circunstancias que se repiten y mantienen su constancia en el tiempo constituyen una
expresión extrema de la "fuerza patriarcal", una expresión social de la política sexual y una institucionalización
del ritual de dominación masculina (330).
Luego de este panorama genérico sobre cómo se interpreta todo lo relacionado con la violencia de género
desde el punto de vista doctrinal y de los Tratados Internacionales, es menester adentrarse en los postulados y
gestación de la norma sujeta a comentario.
Normalmente ciertos cambios abruptos en nuestra legislación penal se dan a la luz de los acontecimientos
cotidianos que informan los medios periodísticos, pero que a su vez fomentan una especie de hornalla donde se
fragua el ideario comunitario sobre determinados y resonantes casos que en definitiva apuran a los legisladores,
tal como bomberos corriendo a apagar un incendio, para llevar adelante apresuradas y no tan bien depuradas
pautas de respuestas a la sociedad —muestra de ello están las denominadas "leyes Blumberg"—.
En el caso en tratamiento, y sin perder de vista el altísimo interés en juego —violencia de género—, las
cuestiones se precipitan a raíz de ciertos hechos de resonancia, a guisa de ejemplo se menciona el caso del
homicidio de "Carla Figueroa"(331), víctima de su esposo en un hecho ocurrido en 2011, que posteriormente
deriva en la sanción de la ley 26.738, que deroga la figura de avenimiento prevista en el art. 132 del Cód. Penal.
Tomaselli —marido de Carla— fue condenado a la pena de prisión perpetua como autor responsable del delito
de homicidio agravado por el vínculo(332). U otro caso emblemático como el de "Wanda Taddei" en el que
Eduardo Vázquez —integrante del grupo musical Callejeros— fue condenado a prisión perpetua por ser
considerado autor del delito de homicidio agravado por el vínculo(333). Posteriormente, se produjeron una
seguidilla de homicidios de mujeres por quemaduras, con lo cual se precipitaron varias iniciativas legislativas
para sancionar estos casos de femicidio, hasta concretarse la formulación de la actual legislación prevista en la
ley 26.761.
Pero es del caso preguntarse, si no se ha propugnado y concretado nada más que un derecho penal simbólico,
puesto que el femicidio —tal como se ha conceptuado— es la culminación o el punto final de una sucesión de
ataques de diversa índole a la integridad de la mujer. El femicidio se concreta con el homicidio en un ámbito de
violencia de género, es decir, que anteriormente se han producido diversos episodios violentos. Entonces, la
sanción máxima punitiva se aplica cuando ya se está en el punto más álgido del contexto —el homicidio o su
tentativa—, lo cual, a simple vista parece correcto y justo. Mas aquí la pena ¿ha cumplido su función específica?
Varias de las exposiciones de los legisladores que debatieron la incorporación de este delito en el Cód. Penal, en
términos generales se extendieron en la consideración del poder disuasivo de la pena, más propiamente en un
factor de prevención y en caso de que ello no se lograra, que cumpla la función de castigar, redimir y
resocializar. Se coincidió en que el derecho penal no iba a modificar la realidad, pero sí se podía enviar un
mensaje al respecto de imponer una sanción ejemplarizadora para estos casos de extrema violencia.
Esto lleva inexorablemente al largo debate que se centralizó a través del tiempo en las funciones que cumple la
pena en el derecho penal.
No resulta novedoso decir que la pena constituye desde los principios de la cultura humana uno de los más
importantes medios del poder estatal y la cuestión referida a su justificación, su naturaleza y su significado
continúa siendo una de las problemáticas más debatidas del derecho. Esto es trascendente porque las
respuestas que se pueden encontrar dejan de ser una cuestión solamente referida al capítulo de la pena para
pasar a ser una teoría completa del derecho penal. Por ello, se han sostenido y sostienen diferentes teorías,
como, por ejemplo, teorías positivas que cimentan la idea de que el castigo es un bien para la sociedad y para
quien sufre la pena. De esta manera se dice que la pena tiene una función de prevención general, es decir, que
se dirige a quienes no delinquieron para que no lo hagan o de prevención especial, es decir, señalada para quien
delinquió y no se reitere en el acto, de manera que quien sostenga la función de prevención general se estará
dirigiendo a la gravedad del hecho cometido, mientras que quien se centre en la prevención especial se atiene al
riesgo de reincidencia.
Según Zaffaroni no hay ninguna teoría positiva de la pena que sea verdadera, vale decir, que todas las teorías
positivas de la pena son falsas. Es posible que alguna vez una pena cumpla alguna de las funciones que le asigna
una de las teorías positivas, pero eso no autoriza la generalización a todo el poder punitivo. Así, el efecto
preventivo de una multa que pueda ser que no se estacione el auto en un lugar prohibido, no puede
identificarse con el hecho de abstenerse a tomar un arma y matar para robar un auto(334).
Las teorías positivas de la pena desde su sistematización realizada por Antón Bauer en 1830 hasta nuestros días
son más o menos las mismas, porque todas postulan que cumplen una función de defensa de la sociedad. La
diferencia se reduce a que unas prueban esa función en forma deductiva, o sea, deduciendo su necesidad de
una idea previa del Estado y la sociedad, estas vendrían a ser las llamadas teorías absolutas, tal como las vertidas
por Kant y Hegel y se afirman en un imperativo categórico que se patentiza en la pena talional. Las teorías
relativas son las que asignan a la pena funciones prácticas y verificables y de allí se desprenden dos grandes
grupos de teorías legitimantes: a) las que sostienen que las penas actúan sobre los que no han delinquido —
teorías de la prevención general— que se dividen a su vez en teorías negativas —disuasorias, provocan miedo—
y positivas —reforzadoras, generan confianza—; b) las que afirman que actúan sobre los que han delinquido,
llamadas teorías de la prevención especial, subdivididas en negativas —neutralizantes— y positivas —que
buscan una socialización—.
Un concepto negativo de pena podría conformarse como una coerción que impone una privación de derechos o
un dolor que no repara, ni constituye y tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros
inminentes. El concepto así anunciado se obtiene por exclusión: la pena es un ejercicio de poder que no tiene
función reparadora o restitutiva ni es coacción administrativa directa. Se trata de una coerción que impone
privación de derechos o dolor, pero que no responde a los otros modelos de solución o prevención de conflictos
—civil o administrativo—. Este concepto de pena es negativo, tanto porque no le asigna ninguna función positiva
a la pena como por ser obtenido por exclusión —es la coerción estatal que no entra en el modelo reparador ni
en el administrativo directo—. Como se vio, es agnóstico en cuanto a su función, pues parte de su
desconocimiento. Mediante esta teoría negativa y agnóstica de la pena es posible incorporar al horizonte del
derecho penal —hacer materia del mismo— las leyes penales latentes y eventuales, al tiempo que desautoriza
los elementos discursivos negativos del derecho penal dominante(335).
En definitiva, se podría afirmar que el aspecto preventivo de la pena está en tela de juicio, pues no ha
demostrado que funcione con la efectividad que se calcula a la hora de instituir las escalas penales, no ha
funcionado como elemento disuasorio y se ha demostrado que en la medida en que se aumentan
desmedidamente las penas el efecto no es el buscado. Pero necesariamente la pena debe existir y debe cumplir
otro tipo de función tal como lo establece el art. 5º, inc. 6º, del Pacto de San José de Costa Rica, con jerarquía
constitucional —art. 75, inc. 22, de la CN— donde dice: "...Las penas privativas de la libertad tendrán como
finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados...". Esto lo resume todo.
Trasladados estos conceptos al caso en cuestión, es evidente que en el supuesto de femicidio el objetivo que
imperaba en los legisladores, respecto al fin preventivo y disuasivo de la sanción no ha sido el esperado, pues si
se toma en cuenta las investigaciones realizadas por el Observatorio de Femicidios en Argentina "Adriana
Maricel Zambrano" de la Asociación Civil "La Casa del Encuentro" en el año 2008 se registraron 208 femicidios,
en el 2009, 231, en el 2010, 260, en el 2011, 282, en el 2012, 255 y en el 2013 —ya con la vigencia de la ley
26.761—, 209, y sigue aumentando. Lo cual da la pauta de que, a pesar de la sanción de dicha ley, el efecto
preventivo o disuasivo de la norma penal no ha tenido mayor incidencia en la comisión de dichos delitos.
Por ello, Ces Costa(336) sugiere la aplicación de medidas preventivas, que no se originan obviamente en la ley de
fondo —que solamente son aplicables al hecho tentado o consumado— a las propuestas en materia procesal
por la ley 26.485,art. 26, aunque no esté bien definido quien puede ser el juez competente, no obstante lo cual,
la norma indica que las medidas pertinentes pueden ser tomadas por un juez incompetente, según el art. 22.
Ya en el análisis concreto del nuevo inc. 11 del art. 80 del Cód. Penal se puede decir que el bien jurídico
protegido es el genérico para los "Delitos contra la vida", es decir, la vida misma en su sentido físico-biológico de
la mujer víctima del delito, no tratándose de un bien jurídico distinto por tal circunstancia. Se está ante un tipo
de homicidio especialmente agravado por la condición del sujeto pasivo y por su comisión en el contexto
ambiental determinado.
De hecho, se trata de un homicidio como cualquier otro con la diferencia de que el sujeto pasivo es una mujer
en un determinado contexto de género —fundamento de mayor penalidad— y el sujeto activo necesariamente
debe ser un hombre. De aquí que el asesinato de cualquier mujer, en cualquier circunstancia, no implica siempre
y en todo caso femicidio, sino solo aquella muerte provocada en un ámbito situacional específico, que es aquel,
en el que existe una situación y sometimiento de la mujer hacia el varón, basada en una relación desigual de
poder.
Se destaca que esta formulación penal tiene dos aspectos que deben resaltarse, por un lado, se está ante una
"hiperprotección" de la mujer con exclusión del varón, el marco de una relación heterosexual, cosa que podría
generar algún planteo de inconstitucionalidad porque se vulnera el principio de igualdad receptado por el art. 16
de la CN, no solamente se advierte un diferente tratamiento punitivo en torno de los sujetos del delito —pena
más grave cuando el sujeto pasivo es la mujer y menos grave cuando es el hombre y resulta víctima de la
agresión de una mujer—, sino también en el homicidio perpetrado en el ámbito de una relación homosexual —
hombre-hombre, mujer-mujer—; y por otra parte se advierte un marco punitivo de severidad extrema para
aquellos casos de violencia que involucran una cuestión de género y no así en circunstancias en que no existe de
por medio tal contexto(337). Aunque posteriormente este autor, en otro trabajo, sostiene: "Si alguna ventaja se
puede conceder a la figura, reside en la circunstancia de que, al conminarse el hecho con la misma pena que el
parricidio y el homicidio del cónyuge, se podrían salvar los eventuales cuestionamientos de inconstitucionalidad
que pudieran plantearse por violación del principio de igualdad y del principio de culpabilidad que excluye la
posibilidad de un derecho penal de autor, por el que se castiga con mayor penalidad al agresor por su pertenecía
al género masculino"(338). Por la constitucionalidad se inclina Censori(339).
Breglia Arias puntualiza un problema que —según él— lo plantea la ley 26.743, de identidad de género que
autoriza a cualquier persona a rectificación de su sexo y nombre en los registros públicos y plantea que la
primigenia pregunta que puede formularse es si la palabra "mujer" que emplea el inciso tiene sentido biológico o
si comprende estos casos, donde un hombre, en relación con sus atributos externos —morfológicamente
varoniles—, aparece claramente como tal, pero en sentido normativo ha pasado a ser reconocido "como mujer".
Considera que es válido el primer concepto y que, si ocurriese un homicidio de una persona reconocida "como
mujer", este sería un homicidio simple"(340).
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de
Belém do Pará) en el art. 1º establece que debe entenderse por violencia contra la mujer "cualquier acción o
conducta, basada en su género que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer,
tanto en el ámbito público como en el privado".
Pero el concepto de "violencia de género" —elemento normativo del tipo(341)— que es extralegal hay que
buscarlo y remitirse a la mentada ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales que, en su art. 4º,
define la violencia contra la mujer en los siguientes términos: "Se entiende por violencia contra las mujeres toda
conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado,
basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde
el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta,
acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con
respecto al varón". Y el dec. 1011/2010, en su art. 4º, define la "relación desigual de poder" consignando: "Se
entiende por relación desigual de poder, la que se configura por prácticas socioculturales históricas basadas en
la idea de inferioridad de las mujeres o la superioridad de los varones, o en condiciones estereotipadas de
hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de éstas, en
cualquier ámbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales".
El art. 4º —que debe interpretárselo juntamente con el art. 5º— en realidad habla de "violencia contra la mujer"
pero también, para lograr una interpretación adecuada de la norma del inc. 11 debe asociárselo con el concepto
"violencia de género". Puede advertirse que esta ley habla de "violencia contra la mujer" y en el inc. 11 —delito
de femicidio— se usa la expresión "violencia de género" que Buompadre los trata como equivalentes(342).
Al acudir a normas extrapenales se ha considerado que el concepto de "violencia de género", de un hombre en
detrimento de una mujer es una actitud que a diferencia del "odio de género" del inc. 4º no se tiene en cuenta la
cuestión biológica de la condición orgánica masculina o femenina de hombres y mujeres, sino en el sentido
cultural tomando en consideración los perfiles o roles que devienen de antaño de las tradiciones de tinte
patriarcal donde se han resaltado desigualdades entre la denominada "identidad masculina" y un menoscabo a
lo referido a la "identidad femenina"(343).
Otro factor, no menos desdeñable y por cierto de suma importancia, es el relativo a la cuestión probatoria, de
las situaciones antes señaladas. En efecto, se hace necesario demostrar que el óbito de la víctima mujer ha
ocurrido en un contexto de género y parecería que demostrar tal circunstancia le competería al agresor, con lo
que podría afectarse el principio de inocencia, pero para evitar esto hay que apelar al principio de libertad
probatoria, debido a que las contingencias anteriores, concurrentes o posteriores al hecho están teñidas de la
circunstancia de que se hablaba que generalmente se dan por comportamientos agresivos, múltiples, de cierta
duración que a veces van in crescendo y que constituye lo que justamente es el contexto de violencia. Entonces,
resulta claro que las probanzas a ofrecer y producir deben estar destinadas a demostrar no solo la ocurrencia del
delito sino, además, el marco fáctico, histórico y psico-emocional que lo contextualizan en razón de deber de
observar el principio de legalidad estricta, la litis no debe agotarse en la sola demostración de la existencia del
hecho y de su autoría de lo contrario la conducta investigada no sería diferente a las tipificadas en las normas
comunes del Cód. Penal, no justificando al régimen punitivo calificado(344). Seguidamente estos autores
resaltan que la muerte de una mujer provocada por un hombre, motivada en la condición de mujer de la víctima
exige indagar acerca de otros elementos que deben estar asociados al acto de matar. A ninguna otra condición
conduce el recurrente uso de conceptos como "contexto", patrón "patriarcal" "cronicidad", "subordinación
física, psicológica, emocional o económica", "sistema de dominación", entre otros. Todos estos elementos, en
orden a la calificación del delito contenido en el art. 80, inc. 11, son autónomos, aunque paradójicamente,
deben vincularse a la conducta homicida, si de agravar se trata. Todo ello pone en claro la diferente
interpretación entre el presente contenido del inc. 11 con los de los incs. 1º y 4º del Cód. Penal.
Se trata de un delito doloso de dolo directo y no requiere ningún elemento subjetivo especial distinto del dolo.
Otros admiten el dolo eventual con relación al resultado mortal, pero no en lo atinente a la condición femenina
de la víctima y agregan que la circunstancia de que la situación requiera que el sujeto activo mate a la mujer
mediando violencia de género no consagra en forma implícita un elemento subjetivo distinto al dolo, sino
solamente que el agente cause la muerte de la víctima sabiendo y queriendo realizar actos que desde un punto
de vista objetivo, traducen o se ocultan en una situación de violencia de género(345).
En concreto el homicidio en perjuicio de una mujer en un "contexto de género" es un elemento que debe
integrar el tipo objetivo del delito en cuestión y se da cuando existe una clara situación de subordinación y
sometimiento de la fémina por parte del varón; basado en una desigualdad relación de señorío y poder. Con
atinencia al concepto "violencia de género" —como ya se ha mencionado ut-supra— constituye un elemento
normativo del tipo extra legal que no se haya en el cuerpo punitivo de fondo sino en la ley 26.485.
2.17.1. Travesticidio
Otra cuestión que puede llevar a conflicto de interpretaciones es la situación del supuesto femicidio de una
mujer trans dada la incidencia que podría tener la ley 26.743 de Identidad de Género(346), cuyas disposiciones
autorizan a cualquier persona la rectificación del sexo, el nombre y la imagen que pudiera tener en los registros
públicos, en el caso de no coincidir su identidad de género autopercibida y en esto se advierten dos posiciones
antagónicas: la restrictiva y la amplia, situaciones que se analizaran de yuso.
El texto legal incorpora los conceptos de "mujer" y "hombre", los cuales tienen que ser interpretados conforme
la ley 26.743 de Identidad de Género que fue sancionada poco antes que la ley 26.791 reconociera a la
"identidad de género" definida en el art. 2º de la ley citada. A los efectos del inc. 11 del art. 80 la identificación
del género de cada una de las partes involucradas no debe hacerse de manera esencialista sino en función de la
identidad de género autopercibida(347).
Conforme lo antes dicho se interpreta que el inc. 11 también abarca una modalidad específica de femicidio
llamada "travesticidio/transfemicidio" y con ello integrar en el tipo penal a la particular violencia que sufren las
travestis y mujeres trans. La introducción del inc. 11 del art. 80 del Cód. Proc. Penal tuvo por objeto, entre otros,
capturar las diferentes expresiones en la que se puede presentarse la violencia letal contra las mujeres basadas
en el género, o sea, los distintos tipos de femicidios. "A diferencia de términos escurridizos y de que carecen de
definición legal, pero que la doctrina y jurisprudencia penales viene utilizando desde antaño, los conceptos
'hombre', 'mujer' y 'violencia de género' están definidos en nuestro sistema jurídico"(348). Las otras dos
agravantes incorporadas por la ley 26.791 también abarcan algunos tipos de femicidios y, por lo tanto,
concurren al inc. 11 idealmente o por especialidad, según el caso. Me refiero a los incs. 1º y 4º del art. 80 del
Cód. Penal.
A raíz de lo expuesto sucintamente en el párrafo anterior retomo la antinomia presentada ut-supra con respecto
a las posturas restrictivas y las amplias.
Para la primera se entiende que debe primar el concepto biológico en cuanto al delito de femicidio pues es el
único que fue incluido en el debate llevado a cabo en la Cámara de Disputados en virtud del proyecto originario
por ella presentado —finalmente sancionado— ya que en ningún momento se aludió al colectivo trans. Por otra
parte, luego de pasar el proyecto al Senado los senadores decidieron modificarlo y regular la figura de femicidio
de forma autónoma en el art. 80 bis y no como un inciso del art. 80, la redacción mantenía la pena de prisión
perpetua a quien matare a "una mujer o persona que se autoperciba con identidad de género femenino y
mediante violencia de género", así se hizo expresa referencia aquellas mujeres comprendidas a partir de la ley
26.743. Sin embargo, luego de retornar a la Cámara de Diputados, los mismos insistieron en la sanción original y
rechazaron por unanimidad las enmiendas introducidas por los senadores. Este suceso puede constituir una
cuestión para descartar la inclusión de mujeres trans en la noción de femicidio, por lo tanto, un sector de la
doctrina a respaldado la posición biológica del elemento mujer(349).
Buompadre al considerar a la figura del femicidio y la Ley de Identidad de Género expresa: "debemos
preguntarnos: si lo que la reforma ha previsto es un tipo de femicidio, en el que la víctima sólo puede ser una
persona del sexo femenino (en sentido biológico), ¿qué ocurrirá cuando la persona muerta es mujer en los
papeles (en sentido formal) pero en relación a sus atributos morfológicos (genitales externos) pertenece al sexo
masculino?, ¿habrá delito de femicidio o simplemente homicidio? Seguramente quedará descartada la figura del
femicidio, por cuanto la víctima no es mujer en sentido biológico sino en sentido normativo, que no es el sentido
que ha tenido en cuenta el legislador para tipificar el fenómeno". Al tratar las circunstancias extraordinarias de
atenuación de la pena una cuestión se advierte en aquellos casos en los que la víctima es una persona del sexo
masculino pero "autopercibida del género femenino" el autor de mentas se pregunta y se contesta:
"¿Funcionaría en este supuesto la restricción de la fórmula, que exige que la víctima sea una 'mujer', en sentido
biológico, o también debería aplicarse en aquellas hipótesis en las que el sujeto pasivo es un hombre pero
autopercibido con identidad de género femenino, en los términos de la Ley Nº 26.743? Creemos que ésta última
es la respuesta correcta, ya que si el legislador hubiera pretendido que también queden comprendidas las
personas aludidas en la Ley Nº 26.743 de Identidad de Género, entonces lo hubiera establecido en forma
expresa, como se hizo en el artículo 80 bis que preveía el proyecto de Senadores..."(350).
La tesis amplia básicamente sostiene que la noción de "mujer" contiene una acepción que necesariamente
obliga al intérprete a recurrir a pautas normativas externas a la ley penal, convirtiéndola de esta forma en un
elemento normativo del tipo. Por otra parte, y atendiendo al principio de unidad del ordenamiento jurídico, en
el Cód. Penal no se halla una definición del término "mujer" el cual —según esta tesitura— debe ser buscado en
la norma civil específicamente en la Ley de Identidad de Género —26.743— que, dicho sea de paso, entró en
vigencia con anterioridad a la reforma efectuada en el art. 80, inc. 11, del Cód. Penal.
Se alega que de acuerdo con la normativa citada, la misma permite distinguir las nociones de sexo y género,
entendiéndose al primero como lo biológicamente determinado, en tanto el género es un concepto elaborado
cultural e históricamente y, por ende, "ser" mujer no es una condición natural establecida por cuestiones
fisiológicas determinadas al momento de nacer, sino por una construcción social(351).
Conforme lo dicho se considera que los derechos determinados por la Ley de Identidad de Género no
encuentran otra exigencia más que la autopercepción y ningún cambio registral ni físico es menester para que
alguien —cuyo sexo asignado al nacer haya sido masculino— sea reconocido como mujer. En definitiva, la clave
de esta posición se centra básicamente en la Ley de Identidad de Género por consiguiente el femicidio del inc.
11 debe abarcar a aquella persona que se autopercibe como mujer(352).
Retomando lo relatado en párrafos anteriores a la consignación textual del art. 80 y la introducción del art. 80
bis eliminado por la Cámara Baja, Buompadre destaca sus argumentos al abordar las circunstancias
extraordinarias de atenuación que la disposición no resulta aplicable en aquellos casos en los que se da muerte a
una persona del sexo masculino en los términos de la ley 26.743 de Identidad de Género (autopercepción
femenina) y se pregunta ¿qué sucedería si se da el caso inverso?, o sea que la víctima del delito sea una mujer
en sentido biológico, pero hombre en sentido formal o normativo. En este caso se interroga sí será de aplicación
la circunstancia atenuadora de la pena, para responderse que en estos casos corresponde aplicar las
circunstancias extraordinarias de atenuación, por cuanto la víctima —aun habiendo realizado la modificación
registral de su sexo o no, pero tiene orientación hacia el sexo contrario—, continúa siendo una mujer en sentido
biológico, que es la cualificación que ha tenido en cuenta el legislador para la aplicación de la atenuante. La
cuestión debe resolverse desde una perspectiva naturalística no formal o normativa.
Tratándose el concepto "identidad de género" de un elemento normativo del tipo, extrapenal, habrá que tener
en cuenta en la integración del tipo penal la definición de la ley 26.743 de Identidad de Género. Esta última
motivación —identidad de género— incluye el odio a la persona por su cambio de sexo o por tener modales,
forma de hablar o vestimenta del sexo opuesto(353).
Expresa que las diversas categorías de género por las que se identifican las personas, se pueden mencionar al
travesti, que es un hombre o una mujer que de forma eventual o en situaciones específicas se viste y comporta
como una persona del género contrario —hombre como mujer, mujer como hombre—, al transgénero, que es
un hombre o mujer que se comporta y viste de forma permanente como una persona del género contrario y ya
es parte de su estilo de vida, aunque está conforme con su sexo biológico; y el transexual, que es un hombre o
mujer que se viste y comporta de forma permanente como una persona del género contrario siendo esto parte
de su estilo de vida, además de no estar de acuerdo con su sexo biológico, a diferencia de la persona
transgénero.
No obstante haberse suprimido la expresión "autopercepción femenina" que estaba contemplado en el art. 80
bis, el término y sus derivaciones fueron utilizadas ampliamente como fundamentos en el primer caso de
travesticidio en el fallo "M., G. D."(354) en el que según los hechos Amancay Diana Sacayán activista travesti-
trans reconocida internacionalmente fue encontrada sin vida el 13/10/2015 en su departamento de la ciudad de
Buenos Aires, atada de manos y pies, amordazada y con veintisiete lesiones, de las cuales trece fueron
producidas por arma blanca. La investigación pudo constatar la presencia en el lugar de dos varones, uno aún sin
identificar y el segundo que fue detenido días después y con el que Sacayán mantenía una relación afectiva-
sexual de aproximadamente un mes, fue imputado por el delito de homicidio triplemente agravado por haber
sido ejecutado mediante violencia de género, por odio a la identidad de género y con alevosía, en concurso real
con el delito de robo. En el proceso se constituyeron como querellantes la familia de la víctima y el Instituto
Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI), intervino también en la causa la Unidad
Fiscal Especializada en Violencia contra la Mujer (UFEM) del Ministerio Público Fiscal de la Nación. El Tribunal
Oral en lo Criminal y Correccional Nro. 4, luego de realizarse el juicio, por mayoría, condenó a G. D. M. a prisión
perpetua por el homicidio calificado por odio a la identidad de género y por haber mediado violencia de género
(art. 80, incs. 4º y 11, del Cód. Penal) y absuelto por el delito de robo. El veredicto de la mayoría incorporó para
adecuar la conducta del imputado a la figura del homicidio agravado por haber sido cometido por odio a la
identidad de género, la evidencia y la caracterización de un contexto histórico, social y jurídico donde se inscribe
la violencia hacia lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex (LGBTI) y en especial hacia las personas travestis y
trans.
Los votos de los jueces Julio Báez y Adolfo Calvete coinciden en atribuir a la conducta homicida los agravantes
previstos en los incs. 4º y 11 del art. 80, mientras que la jueza Ivana Bloch descartó toda mediación de violencia
de género u odio a la identidad de género y se inclinó por un mayor reproche en razón en el inc. 1º por la
relación de pareja.
Los tres magistrados coinciden en que en mayor reproche contenido en el inc. 4º está fundamentado más allá
de una idea perfeccionista y no entra en contradicción con una concepción liberal de derecho penal, incluso la
jueza Bloch que entendió que en el caso concreto no se hallaba probado el motivo basado en el odio o que
considera inconstitucional todo tipo penal que aumente las penas en virtud de los motivos del delito, consideró:
"concluiré acerca de una interpretación del tipo penal —mejor dicho, en lo que se refiere a los 'delitos de odio'—
que mantiene incólume su constitucionalidad".
Para definir la figura, el voto de Calvete cita a Arocena y Cesano: "se explicita cuando el sujeto activo mata a la
víctima por su 'aversión hacia el género', a 'la orientación sexual', a 'la identidad de género' o a 'la expresión de
identidad de género aquélla'..." y agrega la definición de Grisetti en tanto "el odio es la aversión que siente por
una persona o grupo de personas".
Respecto del supuesto de crimen de odio, Calvete encuentra que surge de forma nítida de las pruebas e indicios
y marca una diferenciación con el odio racial o social que se presenta junto con algún otro ingrediente oral o
escrita de manifestación explícita. En los crímenes contra personas trans "dicha exteriorización" puede
presentarse acompañada de otros factores y/o con cierto contenido fáctico en lo que dicha señalización va de la
mano con una agresión extrema y sostenida, acompañada de la descalificación de la víctima por su carácter de
travesti o trans, con proyección en las especiales lesiones infringidas a ésta. Posteriormente hace prevalecer el
odio sobre la alevosía. Desecha un actuar alevoso o con ensañamiento y, de esa manera, configura el modo
homicida como rasgo típico del odio. El primer factor sería el método escogido de atadura, patadas maniobras
de asfixia, golpes y lesiones de arma blanca en distintas partes del cuerpo, que "no sólo contribuyeron al
resultado letal, sino que además evidenciaron el dolo específico". Particularmente otorga al conocimiento íntimo
del acusado con la víctima y a los lugares elegidos para asestar las puñaladas "cuya ubicación no fue al azar, sino
que la multiplicidad de ella estuvieron dirigidas a lugares específicos relacionados con la asignación del sexo y
sus atributos más definidos, como son el rostro, los pechos y los glúteos".
En el fallo se conceptualiza el cuerpo en su significación cultural y en su relación con el paradigma que instaló la
ley 26.743 de Identidad de Género, de esta manera Báez desarrolla este concepto en sus sufragios y puntualiza
en lo que los autores "apuntaron decididamente con un cuchillo a las manos, a los glúteos a la vez que se
desfiguró el rostro de la occisa más allá de la entidad, la calidad del ataque o la incidencia lesiva en dichas zonas,
lo cierto es que el tránsito del recorrido apunta a una posición del cuerpo que le da una clara identidad
femenina".
En sentido opuesto, Bloch realiza pormenorizado recorrido para alcanzar definiciones precisas acerca de estos
tipos particulares de crímenes, concluyendo que no están reñidos con la CN y coincidió con la mayoría de los
parámetros escogidos por la fiscalía y por las querellas para basar sus hipótesis. Empece consideró que las
pruebas reunidas no alcanzaron a evidenciar que el hecho pueda subsumirse en el tipo penal del inc. 4º del art.
80, o sea, que entendió que la condición de travesti de la víctima no fue el motivo determinante de un homicidio
o, al menos, que, entre otras hipótesis, esta pudiera prevalecer. La magistrada concluye en que "el nombre de la
protección y visibilización de los grupos de protegidos no pueden socavarse principios propios del derecho penal
clásico penal como lo es el principio de imputación liberal penado —en lo que se refiere a la agravante aquí
tratada— sin prueba en concreto contra esa persona sino por un contexto o por los actos de otros". "Concluir
sobre motivaciones, sin pruebas determinantes se asemeja además a un derecho penal de autor. De ningún
modo, la lucha por nuevos derechos debe acarrear el costo de eliminar lo ya conseguido".
Teniendo en consideración que el análisis del fallo en cuestión se trata de un leading case se plantea un
problema sobre el lenguaje, específicamente en cuanto a la denominación como "travesticidio" de los
homicidios agravados por odio a la identidad de género contra travestis y femineidades trans.
La querella que represento a la familia Sacayan fue la que introdujo en el alegato el concepto de que este
homicidio debía denominarse como travesticidio. Por otra parte, el INADI y el Ministerio Público Fiscal también
se adhirieron a la dimensión político-judicial del término, para que, en definitiva, el Tribunal lo adoptó
unánimemente al caso en concreto como "travesticidio"(355). La querella señaló que Diana no fue lesionada por
casualidad, dado que el ataque estuvo dirigido a las mamas y la frente, resaltando del informe del Dr. Cohen que
M. —el acusado— había tenido un control total y que la había ultimado cuando quiso hacerlo, castigándola por
su identidad de género. Que tuvo el dominio directo y dolo específico. Dijo que el odio fue el motivo y que la
cantidad de lesiones y la violencia excedieron de la necesaria. Que se acreditó la existencia de ocho lesiones en
el rostro causadas por varias vías. Luego de que enunció las recomendaciones que correspondía hacer a los tres
poderes del Estado y finalizando su exposición solicitó que al momento de dictar sentencia se condenara a G. D.
M., como autor penalmente responsable del delito de travesticidio, esto es, homicidio agravado por odio a la
identidad de género travesti de Amancay Diana Sacayán (art. 80, inc. 4º, Cód. Penal) en concurso ideal con la
figura prevista en el art. 80, inc. 11, Cód. Penal, por haber sido cometido por un hombre contra una mujer
mediando violencia de género, en concurso ideal con la penada en el art. 80, inc. 2º, por haber sido cometido
con alevosía, y en concurso real con robo simple (art. 164, Cód. Penal), por haber sido apropiados por M.
$20.000 de propiedad de Diana Sacayán, a la pena de prisión perpetua, al pago de las costas legales, con más las
accesorias legales, refiriendo: "creemos que con esto sí se va a hacer justicia".
El Dr. Juan Ricardo Kassargian, representante del INADI, entre otros argumentos al concluir su exposición
sostuvo que los casos referidos al inc. 4º del art. 80 del Cód. Penal, al odio de género cuando dicho odio se
proyecta contra una persona que se percibe travesti, debe incluirse el término "travesticidio" en la sentencia,
porque es una manera de darle visibilidad a esta trama de violencias estructurales que se inscriben en sus
trayectos de vida. Destacó que, por su parte, se limitaría a sugerir la procedencia de la utilización del término
desde una inferencia inductiva por analogía: cuando alguien mata a la madre, comete matricidio y no hay reparo
en utilizar dicha palabra en la sentencia; si matan al padre, parricidio; si matan a un/a hijo/a, filicidio; al/a la
hermano/a, fraticidio; dijo que todos sabemos de qué hablamos cuando se menciona la palabra casa, auto,
infanticidio, femicidio. Entonces, cuando matan a una travesti por su condición de tal, para no tener que hacer
una exposición tan larga explicando lo que se quiere decir con rodeos, se debe hablar de travesticidio. Del
mismo modo, cuando se trata de un caso en que la persona se auto percibe mujer trans, se debe hablar de
transfemicidio. Dijo que antes de que cualquier distraído haga un comentario al respecto, sobre que no existe la
palabra en el Cód. Penal, en el Código no se utiliza ni una vez, no existen las palabras parricidio, femicidio,
matricidio, fraticidio, infanticidio, etc... Y si la pregunta es: ¿debe haber tantos sufijos 'cidio' como géneros?, la
respuesta es sí, tantos 'cidios' como letras en el anagrama LGTIBQ. Porque la realidad, circunstancias y penurias
de cada colectivo, la discriminación particular y estructural que atraviesan, es tan singular como sus propias
identidades. Del mismo modo que existe parricidio, matricidio, fraticidio, filicidio, conyugicidio, para describir
hechos con realidades específicas, y no se utiliza un genérico tipo 'parienticidio', porque cada vínculo familiar
responde a su singularidad. Que el asesinato de Diana Sacayán, motivado por odio de género travesti, es
"travesticidio". Apuntó que ya bastantes negaciones tiene la vida del colectivo para que encima se niegue la
fatalidad de su muerte y un nombre propio a su asesinato.
Lo relevante del fallo estriba en aplicar el concepto normativo de "mujer" establecido por la ley 26.743. De esta
manera lo entendieron los tres magistrados al analizar el supuesto de homicidio perpetrado por un "hombre" en
perjuicio de una "mujer". No obstante, Calvete y Báez interpretaron que medio violencia de género (inc. 11), en
tanto que la jueza Bloch se inclinó por subsumir el hecho como agravado por mediado una relación de pareja
(inc. 1º).
El análisis del supuesto "violencia de género" de los tres jueces al equiparar el fenómeno a los cuerpos cis y
trans, en tanto mujeres, resulta relevante. Sin embargo, este caso en particular, la violencia de género del inc. 11
no explica la motivación de odio hacia la identidad de género, o sea, poseen características específicas que
deben probarse en el proceso penal. Así las cosas, el límite es complejo y en ambas causas históricas y sociales
poseen su raíz en el patriarcado. En cuanto al voto de la doctora Bloch y la adecuación del hecho en el inc. 1º
debido a que no encuentra probada ni la motivación de odio, ni la violencia de género, se destaca la perspectiva
incorporada, empecen respecto de las realidades trans al considerar la acreditación de una relación de pareja, a
diferencia de sus colegas asimila que a pesar del corto tiempo de la característica del vínculo que podrían no ser
entendidas desde una óptica conservadora o tradicional, se configura el supuesto de la relación de pareja(356).
En la ciudad de Córdoba, 11/9/2019 en los autos caratulados "Casiva, Fabián Alejandro p.s.a. homicidio
agravado, daño, etc." (expte. SAC 6764069) radicados en esta Cámara en lo Criminal y Correccional de Novena
Nominación, Secretaría nro. 17 con intervención de un jurado popular recae sentencia sobre un caso de
travesticidio. Considerándose el más reciente.
El hecho versa sobre los siguientes acontecimientos: "con fecha 18 de octubre de 2017 en horario que no se han
podido determinar con exactitud, pero que se ubicaría entre las 04.00 hs. y 05:10 hs., el imputado Fabián
Alejandro Casiva, a bordo de su motocicleta marca Mondial, modelo 044 RD 150 H, color negro, Dominio 738
LQF, se constituyó en inmediaciones de calle Cortada Israel y Sarmiento de Bº Centro de la Ciudad de Córdoba,
lugar donde, luego de dialogar con algunas chicas que se encontraban trabajando en la zona, se dirigió a Azul
Espinoza (trabajadora sexual) con quien luego de dialogar, unos segundos, Azul arribó a la motocicleta de Casiva
y ambos se trasladaron por calle Rivadavia, hacia el domicilio de calle Rincón nro. 141 Bº centro, de propiedad
de Lara Godoy Atencio, donde Azul se encontraba esporádicamente residiendo. Una vez en el interior del
domicilio, se habría originado entre ambos una discusión por cuestiones no esclarecidas hasta el momento, ante
lo cual el imputado Casiva, con un arma blanca, presumiblemente un cuchillo que habría llevado con él; aun no
habido por la instrucción; con intención de quitarle la vida a Azul, por su condición de mujer, y sumido en un
contexto general de violencia de género, poniendo al descubierto sus rasgos de personalidad dominantes y de
superioridad el imputado, le clavó dicha arma blanca en reiteradas oportunidades a la altura de los órganos
vitales (cuello, tráquea, pulmones, riñones), producto de lo cual, la víctima con la intención de defenderse
ofreció resistencia al actuar de Casiva, ante lo cual este último golpeó su cráneo con un objeto contundente,
quedando la víctima gravemente herida en el suelo, seguidamente el incoado, aprovechando la situación en la
que se encontraba la víctima, se apoderó ilegítimamente de un teléfono celular marca Samsung color blanco con
pantalla táctil la que se encuentra dañada, con tapa trasera de color blanca, IMEI Nº 355519072409600, con
tarjeta de memoria marca Sandisck, de 8 GB, con chip Nº 351-3134071 y con batería identificada como EB-
BG530CBE y de una suma de dinero indeterminada, pero presumiblemente superior a $ 200 (doscientos pesos),
asimismo y aparentemente ante los fuertes ladridos de una perra caniche de propiedad de Lara Godoy Atencio,
Casiva le clavó a está, presumiblemente la misma arma blanca con la cual apuñalo a Azul, provocándole un corte
en la oreja izquierda y varias heridas en el interior de su cuerpo, luego de ello el incoado se retiró raudamente
del lugar. Como consecuencia de lo relatado precedentemente, Azul Espinoza sufrió las siguientes lesiones: 1)
Herida elíptica punzo cortante de 2 cm, con lomo anterior y cola posterior en región anterior derecha de cuello.
2) Herida punzo cortante de 3,3 cm. con lomo anterior y cola anterior en región anterior derecha de cuello. 3)
Herida punzo cortante de 2,2 cm. con lomo anterior y cola posterior en región anterior derecha de cuello. 4)
Herida cortante superficial de 2,2 cm. con cola anterior y lomo posterior subauricular derecha. 5) Herida punzo
cortante profunda de 3 cm. con cola anterior y lomo inferior en región occipital derecha. 6) Herida punzo
cortante profunda de 5 cm. en región posterior izquierda de cuello. 7) Herida punzo cortante de 1 cm. en labio
superior medio. 8) Herida punzo cortante de 2,0 cm. de lomo posterior y cola anterior en región submentoniana
izquierda. 9) Herida punzo cortante de 2,5 cm. lomo superior y cola inferior en región anterior de cuello a un cm
a la izquierda de la línea media. 10) Herida punzo cortante de 2,5 cm. lomo superior y cara inferior en cara
posterior deltoides izquierdo. 11) Herida punzo cortante de 1,9 cm. lomo superior y cola inferior en cara
posterior deltoides izquierdo. 12) Herida punzo cortante de 2,5 cm. lomo superior y cola inferior en región
posterolateral izquierda del tórax a la altura de la 10 costilla. 13) Herida punzo cortante de 1 cm. lomo en región
subescapular izquierda. 14) Herida cortante superficial de 1 cm. en borde cubital del extremo proximal del
antebrazo izquierdo (defensa). 15) Herida cortante superficial de 14 cm. en cara antero externa del brazo
derecho. 16) Herida cortante en cara palmar de la falange del dedo índice derecho (defensa). 17) Herida punzo
cortante de 1 cm. en región del maxilar inferior derecho. 18) excoriación lineal de 8,5 cm en hemi rostro
izquierdo. 19) otras dos similares paralelas de 6 y 3 cm. en rama horizontal del maxilar inferior izquierdo.
Equimosis pequeñas en número de 3 en mucosa de labio inferior. Equimosis rojiza violácea de 1 x 0,3 cm en
región anterolateral izquierda de cuello. Otras dos similares de aspectos digital de 1 x 2 cm. y 1,5 x 2 cm. en
región anterolateral derecha de cuello. Otra equimosis similar de 0,3 x 0,2 cm en región media de cuello. Otra de
2 x 0,5 cm en región geniana derecha. Otra de 1 x 1 cm en el borde inferior del maxilar inferior derecho.
Equimosis rojiza de 4 x 3 cm en región frontal izquierda. Dejando de existir inmediatamente después del hecho,
siendo la causa eficiente de su muerte, el traumatismo craneoencefálico y shock hipovolémico, debido a las
heridas causadas".
El representante del órgano público de la acusación consideró probado que la muerte de Azul Espinoza o Azul
Montoro se produjo en un contexto de violencia de género. Analizó las particulares circunstancias en que la
víctima realizaba su trabajo sexual, como así también las específicas conductas que el acusado desplegaba en la
denominada zona roja, la cual él frecuentaba, conforme los testimonios rendidos en el debate. Consideró que el
homicidio fue una manifestación de un comportamiento misógino, que tiene que ver con patrones culturales
que hacen que el hombre vea a la mujer de determinada manera. También entendió probado que el acusado le
causó heridas de arma blanca, en cabeza y cuello, a la perra caniche de Lara Godoy Atencio, y se apoderó del
celular y del dinero de la víctima, aprovechando que ella estaba inconsciente y mortalmente herida. En ese
contexto manifestó que comparte la calificación legal de la requisitoria fiscal en cuanto a que Fabián Casiva debe
responder como autor de homicidio calificado por mediar violencia de género en los términos del art. 80, inc. 11,
hurto calamitoso, art. 163, inc. 2º, y daño —art. 193 del Cód. Penal— en concurso ideal con el art. 3º, inc. 7º, de
la ley 14.346 de Protección a los Animales contra Actos de Crueldad. Justificó por qué considera procedente la
agravante de femicidio, al considerar que se verifican las particulares circunstancias que requiere el tipo con
relación a quien debe ser el sujeto pasivo y el sujeto activo. Destacó que, si bien Azul Espinoza nació con
genitalidad masculina, su documento de identidad le asigna el sexo o género femenino. Considera que la
correcta alusión de Azul como mujer es la que mejor respecta su autopercepción. Agregando que dicha
interpretación significa un cambio de la postura que sostuvo como estudioso de derecho penal. Consideró que
Casiva reaccionó con agresividad y violencia femicida en contra de Azul Espinoza, quien nada más ejercía sus
derechos como mujer.
El contexto de violencia de género: fue uno de los puntos que mayor debate entre las partes suscitó.
Cabe aclarar que, como bien se ha sostenido, las características de la violencia de género emergen del contexto,
por lo que no se puede apreciar aislando solo el suceso que se subsume en el tipo penal, sino que se deben
analizar las particulares circunstancias de la causa, sin caer en estereotipos que alejen la decisión del concreto
hecho acusado. A más de lo anterior, se ha dicho también que los casos de violencia de género deben abordarse
bajo un atento criterio de amplitud probatoria, en atención a las circunstancias especiales en la que cada caso se
desarrolla (en sentido similar, TSJ, sala Penal, "Silvero Venialgo", S. nro. 244/28/6/2017, "Cabral", S. nro. 475, del
24/10/2017).
Bajo el referido marco de análisis debe señalarse que, los elementos probatorios incorporados al debate ilustran
que ya antes del hecho Casiva evidenciaba que era una persona que tenía un alto grado de agresividad y que él
pasaba al acto con conductas violentas que se dirigían —principalmente— a los miembros de su familia; más allá
que se hayan referido en el debate actos también agresivos en contra de algunos vecinos (testimonios de
Vanesa Casiva, Leonardo Casiva, Andrea Cuello y Analía Romero). Aún en ese contexto, los aludidos testimonios
incorporados al debate dan cuenta que las manifestaciones de violencia más relevantes se dirigían a sus
parientes mujeres, quedando en el registro de sus hermanos que prestaron declaración solo recuerdos vagos de
discusiones con su padre y sus hermanos varones, y que alguna vez las mismas llegaron a las manos, sin
aportarse mayores detalles de esas peleas ni que se hayan realizado denuncias por las mismas.
"Conforme al modo en que ha quedado fijado el hecho en la cuestión que precede, Fabián Alejandro Casiva
debe responder como autor de los delitos de homicidio calificado, por mediar violencia de género (art. 80, inc.
11 del CP), hurto calamitoso (art. 163, inc. 2º de CP), daño (art. 183 de CP) en concurso ideal con el delito
previsto en el art. 3º, inc. 7º de la Ley Nº 14346 —Protección a los Animales contra Actos de Crueldad—, (art. 54
del CP); todo en concurso real (art. 55 del CP).
"Para justificar el referido encuadre legal cabe recordar que el artículo 80 inc. 11 del Código Penal, prevé el
delito denominado femicidio o feminicidio, el cual atiende a las circunstancias especiales en las que se produce
la muerte de la mujer, derivadas de una relación en la que el hombre despliega una autoridad y sometimiento
vulneradores de los derechos humanos de la mujer, que atenta contra su dignidad humana y constituye una
manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, como se señala en
los considerandos de la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención
de Belém do Pará).
"La subsunción legal en el referido delito se fundamenta —en primer lugar- en que se ha probado que el
acusado Fabián Alejandro Casiva es un hombre, y que Azul Espinoza, también conocida como Azul Montoro, se
autopercibía como mujer a punto tal de haber obtenido su identidad como tal, conforme la ley 26.743 de
Identidad de Ggénero. Se explicitó en el debate también que Azul se sentía mujer desde niña, y que su familia
acompañó esa decisión, y así era tratada por su entorno familiar y amistades. Que se sentía mujer y se
comportaba como tal, habiendo optado por la rectificación registral de su documentación para que coincida con
la vivencia interna e individual que ella sentía.
"Resulta indiscutible que una interpretación armónica del ordenamiento jurídico impone que el elemento
'mujer' previsto por el legislador en el artículo 80 inc. 11º del Código Penal deba explicarse a la luz de la
mencionada ley 26.743, que establece el derecho de toda persona a ser tratada de acuerdo a su identidad y en
particular a ser identificada registralmente conforme al género que se autopercibe. Digámoslo con otras
palabras, el término mujer a los efectos del encuadre típico de la conducta, comprende no sólo a quien nace
biológicamente como tal, sino también a quien jurídicamente realiza la opción que permite la ley de rectificación
registral del sexo conforme a la identidad de género autopercibida (SIMAZ, Alexis Leonel, Femicidio
'propiamente dicho': art. 80 inc. 11 del CP, Rubinzal Culzoni Digital 11552/2016)..."(357).
2.18. Homicidio agravado con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha
mantenido una relación en los términos del inc. 1º (homicidio transversal) (art. 80, inc. 12, Cód. Penal)
Otra incorporación hecha por la ley 26.791 es el homicidio inspirado en el propósito de causar un sufrimiento a
una pareja o expareja.
Carrara ya mencionaba el homicidio por venganza transversal y manifestaba sobre el particular que el homicidio
al que algunos prácticos le aplicaron la fórmula innoxii pro noxio —homicidio de un inocente en vez de un
culpable—, se designa más propiamente como homicidio por venganza transversal, en el que se supone que
para vengarse de un enemigo, se le da muerte a una persona que le es querida, para ocasionarle grave aflicción
moral, o a una persona de la que ese enemigo recibe beneficios materiales, para ocasionarle perjuicios
pecuniarios. A propósito de este criterio se repiten también las observaciones hechas anteriormente, pues el
motivo de admitirlo para fines penales no consiste en la mayor perversidad de ánimo o en la ruinidad de corazón
que se revela en tales atroces designios, sino en la impotencia en que pone al inocente para defenderse o
guardarse de una persona a quien no ha ofendido y a quien no conoce como enemigo. El maestro pisano refiere
que el Código toscano omitió por completo esta especie de homicidio calificado, en cambio, sí fue previsto en las
antiguas pragmáticas napolitanas como en el nuevo Código Penal del Reino de Nápoles (art. 352, nro. 5).
También hace referencia que se encuentran vestigios de la venganza transversal en el antiquísimo estatuto de
Lucca de 1308, libro III, cap. 32(358). Asimismo, se menciona como antecedente del homicidio por "venganza
trasversal" al Código de la República de San Marino y en el Cantón de Ticino, el cual para algunos debía quedar
fuera de la agravante de impulso de perversidad brutal prevista en la versión original de nuestro Cód. Penal.
Hecho este introito de carácter histórico es menester adentrarse en el estudio del tipo penal en cuestión y al
respecto es redundante decir —aunque no esté de más— que se requiere la muerte de una persona cualquiera
sin ningún condicionamiento al sexo o condición con el objetivo que otra sufra por esa muerte. La relevancia
subjetiva en este tipo delictivo es la que está presente porque imbuye al agresor de la finalidad de causar un
sufrimiento sin que sea suficiente para su perfección que se haya matado con dicha finalidad, aunque no se haya
logrado el fin propuesto.
En cierta forma se está hablando del homicidio transversal —al que aludía Carrara— porque implica ni más ni
menos el óbito de un individuo a quien el autor de la agresión ni siquiera pudo haber llegado a conocer pero lo
lleva a cabo con el expreso propósito de lograr el dolor o sufrimiento ajeno o lastimar íntimamente en sus
sentimientos a otra persona respecto de quien el sujeto activo conoce y sabe que la muerte de aquel le va a
concitar un dolor, un sufrimiento o un padecimiento de cualquier naturaleza, ya sea psíquico, físico, etc., como
por ejemplo, matar en presencia de un ser querido de la víctima para que ambos sufran o matar al hijo para que
la madre, con quien el autor tiene o ha tenido una relación de pareja, sufra. Sin duda se trata de un modo cruel
de matar que puede llegar a tener algún punto de contacto con el ensañamiento(359). No comparten esto
último Molina-Trotta pues no debe confundirse este inciso con el sufrimiento del sujeto pasivo, que se
encuentra contemplado ya en el art. 80 con la referencia al ensañamiento. El sufrimiento exigido por el tipo es a
quien estaba vinculado afectiva o familiarmente a la persona asesinada(360).
El tipo penal en estudio no requiere para su consumación que la persona damnificada por el homicidio sufra
"realmente" por la muerte del ser querido. Basta a los fines típicos que el autor mate "para" que la otra persona
sufra por el homicidio del otro sujeto, aunque no logre el fin propuesto. No obstante ello, tratándose de un
delito de resultado material, la tentativa es admisible(361).
Señala Buompadre que este tipo de homicidio, con independencia del hecho físico o material de la muerte de
una persona, se caracteriza subjetivamente, por cuanto al dolo propio de todo homicidio se añade un elemento
subjetivo del injusto típico consistente en el logro, la búsqueda, el propósito de causar un sufrimiento en otra
persona ligada a la víctima. Es decir, que se mata "para" que otro sufra. Es una modalidad de homicidio
subjetivamente configurado portador de un elemento subjetivo del injusto, de naturaleza intencional, de
resultado cortado, similar al homicidio criminis causa previsto en el art. 80.7 del Cód. Penal(362). Guardo mis
reparos con referencia al tipo subjetivo de tendencia interna trascendente y dentro de ella del tipo de resultado
cortado, cuestión que resulta superada y la discusión actual se ubica en sus límites en referencia a la
culpabilidad(363).
En definitiva, se trata de un delito doloso de dolo directo, aunque algunos admiten el dolo eventual y es factible
la tentativa.
El sujeto activo al privar en forma arbitraria la vida de un tercero con el solo propósito de provocar el
padecimiento o dolor de una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación de pareja, deja en
claro que dicha vida humana se ve instrumentalizada por el sujeto activo al único y deleznable efecto de
mortificar a quien está o ha estado unido con el agente por medio de lazos afectivos de ciertas
características(364).
Es indudable que los posibles sujetos del delito se encuentran determinados por el mismo tipo penal porque la
víctima tiene que ser aquella con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja que se inscribe en los
términos del inc. 1º del presente artículo y valen para ello las reflexiones que se han hecho al tratar dicho inciso.
En cuanto al sujeto activo puede ser solo el hombre o la mujer que es pareja o expareja de aquella persona a
quien quiere causar este sufrimiento mediante la provocación dolosa de la muerte del sujeto pasivo. Pero el
ofendido, en la descripción que ahora se escudriña, no es quien "completa" la relación de pareja actual o pasada,
integrada por el autor. No se trata, pues, del "otro polo" de la relación de pareja que mantiene o ha mantenido
el agente(365). Los casos más frecuentes que se pueden citar como ejemplos son el daño —muerte— de los
padres, hijos u otros parientes de la pareja o expareja del sujeto activo o sus amigos, allegados o actual pareja.
2.19. Circunstancias extraordinarias de atenuación (último párrafo del art. 80, Cód. Penal)
En la parte final del art. 80 del Cód. Penal se introduce una importante medida de atenuación de la pena
encerrada en el concepto, un poco vago, de "circunstancias extraordinarias de atenuación" o parricidio
excepcional o extraordinario texto modificado según la ley 26.791.
Como regla general se reconoce que en los casos previstos en el inc. 1º, cuando mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuación, el juez está facultado a aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Pero
seguidamente, deniega esta facultad para "quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la
mujer víctima".
En la normativa originaria del Cód. Penal el marco de movilidad que tenía el juzgador era sumamente estrecho
pues solo ante el caso tipificado lo ubicaba en la elección de dos posibilidades punitivas: prisión o reclusión
perpetua —art. 80, inc. a), del Cód. Penal— o prisión o reclusión de diez a veinticinco años cuando la muerte se
perpetraba en estado de emoción violenta que las circunstancias hacían excusables —art. 82 del Cód. Penal—.
En cambio, con el agregado de la posibilidad de las circunstancias extraordinarias de atenuación, el campo de
acción ofrecía perspectivas de mayor justicia, no obstante que se criticaba la adopción de la pena en cuestión,
pues resulta una incongruencia la comparación entre la del art. 80, último párrafo —ocho a veinticinco años— y
la del art. 82 del Cód. Penal —diez a veinticinco años—.
Sobre este tópico Carrera consideraba que emocionarse violentamente —art. 81.1.a)—, que lo contemplado en
el art. 82, Cód. Penal, es mucho más que matar mediando circunstancias extraordinarias de atenuación,
previstas en el restante. Dicho de otro modo, emocionarse violentamente es más leve pues, a pesar de la
naturaleza subjetiva de ambos, la intensidad del estado emocional y la consecuencia es mayor que la atenuación
resultante de la concurrencia de las circunstancias extraordinarias. Insólitamente, no obstante, la ley castiga más
severamente —reclusión de diez a veinticinco años— el parricidio emocional que el extraordinario o excepcional
—ocho a veinticinco años—. En la práctica, el defensor que se esforzara por demostrar, para beneficiarlo, que su
asistido obró emocionado violentamente, en realidad de tener éxito, lo perjudicaba, en razón de que la pena
aplicable disminuye en sentido inverso de lo que debería ser(366).
En términos generales se ha considerado que el fundamento de un menor castigo se erige en el hecho de
motivos que determinan una razonable o comprensible disminución de los respetos hacia el vínculo de sangre, o
la calidad de cónyuge que se origina fuera del propio individuo. Aunque se debe reconocer que la ley no ha
expresado cuáles son, ni qué debe entenderse por "circunstancias extraordinarias de atenuación".
Laje Anaya estima que la benignidad de la represión no puede encontrar su fundamento ni justificante en la
propia calidad del ascendiente, descendiente o cónyuge, ni que en determinadas situaciones se haga necesario
proteger con otra pena la vida de ciertos parientes, sino que debe buscarse en la calidad de los motivos que
determinan una razonable o comprensible disminución de los respetos hacia el vínculo de sangre o la calidad de
cónyuge, razonabilidad que encuentra, como ya se ha dicho antes, su origen fuera del propio individuo(367). Es
así que esta disminución puede tener su génesis en la conducta anterior del agredido cuando este ha
resquebrajado los vínculos familiares de manera que le haga desmerecer las consideraciones o respetos que se
exigen para tales vínculos, o, en fin, pueden originarse a estímulos de mayor envergadura que el respeto
familiar, siendo nobles y desinteresados, lo que determina la ausencia de consideraciones naturales entre
quienes, unidos por vínculos de familia, se deben mayor estima, apoyo y protección.
La atenuante, si bien consiste en circunstancias diferentes de la emoción violenta, tiene como ella naturaleza
subjetiva. El autor tiene que haber sido impulsado al homicidio por un hecho o situación que, a pesar de no
haberlo emocionado en forma violenta y excusable, representa, en el momento del hecho, una causa motora
hacia el crimen, de poder excepcional con arreglo a las circunstancias preexistentes o concomitantes al
delito(368).
Para ello debe tenerse en cuenta que el hecho generador esté integrado por aspectos positivos y negativos.
Siguiendo las enseñanzas de Laje Anaya, ya que considero que su exposición es harto minuciosa y esclarecedora,
se puede decir que entre los primeros ha menester que se dé en primer término un acontecimiento; que el
mismo por su entidad sea extraordinario, es decir, de una entidad de tal naturaleza que se halle fuera del orden
o regla natural o común; que tal objetividad sea captada subjetivamente por el actor y funcione como
disparador de la muerte del pariente o cónyuge y que la causa de que se trata determine una disminución de
culpabilidad. Vale aclarar, que como aspecto negativo se debe contabilizar la circunstancia de que no haya
existido emoción violenta.
Por acontecimiento debe entenderse una modificación en la órbita circundante del mundo exterior, un suceso,
el mismo puede estar representado: 1º) por la conducta puesta de manifiesto por la futura víctima o; 2º) por
una situación de desgracia que abarca a ambos integrantes de la relación delictual rozados por la situación
personal vivenciada.
1º) En cuanto al primer caso el hecho desencadenado por la conducta de la víctima puede ser provocado por
ofensas, amenazas o injurias ilícitas y graves. Esto consiste en el hecho de que la conducta que determina la
ulterior ofensa y que trae aparejada como reacción la muerte, debe haber sido efectuada sin derecho y el
destinatario de tal situación no debe estar jurídicamente obligado a tolerar o soportar esa ofensa, injuria —
aunque técnicamente no equivalga a una calumnia o injuria— o agresión.
Por otra parte, para que la reacción ofensiva tenga operatividad como disminución de la pena, el hecho
generador o provocador debe ser suficiente y consecuentemente representar un ataque a un bien protegido. En
otras palabras, debe ser extraordinario y no responder a una propia intemperancia. La fórmula "provocación" se
refiere a cualquier acto o conducta ofensiva o injuriosa que por las circunstancias resulta susceptible de influir
en el ánimo del victimario, alterándolo y conduciéndolo a reacción delictiva. Según Laje Anaya el hecho es
suficientemente provocador "cuando las circunstancias hubieran hecho excusable la emoción violenta, pero que
en el caso de que se trata, falta ese estado psíquico emocional".
La envergadura del hecho provocador ofensivo puede estar dirigida intencionalmente a lesionar un sentimiento
o menoscabar un derecho del pariente o también carecer de aquella intencionalidad como propósito final. Es así
que en unos casos la ofensa es dirigida y en otra encontrada. En tal sentido no se exige ninguna finalidad o
propósito particular porque la objetividad vale por sí misma, lo que prima es la situación, es más, si el injuriante
quiere buscar su propia muerte mediante la ofensa al cónyuge para que este reaccione y lo mate, tal
circunstancia resulta indiferente.
La afrenta en su exteriorización se puede dar en forma muy variada, puede estar representada por un acto o
situación del provocador que sorprende al reaccionante —v.gr. el caso del ilegítimo concúbito—; la utilización de
una determinada forma de lenguaje —v.gr. insultos, injurias frecuentes, gestos o actitudes despectivas— o
asumir las características propias de las vías de hecho —v.gr. malos tratos, hábitos deshonestos, perversiones
sexuales—.Este hecho del que se habla debe ser captado subjetivamente por quien reacciona, vale decir que,
amén de ser aprehendido sensorialmente, debe significar un real disvalor ínsito en la naturaleza insultante o
afrentosa del mismo. Este aspecto es fundamental para la aplicación de la atenuación, de lo contrario habría una
incompatibilidad con lo extraordinario. También es necesario mensurar el tiempo en que ha de transcurrir,
desde el momento que la causa se produce hasta que se opera la consecuencia, ello requiere una reacción
inmediata o en su defecto el transcurso de algún lapso. Si bien es una situación que debe analizarse muy
prudentemente en cada caso en particular, en términos generales ha prevalecido la segunda alternativa, por la
sencilla razón de que el derecho no puede enaltecer a nadie por perpetrar con rapidez un delito y a la vez asumir
un papel tan cruel que negara la atenuación a quien ha demorado, por motivos de valía, su acción antijurídica y
culpable. "El premio está en haber caído vencido y arrastrado al delito por la gravedad de la injuria. El factor
tiempo tendrá su gravitación no en cuanto al juego de causa y consecuencia, sino cuando a través de él puede
inferirse una nueva situación motivada o creada por un acto o actos del ofendido que impliquen el cese de la
gravitación de la ofensa (por ejemplo: si ha perdonado a su cónyuge). Empero este nuevo hecho no excluye la
posibilidad de lo extraordinario para afrentas posteriores. También puede, en este plano, hablarse de la gota que
rebalsa el vaso"(369).
El error sobre la apreciación de los hechos motivadores entra dentro del campo putativo, siempre y cuando se
puedan aplicar las reglas pertinentes.
Al hablar de lo extraordinario, con ello se quiere interpretar que el hecho debe hallarse fuera del orden o regla
natural o común, pero ello no equivale a llegar al extremo de entender que nunca suceda o rara vez acontezca.
Resulta del diario acontecer saber de la existencia de personas adúlteras, consecuentemente que existan
amantes, que los matrimonios se divorcien y que se generen disputas con agresiones de hecho e injurias
recíprocas, vale decir que las relaciones en tal sentido no siempre son óptimas y necesariamente ello hay que
reconocerlo, de lo contrario se viviría en un estado utópico. Sería extraordinario no reconocerlo. Lo que ha
querido significar el legislador con la palabra "extraordinario" es que tales aconteceres le ocurren a la persona y,
por ende, la circunstancia de atenuación "extraordinarias" no es otra cosa que la atenuación de la culpabilidad.
Es una categoría intermedia que no alcanza la consistencia e intensidad de la emoción violenta pero que
presenta los ribetes de las circunstancias que la hubieran, de haberse producido, justificado. Se decía que el
contenido del parágrafo final de la ley de facto 17.567 no es puro art. 80, inc. 1º, ni tampoco puro art. 81, inc.
1º(370).
2º) La segunda hipótesis a la que se hacía mención en el ítem 2º, Laje Anaya la imbrica en un campo sumamente
delicado pues se circunscribe al homicidio piadoso o consentido.
Esta problemática referida al homicidio piadoso tiene sus antecedentes en nuestra legislación lo que da la pauta
de cómo se ha encarado legislativamente el denominado "homicidio piadoso" a través de los distintos proyectos
y que hacen a la cuestión presentada por Laje Anaya en cuanto a que la situación límite determinada por tales
condiciones que se producen en el ámbito de dicho instituto y que abarca un manifiesto abanico de hitos, los
que pueden ser contemplados entre las "circunstancias extraordinarias de atenuación", en tanto y en cuanto no
se tome una decisión legislativa de introducir el homicidio piadoso como una forma de culpabilidad disminuida.
Para concluir y a modo de definición puede considerarse que las circunstancias extraordinarias de atenuación
consisten en un conjunto de aspectos que generan una situación vital de excepción en el relacionamiento entre
víctima y victimario, haciendo decaer las consideraciones que han llevado al codificador a agravar la conducta en
orden a los vínculos existentes, provocando en el sujeto activo una reacción, sin que se den los requisitos de la
emoción violenta excusable.
Cuando mediaren estas circunstancias extraordinarias de atenuación el juez está facultado —"podrá"— para
apartarse de la imposición de la reclusión perpetua y en su defecto aplicar la prisión o reclusión de ocho a
veinticinco años. Pena que ha sido cuestionada ut-supra en relación con la prevista en el art. 82 del Cód. Penal.
No es que se le otorguen al magistrado poderes más amplios para estimar si en el caso se dan o no las
circunstancias extraordinarias de atenuación, ya que solo es una cuestión de interpretación del derecho y de
subsunción de los hechos en él, sino de una verdadera facultad que tiene para optar por una u otra pena —
aunque, por supuesto, fundamentando esa opción, lo cual constituye una cuestión eminentemente procesal—
(371).
Hechas estas acotaciones sobre la génesis de las circunstancias extraordinarias de atenuación es dable
adentrarse en la legislación en vigencia. Y es aquí donde la cuestión se complica con el agregado de que estas
circunstancias no serán aplicables "a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer
víctima", es decir, en el contexto de violencia de género sobre una persona de sexo femenino, de manera tal que
tales circunstancias de atenuación se pueden aplicar si la muerte se ocasionare en una persona de sexo
masculino (sic). Está visto, que esta decisión legislativa que se ha concretado en el último párrafo del art. 80 del
Cód. Penal es un instrumento dirigido a prevenir y castigar, no ya la violencia familiar en general, sino
específicamente la violencia contra la mujer(372).
Es decir que, en síntesis, la no aplicación de la sanción privilegiada es para el sujeto —hombre o mujer— que
hubiere matado o tentado a hacerlo a su ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge o persona con quien
mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia y anteriormente haya realizado
actos de violencia contra la mujer víctima.
Para ello se debe recurrir, dado que se trata de una norma en blanco, para completar el aspecto normativo a la
ley 26.485,art. 4º, que dice: "Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión que
de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual
de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como
así también su seguridad personal". El presente artículo se complementa con el art. 5º.
De hecho, se presentan algunas dificultades ya advertidas por algunos publicistas al momento de la aplicación de
esta circunstancia atenuadora de la pena.
La primera está dada por el hecho de que, en el caso en estudio, la norma como se anticipa ut-supra, está
diseñada exclusivamente para proteger a la mujer víctima de los actos de violencia, lo cual genera un
desequilibrio o inequidad porque de acuerdo con la ley 26.743 referida a la identidad de género, en particular al
art. 2º quedaría marginada la persona de sexo masculino que de acuerdo con dicha normativa se autopercibe de
género femenino(373). También se pone en manifiesto que las circunstancias extraordinarias de atenuación no
serán aplicables si el hombre hubiera cometido actos de violencia contra la mujer. Ahora, si la mujer ha
cometido actos de violencia contra el hombre, y lo mata, podrá favorecerse por los atenuantes, si se hallaren
presentes, porque lo que estorbaría a la aplicación de estos, si hubiera actos de violencia anteriores, es solo el
caso del hombre como sujeto activo, no el de la mujer. Esta, entonces, ha quedado favorecida en el punto.
Reinaldi-Truccone Borgogno expresan que el término "mujer" es un elemento normativo jurídico requerido del
presupuesto lógico de la norma, en cuanto a que tal concepto solo puede ser interpretado si se recurre a otra
norma extrapenal. Antes de la sanción de la Ley de Identidad de Género el término "mujer" era indicativo del
sexo —biológico— femenino, pues el Estado argentino le concedía importancia a ese criterio, tanto a los fines de
identificar a las personas, como para el reconocimiento del ejercicio de derechos. Mas con la sanción de la Ley
de Identidad de Género (26.743) cambió el criterio relevante para analizar las relaciones entre los particulares,
como así también las existentes entre estos y el Estado. De modo que los arts. 1º y 3º de la ley mencionada
reconocen que, para el Estado argentino, el criterio naturalístico del sexo deja de tener importancia y solo es
relevante la autopercepción del sujeto. Por ello, este es el criterio que debe tenerse en cuenta para analizar la
aplicabilidad o no de las circunstancias extraordinarias de atenuación, ya que de lo contrario es quitarle unidad y
sistematicidad al ordenamiento jurídico en su conjunto. En concreto, para esta posición a la que adhieren los
autores en cita, las circunstancias extraordinarias de atenuación no serán aplicables cuando el hecho sea
cometido en perjuicio de un sujeto que se autoperciba como mujer, sea biológicamente de sexo masculino o
femenino(374).
Otra cuestión a dilucidar es el hecho de que dichos actos de violencia, anteriores al homicidio deben ser plurales,
ya que confunde un poco la expresión "anteriormente" aludiendo al agente que hubiera realizado acciones
violentas contra la mujer víctima.
Me permito reproducir textualmente la objeción de Buompadre sobre este particular: "La fórmula no es
afortunada y puede implicar un obstáculo semántico de insospechables consecuencias. ¿Cómo y qué debe
entenderse por la voz 'anteriormente'?, ¿un acto de agresión, dos, tres, cuatro [...] una orientación, una
conducta dirigida hacia un fin determinado, una inclinación?, ¿se requiere que el o los actos de violencia anterior
hayan sido declarados en una previa sentencia judicial o es suficiente con la prueba de la violencia precedente o
del ambiente donde es probable que se presente, acreditada en el proceso con arreglo al principio de libertad
probatoria?, ¿se trata de una apreciación automática de una conducta reiterativa o debe demostrarse la
situación de persistencia contextual de la violencia por el hecho de la relación o convivencia entre el agresor y la
víctima?, ¿debe tratarse de un comportamiento sistemático o también tiene relevancia dogmática o probatoria
las conductas violentas esporádicas y sin solución de continuidad?, ¿la expresión 'anteriormente' implica
reincidencia, habitualidad, reiteración de actos en el tiempo y que ello sea declarado, como dijimos, en una
previa sentencia judicial?"(375). Es evidente que quedan sin aclarar cuántos tendrán que ser los actos de
violencia. El hecho de ser mencionado en plural ("actos") no significa que deban ser varios, o sea, más de uno. La
expresión en plural más bien puede interpretarse por diversidad de actos. O sea que pueden ser de distinta
manera en su producción. Sinceramente endoso todos estos interrogantes pues son los que me surgieron en su
momento y continúan en mi interior.
Lo que sí se puede vislumbrar es que esta expresión deja en manos del operador judicial un lugar importante de
discrecionalidad que como no puede ser de otra manera, erosiona ostensiblemente la seguridad jurídica y el
principio de máxima taxatividad inherente a la materia penal. Y la duda se da en ambas opciones, es decir, si
algunos de esos actos plurales han sido objeto de juzgamiento anterior, se podría vulnerar el principio ne bis in
idem, mientras que, si queda pendiente la solución en manos del juzgador, se conculca el principio de
presunción de inocencia. De modo que se está ante una situación sumamente delicada(376). Arocena-Cesano se
inclinan por la alternativa de que estos hechos de violencia anterior pueden o no ser configurativos de delito y,
por lo tanto, no demanda el previo dictado de una sentencia penal condenatoria en relación con tales
circunstancias(377). Creo que es la armonización más "elegante" en este maltrecho entuerto.
En definitiva, el jurista correntino se inclina por un perfil cuantitativo en cuanto a que los actos de violencia
anteriores deben ser dos como mínimo, o más, pero no menos, a los que se le debe sumar el acto de agresión
actual, el que siempre debe haber de concurrir ya que el tipo penal requiere como resultado la muerte de la
víctima. En conclusión y con independencia de los defectos técnicos apuntados, la atenuación de la pena no será
de aplicación cuando la "mujer víctima" haya sido objeto de dos actos de violencia "anterior" por parte del
agresor, en un contexto que puede o no ser de género, pero que han sido desplegados con anterioridad a su
asesinato(378).
La ley, al hablar de "mujer víctima", se está refiriendo a sujeto pasivo previsto en el inc. 1º del art. 80, es decir, a
aquella que está o ha estado unida vincular o relacionalmente con el sujeto activo, con ello se quiere decir que la
mujer victima debe reunir la cualidad específica exigida normativamente —ascendiente, descendiente, cónyuge
o excónyuge— o mantener o haber mantenido con el autor una relación de pareja con o sin convivencia.

Art. 81.—1º Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años:
a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren
excusable;
b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona,
cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.
2º (Derogado por ley 24.410 [BO 2/1/1995]).
I. Homicidio emocional (art. 81, inc. a], Cód. Penal)
A través de los antecedentes legislativos nacionales se observan que al instituto se le ha dado un tratamiento
peculiar al homicidio en estado de emoción violenta, según los distintos enfoques culturales, éticos y
psicológicos que se han tenido en cuenta.
Como se apreciará a primera vista se está en presencia de un homicidio cuya pena se encuentra muy por debajo
con relación a la prevista para el homicidio simple y si bien la mensura inferior de la penalidad no se finca en que
la vida cercenada o circunstancias objetivas que rodean el hecho merezcan un valor menor, la disminución está
dada en razón de que el autor del delito no incurra en el mismo por su propia voluntad, sino por una fuerza
determinante —residente en su ánimo— encuentra su causa en la propia conducta de la víctima(379). De allí su
menor alarma social y consecuentemente su minoración punitiva.
Carrara ingresa primariamente en el ámbito de lo que se va a hablar, al mencionar lo que él denomina el
"ímpetu de ira justa" que les adjudica a los homicidios la denominación de homicidios provocados o en riña; el
ímpetu de dolor, que le da al homicidio el título de excusado por justo dolor, y el ímpetu de miedo, que origina al
homicidio por exceso de defensa(380).
De esta forma se comprende por qué en nuestros antecedentes legislativos las cuestiones referidas a la
disminución de la pena se asociaban a la provocación de injurias graves y a la reacción de los padres o hermanos
que sorprendieran a sus hijas o hermanas en ilegítimo concúbito para luego pasar a una forma más genérica
como la que rige actualmente.
La fórmula fue tomada del Anteproyecto suizo de 1916 (art. 105) que Jiménez de Asúa hizo conocer en el país;
aunque en realidad ello no ha sido una cuestión tan novedosa si se analiza con detenimiento el supuesto de
homicidio emocional redactado en el Código Tejedor en el art. 197 Título I, Libro I, parte segunda que prevé: "La
pena será de tres años de prisión si el muerto mismo provoca el acto homicida con ofensas o injurias ilícitas o
graves o si en el momento del hecho el homicida se hallaba en estado de furor sin culpa suya y sin que hubiese
al mismo tiempo exclusión completa de culpabilidad". Este artículo proviene del art. 152 del Código de Baviera
de 1813 y contiene dos supuestos como son: el homicidio provocado y la culpabilidad disminuida. Esta última
requiere una disminución de la imputabilidad, pero sin excluirla completamente y que esa disminución no le sea
reprochable al agente y precisamente, ambos requisitos son los que configuran hoy nuestra emoción violenta.
A modo ilustrativo se historia que el anteproyecto elaborado por la Segunda Comisión de Expertos —texto de
1915— cuyo art. 104 afirmaba en francés: "Si le délinquant a tué dans un état d'émotion violente et que les
circonstances l'ont rendu excusable" ("si el delincuente ha matado en estado de emoción violenta y que las
circunstancias hacían excusable") y el texto en alemán decía "tötet den Täter in einem entschuldbaren Zustand
unter den Umständen gewalttätiger Emotionen" ("mata el culpable en un estado excusable bajo la circunstancia
emoción violenta"). Con posterioridad el proyecto culmina en el Código Penal suizo (art. 113) y con esa fórmula
se buscaba una regulación legal que terminara la casuística de los homicidios producidos en los respectivos
cantones. En tal sentido la propuesta de Hafter, modificada por Thormann y completada luego por distintas
discusiones, fue el texto que se incorporó y rigió hasta 1937. Para superar esas fórmulas casuísticas que existían
en los cantones suizos se intentaba evitar los abusos que se habían producido, puesto que cualquier impulso
pasional terminaba siendo una atenuante del homicidio. Luego el Anteproyecto de 1908 hizo alusión a la
emoción violenta, empero no se llevó a cabo la distinción entre pasión y emoción. Es decir, que la preocupación
principal se centraba en privilegiar los casos en que el agente actuaba en un estado psíquico desordenado,
impetuoso, violento.
De manera que la fórmula tenía dos efectos; el de eliminar los abusos escandalosos, ya que no bastaba con
comprobar la situación de hecho provocadora y el hecho de que entraban en la fórmula casos que no solo
abarcaban los llamados pasionales. Sin embargo, la expresión "quisiera colocar mejor el impulso anímico
justificado por las circunstancias que haga parecer disculpable el hecho por un motivo ético", atribuida a
Thormann, motivó que parte de la doctrina argentina buscara para explicar el homicidio emocional y para que se
diera la eximente incompleta, la existencia del llamado motivo ético. De esta manera, Ramos fue quien sostuvo
expresamente que no basta que haya emoción violenta si no existe un motivo ético inspirador, el honor herido
en un hombre de honor, la afrenta inmerecida, la ofensa injustificada, es decir, que "son motivos éticos
únicamente aquellos que mueven de una manera adecuada a una consciencia normal".
Con este parecer no estuvieron de acuerdo Soler, Peña Guzmán, Núñez y Jiménez de Asúa; este afirmaba que
Ramos tendría razón si el texto suizo hubiese materializado la propuesta de Hafter y Thormann, pero al triunfar
la más amplia no se puede invocar tal antecedente. No obstante ello, la doctrina y jurisprudencia suiza han
acudido a los motivos éticos para justificar la emoción(381). Nuestro Código adopta la fórmula suiza, que utiliza
las palabras "emoción violenta", distanciándose de los antecedentes nacionales que ponían énfasis en la
provocación o ímpetu de ira y justo dolor.
El mismo Donna critica la eticidad en la cuestión de la emoción que avala Ramos y la propuesta de Thormann en
los debates de la Comisión suiza, pues el dispositivo nacional alude solamente a la emoción violenta. La exigencia
típica está en analizar si el estado de emoción violenta resulta comprensible y si cualquier otra persona, en las
mismas circunstancias caería en tal estado emocional, ya que si se tiene en cuenta que el homicidio representa
un suceso excepcional llevado a cabo por una persona bajo la intensa presión de una situación conflictiva de la
que ella no es culpable, exigir un fundamento ético sería contradictorio en un estado de derecho basado en la
autonomía ética del hombre, además, que la discusión pasaría por analizar si el motivo es o no ético, lo cual
llevaría a una total anarquía en la valoración del estado emocional, similar al que se produce en el delito de
corrupción cuando se lo analiza desde el punto de vista moral(382).
Soler, también rechazaba la tesis de la eticidad sostenida por Ramos, no obstante que con esa discrepancia los
resultados prácticos no varían mucho. Pero si se afirma que la emoción tiene que ser excusable en sí misma, se
corre el riesgo de que se intente clasificar emociones, para concluir en que, según nuestra ley, el hecho tiene
que ser excusable por dos motivos: 1º por la naturaleza de la emoción; 2º por las circunstancias del hecho. Esta
especie de duplicación de la excusa es, en realidad, más aparente que real, pues ya se sabe que toda
clasificación de las emociones concluye apoyándose, como lo hace Ferri, en criterios extra psicológicos. Ahora
bien, no siendo admisible que se consideren como jurídicamente valederos los criterios sociológicos o morales
que estén en pugna con la ley, claro está que el concepto de motivos éticos se superpone con el de motivos
jurídicamente reconocidos como excusantes. Pero la ley, para considerar si concede o no la excusa, en este caso
no se atiene a motivos generales sino a las circunstancias, es decir, que ningún motivo por ético que sea, tiene
garantizada por adelantado la excusa. Continúa explayándose al considerar que la emoción es un hecho psíquico
carente en sí mismo de sentido ético si no se lo considera desde afuera, en un cuándo, su cómo y su por qué,
aunque una cosa es su ser y otra cosa distinta es su valer. Este último depende precisamente de las
circunstancias.
En definitiva, asevera que la emoción o la pasión como puros hechos psíquicos, no tienen en sí un valor ni lo
tienen por ser manifestaciones de un fenómeno psíquico bipolar, sino que el valor o disvalor es proyectado
sobre un hecho desde un punto de vista externo al acto psíquico en sí. El estado psíquico hay que considerarlo
dentro de una situación histórica ante la cual se hace menester tomar una posición. "El raptus emotivo que hace
de un sujeto un temerario agresor, en la puerta del 'boliche', suele llevar al crimen; en el campo de batalla, al
heroísmo"(383).
Núñez también reprocha el criterio de eticidad pues se oponía a la idea expresada en el art. 81 al tratar el tema
del infanticidio —hoy derogado— donde los parientes autores del mismo deben obrar provocados por el hecho
del nacimiento del infante por una causa de honor y, a la vez, en un estado de emoción violenta que las
circunstancias hicieren excusable. Si la excusabilidad de la emoción hubiese implicado para la ley el motivo de
honor, no habría razón para que a continuación pusiera conjuntamente la doble exigencia.
También el impulso ético nacido de la ofensa al menor contradice los fines que perseguía la introducción de la
nueva fórmula legal ya que la exigencia de que el emocionado haya llegado a tal estado impulsado por motivos
éticos, prácticamente limita la excusabilidad de la emoción a los casos de homicidio provocado por injurias
ilícitas y graves y de justo dolor, pues esos motivos solo funcionan en esas situaciones. Esto va, sin embargo, en
contra del pensamiento de extender la atenuante más allá del círculo de esos casos, manifestado por la
Comisión del Senado que adoptó la fórmula del Anteproyecto suizo. Agrega a estas razones, que la tesis de los
motivos éticos no es conceptualmente exacta ya que no es una resultante de la idea que contiene la fórmula de
la ley "que las circunstancias hicieren excusable". La tesis de los motivos éticos responde a la explicación de uno
de los expertos suizos que dio de la fórmula que en reemplazo del primitivo texto que se discutía y la propuso,
pero dicho concepto no está ni en el texto definitivamente adoptado ni en la explicación dada por los demás
expertos. Si bien luego de la discusión se aprobó una fórmula semejante a la propuesta por Thormann —quien
mencionó los motivos éticos— la estructuración final de la regla aceptada se debió a proposiciones y votaciones
parciales que no la incluían(384).
Levene (h) aporta lo suyo, acotando que, si se van a exigir los motivos éticos a través de la interpretación de la
discusión del Proyecto suizo de 1915, prácticamente reproducido en el Proyecto suizo de 1916, cuyo art. 105 fue
el que tuvo como base de su estudio la Comisión del Senado, no hay en el caso emoción violenta, porque el
miedo, el temor, no pueden ser considerados como motivos éticos. Pero en realidad el Cód. Penal no exige que
la emoción sea ética, sino simplemente que las circunstancias hagan excusables esa emoción(385).
Ya se está al tanto que el impulsor de los "motivos éticos" fue Ramos en el ámbito nacional y que consideraba
que "son motivos éticos únicamente aquéllos que mueven de una manera adecuada a una conciencia normal".
Peña Guzmán analiza un poco esta definición y con referencia a la "conciencia normal" considera que se trata de
un término propio de la psiquiatría y forma el presupuesto de la responsabilidad penal, es decir, la
imputabilidad. Entiende que si se tratara de una conducta o de una conciencia anormal —tal como predicaba
Ramos— el caso habría escapado por esta sola circunstancia al derecho penal para circunscribirse
exclusivamente al ámbito de la medicina. En cuanto al otro componente de la mentada definición: "mover
adecuadamente esa conciencia normal" aduce que tanto puede ser para obrar correctamente, en el sentido de
que sea conforme a la ética, como para actuar eficazmente, en el sentido del quehacer técnico, ya que el
vocablo "adecuado" siempre está referido a la consecución de un objetivo, esto es, que el éxito de un resultado
buscado, sea bueno o malo. Por otra parte, toda la explicación y sus fundamentos giran alrededor de los motivos
de la conducta, como un impulso motor, causa o razón del obrar, mas no alberga referencia alguna a la cualidad
ética de esos mismos motivos. Considera, en cuanto a los motivos éticos, que para que sean tenidos como
impulsores de la conducta en modo adecuado, deben estar referidos, sea a la moral o a lo jurídico, y en este
ámbito hay que tener en cuenta que la conducta es ilícita, reprochable y que está conminada con una pena.
Así la reacción adecuada al derecho, cuando median provocación, ofensas ilícitas y graves, infidelidades, etc.,
consiste en hacer comparecer a los culpables ante los estrados judiciales para que respondan de su conducta
ilícita. La ley no autoriza ni legitima la justicia de mano propia. Y si semejante proceder contraviene al derecho,
menos ha de ser conforme a las normas legales. Cuando se tienen en cuenta solamente las motivaciones de la
conducta, el juicio queda reducido a un sector del delito perpetrado. Puede pensarse en el caso de quien
perdidamente enamorado de una muchacha le ofrece matrimonio, una propuesta moral, evidentemente: sus
cualidades personales son superlativamente buenas; pero la joven no lo quiere y no acepta su propuesta; ciego
de amor el pretendiente la mata. No puede negarse que los motivos que llevaron al enamoradizo personaje,
fueron éticos: fundar una familia, base de la sociedad. Sin embargo, nadie puede pensar siquiera que su
comportamiento avasallador merece excusa alguna. Ocurre que, a sus motivaciones, por morales que fueren, se
oponía el derecho de la joven elegida para rechazarle motivada por su solo arbitrio. Sin embargo, cuando la
hiere o mata obró este sujeto peligroso motivado porque la oposición de la joven trababa sus propósitos
morales de formar una familia. Si el intérprete se aparta de ese terreno tan inseguro y afronta decididamente la
valoración jurídica de la conducta, advertirá de inmediato que el autor, si bien tenía derecho a enamorarse de la
joven, o de cualquiera otra persona, carecía de derecho a imponer su amor a la fuerza, avasallando así el
derecho de la pretendida a rechazar sus propuestas matrimoniales por excelentes y éticas que fueran. Su obrar
no fue justo en ninguna medida, pues no reaccionó ante una agresión ilícita sino, por el contrario, conculcó un
derecho ajeno(386).
Creus-Buompadre refieren que alguna doctrina requirió que la emoción tuviese un contenido ético —haciendo
alusión a Ramos— y al margen de las confusiones en que los opositores han incurrido sobre el verdadero sentido
de esta opinión, lo cierto es que hay que reconocer que el carácter ético —para el agente— del estímulo
recibido no es requisito imprescindible de la excusabilidad(387).
Fontán Balestra-Ledesma aducen que, si bien el criterio de Ramos tuvo una singular acogida en la jurisprudencia,
la doctrina ha ido rompiendo ese molde pues no encuentra apoyo ni en el texto legal, ni en el fundamento de la
atenuante. Ha sostenido que en todos los casos en que el estado emocional no sea consecuencia de un
propósito ilícito, existe la posibilidad de excusar la emoción y no el homicidio, de allí que se han considerado
incluidos dentro de dicho estado aquellos como el miedo y móviles como la venganza(388).
Es evidente que en la doctrina y jurisprudencia la temática de los motivos éticos concitó algunas polémicas pero
en realidad, teniendo en cuenta las reflexiones anteriormente expuestas, dichos motivos no pasan de ser una
mera posibilidad aislada como fundamento de la emoción violenta, ya que puede estar presente en algunos
casos aunque no es una condición indispensable y si bien los denominados motivos éticos en muchas ocasiones
forman parte de la pasión, pero por sí solos no fundamentan la atenuación.
La argumentación de los motivos éticos, tal como lo resume Pazos Crocitto, constituye simplemente la
explicación que uno de los expertos suizos dio de la fórmula que en remplazo del primitivo esto que se discutía,
él propusiera, mas el concepto no se encuentra ni en el texto definitivamente adoptado, ni en su explicación por
los demás expertos(389).
De modo que, corresponde darles el alcance mencionado en el párrafo anterior.
Así las cosas, de acuerdo con la fórmula legal contenida en la legislación vigente la misma puede comprender
todo estado emocional, de modo tal que el estudio debe efectuarse sobre el significado de los contenidos
"estado de emoción violenta" y "que las circunstancias hicieran excusable".
Actualmente la mayoría de los publicistas entienden que el homicidio en estado de emoción violenta es una
figura privilegiada o atenuada del homicidio ya que contiene como núcleo a tal delito y como atenuante a la
emoción violenta que las circunstancias lo hagan excusable(390).
Finzi(391), citado por Núñez, entiende que este tipo delictivo es autónomo porque la norma que lo contiene
indica "sin que nada le falte" en qué consiste el delito. Por su parte, Peña Guzmán considera que el homicidio
emocional, aunque constituye una forma atenuada, es al mismo tiempo un tipo especial e independiente:
configurado específicamente por la ley. Y es autónomo porque su redacción es completa, íntegra y no depende
de otro título o artículo legal, contiene todos los elementos del tipo, no se requiere remitirse al homicidio,
porque su fórmula se halla incluida en la figura específica: se trata de un tipo autónomo(392).
Núñez, al igual que Soler, sustenta la tesis respecto que el homicidio emocional no es otra cosa que un homicidio
simple anímicamente circunstanciado. Este es el punto de vista correcto ya que el homicidio emocional no se
trata de otra cosa que, de un homicidio simple, atenuado por la situación subjetiva del sujeto activo; tan es así
que si se excluye esta reaparece la figura base, es decir, la muerte intencionalmente provocada(393).
Donna considera que el motivo de la atenuación, o eximente incompleta que se considera en el art. 81, inc. 1º,
del Cód. Penal, es que la criminalidad del autor es menor, en cuanto a que mata debido a la fuerza impulsora
que está en su ánimo y encuentra su causa en la conducta de la víctima, de modo que hay una atenuación de la
culpabilidad en razón de la disminución de los frenos inhibitorios del agente, que se reflejan en una menor
capacidad de culpabilidad(394).
Más o menos en los mismos términos se pronuncian Creus-Buompadre en el sentido de que el homicidio se
atenúa porque el autor ha sido impulsado al delito por la fuerza de las circunstancias que han conmocionado su
ánimo, dificultando el pleno dominio de sus acciones(395).
Vázquez Iruzubieta también se inclina por considerar que se está en presencia de una forma atenuada del delito
base de homicidio y que dicha atenuación emana precisamente de ese estado emocional(396).
En concreto, así como se ha relativizado el concepto del motivo ético, en este contexto se puede decir que este
tipo de homicidio concibe la atenuante en virtud de que el sujeto activo es proyectado e incursiona en el delito
por una suerte de circunstancias que en forma evidente —materia de probanza— han conmocionado el ánimo
de aquel y que propicia la disminución del control de sus actos sin llegar a la alteración morbosa de las
facultades mentales que le hacen imposibles comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, tal como
lo propone el art. 34, inc. 1º, de lo contrario simplemente se estaría ante una causa de justificación.
1.1. Estado de emoción
Conceptualmente se ha entendido que la emoción es un estado en el que la personalidad del individuo
experimenta una modificación en razón de un estímulo que obra en sus sentimientos. En todo este aspecto
resulta insoslayable recurrir a las enseñanzas de Peña Guzmán(397), pues es quien más ha escudriñado en estas
cuestiones, y en referencia a la emoción relata que la misma es una cualidad de los sentimientos, cuando ha
adquirido intensidad apreciable y altera el ánimo del sujeto. Aunque más que ello, podría decirse que más bien
se trataría de una transformación de la personalidad como consecuencia de un estímulo que repercute en los
sentimientos, se puede decir que el miedo, el amor, el odio, son sentimientos que tienen entidad suficiente para
desembocar en un estado emocional, pero no puede afirmarse que alguno de ellos sea la emoción misma, ya
que la emoción es un estado subjetivo más o menos duradero y distinto de los sentimientos que lo
constituyeron.
Según algunos autores en los procesos de la estimulación queda incorporada en forma inmediata a la intimidad
del centro endotínico adquiriendo un determinado contenido. Es así que en cada emoción se distinguen dos
facetas, una que corresponde a un estado actual del ánimo, que es la del colorido o tonalidad endotínica y otra
la emoción propiamente dicha, y ambos aspectos se ensamblan complementariamente. La cualidad endotínica
es el estado de ánimo actual que está contenida en cada emoción y es específica de ella.
Las emociones se distinguen no solo por tener diferentes calidades de esa naturaleza sino también por el grado
de profundidad que revisten o grado de cualidad endotínica específica para cada emoción aislada —la alegría, el
enfado, la pena, etc.— impregnan, en cierto modo, toda la vida anímica. De este modo una emoción será más
profunda cuanto mayor territorio de la vida anímica esté incluido en su esfera y reciba de ella su colorido y su
matiz. Si las emociones son profundas, todos los contenidos parciales de la vida anímica, tanto en sentido
transversal como longitudinal, reciben de ellas una cualidad de totalidad, con sentido propio, y se hallan en una
relación recíproca unos con otros. Cuando la emoción es profunda impregna toda la personalidad y deja atrás de
sí un estado de ánimo duradero. Las emociones propiamente dichas interrumpen el curso regular de todo
acontecer psicosomático y, por lo tanto, son sentidas como un trastorno de la esfera corporal, especialmente en
la parte regulada por el sistema nervioso vegetativo.
Así las emociones se dividen en primitivas, tales como el susto, la excitación y el pavor —que también pueden
encontrarse en los animales— y las propias de la vida anímica superior, tales como el horror, el entusiasmo, la
indignación y la cólera. Las primitivas se caracterizan en el horizonte noético, aquel en el cual se diferencian las
percepciones, las representaciones y los pensamientos en virtud de los cuales se elabora su propia imagen del
mundo y constituye el fundamento de la conducta consciente dirigida a una finalidad. En las emociones
primitivas el hombre pierde su capacidad de pensar, por la cual se distingue del ser puramente animal y es capaz
de percibir conscientemente el mundo como una ordenación de objetos y de relaciones para dirigir
inteligentemente su conducta. Tiene lugar una desintegración de la capa noético-volitiva de la persona, una
caída hacia una actitud preintelectual, no espiritualizada y no controlada por la voluntad(398).
Al haber citado a Lersch es conveniente realizar una aproximación a su desarrollo de la teoría de la
estratificación de los procesos mentales. En tal sentido el psicólogo distingue por encima del estrato vital el nivel
profundo o estrato endotímico que contiene afectos, emociones, sentimientos, tendencias fundamentales que
conducen a la autoconservación, etc. En este contexto se afirma que el adulto maduro normal, no obstante, no
está abandonado a esta marejada endotímica; su conducta no queda determinada por tales experiencias. En
lugar de ello, él puede obstaculizar y suprimir algunas y dar libre curso a otras. Los procesos que intervienen en
ellos son los de la voluntad y el pensamiento. La voluntad determina el grado en que los procesos y estados
endotímicos pueden influir en las conductas y las acciones. El pensamiento permite comprender las posibles
consecuencias de esa libertad y muestra los medios adecuados o inadecuados para conseguir lo que se quiere.
Este nivel ha sido designado como la superestructura personal. La confluencia de ambos estratos constituye la
personalidad, esa totalidad funcional que va madurando en la interacción dinámica cada vez más armónica y la
lucidez alerta de la superestructura individual. El niño es al principio, y por largo tiempo, un ser "afectivo". Su
voluntad carece todavía de la fuerza necesaria para dominar la vida emocional. La maduración se caracteriza por
el desarrollo gradual de la superestructura personal, que termina en la adultez, aun entonces, sin embargo, el
estrato endotímico y la superestructura personal no muestran siempre el equilibrio y la interacción que
convierten a esos dos estratos en un todo funcional. Pueden residir alternativamente una acentuación mayor; en
la vida cotidiana la influencia de las emociones y de los impulsos endotímicos es a veces mayor y en otras
ocasiones menor que la voluntad intencional(399).
Lo dicho por Lersch es compatible por lo expuesto por Jaspers llamándolo diferenciabilidad, en el sentido que la
vida humana se desarrolla como un aumento de los modos de vivencia cualitativos que van desde los vagos
instintos, pasando por un incremento en las capacidades de análisis y síntesis de pensar y aprehender hasta
llegar al más alto grado de diferenciación: volverse consciente en la autorreflexión. De esta manera para la
comprensión de una personalidad es decisiva la conciencia del nivel de la diferenciación en que se encuentra y
de esta forma distingue dos causas de diferenciación que se encuentran, una en la disposición individual y la otra
en el círculo cultural(400).
Mira y López describe los planos funcionales de la personalidad alegando que la persona es una totalidad
individual que actúa intencionalmente, es auto y heterorreferente, vive y vivencia y lo que caracteriza a la
personalidad humana es que puede también intracepcionar, o sea, actuar de acuerdo con normas en un mundo
de valores y no solo de apetencias y objetos, lo cual equivale a vida libre y responsable. Por consiguiente, de
acuerdo con lo conceptuado por este autor la personalidad tiene funcionalmente integrados tres planos: a) el
plano vital —función biológica: vivir—; b) el plano psíquico —función gnóstica: vivenciar—; y c) el plano
trascendente —función moral: intracepcionar—(401).
Tampoco se puede soslayar la opinión de Cabello pues es otro estudioso especialista en el tema y refiere que la
emoción violenta desde el punto de vista de la psicología médica requiere seis notas fundamentales: a) son
procesos vividos subjetivamente, fundidos al estado de ánimo y con nuestro propio estado de conciencia; b)
poseen una referencia intencional en relación con las múltiples situaciones estimables de nuestra vida y de los
objetos que nos rodean, asignándoles un valor; las cualidades valiosas son vividas afectivamente a través de la
participación íntima del objeto con nuestro ser; c) los procesos afectivos incluyen siempre una situación total de
la conciencia; es como un fluido energético que impregna toda otra actividad psíquica, concediéndole una
tonalidad particular acorde con los sentimientos; d) la afectividad cumple una función dinamógena por
excelencia: es el motor que mueve la inteligencia y la voluntad; impulsando la acción integradora y adaptativa
del hombre a su mundo; e) intensidad variable: pueden señalarse tres modalidades especiales de intensidad
creciente: los sentimientos simples, las emociones y las pasiones; f) los afectos oscilan en extremo bipolar:
alegría-tristeza, dolor-placer, depresión-excitación, placidez-angustia. Se califica de violenta a una emoción,
cuando el movimiento afectivo provisto de una fuerte carga tensional, altera el equilibrio psicodinámico y por
ende la conducta. La emoción violenta debe considerarse como una variedad adaptativa de que se vale el
organismo para prever, evitar y suprimir las causas deletéreas que afectan su integridad corporal y espiritual,
pero que adquieren cierto carácter de apremio o de urgencia. Es un llamado a las armas, a las fuerzas
defensivas, sin rehuir desde luego el ataque o la huida. En la emoción violenta se produce un desajuste a favor
de los elementos expresivos que a su vez potencializan la experiencia emotiva mediante una acción de rebote.
En este caso la emoción traduce una grave perturbación: se procede sin tino, se queda a merced de los impulsos
y de los automatismos, se actúa al margen del pleno ejercicio de la voluntad, confundidos e impotentes. Por otra
parte, el suceso es tan rápido que cuando se quiere reaccionar el hecho se ha consumado. Las causas
determinantes o motivación (no faltan nunca) son: ofensas al honor y a los afectos, injurias ilícitas y graves, justo
dolor, justificada indignación, justa ira, provocación, despojo, violación de derechos esenciales, adulterio,
infidelidad, ultraje a la honra sexual, menosprecio, insultos graves, agresiones de hecho, lesiones, bofetadas,
escupitajos, miedo en sus diversos grados(402).
De modo que, en definitiva, la emoción puede afectar la inteligencia de los propios actos, no requiriendo
necesariamente la pérdida de la memoria. La función amnésica no se suprime totalmente, hay un trastorno de la
lucidez mental, no hay amnesia sino dismnesia, una alteración cualitativa de la memoria, se presenta un registro
desorganizado y fragmentado de los hechos, como si le faltaran piezas a un rompecabezas. Se han presentado
casos en que la memoria es perfecta. La diferenciación en cuanto a la intensidad lleva la distinción entre
emociones y sentimientos(403).
Hechas estas consideraciones de naturaleza científica, que me permití transcribir en forma textual —por exceder
el ámbito de nuestra dogmática e incursionan en otra área— y estimándolas de sumo interés, debe tomarse en
cuenta que a los fines tipificadores de la ley positiva resulta indispensable que el sujeto activo obre en la
emergencia violentamente emocionado y desde el punto de vista jurídico la emoción es un estado de conmoción
de ánimo en el cual, en definitiva, los sentimientos se exacerban, alcanzando límites de suma intención. No es
requerible que la emoción violenta llegue al extremo de una transformación transitoria de la personalidad, ya
que es factible estar emocionado sin que se muten los rasgos fundamentales de aquella. Así las cosas, la
emoción puede exteriorizarse o manifestarse con diversas repercusiones en los estados anímicos del sujeto;
puede traducirse en ira, dolor, miedo, abulia —por ejemplo, en los casos de comisión por omisión—.
En un determinado momento de la doctrina se trataba de distinguir la emoción como raptus de la pasión, como
proceso que quedaría a priori fuera de la atenuante. Pero esta cuestión ha sido superada en virtud de que no
tenía razón de ser ya que se puede matar fríamente por pasión, pero esta pudo haber provocado el estado de
emoción dentro del cual se mata; son dos cosas distintas, no pudiéndose negar que la pasión puede ser el medio
para llegar a la emoción(404).
Soler rememora el intento de trazar una clasificación de las pasiones de modo que unas resulten aceptables
como excusas y otras no, tiene antiguo abolengo, como ya se vio oportunamente, Carrara trataba de distinguir
las pasiones ciegas de las pasiones razonadoras según que la causa que las mueva sea la esperanza de un mal —
la ira y el temor—, o la esperanza de un bien —odio—(405).
Así todo intento de definir pasiones o emociones como excusables o inexcusables en sí mismas y a priori, debe
necesariamente frustrarse, porque el mismo tipo de pasión o de emoción puede presentarse en circunstancias
excusables o inexcusables.
Se dice que la pasión —que es persistente— carece de la instantaneidad y de la intensidad que fundamentan la
fuerza subjetiva atenuadora de la emoción. Pero los autores y los tribunales señalan que la propia distinción
ontológica entre emoción y pasión ha sido puesta en duda por los psicólogos, y que a la ley solo le interesa, para
atenuar, la conmoción anímica impulsiva, cuales quiera que sea su estructura íntima y su denominación
científica. Consecuentes con estos, opinan ahora, que la distinción entre emoción y pasión debe rechazarse en
cuanto pretenda excluir de antemano la atenuante sin consideración de las circunstancias subjetivas del caso
concreto, y más aún, se pretende rechazar la emoción de fondo pasional. Lo que señala el criterio para admitir
como atenuante una alteración del ánimo —tal es también la pasión para los que la diferencian de la emoción—,
es la fuerza de arrastre al delito, cualquiera que sea su modo operativo, pues los poderes de inhibición humanos
dejan de actuar libremente —que es lo que mira la atenuante— tanto si los vence o disminuye un raptus
psíquico como si deponen su acción dominados por un impromtus psíquico, esto es, por una fuerza psíquica
profunda, estabilizada y duradera, todavía más destructora de la propia personalidad y de su genuina dirección
de las acciones que el acto arrebatado(406).
Recurriendo nuevamente a Peña Guzmán, resalta que la pasión y la emoción fueron equiparadas como grados o
formas de determinados sentimientos. Pero tal postura no es compartida por quienes encuentran profundas
diferencias entre ambos sentimientos. Así se distingue entre lo que es la pasión y lo que debe entenderse por
emoción. Ya se ha visto que este último concepto lleva implícito la exigencia de una relativa intensidad afectiva.
En cuanto a la pasión ocurre lo mismo, hay también una particular referencia a la intensidad sentimental. Pero
se han diferenciado ambas figuras por dos elementos fundamentales: la persistencia y la misma intensidad
comparativa. La pasión —se ha dicho— es un estado de conciencia caracterizado por la persistencia del
sentimiento preponderante. Mientras que la emoción es un raptus de violenta eclosión afectiva. La una exige un
tiempo determinado, la otra aparece instantánea y avasalladora. La diferencia radicaría, entonces, en el tiempo
que cada uno de esos estados perdura en la conciencia —salvada, desde luego, la referencia intelectual—. Esta
afirmación tiene importancia en algunos casos de premeditación o de pasión amorosa, pues hasta determina la
existencia de la excusa. Empero, la mera referencia temporal no es decisiva. En principio, porque solo tiene en
cuenta la forma del estado emotivo y no su esencia. En segundo lugar, porque no excluye una semejanza íntima
ni evidencia elementos contradictorios, esencias de una diferencia real. En tercer lugar, porque tampoco es
unánime la opinión sobre lo instantáneo de la emoción y lo persistente de la pasión. Cabe destacar que para el
jurista la distinción entre pasión y emoción no constituye un problema fundamental. Basta captar la intensidad
afectiva para decidir sobre el elemento psicológico del tipo(407).
1.2. Emoción violenta
Conforme a nuestra legislación la emoción, tal como ha sido descripta ut-supra, para que se pueda considerar
como una eximente incompleta destinada a aminorar la pena, debe ser violenta, es decir, que por su intensidad
disminuye o debilita los frenos inhibitorios de la voluntad del sujeto activo. Claro está, como también se
adelantó anteriormente, que, si se pierden en forma concluyente dichos frenos, la conducta se encasillaría en el
art. 34, inc. 1º, del Cód. Penal, vale decir, un estado de inimputabilidad.
Atendiendo a la conformación típica ha menester dos elementos: uno subjetivo, que consiste justamente en la
emoción y otro de naturaleza normativa, el cual está dado por el hecho que esa emoción, por las circunstancias
en que ella se da, sea excusable, con lo cual lo que se justifica son "las circunstancias" no la emoción, ya que este
estado es una consecuencia del momento o instante vivido por el sujeto, que fuera precisamente lo que lo
sumió en el trance delictivo que lo lleva a una condena aunque más no sea atenuada, pero no el hecho típico del
homicidio. Esto último no tiene viabilidad justificatoria, de lo contrario se estaría en presencia de una causa de
justificación que no sería motivo de atenuación de pena sino de exclusión de la misma.
En tal sentido, aprecian Creus-Buompadre, que la capacidad de reflexión del sujeto debe haber quedado tan
amenguada, de manera tal que no le permitiera la elección de una conducta distinta con la misma facilidad que
en supuestos normales. De allí la debilitación o disminución de los frenos inhibitorios. También señalan que no
es imprescindible que se vea afectada la capacidad de comprensión, la inteligencia perceptiva —sin perjuicio de
que ello pueda ocurrir—, aunque es imprescindible que la violencia de la emoción haya obrado de alguna
manera sobre la capacidad deliberativa, sin anularla, de lo contrario ya se entraría en el terreno de la
inimputabilidad(408).
También, desde el punto de vista normativo, se señala que lo que las circunstancias tienen que excusar es el
hecho de haberse emocionado violentamente, por ello se hace menester la presencia de una causa provocadora
estimulante desde afuera —externa—, ya que no es aceptable que se haya conformado en el marco de un
desarrollo interno de los sentimientos en razón de las características temperamentales del sujeto activo —de lo
contrario la ley estaría dando tratamiento preferente a conductas que responden únicamente a condiciones del
autor, a su temperamento o a su falta de dominio de los impulsos(409)— lo cual no necesariamente requiere
que un determinado temperamento deba estar, a priori, excluido de la atenuante ya que, por el contrario,
puede resultar un campo propicio para que el estímulo externo opere en forma adecuada y eficiente. Siempre
siguiendo la línea interpretativa de Creus-Buompadre, ese estímulo puede estar constituido por hechos o
situaciones de cualquier naturaleza —moral, económico, afectivo, etc.—; no siendo indispensable que proceda
de un hecho de la víctima, es más, la atenuante es aplicable, aunque esta sea extraña al hecho que suscitó la
emoción. De igual manera no se requiere que se trate de un hecho que afecta en forma directa al sujeto, sino
que basta que revierta sobre él como estímulo.
No hay que olvidar la circunstancia de la eficiencia de la causa, es decir, lo que entra dentro de ciertos
parámetros de naturaleza cultural en las concretas particularidades del autor y las circunstancias que lo rodean.
En este aspecto nunca es más exacto el aforismo "el hombre y sus circunstancias". En esta inteligencia el
estímulo externo debe evidenciarse como algo comprensible y de cierta gravedad, de modo que no entra en el
caso la causa fútil(410).
En tal sentido para mensurar esta circunstancia algunos han acudido a un parámetro de proporcionalidad entre
el estímulo y la reacción. Para ello se han propuesto criterios relativos al tiempo entre la producción de dicho
estímulo y la consecuente reacción —hecho delictuoso—; medio empleado; conocimiento previo o no de la
situación que en sí misma constituye el estímulo y coherente con ello se negaba la eficiencia de la atenuante
cuando había un intervalo entre el estímulo y el resultado o cuándo se tenía conocimiento de la situación. En
definitiva, todo ello, si bien no puede soslayarse, debe ser apreciado en un contexto que se da en las concretas
circunstancias de los hechos que evidencia el sujeto activo. El análisis de las condiciones que hacen excusable el
estado de emoción violenta se convierte en una tarea jurisprudencial, en ella el ordenamiento jurídico le
permite al juez la valoración de situaciones tales como la ira, la sorpresa, la inmediatez, etc., con el fin de reducir
la pena prevista para el homicidio. Excusable significa en este contexto que el sistema jurídico se hace cargo de
la situación excepcional en la que se encontraba la persona y, al no poder exigir un comportamiento acorde con
la prohibición del uso privado de la fuerza, reduce el reproche social atenuando la pena(411).
En definitiva, y acorde con el razonamiento antes expuesto, lo que pone en evidencia el texto legal es que la
atenuación procede cuando el hecho está teñido de una reacción explicable, comprensible, excusable y
externamente motivada sobre una consciencia normal. Se deben tener en cuenta las circunstancias apuntadas,
pero las mismas no deben ser utilizables como parámetros rígidos, sino como pautas o índices que orienten a
descubrir las circunstancias fácticas que rodearon el caso concreto sometido a decisión, también concreta. No es
factible en el trance apañar situaciones derivadas de reacciones exaltadas e intemperantes, ya que, reitero, la
norma excusa hechos que puntualmente son de una gravedad no común, de allí que se han descartado los
motivos fútiles, la provocación que no contemple una determinada forma injusta, un estado de emoción pasada,
toda vez que la norma requiere la preposición en, para que se dé la emoción violenta. Ya tampoco se toma en
consideración aquellos remanidos casos de amnesia subsecuentes, que tantos problemas había causado a los
tribunales para la dilucidación de los casos. Igual temperamento corresponde adoptar a los motivos éticos. Que
la cuestión referible al intervalo entre la emoción y el homicidio no es un factor determinante y
consecuentemente debe ser analizado en cada caso particular. Cabe agregar que la fórmula adoptada por la ley
da un margen lo suficientemente elástico y amplio a la discrecionalidad de los jueces para imponer la pena que
lo aleja del mínimo de ocho años de reclusión o prisión estipulado para el homicidio simple.
La excusación para que sea posible su invocación o aplicación tiene que darse en el contexto de circunstancias
determinadas: 1) que el estado emocional resulte explicable, no ya por la misma conmoción anímica, sino por las
circunstancias que envuelve esa conmoción; 2) que la afrenta provocadora represente una injusticia de un
escaso relieve, idónea para producir sin más una reacción de tal magnitud; 3) que como consecuencia del
agravio injusto y provocado, el homicida se encuentre impelido por una causa que tenga para él cierto aspecto
de justicia aunque por exceso de ira haya pasado el límite debido; 4) que la fuerza impulsora del homicidio sea
extraña al autor; que su génesis sea ajena al emocionado mismo. La emoción violenta no debe tomarse como
una característica que alude puramente a una entidad médica patológica, sino a un juico valorativo sobre un
factum real que puede ser experimentado por cualquier persona, esto conduce que la tarea debe abordarse en
cada caso particular(412) pues de eso se trata para que pueda llegar a ser una eximente incompleta que derive
en la minoración de la pena, de allí que si en realidad se pierden y no se debiliten los frenos inhibitorios de la
voluntad se arriba a la eximente completa —grado de inimputabilidad— del art. 34, inc. 1º, del Cód. Penal.
II. Homicidio preterintencional (art. 81, inc. b], Cód. Penal)
El texto vigente estipula la misma pena que para el homicidio emocional, que se viera ut-supra, esto es, reclusión
de tres a seis años, o prisión de uno a tres años.
Carrara al analizar las nociones sobre el dolo y la culpa destacaba una tercera figura de dolo indeterminado que
era totalmente una creación de la equidad práctica y se refería al homicidio preterintencional que lo connotaba
con la familia de los homicidios dolosos porque se origina en el ánimo dirigido a lesionar la persona; pero con
respecto a su gravedad, ocupa un estado intermedio entre los dolosos y los culposos. El homicidio
preterintencional presupone por necesidad absoluta, el ánimo de dañar la persona de aquel a quién se ha
matado; y esto es lo que lo separa de la familia de los homicidios meramente culposos, y lo mantiene en la
familia de los homicidios dolosos. Pero presupone que la muerte, además de no haber sido querida, no haya sido
siquiera prevista, aunque podía preverse. Y esto es lo que lo distingue del homicidio por dolo indeterminado y
forma de ello un caso especial intermedio entre los homicidios completamente dolosos y los simplemente
culposos. Representa el grado máximo de la culpa informada de dolo, y un grado inferior al dolo determinado.
Lo que lo separa del homicidio puramente culposo, es que el heridor tuvo voluntad de ofender. Lo que lo separa
del homicidio voluntario, es que debe juzgarse que el agente no ha previsto que podía matar. No es homicidio
con dolo indeterminado, por falta de previsión en cuanto al exceso, esto es, a la muerte. No es pura culpa,
porque existió el ánimo malvado dirigido al perjuicio ajeno. No es verdadero dolo en cuanto a la muerte, porque
no solo faltó la voluntad de dar muerte, sino también la previsión actual de poderla causar. De manera que,
considerada la noción de homicidio preterintencional bajo la fórmula de la intención, no se puede afirmar
genéricamente con exactitud que en él haya intención directa o indirecta. Hay intención directa en cuanto a la
ofensa. Hay intención indirecta negativa, en cuanto a la muerte. Nunca hay en él la intención indirecta positiva:
ni en cuanto a la ofensa, porque es directa (directa querida), ni en cuanto a la muerte, porque es negativa (no
prevista)(413).
El carácter autónomo de esta figura prácticamente no se discute, aunque Gómez lo considera, al igual que el
homicidio emocional y el derogado infanticidio, como una figura calificada atenuada del homicidio simple.
Soler interpreta que no se está ante una figura atenuada porque no se trata propiamente ni de atenuación ni de
homicidio, en realidad constituye una figura especial(414). Así también lo considera Núñez al sostener que el
homicidio preterintencional no deriva del homicidio simple, porque su elemento anímico no es una modalidad
del dolo propio de este delito, sino un estado psicológico que implica su negación. No puede haber figura
delictiva atenuada cuando las esencias materiales y anímicas de una figura principal no se repiten, aunque con
modalidades, en otra castigada con menos severidad en atención, precisamente, a esas modalidades. El
homicidio preterintencional es, en realidad una lesión calificada por el resultado. Pero, con arreglo a la ubicación
que tiene en el Cód. Penal, que la coloca entre los homicidios, representa una figura autónoma de este delito,
especializada subjetivamente(415). En igual sentido Creus-Buompadre(416) y Fontán Balestra-Ledesma(417),
entre otros.
En todo homicidio, se exige que la conducta del autor sea causalmente determinante de la muerte de la víctima;
pero en esta figura la sanción es consecuencia de una acción no propuesta para el resultado muerte, salvo que
dentro de un daño en el cuerpo o en la salud quisiera ampliarse la interpretación hasta sus últimas
consecuencias, lo que no resulta razonable existiendo el art. 79 del Cód. Penal, que prevé la producción de la
muerte, que en nuestra legislación puede ser dolosa o culposa(418).
Cabe consignar que para la concepción tradicional la preterintención compete a la culpabilidad en una forma
intermedia o mixta entre dolo y culpa, en tanto que para la teoría moderna el análisis corresponde al elemento
tipicidad, ya que contienen previsiones complejas por sus componentes subjetivos que no son en tal sentido
uniformes relacionados con el resultado previsto por la ley.
La figura en estudio se asienta sobre cuatro parámetros o elementos constitutivos: a) el propósito del autor de
causar un daño en el cuerpo o en la salud de otra persona; b) la producción de la muerte de esa persona por el
hecho del sujeto activo; c) el empleo por este de un medio que no debía razonablemente ocasionar la muerte; y
d) la posibilidad del agente de prever el resultado mortal.
2.1. Propósito
Tal como lo mencionaba Carrara nuestra legislación recibe tal enseñanza fincada en que en el homicidio
preterintencional el autor ha tenido el ánimo de lesionar a la persona por cuanto si ha excedido tal intención y
no ha tenido propósito de dañar el cuerpo o la salud, no se da el tipo. Núñez expone que el que golpea por
medio de imprudencia a otro y le causa la muerte no puede ser tenido por responsable de homicidio
preterintencional, porque falta el dolo de lesión que es indefectible. Así entiende que el propósito no excluye del
beneficio ni el dolo indirecto ni el dolo eventual de lesiones, pues no se pretende que se beneficie con la
preterintencionalidad el que tiene la intención directa de lesionar, sino también, el que indirectamente o
eventualmente quiere hacerlo. Una interpretación contraria llevaría al absurdo de que el autor anímicamente
más criminal, tendría una ventaja sobre el que lo es menos. La ley solo pretende dar a entender que todo ánimo
lesivo que no signifique admisión de grave riesgo para la persona, cae en los términos de la
preterintencionalidad. De allí que el art. 81 letra b, no acoge todos los grados de lesiones y esto se explica,
concluye el maestro mediterráneo, porque la incompatibilidad de las lesiones graves y gravísimas como objetivo
del autor, con la exigencia legal de que este no obre con dolo homicida, se resuelve atendiéndose a la
peligrosidad del medio que supone. En contra se expide Donna al señalar que la ley no establece ninguna
referencia a la clase de lesiones, por lo tanto, resulta indiferente que el propósito sea causar una lesión leve,
grave o gravísima(419).
La ley, al determinar la exigencia de que se obre con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud,
impone una condición bifrontal, es decir, un requisito positivo consistente en el dolo de causar el mencionado
daño y otro requisito negativo mediante el cual queda excluido el dolo del homicidio. De manera que es
necesario que el sujeto activo haya obrado con aquel propósito —causar un daño en el cuerpo o en la salud—
pero que el mismo no ha de ser abarcado ni completado por el dolo del homicidio resultante. La norma no
excluye el dolo eventual de lesiones y admite la muerte preterintencional aún en el caso que el autor obre con
un dolo directo de causar un daño en el cuerpo o en la salud. En el homicidio culposo también ocurre una
muerte que el autor no quiso causar, en tanto en el preterintencional, la muerte ha excedido y está más allá de
la intención del sujeto, pero este se propuso causar una lesión.
Creus-Buompadre siguen los mencionados andariveles pues según sus visiones el tipo requiere que el sujeto
activo obre dolosamente restringido a la persona física de la víctima sin extenderlo a su muerte, pues si esta ha
sido querida o eventualmente aceptada desaparece la figura para dar paso a la figura del homicidio en
cualquiera de las otras circunstancias que la ley acoge. Acotan que para que la muerte pueda ser atribuida al
autor tiene que estarse en presencia de un resultado abarcativo de los esquemas de la culpa, en el sentido de
previsibilidad, fijando de esta manera los límites subjetivos de la figura. Si la muerte, previsible como resultado,
ha sido prevista por el agente, que ha querido dañar a la persona de la víctima, se estará en presencia de los
tipos de homicidio, salvo que haya rechazado esa producción teniendo la certeza de que no ocurriría —el
cirujano que actúa sobre el cuerpo de la víctima rechazando totalmente la posibilidad de la muerte y según
todos los requisitos de la ciencia, no con la intención de curarlo, sino para producirle una deformación externa
—; la doctrina parece excluir estos supuestos de culpa consciente respecto al resultado mortal, dado que si ese
resultado ha sido previsto como posible, se actúa ya dolosamente (Fontán Balestra-Ledesma), lo cual no parece
aceptable en general. Si el resultado de muerte está objetiva y absolutamente al margen de toda previsibilidad,
aparece como una consecuencia fortuita de la obra del agente —por ejemplo, el leve cintazo en los glúteos—,
que solo podrá ser sancionada a través del tipo de lesión correspondiente según el alcance que se puede otorgar
al dolo del autor(420). El dolo de la lesión tiene como sustento subjetivo la punibilidad del resultado de muerte
como homicidio preterintencional, de manera que cuando el mismo está ausente se sale de este presupuesto
para caer en el homicidio culposo.
Soler no comparte las anteriores visiones porque el propósito a que hace alusión la ley no está cumplido por una
forma meramente eventual del dolo ni por la mera voluntad de dejar u ofender o ultrajar que no importe un
ataque al cuerpo o a la salud. De esta manera no es, pues, correcto plantear el problema del dolo antes de
resolver si existía en el hecho el elemento subjetivo indicado, que es una exigencia de la figura, pues siempre se
hace necesario el examen previo de los elementos típicos, aunque pertenezcan al psiquismo del autor antes de
entrar al examen de la culpabilidad, la cual se asienta, según sabemos, también sobre hechos psíquicos. Es
posible inducir de los hechos el propósito, como se induce todo lo subjetivo; pero es preciso llegar a la
conclusión positiva de que existió. Cuando se aprecia el dolo o la culpa, el juez estima las relaciones según lo que
normalmente significa; pero cuando está en cuestión un elemento subjetivo, ese juicio puede no ser
suficiente(421).
Terragni advierte que resulta interesante observar cómo esta figura avala el criterio en cuanto a que el dolo
integra el tipo y no es una forma o especie de culpabilidad, tal cual lo enseña la doctrina tradicional, ya que, si
ese propósito es un elemento subjetivo específico, su identificación con el dolo es indiscutible, integra el tipo y
no se confunde con la culpabilidad que será reproche a la actividad subjetiva que dio lugar a la transmisión del
mandato. Hay una especie de recorrido circular y necesario cuando Soler afirma que no es correcto plantear el
problema del dolo antes de resolver si existía en el hecho el elemento subjetivo específico la determinación del
propósito es esencial, pues si no estuvo limitado a causar el daño habrá homicidio simple o agravado, según sea
el caso; y si no existió la intención y el desmedro en el cuerpo o en la salud de la víctima se produjo por falta de
cuidado, el hecho quedará encuadrado en las previsiones del homicidio culposo. Finalmente, si el resultado de
muerte no era previsible, la responsabilidad del autor se limitará a la proveniente del hecho de lesiones, lo que
es coherente con el principio de culpabilidad que gobierna un derecho penal liberal, con la base constitucional
que tiene el argentino(422).
La referencia al propósito que emplea la ley debe entenderse en cuanto a la alusión de finalidad o meta
perseguida por el accionar del autor, esto es, la causación de lesiones. De allí que, si el dolo de lesión no se
encuentra presente, de hecho, el tipo penal no resultará aplicable, desde luego que, si la muerte ha sido querida
o eventualmente aceptada, este tipo penal queda desplazado por el delito de homicidio simple o calificado,
según el caso.
2.2. Producción de la muerte
La aplicación de la figura en cuestión presenta como otra de las condiciones el hecho de la producción de la
muerte, la cual debe tener su origen en la conducta del sujeto activo, pero no es necesario que se produzca la
lesión y luego el resultado muerte, ya que el homicidio preterintencional no se caracteriza por ser un delito de
doble resultado. El hecho de la preterintencionalidad tiene como requisito único que el autor albergue el
propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud de la víctima y que obrando de esa manera origine en
forma mediata o inmediata la muerte de aquella.
Respalda lo antes dicho Núñez al consignar que la relación causal entre la conducta del autor y la muerte no
presenta ninguna particularidad, siendo lo ordinario del homicidio. Critica a los que mezclan indebidamente
causalidad con culpabilidad y reafirma que la preterintencionalidad, a la cual la considera como un problema de
la culpabilidad y a la causalidad como uno de la acción, no tienen nada en común con el homicidio de que se
trata. No implica una confusión de ambas cuestiones que la preterintencionalidad concurra corrientemente por
el uso de medios inadecuados para matar, respecto de individuos afectados por defectos físicos ignorados por el
autor, y que la preterintencionalidad deba excluirse cuando el autor utilizó un medio inadecuado para matar
conociendo la condición física inherente a la víctima que le confirió letalidad a ese medio. Se trata solo de una
cuestión que, en razón del particular conocimiento del autor, atañe al problema del medio empleado como
sintomático de su dolo. Conviene subrayar que no es por la vía de la causalidad material por la que la
previsibilidad del efecto mortal pone una limitación razonable a la responsabilidad del autor, sino por la de la
culpabilidad(423).
2.3. Medio empleado
La ley introduce otro condimento para que se perfeccione el homicidio en cuestión, tal es que el medio
empleado por el autor no debía razonablemente ocasionar la muerte. Según Finzi, citado por Núñez, ello
representa una norma de carácter procesal en virtud de la cual la ley no deja en plena libertad al juzgador en la
apreciación de los elementos determinantes de la existencia o no de la intención de matar del autor, pues si el
medio utilizado debía razonablemente ocasionar la muerte, el sujeto pasivo obró con dolo homicida, pero no
ocurre lo mismo si el medio carece de tal capacidad, ya que de esa manera se entrevé una libertad de probar de
que el autor obró solamente con el propósito de ocasionar un daño en el cuerpo o la salud.
En esta inteligencia se ha considerado que la razonabilidad de la letalidad del medio empleado no deviene ínsita
en el instrumento utilizado por el autor para dañar a la víctima, debiéndose evaluar las circunstancias en cada
caso en concreto en las cuales, no solo se tiene que tomar en cuenta el poder vulnerante del objeto, sino
también el modo como fue usado por el agente, las condiciones de la víctima y el victimario. Más aún, el modo
de usar un medio no atiende solo a su manejo instrumental, sino a las circunstancias determinantes de su
utilización, sintomáticas respecto del estado de ánimo del autor.
La casuística jurisprudencial sobre el tópico es variada y nutrida pues se le ha reconocido razonabilidad letal del
medio empleado a instrumentos que carecen de tales condiciones y no así de armas propias; a circunstancias del
estado del agente y a la reiteración de golpes, como alguno de los ejemplos. También se ha expuesto que la
intención de matar se presume cuando se elige libremente el medio, etc. Se sostiene que el juicio sobre la
razonabilidad del medio empleado le corresponde al juez y no al autor, pero seguidamente se agrega que la
situación de hecho que constituye el objeto de ese juicio no está formada por el conjunto de materialidades
conocidas por el juzgador sino que representan un límite infranqueable a los conocimientos del autor porque
esas materialidades pueden ser sintomáticas de un estado de ánimo y la ignorancia o error pueden excluir el
dolo homicida, esto es, cuando recae sobre la capacidad del medio empleado. En definitiva, la razonabilidad de
la capacidad letal del medio empleado tiene connotación con la actitud o suficiencia ordinaria que aunado a un
criterio objetivo-subjetivo tiene para matar. La ley supone que esa actitud —que se pone de manifiesto porque,
usando el medio, el efecto mortal acontece regularmente— cuando no denota en el autor el dolo directo o
indirecto de homicidio, por lo menos acusa su dolo eventual, ya que le advierte suficientemente sobre la
peligrosidad que el medio que utiliza representa para la vida de la víctima.
Núñez considera que la razonabilidad del medio es una cuestión de hecho y de derecho, lo primero, en razón de
que tanto se trata de fijar los hechos y las circunstancias a los cuales se debe aplicar la regla jurídica, y de
derecho justamente por esa aplicación. En este aspecto Soler disiente con el anterior autor, ya que la
apreciación de la idoneidad la considera como una cuestión de hecho. Así ejemplifica, que el mismo objeto, por
ejemplo un bastón, puede ser o no ser considerado idóneo para matar, según la manera de emplearlo "porque
en el concepto de medio empleado se comprende no sólo la cosa usada sino el uso mismo que de ella se
hace"(424). En igual sentido Fontán Balestra-Ledesma(425).
Sintetizando, la opinión generalizada se finca en que la razonabilidad del medio empleado si bien objetivamente
estriba en la capacidad e idoneidad letal de dicho medio, esto es, aquel que normalmente es apto para causar la
muerte, sea en atención de su propia finalidad o por su capacidad vulnerante, no se agota ello en este concepto
atendiendo exclusivamente a un medio instrumental, sino que ha de tenerse presente también la integración del
procedimiento utilizado por el autor, circunstancias de lugar, modo y tiempo, características personales de la
víctima, etc. Dado que puede darse el caso que un instrumento que de suyo puede no ser letal en circunstancias
normales, puede asumir esas características en el caso concreto o viceversa(426).
Se pone el ejemplo del caso referido a que un simple empujón normalmente no es un medio letal, pero sí se
convierte en ello cuando la víctima se encuentra al borde de un abismo, también la hebilla de un cinto empleado
para golpear, normalmente no es letal pero sí pueden convertirse en eso si con ella se dirigen golpes a
determinadas partes del cuerpo o cuando se lo utiliza contra un niño de corta edad o un valetudinario. Dentro
de este contexto no deja de tener importancia la subjetividad del autor ya que su volición puede extenderse a la
transformación de un instrumento no letal en letal, cuando quiso utilizarlo para matar. Si el agente utilizó un
medio apto para causar la muerte con conocimiento de su aptitud y con la finalidad de dañar a la víctima, al
menos se estará en presencia de un dolo eventual de muerte que excluirá la figura de homicidio
preterintencional; pero si el agente utilizó un medio no idóneo para causar la muerte, no se está necesariamente
ante el homicidio preterintencional, ya que con él tanto pudo actuar con un contenido de querer que no vaya
más allá de la producción de lesiones, como extenderse al homicidio; en este caso, quien utilizó un medio
normalmente idóneo con la intención de causar la muerte y lo logra, responderá por homicidio, no por
homicidio preterintencional(427).
2.4. Previsibilidad del resultado mortal
Núñez se pregunta si la imputación del resultado mortal es un resabio de la antigua responsabilidad penal por el
simple resultado producido, con prescindencia de que al autor se le pueda o no imputar culpabilidad al respecto,
o si esa imputación presupone que se trate de un resultado previsible y por consiguiente su imputación se hace
a título de culpa. Sobre el particular señala que los autores han sostenido por dos vías distintas la existencia de
un límite a esa responsabilidad. Unos la han buscado en el doble ámbito de la relación de causalidad y de la
culpabilidad, exigiendo la posibilidad razonable del suceso a los efectos de la causalidad y su previsibilidad a los
fines de la culpabilidad —Soler, Fontán Balestra-Ledesma—, otros, reduciéndose correctamente al campo de la
culpabilidad, sostienen que la responsabilidad preterintencional tiene su fundamento en la culpa del autor —
Jiménez de Asúa, Oderigo y el mismo Núñez—.
Sobre el particular se hace hincapié en que la preterintencionalidad requiere indefectiblemente que la muerte
sea previsible como una consecuencia del medio empleado, pero no que el autor haya tenido efectivamente esa
previsión. Si esto ocurre y el autor con el desprecio de la posibilidad de que la muerte suceda, lleva a efecto su
propósito de lesionar a la víctima, obra con dolo eventual de homicidio y responde en esos términos. Pero la
previsión efectiva del resultado mortal no es equiparable a la posibilidad y deber de prever. El que, incluso por
culpa, no ha previsto que podía matar, evidentemente no desprecia la vida a la que su acción pone en peligro,
porque ignora que esto sucede. Cuando ha podido prever y no ha previsto, tampoco menosprecia la vida ajena,
pero sí una regla de prudencia. No todo ataque contra el cuerpo o la salud de otra persona hace previsible la
muerte de esta. La imputación de la muerte a título preterintencional abarca, por consiguiente, un ámbito
subjetivo perfectamente determinable. Como límite superior tiene la falta de una razonable capacidad letal del
medio empleado o la inexistencia de dolo homicida probado por otros medios; y como límite inferior tiene la
previsibilidad del resultado mortal. Cuando se excede aquel linde, la responsabilidad es por homicidio simple
(art. 79); si se excede el límite inferior, la muerte es un caso fortuito no imputable en sí mismo, aunque no
excluye, como se ha dicho, las responsabilidades menores e independientes que pueden haber originado la
agresión o los otros daños en el cuerpo o en la salud producidos(428).
El art. 81, inc. 1º, letra b, no consagra una responsabilidad por caso fortuito, esto es, por un resultado que el
autor no haya podido prever (art. 1733 del Cód. Civ. y Com.), situación en que la que ni siquiera el derecho civil
impone responsabilidad por el hecho propio.
Por su parte, Fontán Balestra-Ledesma razona en el sentido que el resultado muerte debe ser previsible, de otro
modo no podrá ser reprochado como un acontecer causado culposamente. Así el resultado imprevisible —
consecuencia fortuita— cae fuera de la culpabilidad y por tanto solo podrá achacarse al autor el delito de
lesiones dolosas. El resultado muerte, cuya previsibilidad se exige no debe, sin embargo, haber sido previsto,
puesto que quién prevé un resultado como cierto, probable o posible y no obstante ello obra, actuó
dolosamente(429).
Ya se mencionó la opinión de Creus-Buompadre ut-supra al tratar el propósito.
Levene (h) al referirse a la previsibilidad del resultado dice que este problema no existe en nuestro Código en
virtud de que la norma contiene la palabra "razonablemente" lo que implica razonablemente para el sujeto y,
desde luego razonablemente para el juez que interpreta el hecho, o sea, si prevé el resultado no puede hablarse
de preterintencionalidad sino de homicidio simple. Esta previsibilidad es el factor subjetivo que se intenta
incorporar a los delitos calificados por el resultado en la legislación y doctrina alemana, y que en parte prevé la
disposición que comentamos en cuanto habla de que el medio empleado no debiera razonablemente ocasionar
la muerte (430).
No se admite tampoco la tentativa en el homicidio preterintencional, ya que de suyo la misma exige una
intención, que en este caso ya está determinada por la ley, aunque se requiere un resultado que excede la
intención y mientras no se tenga el mismo, mal se puede hablar de preterintencionalidad pues, por ejemplo, si el
agente esgrime un arma, no se sabe qué va a hacer con ella; se puede aceptar que hay tentativa de lesiones o de
homicidio, pero nunca de homicidio preterintencional, pues se ignora qué resultado va a producir el uso de esta
arma.
Art. 82.—Cuando en el caso del inciso 1º del artículo 80 concurriese alguna de las circunstancias del inciso 1º del
artículo anterior, la pena será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.
El art. 82 prevé la concurrencia del homicidio cometido en perjuicio de la ascendiente, descendiente, cónyuge,
excónyuge o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia
—art. 80, inc. 1º— con alguna de las circunstancias del inc. 1º del art. 81, o sea, con la emoción violenta y la
preterintencional. Frente a esta concurrencia de una figura agravada con otras atenuadas, la ley fija la pena de
reclusión o prisión de diez a veinticinco años considerada manifiestamente desproporcionada respecto de la
gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, ya que una cosa es tener el propósito de causar un daño en el
cuerpo o la salud de la ascendiente, descendiente, cónyuge con un medio que razonablemente no debía causar
tal resultado y otra cosa es ostentar el dolo homicida. De manera que la prevé el art. 82 es mayor que la del
homicidio simple y aun mayor que la correspondiente al homicidio cometido en ocasión de robo —art. 165, Cód.
Penal— o al envenenamiento de agua o alimentos o medicinas seguidos de muerte —art. 200—entre otros, que
suponen acciones iniciales muchos más grave y con posibilidades más ciertas de que resulte una muerte.
La ley de facto 17.567 imitó las previsiones del art. 81 al homicidio emocional y al infanticidio contemplando
independientemente, en el art. 82, el homicidio preterintencional. La ley de facto 21.338 mantuvo en el párr. 2º
del art. 82 los casos especiales de homicidio preterintencional, modificando las penalidades. En 1984 la
reestablece la vigencia del art. 82 según su texto original reproduciendo su escala anterior.
Breglia Arias-Gauna señalan que donde la ley de facto 21.338 había colocado la figura del homicidio
preterintencional, la ley de reforma ubicó la figura calificada atenuada del parricidio, cuando se lo comete
preterintencionalmente o en estado de emoción violenta excusable. Quedaron sin efecto las precisiones legales
que atendían a la concurrencia del homicidio preterintencional con algunas circunstancias contempladas en el
art. 80, incs. 2º/17, y en el art. 80 bis —ya que este fue derogado—. También se suprimió la solución referente a
la concurrencia de homicidio preterintencional con un estado de emoción violenta excusable que tampoco fue
reemplazada(431).
Se ha considerado que el art. 82 al punir con diez a veinticinco años de reclusión o prisión la conducta de quien
mata a su esposa en estado de emoción violenta —art. 81 inc. 1º—, existiendo circunstancias extraordinarias de
atenuación ha impuesto una pena exagerada —como se ha mencionado más arriba—, la cual, no es armónica
con la pena impuesta para un conyugicidio con circunstancias extraordinarias de atenuación —ocho a veinticinco
años de reclusión o prisión—. La incongruencia ha llevado a considerar la inconstitucionalidad del art. 82 por
ausencia de razonabilidad y por violación del arts. 16 y 28 de la CN. Declarada esa inconstitucionalidad se ha
llegado a imponer a dos años de prisión, aplicando solamente el art. 81, inc. 1º (homicidio en emoción violenta).
"El intérprete para determinar si una ley es razonable debe averiguar los motivos determinantes de índole
técnico social que llevaron al legislador a sancionarla y cuáles los fines que el legislador procuraba alcanzar, o
sea, las circunstancias del caso legislativo". En suma, la mera legalidad es insuficiente, si el contenido de la ley no
es justo. De ahí que el principio de legalidad deba integrarse con el de razonabilidad(432).
Art. 83.—Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a
cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.
I. Aclaraciones previas
Tanto la doctrina como la legislación han superado el hecho de que quitarse la vida como la tentativa de ello
constituya un delito. En nuestro derecho esto es así entendiendo de esa manera el legislador que en atención a
lo dispuesto por el art. 19 de la CN ese ámbito debe ser vedado al Estado ya que una decisión de tal índole,
como lo es la de vivir o no, constituye un acto atinente al fuero íntimo y propio de la consciencia del hombre.
Antiguamente se imponía una pena de carácter corporal —corte de mano, colgamiento—, confiscación de
bienes a aquellos que se causaban la muerte lo cual quedaba condicionado a que el suicida tuviera descendencia
o de naturaleza religiosa —privación de los ritos pertinentes— aduciendo distintas razones jurídicas para
imponerse tales castigos(433)(434).
Carrara al abordar la cuestión sostenía que una vez de rechazadas las aberraciones de la falsa filosofía y de las
mendaces religiones, hoy no se pone ya en duda que el suicidio (authochiria, propicidio) sea un acto reprobable
y prohibido por la ley natural, y no al pretendido ejercicio de un derecho humano. No puede ni siquiera
discutirse que la muerte de un hombre, aunque proveniente de su misma mano, no sea algo fecundo en daño
político, tanto por la pérdida de aquel ciudadano, que sufre la sociedad, como por el mal ejemplo que induce,
por el cual se puede tener, por la naturaleza imitadora del hombre, que el suicidio se repita y se haga frecuente,
con gran inquietud y dolor de las familias y detrimento de la prosperidad nacional. De manera que, al principio,
parecería que no solo se debe admitir, sino recomendar la imputabilidad política del suicidio como delito social.
Seducidos por estas ideas algunos legisladores pronunciaron sanciones contra el suicidio, y, en la escuela se
clasificó este hecho entre los verdaderos y propios delitos. Por lo cual, ante la imposibilidad de castigar a aquel
que con su propia mano se había quitado la vida, se llegó a ensañarse contra su cadáver o contra su patrimonio.
A pesar de ello la imputabilidad del suicidio consumado constituyó, aun recientemente, tema de grave disputa,
no desde el punto de vista de la conveniencia política, sino desde que se refiere al derecho abstracto de
imputarlo(435).
En el Cód. Penal español el art. 143(436) en sus respectivos párrafos se ocupa de la inducción y cooperación al
suicidio y también a una consideración de la eutanasia.
1.1. La norma en sí. Autonomía
Fontán Balestra-Ledesma señalan que si se razona con un criterio jurídico no resulta del todo inexacto que no
constituyendo delito el suicidio mal podría penarse forma alguna de participación en el mismo. No obstante, la
previsión tipificada de formas de cooperación o instigación al suicidio aparece en gran número de códigos
contemporáneos como un delito autónomo, de modo de apartar esos actos de los principios generales de la
participación y de esta forma se concreta la figura en el art. 83 del Cód. Penal: como una figura autónoma que
no se identifica con el castigo de la participación en un delito inexistente de suicidio. Lo que se pena per se es la
instigación o la ayuda al suicidio cuando este se haya tentado o consumado. Se trata, pues, de un delito de daño.
El límite de la figura llega hasta donde la intervención no alcanza a constituir un modo de intervenir en el acto
material mismo del suicidio, en cuyo caso se trataría de una acción de matar(437).
Las conductas punibles consisten claramente en instigar a otro a suicidarse o ayudar a hacerlo.
Para Soler la instigación o ayuda son expresiones usadas por la ley en el sentido técnico correspondiente a la
instigación y a la participación definidas en la Parte General(438).
Por el contrario, Núñez entiende que esa idea no encuentra apoyo en la terminología legal ya que, por un lado,
en la participación criminal la ley habla de los que "hubiesen determinado directamente" a otro a cometer el
hecho, en tanto que en este caso se refiere al que "instigare a otro al suicidio", lo que no es estrictamente lo
mismo "al instigador del suicidio" o al que "cometiere instigación al suicidio", fórmulas que expresan una
referencia a la instigación de la Parte General. Además, en esta se habla de "auxilio" y "cooperación" como de
formas de participación anteriores a la consumación del delito y distintas de la autoría y coautoría, en tanto que
la "ayuda" solo se menciona como forma de participación secundaria posterior al hecho. En el art. 83 la palabra
"ayuda" comprende todas las formas materiales de cooperación o auxilio al suicidio ajeno. El art. 83 no pretende
referirse a figuras de la participación criminal, cuyas fórmulas tienen otras finalidades, sino a tipos delictivos
consistentes en la participación moral (instigación) o material (ayuda) en la muerte de un tercero consumada o
tentada por este(439).
Fontán Balestra-Ledesma en un principio compartió la opinión de Soler, pero luego adhirió a las reflexiones de
Núñez pues consideró que el término "ayudar" tiene en este caso una significación mucho más amplia que la
que le asigna el art. 46, limitada a una intervención posterior al hecho, lo que no parece poder imaginarse en la
ayuda al suicidio, ya que no se concilia con el menosprecio de la vida humana que fundamenta la punición.
Además, alude a que es posible que haya coautoría y participación en la instigación o ayuda al suicidio, porque
estas no son aquí formas de participar, sino de ejecutar la acción típica misma(440).
En igual sentido se expide Della Vedova, quien sostiene que además de lo expuesto por Núñez y Fontán Balestra-
Ledesma, debe computarse la circunstancia de que el citado art. 45 contempla la determinación directa a otro "a
cometerlo", es decir, a cometer el delito de que se trate; en el caso del art. 83, en cambio, el delito consiste en
instigar a otro a que haga algo que, sin dicha instigación, no sería delito —suicidarse—(441).
Si se parte de la base de que está en presencia de un delito autónomo se debe coincidir en que el tipo tiene
todos los componentes que cierran la figura sin apelar a otros elementos que se encuentran en la Parte General,
de modo que aquí las acciones son las de instigar o ayudar al suicidio y queda marginada cualquier forma de
participación.
1.1.1. Instigación
La instigación latamente consiste en una acción por medio de la cual el sujeto activo induce o persuade a otro a
quitarse la vida por sí mismo. No basta con la incitación o la provocación ya que específicamente la norma tiene
como exigencia que a raíz de la instigación el suicidio se tiente o se consume, lo que indica que se pune el acto
que ha tenido una eficacia tal que ha obrado en el ánimo del receptor. Vale decir, que requiere en el autor una
voluntad de instigar, voluntad del hecho, voluntad de causarlo no ya mediante la acción propia, sino a través de
la psiquis del otro; comienzo de ejecución del hecho instigado. Debe existir voluntad de instigar, es decir,
voluntad de provocar el hecho por medio de la acción de otro, y esto es lo que excluye de este tipo a cualquier
acción que no lleve ese específico elemento psíquico(442).
Sin embargo, no es necesario que el acto haya tenido y obrado con eficacia determinante exclusiva, sino que
basta, con arreglo de las circunstancias del caso, que haya determinado a la víctima a suicidarse. Tampoco es
imprescindible que la determinación de la víctima sea originaria, o sea que el acto del tercero haga nacer la idea
del suicidio, el acto es determinante cuando hace renacer la decisión o mantiene en ella al que ya lo había
resuelto.
La acción que tiene por destino el convencimiento de la víctima supone diferentes acciones, ya sean consejos,
promesas, mandatos, exigencias, que, en definitiva, constituyen circunstancias demostrativas de convencer a
una persona determinada para que se quite la vida. La actividad instigadora dirigida a personas indeterminadas
no constituye delito. Tampoco las determinaciones de terceros debidas a actos culposos ya que la instigación
solo puede ser intencional. Asimismo, no constituyen actos típicos los perjudiciales para la víctima
intencionalmente realizados por el autor y que la determinaron al suicidio, pero que no tendían a lograrlo. Por
ejemplo, la proporción de un ambiente moral propicio o de lecturas deprimentes, la falta de correspondencia
amorosa, la contribución a la ruina moral, física o económica, las amenazas o los malos tratos(443).
Cabe acotar que el sujeto activo debe enderezar su volición a que la víctima se mate por sí misma ya que si logra
que se haga matar por otro, incluso por el propio autor, lo que se advierte es una instigación a un homicidio.
Se trata, en definitiva, de provocar en otro la decisión —por medios psicológicos— de causarse su propia
muerte. Por ello, deben verificarse, en primer lugar, la efectiva provocación en el ánimo del suicida de quitarse la
vida y, por último, del comienzo de ejecución de la acción por parte del suicida. "En esas mismas palabras,
instigar se refiere a una acción, y determinar a esa misma acción más dos resultados: uno sobre la mente (que
decide) y otro sobre la acción"(444).
La instigación puede ser condicional, ya que también se induce al suicidio, aunque se supedite la determinación
a la ocurrencia de un suceso(445). También puede ser recíproca la que generalmente se manifiesta en
situaciones de naturaleza afectiva, cuando dos o más personas se instigan mutuamente a quitarse la vida de
manera conjunta o alternativa, o sea, que ambos se matan simultáneamente o que uno mate a otro y luego se
suicide Aquí el problema se plantea cuando al menos uno de los intervinientes en el pacto suicida sobreviva, en
el caso rigen los principios generales del homicidio o de la instigación, según que el que sobreviva haya
intervenido en la ejecución de la muerte del otro o solo lo haya inducido a suicidarse. Si el sobreviviente solo
desempeñó el papel de instigado, su acción debe quedar impune(446). Soler en tanto entiende que esta
contingencia corresponde a una instigación condicional y Peco lo mira como un homicidio-suicidio eventual.
Creus-Buompadre ponen el ejemplo de que es recíproca siempre y cuando la actividad del agente no se extienda
a poner en obra el medio de ejecución común —abrir la llave del gas— o de la muerte de otro —dispararle—,
pues en estos casos habría matado o intentado un homicidio(447).
Finalmente, se menciona la instigación condicional recíproca dándose como ejemplo el caso de la famosa "ruleta
rusa". Conti entiende que en este caso la solución siempre será imputar al sobreviviente —o a ambos, en el
supuesto en el que el juego se interrumpa antes que alguno de los interviniente muera, pero luego de
comenzado del mismo— el delito de instigación al suicidio, ya que en este caso, todos los que participan de este
singular divertimento lo hacen libremente y con pleno ejercicio de su voluntad, pero, sobre todo, tener en
cuenta más allá de aquel que originalmente tuvo la idea, si no participan al menos dos personas el juego no
puede practicarse. En el supuesto en el que solo un sujeto realiza la conducta, la acción resulta impune, pues se
trata de un suicidio(448).
La instigación debe recaer sobre quien comprende el carácter del acto al cual se lo incita, no se da ese extremo
cuando está dirigida al inimputable, a quien actúa por error o coacción, ya que la víctima obrará como
instrumento, no por convencimiento. En definitiva, es necesaria la actividad voluntaria de los dos sujetos
previstos en la figura: instigador e instigado, la ausencia de cualquiera de ellos motiva la desaparición de este
tipo penal.
Según Muñoz Conde la inducción ha de ser directa y eficaz, siendo indiferente, para él, el medio empleado para
hacer surgir la determinación de quitarse la vida en el otro. Tanto el sujeto activo como el pasivo puede ser
cualquiera y lo relevante es que el suicidio debe decidir privarse de la vida a causa de la inducción, la cual es
inoperante si el sujeto estaba ya decidido a quitarse la vida. Se reitera que la voluntad de darse muerte ha de ser
libre y consciente de modo que si el suicida es incapaz de autodeterminarse se convierte en un instrumento del
inductor que, al tener el dominio del hecho, actúa como un verdadero autor mediato de homicidio y lo mismo
ocurre cuando hay un aprovechamiento del error de alguien. Por eso, las conductas tipificadas en el art. 143.1 se
constituyen como meras conductas de participación en un hecho ajeno, el del suicida, que sigue teniendo el
dominio del hecho y que es, en definitiva, el que decide si muere o no. De ahí que se exija por la doctrina la
imputabilidad o normalidad psíquica en el suicida. Este requisito no debe, sin embargo, generalizarse
demasiado, porque no siempre el inimputable es un instrumento en manos del inductor. Y, por tanto, no toda
inducción a un inimputable es autoría mediata de un homicidio o asesinato(449).
De hecho, se trata de un acto doloso de dolo directo.
1.1.2. Ayuda
Tal como se expuso ut-supra, la expresión ayuda no implica lo conceptuado en el art. 46 del Cód. Penal sino
simplemente está referida a una cooperación material o auxilio al hecho del suicidio de un tercero, consistiendo
tanto en una ayuda principal o accesoria, el linde está puesto porque el tercero no sea autor o coautor de la
muerte ya que, de lo contrario, se estaría en presencia concretamente de un homicidio o de la participación en
este. "Deben ser actos que no rebasen el límite de la complicidad"(450). Esto ya lo he afirmado con respecto a la
instigación.
La ayuda consiste en actos materiales, aunque no necesariamente signifiquen la aportación de medios
instrumentales, no obstante ello también puede ocurrir, como ser, facilitando el arma, el lugar, enseñando el
procedimiento más seguramente letal o el lugar donde tiene que aplicarse el arma, etc. También ayuda el que
interviene en el procedimiento suicida como sería el caso de quien vigile para impedir la intervención de
terceros que podrían evitar el suicidio. A esto Soler lo denomina ayuda moral. Núñez entiende que los actos
siempre deben ser materiales, ya que los de índole moral constituyen instigación o representan ayuda a
menores impunes(451). Creus-Buompadre entienden que la ayuda moral a la que hace alusión Soler es una
terminología inadecuada que ha motivado censuras(452). En efecto esto es así y no merece mayores
comentarios.
Se ha discutido si puede haber una ayuda por omisión. Soler entiende que la ayuda no puede consistir en la pura
omisión constituida por el hecho de no impedir que el sujeto se mate(453). Por su parte Núñez entiende que
una cosa es la inexistencia de ayuda punible por no ejecutar actos impeditivos de suicidio, cuando no se está
obligado a ello, lo que no significa omisión, sino simplemente no hacerlo; y otra, no ejecutar los actos de
custodia o asistencia, debidos en razón de un deber legal (guardián), de convención (enfermero) o de la
situación voluntariamente creada, que constituirían un impedimento para el suicidio. En estos casos la no
realización del acto facilita el suicidio y el autor incurre en una omisión punible como ayuda material(454). En
igual sentido Creus-Buompadre(455), Fontán Balestra-Ledesma(456) y Donna(457).
En algunos casos se puede dar la conjunción de la instigación y la ayuda en el mismo hecho, lo cual no multiplica
la delictuosidad. Es el ejemplo puesto por Soler y reiterado por Creus-Buompadre del caso del militar que lleva a
una habitación donde ha colocado ostensiblemente una pistola cargada, al compañero de armas que ha
cometido un acto deshonroso.
1.1.3. Tentativa o consumación del suicidio
Una de las otras condiciones requeridas por la norma es que el suicidio se consume o se tiente. Se consuma solo
recién cuando de la instigación resulta una tentativa de suicidio o este se realiza, o cuando la ayuda prestada
antes del hecho se vincula a uno de esos actos en virtud de su ejecución ulterior. La tentativa debe consistir, en
actos de ejecución de la intención de quitarse la vida. Pero, como no se trata de castigo del autor de la tentativa,
sino del que lo ha instigado o lo ha ayudado a realizar el acto peligroso para su vida, resulta indiferente que la
muerte no se haya consumado por desistimiento o por una causa ajena a la voluntad de aquel.
En definitiva, para la consumación de este delito no basta la instigación o ayuda, sino que se requiere que la
víctima haya consumado o al menos tentado el suicidio, su suicidio. Y para que este se considere tentado, no
caben dudas que tiene que haber tenido un principio de ejecución de modo que no bastan los meros actos
preparatorios. Al decir de Soler, ha menester que el suicida haya ingerido veneno, se haya efectuado el disparo,
etc.
1.2. Tentativa
Núñez admite la tentativa cuando no obstante la instigación o ayuda, idónea y dolosa, el suicidio no se consumó
o intentó. Posteriormente admite que si esto último no ocurre "no existe delito"(458).
Creus-Buompadre se postulan en contra de esta posición, ya que tanto la tentativa o consumación del suicidio es
una conducta objetiva de punibilidad y la ley elimina toda posibilidad de aplicar una pena cuando no están
presentes tales condiciones objetivas(459). En idéntica posición se enrola Terragni(460).
Fontán Balestra-Ledesma también cree que no es posible la tentativa porque lo típico es la concurrencia de
voluntades de ambos actores al hecho no punible del suicidio, convergencia que solo se pone de manifiesto con
los actos de la tentativa del suicida constitutivos del comienzo típico de ejecución(461). En igual sentido Della
Vedova(462) y Guardia(463). Participo de esta opinión mayoritaria.
1.3. Participación
La participación en los actos de instigación o ayuda al suicidio es factible de acuerdo con las previsiones de los
arts. 45 y 46 del Cód. Penal.

Art. 84.—Será reprimido con prisión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5)
a diez (10) años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los
reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos (2) años si fueren más de una las víctimas fatales (ley 27.347 [BO
6/1/2017]).
A partir de la normativa prevista en el art. 84 del Cód. Penal con la modificación introducida por la ley 27.347
(BO 6/1/2017) que no solo ha aumentado la sanción del delito base, sino que introduce agravantes en el caso
que con las acciones que se describen se haya causado más de una víctima fatal y se agrega como art. 84 bis
actos relacionados con la conducción en determinadas condiciones de un vehículo con motor.
No obstante que toda la cuestión referida a la problemática de la culpa compete a la teoría general del delito y
consecuentemente su tratamiento es atinente a la Parte General del derecho penal, resulta insoslayable
incursionar en dicha temática para tratar de desentrañar los contenidos de la norma positiva.
I. Antecedentes históricos
Los antecedentes de ciertos conceptos rudimentarios de culpa ya se podían ubicar en las leyes de Manú, Código
o libro de Manú en el siglo VIII a.C. distinguía las leyes de homicidio voluntario y del involuntario y diferenciaba la
culpa como forma de responsabilidad, diferenciando entre negligencia e ineptitud.
También la legislación hebraica hacía una distinción entre el dolo y la culpa y de allí coetáneamente del
homicidio involuntario del voluntario. En el primero, el acusado podría encontrar respuestas en cualquiera de las
ciudades de asilo que existían, permaneciendo allí hasta la muerte del sumo sacerdote sin que los parientes que
quisieran vengar al muerto pudieran matarlo. La pena no perseguía más que la intimidación y la expiación.
Ya en Grecia se despoja la cuestión de todo contenido teocrático, se afirma el carácter público de la pena
reemplazando la venganza privada y la composición voluntaria y consecuentemente se distinguió el homicidio
imprudente castigándolo con destierro.
Roma aporta un movimiento de depuración en todo lo concerniente a la temática jurídica, de la cual la culpa no
escapa a ello, y se llega mediante el Digesto —los delitos se cometen o con ánimo deliberado, o por ímpetu, o
por casualidad... por casualidad, al cazar, cuando el dardo lanzado contra una fiera, da muerte a un hombre— a
una distinta graduación de la pena, distinguiendo el homicidio culposo. La Lex Aquilia es una de las mejores que
captan el hecho culposo penal y lo separa del dolo, e incipientemente se inicia el proceso de separación entre la
culpa civil y la culpa penal. Cabe acotar que en muchas fuentes romanas se hacen alusión a la previsibilidad, la
evitabilidad, la diligencia, la impericia, etc.
En el derecho germánico con la Ley Carolina el concepto de culpa se extrae por exclusión pues puede haber
culpa siempre que no se compruebe la existencia de voluntad de producir un acto criminal y se la toma al modo
de una intención indirecta; lo que también puede considerársela como un antecedente del aliud agere relativo a
las actuales teorías provenientes de la cultura jurídica alemana. Durante largo tiempo se tuvo una concepción
del delito casi exclusivamente objetiva. La responsabilidad existía por el mero resultado —erfolgshauftung—, por
su simple causación material —causalhaftung—, sin indagar en la culpabilidad. Solo se tenía en cuenta el efecto
dañoso del acto, y la pena no variaba cuando el resultado se producía voluntariamente o sin intención, o aún de
manera fortuita. No obstante, más adelante se comenzó a distinguir, variando la suma que se pagaba por
composición si el acto se había ejecutado voluntariamente o por negligencia. En la baja Edad Media alemana,
después del siglo XIII el Wergeld —rescate de sangre o indemnización— y la Busse —cantidad pagada en
concepto de pena al ofendido o a sus parientes— aparecen citados por las leyes como derecho de los tiempos
pasados. El primero, se aplicaba más a los casos de homicidio involuntario; la segunda, era impuesta
frecuentemente como simulacro de excepción.
El derecho canónico reacciona contra el objetivismo germano y exige la presencia del animus sin cuya existencia
no se puede castigar ninguna conducta. Se afirma la igualdad de los hombres y se condena la forma positiva de
la venganza privada, poniendo la justicia en manos de la autoridad. Es cuando se distingue el homicidio
voluntario del imprudente y causal, no tomándose en cuenta la condición de la víctima.
En el Fuero Real de Castilla aparecen consideraciones referidas al peligro objetivo que la conducta causante del
daño importa y aporta otra faceta al fundamento de la punición de los hechos culposos, prodigando particular
atención al elemento intencional, y solo el doloso denominado "a sabiendas" se castigará como homicidio. En las
Partidas se prevé una solución del caso causado por un sonámbulo con un desarrollo muy similar al de las
modernas formulaciones de la tipicidad culposa y que tratan de eludir la aplicación de la actio libera in causa.
También se contemplan hipótesis equiparables a los casos de negligencia por falta de señalización(464).
II. Estructura típica
Como se advierte y se analizará pormenorizadamente más adelante, ahora en el art. 84 se concentra cualquier
delito culposo —con excepción de los producidos con un vehículo a motor para los cuales se destina una norma
aparte como la siguiente— que el actor produzca por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión
o en observancia o reglamento o deberes a su cargo y que cause la muerte, aumentándose la pena el mínimo a
un año de prisión quedando el máximo, como antes, en cinco años, también se mantiene la inhabilitación
especial conjunta de cinco a diez años. Sigue en vigencia el aumento del mínimo de la pena a dos años en el
supuesto de que fueran más de una las víctimas fatales.
En el nuevo art. 84 bis se en detalla el delito cometido en la conducción imprudente, negligente o
antirreglamentaria de un vehículo con motor y que se cause la muerte, en tal caso ya en la pena va dos a cinco
años de prisión e inhabilitación especial de cinco a diez años y el hecho se reagrava llevando la pena de tres a
seis años si se dieran algunas de las circunstancias alternativas descriptas en la norma —fuga del conductor o
falta de intento de socorrer a la víctima siempre que no incurriera en la conducta del art. 106; estar bajo efectos
estupefacientes; con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangre en el
caso de los conductores de transporte público o un gramo por litro en los demás casos; conducción a exceso de
velocidad de más de treinta kilómetros por encima de la máxima permitida; conducción sin estar habilitado por
la autoridad competente; violación del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación
vehicular; cuando se dan las circunstancias prevista en el art. 193 bis; cuando se conduce con culpa temeraria;
cuando fueren más de una de las víctimas fatales—.
También se modifican las lesiones culposas del art. 94 y se agrega otra norma, en 94 bis referido también a las
lesiones culposas producidas por la conducción del vehículo con motor.
Y como se hace alusión al art. 193 bis también se efectúa una modificación muy tenue en su redacción.
III. Sistemas legislativos
Las maneras de legislar la culpa se pueden resumir en tres: los catálogos legales que, sin definir la culpa en la
Parte General, sancionan en especial algunos delitos culposos; los que no definen la culpa en dicha Parte
General, pero en la Especial contienen una definición amplia y los que no albergan una definición y solo se
menciona que se castigarán como culposos únicamente aquellos casos taxativamente establecidos.
El Código nacional se adecua al primer grupo ya que, como se puede apreciar, pese a algunos antecedentes que
ut-supra se mencionaron, no contiene ninguna definición general de la culpa, como así tampoco del dolo ni de la
preterintención y en la Parte Especial se tipifican las conductas culposas considerándolas de manera expresa.
Este sistema adoptado responde al denominado numerus clausus y por aplicación del principio de legalidad no
es posible entender la punición de la culpa más allá de los estrictos límites que las figuras de la Parte Especial
indican. Aquí no existe un tipo general de imprudencia referido a determinados bienes jurídicos, de modo que
toda conducta culposa, lesiva o peligrosa para el derecho está conminada con pena. De esta manera se preserva
con mayor vigor la libertad marcando las fronteras nítidas de la punición lo que nunca debe dejarse de lado es la
insistencia en seguir el método de numerus clausus, que es el único que se adapta a la verdadera naturaleza de
los hechos culposos contemplada desde el ángulo del principio de legalidad. Este no se satisface con que la ley
sea previa, sino que debe ser estricta, en el sentido de describir concretas acciones, y no proporcionar una
simple sugerencia genérica que el juez pueda seguir a su arbitrio(465).
Según la tradición doctrinal no es conveniente introducir definiciones legales para consagrar instituciones ya que
la ley no es una obra literaria y se puede adoptar, en su momento una concepción en particular. Lo que sí es
conveniente es seguir el método del numerus clausus, que aparentemente es el único que se adapta a la
naturaleza de los hechos culposos, en el sentido que se deben describir concretas acciones y no proporcionar
una sugerencia genérica que deja abierta la posibilidad para que el juez imponga a su voluntad, su arbitrio.
El sistema del número cerrado permite atenuar los efectos del déficit de legitimidad que la imprudencia, como
una de las formas de culpabilidad, presenta desde el punto de vista constitucional, es decir, que circunscribe ese
déficit a un número reducido de figuras. Tal acotación es satisfactoria desde la visión del principio de
legalidad(466).
El nuevo art. 12 del Código Penal español, según explica Bacigalupo, introduce una innovación necesaria en el
sistema penal del delito imprudente o culposo. Así, el anterior Código preveía un sistema de numerus apertus,
que en principio permitía sancionar como imprudente cualquier delito. Continúa expresando, que al ser
sancionado el Código de 1848 este sistema legislativo del delito culposo estaba desacreditado. Citando a
Mittermaier se hacía constar que nunca se ha podido demostrar que en el derecho común la culpa haya sido en
todos los casos suficiente fundamento para la punibilidad y que tal punto de vista no sería correcto, como
demostraba entonces la opinión científica dominante(467).
Sin embargo, según lo afirma Donna, en nada vulnera aquel principio —de legalidad— la circunstancia de que los
delitos culposos imprudentes, según su visión emparentada con los autores alemanes, son denominados "tipos
abiertos" en la medida en que el juez o el intérprete determina la acción imprudente completando el tipo de
injusto, dado que no es posible que el legislador describa con exactitud todos los comportamientos
imprudentes. Trae a colación que dicha expresión es acuñada por Welzel, para quien constituye una restricción
al principio de determinabilidad legal de la punibilidad ya que parte del tipo está legalmente descripto y el resto
necesita ser completado por el juez. Se trata de una remisión tácita a la autoridad judicial y es en esos casos en
que el legislador se refiere a la imprudencia o negligencia sin indicar la materia o contenido de la prohibición.
Pero lo que sí hay que hacer es buscar un punto de referencia para comparar la acción realizada y determinar si
ha sido imprudente; tal referencia la constituye el deber objetivo de cuidado siendo necesario analizar el
elemento normativo y el núcleo del tipo que constituye el injusto imprudente. El deber objetivo de
cuidado(468).
Siguiendo con el tema de los tipos abiertos, se sostiene que son aquellos que expresan un deber jurídico. No
resultan una descripción de la conducta prohibida y ese deber jurídico ha de ser objeto de un juicio de
valoración por parte del juez en el caso concreto, de modo que a las reglas generales que deben aplicarse en el
caso en concreto necesitan una operación intelectiva por parte del juez para que cierre el tipo determinando de
esta manera si hubo o no imprudencia. Sobre este aspecto Zaffaroni indica que la característica esencial del tipo
culposo y lo que lo diferencia del doloso, es la forma de individualizar la conducta humana prohibida. Mientras
que en el doloso la conducta se ciñe a una descripción, en el culposo esta permanece indeterminada y
determinable en el caso concreto. Se trata de una exigencia que no obedece a la voluntad del órgano
legisferante —ya que la indeterminación sería inconstitucional— sino la naturaleza de las conductas que el
legislador quiere prohibir. De ahí que la técnica legislativa —estructura del tipo— sea diferente a los delitos
dolosos. Se sanciona cualquier conducta que causa determinado resultado lesivo, siempre que el resultado sea
previsible y la conducta viole un deber de cuidado determinante para la producción del resultado(469).
En lo referente al principio de legalidad, según algunos autores, las figuras culposas se encuentran reñidas
principalmente con el mandato de certeza derivado de aquel. Este consiste en que el legislador, en la confección
de las normas penales debe hacer una descripción precisa y exhaustiva de los comportamientos prohibidos y de
las sanciones previstas para su violación. En el caso que nos ocupa, la conducta prohibida se encuentra
determinada de manera vaga e imprecisa pues la misma se estructura sobre la base de la causación de
resultados y no sobre la realización de acciones descriptas, tal como acontece con el delito doloso. Ello significa
que en este último se describen conductas y consecuentemente recae una pena, en las figuras culposas se
penan causaciones de resultados que se pretenden evitar, pero no se identifican las conductas por medio de las
cuales se debe evitar causar esos resultados. A guisa de ejemplo se puede exponer que en el caso del homicidio
doloso se describe una acción: matar; en el homicidio culposo se describe un resultado: muerte, la que se puede
alcanzar por diversos medios.
Terragni luego de defender el sistema del numerus clausus entiende que si bien una parte de la doctrina afirma
que los hechos culposos son tipos abiertos ello no empece a que se vulnere el principio de legalidad. Siendo que
se trata de poner estrictos límites al poder represivo del Estado, esto requiere que las leyes sean precisas y
estrictas en cuanto a la descripción de las acciones que acarrean penas. En este contexto aparece el adjetivo,
como sugiriendo una apertura, conculcante de la legalidad. Sin embargo, un segundo examen descubre el
sentido de la expresión: la tipicidad no se abre; lo que ocurre es que el legislador no puede describir, de manera
directa, la conducta a la que se refiere. Lo hace elípticamente, y casi siempre identificándola a partir del
resultado. No ocurre lo propio con los tipos dolosos pues no hay que hacer ninguna remisión, ni completar la
norma ya que los mismos se concretan por sí solos en una expresión imperativa. En cambio, en los tipos
culposos la variedad infinita de acciones que pueden causar resultados, hace imposible su enumeración: se
puede provocar, sin quererlo, la muerte de un hombre atropellándolo con un automóvil, aplastándolo como
consecuencia de un derrumbe, suministrándole un medicamento que no le está destinado, etc. Siendo cierto
que exista la relativa indeterminación que se ha señalado, la expresión tipos abiertos se usa por la doctrina en
otro sentido: los tipos no son cerrados porque requieren un complemento, el que se debe buscar en el ámbito
que excede la propia figura delictiva, esta es la única manera de conocer la posible existencia de un injusto; es
decir, de encontrar el límite de la licitud. Para determinar que se ha causado la muerte de un hombre por
imprudencia es preciso encontrar la frontera entre la actuación prudente y una que no lo es, consecuentemente
se requiere apelar a parámetros que no están expresamente acuñados por el texto de la ley(470).
Todo ello no significa llegar a una concepción fatalista de la cuestión, pues cae de maduro que ningún legislador
podría precisar en un articulado todos los comportamientos negligentes habidos en el devenir cotidiano, de
modo que es menester tolerar cierta dosis de elasticidad en la determinación de los comportamientos
prohibidos, sin llegar, por cierto, al límite de la arbitrariedad(471).
IV. Concepto
Tal como otros conceptos que se utilizan en el lenguaje jurídico la palabra culpa puede contener significaciones
diversas. Si bien para una mayoría de la doctrina contemporánea constituiría un tipo de injusto, de la misma
forma el vocablo puede constituir una de las tantas formas que adopta un obrar determinado, como sería la
imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los deberes o reglamentos. Ello es así en razón de que la
problemática de la culpa tuvo su origen en el derecho privado del cual no ha podido desvincularse en forma
definitiva, tanto es así que hasta no hace mucho tiempo existía la clasificación de culpa lata, leve y levísima.
Explicaba Orgaz que el concepto civil de culpa coincide con el que resulta del Cód. Penal. Este, al legislar sobre
los delitos de homicidio y lesiones culposos, establece penas para el que "por imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo" causare la
muerte o lesiones a otro (arts. 84 y 94). Literalmente esta disposición parece más amplia que la del Cód. Civil,
pero no es así: ambas son equivalentes, con la diferencia puramente formal de que la ley civil intenta definir la
culpa en sí misma (...la omisión de aquellas diligencias ...), mientras que la penal describe las principales formas
en que la culpa puede manifestarse: las dos primeras son las genéricas, pues la impericia en el arte o profesión,
la inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo, son solamente formas singulares de aquellas
negligencias e imprudencias. Al hablar de la anterior redacción del art. 1109, Cód. Civil, que disponía que "todo
el que ejecuta un hecho que, por su culpa, negligencia, ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación
del perjuicio", y en los términos "culpa o negligencia" —culpa se la llamaba a la acción negligente y negligencia a
la omisión según la distinción del más antiguo derecho romano— quedan comprendidos, sin duda los supuestos
de impericia e inobservancia de reglamentos y deberes(472). Cabe apuntar que en el Cód. Civ. y Com. ya no hay
una disposición genérica como la del 1109 del anterior Código, sino que se trató el tema en diferentes
normativas —arts. 118, 160, 200, 275, 278, 490, 833, 850, 852, 1040, 1042, 1376, 1749, 1751, 1785, 1786 y
1788—.
Según señala Terragni las definiciones de culpa son numerosas, tantas como los intentos de caracterizarla y
buscarle sinónimos. No obstante, llama la atención que pocas veces se haya advertido que resulta imposible
señalar los contornos de la culpa en sí porque esta no existe. Ni conceptualmente ni tampoco gramaticalmente
es correcta su sustantivización. En realidad, se trata de un hecho humano en razón del cual es el adjetivo:
culposo, el que le asigna un valor al suceso que, este sí, tiene existencia autónoma. De allí los diferentes
esfuerzos que recaen en poner énfasis en la acción humana para caracterizarla.
En definitiva, podría entenderse por culpa, una forma de obrar, la del que actúa con imprudencia, negligencia,
impericia o inobservancia de los deberes que le incumbían concretamente; todos estos no son otra cosa que
modos de violar el deber de cuidado y lo que caracteriza al obrar culposo es la actitud anímica del autor respecto
del resultado(473).
En el terreno de la culpa también se clasifica a esta en consciente o con representación e inconsciente y sin
representación: a) en la primera, el agente se representa la posibilidad de producción del resultado, tiene
consciencia de que el resultado típico puede sobrevenir de la creación del peligro por él generado; b) en la
segunda, pese a tener los conocimientos que le permitirían representarse esta posibilidad de producción del
resultado, no los actualiza —no piensa en ellos— y, por lo tanto, no se la representa o no tiene consciencia de la
creación del peligro. En cualquier caso, a los fines de la tipicidad culposa basta con el conocimiento actualizable,
o sea, que no es necesaria la actualización —el pensar en ello o la consciencia de la creación del peligro—. Estas
clases de culpa no señalan grados de la misma: desde el punto de vista del injusto, la gravedad de la culpa está
señalada por su temeridad, que tiene lugar cuando hay dominabilidad y esta culpa temeraria podría llegar a
confundirse con el dolo eventual cuando es consciente, única razón por la que es necesario mantener en el
injusto la distinción con la culpa inconsciente. "De este modo, la clasificación de la culpa en temeraria y no
temeraria, que tiene viejos antecedentes legislativos y doctrinarios y que vuelve a ser adoptada por las
legislaciones contemporáneas, puede construirse dogmáticamente en el derecho vigente, por lo que esta
clasificación tiene mucha mayor importancia práctica que la culpa consciente e inconsciente. Esta última, fuera
de su utilidad para distinguir el dolo eventual de la culpa temeraria, no puede indicar ningún grado: no es cierto
que la culpa consciente sea más grave que la inconsciente, pues muchas veces es mayor el contenido injusto de
la acción de quien ni siquiera se representa la creación de un peligro con altísima probabilidad de
concreción"(474).
En síntesis, se puede afirmar que la culpa —tal como se ha expresado ut-supra— en el derecho penal moderno
abarca dos especies diferentes: la llamada culpa consciente, con previsión o representación y la culpa
inconsciente sin previsión o sin representación. Ahora bien, una de estas especies se encuentra en una zona
fronteriza con el dolo eventual y se trataría de la culpa consciente. Esta que en principio es la forma más grave
de culpabilidad culposa, tiene en común con el dolo eventual el elemento cognoscitivo o representativo. Es
decir, que en ambos concurre la representación o previsión del resultado que puede ocasionar la realización del
acto típico. Empece, la diferencia solo estará en que en el primer caso el agente acoge en su voluntad ese
resultado, lo acepta, consiente o ratifica. En la culpa con representación, en cambio, el agente no acepta o
ratifica ese resultado, lo rechaza y realiza el acto pensando en que no ocurrirá, ya sea porque la producción del
resultado depende de él, de su pericia, está en sus manos y confía en que podrá evitarlo o espera que no ocurra
simplemente confiando en el azar y en su buena fortuna. En la culpa inconsciente no se encuentra ninguna
especie de previsión o representación de resultado que puede producirse como consecuencia de la acción. Mas
debe concurrir un elemento imprescindible: esa previsión o representación —previsibilidad— ha de ser posible
dadas las circunstancias objetivas y subjetivas en que actuó el autor. Sin esa posibilidad concreta no hay culpa de
ninguna clase(475).
Lo que se puede decir en concreto es que en el caso de la culpa no existe una relación de conocimiento y
decisión de modo que el derecho no valora la actitud psíquica que tenía el sujeto en el momento del hecho, lo
que comprendía o deseaba, sino que le endilga una carencia, esto es, la falta de conocimiento y la decisión que
debía tener para evitar el resultado pudiendo haberlos tenido. De manera que resulta imposible englobar el dolo
y la culpa en una concepción unitaria puramente psíquica a los efectos de la apreciación jurídica de ambos. Esto
se debe a que en un caso se examina una disposición existente, real, que el sujeto tuvo, y a esa misma
disposición se la desvalora; y en el otro caso no se analiza la auténtica situación psíquica del sujeto —resultando
indiferente lo que conoció y deseó— sino que se pone en su lugar una disposición anímica hipotética: lo que
pudo y debió conocer y hacer. Esto ya es ajeno al sujeto, porque no es una valoración propia, sino que la hacen
otros, dictaminando sobre lo que aquel pudo y debió realizar para que el resultado dañoso no aconteciera(476).
De allí que la apreciación se inicia a partir de un análisis del conocimiento y del ánimo del autor para poder
determinar si el resultado podría haberse previsto y, si hubiese sido posible hacerlo, entonces se le reprocha;
ahora bien, en caso de no poder preverlo no hay culpabilidad posible porque lo imprevisible cae en el campo de
lo fortuito. Con ello se colige que la previsibilidad es el sustento de la afirmación de la culpa.
En el delito culposo la punibilidad no se funda en el solo hecho de la causación del resultado, de lo contrario se
estaría consagrando la responsabilidad objetiva penal —inconstitucional en nuestro derecho—. Según ello, la
acción antijurídica culposa tiene que reconocer un fundamento subjetivo para operar como presupuesto de la
pena. Ese fundamento radica, en primer lugar, en la voluntariedad con que el autor asume la acción violadora
del deber del cuidado y, en segundo lugar, en el conocimiento o posibilidad de conocimiento del carácter
peligroso de la conducta que se realiza respecto del bien jurídico protegido, o sea, en la previsibilidad del
menoscabo que dicho bien puede sufrir a causa de la conducta adoptada, y en este último recaudo del aspecto
subjetivo de la culpa donde se establece la distinción con el dolo, puesto que no hay en ella una extensión de la
voluntad a la realización del tipo penal(477).
Se deben aclarar algunas cuestiones referidas a la previsibilidad.
Esta palabra significa la posibilidad de prever, pero no alude a la previsión concreta. También se refiere a lo que
un hombre ideal, en igualdad de condiciones podría prever. Ese hombre ideal o modelo es aquel que debería
estar realizando la misma actividad del sujeto cuya conducta se analiza, caso contrario se estaría ignorando que
alguien corriente, por más atento, diligente o cauteloso que fuese, no podría realizar actividades para las que no
está especialmente entrenado. También se exige que la persona haya previsto lo previsible, o sea, que haya
captado intelectualmente el curso de los acontecimientos derivados de una acción hasta llegar al resultado, lo
cual debe estar en relación con pautas objetivas y en definitiva se le exige el conocimiento de lo que un
prototipo humano habría sabido en igualdad de circunstancias, de allí que se deben valorar circunstancias de
tiempo, lugar, nivel cultural, medio ambiente(478).
No obstante lo anteriormente dicho respecto al baremo del "hombre ideal", el mismo autor en cita
posteriormente parece no comulgar con dicho rótulo. En efecto, para examinar si el sujeto, cuya conducta se
juzga ha inobservado el deber de cuidado debe descartarse el recurso de comparar su actuación a la que
hubiese tenido el hombre ideal. En primer lugar —y como resulta obvio—, porque como ese modelo no existe
exteriormente, solo tiene cabida en la mente de quien piensa en él. Por tanto, habría tantos hombres ideales
cuantas sean las mentes que los cobijan. En segundo lugar, porque respecto de ese arquetipo únicamente se
pueden predicar los atributos correspondientes al deber de cuidado objetivo; pero no los del subjetivo, porque
él no tiene una interioridad que le permita conocer y comprender la situación que vive, así como orientar su
voluntad conforme a sus deseos. Por eso las sentencias no deben contener una mención de esta índole(479).
En cuanto a poder determinar los patrones sociales de prudencia —cuestión un tanto álgida— a través de los
tiempos y devenido del viejo adagio civilista se apelaba al "buen padre de familia" que es el hombre previsor y
prudente, el homunculus normalis o el reasonable man anglosajón. Pero todo ello plantea el problema
sumamente complejo de resolver cuál es el parámetro mejor utilizable para individualizar la infracción al deber
de cuidado, no solo cuando se trata de reglas de ética social, sino cuando su origen se encuentra en leyes o
reglamentos, pues la cuestión a decidir, en todos los casos está referida en sí la violación del deber de cuidado
debe establecerse de acuerdo con cualquiera de los criterios standard de normalidad o bien si en cada caso
habrá que tener en cuenta la capacidad de previsión personal del agente.
Para los que sostienen la primera alternativa, todo el que se comporta dentro del standard aceptado no puede
ser imputado por imprudencia, mas quien crea un peligro mayor al que hubiese dado lugar quien encuadra en la
figura normalizada debe ser imputado por culpa. La problemática que exhibe este temperamento es la
indefinición de dichos standards que no responden a otra cosa que a figuras de imaginación. El hombre medio,
razonable, normal, o sea, el que se denomina latinamente el buen padre de familia es una construcción artificial
que no existe en la realidad, ya que no se concibe un patrón derivado de un imaginario humano prudente que
sea profesional de todas las artes y las ciencias, conocedor de todos los mecanismos y practicante de todos los
deportes, por lo tanto, se está ante una figura de imaginación manipulable a voluntad del intérprete y lejos de
aportar límites ciertos a la tipicidad. "Por ende, descartaba la apelación a un standard medio de previsibilidad,
como mera figura de imaginación, reconocida la existencia empírica de un standard mínimo, rechazada la
objeción a la delimitación conforme a la capacidad individual de previsión fundada en el principio de igualdad y
también la basada en que habilita mayor poder punitivo que la tesis del standard medio, se impone la conclusión
de que la imputación conforme a la capacidad individual de previsión es la que determina el límite de la
culpa"(480).
Otro tema que resulta de interés se relaciona con qué sucede con aquellas personas que tienen conocimientos o
capacidades especiales o una capacidad mayor de la ordinaria. Por ejemplo, el caso del cirujano que, al conocer
una técnica quirúrgica novedosa, no la aplica, sí debe responder por un delito culposo, si como consecuencia de
su actuación —adecuada a los parámetros generales de diligencia de cualquier cirujano colocado en la misma
situación— produce la muerte o una lesión del paciente que se hubiese evitado utilizando la técnica que
solamente él conoce. Estimo que, quien tiene habilidades excepcionales deben emplearlas y esto no significa
que el deber de prudencia puede ser determinado de manera individual ya que destruiría la uniformidad que le
es propia a la norma, como expresión del principio de que los hombres son iguales ante la ley. Claramente, la
lógica es que todos quienes poseen ese tipo de capacidad superior, destacable entre la media, deben hacer uso
de ella, porque es lo que se le exigiría a la generalidad en la situación en que se encontraba el autor.
Es decir, que la regla general es modificada a favor de una más estricta, impuesta por una situación subjetiva
divergente del común de las personas. Las obligaciones son mayores cuando la obligación de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas también sea superior. Quiere decir que no hay un solo deber —el
promedio— sino que hay un deber que sobresale del común, en el caso de que las circunstancias requieran su
empleo. A todos quienes poseen capacidades especiales es exigible un cuidado superior al ordinario, pues mayor
es el deber que les cabe de obrar con prudencia y empleando el pleno conocimiento que tienen de las
consecuencias posibles de su actuar: les es exigible dar de sí tanto como sean capaces(481). Por ejemplo, un
conductor no muy experto que "muerde" la banquina trata de volver al asfalto frenando y dando un "volantazo"
seguramente desestabiliza el vehículo, el cual vuelca y provoca un accidente de tránsito con consecuencias
lesivas y/o mortales. Es evidente que "la vara se eleva" para un conductor que sea piloto de competición, para
quien esto es el "A B C" de lo que no debe hacerse, pues por sus habilidades desempeñadas en carrera sabe
perfectamente que ello con seguridad provocará un vuelco, de modo que, si incurre en esta maniobra, el riesgo
permitido o el deber del cuidado para él es superior al ordinario al tener pleno conocimiento de las
consecuencias de su actuar.
Hechas estas disquisiciones, se retoma el relato sobre la previsibilidad. En este sentido es importante lo
consagrado por la jurisprudencia cuando dice: "Debe distinguirse entre 'previsión' y 'previsibilidad'. La primera,
es la efectiva representación por parte del agente, en el caso específico, del resultado como probable. Se refiere
a un caso concreto del sujeto en el momento del delito. Previsibilidad, en cambio, es la posibilidad 'genérica' que
un hombre de mediana inteligencia, en ese lugar determinado y en ese momento, debía tener que prever el
resultado. La previsibilidad es una posibilidad abstracta, que se mide con un criterio medio"(482).
Bacigalupo considera que la más moderna estructura del delito culposo se corresponde perfectamente con la
estructura general que actualmente tiene la teoría de la imputación objetiva, ya que la acción imprudente debía
ser aquella que constituyera un peligro jurídicamente desaprobado, y el resultado solo sería imputable a ella si
fuera la realización de dicho peligro. Expresa que en la dogmática actual el impacto de la teoría de la imputación
objetiva sobre el delito imprudente ha conmovido algunos elementos del paradigma elaborado por la teoría
finalista de la acción de una manera decisiva. Se ha puesto de manifiesto que detrás del elemento infracción del
deber de cuidado se ocultan diversos elementos de la imputación, que caracterizan de una manera más precisa
los presupuestos de la imprudencia que aquella cláusula genera. De manera que el concepto general de
infracción del deber de cuidado ha sido disuelto en una serie de criterios de imputación, por consiguiente Jakobs
afirma que en el delito imprudente no es correcto hablar de un deber de cuidado distinto del emergente de la
norma que prohíbe la conducta y que no toda previsibilidad del resultado es jurídico —penalmente relevante
como imprudencia— solo es relevante la previsibilidad de un riesgo, que está fuera del riesgo permitido y que,
además, es objetivamente imputable. Resume, en que el moderno concepto de culpa e imprudencia se ha
simplificado al máximo y se caracteriza como una "forma de evitabilidad, en la que el autor carece de un
conocimiento actual de lo que se debe evitar", es decir, que se debe apreciar imprudencia cuando un resultado
típico es objetivamente imputable y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su producción, a pesar de la
posibilidad de conocer tal riesgo(483).
La posibilidad de prever constituye el sustento fáctico de la exigencia de que tal cosa se haga, y esto último —el
componente normativo— es uno de los elementos subjetivos del tipo del delito culposo. El requerimiento forma
parte del concepto deber de cuidado y se trata de uno de los componentes del tipo que debe concurrir con lo
demás. Terragni afirma que todos quienes se encuentran en idéntica situación pongan la atención necesaria en
lo que puede ocurrir es una exigencia legal y, por ende, aplicable a todos. La ley protege los bienes jurídicos
respecto de las acciones de quien no haya previsto un resultado y un nexo causal previsibles para la generalidad.
Así la norma que subyace a lo dispuesto por el art. 79 del Cód. Penal expresa: No matarás, con conocimiento de
lo que haces y voluntad de quitar la vida a otro. La que corresponde al art. 84 del Cód. Penal es: No obrarás
descuidadamente de manera tal que tu falta de cuidado provoque la muerte de otro; resultado que es previsible
y evitable(484).
Como ya se ha dicho ut-supra nuestra legislación define el concepto de culpa a través de los cuatro accionares
que se regulan en el art. 84 del Cód. Penal.
V. Imprudencia
Resulta imprudente el comportamiento que, con arreglo a las circunstancias del caso es atrevido, riesgoso o
peligroso para las personas o bienes ajenos. Es un defecto de imprudencia que enseña al hombre a discernir lo
bueno de lo malo, para actuar en consecuencia. Realiza acciones que no ha meditado previamente, hace más de
lo que debe y a ello llega por omitir el deber de cuidado, conduciéndose en forma arriesgada, precipitada y hasta
temeraria. Puede decirse que imprudente es el que realiza una acción arriesgada más allá de lo que es dable
admitir para que no se causen daños(485).
El imprudente realiza acciones que no ha meditado previamente —en esto se aprecia un acercamiento con la
negligencia(486)—.
El problema consiste en determinar un cartabón que señale el límite entre la prudencia y la imprudencia. Resulta
obvio que ello no lo puede determinar ni el agente ni tampoco el juez a partir de las apreciaciones personales,
sino que aquel lo debe diseñar el derecho, pero es evidente que la ley no puede enumerar una cantidad infinita
de acciones que podrían ser calificadas como prudentes o imprudentes, de modo que hay que atenerse a una
pauta general en el sentido de afirmar que es imprudente quien no cumple el deber de cuidado, consistiendo
este en un comportamiento ideal que podría corresponder a un individuo prudente. La imagen que pueda
elaborarse sobre cual hubiese sido la actitud de un hombre prudente colocado en idénticas circunstancias,
depende de la merituación que efectúe el juez y de su acierto o no para captar las pautas normativas que
pueden tener incidencia en el caso, cuando no existen en el texto legal. La relatividad de los conceptos de esta
forma elaborados explica la existencia de criterios dispares, a partir de hechos de similares características. Pero
lamentablemente la materia culposa, ontológicamente, no puede suministrar proyecciones unívocas(487).
Es factible que muchos casos de imprudencia tengan un punto de contacto con la culpa consciente porque
cuando la persona imprudente obra, sabe que lo está haciendo y, por ende, se encuentra en condiciones de
imaginar que el resultado tenga lugar. Esto lleva a que, si ello fuera así y la perspectiva del resultado hubiese
pasado por el campo de su consciencia, ya se tendría que observar la posibilidad de la existencia del dolo
eventual, con el consiguiente demérito que eso trae.
Soler entiende que las formas establecidas en el art. 84 pueden reducirse a dos: el hacer de más —imprudencia
— o el hacer de menos —negligencia—(488).
VI. Negligencia
La negligencia es el comportamiento que también de acuerdo con las circunstancias del caso es descuidado,
dejado, desatento, implica una omisión por parte del autor, a obrar u omitir, de los cuidados debidos que no le
permitieron tener consciencia de la peligrosidad de su conducta para la persona, bienes o intereses de terceros.
En tal sentido, como lo afirma Núñez, puede decirse que la negligencia es una culpa in omittendo. Está claro que
la omisión tiene que estar vinculada al deber jurídico de actuar positivamente para evitar el resultado. Es
negligente la persona indolente o desaprensiva que obra con desidia y despreocupación. Así, Moreno (h)
consideraba imprudente a quien procede con apresuramiento y se decide con demasiada rapidez, en cambio,
incurre en negligencia el que, por descuido, holgazanería o cualquier otra cosa, omite las precauciones que se
debe tomar ordinariamente.
Sobre el concepto también se ha indagado en el origen psicológico de la negligencia, la que derivaría del
funcionamiento defectuoso de la memoria y de la asociación, respecto de la atención, de modo que no surjan
recuerdos que la activen, imponiendo el debido comportamiento. De manera, que desde este perfil la
negligencia puede ser considerada como una forma de desatención, de inercia psíquica, producto de un
temperamento particular psíquico y ético: amnésico, inerte y afectivamente torpe. Aunque debe señalarse, tal
cual lo afirma Terragni, la íntima relación que existe entre el interés y la atención, porque esta se concentra en
los asuntos que interesan al sujeto y se olvida de aquellos que le son indiferentes o que, directamente, no le
interesan o le desagradan(489)(490).
Corresponde agregar, como lo señala el citado Terragni, que en este caso siendo el resultado no querido, la
exigencia consiste en poner la diligencia necesaria para que el hecho no se produzca. No hay que confundir con
la deliberada omisión de impedir el resultado, sino de negligente actuación, marcándose de esta forma la
diferencia entre la comisión por omisión (dolosa) y la negligencia como forma típica de la culpa. En aquella se
responde como si el resultado lo hubiera producido cuando en las circunstancias del caso debía y podía evitarlo
y el deber de cuidado le incumbe a quién tiene una obligación especial de protección o vigilancia derivada: ora
de la ley, de un contrato, de una actuación precedente que comporte la asunción unilateral de alguna de
aquellas obligaciones o de una actuación precedente que haya creado el riesgo inminente de que ocurriera el
resultado.
Desde luego que se ha comprobado que a medida que la evolución técnica y la interrelación social avanzan el
riesgo se hace mucho mayor, de modo que ello trae aparejado una exigencia de un comportamiento más
aguzado y cuidadoso. Hay un incremento de los mandatos legales hasta alcanzar un número tan considerable
que puede decirse, sobre todo respecto de los habitantes de comunidades muy desarrolladas, que desarrollan
su vida inmersos en infinitas órdenes y prohibiciones(491). La negligencia tiene vinculación con la culpa
inconsciente, ya que, por lo general, una persona desidiosa no tiene representación del resultado que podría
llegar a ocasionar, asimismo, puede aparecer la posibilidad del resultado en la mente del sujeto y no obstante
ello omitir la acción que podría haber evitado de modo que, se hace menester distinguir si hubo culpa o dolo
eventual.
VII. Impericia
La impericia es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión, es decir, una
culpa profesional. Es falta de sabiduría o experiencia, también es ausencia de habilidad, de saber, o de habilidad
reprochable. Muchas veces se entremezclan los casos de impericia con la negligencia o imprudencia. Sin
embargo, puede afirmarse que tanto la negligencia como la imprudencia son omisiones de resguardos en el
acto, en tanto que la impericia es una omisión de los resguardos de capacitación, pues la ley incursiona no en el
campo de la actuación del hombre común, sino en la realización de actividades más complejas donde se
requieren personas competentes. Se hace menester mantener un equilibrio en la apreciación de tal situación,
dado que mostrar una excesiva indulgencia puede traer acarreado la atipicidad de una conducta peligrosa y en el
otro extremo, demasiado rigor provocaría un retroceso en la introducción de nuevas técnicas indispensables
para el progreso. Sin embargo, en el emprendimiento de nuevas opciones se pueden cometer errores, por ende,
lo medular está en saber cuándo esos errores son evitables o no; cuándo se han cometido por la falta de
conocimientos anteriores o la ausencia de habilidad o cuándo se han tornado imposibles de superar cuando la
situación aparece como imprevisible. De allí que la impericia puede proceder de una ignorancia, escasa práctica
profesional o defecto en la traducción de los juicios en actos.
El concepto de impericia, según lo apunta Terragni, no está necesariamente vinculado con los alcances de la
capacitación que otorga un título profesional, de manera tal que quién exceda la esfera de su competencia
incurra necesariamente en impericia, pues ninguna forma de culpabilidad se presume, y alguien puede actuar
conforme a la lex artis aún más allá de lo que su habilitación profesional le permite formalmente. Sin perjuicio de
ello, habitualmente el exceso será indicio de un obrar imprudente. También debe destacarse que siempre, y a
los efectos del art. 84 del Cód. Penal, al hablar de impericia, se hace referencia al ejercicio de arte o profesión
propios, de modo que quién actúa en un ámbito que no es referido al de su arte o profesión realiza una
actividad imprudente. Esto es así porque la ley habla de impericia en su arte o profesión(492)(493).
VIII. Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes a su cargo
La inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes a su cargo es la cuarta manera por la que según
nuestra ley se puede llegar a la culpa, circunstancia que, en algunos supuestos, acaecida la inobservancia
conectada con el resultado al que la ley se refiere, es suficiente para afirmar la culpa. Sobre el particular, es
señero el principio de que la mera infracción a las normas de tránsito no acarrea necesariamente
responsabilidad penal (versari in re illicita), no es suficiente que el reglamento haya sido violado, sino que el
resultado típico debe acontecer por la falta de acatamiento, por imprudencia.
Cuando la ley se refiere al reglamento o la ordenanza comprende a todas las disposiciones de carácter general
dictadas por la autoridad competente en la materia de que se trate, conforme al art. 77 del Cód. Penal que
señala los significados de los términos empleados en el Código(494).
IX. Nexo de causalidad
Habitualmente y como una fórmula ritual se habla de la existencia del nexo de causalidad, esto es así, por cuanto
si bien es cierto que la inobservancia conlleva la presunción de haber obrado con imprudencia o negligencia,
esta es una cosa distinta de la imputación por el resultado. La culpa no es punible en sí misma, sino solo en tanto
y en cuanto es causa de un resultado típico; no se pena a nadie por su imprudencia o negligencia, sino por haber
lesionado o puesto en peligro un bien jurídico por causa de aquella imprudencia o negligencia. Así pues,
presunción de culpa no equivale a presunción de responsabilidad por el resultado; al aspecto subjetivo hay que
sumar el objetivo(495). El hecho que exista una relación causal no quiere decir nada en lo referente a la
responsabilidad penal, no implica necesariamente que ella exista y no debe confundirse causalidad con
responsabilidad.
Tradicionalmente se consideró al resultado como un elemento identificador y decisivo. Enseña la doctrina que se
prohíben determinados efectos; y en esto radica el juicio de dañosidad social, que es pretípico y determina la
necesidad de sanción: cuando el legislador advierte que se producen daños a bienes jurídicos como
consecuencia de determinado accionar y de algunos miembros de la comunidad, y que es necesario prevenirlos
mediante la amenaza de la pena, los incluye en el catálogo de los delitos. El juicio de antijuridicidad tiene
también un momento posterior: es cuando se debe juzgar la acción efectivamente realizada y concluye una vez
que se comprueba si ha concurrido o no una causa de justificación(496).
Siguiendo el temperamento en esta línea interpretativa que expone Terragni hay que hacer hincapié en que lo
injusto no está constituido exclusivamente por el resultado ya que como la producción del daño solo se pone de
manifiesto ex post y la conducta precede lógicamente al daño, es la forma de ejecución de la conducta, la cual
no debe ser dolosa ni imprudente, lo único que puede prevenir el derecho. No son causaciones de resultado que
solo pueden advertirse ex post sino conductas dolosas o imprudentes lo único que la amenaza con una pena
pueden inhibir y prevenir(497).
De allí que parte de un sector de la doctrina contemporánea pone énfasis en el disvalor de la acción, ya que el
derecho no prohíbe causar resultados sino llevar a cabo conductas violatorias del deber de cuidado que tiene
que estar en relación con determinados bienes jurídicos. Corriente esta que se ha propugnado por influencia de
Welzel que en definitiva tiene por objeto una espiritualización del derecho al reconocer el valor supremo del
hombre en su libertad y con capacidad de decidir. Estas consideraciones no menguan el papel de resultado
como determinante del injusto y de la captación del fenómeno culposo ya que —aquel es un elemento objetivo
del tipo mentalmente superable de la actuación de voluntad en todos aquellos hechos punibles en los cuales el
efecto no se incluye en la propia acción— resulta distinta la actitud del agente en los hechos dolosos que en los
descuidados: en los primeros tiene conocimiento y voluntad de producirlo; en los últimos no. Esta diferencia es
insalvable(498).
X. Riesgo permitido
El aludido deber objetivo de previsión no solo debe estar imbuido de ese contenido psicológico, sino que se lo
debe subordinar a otro elemento denominado "riesgo permitido" que representa el hecho de que en ciertas
actividades en que la franja del deber de cuidado no es tan rígida y se requiere que para que aquel sea violado el
autor tiene que exceder de dicho riesgo, o sea, imprimir un plus, aumentando este para el bien jurídico más allá
de lo que se admite o permite.
Es innegable que, en la vida en sociedad, sujeta a los desarrollos tecnológicos y culturales ínsitos en su propia
evolución, traen aparejados riesgos para los bienes jurídicos, no obstante, son tolerados y hasta impulsados por
el derecho, por la sencilla razón de que son útiles para la vida y el progreso. Si bien esto aparece de una
comprensión simple a la luz de los criterios tradicionales sobre la teoría del delito, la doctrina alemana, en su
momento efectuó una distinción entre cuidado objetivo —el determinado objetivamente por las reglas de
seguridad— y el cuidado subjetivo —el que competía al concreto autor en la determinada situación en que
actuaba—, de modo que se afirmaba que si a este último pertenecía la culpabilidad, aquel integraba la
antijuridicidad, y constituyendo el riesgo permitido un límite de él, aparecía como causa de exclusión de la
antijuridicidad(499).
El juicio sobre el carácter permitido del riesgo se debe practicar ex-ante, es decir, en el momento en que el autor
emprende la acción riesgosa. Este juicio será objetivo y, por lo tanto, no depende del juicio del autor. Quienes
piensan que estos casos se deberían resolver en el nivel de justificación se ven obligados a extender el ámbito de
la tipicidad hasta extremos formalmente posibles, pero materialmente incompatibles con el derecho a la
libertad.
XI. El principio de confianza
Coetáneamente con lo antes aludido se hace menester hacer una referencia al llamado "principio de confianza",
según el cual todo interviniente en una actividad social puede confiar en que los otros que a su vez intervienen
en ella van a actuar de acuerdo con el deber de cuidado y adoptar su conducta en consecuencia. Por ende, no se
viola el deber de cuidado cuando la conducta del que, en cualquier actividad compartida, mantiene la confianza
de que el otro se comportará conforme al deber de cuidado mientras no tenga razón suficiente para dudar o
creer lo contrario(500).
Esto sin duda alguna tiene su relevancia, especialmente en lo que al tránsito automotor se refiere, pues los
conductores cuentan con que los demás guiarán a sus vehículos de la manera que es corriente que se haga, vale
decir, sin efectuar frenadas bruscas, sin zigzaguear por los carriles, haciendo señales lumínicas antes de girar,
etc., relacionado con el tipo de camino utilizado y lugar donde el tránsito se desarrolla. Este comportamiento
normal, desde luego no puede ser evaluado con los mismos parámetros cuando el mismo se da en una autopista
de tránsito rápido, en una avenida o en una calle de pueblo. Su extensión también tiene aplicación al
comportamiento de los peatones. Es así que, en la jurisprudencia, a veces no se alude en forma expresa al
principio de confianza sino cuando existe la incidencia de la denominada "culpa de la víctima". Esta
denominación tiene la ventaja de su simpleza y arraigo en el léxico de nuestros tribunales, pero presenta el
inconveniente de que encierra un error conceptual. En el proceso penal se examina una sola conducta, la del
imputado, para saber si ha sido típicamente antijurídica y culpable. La llamada "culpa de la víctima" no integra
sino tangencialmente el objeto del proceso, pues la actitud del afectado puede tener incidencia en el aspecto
causal (demostrando, en su caso, que no hay nexo entre la conducta del imputado y el hecho o no se le puede
formular imputación objetiva) y aún en orden a la posible justificación (si el accionar de la presunta víctima
constituyó una agresión ilegítima). Pero que haya o no culpa en la víctima, estrictamente considerado, no se va a
decidir en ese proceso. Hablar, pues, de "culpa de la víctima" en materia penal constituye un traslado de
denominaciones civiles a un ámbito ajeno(501).
Bien señala Creus que hay que distinguir los casos en que actúa el principio de confianza de aquellos en los que
la conducta del autor, aún violatoria del deber de cuidado, se inserta como condición del resultado en el proceso
causal desencadenado por otro. En los casos en que el principio de confianza adquiere importancia como
limitación del deber de cuidado, la conducta del autor constituye causa "típica" del resultado, pero ella se
produce porque otro —la víctima o un tercero— lo provoca —o lo condiciona causalmente— precisamente al
adoptar una conducta en contra del mandato de seguridad. Afirma, que en estos casos es menester subrayar
que el autor puede llegar a violar el deber de cuidado cuando advierte con anticipación a su conducta o mientras
puede detenerla, que el otro participante en actividad actúa o va a actuar en violación del deber de
cuidado(502).
Se puede decir parafraseando a Jakobs, citado por Bacigalupo, que el principio de confianza es necesario cuando
el que confía debe responder por un desarrollo causal, aunque otro sea el que mediante un conocimiento
incorrecto lo ha dirigido al resultado dañoso. También entiende el autor alemán que la adecuación, o no, social
del comportamiento determina la propia acción en sentido jurídico penal. La adecuación social es trasladada del
lugar de la tipicidad al de la acción, ya que las conductas aceptadas no representan la exteriorización de un
comportamiento que viole el respectivo rol asignado, por el contrario, la adecuación social determina, pese a la
presunta tipicidad formal, la conformidad con la función y ello impide calificar el comportamiento como acción.
XII. Tentativa
Carrara al abordar el conato —tentativa, atentado— lo definía como cualquier acto externo unívocamente
conducente, por su naturaleza, a un evento criminoso, y dirigido al mismo por el agente con explícita voluntad,
no subseguido por el evento en sí, ni por la lesión del derecho preferente o equivalente al que quería violar,
advertía que la potencia en los actos ejecutivos para ocasionar la infracción de la ley, no podría bastar para que
se tenga por responsable de conato al autor de tales actos, si él no conocía esta potencia, y si no los ejecutó con
intención dirigida precisamente a ese fin.
La culpa tiene su esencia moral en la falta de previsión del efecto procurado con la propia acción. El conato tiene
su esencial moral en la previsión de un efecto no obtenido en la voluntad de obtenerlo. Por tanto, entre la culpa
y el conato hay repugnancia de términos. Imaginar un atentado culposo es lo mismo que soñar un monstruo
lógico (503).
Siguiendo estas enseñanzas en la doctrina contemporánea existe una coincidencia casi total sobre la
imposibilidad de concebir la tentativa en un hecho culposo, aunque por ahí se advierten algunas posiciones que
derivan de situaciones especiales en las cuales se llegan a considerar reunidos los requisitos del tipo culposo
luego de descartar que haya habido actuación dolosa. Se hace aparecer la culpa como "hermana menor del
dolo". De esta manera se podrían construir a los fines ejemplificativos dos categorías: a) los hechos
tradicionalmente considerados como culposos; b) los hechos que son castigados con la pena del delito culposo,
respecto de los cuales no existe seguridad sobre cuál es su verdadera naturaleza. Para los primeros no podrá
concebirse la tentativa culposa; para los segundos sí. Siguiendo con este desarrollo, Binding se refirió a delitos
culposos en los que hay intención como el caso de un centinela que mata al propio oficial creyéndolo
temerariamente un enemigo o los supuestos de legítima defensa putativa. En ellos podría frustrarse la
consumación y quedar el hecho en grado de tentativa, al menos eso podría acontecer en el terreno puramente
teórico. Al supuesto indicado por el autor alemán podrían agregarse los casos en los cuales hay una actuación
que excede el marco de una causa justificante que se castiga utilizando las sanciones de las figuras culposas,
pero en los cuales el conocimiento de lo que se está haciendo y la intención de llevarlo a cabo existe. Pero en
definitiva la fórmula establecida en el art. 42 del Cód. Penal —el que con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecución...— opone una dificultad para imaginar la hipótesis de la tentativa de un
hecho culposo. La solución no debe buscarse a partir de la estructura de los hechos culposos, sino de la
tentativa: hay hechos culposos en los cuales el autor tiene consciencia de la situación y voluntad de llegar a un
determinado efecto, que no es —sin embargo— la realización del tipo. Puede reunir los requisitos del tipo
culposo si se ha equivocado en los medios, violando de esa manera el deber de cuidado. La puesta en marcha de
una determinada acción tendiente a lograr el fin propuesto no es tentativa de realizar un hecho típico, porque
no existe el propósito de concretarlo. Así en el caso del centinela utilizado por Binding, la muerte del oficial
supone que el primero quiso matar a alguien (al enemigo). Si hubiese matado a un enemigo su acción sería
intencional, aunque justificada. El oficial lo alcanzó sin saber que se trataba de él y sin querer matarlo; la muerte
se produjo por imprudencia. Si de la misma manera imprudente hubiese disparado sin acertarle por
circunstancias ajenas a su voluntad, la tentativa de un hecho culposo no sería teóricamente descartable. Sin
embargo, no es punible, pero la imposibilidad no deriva de la lógica, sino que es una consecuencia de la razón de
ser del castigo de la tentativa. Si un legislador con ideas demenciales quisiera forzar el instituto y castigar
también la tentativa de los hechos culposos, podría hacerlo, pero las consecuencias serían desastrosas para la
comunidad sometida a tal disposición. Piénsese que en la mayoría de los casos no se sabría qué tipicidad está en
juego pues un hecho imprudente de consecuencias lesivas para las personas puede llevar a la muerte o a las
lesiones o no dañar en absoluto a la presunta víctima; resultados diversos que ocurren, en gran medida, por
azar. Aparte y de la misma forma, cualquier acción podría ser castigada, siempre que se considerase el comienzo
de ejecución de una conducta que pudiese derivar en un resultado típico. La tiranía ínsita en tal manera de
legislar no podría ser más insoportable(504).
Bacigalupo también opone reparo a la tentativa del delito imprudente dado que en general el propio derecho
positivo requiere dolo en forma expresa. Aduce que el nuevo art. 16 del Cód. Penal español no lo establece en
forma categórica, pero en tanto no establece tampoco en manera expresa la punibilidad de los hechos
imprudentes que no hayan culminado en el resultado, es también claro que la tentativa de delitos imprudentes
no es punible(505). Por la negativa también Creus(506).
En definitiva, se puede afirmar categóricamente que en el hecho culposo la tentativa es impensable.
XIII. Autoría y participación
La cuestión sobre la participación en los delitos culposos es controvertida y lleva mucho tiempo de polémica.
Los que afirman la existencia de ella parten de la idea de que el acuerdo de voluntades es posible tanto en la
conducta dolosa como en la imprudente. Se apela al remanido ejemplo del dueño de un vehículo que ordena al
chofer conducirlo a velocidad excesiva, este acata voluntariamente el mandato riesgoso y si bien ninguno de los
dos quiere la muerte del transeúnte que pasa, ambos coincidieron en emprender una conducta riesgosa o
temeraria(507).
Por la negativa se inclinan aquellos que fundamentan la posición en que no se puede ser cómplice de un hecho
que no se ha previsto ni querido, por otra parte, en los delitos culposos no existe una diferencia entre autoría y
participación porque toda causación conjunta de un resultado no querido es autoría.
Reparando en la normativa de nuestro Cód. Penal, el art. 45 del mencionado catálogo legal pune con similar
pena a la del autor a los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho. Esta última palabra
—"hecho"— y no el vocablo "delito" hace a que los sostenedores de la tesis afirmativa entiendan que al
utilizarse aquella fórmula pueda entenderse por hecho tanto al doloso como al culposo. Pero a esto se le repara,
con razón, que resulta en realidad imposible pensar que haya una instigación en un hecho culposo porque esto
es el conjunto de la acción más circunstancias fácticas que incluye el resultado. De manera que no es lógico
pensar que alguien determine, haga tomar a otro la resolución, lo decida, a concretar un suceso que comprende
un efecto que ninguno de los dos quiere, a veces no prevén y nunca ratifican(508).
Por otra parte, la ley establece que el tercero debe determinar directamente lo que excluye toda duda respecto
al conocimiento que tiene de lo que proyecta y de la voluntad que realiza. Por si esto fuera poco en la frase final
del art. 45 se utiliza el verbo "cometer" lo cual implica, sin duda alguna, una orientación eminentemente
intencional.
El auxiliador sub secuens que se consigna en el art. 46 del Cód. Penal presta una colaboración al plan del autor,
prometiendo una ayuda que va a aportar luego de la comisión del hecho, lo que hace necesario que se proponga
realizar un hecho que incluye conseguir el resultado y que para lograr el éxito obtenga la promesa de una ayuda
posterior. Esto no se consigue de ninguna manera con un suceso no querido, como es el culposo.
En el caso de la complicidad, como se sabe, el Código enuncia dos tipos de colaboraciones, la necesaria o
primaria (art. 45) y la secundaria (art. 46). Esto no debe ser concebido de manera aislada sino complementado
con lo dispuesto por los arts. 47 y 48. Pero a poco que se leen con detenimiento los mismos, sin mayor esfuerzo
se advierte que ambas normas contemplan sucesos dolosos.
Teniendo en cuenta los principios generales referentes a la participación criminal contenidos en los arts. 45 al 49
del Cód. Penal se puede decir que se dan cuando varias personas intervienen como sujetos activos en el proceso
de comisión del mismo hecho delictivo —como unidad de hecho—, en ayuda recíproca o unilateral —
convergencia intencional—. Consecuentemente se deriva que en el proceso de comisión del hecho delictivo la
normativa distingue diferentes categorías que llevan adelante los sujetos activos: autoría (art. 45, primer
supuesto), complicidad necesaria (art. 45, segundo supuesto), instigación (art. 45, segunda disposición) y
complicidad no necesaria (art. 46), esta última al decir de Núñez(509), suele reconocerse como complicidad
primaria y secundaria.
La comunidad de hecho es presupuesto de la participación en cuanto esta supone necesariamente la presencia
de un hecho común —convergencia objetiva— a todos los partícipes en el delito, consecuentemente las
distintas formas participativas se consideran accesorias, vale decir, dependiente del hecho delictivo o ejecutado
y no de la culpa del o de los autores.
Carrera(510) explica que dicha regla, en razón del principio de la individualidad de la culpabilidad (art. 47), puede
quedar limitada subjetivamente y determinar que un cómplice responda de conformidad a una calificación
delictiva diversa de la del autor o autores e, incluso, de los cómplices. Influyen en lo referente a las distintas
responsabilidades de los intervinientes, las relaciones, circunstancias y calidades personales (art. 48). La
participación exige la comisión del hecho común, pero no la punibilidad de su autor, el cual puede liberarse de
pena por cualquier causa personal no comunicable a los partícipes. Concordantemente y como consecuencia de
la accesoriedad en la participación, sustentada por el código de fondo bajo el principio de la incomunicabilidad
de la culpabilidad —responde cada cual por su culpa en la medida de su dolo—, de igual modo la
comunicabilidad de las circunstancias, relaciones y calidades personales entre los partícipes, resulta una
necesaria y sistemática consecuencia del principio de la convergencia intencional y de la accesoriedad de la
actividad participativa, accesoriedad limitada pues solo requiere que la realización del tipo por el autor sea
antijurídica, aunque también se aceptan matices de "hiper accesoriedad" en cuanto el traslado comunica a los
partícipes, las circunstancias personales o relaciones y calidades de tal carácter que tienen por objeto aumentar
la penalidad, si las mismas fueran de su conocimiento. Ello se desprende de la redacción del art. 48, cuando
dispone que las circunstancias, calidades o relaciones que disminuyen o excluyen la penalidad no se comunican
nunca, y las que tienen el efecto de aumentarla se comunican al partícipe que las conoce.
En lo atinente a la convergencia intencional se puede afirmar que es un presupuesto definitorio y decisivo en la
participación, pues ello no radica simplemente en el concurso de los aportes de varias personas, sino justamente
en esa convergencia de intenciones en un objetivo común, una situación consistente en una ayuda, aunque no
necesariamente puede ser recíproca.
Núñez(511) en este debatido tema sostiene, que la ayuda supone en quienes la prestan una tendencia hacia el
objetivo o hecho común, ello es una convergencia de las particulares intenciones en un mismo objetivo, tema
del que ya se habló ut-supra. Tales intenciones, que pueden abarcar el dolo o la culpa del autor, bastan con que
sean particulares para que el comportamiento resulte punible y aunque su reproche difiera con el
correspondiente al autor principal, por las limitaciones subjetivas que consagra el sistema penal. De modo que la
empresa puede tener su génesis en el acuerdo de los participantes, reflexivo o improviso, o en la respectiva
intención de contribuir a un objeto en común. Este objetivo, puede consistir en la ejecución dolosa de un hecho
punible respondiendo a ese título, o bien en la realización de una conducta, carente de los debidos resguardos,
para no dañar las personas, los intereses o los bienes ajenos.
La participación en los delitos culposos ha sido admitida mayoritariamente por la doctrina nacional(512)
fundándose en que la intervención que el Cód. Penal demanda de los partícipes en la comisión material del
hecho común, puede darse, perfectamente, respecto de la conducta en la que consiste la culpa causante del
resultado delictivo y también, resulta compatible con el querer positivo y cierto de esa conducta culposa, aún en
la instigación. Queda fuera de discusión el llamado entrecruzamiento de culpa de los responsables, como suele
ocurrir en las colisiones de vehículos por culpa de ambos conductores.
No obstante, en coincidencia con otra corriente doctrinaria, sostengo que la participación en los delitos culposos
no es admisible, básicamente porque no existe una convergencia de voluntad para un efecto no querido, como
así también no se puede hablar de partícipe por la ausencia de un autor con una intencionalidad de cometer el
delito(513). Sin embargo, apunta Carrera, la falta de intencionalidad del autor en cuanto a un resultado delictivo,
no es decisiva para concluir que la cooperación —oral o material— en la ejecución culposa no es participación
criminal, ya que, así como el delito culposo de autor único rechaza el asentimiento o la intencionalidad del
resultado delictivo, así también lo rechaza el delito culposo en participación(514). No obstante lo observado,
sigo manteniendo mi convicción de que la participación no es factible en el delito culposo.
La participación en los delitos culposos carece de todo sentido, sostiene Bacigalupo(515), pues participar en un
delito culposo no sería concebible sino como la realización de un aporte contrario al deber de cuidado exigido —
dado que si el aporte, en lugar de ser solo contrario al deber, fuera doloso, estaríamos ante un caso de autoría
mediata en la que se utiliza un instrumento que obra sin dolo—. En los delitos culposos esta contribución
comporta ya autoría. Afirma categóricamente que "ni la instigación ni la complicidad tienen lugar,
consecuentemente, dentro del delito culposo".
Jiménez de Asúa(516) niega la participación en los delitos culposos.
Donna se inclina por similar tesis pues refiere que solo a título de autor son admisibles las conductas
imprudentes o culposas, no así en el caso de autor mediato. Tampoco resulta admisible la participación(517).
Fontán Balestra-Ledesma refieren que para decidir sobre el particular es necesario distinguir la participación en
hechos culposos de la participación culposa. La instigación debe ser dolosa: una cosa es instigación culposa y
otra instigación dolosa a un delito culposo. Menciona a diferentes autores alemanes y acota que no se puede
suponer, no obstante lo dicho, que quien pone culposamente una condición del resultado está exento de pena;
lo que ocurre es que esa conducta no se rige por los principios generales de la participación; porque en el obrar
culposo no se puede hablar de concurrencia de voluntad para la producción del hecho común, ni de
comunicación de las relaciones, circunstancias o calidades que agravan la penalidad por el hecho de conocerla.
Cita a Carrara, cuando dice que la intervención culposa se resuelve fuera de las reglas generales de la
participación, ateniéndose al propio hecho, a la propia culpa. Concluye enfáticamente en que "participar, en
sentido jurídico penal, es participar en un delito, no en una conducta imprudente, sin relevancia penal en sí
misma". Pone el ejemplo del pasajero que se pone de acuerdo con el conductor para marchar a exceso de
velocidad, aquel "participa en esto y no en el delito que pueda resultar de la conducta imprudente, pues si
hubiera acuerdo para esto último ya no podría hablarse de un delito culposo sino de uno doloso"(518).
Finalmente, Terragni, en sus diversos trabajos, se manifiesta contrario a la participación en el delito culposo,
sintetizando su pensamiento en que la complicidad requiere voluntad de cooperar con la ejecución de un hecho,
cuyo resultado se persigue o acepta, lo que no ocurre en el delito culposo(519).
De acuerdo con la teoría del dominio final de la acción no puede existir la participación en el delito culposo
fundamentalmente porque, al decir de Bacigalupo(520), al quedar configurados uno sobre la base de la finalidad
y otro sobre la causación, los tipos culposos y los dolosos se rigen por distintos principios en lo referente a la
autoría y participación; en los culposos toda cocausación del resultado deberá considerarse como autoría,
siempre que concurra también el disvalor de acción propio de estos delitos. En los dolosos la valoración recae
sobre la acción tendiente al resultado y finalmente dirigida a él, en los culposos, se toma en cuenta la infracción
del deber de cuidado que causa un resultado prohibido. Entre la violación del deber objetivo de cuidado y el
resultado debe existir una relación de causalidad que se establece de la misma manera que en el delito doloso,
recurriendo a la teoría de la condicio sine qua non. Sin embargo, la cognosibilidad de la posibilidad del peligro
debe establecerse sobre la base del criterio de la teoría de la causalidad adecuada "...sólo son típicas aquellas
acciones que son adecuadas según la experiencia general para la producción del resultado"(521).
En nuestro Cód. Penal los arts. 45 y 46 solo han sometido a pena —junto con la autoría y todas las formas
posibles de coparticipación— la instigación dolosa y la complicidad dolosa. El resto puede quedar comprendido
en el concepto general del autor imprudente. Queda exceptuada la coautoría y la cooperación necesaria en los
delitos culposos cometidos con culpa consciente(522).
El tema referido a la participación tuvo como ejemplo emblemático el caso "Pavón" en el cual la sala IV de la
CNFed. Crim. y Correc. decretó la prisión preventiva de Pablo Pavón en orden al delito de homicidio culposo en
grado de participación, ya que aquel había admitido que había entregado la conducción de su automóvil a su hija
menor de quince años con poco conocimiento en la materia que le constaban y debió responder por la muerte
de María Pellegrini como resultas de la impericia de la menor al volante. Esto mereció la crítica y el comentario
efectuado por Ramos Mejía(523), Terán Lomas(524) y Carrera(525).
XIV. Agravante del párr. 2º del art. 84
La ley 27.347 no solo incrementa, como se ha puesto de manifiesto ut-supra, las penas contenidas en el art. 84
sino que conserva la agravante en el último párrafo al aumentar el mínimo a dos años de prisión si las víctimas
fatales fueran más de una.
Es necesario ahondar en los efectos que trae aparejada dicha ley que reformó los arts. 84, agregó el 84 bis,
modificó el art. 94, agregó el 94 bis y también modificó el art. 193 bis del Cód. Penal.
En lo que concierne a este comentario la dedicación estará inclinada hacia la norma contenida en el art. 84 del
Cód. Penal.
Se habían presentado varios proyectos respecto a la reformulación de la norma que ocupa este artículo. De ellos
se deduce que había tres posturas nítidamente diferenciables: a) una destinada a incrementar exclusivamente la
penalidad de los delitos culposos manteniendo la formalidad tradicional del Cód. Penal que eran los proyectos
de los diputados nacionales Carlos O. Menem, Miguel Pichetto, Martín Illia, Luis Rubeo, Orlando Gallo y Luis
Polo, quienes con diferentes argumentos entendían que no creían conveniente hacer una innovación en la figura
y en cambio solo aumentaban las penas; b) otra destinada a aumentar la penalidad de los tipos culposos pero
realizando una nueva regulación que consistía en crear una figura básica y tipos agravados, posición en la que
ubicaba la diputada nacional Silvia Martínez, quien específicamente incursionaba en la problemática de los
accidentes de tránsito y tipificaba diversos supuestos incorporando el art. 84 bis con una pena sustancial que iba
de los cuatro a nueve años de prisión e inhabilitación perpetua. En esta posición también se inscribían los
diputados nacionales José I. Cafferata Nores y Guillermo Aramburu quienes también contemplaban un segundo
y tercer párrafo con la hipótesis agravada en el art. 84; y c) la postura de incrementar la punibilidad de los delitos
culposos, pero incorporando a la Parte General del Cód. Penal la posibilidad de atenuar la escala penal de
cualquier delito, posición que estuvo representada por el dictamen de la Comisión de Asuntos Penales y
Regímenes Carcelarios de la Cámara de Senadores de la Nación donde, al margen de incrementar la penalidad
de los delitos culposos, se introducían en el campo del régimen de la responsabilidad penal por imprudencia e
imputabilidad disminuida formulándose sustanciales reformas en los arts. 35, 36, 37, 38, 39, se sustituía el 44, el
inc. 2º del párr. 1º del 72, se sustituían los arts. 81, 84, 94, 108, 189, 196, 203 y 56 de la ley 24.051, todo esto
signado por los senadores Bernardo T. Quinzio, Jorge A. Agúndez, Augusto J. M. Alasino, Ernesto R. Oudin,
Cristina E. Fernández de Kirchner, Ángel F. Pardo, Raúl A. Galván, José Genoud, Pedro G. Villarroel y la disidencia
parcial de Jorge R. Yoma.
En conclusión, luego del trámite parlamentario, se aprobó lo que en definitiva vendría a ser la ley 25.189 vigente
hasta la sanción de la ley 27.347 del 6/1/2017, luego de los proyectos presentados por los senadores.
La parte básica del art. 84 se mantiene en su redacción original también en cuanto a las especies de pena pues
antes se establecía una pena conjunta de prisión e inhabilitación especial pasándose a la pena de uno —antes
era de seis meses— a cinco años de prisión sin modificación de la inhabilitación especial —de cinco a diez años
—. Se conserva como último párrafo estableciendo un supuesto de agravamiento (por el resultado —más de una
víctima fatal—) en el que el mínimo de la pena se eleva a dos años.
Las formas de culpa tradicionales —imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesión o inobservancia de
los reglamentos o deberes a cargo— no van a ser materia de análisis debido a su amplio tratamiento renglones
más arriba, pero es menester decir que si bien como ya se ha dicho ut-supra la finalidad de esta reforma era la
de "resolver" la problemática de los accidentes de tránsito, se ve a simple vista que el aumento de la pena del
delito básico abarca otras actividades riesgosas que pueden causar la muerte de una persona, ello consigna toda
violación al deber de cuidado que produzca tal resultado. Tal es el caso de las actividades, por ejemplo, de los
médicos, de los constructores o de todos aquellos que desarrollen una actividad en sí riesgosa.
Se advierte, entonces, que la primera agravante o calificante incorporada en el art. 84 es la referida al número
de víctimas fatales en el homicidio culposo.
Es así que se requiere por lo menos un número mínimo de víctimas fatales que la norma lo estabiliza en que
debe ser "más de una", de ello se colige que sí acontece el óbito de una sola persona se estará en presencia de la
modalidad básica del párr. 1º, siempre teniendo presente que se deben dar algunas de las cuatro formas de
culpa contenidas en ese párr. 1º. Si bien el objetivo primordial de esta reforma, como ya se dijo, tendía a
reprimir con mayor severidad el homicidio con motivo de accidente de tránsito, aquí se da un caso que se agrava
simplemente por el número de víctimas que puede ser ocasionado por otro comportamiento riesgoso, ya que
las cuestiones referidas a los incidentes de tránsito con vehículo a motor han pasado a regularse en el nuevo art.
84 bis.
Según indica Zaffaroni en lo referente a la función del resultado en los tipos culposos, los planteamientos que se
han hecho de la teoría de la culpa a partir del resultado, consideran que han sido completamente erróneos,
porque por sobrevalorar la función del mismo, que en tipo culposo no tiene otra que delimitar los alcances de la
prohibición. De esta manera el resultado es un delimitador de la tipicidad objetiva culposa que algunos han
llamado "componente de azar" y que responde a la propia función garantizadora que debe cumplir el tipo en un
sistema de tipo legales. Así, reflexiona el jurista, que el resultado no puede considerarse fuera del tipo objetivo
culposo, ni puede pretenderse que es una "condición objetiva de punibilidad", sino que es una delimitación a la
tipicidad objetiva, pero que se halla dentro del tipo objetivo y si se considerase el resultado fuera del tipo, los
elementos del tipo objetivo culposo quedarán muy reducidos y el tipo culposo quedaría estructurado a un
conjunto de elementos normativos y subjetivos con lo que se afectaría seriamente la seguridad jurídica. De allí
que concluye en que el resultado integra el tipo porque así lo exige la función garantizadora que cumple el tipo y
la ley penal en general, por no decir que todo el derecho. En definitiva, la cuestión debe centrarse en la violación
del deber de cuidado y esta debe ser determinante del resultado no siendo una relación de causalidad.
Causalidad hay cuando la conducta de conducir un vehículo causa a alguien la muerte, haya o no violación del
deber de cuidado. Lo que aquí se requiere es que en una conducta que haya causado el resultado y que sea
violatoria del deber de cuidado, el resultado venga determinado por la violación del deber de cuidado debe
acudirse a una hipótesis mental: se debe imaginar la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no
hubiese sobrevenido, habrá una relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y el
resultado; por el contrario, si aún en el caso en que la conducta hubiese sido cuidadosa, el resultado se hubiese
producido, no existirá relación de determinación entre la violación del cuidado debido y el resultado. El
fundamento legal para exigir la relación de determinación en nuestro derecho se encuentra en el "por" del art.
84 ("el que por imprudencia, negligencia... o inobservancia de los deberes a su cargo"), que implica que para
nuestra ley no basta con que el resultado se haya causado, sino que requiere que se lo haya causado en razón de
la violación del deber de cuidado(526).
En igual sentido y siguiendo dichas argumentaciones Edwards manifiesta que en realidad, en los delitos culposos
lo fundamental radica en la violación del deber de cuidado. En ese esquema el resultado forma parte del tipo
culposo, ya que, precisamente, permite diferenciar la conducta típica de la atípica; el conductor de un
automotor que cruza con luz roja un semáforo está violando el deber de cuidado que otro conductor que
también atraviesa en rojo el semáforo, pero que atropella y mata a un peatón que cruzaba. La diferencia está en
que en el primer caso la conducta es atípica, mientras que merecerá reproche penal en la segunda hipótesis. Por
ende, el resultado no puede jugar como una agravante del homicidio culposo, ya que integra este tipo
penal(527). Por otra parte, afirmaba, en tono de crítica, que construir una agravante de homicidio imprudente a
partir de sus resultados no luce ni conveniente ni correcto, ya que no corresponde a la estructura de los delitos
culposos, en los cuales la función del resultado es integrar el tipo culposo; por ende, el resultado no puede
desempeñar el rol de calificante(528).
Se suma a esta crítica Villada al manifestar que entiende que es altamente incompatible un incremento de la
represión que no esté basado en el incremento del reproche penal desde el punto de vista subjetivo, que es en
cierta forma violatorio del principio universal que rige el principio nulla poena sine culpa. Aduna que esta
situación ya estaba prevista en el art. 41 que impone merituar la extensión del daño causado para mensurar la
pena. Por último, refiere que el homicidio culposo del resultado múltiple sigue siendo un homicidio culposo
conformado al párr. 1º del art. 84 (ahora párr. 2º), donde mediante un hecho, se produce más de una muerte
con independencia de la previsión propia del autor. Es difícil en este caso encontrar un ejemplo ya que al quedar
excluido el accidente de tránsito, del párr. 1º, el agravante juega para las demás formas de homicidio. Se está
convencido que el legislador quiso implementar esta agravante aún para el homicidio múltiple producido
mediante conducción de automotores y no redactó bien la disposición (esta reflexión queda desactualizada ante
la reforma). En definitiva, se aumentará la pena en el caso de alguien que imprudentemente manipula explosivos
y produce la muerte de varias personas (dos o más). Claro que en este caso se justificaría el incremento de pena
en el mayor riesgo existente y que el autor no previó que generaba. Otro ejemplo válido, sería el de una clínica
donde se realizan diálisis o transfusiones y por negligencia, se transmitiera un virus mortal a varios pacientes
muriendo al menos dos de ellos"(529). Por otra parte, se ha expresado que la norma agravatoria consagraría una
responsabilidad objetiva, dejando de lado la culpabilidad(530).
Terragni realiza una crítica bastante acerva a la modalidad en que se ha legislado con respecto a la ley 27.347 y
principia por expedirse sobre la agravante referida a la pluralidad de víctimas fatales y textualmente dice: "La
sanción de todo delito atiende a los aspectos subjetivos dolo o culpa y a la importancia del resultado. En orden a
los delitos contra las personas, el dolo de matar hace que la pena sea más severa (art. 79, Cód. Penal) que es la
de provocar la muerte por culpa (art. 84, Cód. Penal). Si el resultado muerte no aparece y sí el de lesiones, las
penas respectivas son más leves (arts. 89, 90, 91 y 94, Cód. Penal). Sin embargo, que sean más de una las
víctimas fatales de los respectivos hechos no debería determinar un cambio respecto del marco temporal de la
pena privativa de la libertad. Si se descarta la posibilidad de concurso real, un solo acto doloso con pluralidad de
víctimas fatales, no determina una variación del ámbito temporal —mínimo y máximo— de la pena del
homicidio básico (art. 79, Cód. Penal). Con mayor razón ese cambio no debería producirse si una única
imprudencia, negligencia, etc. produce más de una muerte"(531).
Tazza, con atinencia a esta cuestión, refiere que, si bien se trata de una cuestión de política legislativa, no se
alcanza a comprender acabadamente la agravación de tipo penal culposo cuando son varias las víctimas y negar
esa posibilidad cuando el homicidio sea cometido con dolo(532).

Art. 84 bis. —Será reprimido con prisión de dos (2) a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco
(5) a diez (10) años el que por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con
motor causare a otro la muerte.
La pena será de prisión de tres (3) a seis (6) años, si se diera alguna de las circunstancias previstas en el párrafo
anterior y el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en
la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de
alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de
transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de
velocidad de más de treinta (30) kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si
condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o
las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular o cuando se dieren las circunstancias
previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas fatales (ley
27.347 [BO 6/1/2017]).
La nueva ley mediante la incorporación del art. 84 bis, en el párr. 1º, se refiere específicamente a la agravante
del homicidio culposo perpetrado por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo
con motor imponiéndose la pena de dos a cinco años de prisión e inhabilitación especial por cinco a diez años en
su caso. Luego, en un extenso párr. 2º se aumenta la pena de tres a seis años si se dieran alguna de las
circunstancias que detalladamente la norma indica.
Desde luego que la fundamentación de esta agravante se traduce en que la conducción de un vehículo con
motor conlleva una actividad riesgosa y es factible vulnerar con ella el bien jurídico protegido y aquí es donde se
encuentra la cuestión nuclear de la reforma pues a ello ha tendido la misma, no obstante las implicancias que ya
se han podido observar en los otros ítems tratados.
Si bien esta ha sido la intención de los legisladores hay que destacar varios errores en la instrumentación. En
efecto, no parece de buen tino incorporar una serie de circunstancias calificativas al delito culposo cuando se
podrían haber transformado estas contravenciones en delitos e insertarlas, por ejemplo, en el Título VII "Delitos
contra la seguridad pública", Capítulo II "Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y
comunicación" tal como lo ha hecho el Código Penal español en el Título XVII "De los delitos contra la seguridad
colectiva", Capítulo IV "De los delitos contra la Seguridad Vial". Por otra parte, las calificaciones introducidas
como agravantes en el art. 84 bis tienen una pena excesiva —de tres a seis años de prisión— que no se condice
con un delito culposo, pues contraría el principio de proporcionalidad ya que iguala, por ejemplo, al homicidio
del art. 81 —emoción violenta y preterintencional— supera la pena del aborto consentido —art. 85, inc. 2º—,
supera a la pena en su mínimo de las lesiones graves —art. 90— también lo hace con respecto al mínimo de la
pena del homicidio y lesiones en riña —art. 95—, lo propio acontece con el abandono de personas —art. 106,
párr. 1º—, al abuso sexual simple —art. 119—, etc., todos delitos dolosos, por citar algunos(533).
Buompadre en su trabajo efectúa una crítica tan acérrima como bastante acertada de la legislación en cuestión
—como ya se verá en los distintos ítem posteriores— al señalar que esta reforma penal operada por la ley
27.347 no ha introducido al digesto punitivo, en sentido estricto y autónomo, nuevas formas de criminalidad
ligadas al tráfico automotor, sino que ha realizado una reformulación de los art. 84, 94 y 193 bis,
particularmente en el sector de la pena y ha incorporado dos nuevos arts. 84 bis y 94 bis, mediante los cuales se
ha establecido una casuística —sistema tasado de conductas— en forma expresa de algunas modalidades
conductuales relacionadas con la conducción de un vehículo a motor y que son, a juicio del legislador, los
factores causales más relevantes de la siniestralidad vial con resultados fatales o lesivos. Es decir, que la reforma
se ha limitado a redecorar los artículos en los que se tipifican los delitos culposos con resultado muerte o lesión,
sin que se hayan incorporado figuras en las que se tipifiquen nuevos delitos vinculados al tráfico automotriz en sí
mismo, esto es, tipos penales autónomos e independientes de los resultados producidos, como, por ejemplo,
conducir con exceso de velocidad o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas. "En
nuestro caso —a diferencia de otros ordenamientos, como España o Italia...—, estas conductas sólo son
delictivas en la medida que causen un resultado mortal o lesivo, de lo contrario, permanecerán como faltas
administrativas de competencia de la justicia contravencional... es preciso destacar que el legislador, según nos
parece, no ha acertado con esta reforma, pues con ella no ha hecho otra cosa que formular un catálogo cerrado
de situaciones o conductas que, de uno u otro modo, ya estaban previstas en la fórmula general del art. 84. Si lo
que se pretendió con esta nueva legislación era mejorar la problemática del tráfico rodado en el país, pensamos
que la herramienta elegida —la reforma de la ley penal—, no ha sido ni la mejor ni la más adecuada
solución"(534).
La norma cambia la nomenclatura "vehículo automotor" que se incluía en la anterior redacción por la de
"vehículo con motor" lo que, si bien permite hacer una remisión a la ley 24.449 no se puede apelar al art. 5º, inc.
x), que definía al vehículo automotor como "todo vehículo de más de dos ruedas y que tiene motor y tracción
propia", pues al mencionar al "vehículo con motor" se amplía el abanico de posibilidades y excede la antigua
definición abarcando, por ejemplo, las bicicletas motorizadas, cuatriciclos, vehículos a motor que se desplazan
en medios líquidos como las lanchas o las motos acuáticas y todos los mencionados por la ley 24.449 como los
definidos en: el inc. a) como: automóvil(535); inc. j) camión(536); inc. k) camioneta(537); inc. ll) ciclomotor(538);
inc. n) maquinaria especial(539); inc. ñ) motocicleta(540); inc. o) ómnibus(541). A ello se le debe agregar los
respectivos remolques y acoplados, aunque no estuvieran carrozados y las maquinarias agrícolas incluidas los
tractores, cosechadoras, grúas y las maquinarias viales. Se entiende también comprendidos los que se desplazan
por cualquier medio de combustión esto es, motor eléctrico, combustible líquido o sólido. Quedan excluidos
todo otro tipo de vehículos del agravante tales como las bicicletas, carros, jardineras, los sulkys, los coches de
plaza y todo otro vehículo puesto en movimientos por tracción a sangre.
Otros, para definir la expresión "vehículo automotor" apelan a la normativa legal del dec.-ley 6582/1958
denominado "Régimen Jurídico del Automotor" que en su art. 5º definía a los automotores como los
automóviles, camiones, tractores, camionetas rurales, jeeps, furgones, ómnibus, etc., incluso hasta las
maquinarias agrícolas incluidos los tractores, cosechadoras, máquinas viales y todas aquellas que se
autopropulsen. Y mediante la res. 586/1988 de la Secretaría de Justicia de la Nación incorporó en este régimen a
los "motovehículos" en vista del reclamo de las entidades fabricantes de motos o motovehículos comprendiendo
a ciclomotores, motocicletas, motocarros, motonetas, triciclos y cuatriciclos con motor(542).
Para Buompadre que descarta las definiciones que contempla la ley 24.449 y el dec.-ley 6582/1958
comprendería a todo artefacto apto para las comunicaciones terrestre y para el transporte de personas o cosas
dotado de propulsión mecánica propia o, citando a Muñoz Conde —con una mirada mucho más amplia del
concepto "vehículo a motor"— todo vehículo dedicado a transporte de personas o cosas no movido por energía
humana o animal, incluido los ciclomotores, quedando excluidos aquellos vehículos o medios de transporte cuyo
medio de propulsión no sea el motor, por ejemplo, bicicletas y los vehículos que se desplazan arrastrados por
animales. En definitiva, lo conceptúa como todo tipo de vehículo cuyo desplazamiento sea propulsado por motor
y que sea utilizado para al transporte de personas o cosas, con independencia de la vía de circulación(543).
Esto ha motivado la crítica de Laje Anaya quien advierte que si al resultado letal se llega por haber conducido un
vehículo que no es un automotor (vehículo con motor), la calificante se desvanece, aunque el resultado sea el
mismo y la culpa idéntica, de modo que parece ser que la mayor protección que la ley brinda a la vida de la
persona estuviese subordinada a un determinado medio. No se mira a la culpa y el resultado plural, sino a un
obrar culposo de un determinado medio, el resto de estos no cuentan porque debe ser un vehículo y, además
automotor (vehículo con motor) lo cual le resulta curioso observar que mientras el hurto de una bicicleta, o de
un triciclo que desde luego son vehículos, sustraídos, por ejemplo, de la vía pública, califiquen al hurto, y esos
mismos vehículos no sirvan para calificar al homicidio culposo cuando hayan sido conducidos con imprudencia
"salvo que se entienda, claro está que los únicos vehículos que se pueden conducir imprudentemente son los
vehículos automotores, lo cual, es evidente, resultaría una ingenuidad"(544).
Se puede consignar que la calificante atrapa la forma habitual o de rigor que reproduce desde sus antecedentes
el Cód. Penal, que es el de la imprudencia y negligencia, pero desecha la impericia y la inobservancia de los
deberes a cargo del autor y agrega dos nuevas modalidades como son: la conducción antirreglamentaria y la con
culpa temeraria —en el párr. 2º—. Se ha eliminado la denominada "conducción inexperta", lo cual se
consideraba una verdadera tautología ya que la denominada "conducción inexperta" quedaba comprendida
dentro de la imprudencia o negligencia. La denominada "conducción antirreglamentaria" es también redundante
y así lo califico, como antes lo he hecho, pues se encasillaría en la inobservancia de los reglamentos.
Entre las otras circunstancias mencionadas en la nueva norma que agravan la pena y que más adelante se
analizarán, pongo atención en la alocución referida a la conducción con "culpa temeraria", concepto al cual
también se apeló en el Anteproyecto de reforma integral del Cód. Penal de 2014 en art. 83.2 —ver Exposición de
Motivos—. Terragni se manifiesta en contra de dicha locución porque es desconocida en el derecho patrio y
consecuentemente huérfana de contornos definidos(545).
Sobre la "conducción" —imprudente, negligente o antirreglamentaria— de un vehículo con motor también
Buompadre realiza algunas disquisiciones. En efecto, parte de la base —siguiendo las atestaciones de un autor
español— de que la acción de conducir hace referencia siempre a una acción que demanda movimiento,
desplazamiento, circulación de un lado a otro de una cosa y se conduce un automotor mediante el dominio de
los mecanismos de dirección y el desplazamiento mínimo a impulsos de su motor, haciéndolo ir de un lugar a
otro. Por ende, cualquier movimiento del automotor producido por la acción del conductor es suficiente para
obrar de disparador del tipo agravado de que se trate, siempre que el movimiento, en principio, sea la
consecuencia de la propulsión del motor, situación que implica el descarte de todo movimiento del vehículo por
energía humana —empujar el automóvil— o animal —por arrastre— como así la mera puesta en marcha o
encendido del motor sin que se haya puesto en movimiento. Seguidamente refiere que la cuestión no merece
mayor atención, mas si se observa con detención el art. 84 bis se verá que allí se menciona al objeto de la acción
con la expresión "vehículo con motor" y no "vehículo con motor en marcha", por ello, interpreta que un
automóvil con el motor apagado sigue siendo un automóvil "con motor", con lo cual se cumple el tipo de injusto,
aunque sí debe estar en movimiento de un lugar a otro. Pero, la acción de conducir implica, por lo general, dirigir
el automotor utilizando sus mecanismos de dirección, vale decir, desplazamiento del vehículo por el impulso del
motor en marcha. Por lo tanto, quedan fuera del concepto de conducción empujar el vehículo en la vía pública o
empujarlo dirigiendo el volante para estacionarlo, arrastrarlo mediante la fuerza de animales o personas o
remolcarlo con otro vehículo con motor, con excepción de las maniobras propias de estacionamiento del
automóvil en un garaje, pues en ellas también se aprecia la acción de conducir el automóvil en un lugar de uso
público o privado. Del mismo modo, habrá "conducción de un vehículo con motor" —aun cuando no se
encuentre encendido— en los términos normativos señalados, en aquellas situaciones en que se lo conduce en
una pendiente, sin observar los mínimos recaudos de cuidado que exige la prudencia y, consecuentemente
delito, si se producen los resultados previstos en la ley(546).
Otro matiz impone sobre sí la conducción se debe realizar —de acuerdo con la legislación novel— en un ámbito
de una vía de uso público o destinada al tránsito de vehículos, o si también es posible su comisión en lugares
privados no destinados al tránsito de automóviles, pues la ley 27.347 no realiza ningún tipo de referencia sobre
el particular, ya que aquí se legisla sobre los delitos contra la vida e integridad corporal y no sobre la seguridad
del tránsito. Al efecto preconiza cuatro interpretaciones posibles: a) no debe formularse ninguna distinción al
respecto; si la muerte o la lesión han sido causadas mediante la conducción de un vehículo con motor, por la
concurrencia de algunas de las hipótesis previstas en el 2º párr. de los arts. 84 bis y 94 bis, pues resulta
indiferente que la acción típica se haya perfeccionado mediante la conducción de un automóvil en la vía pública
o en un espacio privado o no destinado al tráfico rodado, ya que nada dice la norma en tal sentido ni nada puede
hacer pensar lo contrario, por ejemplo, causar la muerte o una lesión a una persona retrocediendo el vehículo
en un garaje de un domicilio particular, estando bajo los efectos del alcohol o de estupefacientes; en este caso,
concurren los elementos del tipo objetivo "automotor", "conducción" y "resultado" y subjetivo, la "conducta
imprudente"; por lo tanto, el agente responderá por homicidio culposo o lesión culposa agravados, según cuál
haya sido el resultado causado. b) Apelar a las disposiciones de la ley nacional 24.449 de Tránsito, porque las
acciones típicas se deben llevar a cabo en la vía pública. Pero, esta solución no resultaría aconsejable por sus
propias limitaciones, ya que conduciría al absurdo de negar protección a las personas que se encuentren fuera
de los lugares destinados al tránsito de vehículos y, por lo tanto, en espacios que precisamente deben gozar de
mayor protección —por ejemplo, zonas peatonales, parque o jardines, en una playa—. c) Esta alternativa se basa
en que no puede formularse idéntica conclusión en todos los casos, sino que hay que distinguir mediante un
análisis sistemático del injusto típico. Una situación se presenta claramente en el párr. 1º de los arts. 84 bis y 94
bis, contemplando ambas posibilidades: la conducción del automotor puede llevarse a cabo, indistintamente, en
camino público o en un espacio privado. En cambio, los tipos de injusto regulados en el párr. 2º de los
mencionados artículos, requieren para su consumación que la conducción del automóvil se haya llevado a cabo
en una vía pública, pues ello emerge de una interpretación armónica de las normas penales incorporadas. El
exceso de velocidad, la violación de una señal de tráfico, la conducción con culpa temeraria, la fuga del lugar del
hecho, etc., son situaciones conductuales que presuponen la conducción de un automotor por una vía pública,
no necesariamente destinada al tránsito de vehículos, sino una vía de uso público por la que pueden transitar un
número indeterminado de personas, por ej., una arteria peatonal, vedada al tránsito automotor, la acera de una
avenida, una playa plagada de turistas, etc. Si un sujeto alcoholizado, al volante de un automóvil, accede
violentamente a una arteria peatonal o a una zona de playa poblada de bañistas y mata a un tercero, será
responsable de la conducta agravada prevista en el párr. 2º del art. 84 bis y no de la contemplada en el párrafo
anterior del mismo artículo. Esta conclusión surge claramente de la propia interpretación del tipo de injusto
pues, al no adoptar el Cód. Penal ninguna fórmula específica en tal sentido —nada dice sobre la naturaleza de la
vía en la que debe ocurrir el siniestro—, permite realizar este análisis bifronte de la norma. d) Finalmente, otra
alternativa subyace en que la mejor solución es indagar en cada caso en concreto que vendría a ser una variante
de la anterior postura y que el autor que realiza estas apreciaciones, estima la más adecuada a la reforma(547).
Se verán las diferentes alternativas que proyecta el art. 84 bis, párr. 2º, como agravantes:
a) Supuesto en que el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y cuando no
incurriere en la conducta prevista en el art. 106. En varias legislaciones comparadas la omisión de socorro se ve
consustanciada con el sentimiento de fuga. Tal son los casos que prevén, por ejemplo, el Código Penal alemán
que, en la Sección Séptima "Hechos punibles contra el orden público", en el §142, regula el alejamiento no
permitido del sitio del accidente (Verkehrsunfallflucht) y, en la Sección Vigesimoctava. "Hechos de peligro
público", en el §323 c, la omisión del deber de prestar ayuda (Unterlassew Hilfeleistung). También seguía este
diseño el Proyecto de 1960 y de 1979 —ver acápite II del Capítulo X—. El Código Penal belga en el Capítulo II -
"Del homicidio y lesiones corporales involuntarias" bajo la rúbrica "de algunas abstenciones culpables" en el art.
422 bis establece cuáles son esas abstenciones culpables. En Italia el "Nuovo codice della strada" en título V
"Norme di Comportamento" art. 189 "Comportamento in caso di incidente" trata justamente del
comportamiento que debe observar el automovilista en caso de accidente. Este catálogo legal ha sido
reformado recientemente. La ley 41, de 23/3/2016, introdujo modificaciones de importancia en el Código Penal.
El Código Penal suizo en el Libro Secondo: "Disposizioni Speciali" Titolo primo: "Dei reati contro la vita e
l'integrità della persona" (De los delitos contra la vida y la integridad de la persona) el art. 128 —omisión de
socorro— trata la cuestión.
Como se puede apreciar la omisión de socorro y la fuga tienen diversos tratamientos en la legislación
comparada, pero son diferentes como delitos, no obstante, se observa algunos puntos de contacto. En efecto,
en todos aquellos casos en que la producción de la víctima tiene como causa un automóvil en movimiento, se
impone indirectamente al sujeto un deber de detención, puesto que solo mediante esta puede procederse a la
prestación del auxilio debido: un amplio grupo de casos presenta una típica combinación entre omisión de
socorro y fuga(548). Pero, por ejemplo, en el Código Penal alemán se diferencia bien la omisión de socorro y la
fuga porque responde a diferentes bienes jurídicos protegidos: La doctrina alemana considera la fuga como un
ataque a la administración de justicia —eliminación de datos históricos necesarios para la pureza de la prueba—
o como un delito de peligro para las pretensiones o intereses económicos de los participantes en el accidente. El
delito de fuga se separa desde el punto de vista del bien jurídico de la omisión de socorro, en la que ha de verse
una ofensa a la seguridad pública, la humanidad o la solidaridad humana, lo que determina la posibilidad de un
concurso entre ambos. En igual sentido lo proyectaba Soler en el Proyecto de 1960 y se plasmaba en el de 1979.
En cambio, en nuestro caso parece que ambas situaciones se complementan —la fuga y la omisión de auxilio—
aunque las situaciones estén separadas por la conjunción "o", cuando en realidad deberían haber constituido
infracciones independientes y por consiguiente poder aplicar las reglas del concurso teniendo en consideración
que se está en presencia de la conjunción de una conducta dolosa y una culposa, tal como lo señala agudamente
Terragni(549).
Aludo también a lo expuesto Tazza en el sentido que en cuanto a la exigencia de la fuga —por un lado— y de la
omisión de socorro a la víctima —por el otro— que contiene esta disposición, daría la impresión que se
confunden ambas hipótesis en una misma situación, esto es, el conductor se escape del lugar del hecho. Quizás
podría distinguirse la fuga en tanto el autor del homicidio culposo intenta esconder su persona fugándose del
lugar del hecho, mientras que el no intentar socorrer a la víctima podría entenderse como la ausencia completa
de prestación de auxilio, aun recurriendo a terceros, como podría ser la derivada de comunicación personal o
telefónica a las agencias de salud o policiales dando cuenta del hecho. Tampoco merece aprobación la expresión
"fuga", ya que como bien se señala en la nota al art. 141 del Proyecto de 1960, que es la fuente de la figura del
abandono de personas, la esencia de la fuga consiste en dificultar una investigación, que en todo caso
representa un delito contra la administración de justicia. Lo correcto hubiese sido utilizar otra expresión más
acorde con la situación. De todos modos, llámese fuga o ausencia de socorro, el hecho se vincula estrictamente
con la figura del art. 106 del Cód. Penal, la que, a modo de elemento negativo, no debe estar presente en todos
sus caracteres, puesto que en tales casos sería de aplicación dicha norma que es más severa para el resultado
muerte ocurrido como consecuencia de un previo abandono de persona. Aun así, sea que se considere fuga,
ausencia de socorro, privación de auxilio o escape del lugar del hecho, la situación debe ser medida en el caso
concreto de acuerdo con las circunstancias de tiempo y de lugar, y analizarse incluso desde la perspectiva de la
manda constitucional que prohíbe la autoincriminación(550).
Buompadre con respecto a este álgido tema expresa que la agravante meramente reprime al conductor que,
habiendo causado la muerte de otra persona por la conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria de
un vehículo con motor, se diere a la fuga del lugar del siniestro, sin que resulte imprescindible a la tipificación
penal que el sujeto haya adoptado, al mismo tiempo, otra determinación, por ejemplo, que desaparezca sin
dejar rastros o permanezca oculto en las inmediaciones, pues es posible que haya sido identificado —tanto él
mismo, como el automóvil objeto del siniestro— por testigos o telecámaras ubicadas en las cercanías. Parece
que lo que la ley pretende, es que el autor del hecho permanezca en el lugar una vez producido el accidente de
tráfico pensando, no solo en lograr que se determine con mayor facilidad y precisión la autoría del hecho sino en
la propia situación de la víctima, quien podría recibir del propio autor socorro inmediato evitándose, de ese
modo, mayores riesgos de muerte. La norma no busca —directamente y en forma inmediata— el auxilio de la
víctima, ya sea que fuere prestado por el propio generador del accidente o por un tercero en demanda de este,
sino que el autor no se ausente del lugar en el que ocurrió el accidente, nada más que eso, sin ninguna otra
finalidad. El auxilio a la víctima implica otra exigencia que se independiza de la situación de fuga —son dos
circunstancias conductuales diferentes y autónomas—, pero tampoco dejan de estar vinculadas muy
estrechamente, pues la fuga del lugar del hecho siempre habrá de provocar, aunque fuere mínimamente, una
situación de desamparo de la víctima. No obstante ello, la sola fuga del lugar es suficiente para la aplicación de la
mayor penalidad. Evidencia la descripción de esta conducta una autoincriminación. "En rigor de verdad, la
hipótesis que introduce la reforma no deja de ser peligrosa para las garantías constitucionales del imputado
(pues le prohíbe la fuga bajo pena de prisión), como así para el proceso penal, toda vez que dicha imposición
hará que los conductores, ante un accidente de tráfico, prefieran la fuga a permanecer en el lugar del hecho,
evitando así su identificación, circunstancia que habrá de generar, seguramente, difíciles problemas probatorios
al Ministerio Público"(551).
Asimismo, plantea algunos cuestionamientos con referencia a la omisión de socorro en el contexto del párr. 1º
de las reagravantes. Es así que estima que la frase "no intentase socorrer a la víctima" no es muy afortunada
pues describe una conducta de muy difícil constatación y el "intento" de auxilio, se debe amalgamar con otros
elementos probatorios que no devengan del propio autor del ilícito. Quizás considera que hubiera sido de mejor
talante establecer claramente la obligación de socorro, por ejemplo, "no socorrer" o "no prestar auxilio" a la
víctima y con ello —mediante una redacción más depurada— soslayar perfiles no deseados que llevarían a una
cuestionable aplicación de la agravante o directamente a no poder llevarlo a cabo, pues bastará con que el autor
del hecho alegue en su defensa que intentó auxiliarla dirigiéndose a la zona del accidente, pero terceros
extraños comenzaron a agredirlo, obligándolo a retirarse rápidamente del lugar(552).
Volviendo a Terragni, este autor también objeta la remisión al art. 106 del Cód. Penal pues lo considera inútil y
genera confusión, ya que el abandono de personas es un delito doloso, por ende, no puede existir una
superposición típica entre él y los nuevos arts. 84 bis y 94 bis. Agrega el siguiente razonamiento: si una persona
causa por culpa la muerte o lesiona por culpa a otra, dependerá de las circunstancias de los respectivos sucesos
sí, además, puede haber incurrido en el delito de abandono de personas, lo que considera casi imposible, ya que
el art. 106 comienza diciendo "el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro" y quien esté imputado o
acusado de homicidio culposo o de lesiones culposas ya mató a la víctima o ya la lesionó, según sea el caso. De
modo que tendría que haber un intervalo entre el hecho y la muerte o las lesiones para que, además de
provocarle las heridas que llevarían a la víctima a morir o a sufrir el daño en el cuerpo o en la salud, el autor
obrase dolosamente como lo señala el art. 106 para "poner en peligro la vida o la salud" del otro,
abandonándolo "a su suerte" a quien "el mismo autor" lo "haya incapacitado"(553).
Coincido con la opinión de Tazza en que la mención del art. 106 del Cód. Penal debe restringirse al último
párrafo de dicha norma —abandono seguido de muerte— que tiene una pena de cinco a quince años de prisión
y no a la primera parte de la misma, pues si el nuevo art. 84 bis regula la causación de muerte, resultaría un
tanto incongruente que acontecido ello, además el agente pudiera poner en riesgo a la víctima por su fuga u
omisión de socorro, de allí que queda resaltado que la única alternativa factible que impide la aplicación del art.
84 bis sería aquella situación contenida en la última parte del art. 106 "si ocurriere la muerte, la pena será de
cinco a quince años de reclusión o prisión"(554).
Antes de la reforma al Código Penal español la jurisprudencia había entendido que el delito de omisión de
socorro a la víctima del accidente existía aunque solo hubieran daños patrimoniales e incluso no hubiere
desamparo para la víctima del accidente porque estuvieren presentes otras personas que pudieran prestarle
auxilio o porque, la víctima hubiera muerto; lo esencial era —según esta jurisprudencia— la fuga del lugar del
hecho por quien había ocasionado el accidente con el afán de evitar la identificación o eludir la responsabilidad.
A partir de la nueva regulación establecida en el art. 195.3 ya no bastaba con la mera fuga del lugar del
accidente, sino que era preciso que existiera un peligro manifiesto y grave y un desamparo de la víctima
ocasionada por el accidente y si no se daba esta situación, ya sea porque la víctima había fallecido en el lugar o
porque otras personas distintas a la que ocasiona el accidente atendían inmediatamente al lesionado, no podía
apreciarse este delito. El deber de socorro viene en este caso fundamentado, aparte de por la idea de
solidaridad humana, por el hecho de haber sido el sujeto activo el causante de la situación de peligro —
pensamiento de la injerencia— castigándose al autor del accidente independientemente del resultado que se
produzca a consecuencia de su omisión y de la responsabilidad que pueda derivarse del mismo, caso de que el
accidente se haya producido por imprudencia del omitente —STS 27 noviembre 1975—. El apart. 3º del art. 195
constituye, por tanto, también un delito de omisión pura(555). Esta norma hace referencia tanto a los accidentes
imprudentes como fortuitos con lo que se deja de lado una antigua discusión engendrada en la doctrina
española. Asimismo, la referencia expresa al accidente protagonizado con imprudencia deja fuera de duda que
el fundamento de esta agravación del delito de omisión pura previsto en los otros apartados subsiste con
independencia de que la causa del accidente sea un hecho fortuito o imprudente y de la responsabilidad en que
por resultado puede incurrir el conductor, ya que la misma puede provenir de la acción o de la omisión con base
en lo dispuesto por el art. 11 y consiguientemente da lugar a un concurso entre el delito imprudente y el
previsto en este apart. 3º del art. 195 pues el fundamento de este está dado por la incriminación de la falta de
asistencia con independencia de las consecuencias que produzca. En cuanto a la penalidad la misma se desdobla
si el accidente es ocasionado fortuitamente —seis meses a un año de prisión y multa de seis a doce meses— o si
fuere por imprudencia —seis meses a dos años y multa de seis meses a veinticuatro meses—. Esto se lo tilda de
cuestionable ya que se entiende que el dato de la previa imprudencia del conductor no añade ningún disvalor al
injusto que en forma específica contempla la calificación: la posterior omisión del deber de socorro. Apunta
Gómez Rivero que con ello no solo se fomenta la confusión entre los puntos de referencia de los distintos títulos
de responsabilidad en los que pueda incurrir el autor —omisión del deber del socorro y resultado producido por
la conducción imprudente—, sino que al agravar la penalidad de la omisión por la ilicitud de la previa actuación
del conductor se convierte en una expresión trasnochada del viejo versari in re ilícita. Con este proceder se
termina midiendo la gravedad de un injusto que nace y se agota en la mera omisión del deber de socorro
conforme al título subjetivo de un delito distinto, de resultado, por el que adicionalmente pueda responder el
sujeto y, en definitiva, condicionando la penalidad de la conducta omisiva al dato del previo origen ilícito o lícito
de la actuación del agente(556).
En el ámbito latinoamericano, por ejemplo, el Código Penal paraguayo en el Título I "Hechos punibles contra la
persona", Capítulo II "Hechos punibles contra la integridad física" el art. 117 trata la omisión de auxilio y en el
Capítulo III "Exposición de determinada persona a peligro de vida e integridad física" en el art. 119 trata el
abandono con una interesante redacción. El Código Penal peruano en el Título I "Delitos contra la vida, el cuerpo
y la salud", Capítulo IV "Exposición a peligro o abandono de personas en peligro" en el art. 126 regula la omisión
de socorro y exposición a peligro y en el Titulo XII "Delitos contra la seguridad pública" en el Capítulo I "Delitos
de peligro común" en el art. 274 se pune la conducción en estado de ebriedad o drogadicción. El Código Penal
de México en el subtítulo segundo "Delito de peligro contra las personas" en el Capítulo IV "Omisión de auxilio a
lesionados" en el art. 255 prevé la situación que especifica el capítulo y en el Capítulo V trata la "Omisión de
auxilio" en el art. 256. El Código Penal de Chile en el Título décimo "De los cuasidelitos" en el art. 490 establece
un singular sistema punitivo y en el art. 492 sanciona a los que ocasionan homicidios o lesiones con vehículos a
tracción mecánica o animal, luego en el Título primero "De las faltas" en el art. 494, inc. 14, habla de la omisión
de auxilio genérica. El Código Penal de Costa Rica en el Título I "Delitos contra la vida" en la sección I en el art.
117 legisla sobre el homicidio culposo y en la sección VII en los arts. 142 y 144 regula el abandono de personas.
El Código Orgánico Integral Penal de Ecuador tiene una particular legislación pues en el Capítulo octavo
"Infracciones de tránsito" en el art. 374 contempla las agravantes de dichas infracciones y específicamente en el
inc. 3º castiga la huida del lugar del accidente y en la sección segunda "Delitos contra la integridad personal" en
el art. 153 se trata del abandono de personas en la forma tradicional. El Código Penal de Honduras regula el
abandono de persona sin mayores modificaciones en el título I "Delitos contra la vida y la integridad corporal" en
el Capítulo IV "Abandono de niños y de personas desvalidas" art. 139. Finalmente, y sin agotar obviamente el
catálogo de la legislación latinoamericana, el Código Penal de El Salvador en el Título II "Delitos relativos a la
integridad personal", Capítulo II "Delitos de peligro para la vida y la integridad personal", en el art. 147 se legisla
sobre la conducción temeraria de vehículo de motor y en el Título V "Delitos relativos a la seguridad personal",
Capítulo único "Del deber del socorro", en el art. 175 se regula la omisión de socorro.
Estas referencias al derecho comparado tienen como objeto exhibir un pequeño muestrario de cómo se ha
abordado el tema del deber de socorro u omisión del mismo y la cuestión referente a la fuga del lugar del
accidente, quedando en claro que en realidad el que califica como delito a ambas conductas es el Código Penal
alemán, pero bajo diferentes títulos, es decir que pone de resalto los distintos bienes jurídicos protegidos: en
uno la ofensa a la seguridad pública, la humanidad o la solidaridad humana y en el otro la administración de
justicia. Y ahora también lo hace el Código Penal italiano en los artículos que se han mencionado ut-supra.
La ley 24.449 alude en el Título VIII "Régimen de sanciones", Capítulo II "Sanciones" hace pasible de arresto en el
art. 86, inc. g), al que pretenda fugar habiendo participado de un accidente y en el Título VI "La circulación",
Capítulo V "Accidentes" en el art. 65 "Obligaciones" preceptúa: "Es obligatorio para partícipes de un accidente
de tránsito: a) Detenerse inmediatamente; b) Suministrar los datos de su licencia de conductor y del seguro
obligatorio a la otra parte y a la autoridad interviniente...; c) Denunciar el hecho ante cualquier autoridad de
aplicación; d) Comparecer y declarar ante la autoridad del juzgamiento o de investigación administrativa cuando
sean citados".
b) El conductor que estuviere bajo los efectos estupefacientes. De acuerdo con el art. 77 del Cód. Penal del
término "estupefacientes" comprende los estupefacientes psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de
producir dependencia física o psíquica, que se incluyen en las listas que se elaboran y actualicen periódicamente
por decreto del Poder Ejecutivo Nacional. En este caso se debe apelar para tener conocimiento de las sustancias
que son consideradas ilegales al dec. 852/2018. De hecho, que se debe acreditar el nexo causal directo entre la
ingesta de estupefacientes y el accidente que provoca la muerte de la víctima. "...En cualquier caso, estas
sustancias deben haber provocado en el agente activo efectos en su psiquis que hayan sido el factor
determinante del accidente de tráfico. Vale decir, que no es suficiente para la concurrencia de la agravante con
la sola ingestión o consumo de estas sustancias, sino que es necesario que, al momento del hecho, el autor
'estuviese bajo los efectos de estupefacientes', esto es, que por el influjo de estas sustancias se haya alterado
negativamente la capacidad de conducción del agente activo (atención, percepción, concentración, disminución
de las facultades, etc.), de manera que no sólo habrá de tenerse en cuenta el hecho objetivo de la ingesta de la
sustancia sino, fundamentalmente, la influencia que la impregnación del tóxico ha tenido en la conducción del
automotor. Por lo tanto, en el proceso penal deberá acreditarse —por parte del Ministerio Público— que el
conductor, al momento de producirse el accidente de tráfico, se encontraba 'bajo los efectos de
estupefacientes', y que estos efectos —junto a la acción imprudente o antirreglamentaria del sujeto— han sido
los factores causales del mismo... En síntesis, la agravante exige básicamente, la concurrencia de los siguientes
elementos: una situación de conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria, un vehículo con motor, la
ingestión de sustancias estupefacientes, que dichas sustancias hayan provocado en el agente una influencia
determinante en la causación del resultado y un resultado típico —la muerte de una persona—. Lo peligroso de
esta norma proviene del hecho que la ley ha introducido una presunción automática iure et de iure, de
culpabilidad, cargando en cabeza del conductor el resultado producido, aun cuando en el proceso judicial no se
haya acreditado con la debida precisión que el factor determinante del siniestro (y su consecuencia) haya sido la
ingestión del tóxico, pues no es lo mismo —ciertamente— 'conducir' un automóvil con motor bajo la influencia
de estupefaciente, que provoca la muerte de una persona 'como consecuencia de la ingesta de sustancias
estupefacientes'"(557).
c) El conductor que estuviere con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de
sangre en el supuesto de los conductores de transporte público o un gramo por litro de sangre en los demás
casos. Esta falta grave prevista en la ley 24.449 y sus modificatorias en el art. 48 expresamente establece: "Está
prohibido en la vía pública: a) Queda prohibido conducir con impedimentos físicos o psíquicos, sin la licencia
especial correspondiente, habiendo consumido estupefacientes o medicamentos que disminuyan la aptitud para
conducir. Conducir cualquier tipo de vehículos con una alcoholemia superior a 500 miligramos por litro de
sangre. Para quienes conduzcan motocicletas o ciclomotores queda prohibido hacerlo con una alcoholemia
superior a 200 miligramos por litro de sangre. Para vehículos destinados al transporte de pasajeros de menores y
de carga, queda prohibido hacerlo cualquiera sea la concentración por litro de sangre. La autoridad competente
realizará el respectivo control mediante el método adecuado aprobado a tal fin por el organismo sanitario.
(Inciso sustituido por art. 17 de la Ley Nº 24.788 B.O. 03/04/1997)". Es elevada, de acuerdo con el art. 84 bis, a la
categoría de delito, pero con una tolerancia mayor en los niveles de alcoholemia, como uno de los elementos
que agrava la pena. Tal como en el caso anterior, el estado de alcoholización debe ser la causa eficiente del
accidente que provoca la muerte de la víctima. Es atinada la observación que realiza Tazza en cuanto a que la
distinta valoración en los términos de nivel alcoholemia que la norma establece —y que también lo hace la ley
24.449 de Tránsito— según el transporte sea público o privado, es discutible porque si el fundamento del
agravante está dado por la perturbación que genera la ingesta de tales sustancias en una persona, la razón de la
distinción es inocua, ya que el consumo de alcohol genera las mismas consecuencias para unos y otros con
independencia que conduzcan un transporte público pasajero o un vehículo particular(558).
Buompadre aporta una visión particular de esta agravante en el sentido que, en esta figura, contrariamente a la
analizada en el párrafo anterior, no es necesario a los fines típicos que el alcohol haya provocado —aun cuando
se haya podido determinar en el caso concreto una incidencia real en la conducta del agente—, efectos
negativos afectando la capacidad de conducción del sujeto activo. Es suficiente para la consumación de la
agravante que se acredite una ingestión igual o mayor de alcohol a los niveles permitidos legalmente. Dada estas
cantidades, iure et de iure concurre la agravante. Estima que se está en presencia de una infracción de carácter
formal, ya que, no es necesario que en el proceso judicial se acredite que el conductor se encontraba en estado
de ebriedad ni que el alcohol ha sido el factor determinante del resultado acaecido, es decir, que haya afectado
la capacidad de conducción del autor del accidente de tráfico. "La situación descripta revela una notable
diferencia con la infracción administrativa, la cual consiste en 'conducir en estado de intoxicación alcohólica',
estado no requerido por la norma penal, aunque tampoco en la norma administrativa se exige que el alcohol
haya alterado de algún modo la capacidad del conductor para guiar un vehículo —algo que no puede presumirse
contra reo por la sola acreditación de una situación de intoxicación—, circunstancia que se acerca a lo
establecido por la Ley 27.347 en torno a la ingesta de alcohol"(559).
d) Conducir con exceso de velocidad de más treinta kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar
del hecho. La misma ley 24.449 en su art. 51 establece las velocidades máximas autorizadas de acuerdo con las
zonas que ella misma determina: "Los límites máximos de velocidad son: a) En zona urbana: 1. En calles: 40
km/h; 2. En avenidas: 60 km/h; 3. En vías con semaforización coordinada y sólo para motocicletas y automóviles:
la velocidad de coordinación de los semáforos; b) En zona rural: 1. Para motocicletas, automóviles y camionetas:
110 km/h; 2. Para microbús, ómnibus y casas rodantes motorizadas: 90 km/h; 3. Para camiones y automotores
con casa rodante acoplada: 80 km/h; 4. Para transportes de sustancias peligrosas: 80 km/h; c) En
semiautopistas: los mismos límites que en zona rural para los distintos tipos de vehículos, salvo el de 120 km/h
para motocicletas y automóviles; d) En autopistas: los mismos del inciso b), salvo para motocicletas y
automóviles que podrán llegar hasta 130 km/h y los del punto 2 que tendrán el máximo de 100 km/h; Límites
máximos especiales 1. En las encrucijadas urbanas sin semáforo: la velocidad precautoria, nunca superior a 30
km/h; 2. En los pasos a nivel sin barrera ni semáforos: la velocidad precautoria no superior a 20 km/h y después
de asegurarse el conductor que no viene un tren; 3. En proximidad de establecimientos escolares, deportivos y
de gran afluencia de personas: velocidad precautoria no mayor a 20 km/h, durante su funcionamiento; 4. En
rutas que atraviesen zonas urbanas, 60 km/h, salvo señalización en contrario". Esto es que cualquiera de estas
velocidades establecidas que sean superadas en treinta kilómetros por hora ponen al agente en el marco de la
previsión penal. De todas formas, la ley 24.449 en su art. 77, inc. 3º), apart. n), considera falta grave "la violación
de los límites de velocidad máxima y mínima establecidos en esta ley, con un margen de tolerancia de hasta un
diez por ciento; (Inciso incorporado por art. 33 de la Ley Nº 26.363 B.O. 30/4/2008. Vigencia: a partir de su
publicación en el Boletín Oficial)".
Reiterando lo dicho en los anteriores casos el exceso de velocidad debe ser la causa generadora del accidente
que causa la muerte de la víctima pues el mero hecho de circular a mayor velocidad que la permitida en la zona
o lugar del hecho no basta para hacer incurrir al conductor en esta agravante, a lo sumo constituirá una
contravención. Tazza entiende que la fijación de esa velocidad —30 km/h— superior es una pauta arbitraria
fijada por el legislador que bien podría haberla colocado en 20 o 50 km/h por encima de la reglamentaria del
lugar y nada dice la norma qué sucedería si se trata de un accidente que involucra a dos o más vehículos con
motor en los que ambos superaban los topes reglamentarios en la medida de esta disposición penal —incluso la
víctima a velocidad superior— y solo uno de los conductores o acompañantes muere en dicho accidente(560).
Sobre este particular Buompadre apunta que el plus de velocidad que se establece en la norma es el factor que
diferencia el delito de la infracción administrativa, pues el delito requiere para su consumación como tipo
agravado que el conductor circule a una velocidad de más de treinta kilómetros a la máxima permitida
legalmente y, como consecuencia, provoque la muerte o la lesión de una persona, mientras que la infracción
administrativa se configura con el solo hecho de traspasar el límite de velocidad permitido por las normas que
regulan el tránsito automotor. Se está también ante una presunción iure et de iure de culpabilidad, ya que no
será necesario en el proceso judicial que se acredite prueba alguna vinculada a la relación causal entre el exceso
de velocidad con el resultado producido(561).
e) Conducir estando inhabilitado por autoridad competente. Seguramente que la inhabilitación para conducir en
este caso puede provenir como consecuencia de una sanción conjunta a una pena privativa de la libertad
emanada de una autoridad judicial por la comisión de un hecho delictivo inherente a un accidente de tránsito.
Como referencia la ley 24.449 en el art. 86 conmina con arresto en el inc. c) "por hacerlo estando inhabilitado o
con la habilitación suspendida". Tazza extiende la agravante al supuesto de quien no se encuentra habilitado
para conducir por no haber cumplido con las exigencias y trámites correspondientes para adquirir la autorización
para conducir(562) y a los casos del que conduce un vehículo para el cual no está autorizado porque la
habilitación es para otro tipo o clase de vehículo con motor, como sería el caso de quien está habilitado para
conducir automotores y se encuentra conduciendo un camión. Todo ello en el marco de que la víctima debe
haber sido ocasionada como consecuencia directa e inmediata de la maniobra imprudente, negligente o
antirreglamentaria de un vehículo con motor y derivada necesariamente de la falta de habilitación para
conducir(563).
Buompadre fustiga abiertamente este tipo clausula agravatoria. Y le asiste razón. Dice textualmente: "La
incorporación de esta agravante conforma otra absurda medida legislativa para justificar el incremento de la
pena, pues, en rigor de verdad, ninguna incidencia debiera tener este tipo de desobediencias en la imputación
de un hecho culposo, toda vez que el delito no consiste en conducir estando inhabilitado para ello, sea por una
autoridad administrativa o judicial, sino en causar la muerte de un tercero por una conducción negligente,
imprudente o antirreglamentaria del automotor. Si el agente estaba inhabilitado para conducir automotores, tal
situación en nada hace cambiar el nivel de imputación, sino únicamente el monto de la pena. Se trata, en suma,
de una curiosa situación: de una pena de inhabilitación deriva una pena de prisión, con lo cual la situación se
presenta como un mero reforzamiento del cumplimiento de las resoluciones judiciales. Pero, ¿no era suficiente
con las normas de los artículos 20, 239 o 281 bis del Código Penal?"(564).
f) Conducir violando la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación
vehicular. Otra falta grave contemplada en la ley de tránsito que se está mencionando en el art. 77, inc. 3º),
aparts. o) y w), considera falta grave: "o) La conducción de vehículos sin respetar la señalización de los
semáforos; (Inciso incorporado por art. 33 de la Ley Nº 26.363 B.O. 30/4/2008. Vigencia: a partir de su
publicación en el Boletín Oficial)" y "w) La conducción de vehículos a contramano; (Inciso incorporado por art. 33
de la Ley Nº 26.363 B.O. 30/4/2008. Vigencia: a partir de su publicación en el Boletín Oficial)" es elevada a la
categoría de delito al ser incorporada como una circunstancia agravante en el art. 84 bis. Nuevamente se reitera
que el accidente fatal debe ser consecuencia directa de las violaciones contravencionales mencionadas elevadas
a la categoría de agravantes en el delito imprudente de conducción de vehículos con motor. Debe analizarse en
el caso concreto y a la vista de las circunstancias de tiempo y lugar que han rodeado el evento, lo cual,
obviamente será materia de interpretación judicial como todos los otros casos aludidos. A fuer de decir verdad
la agravante carece de justificación, pues la violación de una señal semaforizada implica, en sí misma, una
conducta negligente o antirreglamentaria, modalidades conductuales que ya están previstas como formas de la
culpa en el párr. 1º del art. 84 bis. Buompadre propugna su derogación.
g) Cuando se dieran las circunstancias previstas en el art. 193 bis. La incorporación de esta norma en el Título VII
"Delitos contra la seguridad pública", Capítulo II "Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de
transporte y de comunicación" por la ley 26.362 (BO 16/4/2008) suscitó en su momento variadas críticas. En
efecto, como otro aspecto de la emergencia vial y todo lo relacionado con los accidentes de tránsito
nuevamente el legislador ha recurrido a incorporar reformas penales meramente simbólicas e inoperantes
pretendiendo solucionar por esa vía los frecuentes conflictos que se producen en dicha materia. Pero bien se
sabe que la ley penal no va a cumplir de manera alguna una función preventiva y menos cuando la misma es de
una factura absolutamente ineficiente. "Así, el Derecho Penal se orienta bajo la idea de fines o funciones
desarticulando los límites materiales del 'ius puniendi' con el consiguiente aumento de la irracionalidad del
proceso de criminalización primaria. El legislador nacional decidió sancionar la ley nº 26.362 y otorgar
preponderancia al poder simbólico de las normas penales, en desmedro de los siguientes principios rectores del
Derecho Penal Liberal: utilidad de la intervención penal; subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho
penal, exclusiva protección de bienes jurídicos, culpabilidad y proporcionalidad del sistema de penas. Asimismo,
en la construcción de este delito se trastocaran elementos teóricos de gran importancia para el sistema del
hecho punible como son la función y el sustrato real de los Bienes Jurídicos, las exigencias del injusto personal y
el contenido material de la culpabilidad... Creemos innecesaria la creación de un nuevo tipo penal activo doloso
de peligro concreto (art. 193 bis) destinado a proteger un Bien Jurídico colectivo sin un claro sustrato material,
que torna punible una mera desobediencia normativa o al menos una conducta cuya lesividad no podrá ser
fácilmente comprobada. Nos parece también reprochable que una acción prevista en el paso únicamente como
una contravención de tránsito de naturaleza administrativa, sea ahora, conminada con pena de seis meses a tres
años e inhabilitación especial para conducir por el doble de tiempo de la condena"(565). Volviendo a lo primero
expresado, la solución es siempre la prevención y no la represión, ya que esta última solo representa la
posibilidad de una sentencia condenatoria que no repara ni restablece los daños producidos —bienes jurídicos
irreparables tales como la vida e integridad física— ni reduce la tasa de mortandad en las rutas y caminos(566).
Tenca también vierte su crítica sobre la presente reforma desde otro perfil también atendible. En efecto,
consigna que desde el punto de vista dogmático el legislador ha hecho punible la tentativa de un delito culposo,
lo cual desde la óptica de la teoría del delito es inadmisible y desde lo jurídico —en lo referente a la redacción
del tipo penal— lo ha hecho de un modo que lo convierte casi en inaplicable. Por ejemplo, conceptos como
"crear una situación de peligro" o "prueba de velocidad o de destreza" no son del todo concretos, y sabido es,
que los tipos penales deben ser sumamente claros, pues de lo contrario corren el riesgo de ser tachados de
inconstitucionales. Lo mismo cabe decir en cuanto al aspecto de la política criminal. De la redacción del artículo,
se desprende que solo alcanza a las "picadas" organizadas clandestinamente, pero organizadas al fin.
Claramente, el artículo deja de lado las "picadas" que espontáneamente se generan en las calles —ejemplo
típico de dos vehículos que casualmente se encuentran en un semáforo, y con un gesto o mirada comienzan la
"carrera"— que paradójicamente son las más frecuentes, y las que más daños causan(567).
En primer término, la mayoría de los autores que incursionaron el tema han criticado el hecho del cambio de
rúbrica porque ello no incide sobre la cuestión que se ha pretendido regular, porque cualquier aspecto de la
seguridad, considerado como un derecho difuso, forma parte de la "seguridad pública" y también no debe
olvidarse que todo lo referente a la seguridad del tránsito está contemplado en la ley 24.449 con la modificación
de la ley 26.363 (9/4/2008 BO 30/4/2008, ADLA 2008-C, 2209), con la salvedad que las conductas allí
consignadas constituyen faltas y no delitos. Señala, sobre el particular Conti, que debe tenerse cuidado al
momento de llevarse a cabo la criminalización secundaria de la conducta contenida en el art. 193 bis ya que
existe un límite muy sutil entre la misma —solo realizada por "el conductor"— y la normada por el art. 77 apart.
n), de la ley 24.449, pues en dicha disposición constituye "falta grave" (infracción de tránsito) la "...violación de
los límites de velocidad máxima y mínima establecidos por esta ley, con un margen de tolerancia de hasta un
diez por ciento (10%)", por ende, cuando se violen los límites de velocidad establecidos por la Ley de Tránsito
habrá falta grave, en cambio si la misma violación a dichos límites será con motivo de practicarse una prueba de
velocidad o destreza sin autorización legal —en la medida que se cree un peligro para la vida o la integridad
física de las personas— habrá un delito y si las prácticas aludidas se llevan a cabo, sin violar los límites de
velocidad referidos —de hecho esto es poco probable— habrá delito, de no verificarse dichos elementos
normativos tampoco habrá falta grave y cualquier persona que conduzca un vehículo automotor violando los
límites legales de velocidad, aun creando una situación de peligro para la vida o la integridad física de las
personas, solo cometerá falta grave —y no delito— en la medida en que no lo haga en el marco de una prueba
de velocidad o destreza(568).
Según lo señala Tazza el legislador consideró que la realización de las vulgarmente llamadas "picadas" con
automotores (vehículo con motor ahora) u otras pruebas de destrezas en las cuales se imprime alta velocidad a
cualquier vehículo automotor junto con la puesta en peligro de las vidas humanas o de la integridad física era
constitutivo de un delito contra la Seguridad Pública y más concretamente un delito que intenta proteger la
seguridad del tránsito y la de los medios de transporte y comunicación. Se debe puntualizar que la seguridad
pública en realidad constituye un bien jurídico en el que se han agrupado diversos tipos penales que tienen
como punto de inflexión específico la puesta en peligro de bienes o de personas en general y por consiguiente
existe un sujeto pasivo indeterminado (así también lo considera Buompadre al consignar que lo protegido no es
la seguridad del tránsito automotor —bien jurídico que se tutela en segundo plano— sino la vida y la integridad
física de una colectividad de una indeterminada persona, es decir, que lo que importa es la seguridad de los
demás y no la seguridad del tránsito automotor)(569).
Pero es del caso que en el referido Título VII y dentro del Capítulo II cuya rúbrica alcanza la reforma se incluyen
conductas que atentan "contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación", por ello se pune el
atentado con embarcaciones o aeronaves (art. 190), los cometidos contra los ferrocarriles, medios de
comunicación telegráfica o telefónica (arts. 191 y 192), el impedimento o estorbo de la libre circulación vial o de
los servicios públicos de comunicaciones, etc. Fácilmente se deduce que dichas figuras delictivas se erigen como
atentados "contra" la seguridad de los medios de transporte de comunicación y no son atentados "con" los
medios de transporte. Por consiguiente, el bien protegido, es el buque, la aeronave, el tren, etc. en tanto y en
cuanto que la puesta en peligro genera por sí misma un riesgo para las cosas o personas transportadas o que se
desplazan en ellos. Esto no necesita ninguna aclaración porque se plantea como una cuestión nítidamente clara.
El caso es que en el tipo penal introducido por el art. 193 bis sin hesitación se vislumbra en forma palmaria que
el hecho típico no consiste en atentar contra un medio de transporte —vehículo automotor (vehículo con motor
ahora)— sino poner en riesgo la vida o la integridad física de las personas "con" un medio de las características
mencionadas. Consecuentemente es imposible afirmar que dicho delito sea contra un medio de transporte, sino
que aquel está confeccionado sobre la base de un peligro que genera el uso indiscriminado en las condiciones
determinadas por la norma del vehículo automotor. Si se quiso preservar por medio de una conducta punible la
vida o integridad física de las personas, es obvio que con esta normativa no se alcanza dicho propósito o lo es en
forma parcial, pues se protege un aspecto de riesgo común. Por otra parte, y lo que es más grave, no existe dato
alguno en la manda en forma de agravante sobre sí el hecho riesgoso produce un resultado material, es decir, si
como consecuencia de la competencia de velocidad o de destreza se ocasionan lesiones o la muerte de una
persona, salvo el dato consignado ahora en el art. 84 bis, párr. 2º, que concurrirá en forma ideal con el art. 193
bis, aunque en realidad se aplicará el primero por contener una pena más grave. Por otra parte, el art. 84 bis
hace una remisión a toda la disposición del mencionado art. 193 bis, lo cual resulta erróneo porque el hecho del
homicidio culposo ocurrido en estas circunstancias no abarca a los sujetos mencionados en el párr. 2º del art.
193 bis(570).
Tazza, con más sentido común que con argumentos técnicos, señala: "a raíz de estas consideraciones, para
poder dar una adecuada interpretación a esta norma debemos señalar que el tipo penal debe necesariamente
ser integrado con el bien jurídico que se pretende tutelar. En consecuencia, y más allá de que el delito aquí
indicado no constituye en puridad un ilícito 'contra la seguridad del tránsito', sino de un delito contra la
integridad física o la vida de las personas a través de la conducción temeraria de un vehículo automotor en
determinadas circunstancias, llegamos a la conclusión de que para que pueda darse este tipo penal deben
necesariamente acreditarse la existencia de un peligro genérico para la vida o la integridad física de las personas
en general, tomada como una colectividad de individuos en forma indeterminada. Sólo así se podrá
compatibilizar la idea central que rige en los delitos contra la seguridad común, y el ajuste interpretativo que
cabe otorgar a un tipo penal incluido dentro de esta categoría de ilicitudes"(571). Conti apunta que no ha sido
creado un nuevo bien jurídico por el legislador ya que la "seguridad del tránsito" no es sino solo un aspecto de la
"seguridad pública" bien jurídico contemplado en el Título VII del Cód. Penal(572).
Básicamente se ha tenido en consideración como un antecedente para la redacción de la presente norma al
Capítulo IV, Título XVII del Código Penal español "Delitos contra la seguridad del tránsito" (arts. 379, 380, 381,
382, 383 y 384).
Yendo ya al análisis concreto del art. 193 bis que específicamente de acuerdo con la ley 27.347 dice: "Será
reprimido con prisión de seis meses a tres años e inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo
de la condena, el conductor que creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas,
mediante la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor, realizada sin la
debida autorización de la autoridad competente. La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare
la conducta prevista en el presente artículo, y a quien posibilitare su realización por un tercero mediante la
entrega de un vehículo con motor de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para
ese fin" se puede decir lo siguiente:
Tipo objetivo. Acción típica del párr. 1º.
De acuerdo con la confección del art. 193 bis se aprecian que existen tres figuras relacionadas con el tránsito
vehicular, a saber: la participación en una prueba de velocidad o destreza con un vehículo de motor, realizada
sin la debida autorización de la autoridad competente, situación contemplada en el párr. 1º; la organización o
promoción de una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor, ubicada en el párr. 2º y la
posibilidad de realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo con motor de su propiedad o
confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin, localizada en el párr. 3º.
En el primer caso, la acción típica consiste en la participación en una prueba de velocidad o destreza con un
vehículo con motor, realizada sin la debida autorización creando una situación de peligro para la vida o la
integridad física de las personas. Aquí se nota la diferencia con lo detallado más arriba en el Código Penal
español pues, como se vio en este, se punía la conducción peligrosa más allá de los límites legales de velocidad o
bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas; en nuestro caso esto no lo requiere el tipo penal
sino que lo que se hace menester es que la conducción del vehículo con motor haya puesto en peligro concreto
la vida o la integridad física de las personas en una competencia o concurso con otras personas, por ejemplo,
"picadas" o en su defecto en una demostración de destreza que puede ser hecha por un solo individuo. La
realidad muestra claramente que cuando se está refiriendo a pruebas de velocidad, se hace alusión a una
"picada" o "carrera" en las que obviamente deben intervenir dos o más vehículos con motores, cosa que no
necesariamente debe ocurrir en el caso de la denominada prueba de destreza o "exhibición" en la que puede
participar un solo vehículo con motor.
Ahora bien, si se pone en peligro la vida o la integridad física de las personas con la conducción peligrosa del
vehículo con motor en una vía de circulación normal o general sin que el conductor se encuentre participando
de una prueba de velocidad o de destreza, el hecho no se encasillaría en la norma en cuestión, sino que se
erigiría en una falta o una contravención de naturaleza administrativa.
Pero, además, el tipo requiere que la prueba de velocidad o destreza no esté autorizada por la autoridad
competente, pues el dispositivo requiere de todos los otros elementos mencionados más la ausencia de la
debida autorización.
Buompadre (comentando el artículo con la anterior redacción que en lo sustancial no difiere del vigente) señala
que la puesta en peligro de la vida o integridad física de las personas deben ser en general, en forma
indeterminada y el uso del plural no condiciona el tipo ya que basta que se ponga en riesgo a una sola persona,
quedando comprendido también el acompañante en caso de conducción compartida. Hace la salvedad de que
en el caso de que el acompañante del conductor —que no comparte la conducción— como así también los
demás intervinientes que hayan asumido voluntariamente el riesgo de tal forma de conducir, no quedan
abarcados por el tipo, como, asimismo, si el peligro solo se genera para el conductor del vehículo y no para los
demás. Se está en presencia de un peligro real o concreto y la prueba de velocidad o de destreza puede tener
ocurrencia en un lugar público o en uno privado. "La cuestión deja de presentarse tan sencilla... en aquellos
supuestos de asunción del riesgo por parte de los espectadores de una prueba de velocidad, por ejemplo, una
picada que es observada por personas que han asentido su realización. Seguramente, hechos de estas
características habrán de plantear dudas en el ámbito de consentimiento y de la autopuesta en peligro por parte
de la víctima"(573).
Sujeto activo.
En cuanto al sujeto activo la ley especifica que se trata del "conductor" por lo que se considera un tipo delictivo
de propia mano y no existiendo la posibilidad de la autoridad mediata. El conductor es el que maneja o conduce
la dirección del vehículo con motor. Según la opinión de Buompadre, no considera que sea necesario que el
motor del vehículo deba encontrarse en marcha —no obstante de ser la situación más frecuente— por cuanto
es posible que se realice una prueba de velocidad o destreza conduciendo un vehículo sin el motor en marcha
como, por ejemplo, que se deslice en una pendiente cuesta abajo en una vía determinada generando una
situación de peligro para curiosos o peatones desprevenidos. Si bien la situación es probable, para el caso de un
vehículo que tiene que dar ciertas condiciones, porque el mismo al no tener en marcha el motor, para que se
mueva por otro impulso que no sea justamente el impulsor, tiene que estar en "punto muerto" y destrabado el
volante, de lo contrario al estar trabado el mismo las ruedas delanteras van hacia un costado y la única forma de
que la dirección se mantenga derecha es accionando la llave de contacto sin que encienda el motor, es decir,
que se deben dar una series de circunstancias para que se produzca el ejemplo dado.
Sujeto pasivo.
El sujeto pasivo es toda aquella persona que se halle en el sector donde el sujeto activo despliega la conducta
peligrosa. Tazza entiende que el sujeto pasivo es alguien completamente ajeno a la competencia ilegal,
quedando fuera de dicha concepción los restantes participantes y los espectadores —si los hubiere—, como
cualquier otro sujeto que de algún modo intervenga en el evento(574). Buompadre no comparte esta opinión
alegando que los "espectadores" no participan de la competencia ilegal, sino que solo la observan desde un
determinado lugar y que, precisamente por tal razón, son los sujetos más expuestos a los peligros que implican
estas carreras no autorizadas, que se desarrollan, por lo general, sin ningún tipo de control ni de reglas, salvo las
que se discutan en los momentos previos entre los competidores. De no ser así, no se entiende qué otros sujetos
podrían correr el peligro de daño que exigen este tipo de delitos. Sujetos pasivos pueden ser tanto quién
observa la competencia ilegal desde un determinado lugar como cualquier otra persona que transite por el lugar
y su vida o integridad física corran el peligro de ser perjudicadas por la carrera. De otro modo, no tendría razón
de ser este delito, ni tampoco la agravante incorporada por la ley 27.347, la cual no hace distingos de ninguna
clase respecto de la posible víctima de estas competencias no autorizadas. Si como consecuencia de una
"picada" ilegal, muere un espectador, la norma aplicable es el párr. 2º del art. 84 bis, Cód. Penal(575).
Vehículo con motor.
También el tipo penal hace alusión a otro elemento normativo como es que la conducción se realice sobre un
"vehículo automotor" (vehículo con motor ahora) y para la definición de tal concepto habría que remitirse a las
leyes extrapenales. Por ejemplo, el art. 5º, inc. x), de la ley 24.449 define como vehículo automotor a todo
vehículo de más de dos ruedas que tiene motor y tracción propia, mas ahora se amplía el concepto como ya se
vio ut-supra.
La nueva nomenclatura da lugar a una interpretación amplía —precisamente ese ha sido el objetivo del
legislador— por lo que incluye toda clase vehículos que posean motor cualquiera sea el tipo de combustión pues
todos ellos pueden protagonizar pruebas de velocidad o de destreza y consecuentemente caer en las
previsiones del art. 193 bis. Por ello, la ley penal no debe remitirse con estrictez a las leyes extrapenales, sino
que es factible crear sus propios conceptos en virtud de la realidad circundante sin, precisamente, caer en la
analogía. De allí que quedan comprendidos en la prohibición penal las pruebas de velocidad o de destreza
realizadas con embarcaciones a motor en cursos de agua, las que —aun cuando carecen de ruedas—, no dejan
por ello de ser un vehículo con motor y tracción propia pues, lo que en definitiva importa para delimitar la
noción de "vehículo con motor", es que se trate de una máquina que se desplaza de un lugar a otro merced a la
propulsión de un motor y esté capacitada para el transporte de personas o cosas(576).
Aspecto subjetivo.
Se trata en este caso de un delito doloso, de dolo directo pues abarca el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo, esto es, el hecho de participar conduciendo un vehículo con motor en una prueba de velocidad de
destreza sin la autorización para realizarla y la puesta en peligro de la vida o la integridad física de las personas.
Consumación y tentativa.
La consumación se lleva a cabo cuando se crea el peligro concreto para las personas y la tentativa es factible,
pero analizada desde el punto de vista de cada caso en particular, de lo contrario se podría incluir in malam
partem los actos preparatorios.
Tipo objetivo. Acción típica del párr. 2º.
En este caso se reprime la organización o promoción de una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo
con motor, sin la debida autorización legal.
"Organiza" el que se ocupa de realizar todas las gestiones o aprestos para la realización de la prueba de marras,
tal como establecer el lugar, día y hora en que se llevaron a cabo.
"Promociona" quien tiene la difusión de dichos eventos.
Trátase de conductas alternativas.
Se han dispuesto en este párrafo como delitos autónomos la intervención de terceros que posibiliten las
acciones descriptas despojándolas de la forma de participación a modo de instigación o de complicidad en la
conducta de quien toma parte en la prueba de velocidad o destreza.
Se ha puesto sobre el tapete la problemática, desde el punto de vista probatorio, que al tratarse de una
actividad que normalmente se práctica ilegalmente y, por lo tanto, de manera clandestina, resultaría un tanto
difícil identificar al organizador o promotor de dichos eventos porque muchas veces de común acuerdo entre los
aficionados a tales pruebas hay un consenso tácito de los lugares y horarios prefijados, por otra parte al
realizarse de esa manera para indicarse precisamente a alguien que ha organizado el evento, normalmente se
tropieza con la circunstancia de que los participantes deben acatar indicaciones dadas por aquel o sus directivas
no se cumplen la figura resulta atípica.
Buompadre señala que "el giro idiomático utilizado no es correcto" ya que entiende que la conducta a la cual
hace alusión la primera parte de la disposición es la de "crear" la situación de peligro común y no la de tomar
intervención en dichas pruebas, no obstante considera que una correcta interpretación lleva a entender que lo
típico es organizar una prueba de velocidad o de destreza sin la debida autorización legal, tan es así, porque no
parece imaginable coordinar la realización de una prueba automovilística —o de otro vehículo— "para" crear la
situación peligrosa para bienes jurídicos fundamentales de terceros y culmina considerando que se trata de un
delito de peligro abstracto(577).
Sujeto activo.
El sujeto activo puede ser cualquiera que realice una de las dos conductas previstas en la norma, sin la debida
autorización legal.
Aspecto subjetivo.
Se trata de un delito doloso que requiere en el agente el conocimiento de que está llevando a cabo la
organización de una prueba de velocidad o destreza no autorizada y si se toma en cuenta que se trata de un
delito de peligro concreto, se debe crear una situación de peligro común con ello. Tazza admite el dolo eventual
cuando, por ejemplo, el organizador duda sobre si posee o no la autorización para la prueba y, sin cerciorarse,
sigue adelante con ella, o cuando se representa la posibilidad de la creación de un peligro común y no obstante
ello continúa con su propósito(578).
Consumación y tentativa.
El hecho típico se consuma cuando aquellos que intervienen en la prueba de velocidad o destreza la realizan y
crean el peligro común, o sea que la tipicidad de la acción de organizar depende de que esta se lleve a cabo y se
produzca el peligro concreto a que se refiere la primera parte de la norma. La mera organización de la actividad
sin que ella se ejecute o se lleve adelante resulta atípica. Teniendo en consideración que los hechos típicos
tenidos en cuenta en el párr. 2º son autónomos, la falta de punición del protagonista de la prueba de velocidad
o destreza no elimina la tipicidad de la conducta del organizador.
Para los que consideran que se trata de un delito de peligro abstracto, la tentativa no parece viable. En cambio,
quienes entienden lo contrario —delito de peligro concreto— la tentativa es factible cuando, por ejemplo, en
una calle pública con abundante tránsito peatonal y vehicular se organiza una carrera entre dos automóviles o
motos y estos se alistan y ponen en marcha, pero por desperfectos técnicos no se produce el evento. En tal caso
podría decirse que la acción típica comenzó a ejecutarse al existir una organización, pero no se consumó porque
no hubo una tercera puesta de peligro de terceros(579).
Aspecto objetivo. Acción típica del párr. 3º.
En este último párrafo se pune al que posibilite la prueba de velocidad de destreza por un tercero mediante la
entrega de un vehículo con motor de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para
ese fin.
El hecho típico consiste en hacer posible que la persona mediante la entrega del vehículo con motor a otra
persona partícipe o intervenga en una prueba de velocidad o destreza. Concretamente, se trata "de la entrega
de un vehículo con motor".
Al hablar la normativa de que el vehículo debe ser "de propiedad" del sujeto activo está refiriéndose a que el
mismo debe estar inscripto a su nombre en los registros pertinentes, claro está que puede presentarse alguna
cuestión interpretativa en el caso de la mera tenencia del vehículo que no está inscripto. En lo referente a que el
mismo "haya sido confiado a su custodia" se hace alusión a un caso de amistad, confianza, disposición de
autoridad competente, etc. Se descarta el ilícito en caso de que el vehículo haya sido sustraído. Apunta
certeramente D'Alessio que, de acuerdo con lo dicho anteriormente, en el caso de que una persona —
preferentemente mecánico o especializado en dicha materia— le entregue al interviniente en una prueba un
vehículo que preparó —a pedido del competidor— para mejorar su rendimiento no incurrirá en esta figura por
no ser su propietario ni tenerlo bajo su custodia, sin perjuicio de incurrir en las reglas generales de la
participación(580).
Sujeto activo.
El sujeto activo puede ser cualquier persona bastando que sea el propietario o quien detenta la custodia.
Aspecto subjetivo.
Se trata de un tipo doloso y al incorporar el giro idiomático "sabiendo" que el vehículo será utilizado para ese fin
se está refiriendo al dolo directo.
Consumación y tentativa.
La consumación se da con la entrega del vehículo al tercero pues es en ese momento en que se traduce la
posibilidad de la realización de la prueba de velocidad o destreza. Para Buompadre se trata de un peligro
abstracto y la tentativa es improbable(581). Para los que entienden que se trata de peligro concreto la tentativa
es factible.
Conducción con culpa temeraria.
Sobre este particular ya se han vertido varios conceptos al hablar de la conducción temeraria prevista en ambos
apartados del art. 380 del Código Penal español y de la conducción temeraria con manifiesto deprecio por la vida
de los demás de la que habla en los aparts. 1º y 2º del art. 381 del mismo cuerpo legal comentados por Muñoz
Conde.
Restaría agregar que fundamentalmente la jurisprudencia y doctrina española interpretan que la imprudencia
temeraria o grave supone la omisión de todas las precauciones o medidas de cuidado o al menos una grave
infracción de normas elementales de cuidado, en tanto que la imprudencia simple o leve supone una infracción
más leve o una pequeña desatención a normas importantes de cuidado, o a una infracción de normas de
cuidado no elementales, sino más complicadas. Luzón Peña cree que esta es la orientación correcta, pero que,
para concretarla más, conviene aludir al criterio de grado de peligro de su relación con la clase de bien jurídico y
del grado de control o descontrol(582).
Roxin considera que, si se puede establecer entre el dolo y la imprudencia una relación gradual, está claro que
también dentro de la imprudencia se pueden distinguir formas más fuertes y más débiles. El legislador ha hecho
uso de esta posibilidad, al no hacer en numerosos casos presupuesto de la punibilidad la mera imprudencia
simple, sino solo una forma cualificada, la temeridad.
Sin embargo, está poco claro cuando hay que apreciar en concreto una temeridad. El Proyecto de 1962 había
aventurado una definición del concepto: "Actúa temerariamente quien actúa de modo gravemente
[literalmente: burdamente] imprudente". Por eso también hoy en la literatura científica se caracteriza en general
a la temeridad como "imprudencia grave [literalmente: burda]". Pero con ello no se logra gran cosa, pues el
concepto jurídico-civil de imprudencia grave resulta poco fructífero para el derecho penal: en primer lugar,
tampoco ha adquirido contornos claros en el derecho civil; y, en segundo lugar, tampoco es trasladable, porque
el derecho penal debe tener en cuenta la incapacidad personal (al menos en la culpabilidad) en mucho mayor
medida que el derecho civil.
Está claro que se trata de una "imprudencia sustancialmente elevada". En particular, estimaba el Proyecto "la
jurisprudencia habrá de determinar cuándo se ha de considerar grave imprudencia. Ello puede suceder cuando
el sujeto, por grave descuido, no advierte que realiza el tipo, pero también cuando el mismo, con una frívola
falta de consideración no tiene en cuenta la posibilidad claramente advertida de realización del tipo. Sucede
también cuando el sujeto infringe un deber que se ha de tomar especialmente en serio".
También son escasos los pronunciamientos concretos en la doctrina científica. Maurach veía en la temeridad una
"forma de culpabilidad" y subrayaba su "estrecho parentesco" con el concepto de "falta de consideración" del
§315 c (puesta en peligro de la circulación); esta concurriría cuando el sujeto pusiera "en peligro agudo de
muerte a personas... de manera descarada por móviles egoístas". También Maiwald sitúa la temeridad en las
proximidades de elementos de actitud interna como "(de modo) cruel", "brutal" y "desconsiderado". Ello le
conduce al curioso resultado de que cuando se persigue una finalidad antijurídica, como la que se puede
constatar en los delitos cualificados por el resultado, toda posibilidad y por tanto toda imprudencia
fundamentaría ya temeridad. Otros autores ubican elementos conceptuales esenciales de la temeridad en el
lado del injusto. Tenckhoff ve en la temeridad una imprudencia elevada en grado, una grave infracción del
cuidado, que concurriría cuando el sujeto "descuida muy gravemente el empleo de sus facultades intelectuales o
infringe una posición de deber elevada o intensificada que le atañe objetivamente, pero sobre todo en el caso de
alta probabilidad de producción del daño", no obstante, el reproche intensificado o elevado debería "poderse
formular tomando por base también los conocimientos y capacidades personales". Volk pretende "construir...
grupos de casos de conducta peligrosa" para determinar la temeridad. Además, se deberían "cumplir los
presupuestos de reprochabilidad subjetiva intensificada o elevada". Los mismos faltarían en el caso de "fallo
humano, conducta equivocada por pánico, turbación o alto grado de excitación". Finalmente, Wegscheider exige
la infracción "de un deber de cuidado especialmente importante... o de un gran número de deberes de cuidados
menos significativos", así como una alta probabilidad de que se produzca el resultado; el sujeto debe haberse
percatado o haber debido percatarse también subjetivamente de ello.
Lo correcto es considerar la temeridad como un elemento atinente al injusto y a la culpabilidad. A este respecto
hay que otorgar la mayor importancia al injusto típico; ello justifica el tratamiento de la temeridad en el tipo.
Pues, cuando el legislador hace depender la pena de una imprudencia cualificada, se corresponde mejor con un
derecho penal del hecho que atiende a la protección de bienes jurídicos referirse al aumento del injusto y no a la
actitud interna del sujeto. En otras palabras: el predicado de la temeridad se ha de atribuir primariamente a una
acción especialmente peligrosa y no a una actitud interna especialmente reprobable. Si el sujeto manifiesta una
conducta altamente peligrosa, ello permite concluir una falta frívola de consideración (y por tanto una
culpabilidad intensificada o agravada), cuando sus conocimientos y capacidades se corresponden con los de una
"figura-baremo diferenciada".
Por otro lado, las circunstancias atenuantes de la culpabilidad pueden excluir, sin embargo, la temeridad, aun
cuando el sujeto haya creado un peligro muy notable. Ello rige para una capacidad de rendimiento inferior a la
media, cuando esta no conduce a la exclusión de la culpabilidad, sino solo a una notable dificultad para observar
la norma. El necio o el que padece otra discapacidad queda libre (salvo que exista una especial provocación
culpable por emprendimiento o asunción) del reproche de la temeridad que alcanzaría celeris peribus a la
"persona normal". Asimismo, las circunstancias relacionadas con la situación que disminuye la culpabilidad, que
sean relevantes conforme al §21 (estados pasionales intensos; turbación, miedo, pánico), pueden excluir la
temeridad indicada por la peligrosidad de la conducta del sujeto.
A la que más cercana está tal solución es a la concepción bosquejada en la doctrina por Volk. Si se quiere
concretar más el concepto de "acción especialmente peligrosa" que define la temeridad desde la faceta del
injusto, no se pueden mencionar grados determinados de incremento (del peligro) porcentualmente
especificables, sino que se ha de recurrir a las ideas que ya se han ido obteniendo en el concepto de la
imprudencia simple. Puesto que no se puede determinar unitariamente lo que es un peligro jurídicamente
relevante, sino que depende la valoración social de la conducta generadora de riesgo y del bien jurídico
amenazado también cobran importancia estos criterios en el juicio sobre la temeridad. Una creación de peligro
debe ser considerada temeraria v.gr. en una carrera insensata no lo es aún —a pesar de que existe el mismo
riesgo— si se trata del viaje de una ambulancia urgentemente requerida. De ello se deriva para los delitos
cualificados por el resultado —y esta medida se le ha de dar relativamente la razón a la concepción de Maiwald
— que, en ellos, en virtud de la finalidad delictiva del sujeto, si bien no se ha de apreciar temeridad en toda
imprudencia, sí, sin embargo, cuando existan grados relativamente pequeños de incremento (del peligro). Lo
propio rige respecto del valor del bien jurídico puesto en peligro: cuando estén amenazadas vidas humanas se
ha de afirmar antes la temeridad que cuando se trate de bienes patrimoniales limitados.
Dado que las capacidades especiales son relevantes para la imprudencia simple, deben tener influencia también
en el juicio sobre la temeridad. Una desatención que se le puede achacar como temeridad a una persona con
una cualificación muy superior a la media, puede seguir considerándose imprudencia simple en un sujeto con
capacidades normales. Asimismo, debe repercutir en la temeridad el mayor merecimiento de pena celeris
paribus de la imprudencia consciente. Cuando el sujeto actúa con imprudencia consciente, se deberá por tanto
enjuiciar ya como temerario un aumento del peligro que rebase de manera no insignificante el riesgo permitido,
mientras que, en el caso de un sujeto que actúa con imprudencia inconsciente la puesta en peligro provocada
por el mismo —con las variaciones que resulten de las demás circunstancias que haya que tener además en
cuenta— deben ser tan grande que la posibilidad de realización del tipo salte directamente a la vista.
En cambio, el criterio de la infracción de un deber que hay que tomarse especialmente en serio posee tan poca
relevancia autónoma como el deber de cuidado en la fundamentación de la imprudencia simple. Con el mismo
solo se puede querer hacer referencia o bien a la puesta en peligro no permitido de un bien jurídico de especial
importancia (como la vida) o bien el grado especialmente elevado del peligro creado (a cuyo efecto también se
pueden acumular varios peligros pequeños para formar un peligro grande). Se trata de criterios relevantes, pero
los mismos no agotan la problemática de la temeridad ni precisan revestirse de la terminología de la infracción
del deber(583).
En síntesis, en la conducta temeraria lo que hay es una grave infracción a las normas básicas de cuidado y se
debe convenir que las conductas consignadas como agravantes en el párr. 2º del art. 84 bis todas son
temerarias(584), por lo que podría haberse sencillamente agravado el homicidio culposo producido por una
conducción imprudente o negligente de un vehículo con motor causado por culpa temeraria, tal como lo hacía el
art. 83.2 del Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal del 2014. La Exposición de Motivos es bastante
esclarecedora sobre el particular.
Cuando fueren más de una las víctimas fatales.
Aquí se repite el texto del último párrafo del art. 84 para lo cual valen las mismas consideraciones que se
hicieron oportunamente
Art. 85.—El o la que causare un aborto será reprimido:
1. Con prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la persona gestante. Esta pena podrá elevarse
hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la persona gestante.
2. Con prisión de tres (3) meses a un (1) año, si obrare con consentimiento de la persona gestante, luego de la semana
catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86 (ley 27.610 [BO
15/1/2021]).
Al analizar el nuevo art. 85, se advierte que se mantiene la criminalización del aborto entre los delitos del
Capítulo sobre "Delitos contra la vida", del Título "Delitos contra las personas" del Código Penal al contemplar los
elementos típicos como son el embarazo o estado de preñez de la persona gestante —lo que presupone la
presencia de un feto— no importando a tales efectos la forma o procedimiento por medio del cual se logró
aquel estado, esto ya sea por un fecundación vía contacto carnal, inseminación artificial o implantación de un
óvulo fecundado, quedando excluida del concepto jurídico de aborto, las fecundaciones in vitro, o sea, aquellas
que no tienen lugar en el seno materno sino en tubos de ensayos, hasta tanto no hayan sido implantados en la
persona gestante. Igual temperamento corresponde adoptar en los casos de embarazo aparente (mola: "masa
carnosa e informe que en algunos casos se produce dentro de la matriz, ocasionando apariencias de la preñez").
Ya se adelantó que otro requisito típico es la existencia del objeto del bien jurídico protegido: el feto, y que este,
además, se encuentre vivo.
Se mantiene igualmente la distinción entre la figura de aborto realizado con consentimiento o sin
consentimiento.
Para el caso de aborto sin consentimiento —art. 85, inc. 1º—, se conserva la misma escala penal que estaba
vigente. Los únicos cambios de redacción con relación al texto actual se refieren a la sustitución del término
"mujer" por el de "persona gestante" y la eliminación de la palabra "reclusión". Ahora solo se aplica la sanción de
"prisión".
Al mutar la expresión "mujer" por "personas gestantes" se adopta la idea de reconocer otras identidades de
género. De todos modos, la alocución confundió a la mayoría por que el término "mujer" o "madre" ya no
resultaría abarcativo o sinónimo de maternidad. La duda se disipa cuando se entiende que hay mujeres que auto
percibiéndose hombres no obstante pueden gestar por contar fisiológicamente con los órganos reproductivos
hábiles para tal fin. Es decir, que a pesar del neologismo que la ley utiliza —entidades gestantes—, siguen siendo
fisiológicamente "mujeres", sea que se auto perciban como tales o se auto perciban hombres. Esto es porque
madres, solo pueden serlo las definidas fisiológicamente como mujeres, ya que solo ellas cuentan con órganos
aptos para concebir, con las dos excepciones hasta ahora conocidas. No obstante, se puede decir que ya hay
experimentos con hombres —que se auto perciben femeninos— para dotarlos de útero y demás órganos con
capacitad gestante, lo que por ahora aparece un tanto "antinatural", según la posición que se adopte(585).
Ahora bien, es atinada la pregunta que se formula Buompadre sobre si era menester que la normativa realice tal
aclaración con respecto de las personas con otra identidad de género. Se responde que a primera vista podría
darse una respuesta afirmativa para contemplar también a este colectivo de personas que están amparadas por
la ley 26.743 de Identidad de Género, que acuerda a toda persona el derecho de rectificar su sexo, nombre de
pila, imagen, etc., de conformidad con su identidad de género.
Empece se observa que esta alusión en la ley de personas con otra identidad de género, hace referencia a
"mujeres que han cambiado su género por el de un hombre", o sea, que se han convertido en hombre
"normativamente" aunque, biológicamente, siguen siendo mujeres; de lo contrario, la ley no hubiera tenido
necesidad de hacer la aclaración de que estas personas tengan "capacidad de gestar", ya que es indudable que
las únicas personas que tienen capacidad de gestar son las mujeres, aunque hayan rectificado su sexo y cambien
de identidad adoptando un nombre masculino.
"Sin perjuicio de ello, nos parece que esta incorporación de este universo de personas en la ley en forma
expresa, ha pretendido, por un lado, despojar a la norma de toda sospecha de sexismo que pudiera poner en
riesgo la situación de estas personas gestantes, pero con otra identidad de género, frente al poder penal del
Estado y, por otro lado, evitar que la sola mención del sustantivo 'mujeres' pudiera implicar una violación de los
principios de igualdad y de no discriminación regulados en nuestro derecho interno (arts. 16, 19 y 75, inc. 22 C.
N.; art. 1.1, C. A. D. H.; art. 2.1, P. I. D. C. P.; art. 2.2 P. I. D. E. S. C., y art. 2, C. I. D. N.)"(586).
El nuevo texto se diferencia del anterior en lo siguiente: a) Establece dos modalidades de aborto: 1º) el aborto
sin consentimiento, en cualquier momento de la gestación, y 2º) el aborto con consentimiento, pero producido
con posterioridad a las catorce (14) semanas de gestación y sin que hayan mediado las situaciones previstas en
el art. 86. b) En cuanto a los sujetos activos del delito, se los denomina con los pronombres "el o la", pues nunca
se puso en discusión si el autor podía ser un hombre o una mujer(587); c) se tipifica el delito de aborto con
consentimiento de la persona gestante, luego de la semana catorce de gestación, siempre que no mediaren los
supuestos previstos en el art. 86; d) se reduce la pena en la situación descripta en el parágrafo anterior, de uno a
cuatro años del texto anterior a tres meses a un año de prisión; y e) se eleva hasta quince años si el hecho fuere
seguida de la muerte de la persona gestante.
La descripción legal contempla dos modalidades de aborto: con y sin consentimiento de la persona gestante. En
el inc. 1º del art. 85, se prevé el "aborto sin consentimiento", el cual puede cometerse en cualquier momento de
la gestación, mientras que en el inc. 2º se tipifica el "aborto con consentimiento", que solo puede cometerse
luego de haber transcurrido el término de catorce (14) semanas de la gestación y no hayan mediado las
circunstancias de desincriminación previstas en el art. 86. En ambos supuestos, el autor del delito debe ser un
tercero, aunque la mujer realice actos de coautoría. El consentimiento, o su ausencia, constituye un elemento
del tipo, según cuál sea la clase de aborto. El aumento de la pena para casos de falta de consentimiento solo es
aplicable al autor(588).
El aborto sin consentimiento se agrava cuando muere la persona gestante como consecuencia de las maniobras
abortivas consumadas o tentadas por si sola vinculación causal directa de las maniobras desplegadas por aquel
con los resultados letal. Desde luego que se descarta el dolo homicida, pues si el tercero hubiese querido matar
al gestante, el hecho se encasillaría en el homicidio doloso. De allí que se sostiene que la culpabilidad se
estructura en un dato positivo: querer causar un aborto y en uno negativo: que la conducta no haya estado
guiada a la causación de la muerte del gestante, en este caso el homicidio concursará en forma real con aborto.
Es menester abordar dos interrogantes que se presentan sobre las particularidades de esta agravante común:
1º) si se trata de una figura preterintencional; 2º) si la norma en cuestión requiere la muerte del feto —aborto
consumado— o si va hasta la tentativa para que opere la agravante. En cuanto a la primera incógnita Soler
desliza que "aun cuando la figura presenta todas las características de un delito preterintencional, esta
disposición tiene la particularidad de que a diferencia de otras figuras preterintencionales no requiere un
examen de las posibilidades del medio empleado. Pareciera que la ley ya juzgará la idoneidad concreta del uso
de medios abortivos para causar la muerte. Así, como en el homicidio preterintencional la ley parece decir: se
responderá de muerte siempre que el medio empleado pudiera causarla, en el aborto parece decir: se
responderá de la muerte porque los medios abortivos pueden causarla. No quiere decir que la ley haya creado
aquí una presunción iure et de iure pero es manifiesta la distinta forma de imputar el resultado mortal en el caso
del aborto"(589).
Fontán Balestra-Ledesma reconocen que es opinable la naturaleza subjetiva del resultado muerte, pensando que
se trata de un homicidio preterintencional porque el autor actuando con dolo directo de un delito menos grave
—el aborto— causa uno más grave. Para la ley, el peligro de causar la muerte está ínsito en la naturaleza misma
de los medios abortivos(590).
Donna parte de la base de que se trata de un delito calificado por el resultado y de esta forma interpreta que en
una primera posición que se cimente solamente en la relación causal podrá afirmar que dudosamente la
causalidad entre la primera acción ilícita y la muerte, aunque esta fuera de forma fortuita e imprevisible, se
estaría al frente de la agravante. Desde el punto de vista objetivo debe existir una relación entre el delito base —
aborto— la posterior muerte. Y esto surge cuando la muerte se produce debido al peligro inherente que lleva a
la acción de matar al feto, con lo cual se exigen las dos partes de la imputación objetiva: la relación causal
propiamente dicha, y el aumento del riesgo al bien jurídico, en este caso la vida de la madre o gestante. Sin
embargo, la cuestión es más compleja. No se trata de ver solo una relación causal que es obvio que debe existir,
entre el aborto y la muere, sino normativa, esto es cómo imputar la muerte de la madre o gestante a quien hizo
el aborto allí es claro no alcanza la causal en un derecho penal de culpabilidad. Debe existir una relación de
imprudencia o de dolo entre la acción del sujeto que realiza el aborto y la muerte. Esto es, debe haber existido
una acción imprudente violatoria de un deber de cuidado mínimo para llevar a cabo el aborto que desemboca la
muerte. Entonces, existe dolo de aborto e imprudencia de muerte. En cambio, si la muerte se produce con dolo
ya sea de primer grado o eventual rigen las reglas del concurso. Esta interpretación se ajusta al principio de
culpabilidad, por una parte, al existir una relación subjetiva entre el resultado muerte y la imprudencia de la
persona y, por otra parte, en el caso de que la muerte sea dolosa, rigen las reglas del concurso, ya que, de lo
contrario, se estaría castigando de igual manera al aborto más el homicidio que al homicidio con dolo
eventual(591).
Según Buompadre puede decirse que la agravante se tipifica de la siguiente manera: debe haberse configurado
el aborto básico —con todos sus elementos constitutivos: mujer o persona con otra identidad de género,
embarazada, ausencia de consentimiento, feto vivo y muerte de este—, al que se le añade la muerte de la
persona gestante. Dado estos elementos, la figura aplicable es la del art. 85 en su tipo calificado. Ahora bien, si
se tratara de una hipótesis de inexistencia de embarazo o el feto ya estuviera muerto al momento de ejecutarse
la acción abortiva y, no obstante, muere la persona gestante, la cuestión fue motivo de controversia con el
digesto anterior, pero que no ha dejado de mantener actualidad con el texto de la ley 27.610. Aun con la
reforma, se mantiene la discusión en los mismos términos con los que se dio, por lo que no se va a usar,
entonces, la expresión de la nueva ley "persona gestante", pero que, naturalmente, queda incluida. Un sector de
la doctrina niega, en estos supuestos, la aplicación del art. 85. Es la tesis de Soler, Fontán Balestra, Oderigo,
Vázquez Iruzubieta, Villada, etc., para quienes, si la muerte se produce como consecuencia de maniobras
abortivas sobre una mujer no encinta, el hecho constituye una tentativa de aborto imposible en concurso con
homicidio culposo. Esta opinión requiere, para que resulte aplicable el art. 85, la consumación del tipo de aborto
—muerte del feto— más la muerte de la mujer, sin que interese la expulsión de aquel (Soler). Para Núñez y
Gavier, en cambio, en estos casos es de aplicación la figura del art. 85, por cuanto esta no requiere la
consumación del aborto, sino solo la realización del tipo del aborto en su forma tentada o imposible. Núñez
explica que, al decir la ley "si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer", la palabra "hecho" debe ser
interpretada, no como aborto consumado, sino como maniobras abortivas —que pueden abarcar solo la
tentativa—. De otra opinión es Terán Lomas. Para este autor la hipótesis encuadra en la figura del homicidio
preterintencional, ya que la mujer sobre quien se ejecutan las maniobras abortivas es el sujeto pasivo del
atentado y la acción que sobre ella recae —lesiones— es delictiva en sí misma. No comparte ninguno de los
criterios expuestos.
Desde otro punto de vista, la acción abortiva ejecutada sobre una mujer no embarazada o con feto muerto, y
cuya consecuencia produce su muerte, configura una hipótesis de muerte culposa encuadrable en el tipo del art.
84 del Cód. Penal. Buompadre vierte sus argumentos: La figura del delito imposible debe quedar descartada en
casos de inidoneidad del objeto o del sujeto pasivo. Si la mujer no está embarazada o el feto está muerto, por
más que se quiera causar un aborto mediante una acción abortiva, esta será atípica porque no puede matarse
algo que no existe y, por lo tanto, no hay posibilidad de que se produzca el resultado típico. Cuando el art. 85 del
Cód. Penal hace referencia al hecho seguido de la muerte de la mujer, se cree, con Fontán Balestra, que se está
refiriendo al aborto —como delito tentado o consumado— y no solo a maniobras abortivas. La redacción
empleada por la ley no ha sido del todo afortunada, pero de tal imperfección no puede inferirse que no ha
querido hacer referencia al tipo consumado o tentado de aborto, más aún cuando la propia circunstancia
agravante se encuentra tipificada en la misma disposición de la figura básica. La reforma de la ley 27.610 no
aportó una solución legal a este problema y así evitar una controversia que habrá de continuar como si nada
hubiera cambiado.
El aborto agravado por el resultado muerte será de aplicación cuando el autor haya cometido el tipo de aborto
consumado, con todos sus elementos, y, como consecuencia de este, muera la mujer. Si falta un elemento del
tipo básico —embarazo en la mujer o feto inexistente—, la acción abortiva que causa la muerte de la mujer
encuadrará en la figura del homicidio culposo del art. 84 del Cód. Penal. Se piensa que se está frente a una clara
hipótesis de culpa por imprudencia o impericia, según cuáles hayan sido las circunstancias particulares del caso.
La acción abortiva implica, por sí misma, un acto temerario, arriesgado y peligroso para la incolumidad física de
la persona, por lo que la muerte consecuente de ese obrar imprudente o inhábil debe ser atribuida al agente a
título de culpa.
La tesis del homicidio preterintencional tampoco puede ser aceptada. Sujeto pasivo del aborto es el feto, no la
mujer, de manera que si aquel no existe no puede haber delito de ninguna clase, salvo la imputación por el
resultado remanente causado. La postura que se está analizando puede llevar a la siguiente inconsecuencia: si
no se produce la muerte de la mujer, pero sí resultados lesivos, el hecho no sería delictivo, ya que en el Cód.
Penal argentino las lesiones preterintencionales carecen de tipificación. En cambio, la tesis del delito culposo
que se propaga sería posible, pues dicho resultado encuadraría en el tipo de lesiones culposas del art. 94 del
Cód. Penal. Las lesiones —dolosas o culposas— no pueden quedar absorbidas por el aborto, como piensa Núñez,
porque al faltar un elemento del tipo básico —el feto— no se lo puede tipificar. Por lo tanto, al no existir aborto,
nada puede ser por él absorbido. El resultado previsible —muerte de la mujer—, pero no querido, debe serle
imputado al autor a título culposo(592).
En definitiva, al margen de los problemas doctrinales que traen aparejado los delitos calificados por el resultado
y coetáneamente la preterintencionalidad, entiendo que en el caso de la agravante por la muerte de la mujer o
gestante es evidente que el accionar comienza con un aborto doloso y el resultado muerte es una circunstancia
derivada causalmente de tal accionar que se suscribe en el ámbito de la culpa, imprudencia, impericia,
negligencia, etc. ya que si existiera, como se dijo, dolo en este episodio, lisa y llanamente habría un homicidio del
cual podría ser calificado según las circunstancias.
Se descarta la agravante si la muerte se produce con posterioridad a la práctica de las maniobras abortivas, pero
por causas que no tengan vinculación con aquellas(593).
El inc. 2º del art. 85 prevé el "aborto con consentimiento" de la persona gestante, pero cuya realización se
produce después de haber transcurrido el término de catorce semanas de iniciada la gestación, siempre que no
hayan mediado las circunstancias previstas en el art. 86.
Este delito, por lo tanto, requiere la concurrencia de dos elementos: uno positivo, que se traduce en el
consentimiento de la persona gestante para que un tercero realice el aborto después de que haya transcurrido
el término de catorce semanas desde el inicio de la gestación, y uno negativo, consistente en que no deben
haber ocurrido algunos de los supuestos previstos en el art. 86, Cód. Penal, esto es, si el embarazo ha sido el
resultado del delito de violación o si estuviera en riesgo la vida o la salud de la persona gestante, puesto que, de
lo contrario —dadas estas situaciones— se presentaría un caso de impunidad(594).
"Teniendo en cuenta la despenalización y legalización del aborto durante las primeras 14 semanas, la vida en
gestación carece de protección penal durante ese periodo. Esto implica que en la interrupción de un embarazo
sin el consentimiento de la persona gestante la falta de consentimiento integra el tipo penal, ya que la ilicitud se
basa durante las primeras 14 semanas, exclusivamente, en la infracción a la autonomía y la integridad física de la
persona que no consiente una intervención en su cuerpo"(595). Se trata de un delito doloso, es decir, que el
autor o autora debe conocer la existencia del embarazo y causar la muerte del feto voluntariamente. Sobre el
dolo respecto de la ausencia del consentimiento de la persona gestante, teniendo en cuenta que el
consentimiento excluiría toda tipicidad durante las primeras 14 semanas, el autor o autora debe representarse
que existe consentimiento para poder eximirse de responsabilidad, esta es la interpretación más adecuada con
las disposiciones de la ley, ya que las mujeres y personas gestantes cuentas con el derecho a la información y
asesoramiento que las pongan en una situación adecuada para ejercer su derecho a decidir sobre la continuidad
del embarazo. De modo que la alusión de un error sobre el consentimiento debe basarse en el cumplimiento de
todos los deberes de información y registro del consentimiento informático. Ahora si se induce a error a una
persona gestante, con la finalidad de obtener su consentimiento para la interrupción del embarazo se configura
el tipo penal previsto en el art. 85, inc. 1º, del Cód. Penal Empece, no cualquier error en la información ni toda
inducción a un error de motivación viciarán el consentimiento de la embarazada, ya que debe tratarse de una
conducta dolosa de inducción, pues no existe tipicidad culposa para este delito(596).
Art. 85 bis.—Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el
doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la autoridad del establecimiento
de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare, en
contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados (ley 27.610 [BO
15/1/2021]).
Esta norma incorporada por la ley 27.610 pune con prisión de tres meses a un año e inhabilitación especial por
el doble del tiempo de la condena al/a la funcionario/a público o la autoridad del establecimiento de salud,
profesional, efector o el personal de salud que dilatara injustificadamente, obstaculizare o se negare, en
contravención de la norma vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados. Se trata de una
obligación, cuyo incumplimiento puede acarrearle responsabilidades disciplinarias, civiles, administrativas y
penales. Pero —de conformidad con la misma legislación— pueden también ser objetores de conciencia, que les
permite oponerse al cumplimiento del deber jurídico que implica la práctica del aborto (art. 10), vale decir,
oponerse a la prestación invocando una objeción de conciencia fundada en razones religiosas, morales, éticas,
filosóficas, ideológicas e, inclusive, políticas.
La objeción de conciencia es un derecho del profesional y personal de la salud que deben actuar en la dilemática
instancia que plantea el aborto, y tiene su fundamento normativo en la "libertad de conciencia o de religión"
(libertad ideológica) reconocida en el art. 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22,
de la CN).
El art. 10 de la ley 27.610 establece que quien ejerza la objeción de conciencia, deberá someterse a las
siguientes condiciones: 1) Mantener la decisión en todos los ámbitos, público, privado o de la seguridad social,
en los que ejerzan su profesión. 2) Derivar de buena fe a la paciente para que sea atendida por otro u otra
profesional en forma temporánea y oportuna, sin dilaciones. 3) Cumplir con el resto de sus deberes
profesionales y obligaciones jurídicas. La misma normativa impide al personal de la salud negarse a la realización
del aborto en casos en los que la vida o la salud de la persona gestante esté en peligro y se requiera atención
médica inmediata e impostergable, como así a invocar la objeción de conciencia para negarse a prestar atención
sanitaria posaborto.
El art. 10 aborda el problema del conflicto que se plantea entre la legalización del aborto y su consagración
como un pretendido derecho y la correlativa obligación de los profesionales de realizar la práctica. De acuerdo
con la opinión que se adopte, es bien sabido que el aborto contradice principios fundamentales de la ética
médica, comenzando por el juramento hipocrático.
La objeción de conciencia es un derecho humano que consiste en la posibilidad de eximirse de acciones
prescriptas por la ley sin que, a consecuencia de ello, tenga que sufrirse discriminaciones o renunciar a derechos,
en razón del conflicto existente entre lo mandado y las propias convicciones.
Se trata de un medio pacífico de desobediencia jurídica, que presenta dos caracteres: "no es activa, como en el
caso de la rebelión o revolución, sino pasiva; y no es colectiva, sino individual". La objeción de conciencia surge
de una decisión personal y se configura a partir de dos elementos: a) una disposición normativa vigente que
prescribe cierta conducta; b) un conflicto entre lo prescripto por la norma y el dictamen de la conciencia sobre la
conducta debida.
Encuentra su fundamento en la libertad de conciencia, de pensamiento y de culto, que tienen amplio
reconocimiento en los tratados internacionales de derechos humanos. Puede tener como fundamento una
convicción estrictamente médica —deontológica—, o el derecho constitucional, o principios de ley natural o
bien convicciones religiosas. La objeción de conciencia tiene vigencia incluso si la ley no la reconoce. Justamente
por ser un derecho humano a cierta forma de desobedecer la ley.
Vale recordar la definición dada por la Academia Nacional de Medicina el 28 de septiembre de 2000: "La
objeción de conciencia es un testimonio pacífico y apolítico por el cual un médico puede no ejecutar un acto
reglamentariamente permitido, sin que ello signifique el rechazo de la persona y el abandono del paciente. En tal
sentido, la Academia Nacional de Medicina aboga por el derecho de los médicos a actuar en el ejercicio de la
profesión con total libertad de conciencia acorde con la ética y conocimientos científicos".
Para el específico caso del aborto, aun el fallo "F., A. L." de la CS del 13/3/2012 reconoce que se debe garantizar
este derecho a la objeción de conciencia en el considerando referido a los protocolos de abortos no punibles:
"Por otra parte, deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de
objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la
requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la
implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de
forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos
suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas
de violencia sexual".
El derecho a la objeción de conciencia tiene raigambre constitucional y puede ser ejercido aun cuando una
norma no contemple expresamente la posibilidad de objetar. Este derecho se desprende de las garantías
constitucionales relativas a la libertad de culto, de conciencia y de religión. Al respecto, las normas expresas que
se pueden mencionar son:
a) El art. 14 de la CN que consagra el derecho de todos los habitantes de la Nación de "profesar libremente su
culto";
b) El art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) que reconoce: "toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión";
c) El Pacto de San José de Costa Rica (1969), en su art. 12 establece: "1. Toda persona tiene derecho a la libertad
de conciencia y de religión... Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de
cambiar de religión o de creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. 2. Nadie
puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus
creencias o de cambiar de religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias
creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás";
d) El art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) dispone: "1. Toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de
adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias,
individual y colectivamente, tanto en público como en privado, la celebración de los ritos, las prácticas y la
enseñanza. 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o adoptar
la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias
estará sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad,
el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos o libertades de los demás";
e) La Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación racial establece en su art. 5º: "Los
estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar
el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico,
particularmente en el goce de los derechos siguientes:... el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religión.
Entre las críticas que se le efectúan al art. 10 se encuentran:
I) Establece que solo puede ser ejercida por el profesional de la salud que interviene "de manera directa" en el
aborto. Esta redacción es poco feliz, pues podría querer interpretarse como limitando la objeción a algunos
profesionales únicamente. En realidad, todos aquellos que de alguna forma participan de un aborto pueden ser
objetores a tenor de las normas antes invocadas y de otras disposiciones —enfermeras y enfermeros, genetistas,
ecografistas, farmacéuticos, instrumentistas, trabajadores sociales, etc.—. En este sentido, así como el art. 19
señala que todo el personal de salud se ha de capacitar sobre el aborto, también todo el personal de salud
debería poder ser objetor.
II) También resulta criticable que se obligue al objetor a derivar a la paciente. Tal derivación constituye un acto
que puede significar una forma de cooperación con la acción objetada. Recordar que lo propio del objetor es
solicitar ser eximido de intervenir, de cualquier forma, en la acción que su conciencia le dicta como injusta.
III) En cuanto a la amenaza que contempla la ley de sancionar al objetor, se advierte otra expresión más de la
sospecha sobre los profesionales de la salud que subyace en la ley. En efecto, resulta sobreabundante explicitar
en una ley que si un profesional incumple normas puede ser sancionado. La inclusión de la norma parece estar
como amenazando a los objetores. Recordar que la ley aprobada crea un nuevo delito, que será el nuevo art. 85
bis, Cód. Penal, que sanciona a quien se negare, obstaculizare o dilatare injustificadamente a realizar un aborto.
La ley parece partir de una sospecha y desconfianza sobre el personal de salud, sea o no objetor. Lo amenaza de
forma directa, tanto penalmente, como con la Ley de Violencia contra la Mujer, si dice algo "inadecuado". Esto
no tiene antecedentes en el mundo. Como dijo María Inés Franck ante las comisiones del Senado el 15/12/2020:
"Al médico no objetor de conciencia que decida no hacer un aborto, porque cree que no es la mejor decisión
desde el punto de vista sanitario, es a quien se amenaza, en la media sanción, con cárcel, multas,
inhabilitaciones y con la aplicación de la ley 26.485, de violencia contra la mujer. En consecuencia, el médico se
convierte así en el mero ejecutor de un deseo de la mujer si es que no quiere ser perseguido o quedarse sin
trabajo, en el mejor de los casos".
IV) La redacción de la norma confunde situaciones diferentes cuando sostiene que el objetor tampoco se podrá
negar a realizar el aborto en caso que la vida o la salud de la persona gestante esté en peligro y requiera
atención inmediata e impostergable (art. 10). En realidad, si hay una situación de peligro inminente e inevitable,
que requiere una acción terapéutica hacia la persona gestante que tiene como efecto secundario no deseado la
muerte del por nacer, y no hay otras alternativas terapéuticas, el objetor actuaría como todo profesional para
salvar la vida. En cambio, si la norma pretende que se obligue a un profesional a realizar un aborto directo, ello
contraviene las convicciones personales y los derechos fundamentales(597).
Según Buompadre —opinión que endoso— la norma no es muy clara y puede generar confusiones a la hora en
que deba tomarse una decisión sobre la realización de la práctica en estas situaciones, por cuanto establece la
prohibición, al personal de la salud, de negarse a la interrupción voluntaria del embarazo en una paciente
cuando su vida o su salud "estén en peligro y requiera atención médica inmediata e impostergable", vale decir,
cuando concurran ambas condiciones, algo que podría no suceder en ciertas circunstancias, por ejemplo, que la
gestante presente un cuadro que pone en riesgo su vida o su salud, pero que no requiere atención médica
inmediata e impostergable, situación que permitiría al personal de la salud negarse a la prestación sanitaria
invocando la objeción de conciencia. La prohibición en los casos de atención sanitaria posaborto es razonable,
en la medida que la situación no implica la interrupción del embarazo, sino una prestación médica a una
paciente a quien "ya se le practicó" el aborto.
El delito que se está analizando sanciona a quien dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare, en
contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados.
Si bien la norma solo se refiere a la acción de "dilatar" como que debe tratarse de una conducta "injustificada",
en realidad "todas" las acciones previstas en el tipo penal deben estar injustificadas, porque, de lo contrario, no
se trataría de comportamientos antijurídicos; de allí que el mismo precepto aclara que las conductas se deben
realizar "en contravención de la normativa vigente", vale decir, de las disposiciones de la ley 27.610(598).
Sujetos activos son el funcionario público o la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o
personal de salud. Por lo tanto, se trata de un delito especial de autor cualificado, el cual no puede ser cometido
por cualquier persona. Desde luego que estos sujetos pueden ser autores o partícipes —según la situación de
que se trate— en las acciones tendientes a la práctica del aborto, pero debería analizarse caso por caso puesto
que, la autoridad del establecimiento —por ejemplo, el director del hospital—, podría dilatar u obstaculizar la
realización del aborto, pero no podría ser autor de "negarse a hacerlo" si no se tratare de la persona que
directamente debe intervenir en su realización. Si se tratare de un objetor de conciencia, por ejemplo, que no
hiciera la derivación de la paciente a otro profesional en tiempo oportuno, incurriría en una dilación
injustificada; si, en cambio, se negara a prestar la asistencia a una paciente cuya vida o salud corren peligro y
debe ser atendida de inmediato y en forma impostergable, cometería el delito que se está analizando —arts. 10
y 11 de la ley 27.610—.
Llama la atención que el dispositivo en comentario comienza, al describir al sujeto activo con el artículo "el" o
"la", con la formulación "funcionario" o "funcionaria" y "será reprimido o reprimida" aplicando una referencia
"con perspectiva de género binaria", lo cual aparece totalmente innecesario, ya que el legislador siempre ha
utilizado el pronombre personal "el que...", para referirse al autor del delito, y nunca se ha puesto en discusión
en la doctrina ni en la jurisprudencia que con tal referencia no esté abarcada la mujer(599). De hecho, son
errores provenientes del apuro legislativo por tratar una norma o por congraciarse con la perspectiva de género
binaria.
Sujeto pasivo es la mujer o persona con otra identidad de género con capacidad para gestar, que ha requerido la
interrupción voluntaria del embarazo.
El delito es doloso, de dolo directo, sin que se requiera un elemento subjetivo especial distinto del dolo. La
comisión imprudente no está prevista.
Tratándose de un delito de pura actividad, se consuma con la sola realización de las acciones típicas, sin que sea
necesario que se frustre la práctica del aborto. La tentativa no parece admisible en ninguna de las modalidades
previstas en el artículo(600).
Esta norma constituye una novedad con relación al derecho comparado. No se encuentra un artículo similar en
otras legislaciones americanas y de los países europeos, solo Francia registra una figura asimilable, pero no
idéntica(601).
En primer término, la norma delimita quiénes pueden ser pasibles de esta sanción como ya se han mencionado
ut-supra, se trata de "funcionario público o funcionaria pública", "la autoridad del establecimiento de salud",
"profesional, efector o personal de salud" y este dispositivo es factible de aplicarse a todo profesional de la
salud, sea o no objetor.
Las conductas tipificadas ya son mencionadas en el texto de la norma en contravención de la normativa vigente,
a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados. Como aclaró la ministra Gómez Alcorta el 1/12/2020:
"Como fundamento, vale recordar que este tipo penal es doloso. Esto quiere decir que alguien, conociendo y
queriendo llevar adelante una práctica de obstaculización o impedimento de acceso a un derecho, lo termina
haciendo. No se trata de una obstaculización negligente que, por otra parte, no estaría abarcada por esta figura
penal".
La cuestión del plazo es un tanto complicado. En su exposición ante las comisiones de Diputados el 1/12/2020 la
ministra Gómez Alcorta señaló que, para comprender la norma, había que tener en cuenta "el plazo, que es de
diez días desde el momento en que una persona gestante requiere la práctica hasta el momento en que se debe
efectivizar. Este plazo amplía —esto hay que decirlo— el que estaba establecido en el proyecto sancionado por
la Cámara de Diputados en el año 2018".
En cuanto a la sanción, incluye además de una pena de prisión, la inhabilitación especial por el doble del tiempo
de la condena, lo cual resulta un tanto sugestiva la inclusión de esta sanción, ya que en el nuevo art. 86 del Cód.
Penal se ha eliminado dicha pena para el supuesto de los profesionales de la salud que realicen abortos.
Pero lo que llama más la atención es el hecho de que la norma en cuestión se ubica en el Capítulo "De los delitos
contra la vida" aunque el bien jurídico protegido no es la vida de las personas por nacer, como sucede en el resto
de los artículos sobre aborto.
"El nuevo art. 85 bis CP es muy complicado en su redacción, pues se deberá interpretar en juego con otras
normas que retacean información a la paciente y que generarán grandes dudas para el personal de salud. Vale
aclarar que estas amenazas afectan tanto al objetor como al médico no objetor. Así, al problema de la objeción
de conciencia se agrega un problema de afectación de la libertad de ejercicio profesional"(602).
Al hablar oportunamente de la objeción de conciencia se mencionó que existía una especie de sospecha sobre
los profesionales, pues bien, en este caso se reitera la situación, ya que se desconfía de su buena fe y se
incorpora una norma que claramente amenaza a quien osare levantar alguna posible objeción ante un posible
aborto. El problema afectará sobre todo a los profesionales no objetores. Es una ilusión pretender determinar
por ley que una práctica debe hacerse en diez días, desconociendo no solo las condiciones de hecho que existen
en las instituciones de salud, sino los innumerables cambios de circunstancias que pueden afectar la salud de
cada persona gestante embarazada, máxime si se trata de un embarazo avanzado. Todo ello contribuye a
configurar un clima legal de presión inusitada sobre las instituciones y el personal de salud. Queda en evidencia
el trasfondo ideológico que subyace en la voluntad de imponer el aborto a toda costa y la poca consideración a
razones médicas(603).
Lafferriere explicita que en la introducción de este artículo deja en evidencia las contradicciones que existen al
interior del Poder Ejecutivo. En efecto, el 1/12/2020, la secretaria Legal y Técnica, Ibarra, afirmaba: "Estoy
segura de que vamos a tener una disminución de la objeción de conciencia en cuanto haya despenalización,
tengamos menos judicialización y logremos también menos nivel de escrache, de agresión y de estigmatización
frente a aquellos médicos y médicas que están cumpliendo con la normativa". Es difícil entender cómo se va a
cumplir esta especulación sobre la disminución de la judicialización desde el momento en que el gobierno y el
Congreso sancionan un nuevo e insólito delito que persigue a los médicos por negarse a hacer abortos (art. 85
bis, Cód. Penal).
La norma desconoce también los supuestos en que la negativa del profesional puede deberse a motivos
estrictamente terapéuticos. En este punto, son importantes las precisiones que hace Ignacio de la Riva para el
específico caso de los profesionales de la salud en hospitales públicos, quien precisa que el deber de obediencia
que pesa sobre los funcionarios públicos no se aplica a los profesionales de áreas sujetas a criterios científicos o
técnicos, pues "frente a cada caso que deba atender, el médico debe actuar guiado, estrictamente, por lo que le
dicte la lex artis propia de su profesión"(604).
Otro jurista de nota —Villada— se pliega a las críticas aduciendo que se pasa de "la responsabilidad punible de
profesionales de la salud, por causar un aborto", a la "responsabilidad de funcionarios o profesionales de la salud
por no llevarlo a cabo".
Estima que esta norma pudo ser una mera contravención y/o conllevar sanciones administrativas o disciplinarias
o la conducta queda encasillada en el marco de violación o incumplimiento de deberes para el funcionario
público —figuras que ya existen— y de mala praxis para los profesionales de la salud.
Tal como lo manifestara Lafferriere estima que no advierte cual es el bien jurídicamente protegido para esta
disposición autónoma, ya que, no es más que la omisión de cumplir con deberes funcionales o profesionales que
pueden ser pasibles de objeción de conciencia.
Puede advertirse que el elemento normativo "injustificadamente", hace referencia únicamente a "dilatar" un
aborto. En los otros casos, basta con obstaculizar o negarse.
Advierte que en el texto se consignan distintas clases de sujetos activos. En efecto:
a) Funcionarios públicos, quienes no practicarán el aborto de mano propia, salvo que sea médico jefe de un
servicio o autoridad de un centro de salud pública debido a que los establecimientos privados no tienen rango
de función pública para ninguno de sus dirigentes, por más alto que sea el cargo que ostenten dentro del
establecimiento. Estos funcionarios incurrirían en una omisión de sus deberes exigibles, delito que está previsto
en el art. 249 del Cód. Penal, o en el art. 248 del Cód. Penal, ya que actuaría u omitiría actuar "contradiciendo
una ley nacional". Se está frente a una norma innecesaria propia del derecho penal "simbólico". No tiene
fundamento dogmático ni político-criminal, salvo la recomendación de la CS en el fallo "F., A. L.". No tiene razón
de ser y para colmo de males, a continuación, y separado por la conjunción "o" menciona.
b) Autoridad del establecimiento de salud. Este es el director, vicedirector, jefe de servicio u otro cargo
asimilado —con autoridad—, que se desempeñe en el establecimiento de salud. Con ello, siendo "autoridad" —
según la ley—, ya es funcionario público si se trata de un establecimiento público, pero como la ley no distingue,
también quedarían atrapados por la figura las autoridades de un centro privado.
Entonces, surge la pregunta ¿a qué "funcionario público" se refiere la norma en el caso de punto anterior, si aquí
expresamente menciona a los que dirigen o están a cargo de un centro de salud? Pero la grosería legislativa va
más lejos, porque en este caso, como también entrarían las "autoridades" de un centro de salud privado, en
tanto que la ley no distingue al respecto pues dice autoridad del establecimiento de salud, a secas, advirtiéndose
un problema serio de aplicación normativa. Establecimiento de salud "a secas", es un sanatorio, clínica, hospital
privado, etc.
Otro interrogante es ¿quién es el Estado, para interferir y "obligar" a un centro privado a ejercer un acto
quirúrgico si no se trata de una urgencia médica? En rigor, esta invasión de lo público en el ámbito privado es
casi estalinista. ¿No será acaso una velada y tangencial manera de comenzar a estatizar el sistema privado de
salud, a la antigua manera soviética o cubana?
c) Profesional, efector o personal de salud. Estos son operadores de la salud que están en condiciones de
efectuar un aborto, pero carecen de cargo o autoridad. Sin embargo, para ser sujeto activo del "delito" que ha
inventado el legislador, al "efector" o profesional de la salud, deberá serle exigible que esté en condiciones
profesionales o técnicas de practicar un aborto. Otros interrogantes ¿Qué ocurre si para el profesional o efector
de salud o personal involucrado no es aconsejable llevar a cabo la práctica exigida? ¿Qué ocurre cuando no
están dadas las condiciones o se carece de los medios adecuados o faltan elementos indispensables para el
supuesto de que surja una complicación?
Suponiendo que, al momento de requerirse la práctica abortiva, se detecta alguna enfermedad desconocida,
que exige primero compensarla y prepararla adecuadamente para el aborto —alergia a la anestesia, a
determinados medicamentos necesarios como los antibióticos, o tenga una cardiopatía severa, hipertiroidismo u
otras circunstancias similares que aconsejen tratarla primero y recién practicarle la muerte del feto y raspaje
posterior—.Si el médico decide demorar la práctica ¿será automáticamente incriminado o imputado de este
"engendro" o nuevo delito que ha "inventado" el "sagaz" legislador argentino? Seguramente algún aprendiz de
derecho penal, sostendrá que no, porque hay una causa de justificación, la cual, en el curso de un proceso penal,
se podrá oponer a la eventual responsabilidad y punición. Pero "mientras tanto", el profesional de la salud
puede verse obligado a soportar la denuncia, la investigación o los efectos propios de la iracundia de aquel o
aquella que requieren el aborto "ya" —porque la ley castiga a quien se niega u obstaculiza la operación—. Y hay
que recordar que la ley solo utiliza el término "injustificadamente", para el supuesto de "dilatar", lo cual no lo
incluye para el caso de "obstaculizar" o "negarse a practicar el aborto" —excepto por objeción de conciencia—.
En cambio, si el médico se niega —con razón fundada de carácter médico—, o posterga, o se opone al aborto
porque resulta riesgoso para la gestante, quedará expuesto lisa y llanamente a una denuncia penal, porque la
norma no aclara "injustificadamente" para los dos últimos supuestos comisivos(605).
Definitivamente se puede afirmar que la norma en cuestión adolece de varias imperfecciones que la hacen
difícilmente digerible pues como se ha visto en todo su contexto se criminaliza conductas ya previstas para los
funcionarios públicos que deberían converger en un aspecto administrativo sin perjuicio de que la omisión,
retardo, obstaculización o negación de la práctica del aborto sea imprescindible por poner en riesgo la vida o la
salud de la gestante o se le ocasione un daño en su salud.
Art. 86.—No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana catorce
(14) inclusive del proceso gestacional.
Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de
la persona gestante:
1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el
requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud
interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida.
2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud de la persona gestante (ley 27.610 [BO 15/1/2021]).
El art. 86 en su versión actual establece, en el párr. 1º —repitiendo el mismo texto que describe el art. 4º de la
ley 27.610(606)—, la desincriminación del aborto, en los términos y condiciones que allí se establecen,
presentándose una clara diferencia entre el aborto legal y el aborto impune.
El aborto legal es el que se realiza, con el consentimiento de la persona gestante, "dentro" de las catorce (14)
semanas, inclusive, del proceso gestacional. El aborto impune, en cambio, es el que se realiza "después" de las
catorce (14) semanas del proceso gestacional, siempre que el embarazo haya sido el fruto del delito de violación
o hubiere peligro para la vida o la salud de la persona gestante.
El art. 86 en vigor contempla solo dos hipótesis: el "aborto terapéutico", que se refiere a la situación de peligro
para la vida o la salud de la persona gestante, y el "aborto sentimental o ético", que tiene relación con un
embarazo que ha sido el resultado de una violación, en este supuesto se ratifica legislativamente el fallo "F., A.
L.". En el caso del embarazo proveniente de una violación, se debe garantizar la práctica imponiendo dos
requisitos: a) el requerimiento de la gestante o sus representantes legales; y b) la declaración jurada de la
persona gestante ante el o la profesional o personal de salud interviniente en cuanto a que fue violada en las
mismas condiciones que lo prescribía el fallo señalado.
En dichos casos, se puede practicar un aborto fuera del plazo de catorce semanas establecido en la ley para el
aborto legal.
En el supuesto del aborto sentimental o ético, se establece el tipo de injusto que se debe garantizar la práctica
con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional de salud
interviniente. En los casos de niñas menores de trece (13) años, la declaración jurada no será requerida. Pero,
cualquiera sea el caso, la norma comprende las hipótesis que en el texto anterior estaban en discusión: la
violación en una mujer normal o, también, en una mujer idiota o demente (607).
Lafferreire estima que el tipo penal establece, en estas contingencias, que la persona debe "requerir" al sistema
de salud la interrupción del embarazo y suscribir una "declaración jurada" en la que se exprese en forma clara y
categórica que fue víctima de una violación, sin que sea necesario la formulación de la denuncia penal. Si la
persona gestante es menor de trece años de edad, la declaración jurada no es obligatoria ni podrá serle
requerida bajo ninguna circunstancia pues todo embarazo se considera, en principio, como violación a tenor del
art. 119 del Cód. Penal y por tanto, la ley 27.610 no exige la declaración jurada en la redacción del nuevo art. 86,
Cód. Penal. Pero eso no exime del deber de comunicar el hecho de conformidad a lo que dice el mismo art. 5º
de esta ley 27.610, en línea con las normas allí citadas, como el art. 72 del Cód. Penal, la ley 26.061 y la ley
26.485. Adicionalmente, según se puede ver de las normas citadas por el mismo art. 5.b de la ley 27.610, el inc.
e) del art. 24 de la ley 26.485 dispone: "la denuncia penal sera´ obligatoria para toda persona que se desempeñe
laboralmente en servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el ámbito público o privado, que con
motivo o con ocasión de sus tareas tomaren conocimiento de que una mujer padece violencia siempre que los
hechos pudieran constituir un delito".
En los casos de una persona gestante con capacidad restringida por sentencia judicial, la ley 27.610 formula una
distinción: si la restricción no tiene relación con el ejercicio de los derechos otorgados por la ley, podrá prestar
su consentimiento informado sin ningún impedimento ni necesidad de autorización previa alguna, pero si la
sentencia judicial impide prestar el consentimiento para el ejercicio de tales derechos o ha declarado incapaz a
la persona gestante, deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o, en ausencia
de este, de una persona allegada(608).
En el supuesto que estuviera en riesgo la vida o la salud de la persona gestante explica Lafferriere que el texto se
asemeja a la causal de impunidad prevista en la ley anterior, pero observa una "sutil diferencia". No dice:
"cuando no hubiere otro medio para evitar el riesgo de vida o salud de la madre". Es decir, si hay riesgo para la
salud o la vida de la gestante, automáticamente se interrumpe el embarazo. Es la única alternativa que se les da
a los médicos y a los propios padres del nasciturus.
Se aclara este punto, porque esta eximente de pena, que para algunos resulta una causa de justificación especial
y para otros es parificable al estado de necesidad previsto en el inc. 3º del art. 34 del Cód. Penal, no es solo para
casos de embarazos "no deseados", sino aún para los embarazos buscados y queridos, pero en los que se
presenta el problema de salud o algún factor de comorbilidad, que ponen en riesgo la salud o la vida de la
madre. Y en este supuesto, se prefirió a la vida existente —de la gestante— a la del "por nacer" —expectativa de
vida—. Pero esta disposición existe pacíficamente en la mayoría de las legislaciones occidentales del mundo.
A diferencia del texto anterior, la nueva redacción elimina la indicación de que el aborto no punible es aquel que
fue "practicado por un médico diplomado". Este cambio concuerda con lo establecido en el art. 5º: "Toda
persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción de su embarazo en los servicios del sistema de salud
o con su asistencia, en un plazo máximo de diez días corridos desde su requerimiento y en las condiciones en las
que se establecen en la presente ley y en las leyes 26.485, 26.529 y concordantes...". Este cambio vuelve a dejar
en evidencia cierta ambivalencia de la ley en torno al problema de la garantía de la salud de la gestante al
realizarse abortos. En efecto, la ley declama preocupación por la salud de las mujeres que recurren a abortos
inseguros, pero no dispone que sea un médico el que haga los abortos. En realidad, la ley está diseñada para el
aborto con pastillas, que puede considerarse como un aborto auto-administrado, y eso supone una menor
intervención del sistema de salud(609). Herrera-Gil Domínguez-Hopp resaltan esta particularidad pues la
disposición se vincula a la existencia de fármacos cuya utilización resulta sencilla y segura si se realiza conforme a
las instrucciones de uso. "Esto permite ampliar el acceso a la interrupción del embarazo en zonas geográficas en
los que los servicios sanitarios no son fácilmente accesibles o a aquellos en los que hay deficiencia en la oferta de
servicios de interrupción de embarazos. Actualmente existe información confiable y suficiente sobre la
realización de abortos medicamentosos, y su uso es seguro, lo que habilita a que, según la Organización Mundial
de la Salud, los abortos pueden ser asistidos por personal sanitarios no médico"(610).
El nuevo art. 86, Cód. Penal, comienza con una expresión extraña a la técnica propia de la redacción penal. En
efecto, se afirma: "No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana
catorce (14) inclusive del proceso gestacional". Se supone que el Cód. Penal tipifica las conductas que son delito,
de modo que todo lo que no está descripto en el tipo no es delito por aplicación de las reglas generales.
El giro "no es delito" es nuevo y habrá que determinar sus alcances. Por lo pronto, podemos afirmar que se han
diferenciado claramente los supuestos de "no es delito" de los casos de "no punible". Esto permite ver que en
los casos de "no punible", la conducta permanece como reprochable, aunque el legislador decide no aplicarle
pena. De este modo, se cree que son objetables los intentos de reglamentación de los abortos "no punibles"
porque rompen esa lógica penal. Se observa que el legislador ha reforzado esta expresión de "no punibilidad"
con la descripción en el art. 4º de los supuestos en que el aborto está permitido. Pero ello refuerza la idea de
que estos casos de no punibilidad deben ser interpretados de forma estricta y procurando un esfuerzo por salvar
la vida de la persona por nacer. De hecho, el bien jurídico tutelado es la vida de la persona por nacer.
Como se advertirá ut-retro, hay una tercera variante sobre la punibilidad de los abortos en el art. 88, Cód. Penal.
Allí se dice "Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta". En síntesis, el
legislador señala una conducta que "no es delito", otras conductas que "no son punibles" y finalmente permite al
juez "eximir la pena" en el caso del art. 88.
Al reformar el art. 86, Cód. Penal, la Ley de Aborto elimina la pena de "inhabilitación especial por doble tiempo
que el de la condena", para "los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte
para causar el aborto o cooperaren a causarlo", que figuraba en el texto anterior. Es decir, uno de esos
profesionales que hace abortos sin consentimiento de la mujer no sufrirá esta inhabilitación especial. Lo mismo
si realiza abortos fuera de los casos establecidos por la ley. Este cambio es relevante, pues en el proyecto de
2018 la pena de inhabilitación se mantenía para el caso del que realizaba abortos sin consentimiento de la
madre se incorporaba en el texto del inc. 1º. del art. 85, Cód. Penal, proyectado. Se advierte así una tendencia
en la política legislativa impulsada por el Gobierno: mientras que se reducen las penas, incluso llegando a
supuestos de no punibilidad para el que realiza abortos y se muere la mujer que consintió antes de la semana
14, con eliminación de la inhabilitación especial, se incorpora un nuevo delito para perseguir a los que puedan
negarse a realizar, obstaculizar o dilatar injustificadamente un aborto. Es decir, se invierte el sentido en que se
usa el poder punitivo: en lugar de buscar disuadir que se hagan abortos, ahora se refuerza la presión para que no
haya oposiciones al aborto.
Con relación al Cód. Penal, la ley reforma el art. 86 que antes decía: "2º Si el embarazo proviene de una violación
o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su
representante legal deberá ser requerido para el aborto". Este inciso dio lugar a intensos debates en torno a si
se trataba de un único supuesto que comprendía únicamente el caso de violación de una persona con
discapacidad, o bien si eran dos supuestos: por un lado, la violación, y por el otro, el atentado al pudor sobre
mujer idiota o demente. En este punto, en 2012 la CS dictó sentencia en el caso "F., A. L." adoptando la
interpretación que sostiene que es no punible el aborto si el embarazo proviene de una violación, sin distinguir
condiciones de la madre. El nuevo texto del art. 86, Cód. Penal, según la ley 27.610 modifica la redacción para
establecer ahora que no son punibles los abortos realizados con consentimiento de la madre si el embarazo
proviene de violación. En cuanto a la prueba de la violación, en la misma línea que lo sostuvo la Corte en "F., A.
L.", la ley 27.610 deja en claro que se requiere únicamente una declaración jurada de la madre. Es decir, que, por
imperio de esta norma, también en los casos de violación habría que hacer la denuncia penal.
La nueva redacción del art. 86, Cód. Penal, invierte el orden de los incisos que traía el anterior texto. La
denominada "causal salud" ahora pasa a estar en el inc. 2º. El texto anterior decía que no era punible el aborto
realizado "por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta", "1º Si se ha hecho con el fin de
evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios". En
este punto, la nueva redacción del art. 86 cambia la palabra "peligro" por "riesgo". Sin embargo, el art. 4º de la
ley 27.610 sigue utilizando la palabra "peligro". Se quita la frase que el riesgo "no puede ser evitado por otros
medios". Este punto debe interpretarse en un sentido sistemático(611).

Art. 87.—Será reprimido o reprimida con prisión de seis (6) meses a tres (3) años, el o la que con violencia
causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la persona gestante
fuere notorio o le constare (ley 27.610 [BO 15/1/2021]).
La novel redacción es igual a la sustituida, salvo en dos aspectos: se ha aumentado la pena máxima de dos años
del texto anterior a tres años de prisión y ha sido reemplazada la expresión "de la paciente" por "de la persona
gestante". En todo lo demás, se mantiene el texto anterior.
Son elementos de este delito: a) el ejercicio de violencia, física o psíquica, sobre el cuerpo de la mujer o dirigida
a ella; b) una persona gestante en estado de embarazo; c) que ese estado le conste al autor —conocimiento
asertivo, aunque no fuera visible— o sea notorio —manifiesto para la generalidad de los individuos, no solo para
el autor—; d) la muerte del feto, o sea, que se cause un aborto —no su tentativa— como consecuencia del
empleo de violencia —relación causal entre el acto violento y el resultado muerte del feto—; y e) inexistencia de
dolo de aborto por parte del autor. Se discute en doctrina la naturaleza subjetiva de esta figura(612).
Para un sector de opinión, se estaría ante un caso de aborto culposo —Moreno (h), Peco, Díaz, Oderigo, Ramos,
Righi, etc.—, pues aducen que no debe confundirse la violencia con un hecho ilícito doloso, ya que en sí mismo
no es delito, además de que para que se dé el delito preterintencional es menester que el resultado —en este
caso el aborto— exceda a un delito y no a un acto penalmente intrascendente o que la violencia, aunque ilícita,
no constituye en sí misma delito y su empleo causa un resultado imprudente.
Otro sector de la doctrina al admitir que no existe forma culposa de aborto considera que la violencia a que hace
alusión la ley consiste en un despliegue conductual que se manifiesta preterintencionalmente —Rivarola, Soler,
Jiménez de Asúa, Malagarriga, Oderigo (antes de rectificarse), González Roura—.
Soler considera que constituye un error afirmar que el art. 87 prevé un aborto culposo, se trata de un delito
preterintencional y razona que el aborto sería culposo si el sujeto lo causara por su violencia, pero sin que el
estado le embarazo le constare o le fuere notorio, así como se responde por las consecuencias culposas no ya
cuándo se sabe lo puede suceder —dolo eventual— sino cuando se debía saber lo que podía acontecer. Indica,
al igual que otras figuras preterintencionales, contiene un hecho base de carácter ilícito y doloso, razón por la
cual se diferencia de un delito culposo. Hace referencia a las escalas penales. Si así fuera la muerte culposa de un
feto habría sido reprimida con la misma pena que la muerte culposa de un hombre, a pesar de las grandes
diferencias que medien en las correspondientes escalas para las figuras dolosas. En definitiva, según su
entender, se requiere para la concreción de la figura el empleo de violencias sobre la mujer (actualmente
persona gestante), sin despropósito de causar aborto. Con respecto a aquella son consideradas en forma
genérica y dirigidas contra la mujer (actualmente persona gestante) y no contra el feto. La expresión genérica
absorberá aquí solamente aquellas lesiones que no importen más mal que causa de la mujer [actualmente
persona gestante] por el aborto mismo. En consecuencia, si además se han producido lesiones graves o
gravísimas, estas concurren con el delito que se examina(613).
Para Ramos Mejía se trata de una hipótesis de sucesión de dolo y culpa, esto es, un primer tramo que responde
a una acción dolosa —la violencia—, que es lo querido por el agente, y un resultado —el aborto— que no es
querido, pero que ha sido producido por culpa, en este caso consciente, porque el embarazo de la paciente es
notorio o le consta al autor. Fontán Balestra lo considera un aborto preterintencional, al igual que Soler, Terán
Lomas, Carrera, Reinaldi y Aboso (o la alternativa del calificado por el resultado). Para Gómez es un aborto
doloso, pero de dolo indirecto. Bustos Ramírez, Grisolia y Politoff, entienden que se trata de un supuesto que
abarca un obrar doloso —violencia— en contra de la mujer (actualmente persona gestante) y, con respecto al
aborto, puede ser doloso o culposo. Por último, otro sector doctrinal encuadra el delito en la tipicidad dolosa,
pero con exclusión del dolo indirecto y de toda forma de culpa, aceptando, a la vez, la figura preterintencional
(Núñez).
Se debe tener por sentado que la norma en cuestión prevé la causación del aborto y que este se haya producido
por medio de violencias y el conocimiento o la constancia por parte del agente del estado de embarazo de la
persona gestante, el cual debe ser notorio. Por mi parte debo destacar que esta figura no tiene el carácter
preterintencional ni culposo y tampoco es atribuirle a título de dolo directo, más bien el ejercicio de violencias
significativas por parte del sujeto activo, constándole o advirtiendo la notoriedad del embarazo es más
compatible con el dolo eventual, pues no obstante lo apuntando, con su accionar desprecia el resultado —
muerte del feto—(614).
Buompadre cree que se está ante un caso de aborto doloso, pero de dolo eventual —López Bolado, Villada—. Al
estar la violencia dirigida contra la mujer [actualmente persona gestante], no contra el feto, no puede
configurarse la forma culposa. La culpa —dice Núñez— no es compatible con la mala intención de violentar a la
mujer (actualmente persona gestante). Por otra parte, si el legislador hubiera querido configurar este tipo de
aborto a título de culpa, lo hubiera así tipificado expresamente, como lo hizo con otras figuras culposas, más aún
si no se pierde de vista el sistema de numerus clausus escogido por el Cód. Penal argentino para sancionar los
tipos culposos. De otra manera, con un criterio tan amplio, se podría considerar la posibilidad culposa frente a
cualquier delito, lo cual conspiraría contra todo sistema racional de ordenación delictiva. La tesis del dolo directo
tampoco resulta aceptable, no solo porque generaría confusión con la forma común del aborto, sino porque la
propia descripción legal lo excluye —sin haber tenido el propósito de causarlo, dice el art. 87—
La reciente reforma de la ley 27.610, señala Buompadre, confirma su crítica, al no haberse introducido —
existiendo la oportunidad de hacerlo— un tipo culposo. Con respecto a la figura preterintencional tampoco la
considera probable, pues, si bien es cierto que ella requiere una acción inicial dolosa —admitiendo que la
violencia es dolosa—, el resultado final debe ser culposo, lo que no sucede con el tipo del art. 87, que exige
también un acontecimiento final doloso —si bien no directo—, por cuanto el autor, al emplear la violencia
contra la persona gestante, lo hace asintiendo en la posibilidad real de causar un aborto, en definitiva, lo quiere.
Hay dolo eventual. Se trata de un caso en que el autor, no obstante advertir —o conocer— el estado de
embarazo de la persona gestante y previendo la posibilidad de un resultado previsible —el aborto— si ejerce la
violencia, no le importa dicho resultado —lo menosprecia—, no se detiene en su actuar, ejecuta el acto violento
y provoca el aborto. Se está ante una hipótesis de dolo eventual.
Art. 88.—Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año, la persona gestante que, luego de la semana
catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86, causare su propio
aborto o consintiera que otro se lo causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieren excusable
la conducta.
La tentativa de la persona gestante no es punible (ley 27.610 [BO 15/1/2021]).
Las diferencias con el texto sustituido son las siguientes:
1) Se reduce considerablemente la pena de prisión, de uno a cuatro años del artículo anterior, a una pena de
tres meses a un año en la redacción actual. 2) El delito solo puede cometerse "después" de la semana catorce
(14) de gestación, siempre que no mediaren los supuestos de impunidad previstos en el art. 86. 3) Se establece
una eximición de pena "cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta".
La disposición contempla dos figuras: el "aborto causado por la propia persona gestante" y el "consentimiento
dado por ella para que un tercero lo practique".
En el primer supuesto, el autor es la propia persona gestante, quien es la que ejecuta el aborto. En el segundo, el
artículo solo establece la pena que debe aplicarse a la persona gestante que consiente que se practiquen sobre
ella las maniobras abortivas que darán lugar al aborto. Esta última figura debe siempre hacerse jugar
armónicamente con la del art. 85, inc. 2º, del Cód. Penal. El art. 88 abarca un caso de delito de acción bilateral,
pues requiere la acción conjunta del tercero que practica el aborto (art. 85) y de la persona gestante que presta
el consentimiento (art. 88). La tentativa no es punible, porque se trata de una excusa absolutoria establecida en
su favor, aunque también se extiende a los terceros que han participado con actos de complicidad secundaria en
el aborto tentado.
La nueva redacción dada al artículo por la ley 27.610, sanciona la ejecución del propio aborto o la prestación del
consentimiento para que un tercero lo cause, siempre que ello ocurra con posterioridad a las catorce semanas
de gestación, salvo que mediaren las circunstancias previstas en el art. 86, esto es, que el embarazo haya sido el
resultado de una violación o haya corrido peligro la vida o la salud de la persona gestante, en cuyo caso el aborto
será impune. Ahora bien, el aborto causado por la propia persona gestante o la prestación del consentimiento
para que un tercero lo cause, hasta las catorce semanas de gestación, configura un caso de aborto legal.
El artículo establece una eximición de la pena, cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta, las que
podrían concurrir, por ejemplo, en situaciones de fuerte excitación u obnubilación breve de la conciencia, temor
o miedo profundo en mantener un embarazo no deseado, intensa o aguda crisis sentimental o estados anímicos
impulsados o alimentados por conflictos en entornos familiares violentos y recurrentes, etc., situaciones que no
alcanzan para provocar un estado de inimputabilidad —no queda afectada la capacidad penal de la autora—,
pero sí para quitar contenido disvalioso a la conducta, circunstancias que han influido en el legislador a
considerarlas no como atenuantes, sino como eximentes de la pena. Sin perjuicio de ello, pareciera, a primera
vista, que esta eximición de la pena es innecesaria, pues, si se dan las condiciones establecidas en el propio
artículo para calificar de impune el hecho —embarazo como fruto de una violación y peligro para la vida o la
salud—, se estaría frente a factores más que suficientes para excusar la acción abortiva y, por lo tanto,
despenalizar el hecho cometido; pero —por los ejemplos que antes se mencionaron—, pueden presentarse
otras situaciones diferentes, de fuerte contenido emocional o afectivo, que actúen como factores de empuje a
causar el aborto o a consentir para que un tercero lo ejecute, en cuyos casos la mujer o la persona gestante
deberían ser eximidas de pena(615).
Los actos de coautoría principal llevados a cabo por la madre, en el supuesto que sea mayor de 18 años y
eventualmente por un tercero que interviene por su petición o con el consentimiento en la misma al momento
de la consumación, convierten al hecho en aborto consentido por ella y por ende la tornan "coautora" del delito
atenuado en su pena.
La presente figura, al contemplar una pena menor a dos años, deja fuera del ámbito de punibilidad a la madre
menor de 18 años que lleva a cabo por sí sola el acto o maniobras abortivas sobre su cuerpo. Esto es así, porque
la Ley Penal de Menores, reprime a los mayores de 16 y menores de 18 años, que cometan delitos perseguibles
de oficio, cuya pena en su máximo sea mayor a dos años.
Como en el caso la pena máxima llegaría a 1 año, dejaría impune a la madre abortante, pero no al tercero que
colabora con la misma en cualquier grado —de coautoría, instigación o complicidad en cualquiera de los modos
previstos por los arts. 45 y 46—, los cuales no se verían beneficiados por la circunstancia subjetiva que juega en
favor de la madre —por incomunicabilidad de las relaciones o circunstancias personales, conforme al art. 48 del
Cód. Penal—, salvo que también el coautor, cómplice o instigador, tenga igualmente menos de 18 años(616).
El último párrafo de la disposición, exime de pena únicamente a la mujer o persona gestante que intentando
causar su propio aborto y no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (art. 42 del Cód. Penal).
La letra de la ley solo exime a la madre que tienta su propio aborto. Pero la excusa absolutoria, no alcanza a
terceros, ni aun cuando actúen a pedido de la madre, como algún sector de la doctrina entiende.
En efecto, parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que la ley exculpa a la mujer, y a un tercero también
cuando consiente que el mismo le practique el aborto que queda en grado de tentativa. Sin embargo, esta
interpretación puede ser errada, porque inclusive la propia letra de la ley no deja dudas, cuando dice: "la
tentativa de la persona gestante, no es punible" refiriéndose, únicamente al hecho tentado por la persona
gestante.
Contrariamente si la excusa absolutoria alcanzara cualquier supuesto de tentativa, el texto sería lisa y
llanamente: "La tentativa de aborto no es punible". Allí, la fórmula genérica podría alcanzar cualquier supuesto
de conato —sea la autoría de la mujer o la participación en cualquiera de sus grados o simple consentimiento—
y se podría llegar a sostener que beneficiara a todos los partícipes, aun cuando el aborto fuese practicado por
otro con consentimiento de la persona gestante encinta.
Esto no es así, porque en el caso de la tentativa impune de la persona gestante, los terceros que hayan
participado, son alcanzados por el reproche penal.
La eximente bajo análisis se vincula a razones de política criminal (familiar). No por reiterado pierde vigencia el
ejemplo aquel en que la ley intenta preservar el vínculo materno-filial, frente a la posibilidad de que, a futuro,
una persona descubra que, dentro de los antecedentes penales de su madre, se encuentre con el dato de que
ella intentó acabar con su vida. Entonces, tal como está redactada la ley, la eximente de política criminal no
alcanza a partícipes o instigadores que hayan intervenido en el hecho, ya que están fuera de la razón que
fundamenta la impunidad, la cual es de naturaleza subjetiva y no objetiva de acuerdo con "la incomunicabilidad
de las circunstancias personales" que regula el art. 48 del Cód. Penal.
El hecho de que se interprete de esta forma el texto de la ley, no significa que no se entienda las razones en que
se funda la eximente, ya que indudablemente el vínculo familiar mirado a futuro y de por vida, debe ser
preservado por encima del interés de reprimir la tentativa del delito. Pero, entonces, se debe formular algunas
observaciones.
a) Si la razón de la eximente es de política criminal —para preservar la familia—, también debiera alcanzar a los
familiares —abuelos, tíos, padre del menor etc.— que hubieren intervenido como partícipes o instigadores del
hecho, porque también sería necesario preservar tales vínculos a futuro.
b) Si la única alcanzada por el beneficio es la persona gestante, la razón esencial de la eximente, radica en
preservar el vínculo madre-hijo, que es de los esenciales en el desarrollo de la personalidad del menor y de las
sociedades.
Pero, entonces, es de muy dudosa constitucionalidad la eximente de pena, a la luz de los actuales tratados
internacionales incorporados en la CN —Convención de los Derechos del Niño—. Parecería repudiable, salvo que
quiera premiarse y estimularse a la persona gestante que se arrepiente del aborto, para propender o estimular
la mejor protección futura del menor, ya que estará por muchos años "a su merced" y en situación de absoluta
vulnerabilidad (617).
Es posible observar un cambio con relación a la redacción que proponía para este art. 88, Cód. Penal, el proyecto
de 2018. En el texto que fue rechazado por el Senado ese año, el párrafo que se agregaba al artículo decía: "El
juez podrá disponer que la pena se deje en suspenso en atención a los motivos que impulsaron a la mujer o
persona gestante a cometer el delito, su actitud posterior, la naturaleza del hecho y la apreciación de otras
circunstancias que pudieren acreditar la inconveniencia de aplicar la pena privativa de la libertad en el caso". Se
daba la situación por parte de las hipótesis antagónicas en que coincidían que ninguna mujer o persona gestante
debería ser privada de su libertad por abortar ya que se puso énfasis respecto a que el aborto no es una
contingencia deseable y se reconoció en muchos casos se acude a dicha determinación ante la imposibilidad de
llevar adelante la maternidad en razón de circunstancias económicas y sociales sumamente rigurosas que
atraviesa la mujer o persona gestante.

(1) Abogado egresado de UNC en 1971. Doctor en Ciencias Jurídicas egresado de la Escuela de Posgrado de la UNLM.
Posgrado en Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de Ciencias Sociales de la UCC. Profesor de Derecho
Penal I y Derecho Penal II y de posgrado de la UNSL en la carrera de Ciencias Jurídicas (FCEJS). Miembro titular de la
Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Secretaría Villa Mercedes, San Luis). Miembro del Comité de Redacción de la
Revista de Derecho Penal y Criminología de la La Ley. Asistente y ponente en diversos congresos referidos al fuero Penal y
Procesal Penal. Investigador y ensayista. Autor, coautor y colaborador de diversos libros y artículos sobre el fuero penal.
(2) Buompadre, Jorge, Derecho penal. Parte especial, 2a ed. act., Mave, Corrientes, 2003, t. I, p. 64 y Derecho penal. Parte
especial, Contexto, Chaco, 2018, p. 23.
(3) Núñez, Ricardo, Tratado de derecho penal. Parte especial, Marcos Lerner, Córdoba, 1988, t. III, vol. I, p. 19; Fontán
Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, Tratado de derecho penal, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. I, ps. 63 y 65; Donna,
Edgardo, Derecho penal. Parte especial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, t. I, ps. 21-22.
(4) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. I, ps. 64-65 y Derecho penal..., ob. cit., p. 23. En idéntico sentido Buján,
Javier - De Langhe, Marcela, Tratado de los delitos. Delitos contra las personas, Ábaco, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 81.
(5) Impallomeni, Giovan, L'omicidio nel diritto pende, Utet, Torino, 1899, p. 2; Alimena Bernardino, "Dei delitti contro la
persona", en Pessina, Enrico, Enciclopedia del diritto penale italiano, Societá Editrice Libraria, Milano, 1909, vol. IX, p. 381;
Gómez, Eusebio, Tratado de derecho penal, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, t. II, p. 11, citados por
Levene, Ricardo (h), El delito de homicidio, 3a ed., Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 7.
(6) Vannini, Ottorino, Il delitto di omicidio, Societá Editrice Libraria, Roma, 1935, p. 1, citado por Levene, Ricardo (h), ob. cit.,
p. 7.
(7) Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal. Parte especial, Temis, Bogotá, 2005, t. III, §1087.
(8) Puglia, Ferdinando, "Delitto contro la persona", en Florian, Eugenio (coord.), Trattato di diritto penale, Vallardi, Milán,
1903, vol. VI, p. 19, citado por Levene, Ricardo (h), ob. cit., p. 8.
(9) Carrara, Francesco, ob. cit., t. III, §1086.
(10) Levene, Ricardo (h), ob. cit., ps. 8-9.
(11) Breglia Arias, Omar, Homicidio simple, Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 29.
(12) Levene, Ricardo (h), ob. cit., ps. 11-15.
(13) Herrera, Marisa, en Herrera, Marisa - Caramelo, Gustavo - Picasso, Sebastián (dirs.),Código Civil y Comercial de la
Nación. Comentado, Infojus, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 50. También la misma autora en Lorenzetti, Ricardo (dir.),Código
Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. I, p. 99. Lamm, Eleonora - Rodríguez
Iturburu, Mariana, en Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia,
actualización doctrinal y jurisprudencial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, t. V-A, p. 667, nota 6.
(14) Herrera, Marisa,Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, ob. cit., ps. 51-52. También la misma autora en
Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, ob. cit., t. I, ps. 87-99 y 101-103. En igual sentido se pronuncian
Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lamm, Eleonora, "El embrión no implantado-Proyecto de Código unificado.
Coincidencia de la solución con la de los países de tradición común", LL 2012-D, 925; Lamm, Eleonora, "El status del
embrión in vitro y su impacto en las técnicas de reproducción humana asistida. Aclarando conceptos para garantizar
derechos humanos", en Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa (dirs.),Código Civil y Comercial de la Nación.
Suplemento especial. Familia, filiación y responsabilidad parental, La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 43-66 y 54-56. Por
supuesto, esta delicada cuestión no presenta ribetes pacíficos, pues se levantan opiniones en contra en el sentido de
considerar como persona al embrión humano no implantado, por ejemplo, Lafferriere, Jorge, "El art. 19 del Código Civil y
Comercial de la Nación y el reconocimiento como persona del embrión humano no implantado", DFyP 2014-143; Starópoli,
María, "Los embriones que no son 'personas' y esperan en el limbo su destino humano. ¿Un nuevo apartheid?", DFyP 2013-
190; Rinessi, Antonio - Rey, Rosa, "El comienzo de la persona humana", LL 2013-C, 664; Munilla Lacasa, Hernán, "Embriones
no implantados, una omisión que debe ser subsanada", LL 2012-C, 1358.
(15) Herrera, Marisa, ob. cit., p. 54.
(16) Buompadre, Jorge, ob. cit., ps. 30-31.
(17) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, Derecho penal. Parte especial, 7a ed. act. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p.
6.
(18) Lamm, Eleonora - Rodríguez Iturburu, Marisa, citando a Veiga, Anna, El milagro de la vida. De la fecundación in vitro a
las células madre, La Magrana, Barcelona, 2011, p. 667, nota 5.
(19) Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1970, t. III, p. 10.
(20) Bosh, Margarita, "Reflexiones sobre el inicio de la vida", ED del 26/1/1999.
(21) Quintana, Eduardo, "Control judicial de la fecundación asistida", ED 163-235.
(22) Buján, Javier - De Langhe, Marcela, ob. cit., p. 84, citando a Martínez Restrepo, Josefina - Samper Ospina, María, La ley
y su aplicación a los delitos que atentan contra la vida humana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Bogotá,
1993.
(23) Figari, Rubén - Bailone, Matías, El aborto y la cuestión penal. Arts. 85 a 88 Código Penal, Mediterránea, Córdoba, 2006,
p. 51.
(24) Juan Pablo II, Carta Encíclica "Evangelium Vitae" sobre el valor y el carácter inviolable de la vida humana, Librería
Editrice Vaticana, 1995, disponible en http://www.vatican.va/edocs/ESL080/_indecs.htm (fecha de consulta 6/3/2021);
discurso durante la Vigilia de oración en la VIII Jornada Mundial de la Juventud, 14 de agosto de 1993, Denver, USA, en
www.vatican.va (fecha de consulta 6/3/2021).
(25) Lacadena, Juan, "La naturaleza genética del hombre. Consideraciones en torno a aborto"; Cuenta y razón, nro. 10,
Fundes, Madrid, 1986; Thevenot, Xavier, La bioética, Ediciones Mensajeros, Bilbao, 1990, p. 80, citado por Martínez, Stella,
Manipulación genética y derecho penal, Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 78.
(26) Alonso Vedate, Carlos, "Reflexiones sobre cuestiones de vida y muerte hacia un nuevo paradigma de la comprensión
del valor ético de la entidad biológica y humano en desarrollo", en La vida humana. Origen y desarrollo, Universidad
Pontificia Comillas - Institut Borja de Bioética, Madrid, 1989, p. 66, citado por Martínez, Stella, ob. cit., p. 78.
(27) Gorini, Jorge, "La doctrina de la Corte Suprema sobre el comienzo de la vida humana. Algo más sobre la "píldora del
día después", LL Actualidad del 7/8/2003.
(28) Chons, H. W. Jr., "Human conceptions in vitro", Roberth G. Ewards - Jean M. Purdy, Academic Press, Londres, 1982, p.
356, citado por Martínez, Stella, ob. cit., p. 82, a su vez citado por Gorini, Jorge, ob. cit., LL Actualidad del 7/8/2003, p. 2.
(29) Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 20a ed., completamente revisada y puesta al día conforme a
las leyes orgánicas 1/2015 y 2/2015, del 30 de marzo de 2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, ps. 74-75
(30) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 91.
(31) Lacadena, Juan, Aspectos genéticos de la reproducción humana, en la fecundación artificial: Ciencia y ética, PS,
Madrid, 1985, ps. 16-20, citado por Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela, Bioderecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1998, p. 41, ambos citados por Gorini, Jorge, ob. cit., LL Actualidad del 7/8/2003, p. 3.
(32) Lacassagne, Alexandre, Précis de médecine légale, Masson et cie, Paris, 1906.
(33) Thoinot, Leon-Henri, Tratado de medicina legal, Salvat, Universidad Complutense de Madrid, 1928, vol. 2.
(34) Piedelievre, René - Fournier, Etienne, Médicine légale, J. B. Bailliere et fils, Paris 1963, t. I.
(35) Bonnet, Emilio, Medicina legal, 2a ed., Libreros López, Buenos Aires, 1993, t. I, ps. 279-280.
(36) Bonnet, Emilio, ob. cit., t. I., ps. 281-282.
(37) Bergoglio de Brouwer de Koning, María - Bertoldi de Fourcade, María, "La eutanasia, distanacia y ortotanasia. Nuevos
enfoques de una antigua cuestión", ED 6368, 21/11/1985.
(38) Desimone, Pablo, "El concepto de muerte en la ley de trasplantes de órganos y el delito de homicidio", LL 1994-E, 952.
(39) Rabinovich, Ricardo, Régimen de trasplantes de órganos y materiales anatómicos ley 24.193, Astrea, Buenos Aires,
1994, p. 67.
(40) Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte especial, Sesator, Lima, 1982, t. I, p. 25, citado por Donna,
Edgardo, ob. cit., p. 44. "Sin embargo, debe tenerse en cuenta que tanto el Código de Núremberg (1947), las Declaraciones
de Helsinki I (1964) y II (1975) y las Declaraciones de Venecia (1983) y Hong Kong (1989) todas sobre la investigación de los
seres humanos, tienen en cuenta su dignidad. En este sentido, debemos decir que el criterio de muerte cerebral sólo se
entiende a efectos de la muerte de la persona. Luego, aún en personas en estado de debilidad mental profunda, personas
enfermas mentalmente o afectadas de deterioros mentales profundos, como los casos de demencia en la enfermedad de
Alzheimer, demencia vascular, Parkinson, el criterio no debe regir, habida cuenta de que el ser humano conserva su
dignidad aún dentro de esos estados. Vale la pena recordarlo, porque la humanidad sufrió demasiado por conceptos en
contra de los aquí explicados" (conf. Donna, Edgardo, ob. cit., p. 44, citando a Patitó, José, "La muerte, concepto. Aspectos
jurídicos", en Patitó, José - Lossetti, Oscar - Gúzman, Celemina - Trezza, Fernando - Stingo, Néstor, Tratado de medicina
legal, Quórum, Buenos Aires, 2003, p. 131).
(41) Terragni, Marco, Delitos contras las personas, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000, p. 90.
(42) En igual sentido Torres, Sergio - Pazos Crocitto, José, El homicidio simple, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, ps. 39-40.
(43) Badeni, Gregorio, "El derecho constitucional a la vida", en El derecho a nacer, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p.
29.
(44) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, ps. 3-4.
(45) Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 3º); Pacto Internación de Derechos Civiles y Políticos (art. 6º);
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1º); Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica, art. 4º); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, "Convención de Belém do Pará" (art. 4º); Cuarto Convenio de Ginebra (art. 32); Estatuto de Roma (art. 7º).
(46) Baigorria, Elizabeth - Solari, Néstor, "El derecho a la vida en la Constitución Nacional (¿Desde la concepción o desde el
embarazo?)", LL 1994-E, 1167.
(47) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 44-45.
(48) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 12.
(49) Ídem.
(50) Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. I, p. 24; Carrera, Daniel, "El 'otro' del homicidio", Pensamiento Penal y Criminológico.
Revista de Derecho Penal integrado, año II, nro. 3-2001, Mediterránea, Córdoba, 2001, p. 30.
(51) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 59.
(52) Núñez, Ricardo, Manual de derecho penal. Parte especial, 2a ed. act. por Víctor Reinaldi, Marcos Lerner, Córdoba,
1999, p. 18.
(53) Hurtado Pozo, José, Manual..., ob. cit.
(54) Bacigalupo, Enrique, "Los delitos de homicidio", Estudios sobre la Parte especial del derecho penal, Akal/Iure, Madrid,
1991, ps. 16-19, citado por Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 36-37.
(55) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 37.
(56) Bacigalupo, Enrique, Teoría y práctica del derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 987.
(57) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 38-39.
(58) González Rus, Juan, "El homicidio y sus formas", en Curso de derecho penal español, Marcial Pons, Madrid, 1996, t. I,
p. 20.
(59) Breglia Arias, Omar, ob. cit., p. 55, nota 123.
(60) Buompadre, Jorge, ob. cit., 2003, t. I, p. 74 y ob. cit., 2018, p. 32.
(61) Creus, Carlos — Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, ps. 10-11.
(62) Breglia Arias, Omar, ob. cit., p. 43.
(63) Rivera, Julio, en Compagnucci de Caso, Rubén - Ferrer, Francisco - Kemelmajer de Carlucci, Aída - Kiper, Claudio -
Lorenzetti, Ricardo - Medina, Graciela - Méndez Costa, María - Mosset Iturraspe, Jorge - Piedecasas, Miguel - Rivera, Julio -
Trigo Represas, Félix (dirs.),Código Civil de la República Argentina explicado. Doctrina. Jurisprudencia. Bibliografía, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2011, t. I, p. 215.
(64) Moreno, Rodolfo (h), El Código Penal y sus antecedentes, H. A. Tommasi, Buenos Aires, 1923, t. III, p. 321
(65) Molinario, Alfredo, Los delitos, texto preparado y actualizado por Aguirre Obarrio, Eduardo, Tea, Buenos Aires, 1996, t.
I, p. 156.
(66) Así también Prunotto Laborde, Adolfo, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), Código
Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires,
2010, t. 3, p. 559.
(67) Figari, Rubén, De los delitos contra la vida e integridad corporal. Dogmática. Jurisprudencia, Mediterránea, Córdoba,
2017, ps. 55-56.
(68) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 10; Levene, Ricardo (h), ob. cit., p. 44; Buompadre, Jorge, ob. cit., p.
40; Fellini, Zulita, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 3, p. 116; Donna,
Edgardo, Derecho penal. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, t. II, p. 49.
(69) Creus, Carlos, Derecho penal. Parte general, 5a ed. act. y ampl., 1a reimp., Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 174.
(70) Ibídem, ps. 175-176.
(71) Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 102; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 8; Donna, Edgardo, ob. cit., t. I,
p. 24; Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar, Código Penal y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, 6a
ed. act. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, ps. 731-732; Reinaldi, Víctor - Truccone Borgogno, Santiago, "Delitos contra
la vida humana independiente", en Balcarce, Fabián (dir.), Derecho penal. Parte especial. Libro de estudio, 4a ed.,
Advocatus, Córdoba, 2014, t. I, ps. 115-116; Fellini, Zulita, ob. cit., t. 3, p. 114; Prunotto Laborde, Adolfo, ob. cit., t. 3, p. 573;
Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular, 2a ed., Hammurabi,
Buenos Aires, 2007, t. I, ps. 43-44; Parma, Carlos - Gorra, Daniel, Código Penal. Analizado. Concordado. Anotado con
referencias jurisprudenciales, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 179; Della Vedova, Mario, "Delitos contra las personas",
en Carrera, Daniel (dir.), Estudios de las figuras delictivas, Advocatus, Córdoba, 1994, t. I, ps. 29-30; Sproviero, Juan, Delitos
de homicidio, La Rocca, Buenos Aires, 1996, ps. 58-60; Figari, Rubén, Homicidios, 2a ed. corr. y ampl., Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2004, ps. 56-58, nota 58; Villada, Jorge, Delitos contra las personas, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 13;
Buján, Javier - De Langhe, Marcela, ob. cit., t. I, p. 113; Torres, Sergio - Pazos Crocitto, José, ob. cit., p. 90; Sancinetti,
Marcelo, "La relación entre el delito de abandono de persona y el homicidio por omisión", en Ziffer, Patricia (dir.),
Jurisprudencia de Casación Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, ps. 262-327.
(72) Zaffaroni, Eugenio - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, Manual de derecho penal. Parte general, 2a ed., 5a reimp.,
Ediar, Buenos Aires, 2010, ps. 447-448 y 449-451.
(73) Gimbernat Ordeig, Enrique, "La distinción entre delitos propios (puros) y delitos impropios de omisión (o de comisión
por omisión)", en Zaffaroni, Eugenio (dir.) - Terragni, Marco (coord.), El derecho penal del siglo XXI. Homenaje al Doctor
Manuel Rivacoba y Rivacoba, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, p. 707.
(74) Zaffaroni, Eugenio - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., ps. 577-582; Terragni, Marco, Tratado de derecho
penal. Parte especial, La Ley, Buenos Aires, 2012, t. II, ps. 122-125; Delitos contras las personas, ob. cit., ps. 102-108; Dolo
eventual y culpa consciente. Adecuación de la conducta a los respectivos tipos penales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, ps.
125-126; "Omisión impropia y posición de garante en derecho penal doctrinas esenciales", en Donna, Edgardo (dir.),
Derecho penal doctrinas esenciales, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. II, p. 395; Silvestroni, Mariano, "Homicidio por omisión. El
art. 106 del Código Penal y la reforma de la ley 24.410", Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, año II, nros. 1-2, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 1996, ps. 267-269; Finocchiaro, Enzo, "Breves notas sobre los delitos de homicidio impropio y su
inconstitucionalidad en Argentina", elDial.com, DC1619 y "Sobre la inconstitucionalidad de la comisión por omisión",
elDial.com, DC1EB0; Aboso, Gustavo, Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia,
B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2012, ps. 452-453; Arce Aggeo, Miguel - Báez, Julio (dirs.) - Asturias, Miguel (coord.),
Código Penal. Comentado y anotado. Parte Especial, Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2013, t. 2, ps. 12-14; Ravizzoli,
Gustavo, "La figura del delito de omisión impropia y la necesaria óptica constitucional", LLBA 2011, 703.
(75) Zaffaroni, Eugenio - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., ps. 579-582.
(76) Reátegui Sánchez, James, "Aspectos histórico-dogmáticos, político-criminales y de derecho positivo en el ámbito de
los delitos impropios de omisión", disponible en: www.terragnijurista.com.ar (fecha de consulta 8/3/2021).
(77) Silvestroni, Mariano, ob. cit., ps. 272-273.
(78) Pessoa, Nelson, "En torno a la constitucionalidad de los tipos omisivos impropios en el derecho penal argentino", en
Buompadre, Jorge (dir. y coord.), Derecho penal y procesal penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gómez, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 112; Duloup, Osvaldo, Teoría del delito, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 177; Righi,
Esteban - Fernández, Alberto, Derecho penal. Parte general, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, ps. 260-261.
(79) Stratenwerth, Günter, Derecho penal. Parte general. El hecho punible, trad. Romero Gladys, Fabián Di Plácido,
Buenos Aires, 1999, ps. 292-293.
(80) Creus, Carlos, ob. cit., p. 178.
(81) Sancinetti, Marcelo, Casos de derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, ps. 239-240.
(82) Buján, Javier - De Langhe, Marcela, ob. cit., t. I, p. 113; Breglia Arias, Omar, ob. cit., ps. 119-120; Torres, Sergio -
Pazos Crocitto, José, ob. cit., ps. 79-91.
(83) Núñez, Ricardo, Las disposiciones generales del Código Penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1988, p. 7.
(84) Rodríguez Mourullo, Gonzalo, La omisión del deber de socorro en el Código Penal, Tecnos, Madrid, 1966, ps. 77-78;
Gimbernat Ordeig, Enrique, Estudio sobre el delito de omisión, 2a ed., BdF, Buenos Aires-Montevideo, 2013, p. 364.
(85) Donna, Edgardo, ob. cit., t. II, p. 572; Díaz Pita, María del Mar, El dolo eventual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p.
249.
(86) Pérez Barbera, Gabriel, "El delito imprudente", en Lascano, Carlos (h) (dir.), Lecciones de derecho penal. Parte
general, Advocatus, Córdoba, 2000, t. II, p. 37.
(87) Donna, Edgardo, ob. cit., t. II, p. 51.
(88) Novoa Monreal, Eduardo, El proceso de generación del delito: Tentativa y delito imposible, Universidad de
Concepción, Concepción, 1963, p. 9.
(89) Farré Trepat, Elena, La tentativa de delito, Bosch, Barcelona, 1986, p. 52; Fernández, Gonzalo, Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 3, p. 110.
(90) Fernández, Gonzalo, ob. cit., t. 3, p. 111.
(91) Terragni, Marco, ob. cit., p. 149.
(92) Levene, Ricardo (h), ob. cit., ps. 85-86.
(93) Pessoa, Nelson, La tentativa. Distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución de delitos, 2a ed. act.,
Hammurabi, Buenos Aires, 1998, ps. 106-107.
(94) Fernández, Gonzalo, ob. cit., t. 3, p. 117; Creus, Carlos, ob. cit., ps. 424-425; Zaffaroni, Eugenio - Alagia, Alejandro -
Slokar, Alejandro, ob. cit., ps. 822-823; Bacigalupo, Enrique, ob. cit., p. 292; en contra: Sancinetti, Marcelo, ob. cit., p. 781;
Tenca, Adrián, "Tentativa y dolo eventual", Foro de Cultura Penal y Criminología, Buenos Aires, 14/9/2007.
(95) Fernández, Gonzalo, ob. cit., t. 3, ps. 120-121; Zaffaroni, Eugenio - Pierangelli, José, Da tentativa, Revista dos
Tribunais, São Paulo, 1988, ps. 797-798.
(96) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 52.
(97) Breglia Arias, Omar, ob. cit., p. 7; López Bolado, Jorge, ob. cit., p. 21; Buján, Javier - De Langhe, Marcela, ob. cit., t. I,
p. 145.
(98) Favarotto, Ricardo, "La reclusión accesoria e intemporal a los plurireincidentes (del art. 52 Cód. Penal), frente a las
normas internaciones sobre derechos humanos", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año IX, nro. 15, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2003, p. 604.
(99) Zaffaroni, Eugenio - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., 2010, p. 946; Donna, Edgardo — Iuvaro, María,
Reincidencia y culpabilidad. Comentario a la ley 23.057 de reforma al Código Penal 1984, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 97;
Beraldi, Carlos, "Inconstitucionalidad de la reclusión por tiempo indeterminado (art. 52, Cód. Penal)", Cuaderno de Doctrina
y Jurisprudencia Penal, año IV, nro. 8-B, 1998, p. 19; Favarotto, Ricardo, ob. cit., ps. 599 y ss.
(100) CS, 5/9/2006, "Gramajo, Marcelo", LL 2006-E, 65.
(101) Figari, Rubén, Casuística penal. Doctrina y jurisprudencia, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 26.
(102) Breglia Arias, Omar, ob. cit., ps. 43-47.
(103) Terragni, Marco, ob. cit., p. 194.
(104) Gómez, Eusebio, ob. cit., t. II, p. 40.
(105) Zaffaroni, Eugenio - Arnedo, Miguel, Digesto de codificación penal argentina, AZ, Madrid, 1996, t. I, p. 336.
(106) Carrera, Daniel, "Incidencias jurídicas penales y la adopción plena. Ley 19.134", JA 1973-372; Núñez, Ricardo,
Tratado..., ob. cit., t. III, p. 49; Buján, Javier - De Langhe, Marcela, ob. cit., t. I, p. 154; Terragni, Marco, ob. cit., p. 198;
Molinario, Alfredo, ob. cit., t. II, p. 182; Terán Lomas, Roberto, Derecho penal. Parte especial, Astrea, Buenos Aires, 1983, t.
III, p. 50; Breglia Arias, Omar, ob. cit., p. 50; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 12.
(107) López Bolado, Jorge, ob. cit., p. 57.
(108) Varacalli, Daniel - Santoianni, Juan, "La protección penal del parentesco adoptivo", LL 2007-A, 584.
(109) Sproviero, Juan, ob. cit., p. 191.
(110) Figari, Rubén, "Tratamiento de los delitos sexuales", en Zaffaroni, Eugenio - Carles, Roberto (dirs.) - Bailone, Matías
(coord.), Anteproyecto de Código Penal de la Nación. Aportes para un debate necesario, La Ley, Buenos Aires, 2014, ps. 891
y ss.
(111) Duprat, Carolina - Fernández, Silvia - González de Vicel, Mariela - Herrera, Marisa, en Kemelmajer de Calucci, Aída -
Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia. Actualización doctrinal y jurisprudencial, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2016, t. V-B, p. 222.
(112) Ibídem, t. V-B, ps. 222-223.
(113) Ibídem, t. V-B, p. 223.
(114) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 73.
(115) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, p. 31.
(116) Ibídem, t. III, p. 32.
(117) Ídem; Laje Anaya, Justo, "Homicidio calificado por el vínculo y circunstancias extraordinarias de atenuación", JA
1968-V, 829.
(118) Laje Anaya, Justo, ob. cit., JA 1968-V, 829.
(119) Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, t. IV, p. 90.
(120) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 15.
(121) Buompadre, Jorge, Violencia de género, femicidio y derecho penal, Alveroni, Córdoba, 2013, p. 142.
(122) Arocena, Gustavo - Cesano, José, El delito de femicidio. Aspectos político-criminales y análisis dogmático-jurídico, B
de F, Buenos Aires-Montevideo, 2013 y 2a ed. ampl. y act., 2017, p. 73, nota 12.
(123) Ibídem, p. 90, nota 13.
(124) Ibídem, p. 89, nota 12; Simaz, Alexis, "El concepto 'relación de pareja' en el inc. 1º, art. 80, Código Penal reformado",
2015,www.rubinzalonline.com.ar (fecha de consulta 10/4/2021); De la Torre, Natalia- Pellegrini, María, en Kemelmajer de
Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de derecho de familia, actualización doctrinal y
jurisprudencial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, t. V-A, ps. 437-441.
(125) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 146.
(126) Aboso, Gustavo, ob. cit., ps. 471-472.
(127) Breglia Arias, Omar, Homicidios Agravados. Adenda de actualización. Ley 26.791, Astrea, Buenos Aires, 2016, ps. 4-5.
(128) Buompadre, Jorge, Excusa absolutoria y delitos patrimoniales, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2016, ps. 64-66.
(129) Arocena, Gustavo - Cesano, José, ob. cit., p. 89.
(130) ) Molina, Magdalena - Trotta, Federico, "Delito de femicidio y nuevos homicidios agravados", LL 2013-A, 493.
(131) Corbetta, Paola, "Límites al concepto normativo de 'relación de pareja'. A propósito del inc. 1º, art. 80, Código
Penal", disponible en: www.rubinzalonline.com.ar (fecha de consulta 15/4/2021).
(132) Figari, Rubén, "Homicidio agravado por el vínculo y por la relación con la víctima y circunstancias extraordinarias de
atenuación", disponible en: www.pensamientopenal.com (fecha de consulta 15/4/2021); Reinaldi, Víctor - Truccone
Borgogno, Santiago, ob. cit., t. I, p. 118.
(133) Figari, Rubén, "La 'relación de pareja' del inc. 1º del art. 80 del Cód. Penal no equivale a la 'unión convivencial' civil,
sino que la excede", en Zaffaroni, Eugenio - Herrera, Marisa (dirs.) - Bailone, Matías - Lezcano Juan (coords.), El Código Civil
y Comercial y su incidencia en el derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, ps. 386-387; Arocena, Gustavo - Cesano,
José, ob. cit., ps. 89-90, nota 13.
(134) CNCasación Penal, "S., S. M. s/homicidio simple en tentativa", elDial.com, AA9D4B.
(135) Laje Anaya, Justo, Homicidios calificados, Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 823; Terragni, Marco, Tratado..., ob. cit., t.
II, p. 178.
(136) Arocena, Gustavo - Cesano, José, ob. cit., p. 91.
(137) Figari, Rubén, ob. cit., www.pensamiento penal.com (fecha de consulta 15/4/2021).
(138) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 15.
(139) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 107-108.
(140) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 27.
(141) Levene, Ricardo (h), ob. cit., p. 225.
(142) Carrara, Francesco, ob. cit., t. III, §§1246-1247.
(143) Así también Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., p. 129. En la doctrina española Muñoz Conde, Francisco,
ob. cit., p. 49.
(144) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 19.
(145) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 111.
(146) Vives Anton, Tomás y otros, Derecho penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 545, e).
(147) Bacigalupo, Enrique, Los delitos..., ob. cit., 1991, p. 64.
(148) Villada, Jorge, Delitos..., ob. cit., p. 37.
(149) Diputado Cullens, Diario de sesiones de la Cámara de Diputados, 1900, t. I, p. 336, citado por Núñez, Ricardo,
Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 40, nota 63.
(150) Bacigalupo, Enrique, Los delitos..., ob. cit., p. 65.
(151) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., ps. 119-120.
(152) Verde, Claudia, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 3, p. 283.
(153) González Roura, Octavio, Derecho penal, 2a ed., Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1925, t. III, p. 29; Breglia Arias, Omar,
ob. cit., p. 154.
(154) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 40.
(155) López Bolado, Jorge, ob. cit., ps. 95-99.
(156) Levene, Ricardo (h), ob. cit., p. 323.
(157) Carnelli, Lorenzo, "El ensañamiento y la sevicia", LL 16-899.
(158) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., p. 133.
(159) Chichizola, Mario, "La alevosía en el homicidio", LL 107-163.
(160) Núñez, Ricardo, "Alevosía", Enciclopedia Jurídica Omeba, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958, t. I, p. 638.
(161) Carrara, Francesco, ob. cit., t. III, §1164.
(162) Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., t. I, p. 79; Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 38;
Breglia Arias, Omar, ob. cit., p. 203; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 21; Verde, Claudia, ob. cit., t. 3, p. 302;
Figari, Rubén, De los delitos contra la vida e integridad corporal. Dogmática. Jurisprudencia, Mediterránea, Córdoba, 2017,
p. 154 y Tipos de homicidios, Hammurabi, Buenos Aires, 2020, p. 143.
(163) Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar, ob. cit., t. I, ps. 769-770. En efecto, el Código Penal español define la alevosía en
el art. 22. 1º: "Son circunstancias agravantes: 1.ª Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete
cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o
especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". El art.
139. 1. 1º dice: "Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a
otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Con alevosía".
(164) Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., ps. 47-48.
(165) CCrim. y Correc. Capital, sala VI, 3/4/1985, "Pérez, Margarita", expte. 11.566, citado por Parma, Carlos - Gulle,
Alejandro, "Alevosía", LL 1999-C, 287, citando a Diez Ripolles, José - Gracia Martin, Luis, Delitos contra bienes jurídicos
fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 109.
(166) Chichizola, Mario, ob. cit., LL 107-163.
(167) Chichizola, Mario, "Reflexiones sobre la reforma penal", LL 104-832.
(168) En tal sentido coincido con la opinión de Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 115.
(169) Zaffaroni, Eugenio, Tratado de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2004, t. III, p. 375. Ver también mi
crítica en Figari, Rubén, Insolvencias fraudulentas..., ob. cit., p. 100.
(170) Breglia Arias, Omar, ob. cit., ps. 249-255.
(171) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 31.
(172) Carrara, Francesco, ob. cit., t. III, §§1171 y ss.
(173) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 34.
(174) Ramos, Juan, Curso de derecho penal, 2a ed., Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1943, t. V, p. 69.
(175) Verde, Claudia, ob. cit., t. 3, p. 328.
(176) López Bolado, Jorge, ob. cit., p. 138.
(177) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., ps. 51-52.
(178) Ibídem, p. 142.
(179) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 24; Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 89;
en contra: Laje Anaya, Justo, Homicidios..., ob. cit., p. 20.
(180) Levene, Ricardo (h), ob. cit., p. 194.
(181) Carrara, Francesco, ob. cit., t. III, §1192.
(182) Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., p. 49.
(183) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 48.
(184) Carrara, Francesco, ob. cit., t. III, §1193.
(185) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, ps. 48-49.
(186) Terragni, Marco, Delitos..., ob. cit., p. 256; Breglia Arias, Omar, ob. cit., ps. 273-274.
(187) Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., t. I, p. 82; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 26;
Levene, Ricardo (h), ob. cit., p. 196.
(188) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 95; Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 36; Núñez, Ricardo,
Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 49; Breglia Arias, Omar, ob. cit., p. 277; Sansone Virginia, en Baigún, David - Zaffaroni,
Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial.
Parte Especial, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 3, p. 336.
(189) Buján, Javier - De Langhe, Marcela, ob. cit., t. I, p. 184; Córdoba Roda, Juan - Rodríguez Mourullo, Gonzalo,
Comentarios al Código Penal, Ariel, Barcelona, 1972, t. I, p. 557.
(190) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 118.
(191) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 27.
(192) Levene, Ricardo (h), ob. cit., p. 196.
(193) Ibídem, ob. cit., p. 211.
(194) Ibídem, ob. cit., ps. 211-212.
(195) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 96.
(196) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 28.
(197) Núñez, Ricardo, Análisis de la ley 21.338. Parte Especial, Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1976, p. 13.
(198) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, ps. 96-97.
(199) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 37.
(200) García Maañón, Ernesto, Homicidio simple y homicidio agravado, Universidad, Buenos Aires, 1989, p. 89.
(201) Terragni, Marco, ob. cit., p. 264.
(202) Laje Anaya, Justo, ob. cit., p. 110.
(203) Fontán Balestra, Carlos, Tratado..., ob. cit., t. IV, p. 120.
(204) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 100.
(205) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 30.
(206) Breglia Arias, Omar, ob. cit., ps. 330-331.
(207) Levene, Ricardo (h), ob. cit., ps. 216-217.
(208) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 29.
(209) Núñez, Ricardo, Análisis..., ob. cit., p. 65.
(210) López Bolado, Jorge, ob. cit., ps. 166.
(211) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., p. 150; Breglia Arias, Omar, ob. cit., p. 332.
(212) Zaffaroni, Eugenio - Arnedo, Miguel, ob. cit., t. VII, p. 63.
(213) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 32.
(214) López Bolado, Jorge, ob. cit., p. 190, nota 105.
(215) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 67.
(216) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., p. 55.
(217) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 103.
(218) Ibídem, t. I, p. 104.
(219) Arocena, Gustavo - Cesano, José, ob. cit., p. 93.
(220) Ibídem, ps. 96-97.
(221) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 105.
(222) Buompadre, Jorge, Violencia..., ob. cit., ps. 152-153.
(223) Aboso, Gustavo, Código..., ob. cit., p. 482.
(224) Breglia Arias, Omar, ob. cit., ps. 6-7.
(225) Moreno, Rodolfo (h), ob. cit., t. III, ps. 348-349.
(226) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 68; Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, ps. 38-39; Fontán Balestra, Carlos -
Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 107; Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., p. 57.
(227) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 36.
(228) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 122-123.
(229) Castillo Alva, Luis, Derecho penal. Parte especial, Grijley, Lima, 2008, t. I, p. 450; Maurach, Reinhart - Zipf, Heinz,
Derecho penal. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. I, p. 359.
(230) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 38.
(231) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 107.
(232) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 40.
(233) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 69.
(234) Della Vedova, Mario, "Delitos contra las personas", en Carrera, Daniel (dir.), Estudios de las figuras delictivas,
Advocatus, Córdoba, 1994, t. I, p. 51.
(235) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 52.
(236) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 69.
(237) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 108.
(238) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 37.
(239) Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., t. I, p. 88.
(240) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 25.
(241) Bressia, Carolina - De Luca, Javier, "Homicidio agravado por el modo de comisión", disponible en:
www.pensamientopenal.com (fecha de consulta 19/4/2021).
(242) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 25.
(243) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 70.
(244) López Bolado, Jorge, ob. cit., p. 219.
(245) Terragni, Marco, Delito..., ob. cit., p. 275.
(246) García Maañón, Ernesto, ob. cit., p. 99.
(247) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., p. 57.
(248) Carrara, Francesco, ob. cit., t. III, §§1186 y 1190.
(249) Terán Lomas, Roberto, ob. cit., t. III, ps. 106-108.
(250) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 52; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, ps. 32-33; Donna,
Edgardo, ob. cit., t. I, p. 125.
(251) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 53; Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 125.
(252) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 53.
(253) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 126.
(254) López Bolado, Jorge, ob. cit., ps. 231-232.
(255) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, ps. 54-55.
(256) Ibídem, t. III, vol. I, ps. 56-57.
(257) Ibídem, t. III, vol. I, p. 57.
(258) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, ps. 41-46.
(259) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, ps. 34-35.
(260) Figari, Rubén, Temas..., ob. cit., ps. 73-75.
(261) Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar, ob. cit., t. I, p. 807.
(262) Levene, Ricardo (h), ob. cit., ps. 272-273.
(263) Bacigalupo, Enrique, ob. cit., p. 220.
(264) Figari, Rubén, Temas..., ob. cit., ps. 73; Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., t. I, ps. 84-86; Levene,
Ricardo (h), ob. cit., ps. 271-274.
(265) Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., ps. 47-49.
(266) Moreno, Rodolfo (h), ob. cit., t. III, p. 350 y t. V, p. 136.
(267) Jiménez de Asúa, Luis, "Algunas observaciones sobre el art. 165 del Cód. Penal argentino y el nro. 1 del art. 516 del
Cód. Penal español", Revista de Derecho y Ciencias Sociales, año VI, nro. XVII, Centro de Estudiantes de Derecho, Córdoba,
1925/1926, citado por Simaz, Alexis, El delito de homicidio con motivo u ocasión de robo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p.
138.
(268) Gómez, Eusebio, Tratado de derecho penal, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941, ts. II y IV, p. 1010,
y Leyes penales comentadas, Ediar, Buenos Aires, 1953, t. II, p. 728.
(269) Molinario, Alfredo, Los delitos, Diar, Buenos Aires, 1996, p. 271.
(270) Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, t. IV, p. 256.
(271) Simaz, Alexis, El delito de homicidio con motivo u ocasión de robo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 146.
(272) Núñez, Ricardo, Tratado de derecho penal. Parte especial, Marcos Lerner, Córdoba, 1988, t. IV, p. 229.
(273) López Bolado, Jorge, Los homicidios calificados, Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, ps. 266-268.
(274) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, Tratado de derecho penal. Parte especial, La Ley, Buenos Aires, 2014,
t. II, p. 617; Tozzini, Carlos, Los delitos de hurto y robo en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2002, p. 285; Buompadre, Jorge, Derecho penal. Parte especial, Contexto, Chaco, 2018, p. 321; Simaz, Alexis, El delito
de homicidio con motivo u ocasión de robo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, ps. 28; Anllo, Lina, "Nuevo aporte para la
interpretación del homicidio 'criminis causae' y el homicidio en ocasión de robo", LL 1996-A, 754; Morosi, Guillermo,
Homicidio criminis causae y robo agravado por homicidio, Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2003, ps. 83-85.
(275) Levene, Ricardo (h), ob. cit., ps. 274-278.
(276) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, ps. 460-462.
(277) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 127; Donna, Edgardo - Goerner, Gustavo, "Una nueva aportación para la
interpretación del art. 165 del Código Penal y el respeto al principio de culpabilidad", LL 1992-A, 832; Báez, Julio, "Algunas
reflexiones acerca del controvertido art. 165 del Código Penal", LL 2002-E, 440.
(278) Tozzini, Carlos, Los delitos de hurto y robo en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, 2a ed. act., Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2002, p. 290.
(279) Figari, Rubén, Temas..., ob. cit., ps. 71-72 y De los delitos..., ob. cit., ps. 218-219.
(280) Figari, Rubén, Temas..., ob. cit., p. 69 y De los delitos..., ob. cit., p. 219; Donna, Edgardo - Goerner, Gustavo, ob. cit.,
LL 1992-A, 832; Tozzini, Carlos, ob. cit., p. 288, Buompadre, Jorge, Derecho..., ob. cit., p. 320.
(281) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 117.
(282) Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., 1992, t. IV, ps. 128-129.
(283) Levene, Ricardo (h), Manual de derecho penal, 2a ed. act., Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1978, ps. 82-83.
(284) Manigot, Marcelo, Código Penal, anotado y comentado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, t. I, ps. 242.
(285) Terán Lomas, Roberto, ob. cit., t. III, ps. 117.
(286) López Bolado, Jorge, ob. cit., ps. 277.
(287)Núñez, Ricardo, Análisis..., ob. cit., ps. 14-16.
(288)Laje Anaya, Justo, Comentarios al Código Penal. Parte Especial, Depalma, Buenos Aires, 1978, vol. I, ps. 29-32.
(289)Tozzini, Carlos, "Nuevos tipos en la reforma penal", Nuevo pensamiento penal, año 5, Depalma, Buenos Aires, 1976, p.
424.
(290)Baigún, David, "El ordenamiento penal en el Nuevo Gobierno", Nuevo pensamiento penal, año 5, Depalma, Buenos
Aires, 1976, p. 363; Castro, Julio - Guardia, Diego, "El nuevo inc. 8º del art. 80 del Código Penal. Las mismas ineficacias a los
viejos problemas", LL 2003-A, 498.
(291)Arocena, Gustavo, "Homicidio de miembros de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias",
elDial.com, DC22E.
(292)Levene, Ricardo (n), "La nueva ley 25.601: un intento protector de los agredidos miembros de las fuerzas de
seguridad", LL 2002-B, 1522; Fiszer, Fernando, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.),
Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial, 2a ed., Hammurabi, Buenos
Aires, 2010, t. 3, p. 418.
(293)Laje Anaya, Justo, "La condición de la víctima y el homicidio calificado", Semanario jurídico, nro. 1373, 8/2/2002 y ob.
cit., JA 1968-V, 829; Laje Anaya, Justo - Laje Ros, Cristóbal, ob. cit., p. 159.
(294)Castro, Julio - Guardia, Diego, ob. cit., LL 2003-A, 598.
(295)Guardia, Diego, "Las agravantes por la calidad del sujeto. Leyes 25.601 y 25.816", en Donna, Edgardo (dir.), Reformas
penales actualizadas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 242.
(296)Arocena, Gustavo, Interpretación gramatical de la ley penal, Advocatus, Córdoba, 2003, ps. 101-103.
(297)Arocena, Gustavo, "Homicidio de miembros de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias",
elDial.com, DC22E.
(298)Goerner, Gustavo, "Apuntes sobre algunas de las recientes reformas al Código Penal", en Donna, Edgardo (coord.),
Reformas penales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 179.
(299)Laje Anaya, Justo, "La condición de la víctima y el homicidio calificado", Semanario Jurídico, nro. 1373, Córdoba,
8/2/2002.
(300)Castro, Julio - Guardia, Diego, "El nuevo inc. 8º del art. 80 del Código Penal. Las mismas ineficacias a los viejos
problemas", LL 2003-A, 498.
(301)Laje Anaya, Justo, "La condición de la víctima y el homicidio calificado", Semanario Jurídico, nro. 1373, Córdoba,
8/2/2002; Arocena, Gustavo, "Homicidio de miembros de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias",
elDial.com, DC22E.
(302)Guardia, Diego, "Las agravantes por la calidad del sujeto. Leyes 25.601 y 25.816," en Donna Edgardo (dir.), Reformas
penales actualizadas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, ps. 244-245.
(303)Laje Anaya, Justo - Laje Ros, Cristóbal, ob. cit., p. 161.
(304)Guardia, Diego, ob. cit., p. 256.
(305)Goerner, Gustavo, ob. cit., p. 182.
(306)Guardia, Diego, ob. cit., p. 257.
(307)Icardi, Gisela - Vitale, Gabriel, "Homicidio agravado por la condición especial del autor", disponible en:
www.pensamientopenal.com (fecha de consulta 21/4/2021).
(308)Ídem.
(309)Sobre la base de mi trabajo "Normas incorporadas por la ley 26.394 al Código Penal a raíz de la derogación del Código
de Justicia Militar", disponible en: www.ijeditores.com.ar (fecha de consulta 21/4/2021).
(310)Velsiov, Claudia, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 3, ps. 442-
444.
(311)CS, 6/3/2007, "López, Ramón A.", DJ 2007-I, 927, LL del 30/4/2008, p. 7.
(312)Bressia, Carolina - De Luca, Javier, "Homicidio agravado (de un superior militar)", disponible en:
www.pensamientopenal.com (fecha de consulta 21/4/2021).
(313)Ídem.
(314)Molina Pico, Diego, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 3, ps. 444-
445.
(315)Bressia, Carolina - De Luca, Javier, ob. cit., www.pensamientopenal.com (fecha de consulta 21/4/2021); Zaffaroni,
Eugenio - Cavallero, Juan, Derecho penal militar, Ariel, Buenos Aires, 1980, p. 557.
(316)Colombo, Carlos, "Sustantividad del derecho penal militar", en Boletín Jurídico Militar, nro. 12, Ministerio de Defensa
Nacional, Auditoría General de las Fuerzas Armadas, Industrias Gráficas Aeronáuticas, Buenos Aires, 1964; Molina Pico,
Diego, ob. cit., t. 3, p. 446.
(317)Molina Pico, Diego, ob. cit., t. 3, p. 449.
(318)Ibídem, t. 3, p. 451.
(319)Ibídem, t. 3, ps. 453-454.
(320)n extenso Figari, Rubén, "Normas incorporadas por la ley 26.394 al Código Penal a raíz de la derogación del Código de
Justicia Militar", disponible en: www.ijeditores.com.ar (fecha de consulta 23/4/2021).
(321)Radford, Jill - Russell, Diana, Femicide: The politics of woman killing, Twayne Publishers, New York, 1992.
(322)Toledo Vásquez, Patsilí, "¿Tipificar el femicidio?", disponible en: www.anuariocdh.uchile.cl (fecha de consulta
23/4/2021).
(323)Alonso, Silvina, "Problemáticas sobre el femicidio en Argentina", LL 2014-E, 971.
(324)Pagano, Luz - Cicarelli, Dorian, "Las leyes de violencia familiar y de protección integral para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres desde una mirada procesal", Compendio Jurídico, Erreius, Buenos Aires, 2013, p.
145.
(325)Raffetto, Carlos - Finocchiaro, Enzo, "Suspensión del juicio a prueba en casos de violencia doméstica. Comentario al
fallo 'Góngora' de la CSJN", ElDial.com, DC1A91.
(326)Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 128, Barbitta, Mariana, "La reforma del art. 80 del Código Penal. La visualización
normativa en materia penal de la violencia de género", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 2014-3 "Uniones
Convivenciales", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 493.
(327)Arocena, Gustavo - Cesano, José, ob. cit., p. 100.
(328)Maqueda Abreu, María, "La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social", Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología (en línea), nro. 08-02, 2006, www.criminet.ugr.es (fecha de consulta 2/11/2020).
(329) Laurenzo Copello, Patricia, "La violencia de género en la Ley Integral: valoración político-criminal", Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea), nro. 07-08, 08:1-08:23, 2005, www. criminet.ugr.es (fecha de
consulta 2/11/2020).
(330) Yavarone, Mabel - Gatesco, Cecilia - Busamia, Claudia, "Feminicidio: último escalón de la violencia", en AA.VV.,
Compromiso social frente a las problemáticas actuales. Compilado de los trabajos presentados en el XIII Congreso Argentino
de Psicología, Córdoba, Argentina 2009, Lerner, Córdoba, 2010, ps. 636-638.
(331) Trib. de Impugnación Penal de Santa Rosa, 2/12/2011, "T., M. J. (F., C. - querellante) s/impugnan rechazo de
avenimiento", LLPatagonia 2011, 695.
(332) Trib. de Juicio Gral. Pico, La Pampa, 27/6/2012, "Ministerio Público Fiscal c. Tomaselli, Marcelo J. s/homicidio
agravado por el vínculo", Legajo nro. 3535/2, www.pensamientopenal.com.ar.
(333) CFed. Casación Penal, sala IV, 17/9/2013, "Vásquez, Eduardo A. s/recurso de casación", elDial.com, AA81D8.
(334) Zaffaroni, Eugenio - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., ps. 33-34.
(335) Ibídem, p. 56.
(336) Ces Costa, Juan, "Actualidad de la tutela penal de la mujer", LL Actualidad del 19/2/2014
(337) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 156.
(338) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., p. 67.
(339) Censori, Luciano, "El delito del femicidio y su constitucionalidad", disponible en: www.pensamientopenal.com.ar
(fecha de consulta 2/5/2021).
(340) Breglia Arias, Omar, ob. cit., p. 7.
(341) Arocena, Gustavo - Cesano, José, ob. cit., p. 106.
(342) Breglia Arias, Omar, ob. cit., p. 7.
(343) Arocena, Gustavo - Cesano, José, ob. cit., p. 107.
(344) Grisetti, Ricardo - Kamada, Luis, "La configuración típica del femicidio. Un fallo que induce a reflexionar", LL 2017-F,
445.
(345) Arocena, Gustavo - Cesano, José, ob. cit., p. 115.
(346) Art. 2º.— Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la
siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal
del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos,
quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como
la vestimenta, el modo de hablar y los modales.
(347) Pzellinski, Romina - Piqué, María, "La incidencia de las recientes reformas del derecho civil en la interpretación del
art. 80 del Código Penal", en Zaffaroni, Eugenio - Herrera, Marisa (dirs.),Código Civil y Comercial y su incidencia en el
derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 361.
(348) Ídem.
(349) Columba, Fabiola - Moerenmans, Tomás, "El femicidio de una mujer trans", LL, Suplemento Penal y Procesal Penal,
nro. 6, julio de 2016, ps. 3-9.
(350) Buompadre, Jorge, ob. cit., www.pensamientopenal.com.ar (fecha de consulta 2/5/2021).
(351) Sánchez Kalbermatten, Alejandro, "Reflexiones sobre el femicidio", LL 2014-B, 528.
(352) Columba, Fabiola - Moerenmans, Tomás, ob. cit., ps. 3-9.
(353) Buompadre, Jorge, ob. cit., ps. 151-152.
(354) T. Oral Crim. Correc. Nro. 4 de la Capital Federal, 6/7/2018, "M., G. D.", LL Online.
(355) "Travesti" es un término exclusivamente argentino que proviene de la jerigonza policial que se denominaba a las
mujeres trans víctimas de los delitos que criminalizaban el "vestirse con la ropa del sexo opuesto".
(356) Pena, Greta, "Travesticidio, análisis del primer fallo que aplica el agravante de odio a la identidad de género", 2018,
LL Online. Para mayores detalles remitirse in extenso al fallo T. Oral en lo Crim. y Correc. nro. 4 de la Capital Federal,
6/7/2018, "M., G. D.", LL Online.
(357) Vide in extenso CCrim. y Correc. de 9ª nominación (Córdoba), 11/9/2019, "Casiva, Fabián Alejandro p.s.a. Homicidio
agravado, daño, etc.", elDial.com, AAB660.
(358) Carrara, Francesco, ob. cit., §§1204-1205.
(359) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 165 y Derecho penal..., ob. cit., p. 68; López Bolado, Jorge, ob. cit., p. 89; Breglia Arias,
Omar, ob. cit., p. 141.
(360) Molina, Magdalena - Trotta, Federico, "Delito de femicidio y nuevos homicidios agravados", LL 2013-A, 493; Grisetti,
Ricardo - Kamada, Luis, ob. cit., LL 2017-F, 445.
(361) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 186 y Derecho penal..., ob. cit., p. 68; Reinaldi, Víctor - Truccone Borgogno, Santiago,
ob. cit., p. 125.
(362) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 166 y Derecho penal..., ob. cit., p. 68; Arocena, Gustavo - Cesano, José, ob. cit., ps. 125-
146; Reinaldi, Víctor - Truccone Borgogno, Santiago, ob. cit., p. 125; Macagno, Mauricio, "Homicidio vinculado o por
venganza transversal", 2019, Rubinzal Online.
(363) Figari, Rubén, ob. cit., ps. 99-108.
(364) Arocena, Gustavo - Cesano, José, ob. cit., p. 124.
(365) Ibídem, ps. 126-127.
(366) Carrera, Daniel, "Parricidio en estado emocional", nota a fallo, Semanario Judicial, nro. 746, p. 1.
(367) Laje Anaya, Justo, Estudios..., ob. cit., t. I, p. 403.
(368) Núñez, Ricardo, Análisis..., ob. cit., p. 10.
(369) Laje Anaya, Justo, "Uxoricidio provocado como circunstancias extraordinarias de atenuación", JA 1970-VI, 673.
(370) Ibídem, p. 676.
(371) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 18.
(372) Arocena, Gustavo - Cesano, José, ob. cit., p. 99.
(373) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., p. 149 y ob. cit., 2018, p. 46; Breglia Arias, Omar, ob. cit., p. 6.
(374) Reinaldi, Víctor - Truccone Borgogno, Santiago, ob. cit., p. 126; Breglia Arias, Omar, ob. cit., p. 7.
(375) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., ps. 149-150 y ob. cit., 2018, p. 46; Breglia Arias, Omar, ob. cit., p. 6.
(376) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., p. 150 y ob. cit., 2018, p. 46.
(377) Arocena, Gustavo - Cesano, José, ob. cit., p. 105.
(378) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., p. 151 y ob. cit., 2018, p. 47; Figari, Rubén, "Homicidio agravado por el
vínculo y por la relación con la víctima y circunstancias extraordinarias de atenuación", disponible en:
www.pensamientopenal.com (fecha de consulta 25/5/2021).
(379) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., 1988, t. III, vol. I, p. 72.
(380) Carrara, Francesco, ob. cit., t. III, §§1281-1282 y 1313-1314.
(381) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 144-146, Hurtado Pozo, José, ob. cit., t. I, p. 122; Ramos, Juan, ob. cit., t. V, p. 14;
Zaffaroni, Eugenio, Tratado..., ob. cit., t. IV, p. 140.
(382) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 153-154.
(383) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, ps. 55-56.
(384) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 83.
(385) Levene, Ricardo (h), "Homicidio emocional", LL 1977-B, 804.
(386) Peña Guzmán, Gerardo, El delito de homicidio emocional, 1a ed., Favale, Buenos Aires, 2006, ps. 69-72.
(387) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 44.
(388) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 147.
(389) Pazos Crocitto, José, Homicidios atenuados, Hammurabi, Buenos Aires, 2017, p. 71.
(390) Sansone, Virginia, ob. cit., t. 3, p. 472.
(391) Finzi, Marcelo, "En torno al homicidio en estado de emoción violenta", JA 1948-4, 163.
(392) Peña Guzmán, Gerardo, ob. cit., p. 87.
(393) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 72.
(394) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 143.
(395) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 40.
(396) Vázquez Iruzubieta, Carlos, Código Penal comentado, Plus Ultra, Buenos Aires, 1970, t. II, p. 62.
(397) Peña Guzmán, Gerardo, ob. cit., p. 31.
(398) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 154; Krueger, Felix, Das Wesen der Gefühle. Entwurf einer systematischen Theorie,
Akademische Verlagsgesellschaft, Leipzig, Sonderdruck aus: Archiv für die gesamte Psychologie, 1928, p. 65; Band, Lersch
Philipp, La estructura de la personalidad, Scientia, Barcelona, 1968, p. 189.
(399) David, Henry - Von Bracken, Helmut, Teorías de la personalidad, Eudeba, Buenos Aires, 1971, ps. 204-205; Zazzali,
Julio, Manual de psicopatología forense, La Rocca, Buenos Aires 2000, ps. 68-69.
(400) Jaspers, Karl, Psicopatologia general, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, ps. 20-23.
(401) Mira y López, Emilio, Psiquiatría básica, El Ateneo, Buenos Aires, 1948, p. 9.
(402) Cabello, Sebastián, Psiquiatría forense en el derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1982, t. II-B, p. 32.
(403) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 156.
(404) Creus, Carlos - Buomapadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 41.
(405) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 53.
(406) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, ps. 76-78.
(407) Peña Guzmán, Gerardo, ob. cit., p. 144.
(408) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, ps. 41-42.
(409) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 141.
(410) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 66.
(411) Böhmer, Martín, "El homicidio como violencia excusada", LL 1990-E, 330.
(412) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 158-159.
(413) Carrara, Francesco, ob. cit., §1101.
(414) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 70.
(415) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 103.
(416) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 50.
(417) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 153.
(418) Fellini, Zulita, ob. cit., t. 3, p. 498.
(419) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 173; Levene, Ricardo (h), ob. cit., p. 366.
(420) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, ps. 45-46.
(421) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 71.
(422) Terragni, Marco, Delitos..., ob. cit., ps. 334-335.
(423) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 107.
(424) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 73.
(425) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, ps. 159-160.
(426) Pazos Crocitto, José, ob. cit., p. 101; Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., ps. 72-73.
(427) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 47.
(428) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, ps. 113-116.
(429) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 162.
(430) Levene, Ricardo (h), ob. cit., p. 334.
(431) Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar, ob. cit., t. I, ps. 831-832.
(432) Ibídem, t. I, ps. 832-833.
(433) Ricardo Núñez cita los ejemplos de los romanos: el ciego que se suicidaba perjudicaba patrimonialmente a su dueño;
el militar que lo hacía violaba en daño de la república el juramento que había prestado de defenderla; el suicida que estaba
acusado por crimen defraudaba el fisco que tenía derecho a condenarlo a la pena de confiscación, Tratado..., ob. cit., t. III,
vol. I, p. 139.
(434) In extenso Levene, Ricardo (h), ob. cit., ps. 121 y ss.
(435) Carrara, Francesco, ob. cit., §§1152/1157.
(436) Art. 143.— "1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. 2. Se
impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona. 3. Será
castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte. 4. El que
causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e
inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte,
o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos
grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo".
(437) Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., t. IV, p. 204.
(438) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 87.
(439) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 143.
(440) Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., t. IV, p. 206.
(441)Della Vedova, Mario, ob. cit., t. I, p. 74.
(442)Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 87.
(443)Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 144.
(444)Conti, Néstor, "Delito de instigación y ayuda al suicidio (Cód. Penal 83)", en Ferrara, Juan (dir.) - Simaz Alexis (coord.),
Temas de Derecho penal argentino, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 369.
(445)Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 145; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 55. En la
instigación condicional se trata de una clara conducta de instigación al suicidio de otro, tal cual está prevista por el art. 83
del Cód. Penal (conf. Conti, Néstor, ob. cit., p. 370).
(446)Conti, Néstor, ob. cit., p. 370.
(447)Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 55.
(448)Conti, Néstor, ob. cit., ps. 370-371.
(449)Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., p. 59.
(450)Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 145. En contra: Guardia, Diego, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio
(dirs.) - Terragni, Marco (coord.), ob. cit., t. 3, p. 668, para quien la ayuda a la que se refiere la figura es idéntica a la
complicidad tal como está contemplada en el art. 46 del Cód. Penal y dicha complicidad puede ser necesaria o secundaria,
tal como lo entienden Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 145 y Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, ob.
cit., t. I, p. 138. Donna entiende que, de admitirse la complicidad secundaria, se estaría violando las reglas de la
participación que distinguen entre ambas colaboraciones, quedando así fuera las conductas que solo favorecen, fortalecen
o instruyen sobre el suicidio, Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 278.
(451)Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 146.
(452)Creus, Carlos-Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 56.
(453)Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 89; Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 278.
(454)Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 146.
(455)Creus, Carlos-Buompadre Carlos, ob. cit., p. 56.
(456)Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., t. IV, p. 212.
(457)Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 278.
(458)Núñez, Ricardo, Manual..., ob. cit., p. 50.
(459)Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 57.
(460)Terragni, Marco, ob. cit., p. 384.
(461)Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., t. IV, p. 214.
(462)Della Vedova, Mario, ob. cit., t. I, p. 76.
(463)Guardia, Diego, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), ob. cit., t. 3, p. 670
(464)Terragni, Marco, El delito culposo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 16; Homicidio y lesiones culposos, Hammurabi,
Buenos Aires, 1979, p. 91.
(465)Terragni, Marco, Homicidio..., ob. cit., p. 37.
(466)Figari, Rubén, "Análisis reiterado de una cuestión vigente: 'Delitos de tránsito'", Casuística penal. Doctrina y
jurisprudencia, Mediterránea, Córdoba, 1999, p. 135.
(467)Bacigalupo, Enrique, ob. cit., p. 339.
(468)Donna, Edgardo, Derecho penal..., ob. cit., t. V, p. 117.
(469)Zaffaroni, Eugenio, Tratado..., ob. cit., t. III, ps. 383-385.
(470)Terragni, Marco, ob. cit., p. 61.
(471)Figari, Rubén, ob. cit., p. 139.
(472)Orgaz, Alfredo, La culpa (actos ilícitos), Marcos Lerner, Córdoba, 1970, p. 114.
(473)Terragni, Marco, ob. cit., p. 15.
(474)Zaffaroni, Eugenio - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., ps. 550-551.
(475)En tal sentido también Frías Caballero, Jorge - Codino, Diego - Codino, Rodrigo, Teoría del delito, Hammurabi, Buenos
Aires, 1993, ps. 390-391.
(476)Terragni, Marco, Homicidio..., ob. cit., p. 70.
(477)Creus, Carlos, Derecho penal. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 252.
(478)Terragni, Marco, ob. cit., p. 24.
(479)Terragni, Marco, Autor, partícipe y víctima en el delito culposo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 85.
(480)Zaffaroni, Eugenio - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, ob. cit., ps. 557-559.
(481)Terragni, Marco, Autor..., ob. cit., ps. 135-136.
(482)CNFed. Crim. y Correc., sala V, 13/10/1967, "Vázquez, José", SJP, t. III, ps. 35-36.
(483)Bacigalupo, Enrique, ob. cit., ps. 342-344.
(484)Terragni, Marco, Autor..., ob. cit., ps. 127-128.
(485)Figari, Rubén, Análisis..., ob. cit., p. 143.
(486)En tal sentido Rúa, para quien toda acción imprudente, definida como un "hacer de más" —por ejemplo, conducir a
excesiva velocidad— también lleva ínsita una negligencia o "hacer de menos" —en el caso, no haber tomado los recaudos
necesarios de manejo para evitar los posibles riesgos que ello implica—, razón por la cual la distinción se vuelve
intrascendente, siendo ambas las dos caras de la misma moneda. "Es que cualquier conducta descuidada podrá ser
analizada en forma imprudente o negligente. A un médico que opera sin un diagnóstico preciso se le podrá reprochar
imprudencia por hacer algo de más —operar sin un cuadro clínico claro— o por negligencia por hacer de menos —actuar en
forma descuidada, por no haber efectuado los estudios necesarios para clarificar el diagnóstico—... Lo central en este punto
será determinar si el autor ha actuado más allá del riesgo permitido, siendo casi irrelevante el encuadre negligente o
imprudente que se le pueda dar a su acción" (conf. Rúa, Gonzalo, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio [dirs.] - Terragni,
Marco [coord.], Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial, 2a ed.,
Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 3, ps. 654-655).
(487)Terragni, Marco, Homicidio..., ob. cit., p. 68.
(488)Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 84; Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., t. IV, p. 165.
(489)Terragni, Marco, Homicidio..., ob. cit., p. 109 y El delito..., ob. cit., p. 69.
(490)Figari, Rubén, Análisis..., ob. cit., ps. 144-145.
(491)Terragni, Marco, El delito..., ob. cit., p. 70.
(492)Terragni, Marco, Homicidio..., ob. cit., p. 111.
(493)Figari, Rubén, Análisis..., ob. cit., p. 145.
(494)Terragni, Marco, Homicidio..., ob. cit., p. 112.
(495)Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., t. II, p. 289.
(496)Terragni, Marco, El delito..., ob. cit., p. 77.
(497)Ídem, citando a Gimbernat, Ordeig, El sistema del derecho penal en la actualidad, Tecnos, Madrid, 1990, p. 174, nota
40.
(498)Terragni, Marco, El delito..., ob. cit., p. 78.
(499)Sobre el tema ver Jakobs, Günther, "El delito imprudente", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año III, nro.
4-5; Cerletti, Marco, "La realización de riesgos prohibidos. Principios y sistematización de los criterios desarrollados por
Günther Jakobs", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año III, nro. 6.
(500)Zaffaroni, Eugenio, Tratado..., ob. cit., t. III, p. 403.
(501)Terragni, Marco, El delito..., ob. cit., ps. 126-127.
(502)Creus, Carlos, ob. cit., p. 251.
(503)Carrara, Francesco, ob. cit., t. I, §366.
(504)Terragni, Marco, El delito..., ob. cit., p. 176.
(505)Bacigalupo, Enrique, ob. cit., p. 348.
(506)Creus, Carlos, ob. cit., p. 425.
(507)Terragni, Marco, El delito..., ob. cit., p. 182.
(508)Ibídem, p. 183.
(509)Núñez, Ricardo, Manual..., ob. cit., p. 288.
(510)Carrera, Daniel, "Participación en los delitos culposos conforme al Código Penal argentino", JA 1978-III, 107.
(511)Núñez, Ricardo, La culpabilidad en el Código Penal argentino, Depalma, Buenos Aires, 1946, p. 155.
(512)Autores citados por Carrera, Daniel, ob. cit., JA 1978-III, 107.
(513)Figari, Rubén, Análisis..., ob. cit., ps. 174-175.
(514)Carrera, Daniel, ob. cit., JA 1978-III, 107.
(515)Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 180.
(516)Jiménez de, Asúa Luis, Tratado de derecho penal, 2a ed., Lozada, Buenos Aires, 1963, p. 1062.
(517)Donna, Edgardo, Derecho penal..., ob. cit., p. 120.
(518)Fontán Balestra, Carlos, Tratado..., ob. cit., t. IV, p. 442.
(519)Terragni, Marco, Autor, partícipe..., ob. cit., p. 189.
(520)Bacigalupo, Enrique, La noción de autor en el Código Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 42
(521)Bacigalupo, Enrique, Lineamientos..., ob. cit., p. 141.
(522)Figari, Rubén, Análisis..., ob. cit., p. 171.
(523)Ramos Mejía, Enrique, "La responsabilidad penal por otro resultado más grave", en AA.VV., Problemas actuales de las
Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho, Pannedille, Buenos Aires, 1970.
(524)Terán Lomas, Roberto, Derecho penal. Parte especial, Astrea, Buenos Aires, 1983.
(525)Carrera, Daniel, "Participación en los delitos culposos conforme al Código Penal argentino", JA 1978-3, 107
(526)Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., ps. 431-432.
(527)Edwars, Carlos, Accidentes de tránsitos y otros delitos culposos. Análisis de la ley 25.189, Depalma, Buenos Aires,
2000, p. 88.
(528)Ibídem, p. 89.
(529)Villada, Jorge, Reformas al Código Penal argentino, Nova Tesis, Buenos Aires, 2001, p. 141.
(530)Creus, Carlos, "Reformas en materia de delitos culposos (ley 25.189)", JA 2000-II, ps. 882-883.
(531)Terragni, Marco, "Nuevos delitos de tránsito", LL del 7/2/2017.
(532)Tazza, Alejandro, "Homicidio culposo cometido con vehículo automotor", LL del 22/2/2017.
(533)En igual sentido Terragni, Marco, ob. cit., LL del 7/2/2017.
(534)Buompadre, Jorge, Seguridad vial y derecho penal. Los nuevos delitos vinculados al tránsito automotor (ley 27.347),
ConTexto, Resistencia, 2017, ps. 41 y 64.
(535)Automotor para transporte de personas de hasta ocho plazas (excluido conductor) con cuatro o más ruedas y los de
tres ruedas que excedan los mil kilogramos de pesos.
(536)Vehículo automotor para el transporte de carga de más de 3500 kilogramos de peso total.
(537)Automotor para transporte de carga de hasta 3500 kilogramos de peso total.
(538)Motocicleta de hasta 50 c.c. de cilindrada y que no puede exceder los 50 km/h de velocidad. En contra: Reinaldi, Víctor
- Truccone Borgogno, Santiago, ob. cit., p. 134. Ya no es válida esta oposición ante el tenor de la nueva ley.
(539)Todo artefacto esencialmente construido para otros fines y capaz de transitar con tal de que tenga motor.
(540)Todo vehículo de dos ruedas con motor a tracción propia de más de 50 c.c. de cilindrada y que puede desarrollar
velocidades superiores a los 50 km/h. En contra: Reinaldi, Víctor - Truccone Borgogno, Santiago, ob. cit., p. 134. Ya no es
válida esta oposición ante el tenor de la nueva ley.
(541)Vehículo automotor para transporte de pasajeros de capacidad mayor de ocho personas y el conductor.
(542)Tazza, Alejandro, ob. cit., LL del 22/2/2017; Grisetti, Ricardo, "Los llamados delitos viales. El nuevo art. 84 bis y la
denominada 'culpa temeraria'", LL, Suplemento Penal y Procesal Penal, nro. 1, febrero de 2017.
(543)Buompadre, Jorge, ob. cit., ps. 43-44.
(544)Laje Anaya, Justo, "Sobre las consecuencias de pueden ocurrir cuando se deroga una norma jurídica y en su lugar se
sanciona otra. A propósito de la ley 25.189 sobre los delitos culposos", en Estudios de derecho penal, Marcos Lerner,
Córdoba, 2001, t. I, ps. 438-439.
(545)Terragni, Marco, ob. cit., LL del 7/2/2017; también lo hace Tazza, Alejandro, ob. cit., LL del 22/2/2017 y Buompadre,
Jorge, ob. cit., www.pensamientopenal.com.ar (fecha de consulta 20/5/2021).
(546)Buompadre, Jorge, ob. cit., ps. 45-46. Esta interpretación la vuelve a realizar con motivo del abordaje al tema de las
"picadas" como se verá ut-retro.
(547)Ibídem, ps. 47-49.
(548)Torio López, Ángel, "Aspectos de la omisión especial de socorro", ADP, 1967, p. 5.
(549)Terragni, Marco, ob. cit., LL del 7/2/2017.
(550)Tazza, Alejandro, ob. cit., LL del 22/2/2017.
(551)Buompadre, Jorge, ob. cit., ps. 65-66. El destacado me pertenece.
(552)Ibídem, p. 67.
(553)Terragni, Marco, ob. cit., LL del 7/2/2017.
(554) Tazza, Alejandro, ob. cit., LL del 22/2/2017. "Pero, en la hipótesis del art. 84 bis que estamos comentando, el sujeto
pasivo de la infracción necesariamente debe estar muerto, razón por la cual resulta prácticamente imposible incurrir —
como previene la norma— en el delito del art. 106 cuando el conductor provoca el accidente de tráfico realizando una
conducta negligente, imprudente o antirreglamentaria. En todo caso, si hubiera alguna posibilidad de aplicación de esta
última figura, ella estaría dada en aquellos casos en que la víctima muere como consecuencia del abandono o de la no
prestación del auxilio, pero en tal caso, el resultado no sería una consecuencia de la conducción antirreglamentaria del
automotor, sino del propio abandono a su suerte de la víctima, causado por el sujeto activo del delito" (conf. Buompadre,
Jorge, ob. cit., p. 68).
(555) Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., 1996, p. 283.
(556) Gómez Rivero, María, "La regulación de los delitos de omisión del deber de socorro en el nuevo Código Penal", LL,
nro. 3, 1996.
(557) Buompadre, Jorge, ob. cit., ps. 70-72.
(558) Tazza, Alejandro, ob. cit., LL del 22/2/2017.
(559) In extenso Buompadre, Jorge, ob. cit., ps. 73-74.
(560) Tazza, Alejandro, ob. cit., LL del 22/2/2017.
(561) In extenso Buompadre, Jorge, ob. cit., ps. 83-85.
(562) En contra: ibídem, p. 86.
(563) Tazza, Alejandro, ob. cit., LL del 22/2/2017.
(564) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 86.
(565) Nager, Horacio, "Delitos contra la seguridad del tránsito y los peligros concretos del 'moderno derecho penal'", el
Dial, DCE96.
(566) Benítez, Víctor, "Delitos contra la seguridad del tránsito art 193 bis de Código Penal Capítulo II del Título VII del Libro
segundo del Código Penal", disponible en: www.pensamientopenal.com.ar (fecha de consulta 24/5/2021).
(567) Tenca, Adrián, "La punibilidad de las pruebas de velocidad (picadas): un error de política criminal", DJ 2008-II, 1215,
Antecedentes Parlamentarios 2008-531.
(568) Conti, Néstor, "Seguridad del tránsito: ¿un nuevo bien jurídico? A propósito de la criminalización de las 'picadas
ilegales'", DJ 2008-II, 745; LL del 2008-D, 818.
(569) Tazza, Alejandro, "Picadas ilegales: la creación de un delito contra la seguridad del tránsito vehicular", LL del 2008-C,
972 y Antecedentes Parlamentarios 2008-521. Buompadre, Jorge, "Actividades peligrosas relacionadas con la conducción de
un vehículo automotor (la reforma penal de la ley 26.362)", el Dial, DCE4A. Lo reafirma en ob. cit., p. 90.
(570) Tazza, Alejandro, ob. cit., LL del 22/2/2017.
(571) Tazza, Alejandro, ob. cit., LL del 2008-C, 972.
(572) Conti, Néstor, ob. cit., DJ 2008-II, 745; LL 2008-D, 818.
(573) Buompadre, Jorge, ob. cit., el Dial, DCE4A; Tazza, Alejandro, ob. cit., LL 2008-C, 972.
(574) Tazza, Alejandro, ob. cit., LL 2008-C, 972.
(575) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 100, nota 66.
(576) Ibídem, p. 102.
(577) Buompadre, Jorge, ob. cit., el Dial, DCE4A; Benítez, Víctor, ob. cit., www.pensamientopenal.com.ar (fecha de
consulta 24/5/2021). En contra: el peligro debe ser concreto, Tazza, Alejandro, ob. cit., LL 2008-C, 972.
(578) Tazza, Alejandro, ob. cit., LL 2008-C, 972.
(579) D'Alessio, Andrés, ob. cit., t. II, p. 945.
(580) Ibídem, t. II, p. 949.
(581) Buompadre, Jorge, ob. cit., el Dial, DCE4A.
(582) Luzón Peña, Diego, Derecho penal. Parte general, 3a ed. ampl. y revisada, B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2016,
ps. 484-485.
(583) Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Thomson Reuters-
Civitas, Buenos Aires, 2015, t. I, ps. 1024-1028.
(584) "En una palabra, el concepto de culpa temeraria viene a ser... un concepto jurídico indeterminado, de carácter
normativo, abarcativo de todas las demás formas de culpa previstas en el 2do. párrafo del art. 84 bis del Código penal. Por
lo tanto, por un lado será el Ministerio Público el encargado de aportar al proceso los elementos de prueba de la
conducción del vehículo con motor 'con culpa temeraria' (constancia del test de alcoholemia, toma fotográfica del
automóvil, el acta en la que conste el exceso de la velocidad, testimonios, etc.) y, por otro lado, será el juez quien decida, a
través de un juicio de valoración ex post, tener por acreditado o no en el proceso respectivo la concurrencia de este
elemento agravatorio del delito. Como se ve, este novedoso factor de agravación del homicidio y las lesiones imprudentes,
implicará más problemas que soluciones en la determinación de la hipótesis legal. Como dijimos, una fórmula innecesaria e
inútil" (conf. Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 92, el destacado me pertenece).
(585) Villada, Jorge, Ley 27.610. Interrupción voluntaria del embarazo, Thomson Reuters, Buenos Aires, 2021, ebook.
(586) Buompadre, Jorge, "Breves reflexiones sobre algunos aspectos de la ley 27.610 de Interrupción Voluntaria del
Embarazo", ps. 6-7, disponible en: www.pensamientopenal.com (fecha de consulta 27/5/2021).
(587) "Por vez primera, un grupo de artículos del Código Penal incluye explícitamente a las mujeres como posibles autores.
El nuevo artículo 85 inicia 'El o la que causare aborto...', eliminando el uso del universal masculino. Los estudios feministas
han sostenido que esta invisibilización de las mujeres en el uso del lenguaje no es inocua si no que ha permitido que el
derecho, históricamente hecho por varones, desde la perspectiva y las experiencias de los varones, no tomara en cuenta las
necesidades y las experiencias de las mujeres" (conf. Buttler, Judith, Deshacer el género, Paidós, Buenos Aires, 2010, ps.
310-320; Femenias, Luisa, Los ríos subterráneos, Prohistoria, Rosario, 2013, vol. I, "Violencias cotidianas [en las vidas de las
mujeres]", ps. 21-51 y 54; West, Candace - Lazar, Michele - Kramarae, Cheris, "El género en el discurso", en Van Dijk, Teun
[comp.], El discurso como interacción social, Gedisa, Barcelona, 2005, ps. 180-181, citados por Herrera, Marisa - Gil
Domínguez, Andrés - Hopp, Cecilia - De La Torre Natalia [coords.], Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, ley
27.610. Atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo de la primera infancia, ley 27.611, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2021, p. 559).
(588) Buompadre, Jorge, Derecho penal. Parte especial, 3a ed. act., Contexto, Chaco, 2021, ps. 109-110.
(589) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 98.
(590) Fontán Balestra, Carlos - Lesdema, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 218.
(591) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 203-204.
(592) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., ps. 111-112.
(593) Figari, Rubén - Bailone, Matías, El aborto y la cuestión penal, Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 124.
(594) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., p. 112.
(595) Herrera, Marisa - Gil Domínguez, Andrés - Hopp, Cecilia, ob. cit., p. 564.
(596) Ibídem, ps. 554-555.
(597) Lafferriere, Jorge, "Ley de aborto comentada. Análisis crítico de la ley 27.610", ps. 109-113, disponible en:
www.centrodebioetica.org (fecha de consulta 27/5/2021).
(598) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., ps. 113-114.
(599) In extenso Buompadre, Jorge, Breves reflexiones..., ob. cit., ps. 15-16.
(600) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., p. 114.
(601) El Código de Salud Pública en su art. L 2223-2 (modificado por la ley 22.17-347 del 20 de marzo del 2017) prevé la
siguiente conducta: "Impedir o intentar impedir que se conozca la interrupción voluntaria de embarazo o los actos previstos
en los artículos L. se sanciona con años de prisión y una multa de treinta mil euros. 2212-3 a L. 2212-8 por cualquier medio,
incluso por vía electrónica o en línea en particular mediante la disfunción o transmisión de alegaciones o indicaciones que
puedan inducir a error intencionalmente con un propósito disuasorio, sobre las características o las consecuencias medicas
de una interrupción voluntaria del embarazo: 1) Interrumpiendo el acceso a los establecimientos mencionados en el
artículo L. 2212-2 la libre circulación de personas dentro de estos establecimientos o las condiciones de trabajo del personal
médico y no médicos; 2) Ya sea ejerciendo presión moral y psicológica, amenazas o cualquier acto de intimidación contra las
personas que soliciten información sobre la interrupción voluntaria del embarazo, el personal médico y no médico que
trabaja en los establecimientos mencionados en el mismo artículo L. 2212-2 de mujeres que han llegado tener interrupción
voluntaria del embarazo o sus allegados".
(602) Lafferriere, Jorge, ob. cit., p. 128, www.centrodebioetica.org (fecha de consulta 27/5/2021).
(603) Ibídem, ps. 128-129.
(604) Ibídem, ps. 129-130, citando a De la Riva, Ignacio, "La objeción de conciencia de los médicos en los hospitales
públicos", ED 285, 25/10/2019.
(605) Villada, Jorge, Ley 27.610. Interrupción..., ob. cit., Thomson Reuters, Buenos Aires, 2021, ebook.
(606) Art. 4º.— "Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir
y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana 14 inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo dispuesto
en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las
siguientes situaciones: a) si el embarazo fuera resultado de una violación con el requerimiento y la declaración jurada
pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente. En los casos de niñas menores de 13 años de
edad, la declaración jurada no será requerida; b) si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante".
(607) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., p. 117.
(608) Art. 9º.— "Si se tratare de una persona con capacidad restringida por sentencia judicial y la restricción no tuviere
relación con el ejercicio de los derechos que otorga la presente ley, podrá prestar su consentimiento informado sin ningún
impedimento ni necesidad de autorización previa alguna y, si lo deseare, con la asistencia del sistema de apoyo previsto en
el artículo 43 del Código Civil y Comercial de la Nación. Las personas que actúan como sistema de apoyo no representan ni
sustituyen a la persona con discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, por tanto, es necesario que el diseño del sistema
de apoyo incorpore salvaguardas adecuadas para que no existan abusos y las decisiones sean tomadas por el titular del
derecho. Si la sentencia judicial de restricción a la capacidad impide prestar el consentimiento para el ejercicio de los
derechos previstos en la presente ley, o la persona ha sido declarada incapaz judicialmente, deberá prestar su
consentimiento con la asistencia de su representante legal o, a falta de ausencia de éste o ésta, la de una persona allegada,
en los términos del art. 59 del Código Civil y Comercial de la Nación".
(609) Lafferriere, Jorge, ob. cit., ps. 131-133, www.centrodebioetica.org (fecha de consulta 27/5/2021).
(610) Herrera, Marisa - Gil Domínguez, Andrés - Hopp, Cecilia, ob. cit., p. 579.
(611) Lafferreire, Jorge, ob. cit., ps. 131-135, www.centrodebioetica.org (fecha de consulta 27/5/2021).
(612) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., p. 118.
(613) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 104.
(614) Figari, Rubén, De los delitos contra la vida..., ob. cit., p. 554.
(615) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., ps. 120-121.
(616) Villada, Jorge, Ley 27.610. Interrupción..., ob. cit., Thomson Reuters, Buenos Aires, 2021, ebook.
(617) Ídem.

CAPÍTULO II - LESIONES
Art. 89.Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no
esté previsto en otra disposición de este Código.
I. Aclaraciones previas
1.1. Antecedentes históricos
Históricamente el concepto de la figura de lesión se encuentra unido con las distintas concepciones del cuerpo
humano que a través del desarrollo de la civilización se tenían, con especial referencia a la valoración del cuerpo
como sustento biológico del ser humano.
De modo que, si se analiza el decurso histórico se puede observar que, en la antigua Roma, la lesión personal se
consideraba un tipo penal de injuria material. En tal sentido se afirmaba que para el derecho romano las lesiones
—salvo excepciones— estaban integradas de modo indiferenciado con las injurias reales y las verbales, de modo
que en el concepto de iniuria se caracterizaba por el menosprecio de la persona que estaban ínsitas en tales
acciones y se consideraban delimitaciones progresivas de las conductas coligadas, con asiduidad, pero no
siempre consustanciales con los medios comisivos empleados (618).
Carrara al hablar de la concepción de las lesiones entre los romanos decía:" "Es notable que los romanos no se
hubieran formado un concepto distinto de las lesiones corporales como acto procedente de la intención
explícita de causarle algún daño o deterioro a la salud del enemigo, sin quitarle la vida; ellos, o miraban en las
lesiones corporales la intención presunta de dar muerte, y entonces esas lesiones entraban naturalmente a
figurar entre los homicidios tentados, o veían en ellas la intención de hacerle algún agravio o desprecio al
enemigo, y entonces incluían este delito en la serie de las injurias"(619).
El Código toscano de 1853 castigó como lesión personal tanto el daño como el dolor en el cuerpo o la
perturbación mental. En tanto que, el Código sardo de 1859 contempló las heridas, golpes y cualquier otra
ofensa voluntaria contra la persona. El Cód. Penal 1989, consideró lesión personal el hecho de ocasionar a
alguien, sin el propósito de matar, un daño en el cuerpo o en la salud o una perturbación mental. Las lesiones
levísimas —perseguibles por querella de parte— eran aquellas que no causaban una consecuencia directa o
indirecta —enfermedad o incapacidad para las ocupaciones habituales—, o si producían estas consecuencias, la
enfermedad o incapacidad laborativa no debía ser mayor a diez días (620)
El Código italiano vigente distingue entre simples golpes —percosse—y las lesiones personales —lesiones
levísimas— y lesiones leves, graves y gravísimas.
En el derecho germánico ya se hacía una diferencia por la graduación entre mutilaciones, heridas y golpes, con
base en la composición —"tarifas de sangre"—. Más adelante, en el tiempo, el Cód. Penal alemán establecía dos
categorías de lesiones personales: daño a la salud y malos tratos corporales.
En el derecho penal español se han efectuado diferentes reformas en su Código Penal sobre todo abandonando
cierto casuismo del texto de 1944. Considero adecuado ir tratando juntamente con los tipos penales de nuestro
Código, las modificaciones adoptadas por el Código Penal español.
Finalmente, nuestra legislación clasifica las lesiones en tres categorías: leves (art. 89), graves (art. 90) y
gravísimas (art. 91) estableciendo un criterio gradualista de distinción según la gravedad del resultado.
1.2. Concepto de lesión
Clásicamente se ha entendido que la lesión corporal es toda agresión antijurídica sobre el cuerpo de otro,
llevada a cabo sin intención letal, que no conlleve un resultado mortal y que perturbe en el sujeto pasivo, su
bienestar, salvo que la acción por su objeto, finalidad o característica, constituya un crimen diferente (621).
Para nuestra ley, es lesión todo daño en el cuerpo o en la salud de otra persona y representa un daño de esta
naturaleza una alteración de la contextura física —cuerpo— o un detrimento en el funcionamiento del
organismo —salud de una persona—(622).
Por su parte, Molinario destaca que el daño en el cuerpo resulta toda alteración en la integridad anatómica de la
persona y el daño en la salud toda perturbación en su equilibrio funcional, de manera que todo lo que produzca
en el cuerpo humano una alteración anormal en su anatomía, como todo lo que ocasione una perturbación en
su regularidad funcional, constituye una lesión. Es así que el daño no se caracteriza por la noción del dolor que
infiere sino por la modificación violenta de la estructura psicofísica que ocasiona (623).
Soler entiende por daño en el cuerpo cuando se destruye la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlación
de los órganos y tejidos, ya se dé ello en forma aparente, externo o interno. No se necesita una solución de
continuidad en los tejidos de la piel, puede hacerse estallar el bazo de una persona sin que externamente se
alteren los tejidos superficiales. El daño en el cuerpo existe independientemente de que se ocasione o no dolor
(sobre esta cuestión me expediré ut-retro), porque, en este aspecto, es como si la ley protegiera la anatomía del
organismo como tal (624) y el daño en la salud se refiere más bien a la fisiología, al equilibrio funcional del
organismo. No obstante, señala, que la separación conceptual entre el daño en el cuerpo y daño en la salud no
tiene una importancia fundamental, porque tratándose de lo que Beling llama una ley compleja alternativa,
cualquiera de las dos formas constituye el delito y resulta indiferente el hecho de que un caso encuadre a la vez
en los dos extremos, o sea, que al mismo tiempo se daña el cuerpo y a la salud —caso más frecuente de lesiones
— y tampoco es posible una separación radical, porque como dicen Liszt-Schmidt, las dos formas se relacionan
entre sí como dos círculos secantes(625).
Al estar por lo mencionado por Donna la normativa nacional prevé dos acciones conceptualmente distintas,
dado que el delito en cuestión puede consistir tanto en causar un daño en el cuerpo de la víctima como en dañar
su salud, de hecho, se trata de un delito de resultado material. Por daño en el cuerpo entiende que se trata de
toda alteración en la estructura física del organismo, afectándose la anatomía del cuerpo humano, incluyéndose
lesiones internas —ruptura en órganos o tejidos internos— o externos —cortaduras visibles, mutilaciones,
contusiones, quemaduras, manchas, pigmentaciones en la piel, etc.—. En tanto que el daño en la salud alude a
toda alteración en el funcionamiento del organismo de la persona, es decir, que la lesión inferida no está
referida al aspecto anatómico sino fisiológico del ser humano. Básicamente se trata de un equilibrio anátomo-
funcional (626).
En esta línea de pensamiento, se puede abundar, en que la lesión es todo menoscabo de la integridad corporal o
de la salud física o mental de una persona, de allí que para su configuración no alcanzan las simples vías de
hechos sin resultado (627) —agresión o ataque sin consecuencias para la persona— sino que es necesario la
producción del daño ajeno. Por ello, el daño en el cuerpo resulta de toda alteración anormal en la estructura
física o anatómica de una persona y el daño en la salud consiste en un desorden de carácter fisiológico o
psíquico afectando el desarrollo funcional del organismo humano tanto en el aspecto físico como mental (628).
No difiere mucho a lo dicho por los otros publicistas la opinión de Creus-Buompadre al señalar que el daño en el
cuerpo está referido a toda alteración en la estructura interna o externa del sujeto pasivo producida por una
extirpación de parte de esa estructura —quitar una uña—, destrucción de tejidos —cortar la piel—, cambio de
conformaciones —anudamiento de músculos— o de pigmentaciones —manchas en el cuerpo sin destrucción de
tejidos—. Sin embargo, no ha menester que ello redunde en un perjuicio estructural o funcional de la víctima,
incluso puede producir beneficios en esos aspectos —extirpación de una verruga que afea el rostro, corrección
de un desvío del tabique nasal a raíz de un golpe aplicado por el sujeto activo— sin que desaparezca la tipicidad
de la lesión, ya que los autores hablan del derecho de cada persona a conservarse su estructura corporal, por
defectuosa que sea, como objeto de la protección. El daño en la salud tiene lugar cuando el equilibrio funcional
actual del organismo de la víctima, por precario que sea, se pone en riesgo. Dicen los autores en cita que en este
caso sí es necesario que el menoscabo del equilibrio existente constituya una alteración en menos, lo cual
implica la disminución de la salud con relación a la que gozaba la víctima antes de la acción del agente.
Consiguientemente no constituye lesión la alteración que resulte un beneficio para el equilibrio funcional,
exceptuando el supuesto de que tal alteración conlleve un daño en el cuerpo (629).
Se debe tener en cuenta también, aplicable a estos casos referidos a la salud, el concepto genérico al que se hizo
alusión en el Capítulo VI con respecto a lo expresado por la Organización Mundial de la Salud (OMS): la salud es
un estado de completo bienestar físico, mental y social y no una mera ausencia de enfermedad o dolencia. El
disfrute del más alto nivel obtenible de la salud constituye uno de los derechos fundamentales de todo ser
humano, sin distinción de raza, religión, creencias políticas, situación económica o categoría social. Vale decir,
que debe existir una armonía entre lo físico, psíquico y social. En esta inteligencia se ha definido a la salud como
"la experiencia de bienestar e integridad del cuerpo y de la mente, caracterizada por una aceptable ausencia de
condiciones patológicas y, consecuentemente, por la capacidad de la persona para seguir sus metas vitales y
para funcionar en su contexto social y laboral"(630).
Por lo general, en los delitos contenidos en la Parte Especial conllevan la falta de consentimiento por parte de su
sujeto pasivo. En algunos casos el consentimiento trae aparejada la atipicidad —por ejemplo, el supuesto del art.
150 del Cód. Penal— en otros, también se da la misma situación cuando la manifestación contraria constituye un
dato implícito de conformidad con la misma naturaleza del hecho. Si así es, el consentimiento no constituye una
causa de justificación, sino que la ausencia no permite la adecuación típica de ciertas conductas (631).
En el delito de lesiones concretamente, el hecho de que exista consentimiento o no de la víctima no tiene
relevancia para la adecuación al tipo en cuestión debido a que ninguna persona puede dañar en el cuerpo o la
salud a otro, aunque este se lo pida. De esta forma la gama de ejemplos que habitualmente se dan con respecto
a la actividad médica no hacen otra cosa que apuntar que el consentimiento es un requisito necesario para que
los profesionales del arte de curar puedan actuar.
Terragni trae a colación el famoso caso del corte de pelo —Soler lo considera una lesión— y dice que no es
posible decidir en abstracto si constituye delito o no y resulta inútil la cita de opiniones doctrinarias a favor o en
contra ya que, si lo ejecuta un peluquero, con el consentimiento del interesado, no se está en presencia de un
hecho típicamente antijurídico ya que se trata de una conducta socialmente adecuada. En tanto que, si lo realiza
otra persona sin que medie consentimiento, dependerá del resultado de su acción que haya lesiones o no —una
cosa significa cortar el pelo, otra arrancarlo— pues puede tratarse de un corte insignificante que no implique
daño o darse un cambio significativo que sí lo sea, ya se lo considere desde el punto de vista de la estética o de la
salud. Otro parangón se hace con respecto a la circuncisión (632).
En resumen, con respecto a la temática del consentimiento se puede afirmar que cuando la víctima consiente la
lesión al bien jurídico, la conducta troca en atípica. Mas esto es así solo en el caso del consentimiento expreso,
no así en el presunto por la sencilla razón que no ha existido una renuncia del bien jurídico por parte de su
titular. En tal circunstancia el consentimiento solo puede actuar como una causa de justificación, de acuerdo con
las opiniones de Maurach-Zipf (633) y Bacigalupo (634). Pero solo se puede recurrir a esta causa de justificación
cuando no exista la posibilidad de obtener la renuncia al bien jurídico por parte del titular y en la medida en que
ello no traiga consigo peligro para el afectado, se hace menester esperar la decisión de titular del bien jurídico
ello es una cualidad que no se puede eludir, acudiendo al atajo del consentimiento presunto (635).
Pero para que el consentimiento sea válido se hace necesario que el bien jurídico amenazado pueda ser
susceptible de disposición privada y en el caso de las lesiones la integridad física es un bien en principio
disponible. Así lo afirmaba Berdugo Gómez de la Torre (636). No obstante, esta disposición no es absoluta, ya
que no es factible admitir el consentimiento cuando el hecho afecta la dignidad de la persona. Se pone el
ejemplo de que alguien preste su cuerpo para realizar experimentos o que autorice la amputación de algún
miembro por simple masoquismo. Estas situaciones las contempla el Código Penal alemán al enfatizar que las
lesiones corporales realizadas con consentimiento solo son antijurídicas cuando el hecho, pese al
consentimiento, contraviene las buenas costumbres. Por otra parte, se debe considerar que la validez del
consentimiento queda sujeta a que la víctima tenga necesariamente la capacidad para comprender la situación
que podría llegar a consentir y, por ende, actuar voluntariamente sin haber incurrido o llevada a incurrir en
error, engaño o intimidación. Por lo mismo el consentimiento debe ser anterior a la acción y no posterior (637).
Un ítem que resulta de gravitación en este contexto lo traen al tapete las lesiones terapéuticas, las que, sin duda
implican la causación de una lesión en la víctima. Por ejemplo, la operación realizada por un cirujano con el fin
de extraer piedras de la vesícula o el supuesto del dentista que extrae una pieza dentaria ante la imposibilidad
de reparar su caries, desde el punto de vista estrictamente objetivo cumple con el tipo penal de lesiones porque
en ambos casos existe una alteración en la estructura física del organismo, ergo, un daño en el cuerpo. Desde
luego que para evitar la punibilidad de estas actividades algunos consideran que el médico o dentista actúan
amparados por una causa de justificación como lo sería el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un
deber (638). No obstante, según la opinión de otro publicista, lo realmente trascendente para excluir la
punibilidad de dichas conductas es el consentimiento del paciente porque es el único que se encuentra
facultado para consentir una intervención en su organismo y en tal caso el deber del médico nunca puede
soslayar o superar la voluntad del paciente, salvo, claro está, que este se encuentre incapacitado para consentir
(639). Por ello el instituto del consentimiento presunto es de carácter excepcional.
Esta cuestión quirúrgica, su regulación y el denominado consentimiento informado traen a colación el tema
sobre las cirugías relativas a la esterilidad y al cambio de sexo. Con respecto a la primera se sanciona la ley
26.130 (BO 29/8/2006) sobre régimen para las intervenciones de contracepciones quirúrgicas en cuyos arts. 1º)
establecen: "Toda persona mayor de edad tiene derecho a acceder a la realización de las prácticas denominadas
'ligadura de trompas de Falopio' y 'ligadura de conductos deferentes o vasectomía' en los servicios del sistema
de salud". Art. 2º.— "Requisitos. Las prácticas médicas referidas en el artículo anterior están autorizadas para
toda persona capaz y mayor de edad que lo requiera formalmente, siendo requisito previo inexcusable que
otorgue su consentimiento informado. No se requiere consentimiento del cónyuge o conviviente ni autorización
judicial, excepto en los casos contemplados por el artículo siguiente". En lo atinente a lo segundo, de acuerdo
con la ley 26.743 (BO 24/5/2012) de Identidad de Género el art. 1º expresa: "Toda persona tiene derecho: a) Al
reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de
género; c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo
en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que
allí es registrada". El art. 2º consigna: "Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del
género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o
la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea
libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los
modales". Con respecto a las personas menores de edad el art. 5º expresa: "Con relación a las personas menores
de dieciocho (18) años de edad la solicitud del trámite a que refiere el artículo 4º deberá ser efectuada a través
de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de
capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los
Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo
27 de la Ley 26.061. Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de
alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que
los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e
interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la
Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes". En lo concerniente a las
intervenciones quirúrgicas referidas a la reasignación del sexo el art. 11 dice: "Todas las personas mayores de
dieciocho (18) años de edad podrán, conforme al artículo 1º de la presente ley y a fin de garantizar el goce de su
salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales
para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de
requerir autorización judicial o administrativa. Para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no será
necesario acreditar la voluntad en la intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial. En ambos
casos se requerirá, únicamente, el consentimiento informado de la persona. En el caso de las personas menores
de edad regirán los principios y requisitos establecidos en el artículo 5º para la obtención del consentimiento
informado. Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtención del mismo respecto de la intervención quirúrgica
total o parcial se deberá contar, además, con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada
jurisdicción, quien deberá velar por los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de
acuerdo con lo estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. La autoridad judicial deberá expedirse en un plazo
no mayor de sesenta (60) días contados a partir de la solicitud de conformidad. Los efectores del sistema público
de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en forma
permanente los derechos que esta ley reconoce. Todas las prestaciones de salud contempladas en el presente
artículo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio, o el que lo reemplace, conforme lo reglamente la
autoridad de aplicación".
Otro tema lo constituye la llamada "autolesión", que resulta impune, por la sencilla razón de que el Código habla
del que causare un daño a otro. Se pone como ejemplo el remanido caso de la automutilación con el fin de
eximirse del servicio militar —cuestión pretérita pues ahora el servicio militar es voluntario— pero en este caso
no se trataría de un delito de lesión, aunque de hecho se produzca un daño, sino de una infracción a las reglas
militares. Mas se debe tener en cuenta que el hecho de que la autolesión sea impune ello no implica que aquel
que obliga a otro a lesionarse a sí mismo quede exento de pena, ya sea que haya mediado violencia, error o
aprovechamiento de la víctima. Se estaría en presencia de un autor mediato.
II. Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido consiste en la integridad corporal y la salud de la persona humana, es decir, que queda
incluido tanto el aspecto anatómico como el fisiológico y consiguientemente no solo se tutela la salud física, sino
también la psíquica.
2.1. Lesiones leves
El caso de las lesiones leves constituye un tipo remanente que se da en el supuesto de que no se concreten las
lesiones graves o gravísimas de los arts. 90 y 91 del Cód. Penal, respectivamente. Tampoco estas dos últimas son
figuras calificadas —todas son autónomas— ya que la agravante es la que corresponde al art. 92 con sus penas
más severas cuando concurren las circunstancias enumeradas en el art. 80. Asimismo, el art. 93 contempla las
atenuaciones.
Hay requisitos que son inherentes para las lesiones leves, graves y gravísimas, como así también para las
culposas —estas no requieren la voluntad de conseguir el resultado—.
Sobre estos requisitos algo se ha adelantado ut-supra al diseñar el concepto de lesión. Lo cierto es que en las
lesiones leves se requiere un daño en el cuerpo o en la salud que no esté previsto en otra disposición de este
Código, como serían las lesiones contenidas en los arts. 90 y 91.
Recae una crítica en cuanto a la forma en que el Código ha distribuido la materia de este capítulo, ya que, al
definir las lesiones genéricas o de primer grado o leves, ha incluido dentro de ese concepto a los daños en el
cuerpo o en la salud que no encuadran en las figuras de las lesiones graves y las gravísimas y se ha referido a
todo daño en el cuerpo o en la salud que no esté previsto en otra disposición del Código. Este agregado es
equívoco, porque si se tratase solamente de decir que el art. 89 funciona toda vez que no exista una
circunstancia que califique las lesiones como graves o gravísimas, el agregado sería ocioso. Con ese agregado,
que no se encuentra en los modelos seguidos por el Proyecto de 1891, se acuerda al art. 89 un carácter
aparentemente subsidiario para cualquier otra figura de delito que no constituya normalmente el delito de
lesiones. En consecuencia, el sentido de esa frase es más bien el de establecer un caso de consunción: el hecho
de lesiones es consumido toda vez que la comisión de algún otro delito importe también un daño en el cuerpo o
en la salud. En síntesis: si un daño está previsto expresa o tácitamente como integrante de otro delito, queda
desplazada la eventual consideración del hecho como lesiones leves, si media alguna causa excluyente de la
pena de otro delito —consunción—(640).
Señala el autor en cita que con respecto a este tipo de lesión se ha planteado la cuestión referente al alcance de
este delito, ya que, a veces, el daño en el cuerpo o en la salud tienen características tan leves que parece
impropio aplicar la calidad de delito: un rasguño, una ligera equimosis, etc., aunque en principio no puede
negarse que sea lesión cualquier daño en el cuerpo o en la salud, por leve que sea (641).
Para lo que comprende, para este autor, el daño en el cuerpo y el daño en la salud me remito a lo dicho ut-
supra.
2.2. Daño en el cuerpo
Según Núñez la lesión como daño corporal, solo exige la idea de una alteración sin que sea menester una
alteración estética o funcionalmente perjudicial, entonces la pena protege el derecho a la incolumidad
estructural de la propia persona sin atender a las consecuencias producidas. El perjuicio funcional proveniente
de la alteración corporal, produce el efecto de extender la lesión al concepto de daño en la salud, pero su falta
no la excluye como daño en el cuerpo. De modo que, también es una lesión la alteración corporal que redunda
en beneficio estético o funcional de la víctima. Mas no toda alteración de la estructura corporal es un daño en tal
sentido, sino la que recae en la parte susceptible de afectar la eficacia de su actividad vital. Esta no puede ser
afectada por alteraciones de partes físicas que están naturalmente destinadas a ser cortadas, incluso en
beneficio de esa vitalidad, como son los cabellos, la barba, el vello y las uñas. La alteración de esas partes en sí
mismas, no constituye lesión, pero sí constituye el daño que produce su pérdida o que afecta su esencia normal
porque, entonces, se elimina o afecta algo que no está destinado a ser eliminado o afectado anormalmente
(642).
En la apreciación de Sancinetti-Dias-Nascimbene el maltrato corporal es una noción que ha sido interpretada de
un modo amplio desde su génesis y según la definición convencional, el maltrato corporal es un
comportamiento desagradable e impropio que disminuye el bienestar corporal de la víctima de un modo no solo
insignificante. Particularmente se tiene en cuenta la causación de daños materiales —por ejemplo, chichones,
contusiones, heridas— o pérdidas materiales —por ejemplo, la pérdida de un diente— pero también otros
tratos desagradables pueden satisfacer las exigencias en el caso concreto, por ejemplo, bofetadas, puñetazos,
sujeciones con "llaves de estrangulamiento", si han dado lugar a dolores en la nuca y semejantes. Esto último se
debe a que la disminución del bienestar corporal no requiere, según la doctrina mayoritaria, ni de una sensación
de dolor ni tampoco de una disminución del cuerpo en su sustancia. De allí que podrían subsumirse en el tipo
penal, cortes de cabello, del mismo modo que la desfloración de una mujer (643).
En cuanto al daño en la salud se erige, según Núñez, en detrimento en el funcionamiento del organismo de la
persona, cualquiera que sea el estado de este y cualquiera el perjuicio causado en ese estado. No se trata de un
detrimento de la salud como equilibrio orgánico regular, sino del grado de equilibrio del que goza la víctima.
Dicho perjuicio puede ser en el aspecto físico de la salud o en el mental por lo que se manifiesta como
enfermedad mental o corporal, como un proceso patológico que exige cura, resguardos o cuidados. Asimismo,
puede presentarse en desequilibrios físicos o mentales pasajeros que no alcanzan tal entidad, como son los
desmayos, vómitos, lagunas mentales, pérdidas de la memoria y aún lo constituye una alteración de la salud sin
manifestación objetiva, como son las sensaciones dolorosas, de asco, ya que tanto la una como la otra suponen
un malestar funcional. No se requiere que la alteración permanezca como "situación" una vez que deje de obrar
la causa que la produce. Mientras el autor le tuerce el brazo a la víctima y le produce dolor, existe el corpus de
un daño en la salud, porque el dolor, en tanto persiste, es un empeoramiento del estado funcional del brazo. Por
consiguiente, no tiene por qué no aceptarse entre nosotros la idea de los alemanes de que constituye un daño
en la salud un malestar funcional provocado por el alcohol, por las drogas, aunque desaparezca una vez que deja
de obrar la causa (644). Por último, considera que el daño por insignificante que sea implica un atentado a la
persona.
Ya se ha expuesto anteriormente que el daño en el cuerpo es toda alteración en la estructura interna o externa
del sujeto pasivo, producida por una extirpación de parte de esa estructura, destrucción de tejidos, cambio de
conformaciones o de pigmentaciones sin que sea necesario que redunde en un perjuicio estructural o funcional
de la víctima, incluso puede producir beneficios sin que desaparezca la tipicidad de la lesión.
Sí se discute si el daño entendido en el sentido expuesto para constituir la lesión del art. 89 tiene que recaer
sobre partes de la estructura corporal "susceptibles de afectar la eficacia de la actividad vital" aunque no haya
llegado efectivamente a afectarla. Para los que consideran que ese es un requisito necesario del concepto
jurídico de daño en el cuerpo, no lo constituyen el corte de las partes que están "naturalmente destinadas a ser
cortadas" —pelos, uñas—, con la salvedad que se trate de una extirpación o modificación que afecte a esencia
normal de esas partes —por ejemplo, extirpación del pelo por un procedimiento químico, arrancamiento de
uñas—. Por otro rumbo están los que no requieren tal calidad en las partes afectadas, de modo tal que cualquier
modificación de ellas —corte de pelo— constituye lesión. La discusión, según Creus-Buompadre, parece ociosa,
porque cualquier parte del cuerpo desempeña una actividad determinada y vital —el pelo cubre y protege, las
uñas facilitan la aprehensión—, por lo cual el corte de esos elementos, aunque su corrección temporal resulte
conveniente, constituye lesión, sin perjuicio de que la acción pueda integrar otros delitos y hasta ser consumida
por ellos —las vejaciones en el supuesto de los delitos contra la libertad—(645).
En el sentido adverso se pronuncia Buompadre partiendo de la base de que el detrimento en la contextura física
debe ser anormal, esto es, que tengan incidencia real en la eficacia vital del cuerpo humano. Por lo tanto, la
alteración de parte del cuerpo que no afecte esta vitalidad o que no tenga incidencia en ella, por ejemplo, corte
de cabellos, de barba, de uñas —que son partes que están destinadas a ser cortados normal y periódicamente
—, no constituye lesión, aunque su comisión puede dar lugar a otra figura delictiva —injuria real—(646). De todo
lo visto esta parece ser la argumentación que tiene más predicamento, no solo apreciado desde el sentido
común, sino aplicable a la estructura jurídica del delito de que se trata.
2.3. Daño en la salud
También se ha expuesto oportunamente que el daño en la salud es el cambio que se opera en el equilibrio
funcional actual del organismo de la víctima, por precario que él sea. En este caso se requiere que dicho
menoscabo vaya en detrimento del sujeto pasivo y abarca tanto el puramente orgánico cómo el psíquico. Según
Creus-Buompadre el desequilibrio funcional puede presentarse como enfermedad —proceso patológico en
curso o como simple debilitamiento que no suma esa característica— puede hasta conformar una suma de
sensaciones molestas —náuseas, dolor, calor, frío— aunque en este último caso parte de la doctrina requiere
que se trate de una situación funcional de cierta duración, al considerar que una simple percepción
desagradable no alcanza para menoscabar la salud como estado de equilibrio. Otros —como ya se ha visto—
piensan que hasta la sensación pasajera de malestar o molestia constituye lesión (647).
Mas si las sensaciones de malestar o molestia pueden por sí mismas constituir un daño en la salud, no es
necesario que estén presentes en otros casos de desequilibrio para que el daño en la salud tenga carácter típico.
De allí que varios publicistas coinciden en que la lesión existe igualmente, aunque no cause dolor —lesiones
inferidas a quien está afectado de total insensibilidad— y que puede existir creando estados de plenitud donde
todo malestar físico está ausente —administración de narcóticos que afectan el equilibrio psíquico creando
sensaciones de euforia o bienestar—(648).
Buompadre si bien coincide en grandes rasgos con lo anterior en el sentido que debe tenerse en cuenta
situaciones que pueden generar dudas como por ejemplo, vómitos, pérdida transitoria de la memoria, sensación
de dolor, calor, frío, asco, desmayos, etc. menciona jurisprudencia que pone de resalto que, por ejemplo, el
dolor —como daño a la salud— si bien debe admitírselo con calidad de detrimento funcional, cualquiera sea su
entidad, requiere imprescindiblemente la nota de cierta permanencia en el tiempo que le dé característica de
afectación a la situación de estar sano y, en ese sentido, no la da el dolor pasajero(649).
Se ha dicho que por deterioro a la salud se comprende la causación o el aumento de situaciones —patológicas—
perjudiciales para las funciones corporales normales. En este contexto resulta referencial el modo y la forma en
que se cause y si la víctima siente dolor. Los ejemplos clásicos de comportamientos que pueden ser
considerados típicos son el contagio de una enfermedad —o la prolongación de una ya preexistente— y la
merma de las funciones corporales por distintos medios —como el aturdimiento, la causación de ebriedad
absoluta, en misiones dañinas o puesta en circulación de productos nocivos para la salud—. La determinación de
si la causación de una condición patológica representa más que solo un insignificante perjuicio en la salud, está
sujeta también a evaluación normativa, al igual que en el caso de los maltratos corporales. Así, y tal como se
mencionó previamente, una molestia en el estado de salud mental solo resulta suficiente si genera,
objetivamente, un estado patológico, somático, que no solo empeore el estado corporal de modo
intrascendente. En el marco de esta conducta típica también se presentan algunos casos relevantes cuyo estudio
sería por demás provechoso. En ese sentido, en los últimos años se discutieron problemas de responsabilidad en
el caso de aplicación de medios de doping en competencias deportivas, así como las emisiones de ruidos
excesivos, que suelen ser consideradas típicas. Y si bien las crisis nerviosas o shocks pueden configurar el delito
de lesiones, se ha considerado que los llamados telefónicos nocturnos deliberados —"acoso telefónico"—, que
causan un desorden nervioso sin importancia médica como enfermedad, no resultan suficientes (650).
2.4. Lesiones al feto
Otra problemática que se presenta en este ámbito es si solo quedan comprendidas en la ley las lesiones
provocadas a personas nacidas o también las causadas a personas por nacer. En su mayoría la doctrina
tradicional entiende que el sujeto pasivo debe ser el mismo que en el delito de homicidio —ser humano desde
que comienza el nacimiento hasta que se produce su muerte—. Las lesiones al feto serían atípicas salvo que
constituyan tentativa de aborto (651).
En otra tesitura se ubica Lucero Offredi al señalar que tal posición traería consigo aceptar una grave cesura en el
sistema jurídico argentino, ya que mientras, por un lado, este le reconoce al nasciturus su condición de
existencia visible (arts. 51 y 54 del anterior Cód. Civil, actual art. 24 del Cód. Civ. y Com.), protege penalmente su
vida, lo somete a patria potestad, le atribuye representaciones y amparo civil y penalmente sus derechos
patrimoniales, por otro lado, dejaría huérfana de protección penal su integridad física sustancial y, a diferencia
de lo que el Cód. Penal hace cuando regula los delitos contra la vida de las personas, al momento de tutelar su
integridad física ya no distingue entre las personas nacidas y las por nacer (652).
Creus-Buompadre también interpretan que la víctima de las lesiones se equipara con la del homicidio, o sea, que
se puede lesionar a otro desde el comienzo del nacimiento y mientras existe como ser vivo, en contraposición de
lo que sostienen otros autores que excluyen al feto como sujeto pasivo posible de lesiones y que solo estaría
protegido de aquellas que le produjeran las maniobras abortivas a través del delito de aborto tentado, cuando
puede darse la hipótesis de las lesiones causadas al feto en el seno materno sin intención de darle muerte, por
ejemplo, administrándole a la madre específicos que lo deformen. Consideran que aquí el otro puede ser el feto,
ya que la ley no pone en la necesidad de distinguir sujetos pasivos distintos de una misma acción, como ocurre
con la de matar, que contempla conjuntamente los tipos de homicidio y de aborto (653).
En esta línea interpretativa se inscriben Laje Anaya-Gavier al estimar que si bien nuestra ley, al otorgarle
protección a la vida humana, siempre distinguió entre la persona por nacer —aborto— y la persona que ya
comenzó a nacer o que ha nacido —infanticidio y homicidio—, no hizo esta distinción al discernir la tutela de la
integridad física, por lo que puede sostenerse fundadamente frente a las normas civiles que señala el comienzo
de la existencia de las personas (arts. 63 y 70 del viejo Cód. Civil, actuales arts. 19 y 21 del Cód. Civ. y Com.), que
el feto también puede ser "el otro" a que se refiere el art. 89 y con ello sujeto pasivo de lesiones (654).
Por el otro costado se inclina Donna quien entiende que una correcta interpretación de la ley lleva a considerar
atípicas las lesiones causadas al feto. Resulta claro que cuando el legislador quiso incriminar la acción contra la
persona a nacer, lo hizo expresamente a través del delito de aborto. En materia de lesiones, omitió el
tratamiento de la cuestión, por lo que resulta ilegítimo llenar el vacío legal en perjuicio del acusado. Si bien la
interpretación extensiva de la ley no se encuentra prohibida, hay que ser muy cuidadosos con no "sobrepasar" el
texto legal violando el principio de legalidad. Además de ello, el considerar al feto como posible sujeto del delito
de lesiones acarrearía serias contradicciones legales. Por un lado, se estaría frente al absurdo de que mientras la
tentativa de lesión al feto por parte de la mujer sería punible, la tentativa de aborto resulta impune en virtud de
lo dispuesto por el art. 88, in fine, del Cód. Penal. Desde otro punto de vista, el criterio rechazado debe admitir
necesariamente las lesiones culposas al feto por vía del art. 94 del Cód. Penal, cuando el legislador no incriminó
el aborto culposo sino solamente el preterintencional (art. 87, Cód. Penal). En consecuencia, entendemos que
las "lesiones al feto" son atípicas en nuestra legislación penal. En síntesis, el sujeto pasivo y objeto material del
delito de lesiones es el ser humano con vida independiente, por lo tanto, no lo son los seres humanos carentes
de vida y lo que tienen vida dependiente (655).
Como se ha adelantado ut-supra la ley de fondo prevé solamente la protección de la vida producto de la
concepción, pero no su salud tal como lo hace el Código Penal español donde esta protección se extiende a las
lesiones al feto como lo establecen los arts. 157 y 158, el Proyecto del MJDHN de 2004 (art. 96), el Anteproyecto
de Reforma Integral del Código Penal de 2014 (art. 96.1 y 2) y Proyecto de Reforma al Código Penal elaborado
por la denominada "Comisión Borinsky" (arts. 95 y 96). Las lesiones leves que se producen en la mujer como
consecuencia de un aborto o su tentativa son absorbidas por estos tipos penales.
En síntesis, luego de todos los pormenores expuestos ut-supra se puede concluir en que el delito de lesiones
consiste en un menoscabo a la integridad de la estructura corporal de la persona y de su funcionamiento
orgánico y psíquico. Se trata de un delito autónomo que se aplica en forma remanente en el supuesto que no se
esté en presencia de las lesiones graves y gravísimas y puede agravarse o atenuarse en los casos de los arts. 92 y
93 del Cód. Penal. Se está en presencia de los denominados delitos materiales en la inteligencia que se requiere
un comportamiento que provoque una transformación en el mundo real. Asimismo, deben considerarse delitos
instantáneos. Los medios admisibles para cometerlo son variados pues pueden provenir de acciones violentas
con un efecto lesivo inmediato —vías de hecho, como golpes, desgarros etc.— o mediatos —suministro de
toxinas o venenos—. Se pueden contemplar entre dichos medios, los denominados morales con base en que
uno de los bienes jurídicos protegidos es la salud mental. El delito se comete por comisión u omisión —omisión
impropia— para aquellos que propicien esta modalidad derivada de la posición de garante. Se discute si la
percepción del dolor constituye una lesión y, por ende, un daño en el cuerpo, en realidad, todo depende de la
duración y de un síntoma serio por parte del paciente. Asimismo, la doctrina y jurisprudencia han discutido si,
por ejemplo, el corte de cabello o uñas constituye también una lesión, a fuer de decir verdad, en la medida que
dichos elementos están destinados naturalmente y culturalmente a ser cortados, no constituyen lesión en tanto
y en cuanto se limite a ello y no a un tipo de acción violenta, como sería arrancarlos y en última instancia podría
incurrirse en una injuria.
En lo referente al daño en la salud —concepto dinámico— contempla el aspecto funcional del organismo y por
consiguiente su detrimento, cualquiera fuera el menoscabo inferido del estado anterior. Dicho daño puede ser
parcial o global. En este supuesto se puede incluir el daño a la salud mental, alteración de la psiquis, mas no el
simple agravio moral tutelado por otro título.
Queda descartada la autolesión, salvo que se trate de un caso de autoría mediata.
2.5. Sujeto activo y sujeto pasivo
El sujeto activo puede ser cualquier persona y en cuanto al sujeto pasivo se entabla una discusión entre los que
identifican a este con el de homicidio, por ende, no se acepta como tal a la persona por nacer y el otro sector
que opina lo contrario. Personalmente me inclino por la primera tesitura en razón de que la lesión al feto no está
contemplada en nuestro ordenamiento, contrariamente al derecho español y los últimos anteproyectos
nacionales de reforma al Código Penal.
2.6. Tipo subjetivo
Desde el punto de vista subjetivo las lesiones son dolosas —pudiéndose enmarcar dentro de las de dolo directo
y las de dolo eventual— y culposas. La llamada lesión preterintencional carece de tipificación en nuestro
derecho.
2.7. Tentativa
La tentativa resulta admisible, aunque ante los casos concretos no se debe prescindir de lo dispuesto por el art.
104 del Cód. Penal —abuso de armas— que en sus dos hipótesis tipifica al disparo de arma de fuego contra una
persona sin herirla y la agresión con toda arma, aunque no se cause herida. En estos casos el abuso de armas
absorbe toda tentativa de lesión leve con o sin armas, pero no acontece lo mismo en los casos de tentativa de
lesiones graves y gravísimas donde se aplican los principios generales del art. 42 del Cód. Penal.
Últimamente, tanto las lesiones dolosas como culposas son delitos cuya acción penal son dependientes de
instancia privada (art. 72.2 del Cód. Penal), y se procederá de oficio en los casos que mediaren razones de
interés público o seguridad.

Art. 90.—Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la
salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro
la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación
permanente del rostro.
Las denominadas "lesiones graves" —término impuesto por la doctrina y la jurisprudencia— pues no surge de la
ley ni resulta una figura calificante del hecho básico conceptuado en el art. 89, está descripto por sus
características, en el art. 90.
I. Debilitación permanente de la salud
De hecho, la debilitación permanente en la salud consiste en la disminución de las funciones físicas y psíquicas
de un individuo.
La primera particularidad de este tipo de lesiones es la disminución de la capacidad funcional por un tiempo
considerable. Este debilitamiento, no obstante que pueda tener desenlace en una enfermedad, no debe
confundirse con la misma, pues en dicho caso se estaría en presencia de una lesión gravísima. Requiere la
necesidad de una atención o auxilio para restablecer el equilibrio orgánico o para, en definitiva, evitar que el
proceso continúe, aumentando su decurso negativo. No es lo mismo ser un hombre débil que un hombre
enfermo; se puede ser débil constitucionalmente o a consecuencia de una enfermedad, pero la debilidad es un
estado que no se identifica con la enfermedad misma, aunque a menudo la acompañe o sea su consecuencia
(656).
Explica Donna que puede suceder que se cause una enfermedad que no sea incurable pero que tenga el efecto
de ocasionar un debilitamiento permanente de la salud, por ejemplo, el caso de enfermedades como la fiebre
reumática, la poliomielitis o meningitis, que tienen cura, pero dejan secuelas permanentes en la salud del
paciente (657).
Este debilitamiento de la salud puede tener lugar si el sujeto activo con su acción agrava una enfermedad
preexistente, porque en tal caso produce tal debilitamiento, aunque no causó la enfermedad.
Núñez entiende que la debilitación supone la permanencia de la función, pero disminuida en su capacidad de
acción o resistencia anterior al hecho y tal disminución debe ser de un grado tal que el nuevo estado funcional
encuentre deficiencias para desempeñarse en la tarea que antes se desarrollaba o, en su defecto, presente
menos resistencia frente a la enfermedad, a la debilitación o al dolor (658). Es así que esta debilitación se
cuantifica no con respecto a lo que el hombre debe ser sino a lo que efectivamente era antes de que se
produzca la lesión, por supuesto, siempre que no se trate de una preexistente situación patológica —por
ejemplo, la supresión de dientes supernumerarios no implica una debilitación—(659). Contrariamente, si se está
en presencia de una persona con un desarrollo en sus funciones superior a lo normal —superdotado—, la
disminución de dichas cualidades superiores constituye un debilitamiento, aunque el sujeto se pueda seguir
considerando una "persona normal", como sería el caso de un atleta que como consecuencia de la lesión pierde
su alto estado físico, aunque conserve el de un hombre medio (660).
Mas ese estado de debilitamiento tiene la característica de ser permanente —lo que habla a las claras de una
prolongación en el tiempo, sin que sea menester que sea perpetuo, o incurable—. Resulta irrelevante, para el
caso que el defecto o problema pueda tener una corrección mediante intervención especial médica (661).
En tanto que otro sector de la doctrina entiende que la probabilidad estimada —diagnóstico— de que la
evolución natural o los procedimientos científicos ordinarios no puedan eliminar la deficiencia constitutiva del
daño, reconstituyendo la estructura corporal o devolviendo a la función su anterior eficiencia (662). Entonces,
no es suficiente que la debilitación dure un tiempo considerable, sino que debe presentarse como "irreversible"
según los procedimientos ordinarios de curación. Como se dijo más arriba, no es determinante que tal
debilitación pueda ser corregida mediante procedimientos extraordinarios tales como ortopedia, prótesis o
cirugías.
II. Debilitamiento de un sentido
Si bien el sentido es una facultad determinada que tiene el ser humano por medio de la cual se recibe los
estímulos externos, por ejemplo, la vista, el oído, el olfato, el tacto y el gusto; desde el punto de vista jurídico el
sentido se corresponde con la totalidad de la función en su aspecto fisiológico y no exclusivamente anatómico,
en razón de que varios órganos sirven para el ejercicio de una única función, es el caso, por ejemplo, de el
sentido de la vista que está constituido por los ojos, los nervios ópticos y los centros nerviosos cerebrales, lo
mismo ocurre con los otros sentidos.
Se da la debilitación cuando se produce una alteración en el funcionamiento del sentido, puede seguir actuando,
pero de un modo deficiente —rotura del equilibrio funcional—. Puede suceder que se produzca un
debilitamiento permanente del mismo sin que se afecte el órgano que lo ejerce, tal sería el caso de un golpe
contundente en que la víctima se ve disminuida en su capacidad auditiva, aunque no se haya afectado
permanentemente el oído, obviamente se está en presencia de una lesión grave en virtud de que las lesiones en
las vías sensoriales de conducción de energía nerviosa o sus localizaciones cerebrales tienen la misma
significación jurídica que las lesiones de los órganos receptores externos(663).
Ahora bien, cuando el sentido se ejerce mediante órganos bilaterales, como sería el caso de la vista, la pérdida
de uno de ellos —ojo— constituye un debilitamiento permanentemente, porque la persona, aunque de modo
imperfecto sigue viendo (664).
III. Debilitación permanente de un órgano
El órgano se debe considerar desde un punto de vista fisiológico y funcional. En realidad, más que el órgano en sí
lo que determina la impronta es el desarrollo de la función orgánica. Debe entenderse por órgano tanto la pieza
anatómica que realiza autónomamente una función, como el conjunto de órganos que la cumplen, por lo tanto,
en el supuesto de funciones que son ejecutadas por órganos compuestos, la extirpación de uno de ellos
constituye un debilitamiento, no una pérdida que se erija en una lesión gravísima. Por ejemplo, la extirpación de
un riñón en una persona que posee los dos es una lesión grave y no gravísima. En cambio, esto acontece en el
supuesto en que los órganos, no únicos, llevan a cabo la función en conjunto, no cuando órganos
anatómicamente únicos —bazo, hígado— contribuyen a una función común con otros órganos distintos que se
complementan entre sí; en tales casos, la extirpación de la pieza anatómica autónoma que constituye el órgano,
o la eliminación total de su funcionamiento a consecuencia de un daño, daría lugar a la lesión gravísima (665).
Desde el punto de vista médico o anatómico se afirma que tanto el órgano visual, el auditivo, el respiratorio, el
renal y el de reproducción están constituidos por los dos ojos, dos oídos, dos pulmones, dos riñones, dos
testículos, dos ovarios, de manera que la pérdida de uno de dichos órganos constituye una lesión grave y no
gravísima, pues si a un individuo le extraen algunos de los órganos mencionados, respectivamente, pueden
seguir funcionando, de manera tal que lo que existiría sería solo un debilitamiento(666).
Hay cierta diversidad de enfoques con respecto a las piezas dentarias, las que, como bien se sabe cumplen la
función de masticación, en razón de que la pérdida de una de ellas seguramente no acarrea un debilitamiento
de dicha función, contrariamente la pérdida de varias sí lo será de allí que la cuestión estriba en analizar cada
caso en particular.
IV. Debilitación permanente de un miembro
Cuando se habla de miembros la ley hace referencia a las cuatro extremidades del cuerpo humano: brazos y
piernas, con exclusión de la cabeza y el miembro viril (667). Esta debilitación consiste en disminuir la capacidad o
eficacia del miembro, sin que sea necesario su amputación o destrucción y esencialmente consiste en una
disminución de movimientos, de fuerza o habilidad que puede estar dada por ciertas atrofias o falta de
tonicidad. Se dan como ejemplos médicos la paresia —pérdida parcial de fuerza— retracciones tendinosas
incapacitantes en forma parcial, fractura femoral con posterior claudicación, resección de tendones que impide
permanentemente la flexión o extensión de un miembro, la luxación postraumática recidivante de hombro, etc.
(668).
Las manos y los pies cumplen funciones de aprehensión y pedestación de modo tal que la pérdida de una mano
o un pie constituye lesión grave y la pérdida de ambos, lesión gravísima.
V. Dificultad permanente de la palabra
Esta situación abarca tanto alteraciones mentales como mecánicas de carácter permanente para utilizar el
medio de comunicación como es la palabra y esta dificultad comprende tanto la manera de utilizar las palabras,
emitirlas o construirlas de modo tal de hacerse entender como habitualmente lo hacía. La lesión puede ser en
las cuerdas vocales, laringe, lengua, labios, dientes, o paladar —esto desde el punto de vista mecánico— pero
también puede estar originada en los centros cerebrales asociados con el habla o por una causa puramente
psíquica (669).
Soler destaca, como dato de importancia que parece demasiado, para afirmar que concurra la agravante, exigir
que el sujeto no pueda expresarse sin esfuerzo y que la simple dicción no baste, por ejemplo, el hecho de que un
sujeto no pueda pronunciar más la letra ese —ceceo— es, según su opinión, dificultad permanente de
pronunciar la letra correcta. No será suficiente para constituir esta agravante la simple pérdida de un diente,
fácilmente reparable desde el punto de vista de la dificultad de la palabra; pero sí lo es una alteración
desventajosa en la pronunciación, cuando ello represente una permanente dificultad para pronunciar bien (670).
Esto lo reafirma Donna al señalar que lo determinante es que el sujeto pasivo se vea afectado o disminuido en la
posibilidad de darse a entender a través del habla, no siendo suficiente con la causación de meros defectos de
pronunciación fácilmente reparables —como es la pérdida de un diente— sino que se hace menester que las
expresiones verbales o lingüísticas sean "difícilmente entendibles" por los demás. No obstante, agrega que, si el
sujeto luego de la lesión pierde la "pronunciación perfecta que tenía antes del hecho" pero, sin embargo, se
puede expresar sin dificultad, no habrá lesiones graves (671).
Buompadre considera que se encuentran comprendidos en este supuesto el ceceo —imposibilidad de
pronunciar la letra ese—, la afasia sensorial —pérdida total de conexión entre el concepto que se tiene de una
cosa y la palabra que se emite para designarla, es decir, se quiere expresar una idea y se pronuncia otra— y la
dificultad en la perfección fonética, no así el menor o mayor esfuerzo para hablar (672).
Sin duda, en la medida que la víctima a raíz de la lesión inferida pueda darse a entender o conectarse con los
demás interlocutores, sería extremar el concepto de la lesión y, por ende, punirla como grave.
VI. Peligro para la vida del ofendido
Esta alternativa es una de las más criticables por parte de la doctrina, pues, al hacerse alusión a un juicio futuro
de hipotética o probable concreción, sencillamente a un pronóstico y no a un diagnóstico concreto y real, pone
la hipótesis en un área de incertidumbre y materia primordial de una opinión médica que debe ser objeto de
determinación en cada caso en particular y, por ende, susceptible de sometimiento a una pericia de tal talante
(673).
Donna para aclarar un poco el panorama despliega tres acotaciones, a saber:
1) Para que se dé esta situación, no alcanza con la sola potencial peligrosidad de las lesiones ni tampoco de los
medios utilizados, sino que ha menester que la víctima haya sufrido un peligro real y concreto para su vida, que
ha estado en una zona de riesgo y ello significa que dicho peligro no está en la mente del hecho, ni siquiera en la
conducta del autor. Explica que es un caso que se asemeja a un estado de necesidad, cuando la víctima está en
un serio riesgo de morir. En este caso concreto lo que se tiene en cuenta es la situación de peligro inminente de
muerte en que se ha encontrado la víctima. Este peligro para la vida no existe, por grave y peligrosa que sea la
lesión, mientras no se haya producido en la víctima los fenómenos generales del significado letal que la ciencia
médica individualiza como tales y que son propios de todo estado de inminente desenlace mortal (Núñez).
Por consiguiente, para determinar o conocer si corresponde aplicar el tipo penal, se hace necesario tener en
cuenta la situación concreta de peligro sufrida por la víctima, no pudiéndose determinar a priori qué clase de
lesiones caen en el tipo penal, debido a que una misma lesión puede implicar un peligro para la vida y en otra no
(674).
Para graficarlo desde el punto de vista médico, se exige que el paciente haya corrido en sus funciones un riesgo
real, por ejemplo, apelar a la asistencia respiratoria o cardíaca. El simple hecho de que una persona se haya
desvanecido o permanecido inconsciente durante un lapso no acredita que haya peligrado la vida, sin embargo,
esta última afirmación es bastante relativa, pues para ello se lo debe someter a algunos estudios de cierta
complejidad, ya que el desvanecimiento o la inconsciencia puede llegar a tener secuelas posteriores que ponen
realmente en peligro la vida. Por ende, el diagnóstico médico es una de las condiciones, además, hay que tener
en consideración otras, como la constitución física del damnificado, el medio empleado, profundidad o
extensión y gravedad de las lesiones, intervención quirúrgica por las heridas, en fin, un cúmulo de elementos
que dan una pauta de la real gravedad de la situación.
2) Otro aspecto de relevancia que se debe tener en cuenta es que el peligro real para la vida de la víctima debe
haber sido causado por el sujeto activo, o sea, que exista una relación causal entre la acción del agente y el
peligro del que se está hablando. En tal sentido, Núñez entiende que el peligro puede haberse producido por la
lesión misma —una herida en una parte vital— o por causas que estaban fuera de ella, como es el estado físico
de la víctima o la insuficiente curación, pero siempre el peligro de muerte debe estar en relación causal con la
lesión o la ofensa del autor (675). No obstante, a esto se le puede hacer una crítica al considerar que se le
imputa todo el resultado al autor ya que el peligro debe haber surgido de la lesión infligida por aquel y no por
razones ajenas, como podría ser un hipotético caso de hemofilia de la víctima (676).
3) Por último, y siguiendo el desarrollo efectuado, ante la presencia de un delito doloso es necesario que el
peligro para la vida haya sido una situación conocida por el autor, lo cual lleva a dos consecuencias: a) si el
peligro que generó la acción era algo subjetivamente imprevisible, el autor responderá solo por lesiones leves.
Por ejemplo, si A lesiona a B, este es trasladado al hospital y su vida corre peligro por una negligencia grave de
los médicos; b) si el peligro era previsible, pero en el caso concreto no fue querido por el autor, responderá por
lesiones leves en concurso ideal con lesiones culposas. Por ejemplo, el caso del individuo que queriendo
desmayar a la víctima por unos segundos "sin quererlo" la pone en estado de coma por varios días con riesgo
para su vida (677).
VII. Inutilidad para el trabajo por más de un mes
La legislación imperante se refiere, en este caso, al daño que se le produce a la persona y que lo inhabilita para
el trabajo en términos generales, esto es, aun cuando no esté cumpliendo funciones laborativas en ese
momento de su vida, por ende, abarca a niños y ancianos (678).
La ley no tiene en cuenta las pérdidas económicas que ocasiona la lesión, sino que pone de relieve una especie
de parámetro que se usa para calificarla de grave, de allí que el hecho que la víctima, por ejemplo, siga cobrando
su sueldo durante el tiempo en que se recupera de la lesión no es un factor que excluya la tipicidad del delito.
Se ha afirmado que la inutilidad se produce cuando la lesión ha ocasionado impedimentos para el empleo del
cuerpo o de la mente en la actividad laboral; la ley no se refiere a esa concreta actividad, sino a la laboral general
quedando comprendida la incapacidad para desempeñar la concreta actividad de la víctima, no obstante que
pueda realizar otros trabajos, se pone el ejemplo del supuesto de la lesión a un locutor para leer los libretos por
más de un mes, aunque pueda desempeñar tareas de índole manual(679).
Buompadre descarta los casos en los que se despliegan meros pasatiempos o recreos —alpinismo, juegos del
jubilado, etc.— porque no son trabajos, ni las actividades consideradas ilícitas, como, por ejemplo, las del
vagabundo, del ocioso, del usurero, del jugador de juegos de azar, de la prostituta, etc. (680). En realidad, esta
afirmación se contradice con lo expuesto ut-supra pues se ha afirmado que la inutilidad para el trabajo es en
general y, por ende, se puede dar cuando el sujeto no tiene trabajo o no está en la etapa laboral, poniéndose de
ejemplo el de los niños y ancianos.
El lapso que la ley exige es el dispuesto por el art. 77 del Cód. Penal que a su vez remite, en este caso al Cód. Civ.
y Com. en el art. 6º.
VIII. Deformación permanente en el rostro
Esta calificación trae consigo algunas interpretaciones dispares en la doctrina, sobre todo en cuanto a la ajustada
conceptualización del término "deformación".
Soler, por ejemplo, atendiendo a los antecedentes del Código italiano de 1890 interpreta que no es necesaria
una alteración repulsiva para la existencia de la deformación del rostro, sino que basta que exista una
deformación aparente, que destruya la armonía y aun simplemente la belleza del rostro. No es posible identificar
la deformación del rostro con la lesión gravísima de la deformazione de la legislación italiana, que requiere un
desplazamiento repulsivo de los tejidos. Dentro de la figura de lesiones graves cae tanto la deformación total y
repugnante, cuya gravedad hace ascender la lesión al tercer grado de gravedad en aquel código, como la lesión
que simplemente afea o destruye en forma indeleble la armonía natural del rostro. Es mucho exigir que la lesión
rompa la simetría o cambie la expresión (681).
Donna no se satisface con la anterior explicación, pues entiende que según dicho criterio cualquier marca que se
provoque en el rostro implicaría lesión grave, situación que derivaría en una ampliación del tipo penal contrario
a derecho. La ley no habla de una "marca indeleble" tal como lo hacen otros proyectos, ni se refiere a "cualquier
alteración" sino que exige en forma expresa "deformación". Es así que siguiendo tal enfoque no alcanza a
satisfacer la lesión de que se trata con la mera modificación de las características morfológicas, sino que debe
existir una alteración de la armonía de ese rostro que provoque una situación de rechazo al ser observado desde
una distancia prudencial (682).
Hay que recordar que la ley italiana comprende dos grados de lesiones: en primer término, alude al sfregio
permanente del viso como lesión grave y la permanente deformazione del viso, lesión gravísima, pero en
nuestro caso no puede seguirse a los autores italianos porque nuestra ley no hace esa distinción.
En síntesis, si bien no es necesario que la alteración resulte repugnante o grosera, la simple cicatriz o marca, por
aparente que sea, no constituye deformación de rostro si no trasciende estéticamente y desfigura la fisonomía,
lo que ocurrirá cuando el sentido antiestético del rostro lesionado "llame la atención" de los demás (683). Así
también lo interpretan Creus-Buompadre al sostener que para la ley autóctona el rostro se deforma cuando la
simetría de sus líneas o el equilibrio de la fisonomía se cambian afeándolo, dándole una configuración
antiestética perceptible por los demás. Desde luego que la deformación repulsiva o grosera queda comprendida,
mas no es indispensable que se alcance dicho carácter para que el hecho quede encuadrado en el art. 90 del
Cód. Penal (684).
También entran a jugar otras ponderaciones como las características de sujeto pasivo, dado que los márgenes
de apreciación son un tanto más amplios en el caso de que se trate de una persona joven —por ejemplo, una
mujer joven— o del caso de una persona que tiene una predominante exposición pública. Es decir, que es
menester atender a cada situación en particular.
Se exige el carácter de permanencia de la deformación que se va a dar cuando no es previsible que por medios
naturales desaparezca, aunque es indiferente que pueda eliminarse por medios quirúrgicos —cirugía estética—
o algún tipo de disimulo de otra naturaleza como sería el maquillaje u otros elementos naturales —echar los
cabellos sobre la frente para ocultar la imperfección—(685).
En cuanto a la determinación del "rostro" mayoritariamente se ha entendido por tal a la región limitada en su
parte superior por la línea normal de implantación del cuero cabelludo en la frente y en la parte inferior, por el
borde del maxilar inferior y la inclusión de los pabellones auriculares. No obstante, esta delimitación no es tan
rígida pues se puede extender, por cuestiones o costumbres culturales de vestimenta que también abarquen la
parte superior del pecho de las mujeres.
Núñez considera que no es tan trascendente extender el término rostro, debido a que no se exige que en forma
indefectible la deformación se produzca dentro de unos límites tan estrictos de lo que anatómicamente
constituye el rostro, pues se toma en cuenta el afeamiento de su aspecto que puede ser ocasionado por el
deterioro o alteración de partes situadas fuera de esos límites, pero que trascienden o se reflejan en la estética
de las facciones (686). De allí que si, por ejemplo, a una persona se le quema el cuero cabelludo con algún
elemento corrosivo, no obstante que las lesiones se encuentran fuera del ámbito del rostro propiamente dicho,
existirá deformación permanente tal como lo requiere la ley.
Art. 91. —Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal,
cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un
miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.
Estas lesiones son las de carácter más grave que contempla nuestro ordenamiento positivo, de allí la entidad de
la pena y tal como se ha hecho en el caso del art. 90 se procederá a su análisis particularizado.
I. Enfermedad mental o corporal cierta o probablemente incurable
Sin duda ya no se está ante un debilitamiento en la salud tal como se apreciaba en el art. 90 sino que existe un
proceso patológico que no ha culminado, no obstante que pueda haber sido mitigado con el objeto de evitar su
agravamiento (687).
La enfermedad mental o corporal es ciertamente incurable cuando se trate de aquellas para las cuales la ciencia
no cuenta con los medios para curarlas y son probablemente incurables cuando su curación puede producirse
como una circunstancia excepcional. De hecho, debe tratarse de un pronóstico de naturaleza científica y la
calificación no queda desterrada por circunstancias extraordinarias que acontezcan en cuanto a que la
enfermedad cure o porque esto se dé por descubrimientos científicos posteriores.
La enfermedad persiste y consecuentemente no está curada, en la medida que subsista alguna circunstancia en
el proceso patológico que la constituye, empece que su gravedad haya disminuido. Pero aquella se habrá curado
si, habiendo cesado la actividad del proceso patológico, subsisten secuelas debilitadoras de la salud de la víctima,
pues en este caso no existirá una lesión gravísima sino grave (688).
Se ha dicho claramente que la enfermedad puede ser corporal o mental. En las primeras se pueden incluir, a
título ejemplificativo, afecciones tales como la hemiplejia o la hemorragia cerebral con secuelas irreversibles, la
paraplejia, cuadriplejia o afecciones a la médula espinal, etc. En las segundas, también a título ejemplificativo, se
puede hablar de una alienación mental orgánica o una demencia postraumática, etc. En los libros de medicina
legal existe un catálogo importante de las diferentes afecciones de esta naturaleza, sobre las cuales se puede
consultar, ya que, de lo contrario, se excedería los ribetes de este trabajo.
Según Donna y otros autores en esta figura deben incluirse los casos en que la lesión produce una enfermedad
que puede llevar a la muerte, como el sida o la hepatitis B, por ejemplo. En tal situación, aunque la víctima
muera al cabo de cierto tiempo, el hecho típico se ubicaría dentro de las lesiones gravísimas y no del homicidio,
salvo, desde luego, que el sujeto activo haya tenido la intención de matar mediante el contagio de la
enfermedad (689).
Se han planteado opiniones contrarias en lo referente al caso del inicio de un proceso por lesiones gravísimas y
que a posteriori de recaer una condena se han producido avances en la medicina que permite curar lo que antes
era incurable y, por ende, sí cambiaría la situación del condenado por medio de un recurso de revisión. Donna y
Núñez se pronuncian por la afirmativa, Creus-Buompadre no. Si como se ha dicho más arriba, la cuestión queda
sometida a un pronóstico de naturaleza científica y la calificación no queda desterrada por circunstancias
extraordinarias que acontezcan en cuanto a que la enfermedad cure o porque esto se dé por descubrimientos
científicos posteriores, es evidente que nada modifica la situación del condenado por una posterior impugnación
recursiva.
II. Inutilidad permanente para el trabajo
Al estar por lo dicho por los autores últimamente mencionados, la inutilidad para el trabajo se considera
permanente cuando se dan las condiciones asignadas al concepto de permanencia: prolongación en el tiempo y
diagnóstico que indique la probabilidad que la víctima no vuelva a su estado de eficacia laborativa. Aquí la ley no
se refiere necesariamente a la supresión total de toda capacidad laborativa, sino que puede reducirse a la
incapacidad respecto de una determinada tarea que el sujeto realizaba —por ejemplo, escribir—, aunque pueda
realizar otras. Lo que diferencia en esta materia la lesión grave de la gravísima es que en la primera la
prolongación por más de un mes importa la probable desaparición de la incapacidad en un plazo relativamente
determinado, cualquiera que sea su extensión, al paso que la lesión gravísima el diagnóstico tiene que indicar la
probabilidad que no desaparezca (690).
En cambio, Donna considera que aquí la inutilidad para el trabajo no es la equiparable al art. 90 —por un tiempo
mayor de un mes— sino para toda la vida y debe existir un diagnóstico que establezca que la víctima no podrá
volver a trabajar. Agrega que, hay lesiones que se manifiestan en el momento de su producción, como, por
ejemplo, la apuntación de ambas manos o la pérdida de la visión o la destrucción de los globos oculares —lo que
evidencia a todas luces la inutilidad— pero hay otros casos en que hay que esperar el paso de un período
evolutivo prudencial para que se consolide la lesión (691).
III. Pérdida de un sentido, órgano o miembro
En cuanto al concepto de sentido, órgano o miembro me remito a lo dicho al tratar las lesiones graves.
La pérdida de un órgano o miembro no necesariamente debe tratarse de una anatómica —apuntación— sino
que puede ser de carácter funcional —parálisis—(692). La lesión distingue la funcionalidad aun en los casos en
que ella ya estuviera disminuida, por ejemplo, dejar ciego lesionando el ojo del sujeto pasivo a quien ya le
faltaba el otro; o el caso de distinguir la luz, pero no las formas, arrastrar la pierna sin poder levantarla para dar
el paso, son situaciones en las cuales se considera que la función está perdida (693).
En lo concerniente a los miembros y a su utilización la capacidad funcional a la que alude la ley se refiere a cada
uno de ellos en forma separada, por ello, las lesiones son gravísimas cuando se está ante la pérdida de uno de
los miembros, aunque la función siga desempeñándola el otro —pérdida de uno de los brazos o una de las
piernas—. Núñez considera lo contrario al entender que no supone una privación funcional absoluta la pérdida
de un miembro o de su uso, pues ella es compatible con la subsistencia de la utilidad del otro miembro
correspondiente. No obstante, aduna, esa privación absoluta debe darse con relación al miembro afectado
(694). Me inclino por la primera alternativa.
Ahora, cuando la función ya estaba perdida en el momento de la lesión se considera una lesión grave mas no
gravísima (695). No comparte esta aserción Núñez (696).
IV. Pérdida de la palabra
En este caso, a diferencia de lo visto en el análisis del art. 90, se trata de la pérdida absoluta de la posibilidad de
darse a entender por medio de la palabra y resulta intranscendente que se conserve la facultad de emitir
sonidos, pero sin la aptitud de articular (697).
La posibilidad de que la pérdida pueda ser suplida por otros medios que permitan comunicar las ideas a terceros
en forma de vocalización no lingual no descarta la posibilidad de encasillar el hecho en lesiones gravísimas.
V. Pérdida de la capacidad de engendrar o concebir
Sobre este particular se pueden enumerar una serie de opiniones sobre el alcance de la comprensión de la
pérdida de la capacidad de engendrar o concebir. Pues muchas veces no queda claro el concepto y se confunde
el mismo.
Soler expresa que esta hipótesis comprende toda forma de esterilidad. Capacidad de engendrar o concebir
quiere decir capacidad para reproducirse y no es lo mismo que la capacidad para tener acceso carnal. Se trata,
en el caso del hombre de la potentia generandi y en la mujer, de todo el proceso de concebir y dar a luz. Es algo
distinta esta forma de legislar este delito, según el actual enunciado de la ley y el que contenía la ley anterior, la
cual, siguiendo la corriente española, hablaba de castración (Cód. Penal 1887, art. 119, 1º). Para que este delito
exista basta que se destruya la capacidad que puede ser presente o futura y la castración de un niño constituye
este delito; pero un anciano o una persona que ya la ha perdido o no la haya tenido esa capacidad, no es sujeto
pasivo del tipo penal. En esto, la presente figura diverge de la antigua castración, basada principalmente en
razones sexuales anatómicas (698).
Núñez narra que tanto el Código como el Proyecto de 1960 no consideran gravísima la lesión porque se castre a
una persona, sino porque se la priva de la capacidad de engendrar o concebir. El segundo, hacía privar el
concepto de la mutilación sobre el de capacidad de reproducción activa o pasiva, a pesar de que la castración no
debía afectar las posibilidades para nuevos seres, sino solo la integridad corporal del afectado. El Código de 1886
procedió al revés: castigaba más severamente el hecho de castrar (art. 119, inc. 1º) que el de dejar impotente
(art. 119, inc. 3º). Pero a pesar de la diferenciación legal, la interpretación de los comentaristas del Código y de
sus fuentes conducía a la equiparación de la castración y de la impotencia. La pérdida de la capacidad para
engendrar o concebir, sin limitarse por los modos en que se produce, atiende directamente a la esencia de una
agravante de esta especie, vale decir, a la privación de la función reproductiva a quien la posee y al impedimento
de su adquisición al que por inmadurez todavía no la posee, pero la puede adquirir, como sucede con los niños
de constitución sexual normal. Esa pérdida comprende, bajo este punto de vista, las castraciones y las
impotencias que producen la pérdida. Pero puede haber incluso una castración total sin que exista pérdida de la
capacidad de engendrar —por ejemplo, la de una anciana o la de una persona que haya perdido o que nunca
haya tenido esa capacidad—; puede haber, también, una impotencia coeundi total sin pérdida de la capacidad
de concebir, pues queda la posibilidad de una fecundación artificial de la mujer. No obstante, las situaciones
delictivas no se modifican sustancialmente porque una castración total en esas condiciones constituye una
lesión gravísima por significar la pérdida del órgano de la reproducción, como también la constituye la
impotencia total para el coito, sea del hombre o de la mujer, porque significa la pérdida del uso natural del
órgano sexual (699).
Fontán Balestra-Ledesma aducen que lo que prevé la ley es la inutilización de los órganos genitales del hombre y
de la mujer para la procreación y agrega que también en este caso puede tratarse de la supresión anatómica de
órganos —pérdida de ambos testículos, extracción o destrucción de los ovarios, sección del miembro— o de
incapacidad funcional, la que puede resultar de heridas localizadas fuera de los órganos genitales, como ocurre
con ciertas lesiones en la médula. En este caso, es necesario tener presente que es posible una aparente
excepción al principio general, que a los efectos de apreciar el resultado se remite al estado del ofendido en el
momento de serle inferida la lesión. En efecto, un niño de pocos años no posee la capacidad de engendrar, por
inmadurez de los órganos correspondientes; sin embargo, su castración constituye lesión gravísima, ya que
existe en potencia esa capacidad, siendo la incapacidad preexistente temporaria y biológicamente natural (700).
Creus-Buompadre señalan que la pérdida de la capacidad de engendrar o concebir equivalen a la extinción de la
facultad de reproducirse, eliminándola en quien actualmente la posee o impidiendo su desarrollo en quien
puede llegar a poseerla —un niño—, por medio de la ablación de los órganos de reproducción o causando la
impotencia generatriz por cualquier otro medio. No se da la hipótesis en los casos en que la lesión lo que
produce es impotencia para realizar el acceso carnal, si la facultad de reproducción ha permanecido incólume —
por ejemplo, que la mujer pueda ser fecundada artificialmente (701), que el hombre siga produciendo
espermatozoides, aunque por la destrucción sufrida en su miembro viril no pueda acceder—. Posteriormente
agregan que tampoco se da la calificante en los casos en que la capacidad reproductora faltaba con anterioridad
a la lesión, pero, en esas hipótesis, si la lesión recae sobre alguno de los órganos que integran el aparato
reproductor causando su pérdida o la pérdida de su uso, igualmente se estará ante el supuesto de lesión
gravísima a causa de otras circunstancias de calificación (702).
Buompadre sintetiza la cuestión en el sentido de que la norma atiende a la capacidad presente o futura de
reproducción y, por ende, esta hipótesis se concreta en el sentido de esterilidad o impotencia y se pueden
obtener estos resultados a través de la castración, que consiste en la ablación —extirpación— o destrucción de
los órganos genitales masculinos o femeninos que producen en el sujeto la capacidad coeundi o generandi o por
cualquier otro medio que lleve a idénticos resultados, por ejemplo, exposición a rayos X, lesiones en la médula,
vulvectomia o clitoridectomia por celos o venganza, maniobras abortivas, etc. La impotencia coeundi se traduce
en la incapacidad para realizar el coito, en tanto que la impotencia generandi es la incapacidad para engendrar.
De hecho, ambas afectan la capacidad de procrear del individuo. Repite la fórmula consabida de que esto
alcanza a los niños sexualmente normales, mas no a los ancianos o impotentes —casos de inexistencia o pérdida
de la capacidad procreativa—, empece, si la afectación se produce por ablación de los genitales, la lesión
igualmente es gravísima, porque implica la pérdida del órgano de la reproducción (703).
Tengo para mí que la pérdida de la capacidad de engendrar o concebir no puede ser sustituida por la posibilidad,
por ejemplo, de que la mujer pueda ser fertilizada artificialmente ante el supuesto de la imposibilidad o pérdida
de los órganos masculinos. Pues en el caso de la emasculación y mutilación sexual, en el primero comprende la
ablación del pene, la castración eunucoide —testículos solos o testículos y pene—, en la mujer son secciones
vaginales, clitorideas, de pezones o mamas (704), las que, sin duda, constituyen lesiones gravísimas, impiden el
proceso mencionado y la ineptitud para desempeñar funciones reproductivas tanto del hombre como de la
mujer. Además de estos casos extremos, en el supuesto del hombre puede presentarse pérdidas de la capacidad
de erección, de la eyaculación intravaginal, o de producir esperma no fertilizante. En la mujer puede haber
impedimento para recibir el pene en erección, de la permeabilidad tubaria necesaria para el progreso de los
espermatozoides o para el descenso de los óvulos o, ya fecundado, su implantación como huevo o, por el
contrario, no poder disponer de óvulos desde sus propios ovarios (705).
Así las cosas, la incapacidad para engendrar o concebir debe estar dada por la imposibilidad de hacerlo de modo
natural —cópula—, ante cualquiera de las sintomatologías mencionadas ut-supra ello implica una lesión
gravísima. Por tanto, el ejemplo dado por Creus-Buompadre en el sentido de que la mujer pueda ser fecundada
artificialmente, que el hombre siga produciendo espermatozoides, aunque por la destrucción sufrida en su
miembro viril no pueda acceder, es un medio sucedáneo y la lesión no deja de ser gravísima.
Queda al margen de las lesiones que se están tratando lo establecido por la ley 26.130 (BO 29/8/2006) que
reconoce a toda persona mayor de edad y capaz de requerir formalmente, con consentimiento informado, la
realización de las prácticas denominadas "ligadura de trompas de Falopio" y "ligadura de conductos deferentes o
vasectomía", sin cargo en los establecimientos del sistema público de salud y en las entidades de medicina
prepaga. Para la realización de esta práctica no se requiere el consentimiento del cónyuge o conviviente. Cuando
se tratare de una persona declarada judicialmente incapaz, es requisito ineludible la autorización judicial
solicitada por el representante legal de aquella.
Art. 92.—Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80, la pena será: en el caso del artículo 89,
de seis meses a dos años; en el caso del artículo 90, de tres a diez años; y en el caso del artículo 91, de tres a quince años .
La norma para agravar las lesiones se remite a las mismas agravantes o situaciones previstas en el art. 80 del
Cód. Penal, a tales fines me remito a lo expuesto ut-supra.
Cabe aclarar que, si bien en este precepto no se indica el tipo de pena a aplicar, naturalmente se debe entender
que rigen las mismas especies de penas establecidas en los arts. 89, 90 y 91. En el supuesto de la primera, la
pena es de prisión. En las otras dos, reclusión o prisión.
Endoso la opinión de Núñez quien sostiene que algunos de las agravantes del homicidio no funcionan con
prístina claridad respecto de las lesiones. Sobre todo, con aquellas que, como el uso del veneno o de medios
susceptible de causar grandes estragos, demuestran por regla la intención de matar y, remiten a la tentativa de
homicidio calificado. No obstante, frente a la previsión de la ley, una exclusión a priori no sería correcta. El título
de lesiones subsistirá siempre que las circunstancias particulares del hecho demuestren que, a pesar del medio
utilizado, el autor no tuvo la intención de matar (706).
Asimismo, se ha considerado que es factible la aplicación de la agravante genérica del art. 41 bis del Cód. Penal
alusiva a la comisión por medio de violencia o intimidación con la utilización de un arma de fuego.
Art. 93.—Si concurriere la circunstancia enunciada en el inc. 1º letra a) del art. 81, la pena será: en el caso del art. 89, de
quince días a seis meses; en el caso del art. 90, de seis meses a tres años; y en el caso del art. 91, de uno a cuatro años.
Como se puede apreciar el único atenuante previsto por este dispositivo legal alude a la emoción violenta, a
cuyos efectos me remito a lo expuesto ut-supra.
La ley de facto 17.567 había incorporado un párrafo final que decía: "El mínimo y el máximo de estas penas se
aumentará en la mitad cuando concurriere, además, alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80
inciso 1º". De esa forma se resolvía la incierta situación en que la ley dejaba el caso de concurrencia simultánea
de causas de agravación y privilegio. Pero la normativa fue derogada y posteriormente con la ley de facto 21.338
se restaura en los mismos términos, agregando la circunstancia prevista en el art. 80 bis. Mas esta legislación
también es derogada y se vuelve a un problema que se había debatido durante la anterior vigencia del texto
original en el sentido de qué norma se aplica cuando en el hecho de lesiones —arts. 89, 90 y 91— concurren la
agravante del art. 80, inc. 1º, con la atenuante de la emoción violenta del art. 81, inc. 1º a), esto es la del art. 92
o la del art. 93.
Un sector de la doctrina considera que se está ante un concurso aparente de leyes, aunque esto despierta
algunas dudas al examinar las diferentes reglas del concurso de leyes, pues las figuras en cuestión no se vinculan
en relación de género a especie ya que ambas disposiciones resultan igualmente especiales en orden al delito
que una agrava y la otra atenúa (707).
Otros consideran que la atenuante compensa la agravante y debido a esta anulación recíproca no se puede
aplicar ni una ni la otra.
Una importante porción de la doctrina entiende que se trata de un concurso de leyes coexistentes debiéndose
resolver a favor del tipo más benigno, de conformidad con el art. 2º del Cód. Penal, por lo que se debe aplicar el
art. 93 (708).
Otros interpretan que se trata de un concurso ideal porque un solo hecho de lesiones cae bajo más de una
sanción penal por la concurrencia en él de una circunstancia subjetiva, como la emoción violenta y de una de las
circunstancias agravantes del art. 80 (art. 54, Cód. Penal) (709). Se aplicaría el art. 92 de Cód. Penal.
Art. 94.—Se impondrá prisión de un (1) mes a tres (3) años o multa de mil (1.000) a quince mil (15.000) pesos e
inhabilitación especial por uno (1) a cuatro (4) años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o
profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descriptas en los artículos 90 o 91 y fueren más de una las víctimas lesionadas, el
mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis (6) meses o multa de tres mil (3.000) pesos e
inhabilitación especial por dieciocho (18) meses (ley 27.347 [BO 6/1/2017]).
Art. 94 bis.—Será reprimido con prisión de uno (1) a tres (3) años e inhabilitación especial por dos (2) a cuatro (4) años, si
las lesiones de los artículos 90 o 91 fueran ocasionadas por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de
un vehículo con motor.
La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si se verificase alguna de las circunstancias previstas en el
párrafo anterior y el conductor se diese a la fuga, o no intentare socorrer a la víctima siempre y cuando no
incurriera en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un
nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos por litro de sangre en el caso de conductores
de transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso
de velocidad de más de treinta (30) kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si
condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o
las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular, o cuando se dieren las circunstancias
previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas lesionadas (ley
27.347 [BO 6/1/2017]).
La ley 27.347 (BO 6/1/2017) modificó el art. 94 del Cód. Penal e introdujo el art. 94 bis, siguiendo los mismos
lineamientos adoptados para el homicidio culposo.
Como se aprecia las modificaciones en el art. 94 no son significativas con relación al anterior texto y todo lo
relacionado con las lesiones producidas por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un
vehículo con motor y las agravantes que se consignan en las diferentes circunstancias del párr. 2º se agrupa en
el nuevo art. 94 bis del similar contenido al art. 84 bis. De modo que corresponde la remisión a lo dicho
oportunamente.
Simplemente basta señalar, coincidiendo con Tazza, que con respecto a la agravante del art. 94 bis en lo
referente a la agravación por fuga o ausencia de socorro, en este supuesto especial al estar solo lesionada y no
muerta la víctima, la conducta omisiva del autor contribuye a acrecentar el riesgo de vida, de modo que es
atinada y hasta justificada una disposición de tal talante en dicho sentido (710).
En el supuesto de lesión leve la acción depende de instancia privada de acuerdo con el art. 72 inc. 2º.

(618) Diez Ripolles, José, ob. cit., p. 13, citado por Buján, Javier - De Langhe, Marcela, ob. cit., p. 505.
(619) Carrara, Francesco, ob. cit., t. IV, §1394.
(620) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 210.
(621) Feuerbach, Paul Anselm Ritter von, Tratado de derecho penal, trad. de la 14ª ed. alemana, Giesen, 1847, por
Zaffaroni, Eugenio - Hagemeier, Hirme, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, citado por Buján, Javier - De Langhe, Marcela, ob.
cit., p. 507.
(622) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 186, citando a Rojas, Nerio, Lesiones, El Ateneo, Buenos Aires, 1926,
p. 38 —habla de daño anatómico y daño fisiológico—.
(623) Molinario, Alfredo, ob. cit., ps. 7 y 227.
(624) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, ps. 110-111.
(625) Ibídem, t. III, p. 110.
(626) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 287 y 289.
(627) En nuestro derecho positivo se excluyen las simples vías de hecho, ya que si no hay daño material no concurre el
delito de lesiones. Peco, en tal sentido, estima que, cuando no se producen perturbaciones a la integridad anatómica ni al
equilibrio funcional del cuerpo, no constituyen lesiones típicas (conf. Peco, José, Proyecto de Código Penal. Exposición de
Motivos, Instituto de Altos Estudios Jurídicos, Instituto de Criminología, Universidad Nacional de La Plata, 1942, p. 248).
(628) Buompadre, Jorge, ob. cit., ps. 216-217.
(629) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, ps. 76-77.
(630) Palomero, Silvia, "Anencefalia", ob. cit., LL 2002-D, 589. En igual sentido Basile, Alejandro, Lesiones: aspectos médico-
legales, Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 31.
(631) Terragni, Marco, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), ob. cit., t. 3, p. 966.
(632) Ibídem, t. 3, p. 967.
(633) Maurach, Reinhart - Zipf, Heinz, ob. cit., t. 1, p. 287.
(634) Bacigalupo, Enrique, "Consentimiento del lesionado en el derecho penal y en la dogmática penal españoles", Revista
de Derecho Penal Juris, nro. 1.
(635) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 292-294.
(636) Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, ob. cit., p. 26.
(637) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 293.
(638) López Bolado, Jorge, Los médicos y el Código Penal, Universidad, Buenos Aires, 1987, p. 75.
(639) El art. 19 de la ley 17.132 dice: "Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las
demás disposiciones legales vigentes, obligados a:... 3º) respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse
o internarse salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de
suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo salvo cuando la
inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales
requerirán la conformidad del representante del incapaz;...".
640) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, ps. 116-117.
(641) Ibídem, t. III, p. 117.
(642) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, ps. 186-187.
(643) Sancinetti, Marcelo - Dias, Leandro - Nascimbene, Juan, "Introducción al delito de lesiones", en Transferencia de la
justicia penal ordinaria en el proceso de autonomía de la CABA, Jusbaires, Buenos Aires, 2016, p. 38.
(644) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, ps. 187-189.
(645) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 76.
(646) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 216.
(647) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 77.
(648) Ídem.
(649) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 217.
(650) Sancinetti, Marcelo - Dias, Leandro - Nascimbene, Juan, ob. cit., ps. 40-42.
(651) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, ps. 104 y 115; Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 244; Núñez,
Ricardo, Manual..., ob. cit., 1a ed., p. 71. La posición de este autor era que el delito de lesiones es el que tiene por sujeto
pasivo a "otra persona viva" (expresión con la que se refería a una persona naciente —estaba vigente la figura del
infanticidio— no nacida) entre las que no incluía, por supuesto, al nasciturus. Cuadernos Jurídicos, nro. 43-1996, p. 13 (conf.
Núñez, Ricardo, Manual..., 4a ed. act. por Reinaldi, Víctor, p. 86).
(652) Offredi Lucero, Guillermo, en Carrera, Daniel (dir.), Estudios de las figuras delictivas, Advocatus, Córdoba, 1994, t. 1,
ps. 105-107.
(653) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 79. En la misma tesitura Terragni, Marco, ob. cit., t. 3, p. 966.
(654) Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique, ob. cit., t. II, p. 58.
(655) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 286. También para Buompadre el feto, si bien tiene la categoría jurídica de persona,
no puede ser considerado sujeto pasivo del delito (conf. Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 212). Buján, Javier - De Langhe,
Marcela, ob. cit., t. I, ps. 515-516.
(656) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, ps. 265-266.
(657) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 315.
(658) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 203.
(659) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 118.
(660) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 314.
(661) Terragni, Marco, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), ob. cit., t. 3, p. 972.
(662) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 81; Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 314.
(663) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 316, citando a Basile, Alejandro, ob. cit., p. 33.
(664) "Esta posición no merece aprobación. De por sí resulta chocante y contraintuitivo considerar que 'un ojo' no es un
órgano; pero ya el propio 'tipo de texto' (órgano = 'cada una de las partes del cuerpo animal o vegetal que ejercen una
función' [RAE]) habla a favor de un 'tipo de interpretación' que ya considere como 'pérdida de un órgano', la de la parte
corporal que de por sí ejerce una función, de modo que destruir un ojo, un pulmón, etc., es la destrucción de un órgano. A
ello, se le une el hecho de que la distinción capital entre las lesiones graves y las gravísimas reside en el debilitamiento
versus la pérdida irrecuperable de la salud. Por más que perder un ojo o una oreja no implique perder el sentido
plenamente, sí implica un deterioro incurable en la salud de la víctima. Es más gravoso que el mero debilitamiento y, por
ende, eso justifica la imputación de lesiones gravísimas" (conf. Sancinetti, Marcelo - Dias, Leandro - Nascimbene, Juan, ob.
cit., p. 43).
(665) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 82.
(666) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, 318.
(667) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 220; Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 318.
(668) Basile, Alejandro, ob. cit., p. 36, citado por Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 318-319.
(669) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 209; Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 123.
(670) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 122.
(671) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 319.
(672) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 221.
(673) Ibídem, p. 222.
(674) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 220.
(675) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 211.
(676) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 321.
(677) Ibídem, p. 322; Aboso, Gustavo, ob. cit., p. 527.
(678) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 322.
(679) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 84.
(680) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 223.
(681) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, ps. 126-127.
(682) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 323-324.
(683) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 219.
(684) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 85.
(685) Ídem; Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 326.
(686) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 218.
(687) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 86.
(688) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 222.
689) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 327-328.
(690) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 87; Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 129, quien explica que la
diferencia entre los arts. 90 y 91 reside exclusivamente en la permanencia del efecto pues la expresión "permanente" ha de
ser entendida en el sentido de un pronóstico probable de inutilidad durante toda la vida. En igual sentido Donna, Edgardo,
ob. cit., t. I, p. 328.
(691) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 328.
(692) Ibídem, t. I, p. 329.
(693) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 88.
(694) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 223.
(695) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 88; Terragni, Marco, ob. cit., t. 3, p. 978.
(696) Núñez Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 224.
(697) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 329; Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 224; Soler, Sebastián, ob. cit., t.
III, p. 129; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 88.
(698) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 130; D'Alessio, Andrés, ob. cit., t. II, p. 88.
(699) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, ps. 225-227.
(700) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I 281.
701) En contra: Terragni, Marco, ob. cit., t. 3, p. 978. Concuerdan: Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., t. II, p.
212. Aunque agregan que, de todas formas, si existe castración total o impotencia para el coito, la ley castiga el hecho como
lesión gravísima pues significará la pérdida del uso natural del órgano sexual. Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I,
ps. 226-227.
(702) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, ps. 88-89; Aboso, Gustavo, ob. cit., p. 531, acotando que la pérdida del
miembro viril constituye, de todas formas, una lesión gravísima porque implica la pérdida de la función sexual. Donna,
Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 329-330.
(703) Buompadre, Jorge, ob. cit., ps. 229-230.
(704) Achával, Alfredo, Manual de medicina legal. Práctica forense, 4a ed. act., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 148.
(705) Ibídem, p. 78.
(706) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 229.
(707) Ortiz, José - Robledo, María, "Delitos contra la incolumnidad del cuerpo y la persona", en Balcarce, Fabián (dir.),
Derecho penal. Parte especial..., ob. cit., p. 159.
(708) Soler, Sebastián, ob. cit., ed. 1992, t. III, p. 144; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 92; Donna, Edgardo,
ob. cit., t. I, p. 333; Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar, ob. cit., t. I, p. 920; Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique, ob. cit., t. II, p.
69.
(709) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 232.
(710) Tazza, Alejandro, "Homicidio culposo...", ob. cit., LL del 22/2/2017.

CAPÍTULO III - HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA

Art. 95.—Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las
determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que
ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte, y
de uno a cuatro en caso de lesión.
I. Aclaraciones previas
1.1. Antecedentes históricos
Es menester recurrir a los antecedentes históricos del delito para poder alcanzar una comprensión de la figura ya
que la misma gira alrededor de un hecho de riña o agresión y no toma en consideración un caso de participación
criminal, de modo que si no se tiene en cuenta esto la interpretación del precepto puede conducir a una
alteración total de su sentido (711).
El homicidio en riña históricamente proviene de las leyes Aquilia y Cornelia y del Digesto (lib. IX, p. II, l. II). Al
desconocerse quien había sido el autor de la muerte, se sostenía en la antigüedad que debía echarse a la suerte
a quien había que castigar, y para otros debía sancionarse a quien fuera más enemigo del muerto. Después se
pensó en sancionar a todos los intervinientes con una pena inferior, como lo hacía el Código Toscano, siempre
que el sujeto hubiese excitado a la riña, aun verbalmente, o blandido armas o puesto manos sobre el muerto
(712).
Núñez también relata que el criterio de la no individualización del autor viene del derecho romano y según este,
si en una riña muere alguien y se sabe quién o quiénes son los autores no hay ningún problema especial, y cada
uno responde de los propios goles —f. f 17, D. L. 48, t. 8—. Pero para el caso de ignorarse quién sea el autor de
la herida, la práctica buscó el argumento para la solución del mismo en la ley Item Mela —f. f 11, 2, D. L 9 t. 2—
que, aunque referida a la indemnización del daño hecho con injuria, extendida a lo criminal se tradujo en su
parte final a la máxima siguiente: "Si en una riña ha ocurrido un homicidio y se ignora cuál entre los corrientes ha
sido el matador, todos ellos son sometidos a la pena extraordinaria quasi ipsi occdisent". La legislación italiana
sigue este principio únicamente en la llamada "complicidad correspectiva" (art. 378 del Código Penal italiano de
1889). La riña propiamente dicha no se funda en este código en el principio sobredicho, siendo indiferente para
subsistencia que se conozca o no el autor de la muerte o de la lesión ocurridas en ella (arts. 379 y 380). Pero el
principio de la no individualización del autor terminó por desaparecer de la legislación italiana al seguir la suerte
de la "complicidad correspectiva", la cual duramente criticada por la doctrina y suprimida en la reforma de 1930.
En la legislación nacional recién se sigue sin restricciones el sistema de la no individualización del autor desde el
proyecto de 1891 (art. 125). Su exposición de motivos no deja lugar alguno sobre la teoría que adoptan los
autores al decir: "La especialidad del homicidio o de las lesiones en riña consiste en no saberse quien fue el autor
de las heridas o de la muerte. Desde que se sepa quién o quiénes fueron los autores, el caso especial desaparece
y queda el hecho punible sometido a las reglas del homicidio o de las lesiones". La fórmula vigente es
sustancialmente idéntica al proyecto del 91(713).
Carrara definía a la riña como una lucha súbita entre dos o más personas por causas privadas e introducía la
palabra "súbita" para distinguir la riña del duelo y de la agresión, también establecía la condición "por causas
privadas" para diferenciarla de la sedición y de otros delitos que revisten un color político. En la riña importa
buscar al autor de ella, y aquí repite con Carmignani que el autor de la riña no es qui prior conviciis et probis
adversarium lacessiverit, sed qui prior vel cultrum strinxit vel pugnos duxit. La regla severa conducía a que al
autor de la riña no se le debía conceder jamás la excusa de la provocación. Esta —si bien se advierte— no era
más que la explicación de la idea según la cual se reconoce la excusa de la provocación solamente a los golpes. El
que primero había golpeado era el provocador, no el provocado; y no podía hacer valer una excusa suya la riña
que él había comenzado, aun cuando el muerto hubiese excitado con palabras su indignación. Pero puesto que
se llegó a reflexionar que también otros actos ofensivos e injustos eran, asimismo, justa causa de indignación,
aquella regla severa tuvo su limitación. Se distinguió entre autor de la riña y excitador de la riña, y se admitió
alternativamente la excusa de la provocación, ora en razón de la excitación, si el muerto era el excitador de la
riña, ora por las violencias si el muerto era el autor de ella. ¿Para que pueda usarse exactamente los términos
riña y homicidio en riña, es necesario que los golpes y las violencias sean recíprocos? En términos generales
parece que se debe responder afirmativamente. La riña es definida como una lucha entre dos o más personas, y
la lucha (colluctatio) no puede configurarse en el caso en que uno o varios golpeen a quien está inmóvil, y que,
porque es impasible o débil, no resiste. En rigor de términos, esta será una agresión de dos o de varios contra
uno, pero no se podrá llamar riña porque sean varios los que golpeen a uno solo, si este no reacciona y no lucha
procurando, a su vez ofender a los agresores. Podrá también decirse, dentro de los límites correspondientes,
que la agresión es provocada, si el agredido, por parte suya, había dado injustamente motivo para ello. Pero no
se podrá decir que es riña. Esto parece evidente y claro frente a la pura tecnología; pero, no obstante, hay casos
en los cuales a la palabra riña se la encuentra también impropiamente aplicada a la hipótesis de varios que
golpean sin encontrar reacción de parte del golpeado (714).
1.2. Conceptos
Núñez señala que la riña tiene en los delitos de sangre un tipo históricamente definido como un modo
característico de matar o lesionar, sea que se mire como circunstancia subjetiva atenuadora de un delito de
sangre resultante de una lucha improvisada entre dos o más personas; sea que se mire como una modalidad de
una lucha de más de dos personas, configurativa del delito especial de riña o agresión, punible en sí mismo o por
sus resultados mortales o lesivos (715). También manifiesta que la riña es una lucha, un ataque recíproco de
parte de dos o más bandos, cualquiera sea el número de individuos que los integren, siempre que los luchadores
sean más de dos —lo dice la ley—, pues de otro modo no puede caber duda sobre quién sea el autor del
homicidio o la lesión, lo cual representa una condición esencial en el derecho positivo (716).
Citando nuevamente a Carrara la riña constituía un atenuante del homicidio ya que se caracterizaba
subjetivamente, pues en sí arrastraba al autor a las vías de hecho que culminaban con la muerte del confrontado
por la exaltación de su ánimo; ya que se tenía en cuenta para el caso que había una alteración, un rápido y
desordenado cambio y suba de tono de palabras y actos de indignación que iban in crescendo. También le
asignaba el carácter de un dolo indeterminado porque la instantaneidad y el calor de la riña y la presencia de
una lucha actual enturbiaban la percepción y confundían el designio de resistir con el de ofender y el designio de
herir con el de matar. Es así que en la riña no se pensaba si se mataba o si solamente se hería con los golpes que
se intercambian entre sí los que pelean. Se actúa en forma ciega para devolver las ofensas o realizarlas saliendo
el hecho del dominio de la voluntad para entrar en el dominio del caso (717).
La normativa vigente trae a colación ese concepto histórico de la riña que está caracterizado por su
especialización subjetiva, pero no como una modalidad atenuante del homicidio, ya que los artículos en cuestión
no hacen referencia a una riña cuyos protagonistas pueden ser dos personas y cuya razón especializadora es
solo subjetiva, sino que también exige un aspecto objetivo, pues requiere que tomen parte más de dos personas
y así constituye un delito autónomo y no un caso de participación criminal de los delitos de lesiones u
homicidios. En cuanto a la autonomía disienten Creus-Buompadre (718) y Fontán Balestra-Ledesma (719).
Según el Código italiano de 1889 consagraba en su art. 378 una complicidad correspectiva caracterizada por: a)
la convergencia intencional de varias personas para lesionar o matar; b) sin previo ni manifiesto concierto (720);
c) que lesionan y matan sin que se conozca el verdadero autor del delito; y d) que se diferencia de la riña con
resultado mortal o lesivo previsto en el artículo siguiente del Código italiano, no solo por ser un acometimiento
unilateral, sino, también subjetivamente.
Núñez consigna que la situación subjetiva de los que toman parte en la riña de la especie indicada, no es la de
una convergencia intencional entre ellos ya que esa convergencia no existe ni para ofender a una persona
determinada ni para reñir. Los autores de la riña son arrastrados a esta súbitamente movidos por el impulso que
reciben de un ánimo exaltado por el altercado o por su propia indignación y se acometen recíproca y
tumultuariamente, esto es sin orden ni concierto (721) tal como ya lo afirmara Carrara.
El §231 del Código Penal alemán cuya primera parte es idéntica al derogado §227 castiga la participación en riña
y agresión "por el solo hecho de la participación" con pena privativa de la libertad hasta por tres años o con
multa si "por la riña o agresión" se causa la muerte de una persona o una lesión corporal grave. Tratándose de
un tipo de peligro, la media intervención en la riña entre más de dos personas de la que resulte muerte o
lesiones es punible. La muerte o las lesiones graves son presupuesto de la punibilidad. No es así preciso que
apareciera comprobada la relación causal entre las actividades de un partícipe y el resultado muerte o lesión, era
suficiente con que existiera el nexo entre esos resultados y la riña. Así la prueba de que uno o varios de los
partícipes en riña han sido autores de la lesión o la muerte no impedía que la pena sea aplicada a los demás
(722).
Chiappini desliza la opinión respecto a que la estructura del tipo y en esta especie peculiar de los llamados
"delitos de sangre", la ley impone una presunción de autoría extraña, heterodoxa a los cánones de la
culpabilidad como si la responsabilidad por la violencia ope legis condujera a la responsabilidad criminal por
lesiones o muerte, es decir, que parece que se impone una especie de responsabilidad objetiva y no subjetiva
como se supone, debe ser la penal. De allí, en razón que esta modalidad del derecho penal "sin culpa", —a la
manera de las antiguas ordalías— ha llevado a que buena parte de la opinión doctrinal, prefiera directamente la
desincriminación penal, si bien tal postura, procura que el derecho penal no repugne a la aludida teoría de la
culpabilidad, es usual en los comentaristas, lo cierto es que el sistema de la ley adoptado le parece plausible. Al
respecto cita a Carrara, quien da una explicación satisfactoria, pues refiere que poniendo en la balanza la
impunidad de todos o la idea de una autoría o responsabilidad común —por una suerte de ficción a la que hacen
alusión Soler y Fontán Balestra-Ledesma—, lo equitativo resulta sintetizar en una pena más benigna y atenuada
que haga las veces de posición sincrética y ecléctica. Así de las dos posiciones extremas —incriminación total,
desincriminación— piensa que la ley argentina ha tomado una modalidad intermedia, razonable en cuanto exige
para penar que el acusado haya intervenido en la riña, que haya ejercido violencia sobre el ofendido, y que —
condición negativa— no se haya individualizado el victimario material. Cita a Levene (h) exponiendo que la pena
de que se habla no resulta, como en otros casos, de las condiciones del autor o del sujeto pasivo, o del medio
empleado, sino que es la consecuencia de una transacción, por la dificultad de discernir entre varios partícipes,
el autor de los cómplices y, entre estos, los necesarios de los no necesarios. Su razón de ser es, entonces,
fundamentalmente procesal, como resulta de la Exposición de Motivos del Proyecto de 1891 (723).
Donna opina que la desafortunada redacción del tipo provoca que, toda vez que no se pueda identificar al autor
del golpe definitivo, la producción del resultado es aplicable el tipo penal en análisis, siempre y cuando se den
además los elementos requeridos por este. Tal postura que, en primer acercamiento parecería benévola no lo es
por cuanto ello implicaría hacer responder como autores de homicidio o lesiones a aquellos intervinientes que
únicamente ejercieron violencia sobre la víctima. La postura asumida por el legislador fue criticada en el sentido
de que se trata de una presunción de autoría. En realidad, tal como se encuentra redactado el art. 95, se está
ante un delito de sospecha y la razón de la pena que se impone no puede ser otra que aquella, la falta de
pruebas, la presunción de haber contribuido a la causación de un homicidio. Agrega que por más que se
pretenda lo contrario lo cierto es que, en la práctica esta figura es aplicable toda vez que se cometa el delito de
lesiones u homicidio por varios sujetos y no pueda identificarse cuál de ellos es el autor. Aunque, obviamente,
para ello también es necesaria la presencia de los restantes elementos enunciados por el tipo penal. Para
circunscribir lo más posible el ámbito de eficacia de esta figura penal es preciso agotar al máximo la
consideración de la posible autoría de uno o varios partícipes con lo cual deberán descartarse todos los casos en
los cuales la muerte o las lesiones fueron la obra común de varios sujetos. Es decir, así como en la figura del
encubrimiento debe descartarse para su aplicación cualquier forma de participación —acuerdo o promesa
anterior—, aquí ocurre algo similar, pues deberá comprobarse la inexistencia de convergencia intencional hacia
aquellos resultados, pues de no ser así, queda descartado este tipo y entran a jugar las reglas de la participación
y la autoría. No es que se castigue menos al homicida, porque se ignora quién ha sido, sino que se castiga más a
los partícipes de la riña por ignorarse cuál de ellos fue el homicida, es una ampliación de rigor, no de benignidad,
con todo lo contradictorio y violatorio a los principios de culpabilidad y de presunción de inocencia que tal
afirmación implica. Refiere que legislaciones modernas siguen distintos criterios para castigar a los participantes
en una agresión o riña punible por el resultado "muerte" o "lesiones". A veces se castiga la simple participación
en la riña o agresión (Código Penal español de 1995); en otros casos se castiga la participación en ella, pero se
requiere como condición objetiva de punibilidad la producción de un resultado muerte o lesiones (Código Penal
alemán, §231; Código Penal italiano, art. 588). En otros casos, como en nuestra legislación, cuando en una riña o
agresión se produce una muerte o lesiones se castiga, ante la imposibilidad de determinar quién o quiénes han
producido el resultado, únicamente a los participantes que han ejercido violencia sobre la víctima y solo estos
últimos pueden ser considerado autores en cuanto al requisito del ejercicio de violencia sobre la víctima queda
abarcada toda violencia física desplegada efectivamente sobre el cuerpo de la víctima —golpear, empujar,
sujetar, etc.— aunque no sea a mano armada. Núñez es un poco más amplio y considera que constituye
violencia sobre la persona del ofendido tanto los disparos de arma que se le dirige y las piedras que se le arrojan
como los puñetazos que no le alcanzan. En forma contraria, no debe entenderse por violencia, la ejercida sobre
otras personas distintas de la víctima, ni tampoco los actos de violencia que no tiene un sujeto pasivo
determinable, por ejemplo, disparos al aire. Explica que lo denominado comúnmente "ficción de autoría" no
resulta atrayente pues no se condice con los más elementales principios que rigen la responsabilidad penal.
Critica la locución de "dolo indeterminado" sobre la cual coincide Carrara, pero tal circunstancia no puede tener
cabida en nuestro esquema penal corresponde al análisis de una norma totalmente diferente a la que ostenta
nuestra legislación, ya que en el sistema penal al que él se refiere, el homicidio en riña se entiende como una
forma de los homicidios provocados y en el esquema autóctono no queda claro que debe entenderse por dolo
indeterminado ya que si por ello quiere decir que no existe convergencia intencional de los participantes de la
riña en la producción de un resultado determinado la pregunta que se impone: ¿si no hay dolo, entonces qué
hay? Algunos para responder a dicho interrogante han sostenido que el homicidio acaecido en la riña debe
castigarse únicamente como culposo —cita a Giuliani— aunque en realidad se estén refiriendo en esa
interpretación a un ilícito doloso a título de dolo eventual para resolver de alguna forma el problema del
elemento subjetivo, aunque siempre queda pendiente el determinar si todos los que participaron en la riña y
que han ejercido violencia sobre la víctima han obrado en esa dirección. Carrara se opone a la forma culposa,
debido a que únicamente pueda llegarse a ello cuando se logra probar de hecho que el heridor no solo previó,
sino que ni siquiera pudo prever como posible que de sus golpes fuera a seguirse la muerte, y esta imprevisión
excepcional sería el único caso rarísimo en que pudiera hablarse de mera culpa, pues se tendría un caso fortuito
incidiendo en el acto perverso. También podría decirse que existe dolo respecto de las lesiones, pues ellas están
ínsitas en la lucha propia de la riña o agresión y que el resultado muerte podría acontecer en forma imprudente,
con lo cual se estaría muy cerca del homicidio preterintencional, lo que llevaría a plantear la cuestión de la
innecesariedad de esta figura pues alcanzaría con la del art. 81, inc. 1º b, pero nuevamente, con la redacción
vigente del art. 95 se vuelve al problema de la autoría, pues una de las características de este tipo penal es la
imposibilidad de determinar quién o quiénes han sido los provocadores del resultado. De acuerdo con lo
expresado las lesiones provocadas en riña serían dolosas y la muerte preterintencional, pero tal conclusión no se
compadece con la redacción del tipo, pues no se hace una discriminación entre uno y otro resultado, ambos se
mencionan en aparente igualdad de condiciones y además tampoco resultarían coherentes las escalas penales
del presente delito con las previstas respecto del homicidio preterintencional, con lo cual también se descarta
esta posición. Así las cosas, lo que puede sostenerse sin lugar a dudas es que el dolo es el de participar en una
riña agrediendo, pero nunca el de homicidio (724).
Laje Anaya describe el delito de homicidio en riña como uno de aquellos que requieren de la presencia de tres o
más sujetos, de manera que para que se pueda hablar de este homicidio, será necesario no solo la existencia de
esa riña, sino que hubiesen intervenido tres o más sujetos (725). Si en la riña resulta la muerte, y por su
naturaleza es posible que la muerte no se pueda atribuir a algunos de los intervinientes. En ese caso, la ley
imputa como autores de la muerte, a los que tomaron parte en la riña y ejercieron violencia sobre la persona del
ofendido. De esto es posible entender que sin riña no cabe la posibilidad de que pueda existir este homicidio. No
deja de ser un homicidio en riña, aquel donde sea posible determinar quiénes, por la violencia sobre el ofendido,
resultaron ser autores de esa muerte. La riña en sí, no es un delito sino una contravención, solo cuando han
resultado lesiones leves, graves, gravísimas o la muerte, es punible como delito. En este sentido, la riña como
contravención pone en peligro la seguridad de las personas. En cambio, deja de tener ese carácter, cuando los
resultados, constituyen un delito contra las personas. ¿Se podrá decir que cuando varios autores tomaron parte
en la ejecución del delito de homicidio y mataron a la víctima que antes de morir reaccionó en defensa de su
vida, y lo hizo a brazo partido, causando daños en las personas de quienes le acometían para matarle,
cometieron el delito de homicidio en riña? Efectivamente ello no se podrá decir, en razón de que, en esta
hipótesis, lo que realmente ocurrió no fue una riña, sino una apariencia de riña, donde uno era el ofendido y en
donde no todos reñían contra todos, que es lo que caracterizan a lo que se debe entender y lo que se entiende
por riña. Sin embargo, se ve que entre el homicidio del art. 79 y en el caso del art. 95 existe un punto de
contacto, aunque desde luego leve o tenue. Cuando en la riña no consta quiénes causaron la muerte, la ley
estima que todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido son autores de esa muerte. Cuando
se mata en los términos del homicidio, y en el hecho toman parte varios sujetos, todos son autores, porque
todos ejecutaron el delito. El punto de contacto es que cuando se mata en coautoría no interesa cuál o cuáles de
los coautores mató, porque, al cometer todos el homicidio, todos juntos mataron. De lo que la riña carece, por
ser precisamente riña, es de la comunidad objetiva y subjetiva propia de la participación. De ahí es que cuando
consta quién o quiénes causaron el resultado muerte, el resto de los que participaron en la riña no sean autores
del delito, pero sí de la contravención (726).
II. Bien jurídico protegido
Como la figura de que se trata se encuentra dentro del capítulo de los "Delitos contra las personas", es obvio,
que el bien jurídico protegido es la incolumidad física o psíquica de la persona. Se trata de un delito de daño
efectivo ya que es punible si de ello resultare la muerte o lesiones, así se deduce que la simple riña no resulta
castigada en sí misma sin los resultados ya mencionados, salvo a los fines de una mera contravención. Tampoco
la riña es penalmente punible si hay muerte o lesiones y si se ha identificado al autor, la conducta de los
contendientes resultaría atípica. Como el repartidor —o autor histórico del resultado dañoso— puede ser
determinado o determinable, basta, entonces, su individualización precisa o al menos el conocimiento de que
uno de los imputados no lo ha sido. Ejemplo: si el herido lo ha sido de bala y los agresores portaban armas de
calibres distintos, el calibre con que fue herido el ofendido lleva la incriminación del poseedor del arma de dicho
calibre; así como la exclusión de la responsabilidad penal para aquellos que portaban armas de calibres distintos
a los que provocaron el daño, con prescindencia de que se haya individualizado y/o atrapado al heridor sobre el
que recae certeza (727).
III. Estructura típica
La figura en cuestión requiere: a) la existencia de una riña o agresión entre tres personas por lo menos; b)
resultado procedente de las violencias ejercidas en esas circunstancias; c) la no factibilidad de determinar con
certeza quiénes fueron los intervinientes en la riña o agresión que causaran los resultados; d) que se trate de
intervinientes en la riña o agresión que hayan ejercido violencias sobre el sujeto pasivo.
3.1. Riña o agresión de más de dos personas
Frente a la ausencia de definición por parte de la ley, la doctrina ha tenido que recurrir al origen o génesis, en
especial a la italiana o española, y de este modo debe entenderse que la riña es un acometimiento súbito,
recíproco por vías de hecho que se ejerce entre tres personas por lo menos sin concierto previo y que tiene
carácter de ser espontánea y se motiva en situaciones que no permiten hablar de concurrencia de voluntades en
el sentido de la participación.
En realidad, para el Diccionario de la Lengua Española el sustantivo "riña" tiene dos acepciones: "pendencia,
cuestión o quimera. Tumultuaria. Der. Aquélla en que se acometen varias personas confusa y mutuamente de
modo que no cabe distinguir los actos de cada una".
Creus-Buompadre consideran que la riña es el acometimiento recíproco —ataque y defensa como actividades de
todos los intervinientes— que se ejerce entre tres personas por lo menos y desechan la idea de que se trate de
un acometimiento confuso o tumultuoso, pues aducen que, por ejemplo, un tiroteo a distancia, donde cada
contendiente ocupa un lugar, no puede tener nada de confuso y ser una riña en el sentido de la ley local.
Agregan, que la confusión solo está referida a la circunstancia que impidan la determinación del autor concreto
del daño que sufre la víctima (728). En igual sentido Chiappini (729), Pazos Crocitto (730).
Por el contrario, Fontán Balestra-Ledesma se expiden en el sentido que aun cuando la ley no lo diga, como lo
hacía el art. 408 del Código Penal español, la confusión y el tumulto son características de la riña y tal requisito
resulta en nuestra ley el elemento negativo por el que debe ignorarse quién es el autor de la muerte o la lesión.
Así lo define el Proyecto de 1960 (731).
Soler sigue esta misma concepción pues entiende por riña el súbito acometimiento recíproco y tumultuario de
más de dos personas, de manera que no puede llamarse riña al acometimiento de varios contra uno y es
necesario la reciprocidad de las acciones (colluctatio); no basta el altercado, sino que requiere el empleo de
medios vulnerantes, por lo cual se tiene por autor de la riña al primero que extrajo el cuchillo o empleó los
puños (732).
Buompadre define la riña como el súbito acometimiento recíproco y tumultuario de dos o más personas (733).
Para Donna la riña supone una lucha recíproca y confusa entre más de dos personas, que tiene lugar imprevista
e instantáneamente, en forma rápida y desordenada, sin concierto previo, de manera tal que el desenlace sale
del dominio de los participantes de la contienda para entrar en el dominio de esta (734).
Ya se ha dicho que Núñez la entendía como una alteración, un embrollo, un rápido y desordenado cambio y suba
de palabras y actos de indignación, que enardecida cada vez más y se extingue con sangre. En el puro altercado
no se concibe el ejercicio de violencia sobre una persona. El ataque supone vías de hecho contra el cuerpo del
adversario, con o sin armas, aunque no es necesario que se trate de una lucha cuerpo a cuerpo, basta que se
produzcan acciones ofensivas dirigidas contra las personas de otras y que estas acciones sean capaces de afectar
la integridad corporal. No es necesario que existan bandos perfectamente distintos, sino que lo común es que la
riña sea confusa; pero sí debe ser tumultuaria, de manera que no permita la individualización del autor del daño
corporal (735). Contrariamente Pazos Crositto disiente con la posición de Núñez en cuanto admite la posibilidad
de una riña mediante amenazas, es factible la confrontación de palabra (736). Estimo que la posición del
maestro mediterráneo es la correcta.
La riña por su naturaleza requiere la perseverancia de actos violentos ante los cuales surge la reacción de
manera simultánea, no necesariamente debe ser un hecho súbito. Tanto se puede desencadenar la gresca por
motivos surgidos en el momento, como deberse a una planificación previa, lo que es común en los
enfrentamientos entre pandillas. Lo importante es que no exista acuerdo previo para matar o para lesionar,
porque en este caso se deberán aplicar los principios comunes a la participación (737).
La agresión consiste en el acometimiento de varias personas contra otro u otros que se limitan a defenderse
pasivamente —parando golpes, huyendo, protegiéndose de los disparos—, ya que si la defensa es activa —
devolver los golpes, disparar armas contra los atacantes— se convierte en una riña, pero mientras que en esta
es suficiente que intervengan tres personas, en la agresión se requiere por lo menos cuatro: más de dos
atacantes y el atacado, porque solo aquellos toman parte de la agresión(738).
Estos autores señalan que tradicionalmente se distinguía la riña de la agresión, considerándose esta como la
simple agresión colectiva contra la víctima que se regía por las reglas comunes de la participación, lo cual no
ocurre con la agresión de nuestro art. 95, pero, para que se excluya de aquellos principios generales y se la
incluya en dicha norma de la Parte Especial, debe tratarse de una agresión colectiva espontánea, que no se haya
fundamentado en un acuerdo previo para matar o lesionar y que, además se dé en las circunstancias que antes
se han señalado al aludir a la estructura típica.
En este sentido comparto el criterio sustentado por Donna en cuanto que no hay que efectuar esta distinción
entre la riña y la agresión ya que, si se parte de la base que se acepta en la riña como intervención típica la de
tres individuos, se daría el caso de dos que pelean contra uno y este contra ellos, de modo que no se advierte
qué es lo que cambia con respecto a la agresión en la que serían dos los que pelean contra uno que se limita a
defenderse pues lo indispensable es que junto a este requisito vinculado con la cantidad de intervinientes se
presenten los restantes exigidos por el tipo penal (739).
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española la agresión está definida como el "acto de acometer alguno
para matarlo, herirlo o hacerle daño, específicamente sin justificación".
Tanto en la agresión como en la riña se deben dar las características de haber sido espontánea, una comunidad
repentina que se exalta, se exacerba, pierde sus frenos inhibitorios o los ve enervados. De lo contrario se estaría
dando una participación criminal que podría ser dolosa o preterintencional en la comisión de los delitos, ya sea
de homicidio o lesiones. También se excluye la instigación pues una convergencia intencional preordenada
descarta de hecho a las peculiaridades de la riña. Lo propio ocurre con la tentativa. En esto son contestes los
autores.
3.2. Resultado mortal o lesivo
Este es un presupuesto de punibilidad ya que, para que la riña o agresión se tipifique conforme lo describe el art.
95 del Cód. Penal, es preciso que de ella resultare muerte o lesiones y esto debe ser una consecuencia de las
acciones desplegadas por cualquiera de las partes contrincantes en la riña o por los atacantes en la agresión.
No resulta de la riña o agresión los efectos de sangre producidos en y durante ellas provenientes de causas
ajenas.
Ahora bien, el resultado puede tener como víctima a una persona distinta a los que intervienen en la riña o
agresión, por ejemplo, matar a un policía que interviene cumpliendo su función o un tercero que se mantiene al
margen, ya que la ley no pone como exigencia que se maten o lesionen los autores de la riña o que muera o
resulte lesionado el agredido, sino que la riña o la agresión tengan uno de esos resultados, sea quien sea la
víctima. En igual sentido se pronuncian Creus-Buompadre al sostener que el tipo no indica la necesidad de que
los daños, como consecuencia de la riña o agresión recaigan precisamente sobre uno de los intervinientes, ya
que pueden producirse sobre un tercero extraño —por ejemplo, el caso del curioso que mira la riña desde la
vereda de enfrente y recibe un proyectil disparado por uno de los contendientes— en ese caso la atribución de
responsabilidad permanecerá en los mismos términos (740). No comparte esta postura D'Alessio al considerar
que la aplicación de la figura no tiene lugar solamente cuando se desconoce la identidad del autor, sino también
las lesiones o muerte han tenido lugar en riña o lesión en que varias personas han ejercido violencia sobre la
víctima, lo que no tendría lugar en el supuesto precedente y solo se tendrá por autores aquellos intervinientes
de la riña o agresión que hayan ejercido violencia sobre la persona del ofendido (741).
Para Núñez los resultados lesivos o mortales pueden multiplicarse sin que se multiplique la delictuosidad porque
no constituyen hechos principales, sino resultados del hecho principal cuya unidad se mantiene si no es
interrumpida por soluciones de continuidad que destruyan la individualidad de su contexto (742). Se debe
resaltar que el hecho punible principal lo constituye la riña y los homicidios y las lesiones que se produzcan en
dicho contexto se erigen en circunstancias objetivas que siguen a la riña y consecuentemente no importa la
determinación de la unidad o pluralidad de la delictuosidad; en cambio, si se considera que el hecho principal lo
constituye el homicidio o la lesión, de manera que no resultaría de peso el número de resultados, la solución
sería distinta (743).
Entiendo justamente con Creus-Buompadre, Fontán Balestra-Ledesma y Chiappini que la solución antes
apuntada es admisible en los sistemas que punen la intervención en riña como delito autónomo y los resultados
en función de circunstancias calificantes, pero no en este sistema, donde lo que se castiga son los resultados
producidos y se atribuyen a título de dolo, de modo que la multiplicidad de aquellos concurre en forma real
(744). En igual sentido se orienta la opinión de Terragni (745).
3.3. Indeterminabilidad de los autores
Justamente este es uno de los requisitos que caracteriza a la figura y que en cierta forma también ha dado lugar
a ciertas controversias, pues algunos han señalado que se instaura una especie de responsabilidad objetiva,
como ya se analizará ut-retro, ya que ello acontecería si no consta la autoría ni se admite la participación.
Volviendo a los conceptos de Donna el problema de la delimitación del elemento subjetivo surge porque la
figura del art. 95 responde al esquema de la teoría del autor incierto y si no existiera este tipo penal se dejaría
impune o aplicar las reglas de la autoría y participación a quienes hayan participado en la riña en tanto y en
cuanto no pueda probarse que ellos han causado las lesiones o muerte de la víctima. Pero tal solución no ha sido
bien vista y se ha optado por reconocer una responsabilidad común en todos los participantes de la riña,
agregándole algunos requisitos, según las diversas legislaciones, para tratar de circunscribir lo más posible la
autoría. Así se han incorporado al delito concebido de esa forma, condiciones tales como el haber ejercido
violencia sobre la víctima, el haber puesto mano sobre ella, el haber utilizado armas peligrosas, etc. Pero
ninguno de estos requisitos soluciona el problema planteado pues nadie puede aplicar el tipo penal sin observar
el quiebre de las reglas de la participación en cuanto quien resulta condenado efectivamente causó el resultado
ilícito, por el simple hecho de haber ejercido violencia, haber puesto mano o esgrimido un arma. Es aparente la
ventaja, pues "ejercer violencia sobre la víctima" es una expresión vaga que, en definitiva, bajo la apariencia de
resguardar los principios de culpabilidad, los violenta. ¿Es acaso equivalente la situación del contrincante que dio
un golpe mortal a la de aquel que solo dio un pellizcón? Tal interrogante no resiste el análisis, la respuesta es
obvia a la luz de los principios que guían la culpabilidad en nuestro sistema penal. Por considerar que dicha
redacción es violatoria de los principios de culpabilidad y de presunción de inocencia, las legislaciones modernas
—Códigos Penales alemán, español, italiano, etc.— han suprimido esta forma de represión de la riña
inclinándose más hacia la represión con una pena menor a la participación en riña, en cuyo caso, de acontecer
los resultados lesiones y/o muerte y desconocerse quiénes han sido los autores, se les imputaría la mera
participación en riña como delito que pone en peligro la integridad física de la persona. Así en el hipotético caso
que no pueda determinarse quién o quiénes han provocado el resultado se enuncian dos posibilidades: a) que
exista un concurso ideal entre este delito y el de lesiones u homicidio; b) establecer un sistema subsidiario como
ocurre con las lesiones leves o con la violación de domicilio, en el que la figura de la riña quede subsumida en la
más grave (arts. 90 y 91 o 79). No hay duda es de que la participación en una riña lleva a que los actuantes no
midan la proporción de los actos y entren en un ámbito de excesos. Con base en ello, la sola participación en la
riña es ya un factor de peligrosidad que se relaciona con el desvalor del acto ya que en ella la vida y la integridad
corporal corren riesgos (746).
No obstante las argumentaciones antes expuestas, lo cierto es que aquí el legislador se manejó con una
presunción o ficción de autoría e inculpa a todos los que hayan intervenido, pero aplicando una pena inferior a la
del homicidio y las lesiones dolosas y a su vez para que tal presunción no resulte absoluta, pone un límite al
castigo para aquellos que han ejercido violencia sobre la persona de la víctima. Desde luego que, conocido el
autor, la figura desaparece.
Por ello es que Creus-Buompadre aseveran que es necesario aclarar que dicha "presunción" únicamente se
puede formular apoyándose en la certeza de los demás elementos típicos —intervención en la riña, ejercicio de
la violencia, causalidad entre las violencias desplegadas en la riña y el resultado producido— y solo puede
plantearse cuando falte la certeza de la autoría respecto de algún o algunos de los intervinientes en la riña. Esa
falta de certeza sigue vigente, aun cuando se acredite que determinados intervinientes en la riña actuaron sobre
el cuerpo de la víctima —lo cual solo prueba, en un principio el ejercicio de la violencia—, pero no cuando por las
características del daño inferido, la causalidad solo puede relacionarse con un determinado autor —por ejemplo,
en una riña en que la víctima ha recibido varias heridas de arma blanca de los otros dos intervinientes en ella
que usaron ambos cuchillos, siendo mortal una sola de ellas, sin poderse determinar cuál de ellos la infirió,
estaremos en la hipótesis del art. 95, lo cual no ocurrirá cuando la lesión letal hubiere sido inferida por un
proyectil de arma de fuego de un calibre dado y uno solo de los intervinientes en la riña fue el que utilizó esa
clase de arma; en ese caso no se podrá dudar sobre quién fue el autor, respondiendo este por homicidio o
lesiones, y en cuanto a los demás intervinientes, o se les aplicarán los principios generales de la participación, si
se dan sus requisitos, o responderán por las demás lesiones en riña, o podrán quedar al margen de la punibilidad
por el hecho consumado, si la víctima no recibió otra lesión—(747).
Núñez esboza un razonamiento al entender que el principio de la presunción de autoría conduce
necesariamente a la conclusión siguiente: no puede castigarse como autor a quien haya ejercido sobre el
ofendido una violencia cuyo carácter demuestre que no tuvo ninguna concomitancia con la que produjo la lesión
o muerte del ofendido, por ej., cuando resulte un estrangulado y el participante solo haya hecho un disparo de
revólver desde alguna distancia cerca del ofendido. Aclara que, si bien es verdad que la letra de la ley no hace
ninguna distinción, su pensamiento es, indudablemente, el de que la violencia haga presumir la condición de
autor de la ofensa inferida en la riña o agresión (748).
Se ha podido observar en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de reforma integral del Código Penal del
2014, la problemática de la constitucionalidad de los arts. 95 y 96 del Cód. Penal. El conflicto estriba en que la
norma del art. 95 al decir "...sin que constare quiénes la causaron [lesiones de los arts. 90 o 91 o muerte], se
tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido...". Críticamente se ha
dicho que se trata de una presunción de autoría y con tal redacción se supone que todos fueron autores del
homicidio o de las lesiones —de acuerdo con el resultado del hecho— y se aplica una pena que, si bien no llega a
ser tan grave como la del homicidio o las lesiones graves o gravísimas, para todas las personas, no obstante, no
se puede probar quién fue el causante del resultado mortal o lesivo. O sea, al decir de Molina, se "distribuye" la
pena entre todos los participantes de la riña que hubieran ejercido violencia sobre la víctima. En definitiva,
aparentemente se estaría violando principios constitucionales de inocencia y de culpabilidad (art. 18, CN) (749).
La cuestión llega hasta CS y en el fallo "Antiñir"(750). La posición mayoritaria fue sostenida por los Dres.
Petracchi, Highton de Nolasco, Lorenzetti, Zaffaroni y Argibay, aunque estos dos últimos con votos propios,
mientras que el Dr. Fayt, en disidencia, se expidió por la inconstitucionalidad.
Los principales argumentos del voto mayoritario se pueden resumir de la siguiente forma:
a) Que en la sentencia recurrida se "restringió considerablemente la aplicabilidad de la norma, al someterla a
exigencias mucho más estrictas que las que prima facie podrían derivar del tenor del texto legal". No existiría
"presunción de autoría", pues "se tuvo por debidamente acreditado que conducta de golpear a las víctimas
significó "ejercer violencia" en el contexto de una riña, y que tal conducta resulta generalmente idónea para
producir el resultado de muerte o de lesiones, en su caso". Esto significaría que el tipo penal "fue interpretado,
razonablemente, como un delito preterintencional, en el cual la conducta realizada (¡y probada!) ya
representaba el riesgo previsible de producción del resultado"(751);
b) Que el texto legal sujete su aplicación a la circunstancia de que no conste quién causó la muerte o las lesiones
no puede ser entendido "como una autorización a los jueces para solucionar las dificultades probatorias para la
imputación del resultado a uno o varios autores en concreto, por medio de la atribución de responsabilidad a
todos los intervinientes en el hecho, pero con una pena menor, pues ello significaría consagrar una 'pena de
sospecha', vedada por el art. 18 de la Constitución"(752);
c) Que "la referencia de la norma a la falta de constancia de quién causó el resultado no puede ser interpretada
como un elemento de la tipicidad (carácter tumultuario de la riña) que desaparece cuando sí se pueden
determinar los actos particulares, pues ello significa extender la punibilidad si bien en menor grado como
consecuencia de lo que, en definitiva, se quiso, pero no se pudo probar, y de este modo, eludir la consecuencia
de una absolución por duda". Con cita del dictamen de la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios
de la Cámara de Senadores, expresó que "el art. 95 no debe ser entendido como una disposición que viola el
principio de inocencia (in dubio pro reo) de tal modo de sancionar a algunos que hicieron algo, porque no está
probado quién fue el responsable de lo más grave, sino que, aunque esté probado quién fue el responsable de lo
más grave, todos los demás que hubieren ejercido violencia deben responder con la estructura de un homicidio
preterintencional o lesiones que terminaron más graves de lo que era la violencia misma ejercida con dolo, por
tanto, también preterintencional...".
El juez Zaffaroni en su propio voto fundamentalmente dijo: si la imputación por la mera causación es inadmisible
en el estado actual de la ciencia jurídico-penal, "mucho menos puede tolerarse un tipo penal que ni siquiera
exija la prueba de la causación":
a) Que, si bien la doctrina nacional sostiene que se trata de "homicidio y lesiones en riña y no de riña con
resultado de homicidio y lesiones", a diferencia de lo que acontece en el derecho alemán, "cabe pensar que el
texto argentino no despreció totalmente el modelo alemán, desde que no se refirió solo a la riña, sino que,
siguiendo precisamente ese modelo, incluyó también a la Angriff, o sea, a la agresión"(753);
b) Que el requisito de que no consten el autor o autores, no es una mera cuestión procesal, sino de fondo. Y
aclaró: "en la riña o agresión tumultuaria no consta la autoría del homicidio porque no puede constar, dado que
es fácticamente imposible establecerla. Cuando esa autoría conste, rigen las reglas de la autoría y de la
participación [...] No se trata de una insuficiencia procesal, sino de una imposibilidad material"(754);
c) Que toda riña o agresión importa un peligro para la vida o la integridad física de las personas. La ley argentina,
no obstante, no quiso crear un delito de peligro, sino solo sancionar a los que incurren en conductas más
peligrosas cuando ese peligro se concreta en una lesión: "...la conducta peligrosa es la participación en una riña
o agresión ejerciendo violencia sobre una persona, y el peligro se concreta en la muerte o lesión de la
persona...". Aclarando que, "...si alguna presunción juris existiese, sería la de que en el tumulto no se puede
establecer participación conforme a las reglas generales, lo que tampoco es una verdadera presunción, sino el
resultado de la experiencia común de los hechos..." no se pone a su cargo el homicidio por presunción, sino su
propia conducta de autoría de intervención en riña o agresión tumultuaria con violencia sobre quien resulta
muerto o herido, que en lugar de ser abarcada por un mero tipo de peligro que llevaría la prohibición demasiado
lejos e incluso invadiría terreno legislativo reservado a las provincias (como sería el caso de un tipo que penase la
sola participación en riña tumultuaria), es abarcada por un tipo que sólo abarca la participación en riña
tumultuaria cuando se produce muerte o lesiones y siempre que consista en violencia sobre la persona que
resulta muerta o lesionada por la violencia de la propia riña(755).
El voto de la Dra. Argibay es propio, pero tiene similares argumentos al anterior del Dr. Zaffaroni.
El voto en disidencia del Dr. Fayt básicamente se fundamentó en "...el principio de responsabilidad penal
personal (o de culpabilidad por el hecho propio) como corolario del de legalidad y el de presunción de inocencia
consagrados en nuestra Constitución Nacional, se erigen como garantías básicas [...] del individuo frente al
poder penal del Estado"(756). En tal sentido indicó que "no es posible al menos, sin menoscabar un sistema
respetuoso de las garantías del derecho penal, justificar una condena sobre la base de que el resultado guarde
'alguna' o 'cierta' relación con la violencia ejercida". La relación causal aludida no puede servir de base a una
presunción de responsabilidad penal que es manifiestamente objetiva y, por ende, repudiada por nuestro
ordenamiento constitucional, el tribunal provincial debió recurrir a la noción inconsistente de la "relación causal
general", lo que pone a las claras la imposibilidad de motivarse en los elementos "relación causal"/"imputación
objetiva", derechamente (757). Expresó que la preterintención no puede emplearse para suplir la necesidad de
la demostración de relación causal/imputación objetiva, pues "al no ser irrelevante la circunstancia de que no
conste quién causó efectivamente las lesiones o la muerte, la previsibilidad no puede ser el justificativo de la
imputación y, es claro, entonces, que la punibilidad según el diseño legal se basa exclusivamente en la mera
sospecha de haber causado el resultado..."(758). "...Si se considerara que el a quo interpretó a la figura como
delito preterintencional, [...] es claro que dicha interpretación, por un lado, importa una inadmisible laxitud del
concepto de creación del riesgo, y por el otro, se trata sólo de un intento de lege ferenda, en tanto no se
condice en modo alguno con la estructura del tipo penal en la que la punición desaparece cuando se
individualiza a quienes causaron la muerte o las lesiones. Es por ello que los tipos penales en cuestión no son
más que un inadmisible salvoconducto para solucionar un problema netamente probatorio..."(759). Considera
que resulta intolerable un tipo penal, aun cuando en apariencia más benigno, en el que no se exija la prueba de
la causación, es decir sin que pueda saberse si la persona a quien se castiga ha "...sido o no la causante del
resultado exigido por el tipo..."(760). "...Se trata de disposiciones claramente 'censurable(s), puesto que
fundamentar criterios sobre meras presunciones es reprobable en materia penal, y ello conduce [como intentó
demostrarse] a soluciones a todas luces injustas' en tanto se trata de un privilegio 'para el verdadero autor
ignoto, pero injusto perjuicio para el que no lo fue y responde tan sólo por desconocerse aquél...'"(761).
Finalmente, apelando a la frase de Montesquieu, se produce una manifiesta afectación al principio de inocencia
(762). En definitiva, concluye en que las figuras penales previstas en los arts. 95 y 96 del Cód. Penal vulneran
fundamentalmente los principios de inocencia y de responsabilidad penal personal o de culpabilidad por el
hecho propio como corolario del de legalidad, amparados por nuestra Constitución con especial vigor (763)
(764).
Este fallo ha merecido las críticas adversas de Molina (765) y Guercovich (766) recomendando su lectura in
extenso.
Se afirma, asimismo, que el elemento subjetivo del tipo es el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de tomar
parte en la riña; que el delito requiere una conducta dolosa dirigida a la participación en la riña y que el
resultado muerte, sea voluntario, preterintecional o culposo aparece como irrelevante debido a que la ley se
refiere al hecho muerte y no al delito homicidio. En definitiva, el dolo inicial no abarca los resultados producidos,
mas sí las violencias que ejercen sobre la víctima (767).
Estimo, al igual que otros publicistas, que probablemente lo más saludable y para evitar toda esta polémica al
respecto a la autoría indeterminada —o autor incierto— sería adecuado adoptar un dispositivo legal tal como lo
presenta, por ejemplo, el Cód. Penal italiano en art. 588: "Quien participe de una riña será sancionado con una
multa de hasta 600.000 liras. Si durante la riña alguien muere o sufre lesiones personales, la pena, por el solo
hecho de la participación de la riña, será de reclusión de tres meses a cinco años. La misma pena se aplicará si la
muerte o las lesiones personales, se producen inmediatamente después de la riña y como consecuencia de
aquélla".
El Código Penal alemán en el §231 establece: "(1) Quien participe en una riña o en una agresión cometida por
varias personas, será castigado por el solo hecho de la participación con pena privativa de la libertad hasta tres
años o con multa si por la riña o agresión se causa la muerte de una persona o una lesión corporal grave (§226)
(2) Según el inciso 1º no es punible quien haya participado en la riña o la agresión sin que se le pueda acusar de
esto".
El Código Penal español el art. 154 consigna: "Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y
utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados
por su participación en la riña con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses".
Aquí la legislación no castiga la mera participación en riña, sino la participación utilizando medios o instrumentos
que expongan al peligro la vida o la integridad; la mera participación es, por tanto, impune como tal. Este
artículo exige además que participan en la riña lo hagan "acometiéndose tumultuariamente"; han de intervenir,
por ende, más de dos personas y es preciso que se llegue a las vías de hecho, no bastando las simples agresiones
verbales (768).
3.4. Violencia sobre la persona del ofendido
Ya se había dicho que era necesario la producción de un resultado —lesión o muerte— por parte de los
intervinientes en la riña o agresión y que por ellas se ha producido aquel, es decir, que el daño tiene que haberse
originado en las violencias que se hayan ejercido durante la riña o agresión. También se acotó que no era
imprescindible que en dicho daño deba recaer sobre uno de los intervinientes, pues también lo puede padecer
un tercero extraño.
Ejercer violencia sobre la persona significa tanto ejercitar violencia física —vías de hecho— sobre o encima de la
persona del ofendido, consistente en golpear, maltratar, empujar, lastimar, sujetar, etc.; como también dirigida
contra el ofendido, esto es, el acometimiento, aunque no sea a mano armada. Quedan abarcados por el
concepto de violencia, los disparos de arma que se le dirigen, piedras que se le arrojan o puñetazos que no dan
en el blanco. No así el caso de los disparos al aire que no tienen por objetivo persona determinada. Tampoco no
corresponde la adecuación cuando el autor ha tenido una mera intervención de naturaleza "moral" —pronunciar
frases de aliento, avisar a los contendientes sobre los golpes que se les dirigen—(769).
Es requisito indispensable para la configuración del tipo que entre la riña o agresión y la muerte o lesión del
ofendido debe haber una relación de causalidad, es decir, que el resultado típico debe estar originado en la
violencia que se ejerció sobre la víctima durante la riña o agresión, quedando marginadas las consecuencias que
tuvieron su origen en una actividad extraña a aquellas.
3.5. Agravantes
Originalmente la figura no contiene modalidades calificadas pues la ley al respecto guarda silencio. Ello quizás
importe un defecto sistemático y axiológico (arts. 80, inc. 1º, y 82) (770). Si se diere la concurrencia con el
homicidio en estado de emoción violenta (art. 81, inc. 1º, a), esta figura desplaza la del homicidio en riña ya que,
a máximos iguales (seis años), el primero registra un mínimo menor.
La ley 24.192 referida a los delitos cometidos en espectáculos públicos, para este caso también, prevé una
agravación de la pena de un tercio de la escala dispuesta en el Cód. Penal (art. 2º).
Art. 96.—Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento veinte días de
prisión.
En términos generales todas las características y consideraciones que se han desarrollado en el artículo anterior
resultan aplicables al presente dispositivo. No obstante, se debe aclarar que las lesiones leves causadas en riña o
agresión se consideran comprendidas en el art. 72, inc. 2º, en especial si se tiene en cuenta que al ser cometidas
dolosamente son delitos dependientes de instancia privada.

(711) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 243.

(712) Levene, Ricardo (h), ob. cit., p. 371.
(713) Núñez, Ricardo, "Homicidio o lesión en riña o agresión", LL 35-1120.
(714) Carrara, Francesco, ob. cit., §§1292-1293.
(715) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 244.
(716) Núñez, Ricardo, "Homicidio o lesión...", ob. cit., LL 35-1120.
(717) Carrara, Francesco, ob. cit., §§1281 y 1295-1296.
(718) "Apartándose de la legislación comparada, el Código Penal no pune autónomamente el delito de riña (lo hacen
algunos proyectos), sino que los arts. 95 y 96 castiga las lesiones y el homicidio perpetrados en una riña donde no se puede
determinar, con la certeza necesaria, cuáles fueron los autores que causaron tales resultados entre todos los intervinientes
en ella; la 'responsabilización' por esos resultados se hace depender el grado de la intervención" (conf. Creus, Carlos -
Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 93).
(719) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 293.
(720) Soler explica que el mencionado artículo se refería al caso llamado de responsabilidad correspectiva y que consistía en
declarar que, cuando varias personas hayan tomado parte en la ejecución de un homicidio o de una lesión y no se conozca
el autor, todos serán punibles con una escala penal equivalente a la de los cómplices; pero este principio no regía para los
cooperadores inmediatos, es decir, que se excluía tanto en el caso de concierto previo ad necem como de concurso. Era
una participación que surgía de improviso o, como dice Carrara, más bien una convergencia en los actos que en la intención,
que quedaba, por cierto, excluida cuando era el caso de aplicación de los principios generales y no requería la existencia de
la riña. En este caso se consultaba estrictamente una cuestión de prueba: no había prueba de que alguien fuese autor; pero
sí la había de la complicidad, y la consecuencia de ello era, naturalmente, que nadie respondiera más allá de los límites de la
prueba, que no iban más allá de la complicidad: el autor pasaba como cómplice (conf. Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, ps. 136-
37).
(721) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 246.
(722) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 292.
(723) Chiappini, Julio, "Los delitos de homicidios y lesiones en riña (arts. 95 y 96, Código Penal)", LL 1985-E, 922.
(724) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 342 y ss.
(725) González Roura, Octavio, ob. cit., p. 37; Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 293; Figari,
Rubén, "Homicidios", ob. cit., p. 321.
(726) Laje Anaya, Justo, "El homicidio...", ob. cit., ps. 237-238.
(727) Chiappini, Julio, ob. cit., p. 919.
(728) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 94.
(729) Chiappini, Julio, ob. cit., p. 923.
(730) Pazos Crocitto, José, ob. cit., p. 181. "Para nosotros, el acometimiento tumultuario, de modo alguno, es de recibo en
nuestro derecho; pues, a más de lo dicho, deben tenerse en cuenta los antecedentes de la figura (v.gr. Código de Portugal o
el español de 1850) que, cuando así lo han entendido, han introducido la reyerta tumultuaria como parte de la figura que
nos ocupa. Nuestra regla no recepta dicha voz, de modo que entendemos que dicho requisito deviene innecesario.
Ciertamente la riña precisa que sea un acontecimiento 'confuso' pero ello en tanto que se refiere a las circunstancias que
impiden la determinación del autor concreto del daño que sufre la víctima".
(731) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 295.
(732) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 138.
(733) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 243.
(734) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 339-340.
(735) Núñez, Ricardo, ob. cit., LL 35-1120, citando a Cuello Calón, Eugenio, Derecho penal. Parte especial, Bosch, Barcelona,
1936, t. 1, p. 410.
(736) Pazos Crositto, José, ob. cit., ps. 179-180.
(737) Terragni, Marco, ob. cit., p. 533; Pazos Crositto, José, ob. cit., p. 180.
(738) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 94; Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 243; Aboso, Gustavo, ob. cit., p.
539.
(739) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 341. Núñez, Ricardo, ob. cit., LL 35-1120. Según Aboso dicha distinción es aparente
(conf. Aboso, Gustavo, ob. cit., p. 540).
(740) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 96; Pazos Crositto, José, ob. cit., p. 191.
(741) D'Alessio, Andrés, ob. cit., t. II, p. 99.
(742) Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. I, p. 249.
(743) En igual sentido, Pazos Crositto, José, ob. cit., p. 192, citando a Núñez, Ricardo, "Homicidio o lesión...", ob. cit., LL 35-
1120.
(744) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 98; Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 297;
Chiappini, Julio, ob. cit., p. 924.
(745) Terragni, Marco, ob. cit., p. 535.
(746) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 348 y ss.
(747) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 95.
(748) Núñez, Ricardo, ob. cit., LL 35-1120.
(749) Molina, Gonzalo, "La constitucionalidad del homicidio de las lesiones en riña en el Código Penal argentino", JA 2007-II,
307.
(750) CS, 4/7/2006, "Antiñir, Omar M. y otros", SJA del 13/6/2007; JA 2007-II, 288; 35003661.
(751) Aparts. 5º y 6º.
(752) Apart. 8º.
(753) Apart. 11 de su voto.
(754) Apart. 13 de su voto.
(755) Aparts. 15 y 16 de su voto.
(756) Apart. 5º de su voto.
(757) Apart. 9º de su voto.
(758) Citando a Quintano Ripollés concluye que, en nuestro sistema, en lugar de optar "...por el sometimiento a las reglas
generales de la participación y de la prueba, y en caso de no poderse precisar el verdadero autor absolver a los partícipes o
castigarlos por los actos cuya ejecución se probare, bien configurando el tipo en la forma germano-italiana de penar la mera
participación en reyertas, independientemente de las muertes o lesiones que resultaren y que se imputarían a los
acreditados culpables de ellas..." se termina creando artificiosamente una ficción de autoría (apart. 10 de su voto).
(759) Apart. 10 de su voto.
(760) Apart. 13 de su voto.
(761) Apart. 17 de su voto.
(762) Apart. 17 de su voto.
(763) Apart. 18 de su voto.
(764) Mendaña, Fernanda, "Los tipos penales de homicidio y lesiones en riña: debate sobre su constitucionalidad",
disponible en: www.pensamientopenal.com.ar, acceso 7/4/2021.
(765) Molina, Gonzalo, ob. cit., JA 2007-II, 307.
(766) Guercovich, Pablo, "El homicidio en riña, la Corte y el fallo Antiñir", disponible en: www.terragnijurista.com.ar, acceso
7/4/2021.
(767) En tal sentido, Pazos Crositto, José, ob. cit., p. 205.
(768) Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., p. 113.
(769) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 250; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 96.
(770) Chiappini, Julio, ob. cit., p. 924.

CAPÍTULO IV - DUELO
Dada la ausencia de aplicación práctica de las normas comprendidas entre los arts. 97, incs. 1º y 2º, 98, 99, 100,
101, incs. 1º y 2º, 102 y 103 resulta ocioso su comentario.
Art. 97. —Los que se batieren en duelo, con intervención de dos o más padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y
arreglen las demás condiciones del desafío, serán reprimidos:
1º Con prisión de uno a seis meses, al que no infiriere lesión a su adversario o sólo le causare una lesión de las
determinadas en el art. 89;
2º Con prisión de uno a cuatro años, al que causare la muerte de su adversario o le infiriere lesión de las determinadas en
los arts. 90 y 91.
Art. 98. —Los que se batieren, sin la intervención de padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás
condiciones del desafío, serán reprimidos:
1º El que matare a su adversario, con la pena señalada para el homicida;
2º El que causare lesiones, con la pena señalada para el autor de lesiones;
3º El que no causare lesiones, con prisión de un mes a un año .
Art. 99. —El que instigare a otro a provocar o aceptar un duelo y el que desacreditare públicamente a otro por no desafiar
o por rehusar un desafío, serán reprimidos:
1º Con multa de mil pesos como mínimo y de quince mil pesos como máximo, si el duelo no se realizare o si realizándose,
no se produjere muerte ni lesiones o sólo lesiones de las comprendidas en el art. 89 (ley 24.286 [BO 29/12/1993]);
2º Con prisión de uno a cuatro años, si se causare muerte o lesiones de las mencionadas en los arts. 90 y 91 .
Art. 100. —El que provocare o diere causa a un desafío, proponiéndose un interés pecuniario u otro objeto inmoral, será
reprimido:
1º Con prisión de uno a cuatro años, si el duelo no se verificare o si efectuándose, no resultare muerte ni lesiones;
2º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si el duelo se realizare y resultaren lesiones;
3º Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si se produjere la muerte.
Art. 101. —El combatiente que faltare, en daño de su adversario, a las condiciones ajustadas por los padrinos, será
reprimido:
1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si causare lesiones a su adversario;
2º Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si le causare la muerte.
Art. 102. —Los padrinos de un duelo que usaren cualquier género de alevosía en la ejecución del mismo, serán reprimidos
con las penas señaladas en el artículo anterior, según fueren las consecuencias que resultaren.
Art. 103. —Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o en condiciones tales que de ellas debiere resultar la
muerte, serán reprimidos con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si se verificare la muerte de alguno de los
combatientes. Si no se verificare la muerte de algunos de ellos, la pena será de multa de mil pesos como mínimo y quince
mil pesos como máximo (ley 24.286 [BO 29/12/1993]).

CAPÍTULO V - ABUSO DE ARMAS

Art. 104.
Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla.
Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no
importe un delito más grave.
Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida.
I. Aclaraciones previas
Es preciso aclarar previamente que la inclusión como una figura delictiva desde tiempo atrás mereció su crítica,
quizás la más llamativa fue la de Jiménez de Asúa quien decía: "Será una frustración de homicidio doloso, o dolo
directo eventual, un delito frustrado de lesiones o una amenaza de hecho"(771), en mi concepto tiene una
especial vigencia.
Ello se advierte con solo observar en nuestro derredor la pertinaz violencia instalada en la sociedad actual,
donde parece ser que con más frecuencia el diálogo pasa a un estadio relegado para prevalecer las
circunstancias de hecho, basadas o sustentadas con armas de todo tipo que pululan alarmantemente a diestra y
siniestra en manos de cualquiera y no ya para solamente perpetrar despojos o algún otro ilícito grave, sino hacer
prevalecer las más increíbles nimiedades. Han cobrado, lamentablemente vigencia las razones argumentadas
por Rivarola, consideradas no muy felices por Soler, al decir: "En un país como el nuestro en que es hábito
común llevar revólver a la cintura y sacarlo a la primera emergencia, sería ineficaz toda prohibición policial. Es,
pues, de indudable conveniencia que el uso de un arma contra una persona se erija en un delito". También, y a
colación de esta frase, en su contraposición no resulta vigente el comentario de Vázquez Iruzubieta cuando
firma: "Hoy ha decrecido este hábito agresivo y peligroso, sin embargo, se puede seguir admitiendo de un punto
de vista doctrinaria, la necesidad de esta figura..."(772) (773).
II. Bien jurídico protegido
La lógica del legislador al incorporar esta norma en el catálogo represivo de fondo es la de proteger la integridad
física de las personas, cuya incriminación no tienen como objeto la consecución de un daño efectivo, sino la
exposición a un peligro real a que el disparo de arma de fuego y la agresión con toda arma provocan en la
persona que lo recepta.
Según Creus-Buompadre ambas —arts. 104 y 105— son figuras de agresión, de acometimiento dirigidas al físico
del sujeto pasivo que se castigan por el peligro que la conducta del agente constituye para la integridad de
aquel, ya que ese peligro resulta más intenso —por lo incontrolable de la letalidad de medio— cuando se utilizan
armas de fuego, el Cód. Penal lo contempla, en primer lugar, proponiendo una mayor pena. No se trata de que
una figura básica sea la agresión con armas y el disparo de armas de fuego sea una figura derivada de ella, sino
que es un tipo autónomo (774).
Núñez, por su parte, entiende que tanto el disparo de arma de fuego como la agresión con arma son delitos
contra las personas cuya incriminación no se funda en su daño efectivo, sino en el peligro real a que tales hechos
las exponen de experimentarlo (775).
Soler considera que en este título de los delitos contra las personas la ley no solamente traza figuras que
importen la incriminación de un daño, sino que también incluyen en la serie ciertas incriminaciones de peligro, lo
cual es natural, ya que siempre que un bien jurídico se halla altamente jerarquizado, su defensa suele estar
rodeada de una doble muralla protectora: la que se refiere a la violación misma del bien, y la que llega hasta
impedir la creación de situaciones de mero peligro para ese bien (776).
Fontán Balestra-Ledesma esbozan la opinión en cuanto a que la figura se estructura sobre la idea básica de la
agresión, considerándolas figuras de peligro contra las personas y que tienden a evitar que queden impunes
hechos que puedan constituir, en realidad, tentativas de hechos más graves que no aparecen plenamente
probados como tales (777).
Donna plantea como base que ambos tipos penales se estructuran sobre la idea de la agresión, la que consiste
en un acometimiento en contra de una persona que lleva a crear una situación de peligro. Pero se traza la duda
de si el bien jurídico es la vida, la integridad física de la persona o su libertad. En cuanto a la intensidad del
ataque al bien jurídico, se lo puede distinguir como delitos de peligro, más concretamente de peligro real o
concreto, por cuanto es preciso que la acción haya puesto en peligro la integridad corporal del agredido (778).
Para completar un pequeño espectro de las diversas argumentaciones respecto al bien jurídico protegido de
este tipo penal, se puede citar a Buompadre quien considera que el bien jurídico aquí es la seguridad personal,
cuya integridad sufre el riesgo cierto de verse afectada por el disparo del arma o por la agresión armada. Acepta
también la calificación de delitos de peligro concreto de pura actividad cuya consumación se produce con la
realización de la acción material que el tipo describe y que coloca a la persona ante una verdadera situación de
riesgo para su integridad física (779).
En definitiva, con mayor o menor énfasis se puede decir que en estos casos de abusos de armas y agresiones
armadas, como es una constante en la normativa que se ha ido analizando, el bien jurídico viene a tutelar la vida
y la incolumidad material de las personas, no obstante, en este caso en particular se incriminan conductas que
puedan no llegar a menoscabar efectivamente la integridad de las personas, pero las colocan en una situación
de riesgo de sufrir un daño. Por ello se está hablando de delito de peligro concreto. Luego se verá si es adecuado
mantener estos tipos penales en forma autónoma, sobre lo que se han entablado ciertas polémicas.
III. Estructura típica
La norma del art. 104 contempla tres situaciones: a) el disparo de arma de fuego contra una persona sin herirla;
b) el disparo de arma de fuego contra otra persona con herida a que corresponda pena menor, donde opera la
absorción de las lesiones leves (art. 89, Cód. Penal) por disparo de arma; y c) la agresión con toda arma, aunque
no se cause herida.
3.1. Disparo de arma sin herida
En la primera hipótesis la acción típica consiste en el disparar un arma de fuego contra una persona sin herirla.
Dispara el que hace funcionar los mecanismos de un arma de fuego de modo tal que despida el proyectil que se
produce por medio de mecanismos que consisten en el golpe del percutor en el fulminante, su ignición, el
encendido de la pólvora y la expulsión del proyectil (780). "El disparo de un arma de fuego es un mecanismo
complejo que, como explica Larrea, incluye lo que se conoce como balística interior (la producción del disparo
dentro del cañón por la acción de los gases combustionados); balística exterior (todo lo relativo al
comportamiento del proyectil desde su salida por la boca de fuego hasta su llegada al punto de arribo) y balística
arribada o de defecto (parte de la balística que estudia los fenómenos que ocurren desde el momento mismo en
que el proyectil alcanza al blanco y hasta que se detiene)"(781).
De acuerdo con la doctrina dominante, la que no presenta discrepancia sobre la cuestión, se dispara un arma de
fuego al hacer que ella, al usarla en forma ofensiva impulse o despida un proyectil por medio de la operatividad
de un dispositivo para procurar la proyección de una fuerza expansiva de ignición de sustancias que producen
gases que lo impulsan. Vale la pena remitirse al dec. 395/1975 que reglamenta la ley 20.429 en su art. 3º, inc. 1º,
que define al arma de fuego como la que "utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de
pólvoras para lanzar un proyectil a distancia".
De hecho, el arma de fuego es al mismo tiempo arma de disparo, pero no implica lo mismo el razonamiento
inverso. No es arma de fuego aquella que expide proyectiles por medio de otros procedimientos impulsores,
distintos a la explosión, por ejemplo, procedimientos mecánicos —arco y flecha, ballestas, tiragomas— o con
mecanismos de comprensión artificial de aire —aire comprimido—. Tampoco lo constituyen los proyectiles
arrojados por el hombre y no por el impulso de los mismos —granadas de mano, petardos o elementos de
pirotecnia— o que no expulse proyectiles —lanzallamas— El arma de fuego debe usarse como tal de acuerdo
con los mecanismos que la accionan, el empleo como arma impropia no cae dentro de esta hipótesis, sino de la
agresión con arma en general (782).
De hecho, no basta con exhibir el arma o apuntar en forma amenazante, accionar el mecanismo sin lograr el
efecto, hacer sufrir temor, disparar un arma sin estar cargada sin proyectil o gatillar un arma no cargada,
tampoco lo es tirar un tiro al aire —lo cual en última instancia constituirá una contravención— sino que es
necesario la producción del disparo propiamente dicho (783).
El disparo debe realizarse contra una persona, es decir, direccionada a ella sin importar a que parte del cuerpo
se apunte. Molinario entiende que es necesario el encañonar el arma sin apuntar a determinado lugar de la
persona, porque si eso ocurriera el delito no sería de disparo de arma sino de tentativa de homicidio o de
lesiones, según el lugar al que se apuntó. Si se apunta a la cabeza, al centro del pecho o abdomen no es lo
mismo que si se apunta a una pierna de donde se desprende que en el caso de abuso de arma hay que apuntar
al bulto (784).
Para Núñez no satisface la condición de disparar contra una persona, no solo el disparo al aire —como ya se ha
dicho— el hecho en un lugar donde hubiere otras personas sin apuntar a ninguna, porque el primero, no pone
en peligro real a una persona y el segundo, en caso en que produzca ese peligro, no lo hace correr
intencionalmente. Es preciso que el disparo vaya dirigido hacia una persona, lo que exige una trayectoria del
proyectil intencionalmente lograda. No basta el hecho fortuito o culposo y tampoco que el autor haya hecho
puntería (785).
Según la óptica de De la Fuente considera que esta figura debe suprimirse, señalando que la exigencia de que el
disparo se realice contra una persona genera una dificultad absoluta en la diferenciación con la tentativa de
homicidio y de lesiones. Acota que la ley es sumamente estricta, pues no se conforma con exigir que el disparo
se realice hacia "el lugar" o el "sector" en el que haya una persona, sino contra la persona misma, lo que implica
que esté "físicamente" dirigida hacia el sujeto pasivo, circunstancia que necesariamente conduce al terreno de la
tentativa de homicidio o lesiones (786).
3.2. Disparo de arma de fuego con herida
Se trata de una circunstancia contemplada en el párr. 2º del art. 104, dándose las contingencias apuntadas en el
acápite anterior a lo que se le aúna la causación de una herida a que no corresponda pena menor, siempre y
cuando el hecho no importe un delito más grave.
Aquí se advierte el carácter absorbente y subsidiario de esta figura. Solo las lesiones leves resultantes quedan
absorbidas por tener estas penas menores que la prevista para el disparo de arma de fuego. Soler denomina a
esta figura como de lesiones leves calificadas por el medio empleado, o sea, por agresión.
En cambio, el tipo y la pena del disparo quedan absorbidas por las lesiones graves, gravísimas, en homicidio o la
tentativa de cualquiera de estos delitos. Pero, además del daño personal, el disparo de arma de fuego, con o sin
resultado de lesión leve, solo es punible como tal si el hecho no importa un delito más grave. En este caso, la
pena del disparo es subsidiaria, es decir, que se aplica siempre que del hecho no resulte un delito castigado con
una pena mayor que la fijada por el art. 104, párr. 1º, del Cód. Penal, por ejemplo, un robo (787).
Asimismo, Núñez sostiene que la regla de la subsidiaridad funciona también en forma subjetiva. Esto sucede
cuando, en defecto de un daño personal y efectivo más grave, la intención del autor conduce el hecho a una
tentativa de homicidio o lesión gravísima o grave. Pero, dado que el disparo ya representa en sí una acentuada
probabilidad de lesionar gravemente o de matar, so pena de restringir al contenido subjetivo de la figura del art.
104, no se puede deducir del o de los disparos hechos por el autor la intención propia de esa tentativa.
Procesalmente debe subrayarse la necesidad de que la existencia del propósito determinado de lesionar
gravemente o de matar, se fundamente en pruebas independientes que la demuestren de manera manifiesta.
En esta materia, el juez no puede olvidar la regla de justicia in dubio pro reo, cuya aplicación se impone
particularmente en la comprobación de los estados de ánimos agravantes de la situación del imputado. Se ha
dicho con razón que en el abuso de arma se contemplan todos aquellos casos en que no puede establecerse con
fijeza la intención del que hace fuego (788).
Efectivamente, a los fines de la tarea judicial en algunas oportunidades se advierten dificultades para hallar el
deslinde entre uno o varios disparos de arma de fuego y una tentativa de homicidio simple o agravado. Es
atendible que indefectiblemente del mero hecho de los disparos puede inferirse una intención homicida, esta
circunstancia debe ser criteriosa y fehacientemente demostrada por los elementos probatorios convictivos
existentes en el proceso, y en la otra latitud puede llegarse al extremo de que siempre que se dispare un arma
de fuego contra una persona y esta permanezca con vida, debe aplicarse la figura del disparo de arma, puesto
que, como lo señala Laje Anaya (789) aludiendo a un fallo de la Cámara 9ª en lo Criminal de Córdoba, si el
desarrollo de los sucesos demuestra que el autor no solo quería generar un peligro, sino que perseguía la
muerte de la víctima, el hecho deberá calificarse como tentativa de homicidio.
Donna considera que existe una cierta tendencia a encuadrar todo disparo de arma de fuego realizado contra
una persona como tentativa de homicidio. Pero, para distinguir los tipos se hace menester en cada caso
concreto, analizar varios elementos: la finalidad del autor, o sea, el dolo del autor y las acciones en el marco en
que se realicen, tales como las palabras, las acciones previas, etc. En ese contexto deberá tenerse en cuenta el
tipo de arma utilizada —su poder ofensivo— y el tipo de munición elegida, la posibilidad o no del sujeto de
continuar con su accionar y demás circunstancias concretas del caso. Es sumamente claro que como en este
caso nunca se puede observar la importancia del dolo como elemento señalador del tipo penal. Resulta casi
absurdo intentar diferenciar el abuso de armas de la tentativa de homicidio sin acudir al dolo, es más absurdo
aún esperar la etapa analítica de la culpabilidad para encontrar una solución (790).
Como se puede observar en los antecedentes legislativos varios proyectos han eliminado la figura del abuso de
armas —en primer término, el Código Tejedor no lo tiene en cuenta, posteriormente a la redacción del Código
de 1921, el Proyecto de 1941 lo destierra de su ordenamiento, lo mismo acontece con el Proyecto de 1953 y
más recientemente con el de 2004 y el 2014, no así en el 2018/2019— esto está dando la pauta de que se trata
de una figura que puede traer conflictos, no obstante la buena intención de la legislación y doctrina es buscar un
hito intermedio que morigere las respectivas tentativas de homicidios o lesiones graves o gravísimas. Mas se
tiene la sensación que se está ante un delito de sospecha que, como ya lo dijera Núñez, la finalidad se centra en
suplir la dificultad probatoria que supone demostrar aquellas tentativas.
Jiménez de Asúa mencionaba que en muchos casos el que dispara tiene el propósito directo de matar. En otros,
y sobre todo en los producidos por el dolo de ímpetu, el dolo es eventual. El agresor ratifica las consecuencias de
su acto y en último término, hasta la muerte del agredido. Habrá, cuando se yerra el disparo, una frustración del
dolo eventual. En otros casos, los menos, probado que solo existe intención de lesionar y se estaría ante un
delito frustrado de lesiones. Por último, no debe desconocerse que hay casos en que el que dispara el arma solo
se propone amedrentar. Por consiguiente, si se da una forma específica y distinta, pero no es de disparo de arma
de fuego, sino de amenaza de hecho. En definitiva, resume, el delito de disparo, tal como se regulaba en los
Código de España y de Argentina, es una simple creación legal sin vida técnica. Será una frustración de homicidio
doloso por dolo directo o eventual, un delito frustrado de lesiones o una amenaza de hecho. Para prever a los
dos primeros casos no hace falta el art. 104 del Cód. Penal, pues ya hay disposiciones generales sobre la
tentativa. Si se quiere reglamentar al último problema, es decir, amenaza de hecho, consérvese este artículo,
pero redactado de modo que no dé lugar a dudas (791).
Peco —quien suprime de su Proyecto el abuso de armas como ya se adelantó ut-supra— expresa que en el
esquema de la intención delictiva del que dispara con arma de fuego no puede abrigar más designio que el de
matar, lesionar, amenazar o coaccionar. Si lo anima el propósito de causar la muerte, el autor del disparo del
arma cae en tentativa de homicidio, sin ocasionar un menoscabo a la integridad corporal en la lesión. A falta de
animus accidendi o de animus ledendi, es un medio para producir un cercamiento o un avasallamiento de la
voluntad, y en esa secuencia, la amenaza o la coacción constituyen un delito contra la libertad. El arma, como
medio para la comisión del delito, al igual que la violencia, de la amenaza, del engaño, pero en manera alguna un
delito en sí mismo. El disparo de arma es un instrumento para cometer un homicidio, una lesión, una amenaza,
una coacción, como la fiebre no es una enfermedad sino un síntoma (792).
Carnelli al efectuar una crítica al abuso de armas menciona a Moreno (h), quien, en los fundamentos de su
presentación a la Cámara de Diputados de la Nación, escribe: "Generalmente depende del propio sujeto que
declara la calificación, desde que se trata de exteriorizar un estado en conciencia, y como pocos son los que
manifiestan una intención que los perjudicaría, casi siempre los actos que importan en el fondo una tentativa se
reducen a un delito menor"(793). Jiménez de Asúa, citado también por Carnelli, lo ha considerado como "un
delito absurdo", ilógico, artificial y sin contenido.
De la Fuente efectúa su crítica al entender que así legislado el art. 104 es muy difícil encontrar un fundamento
propio a este delito, ya que no se puede definir claramente el verdadero contenido del injusto. Si un sujeto
dispara dolosamente un arma contra otra persona está claro que lo hace para matarla o lesionarla. Nadie
dispara un arma contra otro si no tiene esa intención. Lo mismo ocurre con la agresión del párr. 3º, puesto que
cuando el autor acomete dolosamente con un arma contra la víctima, también —necesariamente— lo hace con
la finalidad de atentar contra su integridad física (794). En esto tiene su punto de contacto con lo expuesto
muchos años antes por Fontán Balestra-Ledesma quienes afirman que no le resultaba fácil imaginar que alguien
dispare un arma de fuego contra una persona intencionalmente sin el ánimo lesivo propio del homicidio o de las
lesiones, máxime si se tiene en cuenta, por un lado, la capacidad ofensiva del medio empleado, y por otro, la
plena eficacia del dolo circunstanciado para esa forma delictiva. Ni tampoco le convence aceptar que la figura
tenga por objeto suplir la prueba de un ataque contra la vida o la integridad personal, sobre la base de que la
acción amenazada con pena es una típica conducta peligrosa para las personas, aunque esta es la única
interpretación a la que se puede arribar dogmáticamente (795).
3.3. Agresión con toda arma
El párr. 3º del art. 104 contempla la agresión con toda arma, aunque no se cause herida.
En este caso, la agresión se debe entender como un ataque o acometimiento con un arma para alcanzar con ella
el cuerpo de la víctima, sea que ello se haya logrado o que no se lo alcanzó sin causar daño. Lo entienden así
Creus-Buompadre, Fontán Balestra-Ledesma, Núñez quien agrega que la producción de una lesión leve excluye
el tipo y la pena de la agresión, también Soler, aunque cita el hecho de la exhibición de un arma, circunstancia
esta última, constitutiva de un ataque a la libertad psíquica contemplada en el art. 149 bis que se agrava cuando
es cometida con arma.
En este caso se abarcan tanto las armas propias como las impropias, de modo que el espectro de los
instrumentos o implementos que puedan constituir armas a los fines de este párr. 3º, son variados, yendo desde
un cuchillo, u otro instrumento punzante hasta la gama de un tintero, una máquina de escribir, un almanaque de
madera, un vaso de material duro, un bastón, una manopla, etc., según el detalle que efectúa Núñez (796).
Se trata de atemperar en cierta forma tal amplitud pues el carácter de la misma lo daría la subjetividad del autor,
lo cual parece un tanto exagerado, ya que por lo menos habría que reconocerle al instrumento la idoneidad
imprescindible para hacer correr a la víctima concreto peligro de que su integridad física pueda verse afectada.
En esta línea argumental Creus-Buompadre consideran que no dejaría de ser correcto, por consiguiente,
distinguir dentro de las armas impropias las "equiparadas a las propias" —de punta o de filo "no insidiosas",
como los puñales o estiletes que si son armas propias, por ejemplo, los cuchillos de trabajo o de mesa—, las
"impropias en sí mismas", que son aptas para ofender por sus características de punta o filo —como ciertos
instrumentos de usos rurales, azadas, horquillas, guadañas—, su contundencia —garrotes, las máquinas de
escribir, el pesado tintero de bronce— o la dañosidad de sus efectos —gases, ácidos, líquidos, a elevada
temperatura— es decir, quedarían comprendidos en el agresión todos los instrumentos con un mínimo de
eficacia para crear objetivamente el peligro, pero no los que no lo poseen por más voluntad que tenga el agente
de su utilización como "arma" —el pesado borceguí de punta herrada puede resultar un "arma" tipificadora de la
agresión por el modo como el agente lo utiliza, pero no la leve zapatilla de baile o el par de guantes de punto—
(797).
También lo constituyen las armas de fuego siempre y cuando no se disparen con ellas, sino que sean utilizadas
como instrumentos contundentes.
En este aspecto se encuentra la opinión disidente de Soler para quien importa un acometimiento de exhibición
de un arma, o en el caso de la de fuego, apuntarla en forma amenazante. Al respecto invoca para la ello la
modificación, que aconsejada por Moreno (h) introdujo la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de
Diputados que sustituía la expresión con "otra arma", por agresión con "toda arma", lo cual tendía a reprimir la
agresión propia con arma de fuego que no implicaba su disparo. Reflexiona, que si así no fuera "resultaría que
acometer con un proyectil en la mano sería agresión, y no lo sería con el proyectil en el caño y el con el gatillo
listo para dispararlo"(798).
Como se venía diciendo, el uso de un arma de fuego para que constituya la agresión que en este sentido se
prevé debe ser empleada como objeto contundente, dado que las expresiones de Moreno (h) son plenas: "La
agresión con un rebenque, con un cuchillo, con un palo, se castiga; la misma con un revólver, no", ponen en
evidencia que lo que se pretendió aventar era atipicidad de la agresión con un revólver usado a la manera de un
rebenque o palo, o sea, como objeto contundente. Además, la circunstancia de encañonar o apuntar a otro con
un arma de fuego en forma amenazante, intrínsecamente no consiste en un acometimiento pues la proyección
del peligro queda determinada cuando el agente efectúa el disparo o ataque con el arma de otro modo a una
persona.
Así las cosas, la tesitura de Soler no es compartida por los restantes doctrinarios.
La acción típica implica la agresión, es decir, el acometimiento o embestida con un arma cualquiera tal como se
ha expuesto ut-supra. No hace a la cuestión que se mantenga el arma empuñada o se la arroje en dirección a
víctima, pues tanto en uno como en otro caso la integridad material, que de eso se trata la protección, habrá
sido puesta en peligro efectivo. Lo relevante es que la agresión en la forma que se ha descrito esté constituida
por lo que se ha considerado "una mínima proyección ofensiva", caso contrario no se da el ataque.
Asimismo, hay que reiterar los conceptos antes vertidos en el sentido en que el tipo y la pena de agresión se
excluyen con el propósito manifiesto que pone en evidencia el agente de matar o lesionar grave o gravemente.
Al estar por lo dicho por Núñez la agresión queda absorbida por la tentativa correspondiente siéndole inherente
la intención genérica de lesionar, la agresión absorbe la tentativa de lesión leve. Desde que la agresión sin arma
y, por consiguiente, la tentativa de lesión sin arma, son impunes, la solución anterior no corre el riesgo de llevar
la tentativa de lesión leve con arma a una pena menor que la tentativa sin arma (799).
Fontán Balestra-Ledesma, al citar al maestro mediterráneo, explica que la solución expuesta, aunque parece
lógica, no resulta del texto de nuestra ley, pues, lo impune es la agresión sin arma, pero ninguna tentativa de
lesiones, habida cuenta que la agresión es un delito autónomo y atribuye estos problemas de interpretación en
razón de la pobre fundamentación del delito de abuso de arma. Estima que, si bien es cierto, de conformidad
con lo señalado por Soler, la tentativa de lesiones leves y la agresión se confunden y carece de interés práctico
pronunciarse por uno u otro tipo, lo cierto es que, aparte de las dificultades prácticas, no se ven las razones para
que se aplique a la tentativa de lesiones leves una pena menor, por el hecho de haberse ejecutado con armas,
cuando la lógica pareciera indicar lo contrario. Concluye aseverando, que en los casos que resulte posible probar
el propósito de causar una lesión leve, es de aplicación la pena correspondiente a la tentativa de este delito, en
el que no se distingue que la lesión sea causada con armas o sin armas (800).
En cambio, Soler sostiene que no debe pretenderse que el dolo abarque sino lo que la figura, como tal requiere,
esto es, el peligro para la persona física. En consecuencia, puede darse la situación dolosa con todos los matices
que es capaz esa forma de la culpabilidad. Basta, en efecto, que la voluntad esté expresamente dirigida a crear
una situación de peligro, o que, al menos, el sujeto tenga conciencia de la criminalidad del acto y, a pesar de ello,
lo efectúe o preste su asentimiento a esa situación (801).
Para dilucidar esta cuestión considero atinado un razonamiento que efectúa Lucero Offredi al comentar en el
tópico "Aspecto discutido", que se remite al tratar la discusión relativa a la admisión de la tentativa por el art. 89
del Cód. Penal y explica que en el Cód. Penal el término agresión es usado con amplia acepción de "acto
contrario al derecho de otro". Así aduce, que ello se evidencia en la regulación de la legítima defensa cuyo
primer requisito, agresión ilegítima (art. 34, letra a], inc. 6º, del Cód. Penal) se satisface con toda interferencia
intencional o ataque a la persona o derechos ajenos. De modo que, a los fines de dicha norma tanto agrede el
que acomete por vía de hecho, como el que se vale de un agravio injurioso, aunque obviamente este último no
pretende herir físicamente al destinatario de sus expresiones. Así también, y ahora a los fines del art. 104 de
Cód. Penal, agrede con toda arma quien arroja hacia otro un objeto contundente, aunque no quiera herirlo sino,
precisamente, hacer gala de su destreza para atinar muy cerca suyo sin golpearlo, o para manifestar su
desprecio por la posible reacción del agredido, o para atemorizarlo, o para provocar su reacción. En todos esos
casos puede muy bien suceder que el autor no haya albergado intención de lesionar, y aún más, que no deseara
dar en el blanco, pero la ley prescinde de esas intenciones y se satisface con la compresión de que la agresión,
esto es, el acometimiento con arma, pone en peligro real y efectivo la integridad material del destinatario del
acto, y en la voluntad de actuar pese a aquella compresión (802). En definitiva, aludiendo a una expresión de
Soler, concluye en admitir que la figura permite el dolo directo, indirecto y eventual.
Esta agresión con arma prevista en el párr. 3º del art. 104 tiene carácter subsidiario, de modo que el tipo no se
aplica cuando el hecho constituye homicidio o lesiones. A diferencia de lo que acontece con el párr. 1º, también
el tipo de lesiones leves desplaza al de agresión porque tiene previsto una pena mayor. Desde luego se excluye
en el supuesto que la agresión implique una tentativa de homicidio o lesiones. No obstante, algunos publicistas
consideran que el art. 104, párr. 3º, debe absorber la tentativa de lesiones leves, a pesar de que tenga prevista
una pena menor, como ya se vio. Aunque en realidad se debe tener presente que el dolo de lesión desplaza al
dolo de peligro, salvo algún tipo de excepción contemplada en forma expresa por la ley, tal como acontece con
el párr. 2º del art. 104(803).
3.4. Tipo subjetivo
De hecho, el tipo subjetivo, comprende, por parte del autor, el conocimiento del tipo objetivo, es decir, la
voluntad de llevarlo a cabo y el hecho de poner en acción dicha voluntad. En concreto, la voluntad de efectuar
un disparo dirigido a una persona. Conocimiento del autor del peligro para las personas que el disparo de arma
de fuego conlleva. Peligro que es querido y aceptado por el autor, de allí que el mismo es un disparo intencional
compatible con el dolo directo y dolo eventual (804). Queda marginada la culpa.
En caso de error de tipo que las circunstancias hicieren invencibles, el dolo desaparece, por ejemplo, el supuesto
del cazador que de noche cree que está disparando contra un animal y lo hace en realidad contra su compañero.
Es indiferente tanto el error in personam y la aberratio ictus.
Se debe remarcar que no se está ante un dolo de lesión —muerte o daño a la salud— sino ante un dolo de
peligro, lo que significa que el sujeto activo dirige el disparo al sujeto pasivo con la sola intención de generar una
situación de peligro, mas sin el dolo de matar ni lesionar, excepto que se demuestre la intención de causar
lesiones leves, en cuyo caso será aplicable el supuesto del apart. 2º (805).
IV. Consumación y tentativa
El delito se consuma con la efectivización del disparo y la creación del peligro en el sujeto pasivo, sin necesidad
de que se cause alguna lesión o daño en el supuesto del párr. 1º o la causación en el 2º. Contrariamente no hay
consumación, cuando el proyectil queda en el arma por algún defecto del mecanismo o del proyectil o cuando
no tomó la dirección querida hacia la persona de la víctima por la intervención de un tercero que desvía el arma
antes de efectuar el disparo.
Estos últimos casos entran dentro del terreno de la tentativa —no obstante que se está hablando de un delito de
peligro— pues el accionamiento del mecanismo de disparo por parte del agente constituye una etapa ejecutiva
del acto de disparar. Empece no se está en presencia de una tentativa sino de un delito consumado habiéndose
producido el disparo, el proyectil se desvía de la dirección que se le había imprimido por defectos del arma o por
dar en algún obstáculo interpuesto.
Sin embargo, la admisión de la tentativa no ha sido pacífica en la doctrina. En efecto, tanto Fontán Balestra-
Ledesma como Soler consideran que esta no es factible por tratarse de un delito de peligro. El primero,
manifiesta que el delito de disparo de arma de fuego se comete ya al disparar contra una persona sin dar en el
blanco, lo que ocurre, precisamente, cuando el disparo se desvía de su dirección por causas ajenas a la voluntad
del autor. Se ha visto que el disparo intencionalmente dirigido a donde no hay personas no constituye el delito,
porque no va dirigido contra una persona tal como lo requiere la ley y porque no ponen en peligro a una
persona, o si ello ocurre, queda fuera del dolo. Requerir que el disparo hecho contra una persona no se desvíe
para tener por consumado el delito de disparo de arma de fuego, supone requerir siempre un resultado lesivo,
contra el fundamento y texto expreso de la ley (806). Para Soler contemplar la tentativa importaría castigar el
peligro de un peligro. O el disparo se ha hecho con peligro para las personas y, entonces, el delito está
consumado o no se ha corrido peligro alguno, en cuyo caso no es posible ninguna incriminación, salvo la
eventual agresión genérica (807).
Núñez, primeramente, en el trabajo sobre el disparo de arma de fuego se manifestó contrario a la tentativa,
pero ya en el Tratado... se pronunció a favor al entender que todo acto ejecutivo del propósito de disparar un
arma de fuego contra otra persona que no logra el disparo constituye una tentativa, como así todo disparo
desviado de su dirección por causas ajenas a la voluntad del autor y si el fracaso del disparo se debe a la
inutilidad absoluta del arma o por estar descargada, ignorando ambas circunstancias el autor del hecho,
constituirá una tentativa imposible por idoneidad del medio utilizado(808).
La mayoría de la doctrina —Oderigo, Donna, Buompadre, De la Fuente, Aboso, Breglia Arias-Gauna, Estrella-
Godoy Lemos, Figari— se manifiestan a favor.
V. Relaciones con otras figuras
Teniendo en consideración las características de absorción y subsidiariedad no hay impedimento para que se dé
la existencia de un concurso real con otros delitos más o menos severamente penados que resulten del hecho y
en la medida que hayan tenido lugar en forma aislada. Tal sería el caso, por ejemplo, un atentado a la autoridad
calificado o lesiones leves producidas en el mismo momento del hecho y por causas ajenas al disparo. La lesión
leve causada por disparos de arma de fuego puede concurrir en forma material con otras lesiones ocasionadas
por una acción independiente de la acaecida por el disparo.
Art. 105.—
Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artículos 80 y 81, inciso 1º, letra a), la pena se aumentará o
disminuirá en un tercio respectivamente.
Es decir que, si concurren algunas circunstancias agravantes previstas en el art. 80 del Cód. Penal las penas para
el disparo de arma de fuego y la agresión con arma son aumentadas en un tercio, o sea que va de un año y
cuatro meses a cuatro años de prisión, en caso de disparo de arma de fuego, y de veinte días a ocho meses de
prisión en el supuesto de agresión con toda arma.
Contrariamente, si se produce alguna circunstancia atenuante contemplada en el art. 81, letra a), del Cód. Penal
—emoción violenta— la pena se reducirá en un tercio, es decir, en el disparo de arma de fuego la escala iría
entre ocho meses y dos años de prisión y en la agresión con toda arma entre diez días y cuatro meses de prisión.
Se puede observar que la norma no ha contemplado en forma expresa la concurrencia entre las agravantes y las
atenuantes, tal como ocurre en el homicidio (art. 82) y tal como ocurre con las lesiones se advierte una laguna
legal para poder resolver los casos en que bajo un estado de emoción violenta el delito se perpetra contra
algunos de los sujetos pasivos del art. 80, inc. 1º. De la Fuente propone que, ante tal circunstancia, una
alternativa sería afirmar un concurso ideal de delitos, debido a que la misma conducta encuadra
simultáneamente en la figura atenuada y agravada, pero seguidamente apunta que tal solución no sería justa
porque la atenuante quedaría automáticamente desplazada por la pena más alta de la figura agravada. Por
ende, propone aplicar el principio general de la ley penal más benigna y considerar que la escala penal atenuada
debe aplicarse aún en los casos en que, bajo el estado de emoción violenta se comete el abuso de arma contra
algunos de los sujetos implícitos en el art. 80, inc. 1º (809).

(771) Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de derecho penal, Tea, Buenos Aires, 1951.
(772) Vázquez Iruzubieta, Carlos, ob. cit., t. II, p. 186.
(773) Figari, Rubén, "El abuso de armas: una figura de permanente vigencia", en Casuística Penal..., ob. cit., ps. 401-402.
(774) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 112.
(775) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 287.
(776) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 160; Participa de esta idea Terragni, Marco, ob. cit., p. 566.
(777) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 331.
(778) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 381; De la Fuente, Javier, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco
(coord.), ob. cit., t. 4, p. 97.
(779) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 260.
780) Núñez, Ricardo, "Sobre el disparo de arma de fuego", LL 52-131; Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 164; Laje Anaya,
Justo - Gavier, Enrique, ob. cit., t. II, p. 83.
(781) De la Fuente, Javier, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), ob. cit., t. 4, p. 113,
citando a Larrea, Juan, Manual de armas y de tiro, 2a ed., Universidad, Buenos Aires, 1996, p. 123.
(782) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 113.
(783) Núñez, Ricardo, "Sobre...", ob. cit., LL 52-131; Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 385. Buompadre entiende que, en el
supuesto de accionarse el mecanismo del arma y el proyectil no es expedido, se está ante una hipótesis de tentativa, pues
existe comienzo de ejecución con el acto de accionar el dispositivo del arma que origina el disparo, pero la salida del
proyectil se frustra por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (conf. Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 261).
(784) Molinario, Rodolfo, ob. cit., p. 296.
(785) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 290; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 113.
(786) De la Fuente Javier, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), ob. cit., t. 4, ps. 116-117.
(787) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 292.
(788) Ídem.
(789) Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique, ob. cit., t. II, p. 85.
(790) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 395-396.
(791) Jiménez de Asúa, Luis, El Código Penal argentino y los Proyectos reformadores ante las modernas direcciones del
derecho penal, 2a ed., La Facultad, Buenos Aires, 1943, ps. 251 ss., y "El delito de disparo de arma de fuego", Revista de
Ciencias Jurídicas y Sociales, año II, 1919, ps. 200-208, citado por De la Fuente, Javier, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio
(dirs.) - Terragni, Marco (coord.), ob. cit., t. 4, ps. 103-104.
(792) Peco, José, Proyecto de Código Penal. Exposición de motivos, Imprenta del Congreso Nacional, Buenos Aires, 1943, ps.
169 y ss.
(793) Carnelli, Lorenzo, "El disparo de arma de fuego en la legislación argentina", LL 15-874.
(794) De la Fuente, Javier, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), ob. cit., t. 4, p. 105.
(795) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, ps. 336-337.
(796) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 295.
(797) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, ps. 116-117.
(798) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 177.
(799) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 295.
(800) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 345.
(801) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 165.
(802) Lucero Offredi, Guillermo, ob. cit., t. 1, ps. 183-184.
(803) De la Fuente, Javier, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), ob. cit., t. 4, p. 130.
(804) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 388.
(805) De la Fuente, Javier, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), ob. cit., t. 4, p. 117.
(806) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 345.
(807) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 168.
(808) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 293.
(809) De la Fuente, Javier, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), ob. cit., t. 4, ps. 130-131.
 CAPÍTULO VI - ABANDONO DE PERSONAS
Art. 106.—
El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su
suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado,
será reprimido con prisión de 2 a 6 años.
La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el
cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión (ley 24.410 [BO 2/1/1995]).
I. Aclaraciones previas
1.1. Antecedentes históricos
Relata Carrara que la opinión de los eruditos concuerda acerca de la tolerancia con que la antigua Grecia se
miraba la exposición de niños; pero parece que solo Esparta tenía disposiciones especiales al respecto y que en
las demás ciudades esa tolerancia era únicamente hija de las costumbres. En la ciudad de Tebas se prohibía la
exposición de niños lo cual da la pauta en el resto de Grecia esta cuestión por ley o por costumbre ocurría de
otro modo. Tanto Platón como Aristóteles aconsejaban la tolerancia de ese delito y parece que en Atenas el niño
expósito era declarado esclavo de quien lo recogía, medida que probablemente se inspiró con el fin de alentar a
los ciudadanos para que pusieran bajo su cuidado a esos niños y eso confirma la generalidad de las costumbres.
A los antiguos romanos les estaba permitido exponer los hijos ex utero madentes —recién salidos del útero—.
Por otra parte, se ha discutido mucho acerca del tiempo preciso en que se empezó a reprobar en Roma esta
costumbre; algunos, basándose en la ley 29, Digesto, tít. De manumissis testamento, sostienen que esto sucedió
en los últimos tiempos del paganismo, pero otros objetan que para sacar tal conclusión carece de valor ese
fragmento. Los edictos de los emperadores cristianos que se leen en el Código Teodosiano (ley 1 , De alimentis
quae inopes parentes, y la ley 1,De expositis), no hablan de penas corporales contra los autores de la exposición;
pero el que dichos emperadores consideraran como delito este hecho, aunque no le siguiera efecto de muerte,
es incontrastable por lo que dice la ley 2, tít. De infantibus expositis, del Código, y por la Novela 153, en que
Justiniano parece equiparar la exposición de niños con el abandono de esclavos enfermos; y es de notarse que la
reunión de estos títulos —exposición de niños y abandono de personas impotentes—, que parece una novedad
en los códigos contemporáneos, no es sino un regreso al novísimo derecho de Justiniano.
La confusión entre la exposición de niños y el infanticidio ha producido errores históricos, pues, por ejemplo, se
ha dicho que los antiguos pobladores de Germania castigaban la exposición de niños, apoyándose para ello en
distintos pasajes de autores y leyes, que únicamente contemplaban el infanticidio; por esto Tácito no habla sino
de infanticidio involuntario y lo mismo debe decirse de las leyes alemana, longobarda, sálica, ripuaria, y otras
leyes bárbaras. De modo que parece verosímil la opinión de Spangenberg acerca de que en esos pueblos la
exposición de niños quedaba impune, y no solo de modo excepcional en lo tocante a criaturas que hubieren
nacido monstruosas o mutiladas según la antigua costumbre recordaba por Mylius, sino indistintamente y como
regla general.
Fue el derecho canónico el que introdujo en las leyes de los visigodos el castigo de la exposición de niños y
después Carlos V en el art. 132 de su Constitución, lo amplió para toda Alemania con medidas más severas. En
Francia, hasta fines del siglo XVIII no existía una ley especial que castigara dicho delito y únicamente se le
castigaba a tenor de las costumbres jurisprudenciales, que infligían azotes, destierro, picota o multa(810).
Más acá en el tiempo Alfonso X de Castilla, al elaborar la Ley de Partidas, coloca el tema de abandono de niños
en la ley 4, tít. 20, Partida IV referida al derecho de familia, en lugar de ir en ley 7, alusiva al derecho penal, lo
cual pone a las claras que el objeto primitivo de protección era el estado civil de los menores abandonados(811).
II. Bien jurídico protegido
El abandono de personas se encuentra situado dentro de los delitos contra las personas en razón de que en ellos
la ley tiene como objeto tutelar la incolumidad material de la persona humana que vaya en detrimento contra
conductas que privan a otro de la vida o la salud. Si bien la norma sustantiva tiene como objetivo idénticos
bienes jurídicos, aquí se produce la especial circunstancia de que se los erigen en tales en función del peligro a
que puedan estar sujetas las víctimas por su circunstancial vulnerabilidad, la cual puede tener visos de absoluta o
relativa. Para afirmar estos conceptos se ha dicho que en este capítulo la ley mira la situación de los mismos
bienes jurídicos que tutela en los anteriores —vida e integridad material de cada persona— pero los considera
en función del peligro que pueden correr por su natural vulnerabilidad (812).
Pero, la cuestión no siempre fue vista de esta manera. Recorriendo los antecedentes legislativos nacionales se
ha podido observar que, por ejemplo, el Código Tejedor ponía el abandono de persona como un delito que
afecta las garantías individuales. Núñez criticaba esta ubicación aduciendo que el autor del delito no está
obligado a darle garantías a la víctima, sino a prestarle asistencia (813). El Código de 1886 mantenía el criterio de
Tejedor. El Proyecto de 1881 lo incluyó entre los delitos contra el orden de las familias y la moral pública. Ya en
el Proyecto de 1891, en la Exposición de Motivos, se exponía la disconformidad al respecto expresando que la
protección a que las personas desvalidas tienen derecho respecto de otras, solo en razón determinada, no debe
confundirse con las garantías de libertad aseguradas a todos sin consideración a una situación especial. Por ello,
lo incluye en el título "Delitos contra las personas", sistema que se ha adoptado por los Proyectos de 1906, 1917
y pasa al "Código de 1921". Se aprecia que el Proyecto de 1937 sigue la misma tónica del código vigente y el
Proyecto de 1941 —Peco— incluye en el título I "Delitos contra la vida y la integridad corporal y de poner en
peligro a las mismas" en el capítulo III "Delitos de poner en peligro la vida o la integridad corporal". Ya el
Proyecto de 1960 los contempla en el título I "Delitos contra la vida y la integridad personal" en el capítulo VI
"Exposición de personas al peligro"(814). En el Proyecto del MJDHN de 2004 se incluye en el título II "Delitos
contra la vida", Capítulo V "Abandono de personas", lo mismo acontece con el Anteproyecto de Reforma Integral
del Código Penal de 2014 y en el Proyecto de Reforma al Código Penal elaborado por la denominada "Comisión
Borinsky" 2018/2019 en el Capítulo VII.
La fórmula contenida en el art. 106 proviene de la ley de facto 17.567, luego adoptada por la 21.338 y es la que
rige en la actualidad en virtud del art. 2º de la ley 23.077, con el aumento de las penas establecidas por la ley
24.410.
Según el texto anterior el delito de abandono estaba limitado al de un menor de diez años u otra persona
incapaz, por causa de enfermedad, a quién el agente debía mantener o cuidar. En cambio, la figura actual amplía
dicha protección extendiéndola en la forma descripta teniendo en consideración principios de solidaridad,
consciencia y responsabilidad profesional.
En nuestra legislación se pueden observar cuatro conductas punibles diferentes, tres tipificadas en el art. 106
referidas al abandono de personas propiamente dichas y la omisión de auxilio en el art. 108 —abandono de
persona por omisión de auxilio—.
III. Estructura típica
Un sector de la doctrina ha interpretado el párr. 1º del art. 106 como la descripción de una sola conducta con
dos medios omisivos distintos, de modo que, la acción típica es "poner en peligro la vida o la salud" mediante las
acciones de colocar en situación de desamparo o abandono. La acción no es simplemente la de abandonar o
colocar en situación de desamparo al sujeto pasivo, sino la de poner en peligro su vida y su salud mediante el
abandono o su colocación en situación de desamparo; estos últimos procedimientos son modos de comisión del
delito que requiere un específico resultado: la situación de peligro efectivamente corrida por la víctima; si ese
peligro no se ha corrido concretamente, el hecho puede quedar en tentativa o ser penalmente impune (815).
Otros publicistas entienden que el artículo contiene dos tipos distintos: la exposición a peligro de una persona
colocándola en situación de desamparo, por una parte, y la exposición a peligro, por abandono a su suerte, de
una persona incapaz de valerse a la que el autor deba mantener o cuidar, y de una persona incapacitada por el
autor (816).
Núñez y Fontán Balestra-Ledesma entienden que los tipos penales del artículo en cuestión son tres: colocar a
otro en situación de desamparo; abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor
deba mantener o cuidar; y abandonar a su suerte a la víctima al que el mismo autor ha incapacitado (817).
Donna considera que el artículo prevé dos acciones distintas, la exposición a situación de desamparo y el
abandono. La primera, requiere que traslade a la víctima del lugar que tenía en ese momento y en el cual se
encontraba protegida, a otro sitio o lugar, y que al quedar sin protección su vida y salud entren en estado de
peligro. El abandono comprende la actitud de que el autor sea el que se traslade del lugar en donde se
encuentra la víctima y la coloque en un estado de peligro. Básicamente, para ambas, lo primordial del tipo penal
es que se coloque a la víctima en un estado de peligro para la vida o la salud, lo cual deriva en un peligro
concreto o estado de peligro (818).
Lucero Offredi estima que las figuras que, en número de dos o de tres, según se mire, prevé el art. 106, son
formas mediante las cuales es posible poner en peligro la vida o la salud de otro, como acción típica sustancial
del delito único que esta disposición encierra. Aquellas son hipótesis alternativas, no acumulativas, con las que
se lo puede configurar (819).
Me inclino a pensar que las alternativas del abandono de persona que trata el art. 106 son tres que a
continuación se describirán.
3.1. Colocar en desamparo (primer supuesto del art. 106)
Esta hipótesis resulta diferente a las restantes ya que normalmente requiere una conducta activa por parte del
sujeto activo y no una conducta omisiva (820) como en el caso de las otras, pues, en este caso aquel realiza un
despliegue físico para colocar a la víctima en una situación de desamparo, con lo que genera un peligro para la
vida o la salud. La conducta implica un traslado de la víctima, pudiéndose realizarse por medio de aislamiento,
privando a la víctima de medios de comunicación, encerrándola, etc. y debe darse en una situación contraria a la
voluntad de la víctima o por medio de engaños o aprovechando que aquella no se dio cuenta sobre la suerte que
le esperaba. Aquí la palabra "colocar" significa "poner" o "exponer" a una persona que no estaba desamparada,
ni corría riesgos en una situación que implique un peligro para su vida o salud. Es situar a la víctima fuera del
ambiente de protección en el cual se encontraba, privándola de la asistencia necesaria o interrumpiéndole esta,
con la consiguiente creación de riesgo para su salud o su vida. Se trata de colocar a la otra persona en un ámbito
donde no pueda tener ayuda, lo que tiene relación directa con la idea de desamparo (821).
Apunta Donna que la variación espacial, el encierro o el aislamiento no son suficientes por sí mismos, pues
recién se convertirán en desamparo cuando se den dos presupuestos: a) que se sustraiga a la víctima de ayuda
ajena; b) que esta entre, a consecuencia de ello, en situación de desamparo, o sea, luego de la acción del autor
y, por ende, le debe resultar imposible al sujeto pasivo aventar, por sí mismo, un peligro para la vida o su salud.
De modo que no será típica la exposición a desamparo la conducta del autor que abandona su víctima en un
lugar donde es seguro que en forma pronta y sin peligro alguno para su vida o salud, será atendido (822).
Según Creus-Buompadre se coloca a la víctima en situación de desamparo cuando el sujeto activo la rodea de
circunstancias que le obstaculizan o impiden obtener los auxilios que su condición exige, lo cual puede ocurrir
por el traslado de la víctima a un lugar donde la prestación de estos auxilios se torna imposible —sitio
deshabitado— por su aislamiento de las comunicaciones necesarias —privarlo de los medios de comunicación—
o preservando el mantenimiento de esas condiciones, vigilando su cumplimiento —cuidando que se mantenga
el encierro sin auxilio—. Aquí la conducta típica no se da cuando el sujeto activo simplemente se limita a variar
las condiciones de vida del otro sin privarle de los auxilios propios o de terceros, aunque en alguna medida haga
más difícil su obtención si no se crea el peligro (823).
3.2. Sujeto activo y sujeto pasivo
El sujeto activo puede ser cualquier persona pues alcanza a aquellos que no tienen ninguna obligación con la
víctima. El sujeto pasivo también puede ser cualquier persona sin importar su condición física, edad, o relación
jurídica con el autor, siendo el único requisito que no se encuentre desamparado al momento en que el agente
realiza su acción, de lo contrario se estaría en presencia de un abandono.
Se ha afirmado que la conducta precedente del sujeto activo que coloca en situación de desamparo a la víctima
en este primer supuesto del art. 106, debe ser una conducta dolosa, al menos con dolo eventual, es decir,
enderezada a colocar en situación de desamparo a la víctima para poner en peligro la salud o la vida, pues en el
caso de que la acción que genera el peligro fuera meramente culposa se estaría ante la hipótesis del tercer
supuesto del art. 106(824). No comparto esta última afirmación, pues siempre se está ante delitos dolosos.
3.3. Abandono a su suerte (segundo supuesto del art. 106)
La alternativa del abandono ya resulta un tanto más compleja, porque puede darse por acción u omisión —
omisión impropia—. Por otra parte, el abandono tiene como sujeto pasivo tanto al que es incapaz, como al que
el propio autor ha incapacitado y la consecuencia es similar a la anterior hipótesis, esto es, poner en peligro la
salud o la vida de un tercero.
Así se abandona a su suerte a la víctima cuando se la deja privada de los auxilios o cuidados que le son
imprescindibles para mantener su vida o la integridad de su salud, cuando ella misma no puede suministrárselos
y en situación en que normalmente no es posible que se los presten los terceros —abandonado a su suerte—.
Tal abandono puede ser ocasionado por el sujeto activo apartándose de la víctima o quedándose con ella, pero
sin prestarle los auxilios o cuidados necesarios. El solo alejamiento o inacción en los casos en que terceros deben
—jurídicamente— o pueden —solidariamente— asumir el cuidado de la víctima, no sería típico pues no se
origina un peligro concreto —dejar de acompañar un menor en un orfanato o al enfermo en un hospital—(825).
Soler entiende que hay un delito al que llama abandono el cual puede asumir dos formas: a) llevar a la persona
fuera del ambiente de protección en que se encontraba, dejándolo sin otra, en cuyo caso se procede
trasladando al que luego es abandonado; b) alejándose el sujeto activo del ambiente de protección y dejando en
el mismo lugar al abandonado. En el primer caso, el hecho no consiste en privar al sujeto pasivo de la propia
protección, sino en dejarlo sin ninguna, de modo que no existe este delito cuando la víctima es abandonada en
un lugar donde es seguro que en forma célere y sin peligro para la salud, no ya para la vida, será atendido por
persona determinada o indeterminada sin que corra realmente ningún riesgo. Lo que establece la situación de
abandono más que el alejamiento o no del autor es la existencia o inexistencia de una situación de peligro. La
simple privación de asistencia o la interrupción de aquella no son suficientes siempre que pueda
razonablemente calcularse que la duración breve de la inasistencia no creará peligro para la vida o la salud. Debe
evitarse toda confusión entre esa forma de abandono y la exposición de infante [redacción anterior], delito
contra el estado civil, porque los bienes jurídicos de las respectivas infracciones son muy distintos. La situación
de riesgo ha de medirse con el criterio de lo que puede normalmente ocurrir. Para excluir el delito, es preciso
que el sujeto que realiza el abandono pueda tener una esperanza justificada de que el auxilio ocurrirá, pero no
basta la simple posibilidad de que ocurra (826).
En el segundo caso, el abandono se produce por el alejamiento del sujeto activo, no está claro si es necesaria la
separación espacial entre ambos integrantes de la relación delictiva o si basta la omisión de cuidados debidos, es
decir, una especie de aislamiento moral. Hay que decir, en síntesis, que si bien no es expresa la necesidad de una
separación espacial, será necesario que la situación creada por el sujeto activo equivalga a la de esa separación,
y ello se da cuando se produce la privación de los auxilios debidos y el aislamiento de los inmediatos auxilios
posibles, de modo que se genere la situación de peligro. En el segundo de los modos de comisión de este delito,
es decir, el que se consuma dejando abandonada a la persona, la fuente de la obligación de no dejar está
constituida por una preexistente obligación de mantener o de cuidar. De tal manera, la determinación del
ámbito de esa obligación coincidirá con la determinación de los sujetos a quienes tales obligaciones incumben
(827).
Menciona Donna que la esencia del abandono consiste en que el autor ya tenía a la víctima bajo su guarda o
estaba, de alguna forma, obligado a ocuparse de ella. Se trata de un delito especial, de modo que el deber de
cuidado surge no tanto de las fuentes formales, sino de la relación especial del autor con la víctima. Se trata de
un delito de comisión, que no admite la omisión simple, el abandono implica que se aleje del lugar o del espacio
físico de la víctima, de modo que se cree un peligro concreto para la vida o la salud (828). Es posible la omisión
impropia en cuanto es equivalente al acto positivo, en cuanto se encuentre en la posición de garante o de
cercanía con respecto al bien jurídico, de allí que el delito en su forma de abandono admite la omisión impropia
cuando es realizado por el garante (829).
En este caso el sujeto pasivo del abandono necesariamente debe ser una persona incapaz de valerse por sí
misma, para cuidar su vida o salud. De hecho, esta fórmula es sencillamente más amplia que la contenida en el
original texto del art. 106 que reducía el sujeto pasivo a menor de diez años o a la persona incapaz por causa de
enfermedad. Es preciso aclarar que la palabra "incapaz" no tiene las mismas connotaciones que en el derecho
civil, ni tampoco en el derecho penal con relación a la inimputabilidad, sino, en realidad, a la carencia de
aptitudes para prodigarse los cuidados que la propia subsistencia requiere —conservación de la vida y la salud—
por ejemplo, niños, enfermos e inválidos en general, de manera amplia.
El sujeto activo debe tener especiales condiciones, pues no cualquier persona puede ser sujeto pasivo de esta
hipótesis, sino aquella que tenga una relación con la víctima y especialmente una obligación con la misma. De
modo que no se daría el problema que conlleva toda comisión por omisión, en el sentido de que se agregan
nuevos elementos de tipo penal, que los delitos de acción no tienen, que es la posición de garantía,
sencillamente en este ya la ley lo exige per se (830).
Al hablar de la posición de garante, tradicionalmente se ha entendido que la misma deriva exclusivamente de
tres fuentes: la ley, el contrato o la conducta precedente.
En el supuesto de la ley se puede mencionar a título de ejemplo: la obligación de los padres de criar y alimentar
a sus hijos menores de edad —arts. 646, 658, 659 del Cód. Civ. y Com.— y la de los hijos para sus padres en la
ancianidad o enfermedad —art. 671, Cód. Civ. y Com.—. Alimentos entre cónyuges —art. 432, Cód. Civ. y Com.
— y entre excónyuges —art. 434, Cód. Civ. y Com.—. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
Deberes alimentarios de los tutores, guardadores y curadores. Obligaciones de asistencia a las personas
detenidas —ley 24.660—.
En el contrato o deberes que derivan de una aceptación voluntaria, tal el caso del guardavidas, niñera, guía de
montaña, instructor de vuelo, médicos, enfermeras/ros. Tal como dice Donna en estos casos no interesa la
figura contractual, sino que lo trascendente es que el sujeto activo haya asumido el deber del cuidado, aunque el
contrato sea nulo (831).
El hecho precedente que genera el sujeto activo por un acto propio ya sea por una conducta previa lícita o ilícita
—dolosa o culposa— pues lo que se pune no es el hecho previo, sino el abandono cuando el sujeto pasivo, dada
tal circunstancia, queda al cuidado del autor y por consiguiente este sometido al deber de cuidado de la víctima.
Tanto incurren en esta situación aquel que secuestra o priva ilegítimamente de su libertad, como quien recoge
un niño abandonado —conducta lícita—, asume deberes asistenciales de manutención y cuidado para con el
secuestrado, prisionero o niño cuyo incumplimiento puede importar el abandono a su suerte, los guardadores
de hecho (832).
Para la tesis tradicional, en variados casos, la fuente de responsabilidad no es la trasgresión del tipo penal, sino
la violación de una norma emanada del Cód. Civil o de un incumplimiento contractual, lo que es criticado por
Zaffaroni al sostener que, en tal caso, el ilícito es civil y no susceptible en convertirse en penal, de modo que,
ante la ausencia del tipo penal omisivo escrito, su consecuencia no puede ser una pena. Al respecto señala: "Se
privilegian hoy los contenidos de los deberes más que las fuentes formales de estos"(833). El criterio es en la
actualidad, más material que formal; la responsabilidad por la propia organización y la responsabilidad por la
posición institucional del sujeto explican, desde una perspectiva funcionalista, el origen del deber de obrar en
resguardo del bien jurídico (834). Se trata de un delito doloso que podría abarcar el dolo eventual.
Quizás sea menester aclarar que esta disposición no debe ser confundida con los deberes de asistencia familiar
que impone la ley 13.944, ya que en este caso se regulan delitos de peligro abstracto y de omisión que no
demandan la existencia de riesgo cierto contra la persona del alimentario.
3.4. Víctima a la que el mismo autor haya incapacitado (tercer supuesto del art. 106)
El último supuesto del art. 106 se trata del abandono en el caso de que el mismo autor ha incapacitado a la
víctima. Esta circunstancia tiene su fuente, como ya se ha enunciado ut-supra, en el art. 141 del Proyecto de
1960. Al respecto se ha señalado que la incapacidad puede provenir de un acto penalmente atípico, inocente,
como el derivado de la intervención quirúrgica que el cirujano inicia y luego abandona sin que ocurra nada más
que la situación de peligro que deriva de alejarse o dejar interrumpida la operación, o cuando la incapacidad se
produce por negligencia de la propia víctima o por caso fortuito. Si el acto causante de la incapacidad es un
hecho delictivo doloso como, por ejemplo, una lesión, al igual que en los casos por culpa, se tratará de un
concurso real, siempre que el autor de la lesión haya tenido consciencia clara y la posibilidad de un daño extraño
causado por él a la víctima. Aquí el deber asistencial del autor del hecho causante de la incapacidad no deriva de
un deber jurídico preexistente, sino que nace en el mismo momento en que el agente comete el hecho causante
de la incapacidad. Cualquier persona puede ser sujeto activo y pasivo de la relación —pero debe ser la persona a
quien el activo ha incapacitado— y se trata de una forma delictiva de comisión por omisión (835).
Lucero Offredi apunta que el abandono de una persona incapaz de valerse y a la que el mismo autor haya
incapacitado se asemeja en forma notable al supuesto anterior, pero se diferencia de este debido a que el autor
adquiere la obligación de mantener y cuidar a la víctima por ser la causa de su incapacidad para valerse por sí.
Esta característica lo aproxima al abandono por colocación en situación de desamparo, pero se distingue de ella
porque aquí la incapacitación no es dolosa, sino culposa o inocente, aunque el autor no debe representarse al
momento del abandono la posibilidad de que ese peligro puede concretarse en lesiones gravísimas o en la
muerte, ya que de ser así las figuras de resultado se tornan aplicables por dolo eventual (836).
Soler pone como caso testigo el que se presenta en los accidentes de tránsito. La novedad de esta figura
consiste esencialmente en imponer aquí el deber positivo de asistir a la víctima, aún a riesgo de que con ello
quede eliminada indirectamente la impunidad tradicionalmente reconocida en la autoeximición sin violencia. Las
grandes facilidades proporcionadas al hombre por los modernos medios técnicos, en este caso, el automóvil,
deben ser balanceadas por un correlativo aumento de exigencias y de responsabilidades. Está referido a la
incapacitación como consiguiente a una acción inocente o meramente culposa, porque si la incapacitación
proviene de una acción dolosa por supuesto que las consecuencias de ellas son directamente abarcadas por el
dolo: lesiones agravadas por peligros de vida, u homicidio por la muerte ulterior del lesionado. Claro está que
también responderá por homicidio culposo el imprudente que abandonó a su víctima, cuando esta muere a
consecuencia del abandono, pero en ambos casos se aplicará el principio de consunción en favor del delito de
daño. De este modo, cuando no ocurre la muerte, la diferencia consistirá en que el peligro de vida que en el caso
de culpa es constitutivo para el delito de abandono, es calificante para las lesiones dolosas, y lleva ya de por sí
una responsabilidad muy superior (837).
Según Núñez el autor incurre en esta circunstancia si, después de haber incapacitado físicamente a otro, se
desentiende de su asistencia de una manera que, con arreglo de la incapacidad sufrida por la víctima y a las
circunstancias del caso, crea un peligro para la vida o la salud de ella. Es así que el acto de haber incapacitado a
la víctima que no puede esperar el oportuno auxilio de terceros, para salvar por sí el peligro que la amenaza a
raíz del abandono del autor. De modo que el mal esperable puede consistir en el agravamiento producido por el
del autor a la víctima o en otro mal distinto. Afirma que el acto causante puede ser un acto penalmente
inocente, como es la incapacidad derivada de la intervención quirúrgica que practica el propio autor. O puede
ser un acto delictivo culposo, tal como la incapacidad ocasionada culposamente por el automovilista a la víctima
del accidente de tránsito. En este último caso, el acto culposo concurre en forma real con el abandono. Pero si a
raíz del acto culposo la víctima perdió su vida queda excluida la posibilidad del delito de abandono, porque ya no
se puede esperar que sufra otro mal físico (838).
Mercado en su trabajo sobre este tópico llega a las siguientes conclusiones: 1º) es indiferente que el peligro para
la vida o la salud de la víctima provenga de un proceder culposo o doloso; 2º) es necesario como consecuencia
de dicho abandono que se haya puesto en peligro real la vida o salud del incapacitado sin que se requiera un
resultado por ser una figura de peligro; 3º) que dicho delito puede ocurrir en lugares poblados como
despoblados, sin interesar que la víctima pueda ser socorrida por terceros, porque la ley, en este caso particular,
no menciona el aspecto del "desamparo", imponiendo al autor del hecho la obligación de prestar socorro y
requiriendo, además, la intervención de los órganos penales en detrimento del sujeto activo, para reprimir su
delito incluido como tal en el cuerpo legal, en un esfuerzo de contener la gran cantidad de accidentes de tránsito
resultante del desarrollo y aumento de los transportes automotores. Agrega que el abandono como delito es
distinto del hecho que suele llamarse fuga, como se expresa en la Exposición de Motivos, cuya esencia consiste
en dificultarle la investigación del delito en trámite de sustraerse a su identificación o detención. Supuesto de
muerte del accidentado, en este caso no hay peligro para su vida o salud y por consiguiente el agente está en
fuga únicamente. Pero en el Código Penal no es así la figura, el art. 106 tiene en cuenta la vida o la salud del
abandonado como consecuencia de un accidente de tránsito y no la muerte del accidentado (839).
Acorde con lo expuesto en el último párrafo que se está tratando se ha intentado realizar una distinción según
cual fuera la actitud del conductor antes y después del accidente y el momento en el que se produzcan
determinados resultados. De esta manera pueden darse diferentes alternativas: a) si se da el caso de que la
víctima muera inmediatamente después del accidente, dándose el conductor a la fuga, la solución que deviene
es el encuadre de la conducta de este en lo dispuesto por el art. 84 del Cód. Penal, (antigua redacción) no
vinculándoselo al 106 por ausencia del sujeto pasivo, titular del bien jurídico protegido, en este caso vida o
salud; b) si como consecuencia del accidente la víctima sufre lesiones leves y el conductor se da a la fuga,
agravándose estas con posterioridad, se producen dos circunstancias: que dicho agravamiento sea a
consecuencia del accidente, por ende, hay una concurrencia material de las figuras de los arts. 94 (antigua
redacción) y 106, párr. 1º, ambos del Cód. Penal; o que el agravamiento de las lesiones sea como producto del
abandono, lo que encasilla la conducta del sujeto activo en art. 106, párr. 2º, del Cód. Penal, pues las lesiones
culposas se consumen por la figura mencionada en virtud de un concurso aparente de leyes; c) si el accidente
provoca lesiones a la víctima y luego se da la fuga del conductor se produce su deceso, este puede ser
consecuencia del mismo accidente o del abandono. En el primer caso, como en el anterior, hay un concurso real
(art. 55, Cód. Penal) entre el art. 84 (antigua redacción) y el 106, párr. 1º, y en la segunda hipótesis será el tipo
del art. 106, párr. 3º, todos del Cód. Penal (840).
Cossio dice que, sin embargo, a los fines de una correcta interpretación de la ley en este caso particular no debe
olvidarse que esta figura delictiva es una excepción a la regla tradicional de la impunidad de la auto eximición y,
en consecuencia, la disposición que se comenta debe ser interpretada restrictivamente circunscribiéndosela a
los supuestos de los delitos culposos, máxime teniendo en cuenta que los citados precedentes legislativos
corroboran sin hesitación esta interpretación. Por otra parte, obligar penalmente al autor de una lesión dolosa, a
no abandonar a la víctima a quien ha incapacitado para valerse a sí misma, poniendo en peligro la vida o su
salud, resultaría un contrasentido jurídico, puesto que su intención al cometer dicho delito ha sido precisamente
la de producir un daño en la integridad física de aquella y, en consecuencia, la ley represiva, al fijar la pena
correspondiente, ya ha tenido en cuenta dicha actitud de abandono que está consustanciada con su conducta
dolosa. Finalmente, ello importaría violar indirectamente la garantía constitucional que hace a la libertad
individual, como es la de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo y, correlativamente, a la
garantía procesal de que nadie puede ser obligado a prestar declaración indagatoria, sin que su negativa a
hacerlo constituye una presunción de culpabilidad. En efecto, si se exigiera al autor de un hecho doloso a no
abandonar a la víctima, ello sería, prácticamente, obligarlo a confesar su autoría. En definitiva y de acuerdo con
lo considerado, se estima que la figura de abandono al que el mismo autor haya incapacitado se refiere
únicamente a los delitos culposos o los accidentes que no constituyan delito, quedando, en consecuencia,
excluidos los delitos dolosos (841).
Para Cossio es indiferente que el abandono haya tenido lugar en un sitio poblado o despoblado, ya que lo
relevante es que en ambos casos no haya existido la posibilidad o la esperanza fundada de que la víctima pueda
ser socorrida a tiempo, por ser tal circunstancia un presupuesto esencial para que pueda hablarse jurídicamente
de abandono. Considera que no puede haber abandono de persona sin desamparo, dentro de las distintas
figuras contempladas en el mentado art. 106. Así, consecuentemente entiende que nada significaría que el
accidente ocurriera en una ciudad si por la hora, por la temperatura reinante o por cualquier otra circunstancia,
el lugar del accidente se encuentra práctica y transitoriamente desierto, pone el ejemplo de una persona
atropellada una noche de crudo invierno, por un ciclista sin causar ruido, y la víctima fuera abandonada, con una
sería lesión y con pérdida de conocimiento. En cambio, si el accidente ocurriera en el campo, pero en el lugar del
mismo se encontrara eventualmente alguna persona pueda auxiliarla, no se tipificaría el abandono. En concreto,
estima que son situaciones de hecho que deben tenerse en cuenta en cada caso en concreto (842).
Resulta interesante, el razonamiento que realiza Lucero Offredi, cuando asevera: "Atento la frecuencia con que
la aplicación de esta disposición podía ser convocada con motivo de los accidentes derivados del tránsito
vehicular, se la cuestionó porque impone el deber positivo de asistir a la víctima aún a riesgo de que con ello
quede eliminada indirectamente la impunidad tradicionalmente reconocida en la auto eximición sin violencia.
Empero, se ha dicho con acierto que, por un lado, las facilidades que el automóvil proporciona, deben ser
balanceadas por un correlativo aumento de exigencia y de responsabilidades, y por otra parte la norma no
impone la obligación de autoincriminarse, sino de asistir a la víctima, lo cual bien puede hacerse llevándola
donde pueda ser atendida. Si la incapacitación se deriva de la lesión causada culposamente por quién luego
abandona a la víctima a su suerte, con riesgo para su vida o salud, el tipo del art. 94 concurre materialmente con
esta hipótesis del art. 106 del C.P."(843).
En estos casos puntuales de accidentes de tránsito donde la misma persona lesiona a la víctima y como se dice
comúnmente "la abandona", se ha sostenido que existen circunstancias externas que tornan la conducta del
agente impune, tal es el caso cuando la víctima objeto del accidente es dejada en un lugar donde seguro que
prontamente y sin peligro para salud o vida será atendida por una persona determinada o indeterminada, tal
sería el caso de un conductor que atropella casualmente a la víctima en pleno centro de la ciudad y huye
dejándola allí desamparada, dado que seguramente será auxiliada rápidamente por terceros, y por consiguiente,
en realidad no se ha puesto en peligro su vida o salud. O el caso de la víctima atropellada que por sus propios
medios se dirige al hospital donde es atendida, lo cual indica que tampoco existió peligro para su vida o la salud.
Por lo que solo habrá abandono de persona, en cualquiera de sus tres supuestos, cuando la víctima quede en
una situación de absoluta soledad y, por consiguiente, no puede evitar por sí misma el peligro para la vida o la
salud. Si bien esto a simple vista puede resultar injusto, pues hace depender la responsabilidad penal de una
circunstancia quizás externa al dolo o culpa del autor, como es, por ejemplo, del hecho de que el lugar del
abandono esté transitado o no, o que la víctima de alguna manera pueda recibir ayuda de terceros, lo cierto es
que de verificarse esta circunstancia de ayuda externa, no existía peligro alguno para la vida o salud de la víctima
que constituye el bien jurídico protegido por la norma y consiguientemente no habrá peligro de abandono de
persona(844). Esta representa una constante en la doctrina jurisprudencial, con algunas excepciones como sería
el caso de Mercado, de acuerdo con lo expresado ut-supra, o con algunos matices Cossio, quien sintetiza su
pensamiento de la siguiente manera: 1º) el delito de abandono a la víctima que el mismo ha incapacitado,
únicamente procede en los delitos culposos cualquiera que ellos sean o en caso de accidente en los que este
último ha tenido parte, aunque no constituya delito, quedando, por lo tanto, excluidos los delitos dolosos; 2º) es
necesario que como consecuencia de dicho abandono se haya puesto en peligro la vida o la salud de la víctima,
vale decir, que haya sentido desamparo, dejándose a la misma sin posibilidad de ser socorrida de inmediato; 3º)
dicho abandono puede producirse tanto en lugar poblado o despoblado, debiéndose resolver en cada caso
concreto de acuerdo con las circunstancias particulares que rodearon el hecho, a fin de determinar si hubo
desamparo punible; 4º) para la agravación de dicha figura, es necesario que en la salud o muerte, sea una
circunstancia del abandono y no del accidente del mismo; y 5º) la figura que se comenta puede ser violatoria
indirectamente de la garantía constitucional, de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo (845).
Queda claro que en este tercer supuesto de abandono de persona el delito es doloso que admite el dolo directo
o eventual y el delito precedente —en el caso se trata de los accidentes de tránsito— es culposo.
La puesta en peligro implica una representación respecto a que el mismo se producirá de modo que basta con
que el autor conozca la circunstancia que fundamenta el peligro, o sea, los factores causales a partir de los
cuales se sigue la posibilidad de una lesión del bien jurídico, de ello deviene que para que esté presente el dolo
es necesario sobre el conocimiento de tales circunstancias, pero no la conclusión sobre la posibilidad de una
lesión, ya que esta es un elemento de la formación del tipo, con cuya ayuda son seleccionadas las circunstancias
que fundamentan el peligro en el marco de las leyes causales y reglas de la experiencia(846). Trasladados estos
conceptos a la especie, concretamente en el caso del abandono, el autor debe tener conocimiento, amén de la
posición de garante que ostenta, de las características que reviste el sujeto pasivo, de lo contrario se estaría ante
un error de tipo. Así, Donna dice que el dolo abarca el conocimiento de la acción típica, sea esta como
desamparo o como abandono, la relación de causalidad que existe entre la acción y la creación del peligro y las
circunstancias que fundamentan el peligro para la vida o la salud de la víctima.
A este delito le es aplicable lo dicho en el caso anterior sobre la culpabilidad, momento consumativo y tentativa.
Hubo un Proyecto de ley en el Senado de la Nación en 1997 sobre "Régimen de la responsabilidad penal por
imprudencia e inimputabilidad disminuida" en el cual el senador del Valle Rivas procuró la incorporación de un
segundo párrafo en el art. 108 de Cód. Penal con la siguiente redacción: "La pena será de seis meses a un año de
prisión para el que habiendo tomado parte de un accidente del que hubiese resultado heridas o muerte de
alguna persona, omitiera prestarle el auxilio necesario sin riesgo físico personal, siempre que su conducta no
importare el delito de abandono previsto en el art. 106". Si bien dicha normativa no tuvo acogida en el seno de
la Comisión, se interpretó que la razón que motivó el párrafo sugerido consiste en que es opinión corriente que
el abandono de la víctima en un accidente automovilístico, que perpetra el conductor del vehículo en un centro
urbano, no cumpliría el tipo penal del art. 106 ni el de art. 108, ambos del Cód. Penal, porque la persona "no
queda abandonada" en razón de que las otras pueden prestar el auxilio necesario. Al menos esta tesis se ha
sostenido muchas veces en la doctrina e invocado en la jurisprudencia para no imputar el abandono del
conductor en esas condiciones. Una Comisión entendió lo siguiente: "A nuestros fines es suficiente con dejar en
claro que cuando un conductor se halla ante una persona necesitada de auxilio, debe socorrerlo al menos ya
según el art. 108, C.P. vigente, y, con mayor razón, según el art. 106 del C.P., cuando él mismo lo ha
incapacitado, siendo, incluso posible que, en este caso responda por homicidio doloso cometido por omisión
(art. 79, C.P.). Por tanto, no hace falta incorporar al Código Penal una figura para alcanzar tal comportamiento
omisivo o abandonante, sino que basta con lo que ya existe en la ley penal".
En el mismo Proyecto se sustituye el art. 35 del Cód. Penal por el siguiente texto: "...2) Dentro del marco del
delito respectivo, la responsabilidad por el delito respectivo, la responsabilidad por el delito imprudente será
establecida atendiendo prioritariamente a la infracción al deber de cuidado que hubiere implicado el
comportamiento, en particular a la gravedad del conjunto de circunstancias riesgosas propias de la acción. 3) El
tercio más elevado de la escala penal sólo será aplicable cuando la infracción al deber de cuidado hubiera
implicado una grave desconsideración de los bienes en juego, tal como la conducción de un vehículo automotor
en condiciones personales o instrumentales manifiestamente inapropiadas para el aseguramiento de una
correcta participación en el tránsito, u otros modos de conducta gravemente descuidado. 4) Si la infracción al
deber de cuidado hubiere sido escasa, tal como una momentánea distracción factible también en un
comportamiento en general diligente y cuidadoso el tribunal podrá aplicar la escala penal atenuada que
establece el art. 38 o bien, en el caso de insignificancia de la infracción eximir de pena al autor". Se sustituye el
inc. 2º del párr. 1º del art. 72 del Cód. Penal por el siguiente: "2) Lesiones del art. 89. Sin embargo, en los casos
de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de inseguridad o interés público". Se hace lo
propio con el art. 81: "...2) Se impondrá prisión de dos a tres años a aquél que con voluntad de causar daño en el
cuerpo o en la salud de otro, produjere su muerte por imprudencia o negligencia". En cuanto al art. 84 se
propugna el texto siguiente: "Será reprimido con prisión de uno a seis años e inhabilitación en su caso, de cinco a
diez años, el que por imprudencia o negligencia causare a otro la muerte". Y el art. 94 determina: "Será
reprimido con prisión de tres meses a cuatro años, multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, e
inhabilitación especial, en su caso de uno a seis años, el que por imprudencia o negligencia causare a otro en el
cuerpo o en la salud una lesión de las previstas en el art. 90 o en el art. 91". Por último se sustituye el art. 108 del
Cód. Penal por el texto siguiente: "Será reprimido con prisión de tres meses a dos años, o multa de dos mil a
veinte mil pesos, el que, hallándose ante una persona desvalida o amenazada de sufrir un peligro grave para su
integridad corporal o su vida, a causa de infortunio, accidente o acción de un tercero ocurridos o por producirse,
no prestare el auxilio necesario para aventar el peligro, cuando pudiere hacerlo sin riesgo de entidad para sí
mismo o personas a su cuidado y no diere aviso oportuno a la autoridad. Incurrirá en la misma pena el que,
advirtiendo el peligro grave para la integridad corporal o la vida de alguna persona proveniente del defecto de
una fuente de peligro no controlada suficientemente, no neutralizare el riesgo eventual cuando pudiere hacerlo
sin riesgo personal o no diere aviso oportuno a la autoridad".
En 2015, la Cámara de Diputados aprobó un proyecto incorpora como novedad el concepto de "conducción
temeraria" que, según explicó la diputada Bullrich, "va más allá de la imprudencia o negligencia". Además,
incorpora los delitos de "conducción en estado de alcoholemia o bajo influencia de drogas", "conducción sin
registro habilitante" y de "participación en una prueba de velocidad con un vehículo con motor", al referirse a las
"picadas" que luego se transformaría en la ley 27.347 de controvertida redacción.
3.5. Agravantes
La norma en examen en su segundo y tercer apartado tiene como agravantes de la punición cuando a
consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o la salud de la víctima o si ocurriere la
muerte. Huelga decir que en estos casos debe mediar una causa-efecto, vale decir, que aquellos resultados
tienen una derivación directa e inmediata del abandono o el desamparo sin que haya mediado algún tipo de
interferencias originadas en causas ajenas, anteriores, concomitantes o posteriores al abandono.
La expresión "grave daño en el cuerpo o en la salud" que utiliza el art. 106 ha concitado algunas interpretaciones
controvertidas. En efecto, tanto Fontán Balestra como Oderigo y Buompadre consideran que la misma se refiere
solo a las lesiones graves o gravísimas. En tanto que, Núñez tiene una visión más amplia al estimar que si bien
puede abarcar o no estas lesiones, es suficiente que el cuerpo o la salud hayan sufrido un importante perjuicio
sin que necesariamente se enrole en los arts. 90 y 91 del Cód. Penal. Siguen esta tesitura Estrella-Godoy Lemos
aduciendo que el código cuando ha querido referirse exclusivamente a las lesiones de los arts. 90 y 91, lo ha
hecho expresamente, tal como en los supuestos de los arts. 97, inc. 2º, 99, inc. 2º, 166, inc. 1º, siguiendo en tal
sentido la opinión de Della Vedova (847). Esta es la posición más adecuada.
Silvestroni aporta una particular visión al entender que solo se encuentran incluidas las lesiones gravísimas,
debido a que no resultaría armónico que la causación de lesiones graves tenga prevista una pena menor que si
son ocasionadas mediante una omisión (art. 106, párr. 2º, del Cód. Penal) (848).
Soler interpreta que para ambos casos —grave daño en el cuerpo o en la salud o muerte— debe tratarse de
eventos preterintencionales. No es necesario que ocurran para que exista el delito básico, además para que esta
figura sea aplicable, se requiere que esos resultados no estén abarcados por la intención directa o eventual del
autor, la cual no puede haber ido más allá del conocimiento de una mera situación de peligro. Agrega que debe
observarse que la ley en ambos casos hace referencia al evento preterintencional por medios de expresiones del
tipo de las que siempre emplea para calificar esta clase de relaciones objetivas: si resultare, si ocurriere. Con lo
cual, se expresa una vinculación simplemente externa y no una relación subjetiva dolosa (849).
Con referencia al hecho de la muerte se han suscitado algunas controversias respecto a la admisión de que tal
evento resulte preterintencional o doloso.
En tal sentido ya se conoce la posición de Soler, por haberla mencionado ut-supra. En idéntica posición se sitúa
Buompadre (850).
Fontán Balestra-Ledesma indican que es evidente que los resultados deben responder causalmente al
abandono; pero es preciso que la conducta del autor no haya sido cumplida con previsión de tales resultados,
porque esa actitud subjetiva sitúa el hecho en las figuras comunes de homicidio y lesiones. Es esta la opinión
dominante que llena el dolo del abandono con la consciencia de una situación de peligro (851). O sea, la
diferencia es una cuestión de dolo, dice Donna, si el conocimiento del autor llega hasta las circunstancias que
fundamentan el peligro efectivo de afectación al bien jurídico, se estará dentro de las figuras agravadas de
abandono; mas si el conocimiento del sujeto activo va más allá, abarcando la previsión de tales resultados como
posibles, se encuadrará el hecho en las figuras de lesiones u homicidio (852).
En igual línea de pensamiento Laje Anaya-Gavier sostienen que siendo resultados preterintencionales es
menester que respecto de los mismos el autor no haya obrado con dolo directo, indirecto o eventual, porque de
haber sido así tendrían que haberse aplicado las figuras respectivas de los caps. I y II (853).
Núñez sostenía que resulta incongruente aplicar a quién intencionalmente ha causado lesiones graves por medio
del desamparo o el abandono la pena de las lesiones graves dolosas (art. 90) que es menor a la del abandono
seguido de lesiones graves (art. 106, párr. 2º) con lo cual se vendría a castigar más severamente el resultado
preterintencional que el doloso de modo que propicia como solución la aplicación de la pena del art. 106, párr.
2º, a todos los casos en que a consecuencia del abandono se produzcan lesiones graves, o aun cuando a su autor
se le pueda imputar dolo al respecto. No sucede lo mismo si resultare una lesión gravísima u ocurriere la muerte
de la víctima. En estos casos la actitud dolosa del autor del abandono con relación a la lesión gravísima o el
homicidio, llevaría una imputación más grave y excluyente de los tipos y de las penas de los párrs. 2º y 3º del art.
106 (854).
Creus-Buompadre se hacen eco de esta incongruencia que señala Núñez, pero a pesar de que reconocen la
justicia de la solución propuesta por este, no dejaría de ser conflictiva pues se desconocerían los principios que
rigen el concurso de leyes o concurso aparente de delitos e importaría una modificación de la ley —por
procedimientos interpretativos— aunque se procure con ella superar el error legislativo en que se ha incurrido
(855).
En síntesis, lo que resulta evidente es que si el sujeto activo aportó todos los elementos para la consecución de
un delito doloso no puede verse beneficiado, bajo ningún punto de vista, por una pena más leve pues ello entra
en colisión con la idea de sancionar más benignamente un resultado doloso que uno preterintencional. Es decir,
que si el sujeto quiso ocasionar la muerte deberá responder como autor de homicidio, si ella se produjo, o habrá
tentativa de ese delito si la misma no tuvo lugar por causas ajenas a su voluntad. En ambos casos la actitud
dolosa lo hace merecedor de una imputación que por ser más grave excluye el tipo y la pena del párr. 3º, pues
su conducta es un medio para el designio final: matar. Cuando la muerte sobreviene al abandono —"si ocurriere
la muerte..."—, este se agrava solo si ella no estaba abarcada por la volición del autor, aunque se representa la
posible muerte del sujeto pasivo y no hace nada para evitarlo.
Art. 107.—
El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán aumentadas en un tercio cuando el
delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos, o por el cónyuge (ley 24.410 [BO
2/1/1995]).
El fundamento, como es lógico, deriva de la infracción a los deberes que tienen los parientes entre sí,
fundamento del cual se habló al tratar el art. 80, inc. 1º. Pero en este caso la ley limita la agravante a los padres
e hijos (856) entre sí y a los cónyuges, excluyendo todo otro parentesco por consanguinidad en cualquier grado,
ascendiente o descendiente (857) como también los otros sujetos activos incorporados recientemente, lo cual
muestra a las claras que cuando se modifica una norma se puede alterar toda la hermenéutica del resto del
texto global.
La ley de reforma 24.410 a la vez que incrementó la pena ha derogado la atenuante por causa de honor que
preveía la anterior fórmula del art. 107 en su segunda parte.
Esta agravante introduce una consecuencia absurda con relación a las lesiones del párr. 2º del art. 106 ya que
establece una pena mayor para las lesiones omisivas que para las activas. Es así que las lesiones del art. 91
cometidas entre tales parientes conllevan la aplicación de la agravante del art. 92 que tiene una escala penal de
tres a quince años, mientras que las del art. 106, párr. 2º con la agravante del art. 107 tiene una escala de cuatro
años a trece años y cuatro meses. Es decir, que las lesiones gravísimas omisivas tendrían una pena mínima de
cuatro años mientras que las activas una pena mínima de tres años. Se aduce que para tratar de armonizar las
escalas ha menester tener en cuenta que debe existir una tentativa de homicidio para que las lesiones omisivas
gravísimas encuadren en este tipo penal. No obstante, el mínimo sigue apareciendo injustificado porque no
existe la misma relación entre los mínimos del tipo básico y los del agravado, quedando en definitiva la
declaración de inconstitucionalidad por irrazonabilidad (858).
Art. 108.—
Será reprimido con multa de setecientos cincuenta pesos como mínimo y doce mil quinientos pesos como máximo el que
encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro
cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad (ley 24.286 [BO 29/12/1993]).
I. Bien jurídico protegido
La mayoría de la doctrina reconoce la discusión que se ha generado alrededor del nombre de esta infracción y,
por ejemplo, Soler admite que algunos la han llamado indolencia culpable, lo cual deviene de doctrina italiana,
aunque para él, tomando las propias palabras centrales de la figura puede llamarse omisión de auxilio (859).
Por su lado, Núñez entiende que esta disposición se funda en ser, en ciertas circunstancias, un derecho exigible
como es el de la mutua asistencia o ayuda que se deben los hombres en su convivencia social. Es un delito de
peligro contra las personas y la ofensa delictiva reside justamente en el peligro que implica para la vida o salud
de la víctima seguir sometida a la situación peligrosa en que se encuentra y que el autor omite salvar o procurar
que se salve (860).
Buompadre considera que esta figura se caracteriza por convertir un deber de contenido ético-social en un
deber legal de cumplimiento obligatorio para los ciudadanos (861).
Molinario entiende que en realidad el Código no exige con esta disposición ninguna clase de heroísmo, aunque sí
el cumplimiento de un deber elemental de asistencia, impuesto por la sociedad civilizada para la subsistencia de
cuerpo social (862).
En una misma línea interpretativa se considera que el bien jurídico protegido consiste en el despliegue de la
solidaridad humana, pero solo en cuanto están en peligro los bienes en la vida e integridad personal y lo que se
castiga es la lesión a aquellas, que se producen con la sola puesta en peligro de algunos de los otros bienes
(863).
II. Estructura típica
Se trata del tipo omisivo clásico, pues lo que está latente en el tipo penal no es una prohibición sino un mandato
tendiente a proteger el bien jurídico que se ha definido en los artículos anteriores. No se requiere un resultado
de ninguna naturaleza ya que la omisión en sí misma ya lesiona al bien jurídico, la ausencia injustificada de la
ayuda ya vulnera la norma.
Hay que destacar que el delito de omisión es sustancialmente distinto al de abandono de personas, ya que en
aquel el sujeto se ve sorprendido por el hallazgo de una persona en situación de peligro para su vida o salud,
peligro que él no provocó y seguramente tampoco conocía previamente a la víctima. En cambio, en el abandono
de persona el sujeto había sido contratado o estaba obligado por alguna disposición o él mismo había
incapacitado al otro y de ahí nace su obligación de auxiliar.
El dispositivo destaca claramente dos modalidades de conductas omisivas: a) no prestar el auxilio necesario; y b)
no avisar a la autoridad. Dos condimentos que no son optativos sino subsidiarios porque lo que impone la ley es
la prestación del auxilio en primer término y ante el riesgo personal que pueda darse de no poder llevar a cabo
ese auxilio, se hace menester dar aviso a la autoridad. De allí que Fontán Balestra-Ledesma aseguran que el
sujeto no puede optar y, por ello, quien pudiendo prestarle el auxilio necesario, sin riesgo personal, no lo hace y
se limita a dar el aviso a la autoridad, es alcanzado por la previsión del art. 108 (864).
El denominado auxilio necesario que debe prestarse es el suficiente para colocar fuera de peligro real o presunto
a las personas que la ley impone asistir: a un menor de diez años, una persona herida, inválida o amenazada de
un peligro cualquiera. La clase de auxilio que se debe prestar está sujeto al caso concreto y solo es esencial que
sea adecuado, ya por sí mismo o junto con otro ya prestado o que se está prestando, para combatir el peligro,
reducir su gravedad, su inminencia o disminuir la probabilidad (865).
"Dar aviso" consiste en hacer conocer la situación en que se encuentra la víctima a cualquier persona que, por su
función esté obligada a proveer el auxilio o lograr que otro lo suministre. Desde luego que el aviso debe ser de
inmediato y adecuado, de manera que no cualquier comunicación será suficiente y efectiva para dar por
cumplido dicho deber, sino la que efectivamente pueda dar ayuda a la persona en peligro (866).
En cuanto a la fórmula "encontrado perdido o desamparado" que contiene la ley —de origen italiano pues
proviene del Código Zannardelli de 1889 y traspolada al proyecto de 1891— tiene alguna interpretación no muy
uniforme. Núñez adhiere a una posición restringida, en el sentido que el autor encuentra a la víctima si se la
halla o se da con ella, no cuando va o se encuentra en su compañía, pues en este caso no se puede decir que el
agente encuentra a una persona en esas situaciones, aunque no es necesario que el autor haya buscado a la
víctima, sino que basta que la haya hallado sin buscarla (867). Sigue esta tesitura Ranieri, en la doctrina italiana,
al afirmar que la conducta que prevé el párr. 1º del art. 593 del Código Penal italiano consiste en omitir dar aviso
sobre el hallazgo de un menor y no basta con tener noticias del abandono o del extravío (868).
En otro sector se encuentran los que aportan una interpretación más amplia de esta fórmula, es decir que, el
verbo "encontrar" significa, además de lo antes expuesto "estar en presencia de". Así lo entienden Soler, Gómez,
Fontán Balestra, Laje Anaya y Terán Lomas y el mismo Buompadre quien menciona la opinión de Maggiore
cuando expresa que hallar —encontrar— no significa únicamente dar con algo casualmente, sino también estar
en presencia, refiriéndose no solo al que se mueve, sino también al que, estando quieto, se da cuenta con la
vista o con el oído, de una persona en peligro. Por ende, comete el delito el que está, en el mismo lugar, en
presencia o en compañía de la persona necesitada de socorro (869). De allí que se pone el ejemplo del caso del
guía de montaña que abandona al turista de otro grupo que ha caído en una grieta, como el simple compañero
de viaje o el médico llamado y que se niega a prestar sus servicios cuando puede hacerlo sin riesgo (870).
Creus-Buompadre estiman que la víctima puede ser encontrada, porque expresamente se la ha buscado o
porque se da con ella accidentalmente; pero también queda comprendida la hipótesis de quien es llamado a
colaborar en el auxilio de la víctima por un tercero que la encontró, porque necesita o es útil su ayuda, o por las
particulares condiciones del llamado, aunque este no se encuentre en presencia de la víctima —por ejemplo, el
médico que se niega a acudir al llamado que se formula para que atienda a un herido o enfermo—(871).
2.1. Sujeto activo y sujeto pasivo
En lo referente al sujeto activo se puede decir que abarca a cualquier persona, en principio sin que posea
aptitudes o cualidades personales de las que puedan derivar concretos deberes de obrar, aunque se reduce a las
circunstancias en que se encuentran dos calidades de personas: el menor de diez años o la persona herida o
inválida, de lo que se deduce que lo dispuesto por el art. 108 no impone el deber jurídico de prestar auxilio a
todas las personas en general que están en condiciones de prestarlo. Ya se ha explicado más arriba la cuestión
referida a la fórmula "encontrado perdido o desamparado".
Hay determinadas personas que están obligadas siempre a actuar por su función, no obstante el riesgo personal
que puedan correr, tal es el caso los bomberos, agentes de policía, médicos, etc.
2.2. Participación
En cuanto a la participación, todos los que han encontrado al sujeto pasivo tienen el deber individual de actuar,
por ejemplo, si pasan tres sujetos juntos frente a la víctima y no la auxilian, se considera que los autores de la
omisión son los tres y acontece lo mismo si pasan en forma individual cada uno de ellos y ninguno presta ayuda
(872).
El sujeto pasivo —ya se adelantó— está constituido por el menor de diez años perdido o desamparado. La
primera situación se da cuando, por ejemplo, no sabe llegar al lugar donde recibirá la ayuda necesaria para su
subsistencia, que no podrá llegar a su casa o encontrar a sus familiares. No es el caso mencionado por Molinario
del niño que no sabe dónde queda el cine, el circo o el estadio deportivo donde quiere ir, lo cual indica que
puede estar desorientado mas no perdido porque sabe volver a su casa (873).
La segunda alternativa —desamparado— alude al niño que no puede prestarse ayuda a sí mismo ni tiene a quien
le preste la ayuda necesaria. Es de relevante importancia en este caso, tener en consideración la edad del menor
pues va de suyo que un niño de uno o dos años solo en la calle se considera lisa y llanamente desamparado, en
cambio, otro de ocho o nueve años no está en las mismas condiciones y deberá analizarse en cada caso en
particular las circunstancias que rodea la situación.
El supuesto de la persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera abarca el caso —el primero—
del sujeto que ha sufrido un daño en el cuerpo que le impide proveerse de los auxilios que necesita en esa
emergencia. El segundo, implica a la persona que no puede valerse libremente de su actividad física —aunque
más no sea parcialmente— para procurarse los auxilios y la tercera, comprende la situación referida a hechos de
una naturaleza o actos del hombre que amenaza la integridad física de la víctima —el que se está ahogando; el
que ha quedado apretado entre los hierros retorcidos a raíz de un accidente—. Si bien es verdad que no quedan
comprendidos riesgos distintos del que amenaza la integridad física, sí lo están los casos en que esa integridad se
encuentra comprometida, aunque el peligro principal incida primordialmente sobre otros bienes jurídicos de la
víctima —por ejemplo, comete un delito quien no presta auxilio a una mujer que está por ser violada por medio
de la fuerza, o al que sufre coacción física con motivo de un robo—(874).
Se ha considerado que el peligro debe ser manifiesto, concreto y actual, no valorado en abstracto sino acorde a
las circunstancias reales del caso. No hay razón para hacer una distinción entre el peligro proveniente de un
accidente natural y el de una acción humana.
2.3. Tipo subjetivo
Se trata de una figura dolosa consistente en el conocimiento del estado de peligro en que se encuentra la
víctima y la puesta de voluntad omisiva, sabiendo que se podía prestar ayuda.
Se menciona un sector aislado de la doctrina española —Navarrete, Sainz Cantero, Rodríguez Devesa— que
admite la posibilidad de la omisión imprudente, en los supuestos de prestación de socorro insuficiente por
negligencia y en los de retardo negligente en prestarlo o en procurar el auxilio ajeno. Sin embargo, esta postura
se topa con una dificultad importante, al decir de Donna, en cuanto a que el tipo imprudente exige la producción
de un resultado dañoso para el bien jurídico, por lo que se produce una incompatibilidad en cuanto a la forma
imprudente, con un delito de peligro, cuya acción típica es una omisión. Por otra parte, como es sabido, el
legislador cuando se pronuncia sobre estas cuestiones relativas a la negligencia, lo hace expresamente y este no
es el caso (875).
El aspecto intelectual del dolo, en este caso, está representado por el conocimiento de hallarse en presencia de
un niño menor de diez años perdido o desamparado o de una persona herida, inválida o amenazada de un
peligro y consecuentemente omitiendo el auxilio deja latente la situación de peligro sin tener alguna relevancia
la finalidad que el agente persiga con la omisión. Basta el dolo eventual.
El error sobre la situación de desamparo o pérdida en que se encuentra el niño menor de diez años, o sobre la
gravedad de la persona herida, inválida o amenazada por un peligro, como sobre la propia capacidad para
prestarle socorro, constituye un error de tipo que desplaza al dolo, otro tanto acontece sobre la expresión "sin
riesgo personal".
III. Consumación y tentativa
Sobre la consumación no hay grietas en la doctrina en admitir que al tratarse de un delito de omisión y de
peligro, el mismo se consuma por la omisión de auxilio en el momento en el que debía ser prestado, empece a
que la víctima haya sido socorrida por un tercero o que ella misma haya podido soslayar la situación de peligro
(876).
No es tan claro el razonamiento con respecto a la tentativa, pues al tratarse de una omisión propia no es factible
admitir el conato. Se menciona como un dato, que se podría dar el caso de la tentativa inidónea cuando el
omitente deja de prestar auxilio creyendo que la víctima se encuentra.

(810) Carrara, Francesco, ob. cit., §§1384 y 1338.

(811) Navarro, Guillermo - González Garrido, Raúl, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.),
ob. cit., t. 4, p. 183.
(812) Lucero Offredi, Guillermo, ob. cit., t. 1, p. 186.
(813) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 298.
(814) Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., t. II, p. 253.
(815) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 120. En el art. 195.1 se habla de no socorrer a una persona que se
halle desamparada y en peligro manifiesto y grave. Es decir, que se deben dar las dos circunstancias: persona desamparada,
que es la que no puede prestarse ayuda a sí misma y el peligro consiste en la probabilidad cognitiva de que se produzca un
determinado resultado perjudicial para la vida y la integridad corporal, además debe ser manifiesto, o sea, que debe ser
perceptible y conocido por la generalidad de las personas, y grave, esto depende tanto de la índole del mal que campea
sobre el sujeto, como del grado de probabilidad e inminencia, por otra parte es menester que sea objetivamente actual
siendo indiferente la causa, voluntaria o involuntaria, externa o interna, de la situación peligrosa (conf. Muñoz Conde,
Francisco, ob. cit., 1996, p. 279).
(816) Della Vedova, Mario, "El delito de abandono de personas", JA 1989-III, 916; Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto,
ob. cit., t. II, p. 254.
(817) Núñez, Ricardo, Manual..., ob. cit., p. 105; Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Carlos, ob. cit., t. I, p. 347; Navarro,
Guillermo - González Garrido, Raúl, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), ob. cit., t. 4, p.
187.
(818) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 406; Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 262.
(819) Lucero Offredi, Guillermo, ob. cit., t. 1, p. 191.
(820) Por esta alternativa se pronuncia Mariano Silvestroni al entender que la hipótesis del art. 106, párr. 1º, comprende los
abandonos omisivos con dolo —eventual o directo— de homicidio y es tentativa de homicidio por omisión (conf. Silvestroni,
Mariano, ob. cit., p. 285).
(821) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 406-407.
(822) Ibídem, t. I, p. 408.
(823) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 125.
(824) Navarro, Guillermo - González Garrido, Raúl, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.),
ob. cit., t. 4, p. 189.
(825) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 120.
(826) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 173.
(827) Ibídem, p. 174.
(828) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 410.
(829) Ídem.
(830) Ibídem, p. 416.
(831) Ibídem, t. I, p. 417.
(832) Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., t. II, p. 256.
(833) Zaffaroni, Eugenio, Manual..., ob. cit., p. 549.
(834) Buján, Javier - De Langhe, Marcela, ob. cit., t. I, p. 814.
(835) Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., t. II, ps. 226 y ss.; Della Vedova, Mario, ob. cit., JA 1989-III, 916.
(836) Lucero Offredi, Guillermo, ob. cit., ps. 199-200.
(837) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 176.
(838) Núñez, Ricardo, Análisis..., ob. cit., p. 26.
(839) Mercado, Ángel, "Abandono de personas", LL 134-1119.
(840) Caramutti, Carlos - Repetto, Agustín, "Abandono, homicidio y lesiones en accidente de tránsito", LL 1983-A, 778.
(841) Cossio, Raúl, "Abandono...", ob. cit., LL 134-1419. Abona esta postura Lucero Offredi al considerar que la
incapacitación causada por obrar doloso nos ubica en la hipótesis de abandono, pues el propósito de lesionar o de matar
que ello importa, supone una determinación consciente de la voluntad que ab initio es contraria al cumplimiento de la
obligación de preservar en el otro la vida o la salud. Más bien se encuentra que la incapacitación por dolo, subjetiva y
objetivamente, implica colocar al otro en situación de desamparo y que, por lo tanto, queda afuera de este tercer supuesto
y comprendido en el primero (conf. Lucero Offredi, Guillermo, ob. cit., p. 202). En igual sentido Molinario, Alfredo, ob. cit.,
p. 308.
(842) Cossio, Raúl, "Abandono...", ob. cit., LL 134-1419.
(843) Lucero Offredi, Guillermo, ob. cit., p. 200.
(844) En tal sentido por todos Navarro, Guillermo - González Garrido, Raúl, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) -
Terragni, Marco (coord.), ob. cit., t. 4, p. 196.
(845) Cossio, Raúl, ob. cit., LL 134-1419.
(846) Struensse, Eberhard, Problemas capitales del derecho penal moderno, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, ps. 821 y ss.,
citado por Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 422.
(847) Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., t. II, ps. 257-258; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p.
123.
(848) Silvestroni, Mariano, ob. cit., ps. 282-283.
(849) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 179.
(850) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 266.
(851) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 359.
(852) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 427.
(853) Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique, ob. cit., t. II, p. 92.
(854) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, p. 305.
(855) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 124.
(856) Alfredo Molinario considera que los hijos adoptivos deben ser incluidos dentro de la agravante (ob. cit., p. 390).
(857) Edgardo Donna entiende que el abandono de un abuelo o un nieto permanece en la figura básica (ob. cit., t. I, p. 429).
(858) Silvestroni, Mariano, ob. cit., p. 285.
(859) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 179.
(860) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I, ps. 311-312.
(861) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 266.
(862) Molinario, Alfredo, ob. cit., p. 312.
(863) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 432.
((865) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 434.
864) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 362.
(866) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 128.
(867) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, vol. I. p. 316.
(868) Ranieri, Silvio, Manual de derecho penal. Parte especial, Temis, Bogotá, 1975, t. V, ps. 400 y ss., citado por
Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 269.
(869) Maggiore, Giuseppe, Derecho penal. Parte especial, Temis, Bogotá, 1972, p. 383, citado por Buompadre, Jorge, ob.
cit., p. 270.
(870) Ejemplos dados por Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 181. Donna comparte la posición, aunque expresa que sería
conveniente reformar el artículo reemplazando la actual redacción, con el fin de evitar conflictos con el principio de
legalidad (ob. cit., t. I, p. 439).
(871) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 126.
(872) Navarro, Guillermo - González Garrido, Raúl, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.),
ob. cit., t. 4, p. 216.
(873) Molinario, Alfredo, ob. cit., p. 313, citado por Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 438-439.
(874) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 127.
(875) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, ps. 441-442.
(876) Navarro, Guillermo - González Garrido, Raúl, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.),
ob. cit., t. 4, p. 216.
 TÍTULO II - DELITOS CONTRA EL HONOR. JORGE LUIS VILLADA (1)
I. Bien jurídicamente protegido en el Título II
En el Título II de la Parte Especial, nuestro Código Penal se ocupa de la protección de la autoestima de la persona
humana, de su honra, su prestigio, su bienestar interior, su mundo relacional, sus relaciones laborales, la
estabilidad de relaciones familiares y su consideración social, todas las cuales dependen de su buen nombre y
prestigio y que pueden ser atacados por las figuras previstas en el Cód. Penal bajo el nombre de calumnias (art.
109) e injurias (art. 110).
No obstante, hay otros ataques que igualmente involucran la dignidad del ser humano que, junto al honor,
conforman derechos personalísimos inescindibles de la personalidad y la esencia misma de los individuos en
tanto personas físicas. Sin embargo, para estas formas de ataque no se ha vertebrado un título especial que, no
obstante, debiera ser previsto, en consonancia con el tratamiento que le da el Cód. Civ. y Com. de la Nación a
dicho bien jurídico, igualmente preponderante, en su art. 52, consonante con los arts. 51 y 53 del mismo digesto
nacional y que resultan indispensables de amparar en el Cód. Penal mereciendo un título o capítulo especial, ya
que forman un conjunto inescindible de atributos junto a los delitos contra el honor, el derecho a la propia
imagen, a la intimidad, a la no discriminación, y otros tantos que no son específicamente considerados, pero
igualmente pueden afectar la reputación y desde ya la autoestima de una persona humana(2).
En otras legislaciones los ataques a la dignidad pueden serlo: contra la intimidad (3), al uso indebido de la propia
imagen, el bullying en todas sus formas, el acoso en todas sus modalidades, el mobbing institucional, laboral,
familiar y personal, la intromisión en datos personales, agresiones verbales ofensivas, discriminación y otras.
Buompadre recuerda las palabras de B. Alimena, que creemos necesario reproducir: "Si todo pueblo tiene un
propio y diverso concepto del honor, de la reputación o del decoro, es también cierto que no existe pueblo que
no tenga —al menos— algún sentimiento de honor, de reputación o de decoro"(4).
Así como en el Título I, desde los arts. 79 al 108 del Cód. Penal, se regulan y reprimen las formas de ataque a la
persona humana que afectan su vida, su incolumidad física o psíquica, su salud y su seguridad, previendo formas
de ataque a la materialidad del ser humano, ya sea en forma de lesión o daño efectivo, como de puesta en
peligro de esa incolumidad física y psíquica; a partir del Título II, la ley penal de fondo entra en el terreno de la
protección de lo que bien podría titularse —siguiendo el enfoque que Carrara otorga a estos delitos—, la esfera
afectiva de la persona humana centrada esencialmente en su autoestima y su honra. Pero, además, también
para el maestro de Pisa se protege el prestigio o crédito social de la persona y sus intereses de contenido
patrimonial o profesional, que pueden verse afectados por el desprestigio al que sea sometido.
Con ello, la tutela jurídico-penal comprende no solamente los atributos y reputación como valores
especialísimos de la personalidad para su desenvolvimiento en el mundo jurídico-social (objetivamente), sino,
además, las condiciones en que la ley ampara tales intereses, porque hacen a su bienestar interior como
verdadero atributo de personalidad y dignidad (subjetivamente).
En efecto, estas ilicitudes ofenden a la persona de manera directa e inmediata en sus atributos de personalidad,
vale decir, en el conjunto de las cualidades apreciadas como valiosas por el individuo y por la comunidad, y que
le son atribuibles a una persona humana (aunque excepcionalmente también se les reconoce "prestigio" a las
personas jurídicas, pero ya no en este ámbito penal sino civil).
En sentido similar se expide Buompadre (5) y también Müller, quien sostiene que "el honor es un derecho de la
personalidad, de la que viene a ser una emanación o atributo íntimo y entrañable, relativo no a aquellos bienes
exteriores en los que ese derecho se proyecta al actuar, sino que es íntimamente personal, en cuanto forma
parte del ser humano, de su interioridad, teniendo por ello un contenido ideal, inmaterializado"(6).
Es inevitable e imprescindible concordar estos conceptos con nuestro nuevo Cód. Civ. y Com., que se ocupa
(como corresponde) en los arts. 52 y 53, bajo el título de "Afectaciones a la dignidad" y "Derecho a la imagen",
de estos aspectos esenciales como atributo del ser humano. Al referirse al honor (prescindiendo del concepto
"lábil y fluido" que le otorga el tribunal constitucional español, cuya estimación no alcanza a nuestra legislación),
la doctrina civil argentina se expresa por las enseñanzas de Adriano de Cupis, quien manifiesta: "El honor y la
reputación, son la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros o en el sentimiento de la
persona misma.
"Así, el honor comprende dos aspectos: la honra o estimación (honor subjetivo) que alude al sentimiento o
consciencia que cada persona tiene de su propia dignidad o estima que se tiene de sí misma, y la fama o
reputación o estimación ajena (honor objetivo), que es la valoración o sentimientos que tienen los 'otros' por la
persona, en el ámbito de una comunidad, trascendiendo del plano de la subjetividad personal, destacando que
este honor objetivo es variable y convencional, cambiando según las costumbres y la valoración o sentimientos
que tienen los 'otros' por la persona, en el ámbito de una comunidad de cada época y lugar"(7).
En su Código Penal brasileño concordado con remisión a los textos bíblicos, Nicanor Sena Passos refiere que en
el libro de los Salmos (101) de David (Antiguo Testamento) decía: "Al que difama en secreto a su vecino le habré
de destruir". En Eclesiastés 28:17, dice: "El golpe del látigo hace cardenales; pero el golpe de la lengua quebranta
los huesos". Müller también cita un pasaje bíblico (Mateo 5,22) en el que se considera que la pena para el que
hiere y mata con la palabra es mayor que la que sanciona al simple homicida. Y sigue diciendo: "Porque la
palabra como arma homicida es capaz de convertir cualquier convivencia, relación o sociedad, literalmente en
un infierno"(8).
Entre las Historias y leyendas de la Grecia antigua (de Patricio Colombo Murúa), rescatamos de la página 48 una
conminación de Hipólito a la nodriza de Fedra (reina, esposa de Teseo): "Calla insensata ¿qué murmuración
abominable, que imputaciones criminales son las que viertes sobre la honra de la virtuosa Fedra? El rey te
castigará implacablemente cuando retorne".
Estos antiguos textos judeo-mosaicos y griegos dan una idea de la reprobación que desde siempre provocó la
injuria y la calumnia.
Carrara sostenía, en el parágrafo 1702 de su Programma, que tratar de demostrar que el hombre tiene derecho
al respeto de su honor resulta ocioso e innecesario, porque forma parte de sus derechos naturales (distintos a
los derechos sociales que corresponden al ciudadano en tanto vive en sociedad), inherente a la personalidad e
independiente de su calidad de ciudadano. Evoca a autores como Grocio, Haus, Barolli y otros, quienes
reafirman la calidad del honor como derecho originario y que ya el Congreso de Ámsterdam de 1864 denominó
a los delitos contra el honor: delitos humanitarios (9).
Modernamente, la ofensa de la personalidad, como bien lo manifiesta Vázquez Rossi, implica una ofensa al
concepto de la dignidad del ser humano, aún difícil de precisar para las ciencias, pero, en rigor, este es a la luz de
los tratados y disposiciones constitucionales actuales, un valor preexistente a cualquier ordenamiento positivo,
connatural e inescindible de la persona humana (10).
Apunta Núñez que la protección jurídica de la honra y el crédito de la persona no solamente incumbe a los
aspectos morales (por internos o íntimos), sino, además, a otras cualidades que el individuo se autoatribuye o le
atribuyen los terceros. Estas cualidades son las de su carácter, o las sociales, o sus capacidades o habilidades
profesionales y su capacitación o idoneidad individual y socialmente útil (11).
Este último enfoque, pocas veces considerado, puede tener para el lector inadvertido un carácter
marcadamente economicista, pero bueno es recordar a Carrara cuando nos dice (12): "La idea del honor vincula
tres conceptos inseparables:
"a) El sentimiento de la propia dignidad, como contenido primario de la idea del honor; sentimiento y aspiración
de toda alma humana que no depende de ninguna consideración exterior, sino exclusivamente del amor a
nosotros mismos y del gozo que produce en cada uno, la sola conciencia de nuestros méritos, capacidades y
virtudes (13).
"b) La estima o buena opinión que los demás tienen de nosotros: de nuestras cualidades espirituales o
corporales. El patrimonio del buen nombre no existe en nosotros mismos sino en la mente de los demás. La
generalidad de los delitos contra el honor, se centra en este aspecto, pero advierte el maestro, no se debe
descuidar los otros dos (14).
"c) El poder que tiene una buena reputación de procurarnos ciertas ventajas materiales, provenientes de un
buen nombre, y, consiguientemente las graves pérdidas que puede inferir el descrédito (como impedir un
matrimonio, la obtención de un préstamo, la pérdida de un empleo, de una posición honorífica, etc.)"(15). En
este punto, aclara correctamente Carrara que si la injuria ha sido efectuada con el deliberado propósito de
perjudicar (perjuicio que no es necesario que se produzca para la consumación del delito), debe aumentar el
grado de reproche y consecuentemente agravarse la pena.
Esta última idea es tomada en cuenta por modernos códigos penales (como el de Paraguay), que agregan un
plus de pena —acertadamente—, cuando el autor se propuso mediante la injuria o la calumnia un fin vil y
ulterior, pero, además, lo logra. Y ello no tiene que ver con las consecuencias dañosas económicas, que pueden
ser resarcidas por el derecho civil (acción de daño moral), sino con la mayor criminalidad puesta de manifiesto
por el sujeto activo.
En nuestros días y a partir de los tratados internacionales (16), puede ampliarse el espectro tutelar al que refería
el maestro de Pisa, en el que la dignidad de la persona humana estaba sobreentendida. Fueron necesarios
tratados internacionales y cláusulas constitucionales para garantizar debidamente este aspecto de la persona
humana, no relativizándolo axiológicamente, sino buscando un punto de vista intermedio desde donde
garantizar su tutela penal (coincide Buompadre).
Pero a un mismo tiempo, hay que remarcar que ya desde la época de los autores de la escuela Toscana, está
superada la falsa idea de que la ley solo protege el honor de quien lo tiene o quien es moral o éticamente
irreprochable. En efecto, para la ley penal la ofensa existirá siempre. En todo caso, si la persona goza de menor o
mayor reputación, será cuestión a medir al momento de fijar el monto de la pena (por la extensión del daño
causado y las circunstancias preexistentes al delito); o al determinar el monto del resarcimiento patrimonial
indemnizatorio que se reclamase mediante la acción civil conjuntamente en sede penal o civil.
De todo lo dicho, se puede concluir junto con Ricardo Núñez: "El honor es parte de la personalidad misma,
entendido como la suma de cualidades morales, jurídicas, sociales y profesionales valiosas para la comunidad,
atribuibles a las personas". Este concepto no resulta anticuado sino revalorizado por las modernas tendencias
que siembran los tratados internacionales y nuevas leyes.
En la legislación comparada, se podrá verificar (al final del capítulo) que no pocos países latinos protegen
(correctamente) la dignidad u honorabilidad del funcionario público cuando es difamado o deshonrado con
ocasión o a causa del ejercicio de sus funciones, obligándolos en tal caso a defender su honorabilidad, puesto
que está en juego la dignidad de la función misma (17).
No compartimos este criterio, porque la dignidad funcional atañe esencialmente a la preservación de la
necesaria preeminencia de la administración pública y, como tal, su protección penal debe estar contemplada en
el título correspondiente.
Así era en el caso del desacato, que fuera derogado de la legislación argentina, demagógicamente a nuestro
modo de ver, ya que la "dignidad funcional" (no del funcionario) debe gozar de protección legal, en salvaguarda
de sistema institucional, que se expresa a través de la función pública. El tristemente recordado manejo del
expresidente De la Rúa, en un programa de televisión argentina en que se lo ridiculizó, pudo ser aceptado por el
ofendido y hasta llegar a criticarse que el expresidente se haya prestado para tal pantomima. Pero en verdad,
poco bien le hace a un país serio que su máxima autoridad institucional sea objeto de una burla de tal calibre.
Una cuestión es tener sentido del humor y otra bien distinta jugar groseramente con la imagen presidencial.
Algunas opiniones modernas sostienen que estas conductas debieran despenalizarse y dejar librada la
compensación por las injurias o las calumnias a una mera acción civil resarcitoria, imitando el pensamiento
anglosajón actual en esta materia (que obviamente proviene de sus raíces aún no superadas en el pensamiento
objetivo-bárbaro [derecho penal de composición], desde sus albores como tribus noreuropeas, cuando ya Roma
y Grecia habían decantado los conceptos de persona humana y su protección debida desde la filosofía, el arte, el
derecho y la política).
Nada más lejos del concepto antropocéntrico y humanista que poseemos los descendientes de culturas más
avanzadas como la grecolatina (especialmente con sus profundas vinculaciones a la filosofía judeocristiana),
sobre valores tales como la dignidad humana, que resulta inescindible de la persona física, ya que en gran
medida ello entronca con el concepto de autoestima, y, como tal, forma parte de la idea de bienestar general a
cuya protección propende el derecho penal en su conjunto, no solo como ordenamiento normativo sino desde
el propio campo científico.
El individuo necesita apoyarse en su yo interior, en su individualidad, en su autoconcepto. Y al mismo tiempo, la
vida en sociedad exige que el ser humano respete y sea respetado en sus afectos y especiales condiciones o
calidades personales, familiares, laborales, sociales, etc., porque ello está íntimamente ligado al respeto del
resto de sus derechos en tanto ser social(18), como lo reconocen y consagran hoy por hoy la mayoría de las
legislaciones civilizadas, las modernas constituciones (Argentina, España, Brasil, Paraguay etc.); o con idéntico
rango constitucional, los Pactos Internacionales (San José de Costa Rica —art. 11— y Declaración Universal de
Derechos Humanos —art. 12—).
A la luz de esta ideología, es innegable la protección penal (además de la civil) y quizás, por ello, el legislador en
su reprochable actividad reformadora de los últimos tiempos, por suerte no ha tocado una sola letra, ni una sola
coma del título correspondiente a estos delitos. Más todavía, ha incrementado (y seguramente seguirá
haciéndolo) las previsiones sobre ataques a la esfera de intimidad de la persona humana que lastimen su
dignidad, tal como lo hace el Cód. Penal paraguayo (imitando prácticamente al Cód. Penal alemán), en sus arts.
143 y 144, en los que reprime la exposición pública de la esfera íntima de la persona humana (sea de índole
personal, familiar, sexual o sobre aspectos de su salud), de modo que pueda resultar menoscabante.
Lo dicho no significa dejar de reconocer que "el concepto de honor es esencialmente relativo y condicionado por
pautas de tipo social y cultural, dependientes del sentimiento de cada pueblo o comunidad, de sus valoraciones
sociales y su acontecer histórico-político, costumbres etc.", tal como lo señala Buompadre (comentando el
"Preámbulo de la Ley Orgánica española de protección civil del honor, la intimidad personal y la propia imagen"
de 1982) (19).
Comenzaremos el tratamiento de estos delitos invirtiendo el orden regulatorio penal, por las injurias que, a
nuestro modo de ver, constituyen el género de los delitos contra el honor, siendo la calumnia una especie de
aquella, para luego ocuparnos de la criticable figura del art. 117 respecto la violación de la intimidad por ataques
a medios informáticos.
Si bien existe una relación de género a especie ya que la calumnia es una injuria especializada por una
determinada conducta imputada y por lo tanto se hace menester apartarse del orden sistemático que establece
el Código Penal tratando en el art. 109 a la calumnia y en el siguiente a la injuria es preferible seguir un orden
cronológico consignado en la norma de fondo.

—Calumnias—
Art. 109.
La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que
dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($3.000.-) a pesos treinta mil ($30.000.-). En ningún
caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas (ley
26.551 [BO 27/11/2009])(20).
I. Bien jurídicamente protegido
La calumnia, al igual que la injuria, es un delito que lesiona el honor de la persona física. Es un ataque más a su
personalidad (como ya se consideraban los delitos contra el honor desde la época del derecho romano). Sin
embargo, "a diferencia de la Injuria que no necesariamente requiere de la especificación de la conducta
lesionadora, la calumnia tiene su esencia en la especialidad de dicha conducta"(21).
Como ya anticipáramos, para la mayoría de la doctrina, esta es una modalidad especializada de la injuria, donde
cobra mayor relevancia el examen de la conducta desplegada por el autor, ya que, a diferencia de la injuria, no
se valorará la supuesta ofensa a partir de gestos, palabras o escritos, sino una conducta directamente
encaminada a atribuir a una persona determinada, de manera falsa una conducta penalmente reprochable y
perseguible mediante acción pública. Como se ve, el examen de la conducta es más exigente, pero en caso de no
corroborarse dichos.
La reforma también eliminó la pena de prisión que conllevaba este delito, cuestión que ya hemos criticado
suficientemente al tratar la injuria y a tales fundamentos y razones nos remitimos para evitar repeticiones
inútiles.
Lo particular es que en este caso el ataque se consuma mediante una conducta específica, unánimemente
reprobable y sin distinciones ni diferencias de criterio respecto de su ofensividad en ninguna clase de legislación
conocida.
Es que la atribución falsa o mentirosa de un delito a una persona determinada siempre es agraviante. El que
delinque es el que rompe de la peor forma con las reglas impuestas por cualquier sociedad. Cometer un delito,
históricamente, ha resultado un acto infamante y desgraciado, porque, a consecuencia de él, una persona era
perseguida y castigada, pero, además —justo es reconocerlo—, porque difícilmente la sociedad olvida (y
tampoco siempre perdona) definitivamente a quien cometió un acto ilícito.
Aclaramos esto, porque hay una perversa teoría criminológica en la actualidad, que volviendo sus pasos al siglo
XIX y principios del XX (escuela positivista criminológica), pretende que el delincuente es un "enfermo" y que la
culpa es de la sociedad que lo condiciona y excluye llevándolo al delito (como antes se consideraba
médicamente, que era un enfermo sin remedio porque "nacía criminal" —criminal nato—).
Cualquier penado o sometido a un proceso puede dar fe de lo que afirmamos. Que esa "calidad" de delincuente
es un rótulo que lo estigmatiza de por vida y a veces trasciende la persona de quien cometió el hecho
reprochable, para alcanzar a sus seres próximos.
Entonces, la atribución (maliciosa) de un hecho delictivo que no existió o que es falso; o que, habiendo existido
efectivamente, se le atribuye a quien no lo cometió, señalándolo como autor o partícipe, es una grave conducta
en desmedro del honor, del crédito, que luego es muy difícil restaurar (especialmente en nuestros días, donde
una imputación de cualquier calibre, se "viraliza" con una facilidad asombrosa, sin ningún filtro).
Está en juego esencialmente la dignidad humana. Piénsese que, si ya es descalificador y estigmatizante la
comisión de un delito real, cuánto más daño puede hacer el que no existió. La falsa acusación maliciosa (sea
hecha en sede judicial o extrajudicialmente) puede resultar nefasta para una persona normal o común, cuestión
que, a veces, en la vorágine de la vida tribunalicia y con causas muy graves, los jueces no sopesamos
adecuadamente (22).
Por eso insistimos en que no se debe perder el norte: por más que el legislador y muchos consideren a estos
como "delitos menores", sancionándolos apenas con pena de multa (irrisoria en su cuantía), en rigor son
conductas ilícitas que pueden afectar gravemente la dignidad y la vida o el futuro de una persona. Nunca deben
ser causas tomadas a la ligera.
En la labor académica, muchos colegas se esfuerzan "demasiado" en resaltar el caso "Kimel" y sus consecuencias
legislativas mediocres en nuestro país. No hemos observado en 35 años de docencia que el profesor explique y
resalte la relevancia de afectar "el buen nombre y honor de la víctima". Como jueces, no hemos observado que
los abogados demandaran suculentas sumas de daños y perjuicios a los ofensores, cuando el daño que habían
causado al ofendido muchas veces era irreparable para su prestigio o su vida personal o familiar. Esas falencias
ya provienen de la mala preparación en la universidad y la visión sesgada de estos delitos.
El abogado (cualquiera sea la posición que ocupe en un proceso) debe tener en cuenta todos los extremos e
intereses en juego. Una visión puramente técnica y jurídica sobre los delitos "contra las personas" es propia de
insuficiente preparación profesional. Debe tener conocimiento de los aspectos psicológicos, emocionales,
sociales, familiares, económicos y otros que se obvian valorar. Especialmente el juez, al fallar, debe tener una
mirada interdisciplinaria amplia y no perder de vista su función. La sentencia en estos casos (como en los de
familia) muchas veces "marca" para siempre la vida del justiciable.
II. Estructura típica
2.1. Tipo objetivo
Esta especial o específica modalidad delictiva deshonrosa o difamante consiste en atribuir a una persona
humana determinada, la comisión de un delito determinado (concreto y circunstanciado, según la misma letra
de la ley), de acción pública (perseguible de oficio o a instancia de parte —aunque en este caso último, tienen
reservas ciertas los diversos autores—), que nunca existió o que si existió no lo fue por parte del ofendido.
A) "La calumnia exige la determinación del delito atribuido, y no llena esta condición ni la atribución de una
calidad delictiva, ni la de un hecho delictivo indeterminado. No consiste en la atribución abstracta de una
delincuencia, sino de la atribución de los hechos que la constituyen y son estos los que se deben individualizar".
CNFed. Crim. y Correc., sala I, 28/8/1995, "M. E.", LL 1996-E, 647, (39.001-S).
B) "Para que se configure el delito de calumnia, '...es necesario que la imputación de un delito que dé lugar a la
acción pública sea concreta, tiene que tener las circunstancias precisas para que se pueda saber de qué delito se
trata y a quien se le imputa. Así, no será suficiente que se diga que se cometió el robo, sino que el hecho tendrá
que estar circunstanciado en el tiempo, lugar y modo...' (*); '... la imputación debe versar sobre un hecho
concreto (lugar, tiempo y espacio) constitutivo de un acto que pueda subsumirse en las figuras penales previstas
en el Código Penal y en sus leyes complementarias' (**)". CNCC, sala I, 12/08/2004, c. 22.983, "M. M. D.", PJN
Intranet. Se citó: "(*) Silvina Catucci, Libertad de Prensa Calumnias e Injurias, Ediar, Bs. As., 1995, p. 143. (**) En
igual sentido se falló: CNCC, Sala I, c. 20.973, 'B. J.', rta: 18/2/2004. Penal; 22983; RC J 3595/00".
C) "La Calumnia, figura contemplada en el artículo 109 del Código Penal, requiere para su tipificación, que exista
dolo en quien atribuye un hecho falso, se precisa la conciencia de que existe absoluta falsedad cuando se imputa
a otro la comisión de un delito". STJ Formosa, 17/10/2003, "R. F. A. s/querella por calumnias e injurias",
Departamento de Informática Jurisprudencial del Poder Judicial de Formosa; RC J 13156/09.
D) "No merece reproche constitucional lo sostenido por el a quo, que el delito de calumnia, conceptual y
dogmáticamente, estriba y define como conducta penalmente punible a la falsa imputación de un delito que dé
lugar a la acción pública. Es decir, y en buen romance, que la falsedad de la atribución radica en que su autor
sabe que no se corresponde con la realidad; dicho de otro modo: sabe, guarda absoluta conciencia que está
mintiendo. Más aún, dicho está que la falsa imputación debe contener correspondencia objetiva y subjetiva para
que este delito se cometa. Y el dolo propio se integra con el conocimiento falso de la imputación, en tanto a los
fines típicos no interesa que medio, o no, otro ánimo en el autor. Más aún: el error, exculpa". CSJ Santa Fe,
24/9/2003, "G. J. R. y otros s/queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad", Secretaría de
Informática del Poder Judicial de Santa Fe; 00024/2003; RC J 6416/95.
Si lo visualizamos a título de injuria calificada o especializada, ofende el honor, ya que, como bien sostiene
Fontán Balestra, constituye una forma agravada de deshonra o descrédito prodigada a otro recurriendo a una
falsedad, por lo que ha de reunir todos los caracteres de la injuria que es el género de los delitos contra el
honor(23). Por tal razón se le suele asignar a la injuria carácter subsidiario de la calumnia, ya que, si en efecto no
se prueba la acción calumniosa propiamente dicha, queda en subsidio la aplicación de la figura genérica(24).
2.2. Acción típica
En la calumnia se atribuye falsamente una conducta criminal determinada (tipificada en el Cód. Penal o sus leyes
complementarias), lo que constituye un ataque más grave a la honra o al crédito (más especializado que la
injuria), por el modo en que se lleva a cabo (calidad del agravio) y con conciencia del medio empleado. De allí la
mayor penalidad prevista para este delito.
A) "La calumnia exige la determinación del delito atribuido, y no llena esta condición ni la atribución de una
calidad delictiva, ni la de un hecho delictivo indeterminado. No consiste en la atribución abstracta de una
delincuencia, sino de la atribución de los hechos que la constituyen y son estos los que se deben individualizar".
CNCC, sala I, 28/8/1995, "M. E.", LL 1996-E, 647, (39.001-S).
B) "El delito de calumnia necesita para su configuración que la atribución a la que alude el art. 109 del Cód. Penal
sea actual y manifiesta; que la falsedad de la imputación pertenezca al tipo de este ilícito y que se aporten
circunstancias de modo, tiempo y lugar que individualicen el ilícito atribuido y permitan su persecución por los
órganos competentes" (del fallo de primera instancia). CS, 30/5/1995, Fallos 318:1114; ED 164-538.
No debe incurrirse en una confusión que es bastante común cuando se habla de "denuncia calumniosa". Si la
acusación falsa lo es contra persona indeterminada, se cae en el terreno del delito de falsa denuncia, previsto y
reprimido por el art. 245 del Cód. Penal.
A) "El delito de falsa denuncia previsto en el art. 245 del C.P. requiere como presupuesto típico que no se trate
de la atribución de un hecho delictivo a persona determinada, pues en ese supuesto solamente podría
configurarse el delito de calumnia previsto en el art. 109 del mismo cuerpo legal". CNCC, sala II, 16/5/2000, "A.
M. J.", LL 2001-C, 640.
B) "Si no se acredita que la información es falsa, que se procedió a su publicación y que se ha tenido en miras la
ocurrencia de un perjuicio deliberado con tal proceder, cabe desestimar la querella por calumnias". CNCC, sala
IV, 7/8/1997, "R. D. G.", LL 1999-C, 762 (41.572-S); JA 1998-II-262.
C) "El delito de calumnias consiste en poner a cargo de alguien un acto delictuoso determinado, que se ha
producido por su causa e intervención. A su vez, el delito de atribuir falsamente la comisión de un delito, se
tipifica con la denuncia de uno o más delitos de acción pública, doloso o culposo. Pero, para que rija la figura de
la falsa denuncia es necesario que aquella no contenga una imputación concreta de delito a persona
determinada, la cual sólo puede dar lugar al delito de calumnias". STJ Jujuy, 12/4/2000, "F. C. R. c. R. W. H
s/inconstitucionalidad", Boletín Judicial del Departamento de Jurisprudencia Publicaciones e Informática del
Poder Judicial de Jujuy; 6975/1999; RC J 4517/09.
La nota esencial de la conducta típica en la calumnia radica en la falsedad (objetiva o subjetiva), pero que tiene
siempre como destinatario al ofendido (al falsamente denunciado o directa o inequívocamente señalado como
delincuente), ya que la ley claramente exige que esta difamación debe ser "asertiva", tanto en el delito de
injurias como en el de calumnias. En ambos casos, es un requisito típico ineludible para la configuración de estos
ilícitos.
A) "A los efectos de preservar la confidencialidad de las fuentes de información y propalar igualmente una
noticia con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, el medio de prensa puede eximirse de cualquier
responsabilidad ulterior apelando a la reserva de la identidad de los imputados como a la utilización del modo
potencial en los verbos, absteniéndose de efectuar consideraciones de tipo asertivo". CS, 23/8/2001, "B. A. L. c.
La Nación SA", LL 2001-E, 644; DJ 2001-3, 166; LL 2001-F, 237; ED del 20/12/2001, 19; LL 2002-B, 71.
B) "La utilización del modo condicional de los verbos empleados en el escrito por el procesado por calumnias
contenidas, resulta incompatible con la directa atribución delictual que exige el art. 109 del C.P.". CCACC, sala V,
25/9/1991, "P. P.", LL 1992-B, 69; DJ 1992-1, 839.
En rigor, para la mayoría de la doctrina, la calumnia es una especie o modalidad de la injuria en la que se ofende
a la víctima, atribuyéndole falsamente una conducta delictiva concreta, específica, en lugar de otro tipo de
manifestación menoscabante u ofensiva (de carácter genérico)(25).
Sin embargo, esta opinión no ha sido pacífica. No son pocos los proyectos de reforma (y algunas legislaciones
foráneas), que han tratado de excluir a la calumnia, ya que se dice que está contemplada o comprendida por la
injuria; mientras que otros lo visualizan como un delito contra la administración de justicia (Proyecto de 1951) en
calidad de falsa denuncia. Esta última postura resulta inaceptable porque "descalifica" a la víctima. Al ataque a su
dignidad (honor subjetivo/objetivo). Véase por qué remarcamos tanto la importancia de estos delitos (menores
para la mayoría). No están mirando el efecto victimal.
Ecuador, en su art. 489, plasma concretamente otra idea más precisa que nuestras fórmulas de los arts. 109 y
110 del Cód. Penal: "La Injuria es Calumniosa, cuando consiste en la falsa imputación de un delito y No
Calumniosa cuando consiste en toda expresión de descrédito, deshonra o menosprecio de otra persona, o en
cualquier acción ejecutada con igual objeto".
La fórmula legal fue criticada muchas veces, al señalarse que no existe diferencia en decir que alguien es autor
de un robo u homicidio (atribución del hecho), o en llamarlo ladrón o asesino (atribución de calidad de autor,
por esos mismos hechos); y que la imputación de un delito privado o de una falta no debían quedar impunes.
Hoy por hoy es claro que atribuir calidades delictivas genéricas constituye el delito de injurias.
En el caso de que el menoscabo u ofensa consista en la atribución falsa de la calidad de "delincuente" a una
persona (sin precisar qué delito cometió), o se atribuya falsamente una acción no perseguible públicamente, si
tal imputación resulta deshonrosa o se reputa desacreditante, la conducta es perfectamente atrapada por la
figura de injuria. La injuria es el género y la calumnia la especie, pero solo en este último aspecto.
"Encuadra en la figura de injuria, la acción del procesado, que en una asamblea de copropietarios profirió en alta
voz hacia el administrador las expresiones 'ladrón' y 'estafador', frases que tienen entidad como para provocar la
deshonra y el descrédito del agraviado". CNCC, sala IV, 16/9/1986, DJ 1988-1, 312.
Si, en cambio, le atribuimos falsamente a una persona determinada la comisión de un delito que existió y que es
de conocimiento general, la especie ofensiva es mucho más grave. El ataque y vulneración del bien
jurídicamente tutelado es mucho mayor. No obstante ello, sigue siendo delito de injuria.
En suma, para la configuración del delito de calumnias se exige una imputación delictiva concreta, falsa, actual,
que dé lugar a la persecución penal y contra una persona determinada. Si no precisa un sujeto como autor,
coautor, partícipe o instigador, la falsedad se desplaza al delito de falsa denuncia del art. 245 del Cód. Penal.
"El delito de calumnia necesita para su configuración que la atribución a la que alude el art. 109 del Cód. Penal
sea actual y manifiesta; que la falsedad de la imputación pertenezca al tipo de este ilícito y que se aporten
circunstancias de modo, tiempo y lugar que individualicen el ilícito atribuido y permitan su persecución por los
órganos competentes". CS, 30/5/1995, Fallos 318:1114; ED 164-538.
Pero, además, no debe olvidarse que la calumnia exige que la imputación deshonrosa, es decir, la "atribución"
de un delito, dé lugar a la acción penal pública (identificada comúnmente con delito perseguible de oficio o a
instancia de parte). Por ende, las fórmulas análogas, que no implican una "atribución" concreta, direccionadas al
ofendido en particular, escapan a la esfera de la punibilidad, por resultar atípicas.
"El delito de calumnias legislado en el art. 109 del Cód. Penal al describir la acción punible utiliza el verbo
'atribuir' y parece innegable que nada atribuye todavía el que únicamente se reserva la acción penal para hacerla
valer más adelante, aunque al hacerse dicha reserva se haga mención a dos ilícitos penales". CNCC, sala VI,
23/2/1982, "G. I. R. A.".
En contra de nuestra afirmación (que comparten Buompadre y Donna), Núñez sostiene que, si bien el delito
puede ser consumado, en grado de tentativa, doloso, preterintencional o culposo y de cualquier gravedad, no
entra en esa categoría aquel que es dependiente de instancia privada, porque estas figuras requieren de la
denuncia o querella para que se concrete su perseguibilidad. Sin embargo, hecha la atribución calumniosa, el
sujeto ya sufre un gravamen en su honor, con independencia del delito que se le achaque. Además, la ley refiere
a un delito que dé lugar a la "acción pública" y no a la "de oficio", por lo que el delito dependiente de instancia
privada está incluido, ya que, igualmente, una vez removido el obstáculo de la denuncia, da lugar a la
persecución pública oficiosa y es irretractable.
La acción persecutoria por delitos contra el honor (acción penal de ejercicio privado) es altamente limitativa
respecto a su objeto. Si el tribunal recepta una querella en la que solamente se acciona por calumnias, pero de
su texto surge que hace referencia a una injuria, debe rechazarse la instancia por error en la pretensión.
Es entonces correcto el fallo que en una causa (por calumnias —únicamente—) dispuso:
"En primer lugar corresponde excluir de la pretensión a las supuestas calumnias, ya que las figuras de adulterio y
ejercicio de la prostitución no constituyen delito, por lo mismo la adjudicación de conductas que no son
delictivas no puede quedar atrapada por el tipo del art. 109 del C. Pen." (C. Penal Tucumán, sala 6a, 26/07/2002,
"L. A. M. s/calumnias"; Lexis Nexis nro. 25/7584. Confirmado luego por la Corte de Justicia de Tucumán,
"Adulterio - Ejercicio de prostitución - Improcedencia".
Asimismo, debe tenerse en cuenta que a veces, dentro de un mismo contexto (discusión, por ejemplo), una
persona llame "delincuente", "ladrón" y "atorrante" a otra, e inmediatamente reafirme sus dichos describiendo
falsamente un supuesto delito cometido por el mismo insultado. Para algunos autores, hay injurias en concurso
ideal con calumnias y así debería accionarse. Para otros hay concurso real (escasísimas opiniones); y finalmente
para otros hay "concurso aparente", por consunción (la calumnia consume a la injuria).
"Es posible que en una misma imputación o que en el mismo contexto de conducta el autor incurra en una
deshonra o un descrédito y en una atribución calumniosa en contra de una misma persona. Si la injuria es
jurídicamente inseparable de la calumnia por acompañarla como accesorio o como comprendida en la intención
calumniosa o en el mismo designio, como tramo de la misma ofensa progresiva contra el honor, existe sólo un
delito calificable con arreglo al art. 109. En este caso, entre la injuria y la calumnia funciona prácticamente una
relación ontológica en virtud de la cual la segunda consume la primera. Esto excluye el concurso ideal.
Consumida así la injuria por la calumnia, en relación a aquélla y en cuanto se vincula la calumnia y sea necesario
para apreciarla, desaparece la restricción probatoria del art. 111 y aunque la querella sea por ambos títulos, no
corresponde un pronunciamiento por injuria y otro por calumnia, sino sólo por ésta, salvo que respecto de la
calumnia se absuelva por falta de tipo (*)". Por ello, corresponde revocar el auto que desestimó las actuaciones
por inexistencia de delito". CNFed. Crim y Correc., sala VII, 10/8/2005, "S. J. M.", c. 27.142, PJN Intranet. Se citó:
"(*) Silvina G. Catucci, Calumnias e injurias a la luz de la jurisprudencia, Ediar, Bs. As., 1982, p. 117 - Penal;
27142; RC J 4289/00".
La solución es discutible. Si el ofensor tilda de "pedófilo y degenerado" a la víctima (maestro de una escuela) y
acto seguido le imputa un delito contra la propiedad (que se robó libros de la biblioteca del colegio), habrá dos
imputaciones de diversa naturaleza, destinadas a desacreditar de dos maneras diferentes al ofendido, con lo que
como mínimo habría concurso ideal. En cambio, si la calumnia es la reafirmación de los dichos ofensivos de la
injuria vertida, puede haber consunción, tal como lo señala el sumario reproducido precedentemente. Para
evitar estos errores procesales, la mayoría de los litigantes con experiencia, accionan por injurias y calumnias.
Así, el tribunal que puede lo más (condenar por el delito genérico, como lo es la injuria), puede modificar el
nomen iuris y finalmente condenar por lo menos (o especial, como lo es la calumnia), pero nunca a la inversa.
Reiteramos una cuestión que puede acarrear dificultades: Si la acción se instauró solamente por calumnias, se
renunció a la probabilidad de obtener una condena por injurias, acotando irreversiblemente la competencia del
tribunal. Y si se trata de renovar la querella correctamente encuadrada por el segundo de los delitos
mencionados (injurias), es posible que se le oponga al querellante la excepción basada en el non bis in eadem
(por doble persecución), ya que estaría tratando de revivir una acción por el mismo hecho, con identidad de
sujetos e identidad de pretensión (aunque solo variaría la calificación legal).
2.3. Requisitos
El tipo de la calumnia pone como requisito: "...que dé lugar a una acción pública (perseguible penalmente de
oficio o a instancia de parte". Este texto deja fuera cualquier otra infracción contemplada por cualquier rama de
derecho punitivo (contravenciones, delitos de acción privada o de ejercicio privado, faltas municipales,
violaciones a algún código de ética, al de justicia militar, etcétera).
Cuando la ley utiliza tal expresión, se refiere (en opinión unánime de la doctrina y la jurisprudencia) a la
posibilidad de persecución real, legalmente posible —ley vigente— y actual (como bien lo aclara en modo
expreso la ley chilena) o que pueda producirse a futuro en forma cierta.
Sin embargo, dice Núñez, que siempre debe tratarse de un delito cometido o en curso de ejecución, porque el
delito a cometerse en el futuro no da lugar a la perseguibilidad penal necesariamente (compartimos esta
postura).
Tampoco constituiría delito de calumnia imputar un hecho ocurrido tiempo atrás de modo tal que la potestad
represiva del Estado ya se hubiese extinguido por prescripción de la acción penal, ni en contra de un muerto, ni
por un ilícito ya juzgado (non bis in idem). Pero, sin embargo, podría configurarse residual y perfectamente el
delito de injuria, ya que la expresión resultaría deshonrosa de igual modo (excepto en contra del muerto).
En cambio, la opinión es contraria cuando se trata de propalar falsamente un delito justificado y, en ese sentido,
la mayoría de las opiniones (Núñez, Creus y otros) sostiene que hay calumnia de igual modo.
En punto a la falsedad de la imputación (como meollo del delito de calumnia), ya anticipamos que se distinguen
la llamada falsedad objetiva de la subjetiva, aunque pueden existir ambas, sin que por ello se multiplique la
cantidad de delito (aunque sí la calidad a los fines de la regulación de la pena).
2.3.1. Falsedad objetiva
Así denominada, porque se atribuye un hecho delictivo total o parcialmente falso o inexistente en su
materialidad y esencia, señalando al ofendido como su autor o partícipe o instigador del mismo. O no hubo tal
hecho. O si existió un acontecimiento en la realidad, no configuró delito (cuestión que el autor sabe y le consta).
O estaba perfectamente justificado (por alguna de las causales que enuncia la ley penal) y al autor le constaba
esta circunstancia exculpatoria.
En suma, la falsedad objetiva versa sobre la acción, la tipicidad, la antijuridicidad o la ausencia de causas de
condiciones excluyentes de punibilidad.
"La falsedad objetiva —como elemento tipificante del delito de calumnias— debe recaer en los elementos
constitutivos del mismo, siendo inoperante para integrarlo cuando solo recae sobre las modalidades
circunstanciales de un delito realmente cometido o sobre la calificación del hecho. Pero habría calumnia si se
imputa dolosamente un delito a quien ha cometido otro distinto, no tratándose del caso de calificación
errónea". CSJ Tucumán, sala civil y penal, 21/10/1999, "V. R. H.", LL 2000-A, 348, con nota de Antonio Juez Pérez,
LL NOA, 2000-652.
2.3.2. Falsedad subjetiva
En este supuesto, la falsedad recae sobre el sujeto autor de un hecho real (o eventualmente también falso). Se
sabe que fue llevado a cabo por otra persona. Hay falsedad en el sujeto sindicado. O se conoce la ausencia de
culpabilidad (por ejemplo, un daño no intencional). Esta falsedad —en suma— recae sobre el sujeto mismo o
sobre las condiciones subjetivas de punibilidad inexistentes y que el autor falsea a sabiendas.
"Al no haber dado por cierto el juez correccional que el imputado obrase con conciencia de la falsedad de la
atribución delictiva, es decir, con el conocimiento de la inexistencia de los hechos y de la intervención en ellos de
la víctima, no puede aplicarse en el caso el tipo de la calumnia —en el caso, se absolvió al acusado porque en la
querella no se calificó el hecho, en forma alternativa, como constitutivo de injuria—, toda vez que tal conciencia
de la falsedad de la imputación delictiva es el meollo precisamente del delito de calumnia y su principal
diferencia con el de injuria, que refleja la mayor gravedad de aquella ofensa al implicar, nada menos, que atribuir
a alguien inocente un delito de acción pública, con el consiguiente riesgo de sometimiento injusto a un proceso
penal, conociendo la falsía de tal acusación". TSJ Córdoba, sala penal, 10/3/2004, Supl. Penal 2004 (julio), 69; LLC
2004 (diciembre), 1167.
La mentira o falsa imputación o engaño debe ser inventada y proferida por el autor o propalada por quien
conoce la falsedad (aunque no la haya fabricado), pero en cualquiera de ambos casos, con la voluntad de
producirla, aceptando o despreciando el resultado o efecto que producirá contra el honor del damnificado.
"La calumnia consiste en atribuir falsamente a otro la comisión de un delito doloso o una conducta criminal
dolosa, aunque sea indeterminada (en su tipicidad), y es una forma agravada de deshonrar o desacreditar a otro,
por lo que reúne todos los caracteres de la injuria". CNFed. Civ. y Com., sala L, 17/3/1999, LL 1999-E, 298; DJ
1999-3, 491.
En este punto, debe clarificarse una cuestión que no siempre es bien entendida: si el denunciante (acusado de
calumnia) imputó un hecho probablemente real y cierto, rotulándolo por su cuenta como delito de robo o hurto
(por desconocimiento o ignorancia de la ley), no necesariamente se exime del delito bajo estudio, puesto que la
calificación de una conducta y su persecución oficiosa no es cuestión que se halle en manos del denunciante,
sino de la autoridad judicial. La ley no requiere un delito "determinado", sino concreto y circunstanciado (la labor
de tipificación es una operación legal). Pero si faltan estos elementos que tornan perseguibles el delito atribuido
falsamente, no habrá calumnias.
A) "No constituye denuncia calumniosa, la versión que el padre dio ante las autoridades, en base a lo que le
había expresado su hijo menor de edad y ajustado, pues sólo se limitó a referir un hecho, en base a lo que de
buena fe escuchó, de labios de su hijo". J. C. nro. 3, 5/12/1997.
B) "La circunstancia de que se haya dictado un sobreseimiento cualquiera que fuera su índole, no autoriza la
promoción de una acción por Calumnia, porque ello importa una restricción al derecho a denunciar". CNCC, sala
VII, 18/3/1982, LL VI-149-19).
C) "La absolución en sede penal, no basta para que el denunciante incurra en acusación calumniosa o bien
contraiga una responsabilidad civil, máxime cuando los hechos acontecidos pudieron inducir a aquel, a creer en
la existencia del delito". C1aC Catamarca, LL NOA 32.
D) "La denuncia de un delito efectuada por error no determina la configuración del delito de acusación
calumniosa, pues tal circunstancia excluye el saber que exige la comisión de aquél. La acusación calumniosa
contemplada en el art. 1090 del Cód. Civil no se configura cuando el denunciante no ha podido proporcionar
elementos de convicción suficientes en sede penal y tales elementos tampoco han podido ser reunidos en la
instrucción del proceso". C. Ap. Civil, Comercial, Trabajo y Minas de 1a Nom. Catamarca, 20/4/1995, LL NOA: 3-2.
En estos casos, lo que el juez de la querella debe verificar es si el sujeto activo (querellado) denunció un hecho
con visos de seriedad y veracidad en el mundo real (independientemente de la consideración subjetiva que le
mereció), o falseándolo dolosamente. Si el acontecimiento en realidad existió y protagonizado por el supuesto
ofendido, la conducta es atípica, porque no imputó falsedad alguna.
"Corresponde al querellado por calumnia la prueba de la verdad de la imputación, pero no debe exigirse que
esta prueba sea concluyente, bastando la mera posibilidad de que la imputación sea cierta o la existencia de
algunos indicios que la presenten como probado". CSJ Tucumán, sala civil y penal, 21/10/1999, LL 2000-A, 348,
con nota de Antonio Juez Pérez, LL NOA, 2000-652.
Puede presentarse el caso muy común de que el querellado haya incurrido en una imputación dudosa o cuya
falsedad efectivamente no pudo probarse, en cuyo caso la absolución del delito de calumnias se produce por
aplicación del beneficio de la duda (de obligatoria aplicación por parte de los jueces).
A) "Si bien el hecho de que el querellado por el delito de calumnias debido a una denuncia penal haya
manifestado, en el proceso al que dio lugar esta última, que reconocía la voz de la grabación adjuntada como la
del querellante, así como el haber aportado un testigo que vinculó la voz de la grabación con la de la amenaza
que el acusado recibiera, resulta suficiente para satisfacer uno de los elementos constitutivos del mencionado
delito, cual es la imputación de haber cometido un delito de acción pública, debe absolverse al querellado, por
aplicación del beneficio de la duda, si no se demostró que este conociera la falsedad de la imputación". J.
Correccional nro. 1 Salta, 18/4/2005, LL NOA 2005 (diciembre), 1436.
B) "Al no haber dado por cierto el juez correccional que el imputado obrase con conciencia de la falsedad de la
atribución delictiva, es decir, con el conocimiento de la inexistencia de los hechos y de la intervención en ellos de
la víctima, no puede aplicarse en el caso el tipo de la calumnia —en el caso, se absolvió al acusado porque en la
querella no se calificó el hecho, en forma alternativa, como constitutivo de injuria—, toda vez que tal conciencia
de la falsedad de la imputación delictiva es el meollo precisamente del delito de calumnia y su principal
diferencia con el de injuria, que refleja la mayor gravedad de aquella ofensa al implicar, nada menos, que atribuir
a alguien inocente un delito de acción pública, con el consiguiente riesgo de sometimiento injusto a un proceso
penal, conociendo la falsía de tal acusación". TSJ Córdoba, sala penal, 10/3/2004, Supl. Penal 2004 (julio), 69; LLC
2004 (diciembre), 1167.
Sin embargo, no ocurre lo mismo con las injurias, donde independientemente de la falsedad o verdad de los
dichos injuriantes, se tiene en cuenta si fueron lanzados de tal modo que menoscabaran, deshonraran o
desacreditaran con la sola excepción de que se requiera la prueba de la verdad y el hecho verdadero se pruebe
acarreando la absolución.
"En el delito de Injurias es indiferente por regla, que la imputación sea verdadera o mentirosa, mientras que en
la calumnia la imputación cierta no constituye una acción típica, pues por definición legal (art. 109), la falsedad
es inherente al delito y forma parte de su tipo...". CNCC, sala VI, 23/2/1982, LL VI-149-23.
Atribuir quiere decir imputar a otro un hecho o conducta, sea de carácter comisivo tentado o consumado,
reprimido únicamente por el DP común (Código Penal y leyes complementarias de la Nación). No es uniforme
esta negativa por parte de los ordenamientos legislativos latinoamericanos, en los que se configura igualmente
el delito de calumnias, cuando se imputan otras infracciones de carácter administrativo o de órdenes represivos
especiales (como el militar).
En cambio, no quedan dudas respecto a la inclusión de las infracciones aduaneras o fiscales que están
incorporadas a la ley penal de fondo (derecho penal de fondo), aunque su régimen procesal y la competencia de
su juzgamiento, corresponda al fuero federal.
2.4. Sujetos intervinientes
Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona humana, imputable (a partir de los 18 años), por
aplicación del principio nullum crimen nulla poena sine culpa. Al reformar la pena, los menores de 16 a 18 ya no
pueden ser imputados por este delito.
Sujeto pasivo puede ser también cualquier persona física (de cualquier edad o condición), pero indudablemente
imputable, ya que es la única que puede ser perseguida penalmente por el derecho penal. Sin embargo, Núñez
aclara que los menores de 16 años y los demás inimputables también pueden serlo, ya que están sujetos a
medidas tuitivas o correctivas en el marco de un proceso penal, razón por la cual no hay motivo para excluirlos
de la protección penal (26).
Mientras en el caso de la injuria podía ser objeto de la ofensa un incapaz o un demente o un niño, en el caso de
la calumnia se debe tratar de una persona susceptible de persecución penal por cometer delito (la atribución de
un delito a un niño de corta edad o a un loco, sería un absurdo), de ser perseguible penalmente (mayor de 16
años). Sin embargo, residualmente, la ley protege el honor del difamado no imputable víctima de una calumnia,
ya que queda la posibilidad de aplicar la figura de injurias, porque todo hecho calumnioso es idénticamente
injurioso. En cambio —reiteramos—, no toda injuria puede constituir al mismo tiempo una calumnia.
Para la doctrina clásica, la persona jurídica estaba excluida sin discusión, como posible sujeto pasivo de este
delito y la reforma legal operada confirmó dicha postura.
"Salta a la vista la falta de tipificación del delito de calumnia (art. 109, Cód. Penal), no bien se repara en que la
pretendida falsa imputación de un delito de acción pública está dirigida a una persona de existencia ideal". C2a
Apelaciones en lo C. y C. Bahía Blanca, sala I, 18/3/1994, "C. M. O.", LLBA 1994-37.
Sin embargo, siendo posible desde hace pocos años que la persona jurídica también sea imputada como autora
de delitos, habría que revisar algunos conceptos. La persona jurídica no tiene honor (entendido como
autoestima personal), pero tiene reputación. Y dicha reputación, como se explicará al hablar de las injurias,
puede ser indispensable para su funcionamiento y existencia misma. El tipo penal del art. 109 actual no deja
lugar a dudas cuando, al igual que en el art. 110, refiere a que la conducta típica debe estar dirigida a "persona
física determinada (o determinable)", pero en lo futuro puede que el legislador deba hacerse cargo de la
protección jurídica de algunas personas jurídicas, como podrían serlo las entidades de bien público.
Independientemente, hoy por hoy, las personas jurídicas gozan de protección civil por vía resarcitoria.
Si vemos legislación como la brasileña, que prevé separadamente los delitos de injurias, calumnias y difamación,
esta idea que planteamos podría tener andamiaje, ya que en el último de los casos la persona jurídica podría ser
sujeto pasivo.
2.5. Medios comisivos
En cuando a la modalidad o medios empleados para cometer este delito, nos remitiremos a los mismos descritos
en el caso de la injuria. Solo que, en este particular, resulta esencial la falsa atribución o imputación de un delito
perseguible de oficio claramente descrito por la penal vigente y a una persona determinada. Ya no es la
imputación de una calidad, condición u otra circunstancia desdorosa o descalificatoria para el ofendido.
III. Tipo subjetivo
En líneas generales, ya anticipamos que es un delito que se perfecciona con dolo directo (a partir de la reforma)
que exige una dirección personal y asertiva de la acusación (imputación) calumniosa, por tener conciencia de la
falsedad de la atribución. Con ello, nos remitiremos a la mayoría de las consideraciones que ya se efectuarán
para el delito de injurias, con la salvedad que a continuación se explicita (27).
Efectivamente, así como en la injuria se exige que el individuo actúe a sabiendas del carácter deshonrante o
difamante, en la calumnia se exige que actúe a sabiendas de que difama o deshonra, pero además a través de la
falsedad de la imputación que realiza (objetiva y subjetivamente).
Con ello, basta para conocer la falsedad que se achaca a otro, que se configura el delito y la voluntad de utilizarla
para desacreditar u ofender a esa persona determinada de manera asertiva y con entidad suficiente para
hacerlo. Es posible que, para algunos, resulte excesivo llamar a este dolo típico de ambas figuras animus
iniuriandi, pero a los fines didácticos no resulta un exceso alguno. Máxime, si se tiene en cuenta que otros
animus han cobrado nuevamente relevancia (retorquendi, consulendi, iocandi, etcétera).
"El delito de calumnias no exige el animus iniuriandi, hecho interno de imposible prueba para el querellante,
bastando con que se acredite que el autor conoce el significado de los hechos que constituyen la imputación,
sabiendo que no es verdadera o dudando que lo sea —en el caso, la mayoría consideró que no se encontraba
acreditado el conocimiento sobre la falsedad de la imputación—, pues basta con que obre con duda acerca de la
verdad de lo que se dice y que exista la posibilidad de su difusión para que se configure el delito, a título de dolo
eventual" (disidencia del doctor Sesín). TSJ de Córdoba, sala penal, 10/03/2004, "R. de De la S. O. E. c. M. G. M.",
Supl. Penal 2004 (julio), 69; LLC 2004 (diciembre), 1167.
Si el sujeto pretende deshonrar o desacreditar, pero imputa un delito verdadero las opiniones se dividen:
a) hay delito imposible;
b) hay tentativa de delito imposible por inidoneidad del medio;
c) hay delito putativo, porque la creencia errónea de la falsedad de la imputación solo existe en la mente del
autor y la sola intención de deshonrar o desacreditar no saldría de la esfera de impunidad que marca el art. 19
de la CN.
Sin embargo, remarcamos que el dolo, por ser elemento subjetivo imprescindible para la configuración del delito
(culpabilidad), al igual que en la injuria, es un extremo que debe probarse por parte del querellante, por ser uno
de los elementos constitutivos del ilícito. Y nuevamente, como en todo delito penal, en caso de duda se estará a
lo más beneficioso para el reo (absolución).
"Corresponde absolver al imputado, acusado del delito de calumnias, si se concluyó que se encuentra ausente el
elemento subjetivo exigido por la figura —en el caso, conocimiento de la falsedad de la imputación— y no surge
del escrito de querella que, a la par de la atribución calumniosa, se haya efectuado otra alusiva a una deshonra o
descrédito, que plantee un caso de coexistencia de calumnias e injurias, habiéndose limitado el querellante, al
acusar y al mantener la acusación, al primer delito toda vez que, siendo privada la acción, el tribunal no puede
alterarla de oficio. TSJ Córdoba, sala penal, 10/3/2004, Supl. Penal 2004 (julio), p. 69; LLC, 2004 (diciembre),
1167.
Recalcamos que con la nueva redacción es necesario que el sujeto activo tenga conciencia del fin
particularmente deshonroso o desacreditante que arrastra su conducta (esto no debe confundirse con el móvil o
finalidad que persigue el autor, que no debe confundirse con el dolo propio de la figura). Ello es así porque,
aunque el agente puede estar animado por otros motivos bien distintos, pero reprochables (como de venganza,
o para beneficiar a un tercero, u obtener un beneficio económico, o eliminar a un rival político, etc.), a los fines
de la configuración de la calumnia en todos los casos, necesariamente, debe representarse que su conducta será
objetivamente deshonrosa o desacreditante, en tanto parte de una falsedad y no obstante tener voluntad de
llevar adelante su conducta mediante tal denuncia falsa (que también integra el dolo exigido por la figura)(28).
Fontán Balestra-Ledesma sostienen que, sin embargo, la redacción de la nueva figura se satisface o perfecciona
tanto con dolo directo como eventual (actuando en este caso con duda, pero desentendiéndose del resultado)
(29).
Para otro sector de la doctrina (pero con la anterior redacción) (30), bastaba el llamado dolo simple (o sea en
cualquiera de sus formas, incluida la eventual), ya que era suficiente que el sujeto activo lanzara una falsedad
contra el damnificado, desentendiéndose o asumiendo inclusive el efecto nocivo de su acto para la honra o el
crédito del damnificado (y con la anterior redacción dicha opinión era correcta e inclusive la compartíamos).
Pero el agregado a los elementos típicos que importa la nueva redacción, sumado a su direccionalidad asertiva, a
nuestro entender, excluye el dolo eventual. El autor, ahora, tiene conocimiento, voluntad y dirige su conducta
de manera "cierta" (objetiva y subjetivamente) hacia el resultado dañoso que tiene a la vista. Se propone
deshonrar o desacreditar; y ese propósito solo es compatible con dolo directo.
Por otra parte, es verdad (como lo afirman Donna y otros autores), el dolo de la calumnia está más direccionado
que el de la injuria, o diríamos con mayor exactitud, el agente tiene mucho más en claro el efecto desdoroso o
deshonroso que producirá con su acto porque está mintiendo acerca del sujeto o del hecho delictivo que se
atribuye, con conciencia de la falsedad de sus afirmaciones.
Excluye la culpabilidad (dolo), el error que hace aparecer como realmente cometido el delito imputado, aunque
siempre que no sea imputable al autor; porque, por el contrario, el error vencible respecto a la existencia del
delito atribuido o a la identidad del autor dejaría la conducta en el terreno del delito imprudente. Si bien ello
conduciría igualmente a la absolución penal porque la calumnia culposa como el delito de daño no está tipificada
por imprudencia o negligencia, la conducta puede ser perfectamente antijurídica, lo cual deja habilitado el
examen de una eventual reparación civil si se ha ocasionado daño por culpa.
"Es procedente la acción de daños y perjuicios derivados de la denuncia calumniosa efectuada por la ex esposa
del actor imputándole el delito de abuso sexual del hijo de ambos, por cuanto surge acreditado que la
denunciante no obró con la prudencia y diligencia que le eran exigibles teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, en tanto del análisis de su discurso surge evidente el hecho de que dio mayor importancia al litigio con su
ex cónyuge que a la sospecha de abuso sexual, circunstancia que da una clara idea de que la denuncia estuvo
mucho más emparentada y encadenada con el conflicto jurídico mantenido con el actor que con la existencia
real del delito". C. 1ª de Apelaciones en lo Civil y Com. Bahía Blanca, sala II, 19/9/2006, "B. G. M. c. A. M. E.",
LLBA 2006-1454.
Funciona como causa de justificación la imputación de un delito a una persona que se efectuare dentro de una
denuncia (por tratarse del ejercicio regular de un derecho), o la imputación efectuada por un testigo (ya que se
actúa en cumplimiento de un deber). Desde ya, el error de hecho y de tipo, el estado de necesidad, y otros
contemplados en el art. 34.
"Si el testigo al que se imputa la comisión del delito de injurias, fue veraz en los dichos que se relacionan con el
objeto de su testimonio —en el caso, declaró en un proceso contravencional contra la querellante, por una
denuncia que le había hecho otro vecino—, no resulta punible pues obra en cumplimiento de un deber". TCP
Buenos Aires, sala II, 14/12/2004, "A. M. V. s/rec. de casación", LLBA, 2005 (junio), 544.
IV. Pena
A partir de la reforma operada en 2009 el delito será reprimido con multa de pesos tres mil ($ 3.000) a pesos
treinta mil ($ 30.000). De todos modos, recuérdese que la pena de multa, de no ser satisfecha por ningún medio
de los previstos por el Cód. Penal, en su parte general, puede ser transformada en pena de prisión, que no
exceda de un año y seis meses.
Esta transformación punitiva fue aplaudida por la mayoría de la doctrina, que con razones nada despreciables
considera que es más que suficiente para retribuir el ilícito cometido y en todo caso le queda al ofendido la vía
civil resarcitoria para "hacer valer" la satisfacción de su honra o crédito amenazados o vulnerados por la injuria.
Sin embargo, otras opiniones minoritarias (a las que adherimos) creen que la "originalidad de nuestros
legisladores" es una muy escasa respuesta estatal a la ofensa perpetrada en contra de una persona humana,
teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es parte de los atributos personalísimos de un ser un ser
humano y que no toda reparación se logra u obtiene por vía pecuniaria.
Algunas legislaciones más serias nos dan la razón, como el moderno Cód. Penal alemán, que prevé una pena de
hasta 5 años de prisión(31); el Cód. Penal español que prevé una pena de hasta 2 años de prisión(32); y en
Latinoamérica, Uruguay, donde la pena es igualmente de prisión y contempla agravantes(33); o el de Perú, que
tiene una previsión muy particular, ya que contempla que la conducta alcance su finalidad difamatoria,
agravando la sanción imponiendo la prisión acumulativamente con la de multa(34).
Es lamentablemente cierto que, por estos días, tanto la honra o la autoestima como el crédito o reputación de
una persona se hallan bastante devaluados y en muchos casos casi bastardeados por un trastocamiento
profundo de los valores individuales y aun por aquellos que pueda tener en consideración la sociedad. Hechos
degradantes o descalificatorios que en otras épocas resultaban insoportables de soportar para una persona
común (o prestigiosa), se han tornado moneda corriente (35). Comparten nuestra crítica D'Alessio-Divito en su
Código Penal comentado, t. II, p. 83, cuando refiriéndose a la reforma, expresan: "De tal modo se ha desvalorado
sustancialmente la protección que otrora se otorgara al bien jurídico tutelado del honor".
De este modo, referir con tanto detalle a la importancia de contar con un intachable prestigio personal, familiar,
social o en los negocios o actividades a las que se dedica el sujeto pasivo, pero mucho más aún, que se respete
su honra y su dignidad, son cuestiones casi "menores" en una sociedad consumista y casi lela, como esta en que
vivimos.
Lo real es que, de algunas clases de calumnias, a pesar del juicio penal e indemnización mediante, "no se vuelve
más". Hay personas que han quedado arruinadas "literalmente" por las consecuencias de las infamias vertidas
en su contra que no han sido reparadas de manera alguna. Ni aun publicándose una sentencia condenatoria en
contra de quien las difamó o llevando adelante una activa campaña de desagravio. Para esos casos, en que (a
pesar de ser un delito formal) causa efectivos daños en la vida personal, familiar, social, laboral o negocial del
sujeto pasivo, la pena de prisión no debió escatimarse tan "alegremente" como lo hizo el legislador argentino.
Estas aseveraciones son más contundentes en el caso de las injurias. Cuando un sujeto tachado de
"delincuente", de manera asertiva en una sociedad cualquiera, difícilmente pueda retornar a su vida común
como antes del hecho.
V. Participación
A diferencia de muchos ilícitos, este en particular y mayoritariamente es un delito que se comete "de propia
mano", pero puede, no obstante, y en algunos casos, admitir formas de participación en los términos prescritos
por los arts. 45 y 46.
Esencialmente puede existir uno o más instigadores, que responderán con la misma pena del autor. Pero, por
otra parte, según el medio empleado para calumniar, pueden admitirse formas de complicidad primaria o
secundaria.
En efecto, si se va a deshonrar o difamar a alguien mediante calumnias, "empapelando" con afiches un pueblo o
el casco céntrico de una ciudad con la denuncia calumniosa de la víctima (cosas que en la Argentina suceden),
puede requerirse del auxilio de un grupo de ayudantes o auxiliadores que lleven a cabo las "pintadas" o "grafitis"
o difundan volantes o avisos ofensivos.
Pero también se han montado verdaderas campañas de desprestigio, valiéndose de medios telemáticos, o de
modalidades de noticias falsas propaladas por la prensa o mediante el uso de redes sociales que tienen casi nula
regulación al respecto.
Como en esas, hay múltiples maneras de llevar adelante estas campañas de desprestigio, valiéndose de terceros
que colaboran con el autor para lograr una mayor efectividad delictiva. De modo que el delito, teniendo en
cuenta las previsiones de los arts. 45 y 46 del Cód. Penal (respecto a las posibilidades de participación en un
hecho delictivo), admite las más variadas formas de aporte a la realización del ilícito.
Por su parte, el que replica las calumnias o las repitiere de tal modo que lleguen a oídos de más personas, si bien
es un partícipe, tiene —según se verá más adelante— una previsión especial que atrapa su conducta (art. 113).
VI. Conducta atípica
6.1. Condiciones negativas intratípicas
La reforma incluyó dos requisitos negativos intratípicos en su parte final que, según señalan Grisetti-Romero
Villanueva, excluyen la tipicidad tanto en el delito de injurias como en el de calumnias (36). Ellos son cuando las
expresiones calumniosas fueren referidas: a) asuntos de interés público; o, b) las que no sean asertivas.
Por su parte, Fontán Balestra-Ledesma denominan a esta alocución final como "aspectos negativos del tipo" e
igualmente adhieren a la idea de la atipicidad, aclarando, en relación con sus antecedentes nacionales, que ya en
su exposición de motivos, el Proyecto de 1891 contemplaba tal situación, con base en una disposición existente
el art. 394 del Cód. Penal italiano que preveía que cuando el ofendido fuere un funcionario público y el hecho
imputado se refiriera al ejercicio de su cargo regía tal eximente, teniendo en cuenta el interés de la sociedad en
los países que aspiraban a regirse por instituciones libres, que reclaman mayor honradez en los que debían
practicar sus funciones(37). Núñez agregaba en su Tratado que tal excepción a la delictuosidad de las calumnias
también alcanzaba a quienes aspiraban a ser hombres públicos, basándose en el mismo Proyecto (38).
El primero (ya analizado) es que las ofensas sean dirigidas en forma asertiva en contra de una persona y
responsabilizándola falsamente de un delito determinado (y vigente en la ley positiva) perseguible de oficio (con
lo que quedan excluidas de la esfera de punibilidad, las que fueren equívocas o encubiertas, como lo preveía el
antiguo texto).
"Asertivo es una afirmación inequívoca que da por cierto algo que se expresa. No debe dar lugar a duda"(39). La
CS, en "Julio César Campillay c. La Razón..." (15 de mayo de 1986, en Fallos 308:789), dijo que no eran asertivas
las expresiones que se proferían en modo potencial.
El segundo requisito (defensa de asuntos de interés público), que también excluye la tipicidad para los autores
mencionados, es —a nuestro entender— una expresa y verdadera causa de justificación tanto en el supuesto de
las injurias como las calumnias, aunque estén incluidas en el tipo penal como forma de atipicidad. Y lo
interpretamos así porque, más allá de la terminología empleada por el legislador argentino, esta eximente se
asimila estrechamente a la legítima defensa de derechos propios o de terceros. Atipicidad es ausencia de tipo o
conducta típica, que inclusive a veces es utilizado como sinónimo de ausencia de delito, por ausencia de algunos
de los elementos constitutivos del mismo. Pero en este caso, se da un motivo o causa, que en realidad exime de
antijuridicidad la conducta por existir una razón legítima para llevar adelante una conducta absolutamente típica.
Algunas opiniones, inclusive, entienden que se trata de una excusa absolutoria (idea minoritaria que no
compartimos).
Al respecto citamos autores que han definido con bastante claridad este concepto que no siempre es definido
acertadamente (especialmente por parte de la jurisprudencia).
Para Núñez: "El interés público representa lo que es de utilidad para todo el pueblo o de interés de la sociedad
política, formada por todos los grupos"(40).
Figari (quien también adhiere a la postura de la atipicidad) sostiene que "basta con que el agente incursione en
una cuestión de interés público, haciendo una crítica aun sumamente mordaz, en perjuicio de un funcionario
público de cualquier rango o de uno que, sin serlo, tenga relación con la cosa pública, para que la posible
calumnia o injuria resulte atípica desde el punto de vista penal, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda
caberle"(41).
Para Fontán Balestra-Ledesma, en su obra citada, este concepto refiere "al interés general de la organización
política social y que, por interesar al bien público interesa a todos los componentes del todo social". "Se
entiende por interés público aquellos que son de interés jurídico del Estado o de la sociedad política y no al
simple interés del público"(42).
"En este tren de razonamiento debe ponerse de resalto que, tanto en los volantes como en la versión propalada
por alta voces, se tiende un manto de sospecha sobre la gestión del poder ejecutivo municipal, pero no en forma
personal hacia el intendente. Cerrando en definitiva este cuadro de atipicidad, como consecuencia y derivación
del citado caso 'Kimel vs. Argentina' de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Sent. del 02/05/2008)
quedaron precisamente excluidas del tipo —tanto en el caso de la calumnia como en el de injurias— las
expresiones referidas a asuntos de interés público". Cám. Crim. y Correc., Río Tercero, Córdoba, 1/12/2010, "B.
R. E. s/querella por injurias", Sumarios Oficiales Poder Judicial de Córdoba; RC J 312/14.
"También se interpreta por 'Asuntos de Interés Público' aquellos de importancia institucional, que atañen al
funcionamiento de las dependencias centralizadas o descentralizadas del estado nacional, provincial o
municipal, incluso de aquellas entidades de derecho público no estatal (como las universidades); como así
también todo otro asunto que se encuentre íntimamente vinculado con la 'cosa pública'. Es decir, con aquellos
sucesos, eventos o acontecimiento que de una u otra manera forman parte del interés de toda una comunidad
dentro de la órbita de gestión administrativa o política de una sociedad democráticamente organizada. Desde ya
quedaría comprendido el manejo y administración de los recursos económicos y financieros de los órganos y
entidades, y lo concerniente a su aplicación y ejecución en los términos legales y reglamentarios. Por tanto,
existirá un asunto de interés público, cuando lo debatido se vincule con la actuación de un funcionario público
en el ejercicio de su actividad o cuando se trate de cuestiones que involucren al normal y correcto
funcionamiento de un órgano de gobierno o una institución pública de cualquier naturaleza. Estas
consideraciones alcanzan también a los particulares que sean vinculados en esta clase de actividades que
involucren al Estado o al manejo de la organización jurídica, política o económica de la sociedad en general"(43).
A) "Se rechaza la impugnación deducida por el querellante particular contra la sentencia que absolvió al
imputado en orden a los delitos de calumnias e injurias por aplicación del beneficio de la duda y por resultar la
conducta reprochada atípica, respectivamente, en el marco de la presentación efectuada por la querella a raíz
de las publicaciones de un periódico donde el editor denunciado alude a presuntas acciones del intendente
investigado en orden al delito de peculado por usar medios y empleados municipales para su trabajo particular,
causa por la cual se le pidió juicio político que ni fue considerado por el concejo y por comentarios nada
'laudatorios' de su persona y conductas, toda vez que se coincide con la magistrada en que la conducta por la
cual se ha querellado en autos, resulta manifiestamente atípica en los términos del art. 113, Código Penal, en
vista del interés general de los temas que contiene, dado que la reforma introducida por la Ley 26551, modificó
el marco normativo sobre calumnias e injurias disponiendo que en ningún caso configurarán delito, ni de
calumnia ni de injurias, las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas (arts.
109, 110 y 113, Código Penal). De tal forma, puede advertirse que el legislador restó del catálogo de delitos toda
expresión que cumpla con alguna de las condiciones mencionadas, circunstancia de esencial importancia en
cuanto directamente afecta al art. 56, Constitución de Río Negro, cuando se refiere al requisito 'delito'". Trib.
Impug., Viedma, Río Negro, 18/12/2018, "G. J. C. c. P. S. D. s/querella por calumnias e injurias", Rubinzal Online;
RC J 2790/19.
B) "Las declaraciones vertidas por la encartada en los medios de comunicación denunciando maltratos
psicológicos y físicos por parte de su ex marido contienen expresiones de interés público que avalan el
sobreseimiento dictado por el a quo al dar respuesta al planteo de excepción de falta de acción por inexistencia
de delito. En consecuencia, al contrario de lo alegado por el recurrente, la resolución atacada no contiene vicios
o defectos lógicos y cuenta con fundamentos necesarios y suficientes para descartar la tacha de arbitrariedad
alegada" (del voto del Dr. Gemigniani). CFed. Casación Penal, sala IV, 05/11/2014, "E. L. S. Recurso de casación",
Rubinzal Online; 23835/2012; RC J 4/15.
6.2. Otras eximentes
Como en cualquier otro delito, la calumnia puede ser neutralizada por inimputabilidad si fue proferida por un
menor de 16 años, un enfermo mental. También por un inculpable que obrara en error invencible de tipo o de
antijuridicidad.
VII. Otras consideraciones
7.1. Naturaleza jurídica
Al igual que la injuria, la calumnia es un delito formal (de mera conducta) que se consuma en el momento en
que la imputación falsa alcanza la etapa en que sale de la esfera del autor de modo que pueda llegar a
conocimiento del ofendido o de un tercero.
A) "Los delitos de calumnias e injurias deben considerarse cometidos en el lugar en el que se exteriorizan los
términos presuntamente agraviantes". CS, 26/4/2005, "D. M. A.", LL 2005-D, 210.
B) "El juez con jurisdicción en la ciudad en la cual habrían sido originariamente vertidas y adquirieron difusión las
expresiones que el querellante considera injuriantes hacia su persona, las cuales fueron emitidas en un
programa de televisión y publicadas en un medio gráfico local de dicha jurisdicción, es competente para instruir
la causa respectiva". CS, 7/3/2006, "R. J. R.", LL Online.
C) "Corresponde entender en la querella por injurias, al juez del domicilio desde dónde se generó y divulgó la
información injuriante". CS, 7/3/2006, "R. J. R. c. M. L.", LL Online.
Si la calumnia ha sido lanzada por un medio que debía llegar a destino en otro lugar (donde eventualmente
produciría su efecto deshonroso o desacreditante), al igual que en el caso de la injuria, el lugar del hecho es
aquel donde se llevó a cabo el lanzamiento de la especie calumniosa. Todo esto es inherente a la naturaleza del
delito (de mera conducta). Y en el lugar de remisión tuvo comienzo de ejecución la conducta efectivamente.
A) "Toda vez que la alegada calumnia realizada mediante una carta documento, se habría exteriorizado al
presentarse ésta en la oficina postal emisora, y que no puede eliminarse la posibilidad de que los términos de
ella hubieran sido conocidos por alguna persona distinta del destinatario, corresponde conocer en la causa al
magistrado con jurisdicción en el lugar en el que se impuso la epístola". CS, 26/4/2005, "D. M. A.", LL 2005-D-
210.
B) "Para que se configure el delito de falsa denuncia del art. 245 del C.P. es menester que aquélla no contenga
imputación concreta contra persona determinada, pues de lo contrario constituye calumnia, que excluye la
citada figura, así como la del falso testimonio del art. 275 del C.P.". CNACC, sala VI, 24/6/1998, "V. M.", LL 1999-
C, 327.
7.2. Retractación
A pesar de que nos extenderemos sobre este tema al tratar las injurias (especialmente en sus aspectos
procesales comunes con la calumnia), anticipamos:
"Art. 117. El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la
querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad".
Desde ya rigen para la calumnia las mismas reglas en materia de retractación que se verán en la injuria y que
conduce al sobreseimiento del sujeto activo (aunque no releva de la responsabilidad civil). Esta retractación se
puede realizar en audiencia especial e inicial de conciliación, todo lo cual analizaremos en el tratamiento de la
faz procesal de estos delitos.
En la misma audiencia se podrá conciliar la acción civil que se hubiere intentado o se pretenda intentar a partir
de la retractación, ya que esta última solo tiene efecto en relación con la acción penal de ejercicio privado, pero
no respecto a las consecuencias civiles que se hubieren producido.
A) "Más allá de que la retractación en un proceso por calumnias e injurias —en el caso, se trataba de las
denuncias efectuadas por un ministro de economía respecto del presidente del Banco Central de la República
Argentina—, no contiene un detalle minucioso de todas y cada una de las aquellas manifestaciones que se
reputan gravosas, puede afirmarse que resulta categórica y corresponde reconocerla como retractación, ya que
el querellado ha pretendido satisfacer al accionante con una explicación, que aunque pueda estimarse breve,
demuestra la intención de reparar el daño causado, bastando la consideración de respeto que se formuló hacia
la reputación del querellante, la cual redundó en una lisa y llana retractación". CNACCF, sala I, 4/9/2003, "C. D.
F.", LL 2004-C, 716.
B) "El hecho de retractarse, importa reconocer que se había falseado la verdad con el propósito de desacreditar
y desagraviar, retirando públicamente la imputación. La retractación en la querella por calumnias e injurias, es
un amplio reconocimiento del hecho imputado, y aun de la culpabilidad en que por esa manifestación se ha
incurrido. Quiere decir algo más que reconocerse autor de la calumnia o de las injurias: es arrepentirse". CNCiv.,
sala E, 12/9/1997, "F. Z. A. c. C. A. M.".
7.3. Delito de acción privada. Carga de la prueba
Al igual que en el caso de la injuria, y tratándose de un delito penal dependiente de acción y persecución
privada, la carga de la prueba corresponde a quien acusa o querella.
7.4. In dubio pro reo
El beneficio de la duda, como en cualquier delito penal, sigue jugando plenamente a favor del reo de calumnias
por mandato constitucional y son múltiples las causales por las que el tribunal puede arribar a una absolución,
inclusive la prescripción de la acción penal, además del perdón del ofendido, la muerte del ofensor o el
abandono de la querella por un plazo superior a dos años, conforme al art. 62, inc. 5º del Cód. Penal.
A) "Se confirma la resolución de grado en cuanto declaró extinguida la acción penal respecto al imputado en
orden al delito de calumnias e injurias alegando que hubo un desistimiento tácito de la misma, toda vez que si
bien la acción por los delitos de calumnias e injurias es una acción privada regulada tanto en el Código de Fondo
como en el de Forma, y su impulso corresponde exclusiva y excluyentemente a la parte, es lícita la regulación de
algunos plazos para el desarrollo del proceso en la medida que ello tiene una directa vinculación con el mandato
constitucional y supranacional de duración razonable de los mismos y para que las partes no manejen a voluntad
los tiempos y sepan que existe un momento en que la inacción tiene consecuencias extintivas. Es decir, no
vulnera la Constitución Nacional la regulación por parte del legislador provincial de ciertos plazos en el Código de
Forma para determinar cuándo puede tenerse por desistida la acción por delitos de acción privada, ya que
precisamente por tratarse de una norma de forma y no de fondo cuenta para ello con expresas facultades. Por
otro lado, se lesionarían hasta su aniquilamiento los principios de seguridad jurídica y duración razonable de los
procesos si, en supuestos como el de autos, la parte obligada a su impulso lo hace discrecionalmente y a su
antojo, manteniendo en vilo 'sine die' la propia actividad jurisdiccional. Asimismo, se advierten los reiterados
pedidos de prórroga de parte del querellante y su inasistencia a la última audiencia fijada, justificando ello
plenamente la decisión del a quo de declarar la extinción de la acción penal por lo que merece homologarse y,
en consecuencia, desestimarse también el planteo de inconstitucionalidad efectuado (arts. 106, 386, 387 ss. y
cc., 434, 439, 440 y cc., CPP de la Provincia de Buenos Aires)". C. Apel. y Garantías, Junín, Buenos Aires,
13/8/2015, "C. L. D. y otra s/calumnias e injurias", Rubinzal Online; 15386; RC J 5651/15.
B) "Cabe casar la sentencia condenatoria por el delito de calumnias a pesar de que se reconoce la carencia de
prueba suficiente acerca de la falsedad del delito imputado, ya que el Juez al sostener que constituye calumnia
tanto la lesión al honor que tiene por causa una imputación falsa, como aquélla en la cual el autor no puede
demostrar la veracidad de la imputación que ha efectuado, ha extendido analógicamente el ámbito de aplicación
del tipo penal contenido en el art. 109 del C.P., vulnerando el art. 18 de la C.N.". TCP de Bs. As., sala II,
12/9/2006, "S. S.", LLBA, 2007 (marzo), 181.
C) "Corresponde casar la sentencia por la cual se condena al encartado en orden al delito de calumnias si el
decisorio implicó una inaceptable inversión de la carga probatoria, vulnerando el principio de inocencia, ya que
en vez de exigir a la acusación la prueba suficiente de la falsedad de la imputación por la cual se formuló la
querella, se puso en cabeza del encartado demostrar que aquella imputación era verdadera o que al menos
tenía un cierto viso de verosimilitud". TCP de Bs. As., sala II, 12/9/2006, "S. S.", LLBA, 2007 (marzo), 181.
Algunos códigos procesales (como ocurre igualmente con la injuria) establecen la extinción de la acción penal
por inacción del querellante durante un plazo menor al de dos años. Es un error. El ius puniendi es cuestión de
fondo y solo el Cód. Penal puede establecer la extinción (y sus causales).
La "caducidad", que es cosa bien distinta, atañe al derecho procesal y el único efecto que puede conllevar es
hacer caer la acción intentada, pero que igualmente queda viva para ser reintentada (sin perjuicio del pago de
las costas por la caducidad) cuando el ofendido quiera reiniciarla nuevamente (siempre que su derecho o
potestad no haya prescrito según el plazo antes aludido), lo cual no va en desmedro del principio non bis in
eadem.
VIII. Vinculación de la calumnia y la causa originada por ella
Es posible que entre la causa por calumnia y la causa penal (ya abierta o iniciada en razón del delito perseguible
de oficio que se achacó mediante calumniosamente) surja una vinculación a raíz de la investigación abierta.
En definitiva, tramitan simultáneamente dos procesos tendientes a demostrar, en esencia, la existencia de un
mismo hecho (aunque con diversas consecuencias y responsabilidad de su autor). En efecto, uno apuntará a
determinar si es verdad el delito cometido (causa común u ordinaria), y otro en el que se tratará de demostrar la
falsedad (causa o juicio especial por calumnia).
Alguna jurisprudencia resolvió que, en los supuestos referidos, procedía la paralización de la querella por
calumnia, hasta tanto existiera pronunciamiento definitivo en el proceso por el hecho delictuoso que había
nacido de la imputación supuestamente calumniosa (que tramita de oficio y tendría preeminencia sobre la
acción privada) (44).
Este criterio cambió en decisiones posteriores, privando la opinión que considera que "no corresponde
suspender el trámite de la querella por calumnias y que es improcedente, con mayor razón, paralizarlo, para
iniciar y sustanciar un juicio aparte por el supuesto delito de acción pública, pero puede generar sentencias
encontradas". Por ello, compartimos muy parcialmente esta solución, a la luz de las disposiciones que contiene
en la actualidad nuestra legislación penal.
A) "No existiendo prejudicialidad legalmente prevista, la querella por calumnias debe seguir su trámite
independientemente de la causa principal". CJ Salta, en la causa 16.784/96, Fallos, t. VI, p. 30; JA 1950-I-368.
B) "No procede la paralización de la querella por calumnias, a la espera de la terminación del proceso, por el
delito de acción pública iniciado por la imputación reputada falsa. Ello es así, en razón de que no existe previsión
legal alguna que lo autorice". CNCC, causa 11.940/79.
Sería interesante incorporar las disposiciones de algunos códigos latinoamericanos, que expresamente
contemplan la necesidad de que se resuelva la acción por el delito motivo de la calumnia, con el fin de decidir
adecuadamente en esta última y, mientras tanto, se suspende el curso de la prescripción en la querella (ver
legislación comparada al final).
Entonces en la misma dirección de la más reciente reforma de la pena, la acción penal por el delito de calumnias
prescribirá a los 2 años de cometido supuestamente el delito (o por secuela de juicio).
La espera por la resolución de la causa donde se ventila la investigación por el delito supuestamente calumnioso,
tal como está redactada la ley argentina hoy por hoy, produce al cabo del término legal la prescripción de la
acción penal (en sentido material). Se pierde el derecho de perseguir y sancionar al autor del ilícito previsto en el
art. 109 del Cód. Penal, lo cual resulta un contrasentido porque se priva del derecho al debido proceso que
tienen tanto el querellante como el querellado.
El argumento de que pueden producirse fallos contradictorios no resiste la crítica que se formula a dicha postura
fundadamente y que también hemos sostenido en nuestro trabajo Delitos contra la función pública(45), al tratar
el tema de la falsa denuncia y sus vinculaciones con la calumnia.
En efecto, si el juez del proceso donde se ventila la calumnia probara la verdad de las imputaciones
supuestamente calumniosas (excediendo en más el objeto procesal de la cuestión traída a su conocimiento),
obliga con su fallo al juez de la causa ordinaria (o al fiscal que investiga el supuesto delito calumnioso), quienes
no podrán dejar de tener en cuenta estas conclusiones producidas por el juez de la querella respecto al delito
principal. Allí es donde no puede existir contradicción.
Recíprocamente, si el juez de la causa oficiosa decide la existencia o inexistencia del delito, el juez de la calumnia
no podrá, en un fallo posterior, desconocer estos elementos de criterio. Pero cabe advertir que la desestimación
de una denuncia no siempre significa automáticamente que la misma haya sido calumniosa, en tanto dicha
actividad, que generalmente conduce al sobreseimiento o archivo de las actuaciones, pudo deberse a otras
condiciones distintas a la falsedad del hecho atribuido (obstáculo de procedibilidad, excusa absolutoria que
desconocía el querellado, ausencia de prueba suficiente, etcétera).
"La circunstancia de que un proceso haya finalizado con un auto de sobreseimiento, no torna procedente per se
una querella por calumnias —en el caso, se desestimó la denuncia por inexistencia de delito—, pues esto
provocaría que quienes necesiten recurrir a la justicia para la averiguación de un suceso se abstengan de hacerlo
ante la amenaza de tener que responder a una acción privada en caso de una resolución adversa". CNACC, sala
IV, 27/4/2004, "S. J.", LL del 8/3/2005, 8.
Con ello, se ha dicho, asimismo, que tampoco la desestimación de una denuncia habilita lisa y llanamente una
demanda de daños y perjuicios.
"La mera desestimación de una denuncia penal no es suficiente para que proceda el reclamo indemnizatorio,
pues esto crearía un temor en todo pretenso denunciante que en la mayoría de los casos lo llevaría a abstenerse
de efectuar la denuncia, ya que, ante su desestimación, por ejemplo, por ausencia de prueba suficiente o por
concederse al acusado el beneficio de la duda, correría el riesgo de verse afectado por un reclamo
indemnizatorio". CA Civil y Comercial Bahía Blanca, sala II, 19/9/2006, LLBA 2006-1454.
La mejor doctrina entiende que lo resuelto en la causa del delito perseguible de oficio o principal no decide
siempre sobre la verdad o falsedad de la imputación que se dilucida en el juicio de calumnia, si bien el alcance y
los fundamentos de esta afirmación no son siempre los mismos. Piénsese que Juan puede denunciar a Pedro por
hurto y probarse en la causa oficiosa que fue autor del hecho, pero en perjuicio de su padre, con lo que quedará
impune (excusa absolutoria), lo cual, sin embargo, no borra la existencia del delito y sus elementos esenciales
(acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), aunque por la excusa absolutoria del art. 185 no sea punible
(aunque sí para los cómplices).
Fontán Balestra, en igual sentido, sostiene: "Pensamos que, si en el proceso principal ha recaído sentencia
condenatoria respecto al delito denunciado como supuestamente calumnioso, toda posible imputación por
Calumnia debe ser descartada, tanto porque el querellante ha tenido ya la oportunidad de defenderse del hecho
que la supuesta calumnia le imputa, cuanto porque ese hecho es entonces objetiva y judicialmente cierto. Pero
esta sentencia debe ser adjuntada al juicio de Calumnia como prueba, porque el juez de la querella no tiene por
qué darse por enterado, y además debe verificar que se trata del mismo hecho y el mismo imputado (que en su
sede es querellante)"(46).
"Cabe desestimar la querella incoada en orden al delito de calumnias, en tanto se trata de una imputación que
ya ha tenido respuesta jurisdiccional y que fuera luego homologada por la alzada, si ahora no tiene otro
aditamento que el hecho de que se formule una imputación contra los consortes de causa en el marco de la
norma prevista en el art. 113 del Cód. Penal". CNACC, sala I, 5/7/2005, "Prim C. y otros", LL Online.
En cambio, sigue apuntando correctamente este autor: "Cuando en el juicio principal se sobresee o se absuelve,
tal decisión no tiene siempre validez como prueba de la falsedad de la imputación en el juicio de calumnia,
aunque el querellado haya participado en el juicio principal. Ello así, porque el motivo del sobreseimiento puede
ser de los que no impiden que la imputación sea igualmente calumniosa, tales como el hallarse prescripta la
acción penal o estar amparado el querellante por una excusa absolutoria (art. 185 del C.P.). De suerte que lo que
decidirá, en definitiva sobre la falsedad de la imputación, son los motivos por los que el querellante fue
sobreseído o absuelto en el juicio principal" (47).
Finalmente, cabe aclarar que la calumnia puede concurrir con el delito de injuria, si ambas imputaciones contra
el honor de la persona se han realizado separadamente y tales hechos son diversos, aunque se hayan emitido en
un mismo momento.
"La Calumnia, figura contemplada en el artículo 109 del Código Penal, requiere para su tipificación, que exista
dolo en quien atribuye un hecho falso, se precisa la conciencia de que existe absoluta falsedad cuando se imputa
a otro la comisión de un delito...El segundo delito, el de Injurias, contemplado en el artículo 110 del Código
Penal, refiere a la conducta intencional de deshonrar o desacreditar a otro, siendo su nota más característica la
voluntad de ofender por parte del sujeto activo (Catucci, Obra citada, pág. 84) y en definitiva, debe tenerse en
claro que ambas figuras son de índole dolosa, exigiendo el tipo penal que el autor actúe con el conocimiento del
valor agraviante de la expresión empleada y con la indubitable finalidad de ofender (Vázquez Rossi, La
Protección Jurídica del Honor, pág. 43, ed. Rubinzal Culzoni). Ello no implica que no puedan concurrir ambas
figuras, pero respetando que se trate de hechos distintos, es decir, la falsa imputación de un delito por un lado y
la conducta intencional de desacreditar por otro, pero cuando como en el caso que nos ocupa, los hechos en los
cuales se pretende fundar la querella se originan en la petición de intervención a la autoridad pública que hace
el querellado, notorio resulta que el razonamiento del juzgador para desestimar la intención desacreditante vale
tanto para la calumnia como para la injuria. Recordando que es el Juez de la causa el único habilitado para juzgar
los hechos y para comprobar la existencia de dolo en los delitos contra el honor (CSJN causa 'Peralta Ramos', L. L.
25/09/65) viene al caso señalar que 'si la acción presuntamente delictiva emerge en forma unitaria de un
documento, aun admitiendo que alguna o algunas de las expresiones allí contenidas fueron susceptibles de ser
aisladamente calificadas como calumnias y otra u otras como injurias, no corresponde un pronunciamiento
múltiple puesto que el hecho es único' (Catucci, obra citada, pág. 155)". STJ, Formosa, 17/10/2003, "R. F. A.
s/querella por calumnias e injurias", Departamento de Informática Jurisprudencial del Poder Judicial de Formosa;
RC J 13156/09.
IX. Reclamo por daños y perjuicios (material, psíquico y moral)
Independientemente de que este es un tema ajeno al derecho penal, no escapa que la protección jurídica de la
honra y la reputación se extienden al campo civil (que es muy pocas veces considerado). Por ello, agregaremos
que, no obstante todo lo expresado, salvo en caso de absolución por inexistencia del hecho (calumnioso) o por
no ser el ofensor la persona sindicada (a los fines de la imputación subjetiva) por el querellante, en general
quedan siempre en pie los derechos a reclamo por daños y perjuicios materiales, psíquicos y morales que haya
ocasionado el delito y que en algunos casos suelen ser muy graves.
La deshonra tanto como el descrédito público de una persona pueden causar situaciones hasta ruinosas en su
vida personal, familiar, social y laboral, con los consecuentes perjuicios de carácter psíquico, emocional o moral
que aquellos implican.
Téngase en cuenta lo dispuesto por el nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación:
"Art. 1771.
Acusación calumniosa. En los daños causados por una acusación calumniosa solo se responde por dolo o culpa grave.
"El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba
que no tenía razones justificables para creer que el damnificado estaba implicado".
Ninguna publicación de retractación o sentencia absolutoria consigue restaurar integralmente la situación de la
que gozaba el imputado falsamente por un delito de acción pública; y menos aún, si la acusación tomó estado
público. Estos daños deben ser considerados seriamente por el tribunal que es requerido por acción civil
resarcitoria y no puede juzgar con la misma perspectiva leve, con que el derecho penal trata este delito (que el
legislador ha desvalorizado de manera lamentable). Por el contrario, la acción civil resarcitoria debe ser juzgada
con los parámetros que se corresponden debidamente a los daños causados.
"La acción resarcitoria por daño material —daño emergente y lucro cesante— se basó en la frustración de la
designación de la querellante como Fiscal Laboral en la Justicia local. El Poder Ejecutivo de la Provincia elevó el
pliego de la profesional al Senado para su aprobación, pero la denuncia del querellante ante éste, dio motivo
para que, por esa mala información, devolviera el pliego de la accionante, desplazándola de la postulación al
cargo. Reconociendo la existencia del daño material ocasionado, documentalmente probado, cabe admitir, al
mismo tiempo, que la presentación calumniosa del acusado concurrió en otras causas para obstaculizar el
tratamiento favorable del pliego de la profesional. En efecto, no resulta fácilmente aceptable que un poder del
Estado se satisfaga en cuestión tan delicada con un ligero informe y que, sin cerciorarse de la veracidad de la
denuncia, desistiera de proponerla para el cargo. Ciertamente, al querellado le cabe responsabilidad por el
concreto daño material que ocasionó al frustrar la designación con una mentira, pero no es menos cierto que la
alta responsabilidad de los órganos del Estado en este acto de naturaleza compleja como lo es la designación de
jueces y funcionarios judiciales no se condice con el ligero tratamiento dado a la cuestión en el caso bajo
examen. Por ello, corresponde fijar la indemnización a cargo del demandado en concepto de daño material en la
suma de cuarenta mil pesos". Cám. Crim. 2a Nom., San Fernando del Valle de Catamarca, 9/6/2000, "B. D. A.
Calumnias e injurias", Boletín Judicial de la Provincia de Catamarca; RC J 1245/13.
En efecto, toda consideración respecto a los efectos nocivos para el honor de quien es falsamente señalado es
una consideración jurídico-normativa consecuente y, la más de las veces, inevitable. Inescindible. Inclusive en el
caso de actividad culposa (imprudente, negligente, o excesiva) del agente, aun cuando no configure delito penal
por ausencia de dolo, puede causar daño injustamente y, por ende, deja subsistente la ilicitud civil (porque sigue
siendo un hecho antijurídico) y a cuyo reclamo tiene derecho el damnificado de una conducta torpe, que omitió
los cuidados necesarios, o excesiva.
A) "Corresponde admitir la demanda de daños y perjuicios que la actora interpuso contra sus hermanos por la
querella penal que estos promovieron en su contra, acusándola injustamente de actos de defraudación respecto
del acervo del sucesorio de su madre pues, aunque no hubiesen actuado con la dolosa intención de calumniar,
con plena conciencia de que su hermana era extraña a los delitos que le imputaban, de todos modos debe
admitirse que en el mejor de los casos actuaron con un notable grado de imprudencia y ligereza al atribuirle la
comisión de delitos económicos que en un contexto familiar resultan singularmente ofensivos". CNCiv., sala A,
19/12/2003, DJ 2004-2, 1315.
B) "La promoción imprudente de una denuncia en sede penal y ante el Colegio de Abogados contra un abogado
en virtud de su actuación profesional en una causa —en el caso, se acusó al letrado de defender intereses
contrarios en el marco de un divorcio por mutuo acuerdo—, se encuadra en la figura genérica de la calumnia,
según el art. 1089 del Código Civil o de injurias, si el hecho imputado no constituyera delito". CA en lo Civil y
Comercial de Lomas de Zamora, sala I, 24/2/2005, LLBA 2005 (octubre), 1115.
C) "Debe hacerse lugar a la demanda entablada por los daños y perjuicios sufridos a partir de la calumnia
cometida por su empleador al acusarla de un delito sin tener las pruebas que lo avalaran —por el cual fue
sobreseída en sede penal al concluirse que no cometió el hecho—, ya que el demandado actuó con culpa, lo que
en materia civil lo hace responsable de las consiguientes consecuencias". CNCiv., sala E, 1/7/2004, DJ 2004-3,
275.
Con ello, si en la misma querella en sede penal se promovió acción penal y civil, el juez penal que hubiere
absuelto por el delito penal, igualmente está facultado para condenar en el mismo pronunciamiento por los
daños y perjuicios, ya que ambas acciones (y sus resultados o efectos) han sido sometidas a su jurisdicción
(conocimiento y pronunciamiento correspondientes) y provienen de un mismo hecho. De lo contrario, declarada
la atipicidad por culpa en sede penal u otra causal semejante que impida concluir el proceso o le quiten
jurisdicción al tribunal, obligará a remitir las actuaciones a sede civil en pos de la satisfacción por el reclamo
resarcitorio.
"La ilicitud consiste en la violación del principio de inocencia de la imputada al publicitar la demandada una
investigación judicial seguida en contra de aquélla en su etapa preliminar, causando zozobras a la imputada y
con el riesgo de perjudicar indebidamente su reputación comercial, conductas que configuran culpa grave o, tal
vez, dolo eventual". CNCiv., sala M, 10/11/2006, "Martínez y Lutz SRL y otra c. Microsoft Corp.", RCyS 2007-II, 73.
Insistimos en que no deben descartarse estas y otras modalidades de daños, porque a menudo se han visto
casos en que se ha ocasionado otra clase de perjuicio. Por ejemplo: el daño psíquico comprobado (y la necesidad
de costear un tratamiento), no solo a la víctima de la calumnia sino en sus familiares directos (hijos, mujer,
padres, etc.); o el daño patrimonial generado por la necesidad de contar con un abogado que intervenga
eficazmente en defensa del calumniado y las costas que hubiere generado alguna actividad judicial; los costos de
generar prueba preconstituida, el costo de una desmentida pública; la pérdida de un trabajo que ocasionó la
difamación, etcétera.
"La demandada por los daños y perjuicios derivados por la denuncia calumniosa de abuso sexual de su hijo
contra el padre de éste debe reparar el agravio moral ocasionado por su privación de la libertad, como por la
privación de contacto con su hijo y también por la afectación del honor, pues siendo éstas consecuencias
inmediatas y mediatas de la denuncia formulada, debieron ser previstas". C 1ª de Apelaciones en lo Civil y Com.
de Bahía Blanca, sala II, 19/09/2006, LLBA 2006-1454.
Lo que de común hemos observado en la experiencia judicial es que las víctimas (o sus abogados) solo se limitan
reclamar el daño moral (cuya prueba es casi imposible de tasar con parámetros establecidos, pero que el juez
penal establece en más o en menos, conforme al desarrollo del proceso y las pruebas relevadas).
Sin embargo, se omiten requerir y acreditar otros daños efectivamente sufridos (como el material, el de pérdida
de chance o el psíquico), que el juez mismo está notando que existen, pero por los cuales no hay reclamo y
tampoco se suministran medios probatorios necesarios para apoyar en ellos una condena legal. Siendo una
acción de ejercicio privado, la pretensión que no se hace valer debidamente o no se prueba (la carga de la
misma está a cargo del querellante/ofendido), ata de manos al juez para expedirse al respecto.
Este concepto cobra especial relevancia en cuanto a delitos cometidos por la prensa, contra personas jurídicas
(empresas) o sin fines de lucro, o profesionales de una determinada actividad, donde a veces, si bien no se
puede probar la responsabilidad criminal dolosa del autor o del director del medio o del editor, sí puede dar
lugar a la reparación por daños por responsabilidad refleja objetiva, en tanto ocasiona severos daños que
impactan en la esfera patrimonial del damnificado.
"Corresponde condenar en forma solidaria al director de un diario y a la editorial a reparar el daño moral sufrido
por el actor en virtud de las expresiones injuriantes vertidas en un medio periodístico de gran circulación —en el
caso, se afirmó que percibía sueldos de los fondos del erario público provincial sin trabajar y bajo la fachada de
'asesor' del gobierno—, pues aun cuando no haya existido un designio de deshonrarlo o desacreditarlo, obraron
con ligereza al utilizar expresiones notoriamente inadecuadas al honor del damnificado y al fin razonable que la
nota periodística pudo perseguir". Tribunal de Sentencia en lo Criminal de 2a Nominación - Catamarca,
14/02/2003, "C. L. M. c. M. C. A. y otro", LLNOA 2004 (junio), 1148.
Aunque nos extendemos en las consideraciones respecto a su diferencia con la falsa denuncia (prevista por el
art. 245 del Cód. Penal), debemos anticipar, sin embargo, que la diferencia esencial entre ambas figuras es que,
en la falsa denuncia, lo falso o simulado o inexistente es el delito mismo como acontecimiento histórico ocurrido
en el mundo real o alguna de sus circunstancias, pero en el cual no se identifica a persona alguna. Si hay
determinación o señalamiento indubitado de una persona física, la falsedad desplaza la conducta del agente al
art. 109. También este delito puede acarrear daños directos o indirectos a quien es investigado por dicha
falsedad, aunque inicialmente no haya sido dirigida en su contra. En tal caso, como el delito es de acción pública
y el sujeto pasivo es la Administración Pública, el damnificado indirecto (por la investigación iniciada) o su
señalamiento como autor de un hecho punible falso también genera consecuencias civiles resarcitorias, pero
deberán ser reclamadas en sede civil, ya que el proceso por falsa denuncia, el indirectamente damnificado no
puede constituirse como parte.
"El delito previsto y reprimido por el art. 245 del Cód. Procesal —falsa denuncia—, a diferencia de la calumnia
judicial, presupone que la denuncia no le imputa un delito a una persona determinada, mientras que la calumnia
hecha judicialmente tiende a menoscabar el honor ajeno de una persona determinada". CNACC, sala V,
6/3/2001, "Mayo M. D.", LL 2001-D, 826; DJ 2001-2, 1143.
X. Derecho comparado
Brasil: arts. 138, §3º Exceção da verdade, 140, 141, 143, Retratação, 144 y 145. Bolivia: arts. 283, 285, 286 y 288.
Paraguay: art. 150. Chile: arts. 412, 413, 414 y 415. Uruguay: arts. 333, 335 y 336. México: arts. 350 a 356. El
Salvador: arts. 181 a 190. Honduras: arts. 155 a 169. Venezuela: arts. 444 a 447. Ecuador: arts. 489 a 499. Perú:
arts. 130 a 137.

—Injurias—
Art. 110.—El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa
de pesos mil quinientos ($1.500.-) a pesos veinte mil ($20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las
expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los
calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público (ley 26.551 [BO 27/11/2009])
(48).
I. Introducción conceptual
En su acepción más difundida y vulgar, actualmente se entiende por injuria (del latín iniuria) el agravio que lleva
a cabo una persona humana, sea de palabra u obra en contra de otro. Claro que, en su acepción vulgar, estos
gestos, acciones, omisiones, escritos o palabras pueden alcanzar la más variada gama de posibilidades
imaginables. Pero esto ocurre —lo reiteramos—, en su acepción actual del concepto. Jurídicamente, enseñaba
Carrara, que antiguamente en Roma, se utilizaba el término con un significado más amplio: el de todo acto que
genéricamente se cometía sin derecho (por ello, los romanos castigaban las lesiones, y otras agresiones
indeterminadas, como "injuria").
Grisetti-Romero Villanueva refieren a este delito como aquella conducta que, en primer lugar, deshonra, ataca y
ofende la honra del sujeto pasivo, es decir, el honor subjetivo, la propia estimación (lesión del honor subjetivo).
En segundo lugar, el que desacredita, ataca la reputación o el crédito o consideración social de la que goza el
ofendido; y, en consecuencia, determina una desfavorable opinión de la colectividad o sociedad hacia el mismo
(lesiona el honor objetivo)"(49). Pero aclaran estos autores —siguiendo la opinión de Tazza-Carreras— que "no
existe una tajante división entre honor subjetivo y objetivo. Sólo puede hablarse de dos aspectos o niveles según
se trate de la deshonra o el descrédito de un tercero, porque cualquiera de estas conductas, lesionan y agreden
el honor en su integridad"(50).
Ricardo Núñez destacaba la amplia valoración que merece la protección penal en esta materia, cuando explicaba
que la protección del honor incluye no solo los aspectos referidos a su personalidad moral, sino además la
conducta ética, la apreciación de los terceros y en general los atributos de la personalidad que la ley defiende
como honor de las personas.
Sin embargo y en contra de la opinión de los grandes maestros (que compartimos), la legislación ha ido
desvalorizando cada vez más la protección a este BJP, especialmente desde la última reforma que convirtió a la
injuria poco más que en una ofensa resarcible patrimonialmente, siguiendo las recomendaciones que provocó el
fallo "Kimel". Esto, a nuestro modo de ver, va de "contramano" con los reclamos cada vez mayores respecto a la
protección y revalorización de la persona humana y sus derechos fundamentales. Y comparten nuestra opinión
otros autores que ya hemos citado (como D'Alessio-Divito, en su Código Penal comentado, La Ley).
No acordamos para nada con esta especie de minimización de la nueva legislación argentina en materia de
delitos contra el honor (especialmente la injuria), a pesar de que fue aplaudida por la mayoría de la doctrina y la
jurisprudencia. A nuestro entender, se desvalorizó al ser humano (sus atributos personalísimos), mientras
simultáneamente políticas como las de género tratan de empoderar a la mujer que es "una parte" del género
humano que el derecho penal debe amparar sin lugar a dudas, ya que "todo individuo" resulta ser el núcleo
esencial de los derechos y libertades en un Estado de derecho, desde una concepción antropocéntrica y
humanista, consagrada en todos los tratados internacionales.
Buompadre, sin embargo, amplía la noción que ya contenía el derecho romano (a partir de una monografía de K.
Z. Méhész), explicando que "distinguían entre injurias leves (ensuciar, manchar, golpear con los puños, fustigar a
otros mediante gestos o actos corporales —llamadas injurias reales— y atroces, siendo estas últimas formas más
graves (cuando se causaba heridas, o hechas a la vista del público, según la condición social de la víctima,
etc.)"(51). Pero agrega al anterior significado que "el más concreto concepto era el de convicium (de carácter
genérico, que abarcaba el palabrerío, vocerío, escándalo que agraviaba en forma verbal), y por otra parte los
libellus famosus, que comprendían los panfletos agraviantes que se distribuían de mano en mano". Y nos sigue
diciendo: "Fue recién desde el medioevo, cuando los prácticos(52), especializaron su sentido como un delito
contra el honor de una persona humana, de un grupo o de una asociación, consistente en un acto (verbal,
escrito, gráfico o un hecho), llevado a cabo por otra persona física, ya sea que lo hiciere por sí misma (de propia
mano) o mediante un inimputable; ya sea en forma privada (mediante un mensaje personal al injuriado) o
públicamente (llevando a cabo la ofensa en forma tal que pueda ser conocida por otro o varias personas,
aunque efectivamente esos terceros no tomaran conocimiento de la ofensa)"(53).
Este concepto, así de simple, debe ser remarcado porque no eran pocas las querellas por delitos contra el honor,
que se rechazaban in limine por estar dirigidas contra una persona jurídica en calidad de ofensor o sujeto activo,
lo cual ya no es posible con la redacción de la ley penal reformada (54).
La injuria como delito es, entonces, genéricamente toda conducta (positiva y excepcionalmente negativa)
ofensiva de la dignidad humana, realizada en forma ilegítima, reprochable y punible, que asertivamente esté
dirigida a una persona humana (y siempre que no esté justificada ni excusada o autorizada expresamente) (55).
1.1. Antecedentes legislativos
Bertoni efectúa un rápido e interesante repaso de la evolución del concepto en nuestros antecedentes
legislativos, al decir: "El proyecto Tejedor, consideraba a las injurias dentro de un título especial referido a los
delitos contra el honor. El Proyecto Villegas, coloca el capítulo destinado a castigar las injurias dentro de un
capítulo incluido dentro del título de los delitos contra las personas. El Código de 1886 se vuelve a un título
especial, aceptándose el proyecto Tejedor. El proyecto de 1891, vuelve al sistema de Villegas, es decir, incluir el
capítulo dentro de los delitos contra las personas. El proyecto de 1906 se ocupa de los delitos contra el honor en
un título especial, volviendo al Código de 1886. Finalmente, en lo que respecta a la ubicación sistemática,
aunque se descartan algunas cuestiones del proyecto de 1906, una Comisión especial de la Cámara de
Diputados, aceptó el Proyecto de 1891 pero mantuvo los delitos contra el honor en un título especial. De las
explicaciones brindadas por Rivarola quien había trabajado en el proyecto de 1891, no surge claramente las
razones de poner las injurias dentro de un título especial separado de los delitos contra las personas. Sin
embargo, sí surge claramente que la única relación que el legislador tenía en mente era honor-persona"(56).
II. Bien jurídicamente protegido
Con esta figura, desde la ley penal, se pretende amparar esencialmente el honor y la reputación de una persona
física (especialmente como manifestaciones parificable a su dignidad)(57), sea que se la ofenda desde un punto
de vista subjetivo (la honra), o desde su aspecto objetivo (su prestigio o crédito personal), aunque ambas son
caras de una misma moneda: la dignidad que atañe a todo ser humano por el solo hecho de serlo y
desenvolverse en sociedad conforme a determinadas pautas de comportamiento social y cultural, cuestión que
el legislador no ha tomado demasiado en serio(58).
Para Creus (citado por D'Alessio-Divito), el "honor" es el conjunto de cualidades valiosas que, revistiendo a la
persona en sus relaciones sociales, no solo se refieren a sus calidades morales o éticas, sino también a
cualesquiera otra que tenga vigencia en esas relaciones (profesionales, jurídicas, familiares, culturales, físicas,
psíquicas y sociales en general). Pero, agregaba que "el 'decoro' (referido a la dignidad) no debía ser confundido
con el 'honor' o el 'crédito' de las personas"(59).
Según R. Núñez: "Injuria es todo dicho, oral o escrito o cualquier expresión corporal que cause un agravio al
honor del ofendido (personal o desacredite), constituyendo en cualquiera de los dos supuestos, enrostrar
calidades personales o adjetivantes deshonrosas o difamatorias de una persona humana a otra, destinadas a
ofender su personalidad en forma directa e inmediata"(60).
En aparente idea similar (pero con alguna diferencia), Fontán Balestra-Ledesma sostienen que el honor
comprende condiciones profesionales, sociales o políticas, citando a autores que incluyen el "decoro" dentro del
BJP(61).
Con la reforma operada en 2009, el delito sufrió importantes modificaciones, que trataron de zanjar una serie de
discusiones que referían a sus aspectos subjetivos y al alcance de las ofensas, como así también al problema que
suscitaba la crítica a funcionarios públicos, todo lo cual —mal o bien— venía trabajando la doctrina y
jurisprudencia nacional y resolviendo en líneas generales de manera similar a la que aspiró el legislador con la
reforma aludida en estos conflictos y por fin lo referente a la pena(62).
La reforma sedimentó en el primer párrafo una serie de opiniones mayoritarias, al agregar el término
"intencionalmente", lo que tiene directa incidencia en la configuración del ilícito desde el punto de vista
subjetivo, en tanto hay una recarga de la exigencia del tipo subjetivo, además de la finalidad agraviante
determinada.
Además, agregó los párrafos segundo y tercero (según se analizará en cada caso), que expresamente
desincriminan situaciones hasta ahora debatidas en doctrina y jurisprudencia.
Sin embargo, la modificación se acentuó (para mal) en lo referido a la punibilidad o faz retributivo-penal, ya que
eliminó la pena de prisión (de un mes a un año), que contenía el delito en su redacción anterior, dejando solo
vigente la de multa, situación que como adelantáramos, para nada nos conforma ni compartimos. Esencialmente
porque merced a nuestra formación humanista, liberal y republicana consideramos "esencial atributo de una
persona humana", su honra y su prestigio.
A todo evento, hay voces que se levantaron en contra de la reforma que produjo la ley 26.551, provocada en
gran medida por el fallo "Kimel Eduardo c. Argentina", toda vez que, si bien es incontestable que deben
respetarse la libertad de opinión y publicación de las ideas en defensa del interés público, no ocurre lo mismo
con la transformación de la pena de prisión por la de multa, sosteniéndose al respecto que podrían haber sido
reguladas alternativamente (texto anterior que reproducimos al pie de página). Con el anterior sistema, un juez
"razonable" imponía una pena de multa si la ofensa había sido menor o no había tenido impacto público ni
personal importante, reservando la pena de prisión cuando el delito resultare gravemente dañoso.
En parte acordamos con esta postura crítica (minoritaria) a la reforma, porque reiteramos que el "honor" o la
"honra" forman parte o al menos están íntimamente ligadas a la dignidad de la persona humana, que no puede
ser tomado a la ligera por la protección penal, y eso es lo que pareciera demostrar la labor legislativa: una
descalificación de un atributo esencial de la personalidad sobre el que nos extendemos en el siguiente punto, al
tratar el bien jurídicamente protegido.
La reforma tiene así una especie de carácter "paliativo" como consecuencia del fallo "Kimel", pero no hay
tribunal internacional, ni tratado de igual naturaleza, que deba afectar la escala de valores que cada sociedad
decide amparar y con el rigor que imponga y el propio fallo en uno de sus párrafos así lo expresa: "...Si bien no
resulta contraria a la Convención una medida penal relacionada con la expresión de informaciones u opiniones,
ella debe ser analizada cautelosamente, ponderando 'la extrema gravedad' de la conducta desplegada por el
emisor, el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de
manifiesto la absoluta necesidad de utilizar en forma excepcional medidas penales..."(63).
"Las modificaciones introducidas por la Ley 26551 al delito de calumnias (art. 109, Código Penal) y el tipo de
injurias (art. 110, Código Penal), tuvieron por fin determinar el alcance de las restricciones impuestas a la
libertad de expresión a fin de satisfacer el principio de legalidad, de conformidad con lo exigido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el fallo 'Kimel vs. Argentina' que exhortó al Estado Argentino a
adecuar la legislación interna a los parámetros de la Convención en materia de libertad de expresión debido a las
imprecisiones que presentaba la normativa penal en materia de calumnias e injurias, potencialmente
vulneratorias del principio de legalidad, mínima intervención y ultima ratio del derecho penal. Esencialmente, la
nueva ley precisó que el destinatario de las expresiones típicas debe ser una persona física, determinada, que el
delito imputado debe ser concreto y circunstanciado y redujo la pena a multa, estableciendo expresamente que
no configuran delito las expresiones que se refieran a asuntos de interés público o que no sean asertivas... Es
que no se detecta la imputación de la comisión de un delito en particular, siendo evidente, en cambio, que la
aseveración del recurrente en este sentido se presenta como meramente dogmática". TSJ Córdoba, 9/6/2017,
"S. J. M. c. S. L. Calumnias" - Recurso de casación, Rubinzal Online; 3466197; RC J 5438/17.
Pues bien, en Argentina un ataque a un atributo de la personalidad (que está en la esencia de los derechos
humanos) no debiera ser tratado como delito menor y castigado casi como una contravención (con pena de
multa únicamente). Hay casos graves o que originan daños severos en las víctimas (especialmente de carácter
emocional).
Existe una modalidad perversa llamada vulgarmente "escrache", el cual, sea que se realice personalmente, por
medios de comunicación o redes sociales, generan tal destrato y humillación que la víctima a veces no se repone
nunca más, porque, además, quedan plasmados en la opinión pública "atontada" (que, además de Argentina,
existe en el mundo entero), y que resultan irreparables en sus efectos nocivos.
2.1. La honra
En efecto, enseñaba Sebastián Soler que esta refería el aspecto subjetivo del honor, porque reposa en el mismo
individuo, en su íntimo afecto(64). Es —en realidad— el propio concepto que cada uno tiene de su persona,
calidades, cualidades individuales, familiares o sociales.
Como ya se expresó, bien puede identificarse con la idea de autoestima que posee toda persona humana y que
puede ser vulnerada por cualquier medio mortificante en forma injusta y a veces altamente perjudicial para su
psiquis o su esfera emocional o afectiva. Por ello, en muchos textos se habla de "menoscabar" o "ultrajar"
(aunque este término es de más amplia significación) a la persona.
2.2. El crédito
Es el prestigio o consideración social del que goza toda persona, según su creencia. La reputación o el llamado
"buen nombre" o concepto que la persona cree tener en un grupo o en la sociedad en modo indeterminado.
"Las expresiones injuriosas pueden ofender la honra de la persona, es decir su honor subjetivo por tratarse de
imputaciones agraviantes violatorias del respeto debido a aquélla; o menoscabar la reputación (crédito) que
ante terceros goza el sujeto pasivo, requiriéndose para esta última —conocida como difamación— no sólo la
trascendencia a terceros de la ofensa, sino también que la conducta se integre con la voluntad de lograr esa
trascendencia". C. Crim. y Correc. Pergamino, 22/4/1994, "P. M. c. M. L. M. s/querella criminal", Lexis nro.
14/39978.
No es un tema para nada menor y sobre todo en casos de personas que ejercen actividades públicas o tienen un
alto grado de exposición o para quienes es imprescindible su buena reputación.
Esto último puede ocurrir, aun cuando en la realidad la persona no posea efectivamente tal prestigio (se
presume), porque, como ya lo adelantamos, todo ser humano por el solo hecho de serlo merece (y necesita)
gozar de la confianza, consideración o el prestigio que le facilita su desenvolvimiento en sociedad (desde el
punto de vista económico, laboral, afectivo, profesional etc.) y esencialmente por el solo hecho de ser persona
humana.
Se dice que es el aspecto de carácter "objetivo", porque la valoración descansa fuera del sujeto, inversamente a
la honra que implica auto concepto.
A) "Como ofensa a la honra, la injuria es una lesión al derecho que tienen las personas a que los terceros
respeten sus cualidades, que, según su propia estimación, le asignan a su personalidad. Como ofensa al crédito,
la injuria es la lesión al derecho de las personas a que no se perjudique la opinión que sobre su personalidad
tengan o puedan tener los terceros". CSJ Tucumán, sala civil y penal, 6/9/2000, sentencia 711. Donna, Edgardo y
otros, El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni, 2003.
B) "Lo protegido a título de honor en este tipo de delitos, es la personalidad, entendida como el conjunto de
cualidades socialmente valiosas que se atribuyen los individuos o que se les atribuyen". C. Crim. y Correc.
Pergamino. 22/4/1994, "P. M. c. M. L. M. s/querella criminal", Lexis nro. 14/39979.
Es casi un deber de quienes, además de juristas, defendemos un estilo de vida republicano, democrático,
apegado estrictamente a las normas propias de un Estado de derecho esencialmente liberal y humanista,
recalcar la necesidad de defender determinados valores inescindibles de la personalidad que debe realizarse y
respetarse en plenitud por el sistema jurídico.
III. Estructura típica
3.1. El tipo objetivo
3.1.1. Sujetos intervinientes
En la mayoría de los delitos, trabajamos el tema referido a los sujetos intervinientes en el delito dentro de un
solo párrafo, pero, tal como lo hacen D'Alessio-Divito y otros autores(65), en el delito que nos ocupa ello no
basta, de modo que los dividiremos para su análisis con mayor profundidad según sigue:
3.1.1.1. El sujeto pasivo o damnificado tanto sea de la deshonra como del descrédito debe ser una persona física
determinada según el nuevo texto legal y tal como lo venían sosteniendo la doctrina y jurisprudencia
mayoritarias.
Se admitía —solo por excepción— que, en el caso del descrédito, podían sufrirlo algunas personas jurídicas. Esto
ya no es así y no estamos muy seguros de que sea una buena medida, porque hay entidades que deben gozar de
prestigio para ejercer normalmente sus fines (entidades de bien público, como la Cruz Roja, Médicos sin
Frontera, Unicef, Iglesias, etc.) Sin embargo, la doctrina mayoritaria, respecto al descrédito de una persona
jurídica, descartaba la posibilidad de reconocer a tales agrupaciones un honor subjetivo y añadían, como lo hacía
Carlos Fontán Balestra, que "aún en el aspecto objetivo que la ley tutela, con prescindencia del honor como
sentimiento, es dudoso que pueda señalarse a las sociedades —como personas distintas de sus miembros— y
poseer la titularidad del honor"(66).
Por el contrario, Vincenzo Manzini sostenía que solo podía ser titular del honor (objetivo o subjetivo) quien
estuviere revestido de individualidad físico-psíquica o idoneidad para adquirir méritos o deméritos individuales,
lo que implica personalidad individual, conciencia y voluntad unitaria", pero luego aclaraba: "Sin embargo, en la
medida en que las asociaciones poseen un nombre, una reputación y un crédito y son merecedoras de la
confianza del público, la tutela de tales bienes debe ser objeto de la ley penal. Vistas así las cosas, no parece que
los ataques a esos bienes jurídicos encuentren un lugar más adecuado que el del capítulo de los delitos contra la
reputación".
Igualmente se expedía Maggiore respecto a las personas jurídicas con la excepción de las corporaciones
políticas, administrativas, judiciales, por expresa disposición legal, se declara que pueden ser sujeto pasivo de
delitos contra el honor (67).
Existían más opiniones que atribuían necesidad de protección legal al crédito o reputación de personas jurídicas
u organismos estatales, ya que en muchos casos este resulta indispensable para su desempeño y que funcionan
en diversos países (bolsas de valores, casas de la moneda), también bancos u organismos de crédito;
prestadores de servicios esenciales como los de salud o educación, y desde ya organismos estatales como los
recaudadores de impuestos, de acción social, hospitales especializados, centros de investigación, etc. La idea
está fundada, pero no ha prosperado en las legislaciones en materia penal, sin perjuicio de las indemnizaciones
civiles que sí pueden demandarse y de hecho lo hacen.
Si, por el contrario, la ofensa trascendiera o alcanzara a algunos o a todos los miembros de una persona jurídica,
cualquiera de ellos podría ejercer, pero a título propio (personal), la eventual acción penal de ejercicio
privado(68).
Cualquiera sea el caso o la postura que se adopte en este tema, algo debe quedarnos absolutamente claro: para
nuestra ley actual, el destinatario de la ofensa debe estar perfectamente determinado o debe ser posible
deducir inequívocamente su identidad, conforme al modo o elementos contenidos en la injuria o el modo de
obrar del sujeto activo (por ejemplo: "el jefe de médicos residentes del hospital XX"; o "el Juez de Instrucción de
5ª Nominación de la ciudad NN"; o el "gerente de determinada empresa, con asiento en la ciudad de YY"; o el
"Ministro de un área de gobierno provincial"; o "quien vive solo en un determinado domicilio", etcétera).
A) "Debe rechazarse in limine, la querella interpuesta por la asociación de padres del Colegio Santa María —en
carácter de sujeto ofendido—, ya que el honor como bien jurídico protegido en el delito de Injurias, solo
corresponde a una persona física y viva, perfectamente determinada o determinable al momento de interponer
la querella". J. C. nro. 1, Salta, 15/10/1994.
B) "No configura el delito de injurias la publicación periodística en las que, si bien sus expresiones pueden
catalogarse de injuriosas, el sujeto pasivo de las mismas aparece indeterminado o irreconocible". C. F. Cba.,
26/12/1984, "S. B.", LL VI-154-58).
C) "Para que proceda la querella por Injurias, es esencial que la ofensa lesione el honor, requisito que no se
puede tener por configurado si no se dirige contra persona determinada" (agregamos o determinable). CNCC,
sala V, 26/3/1990, c. 36091. Donna, Edgardo, El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2003, t. II.
Se debatió en alguna época si la pluralidad de sujetos pasivos conducía a un concurso material de delitos o
cuando siendo una sola acción ofensiva de varios caía bajo las previsiones del concurso ideal. En tal situación,
nos pronunciamos por la segunda postura si hay un único libelo (concurso ideal con resultado múltiple); pero si
las ofensas son diversas o repetidas o autónomas (aunque se expresen en una sola maniobra), y ofenden a
distintas personas, creemos hay indudablemente concurso real. O sea, tantos delitos como ofensas vertidas y
ofendidos existan (69).
Las ofensas reiteradas a lo largo del tiempo respecto a una misma víctima también concurren en forma real (no
hay delito continuado en materia de delitos contra las personas, según lo venimos sosteniendo en todas
nuestras publicaciones) (70).
Otras cuestiones que generan debate son las atinentes a la aptitud que revisten determinadas personas, para ser
consideradas sujeto pasivo de este delito. Ellos son:
1) Los menores e incapaces mentales. Es mayoritaria la posición doctrinaria y jurisprudencial respecto a que
estas personas son sujetos pasivos del delito bajo análisis. A nuestro modesto entender, si hemos afirmado que
el honor de la persona es un concepto ínsito a la dignidad de la persona humana y como tal inseparable, no
puede excluirse a nadie (71).
Buompadre sostiene igualmente la protección penal de estos sujetos, fundada desde una perspectiva ético-
social del honor formal que sustenta doctrinariamente, aunque advierte sobre las particularidades del art. 75 del
Cód. Penal, que impone la necesidad de que los padres o representantes legales del menor o del incapaz hagan
valer su derecho vulnerado, ya que aquellos no están habilitados legalmente para hacerlo por sí mismos.
2) Los muertos. Si hemos sostenido que la vida es el presupuesto esencial para el goce de todos los derechos
(aun los personalísimos), el difunto ya no es sujeto de derechos y, como tal, pareciera una obviedad afirmar que
no tiene sentido la defensa de su honor (72). Sin embargo, algunas legislaciones amparan la memoria del difunto
(73), que, a nuestro entender, en realidad, preservan su recuerdo en la persona y afectos de quienes lo
sobreviven (parientes próximos, adoptante o adoptado, como lo hace el Cód. Penal italiano) (74).
No son pocos los casos en que se ha pretendido una condena penal por la difusión de imágenes de personas
fallecidas, que han sido utilizadas en forma ridícula o en tono de burla y en los que puede afectarse la honra o el
crédito de los familiares supervivientes, pero en verdad el planteo es dificultoso. De todos modos, son casos en
los cuales debe atenderse cuidadosamente si existe o no delito. Tampoco debe confundirse el delito de injurias
con la difusión de imágenes sin derecho (tomadas en la intimidad), que pueden dar lugar a resarcimiento, pero
no implican necesariamente delito alguno.
"La ley no confunde la tutela del derecho a la imagen con la del honor, desde que para su protección judicial no
es dable exigir algún ataque a la estima, fama o respetabilidad ni la comisión del delito de injuria o calumnia,
pues basta objetivamente la utilización sin el consentimiento de la persona". CNCiv., Tribunal de
Superintendencia, 27/9/1999, "L. M. C. c. Telearte SA".
Lo que nuestro Código de fondo admite (como la gran mayoría de las legislaciones latinoamericanas) es la
continuidad del ejercicio de la acción penal (judicialmente) por injurias en cabeza de los parientes que
expresamente menciona el art. 75 del Cód. Penal, cuando el delito fue cometido en vida contra el difunto, sea
que este la haya iniciado (y la continúan sus deudos) o la perseguibilidad (que la inicien) los sobrevivientes
(cónyuge, hijos, nietos o padres), cuando la ofensa se le efectuó en vida al difunto y este no la inició, situación
que se reconoce procesalmente, además, en la mayoría de las provincias argentinas, pero sin determinar en qué
plazo debe notificarse a los deudos para que continúen la acción penal.
Creemos que la prescripción de la acción penal (2 años para el Cód. Penal argentino) marca el plazo fatal para
querellar por injurias. En cambio, para continuar con la acción que ya inició el difunto, al cabo del plazo de
perención de la instancia que marca cada código de procedimientos, luego de notificados los deudos de la
existencia del proceso, a los fines de que eventualmente ejerzan su derecho.
Ahora bien, el tema de la prosecución por parte de los herederos nos plantea un nuevo problema:
a) Códigos como el de Córdoba obligan a notificar al actor moroso, para que, en el término perentorio de ley,
prosiga o desista (expresa o tácitamente) de la acción instaurada, con lo que, por igual lapso o término, deberá
notificarse a los herederos para que prosigan con la acción.
b) Pero códigos procesales como el de la Provincia de Salta dan por decaído el derecho (meramente desde el
punto de vista procesal), al cabo del plazo y sin previo aviso (por el solo transcurso del tiempo en que el proceso
estuvo inactivo), lo que obliga a reiniciar la querella si no ha prescripto la acción en sentido material.
En este segundo caso, si el querellante originario no tenía derecho a que se lo notificara o apercibiera por su
inactividad, los herederos tampoco pueden tener derecho a ello; no solo porque la ley nada establece al
respecto (y no se puede generar analógicamente la regla in malam partem), sino porque los herederos
continúan ejerciendo los derechos o facultades del difunto.
En rigor, si se criminalizara la conducta de quien hiere los afectos de los supervivientes, difamando al muerto, la
especie delictiva apropiada debiera ser la de un delito contra la familia, no resultando desatinada la postura, si
comenzamos a entender que los afectos pueden ser perfectamente materia de protección de la ley penal, ya
que, de una u otra forma, integran el concepto de salud psíquica y son irrescindibles de la persona humana. Pero
no es nueva la ignorancia de los juristas respecto a la esfera afectiva.
Se puede notar en el tratamiento que se le da a la inimputabilidad, al concepto de extensión del daño
ocasionado por el delito, el concepto de lesiones, en materia de delitos contra la integridad sexual, etc. Pareciera
existir una negación constante en la materia.
3.1.1.2. Sujeto activo. Responsable penalmente por esta clase de delito solo puede serlo una persona física e
imputable a título de autor (mediato o inmediato). Pero, además, el delito tolera la incriminación a título de
instigador, así como todas las formas de participación y, aunque independiente de las anteriores, también
algunas formas del encubrimiento (casos de ocultamiento de pruebas de injurias proferidas por correo o a través
de objetos, que resultaban indispensables para probarlas).
En sistema legales como el argentino, es erróneo y jurídicamente imposible atribuir responsabilidad penal a
personas jurídicas, o a grupos de personas en forma indeterminada (como por ejemplo al directorio de una
empresa, o al cuerpo de asesores, o a los miembros de una asociación, o a los fieles de un credo), porque el acto
consciente y voluntario (penalmente culpable y reprochable) debe provenir de una persona humana
determinada que, conociendo el carácter injurioso de su conducta, obra de tal modo, ello conforme al principio
nullum crimen nulla poena sine culpa.
Ello no obsta que desde una persona jurídica se pueda emitir un agravio concreto y determinado sobre personas
físicas, pero ello será motivo de un resarcimiento que se demande en sede civil. No obstante, si los que lanzaron
la injuria, valiéndose de una persona jurídica fueren identificables, deben responder perfectamente por el delito
bajo análisis.
En efecto, ya modernas legislaciones como la de Paraguay atribuyen responsabilidad penal a los representantes
legales de una persona jurídica y en este caso podría ocurrir con el descrédito de un producto o de toda una
empresa, llevado a cabo por los responsables de otra. En nuestra legislación penal, esta situación es inadmisible
y solo puede generar responsabilidad civil indemnizatoria.
"Respecto al delito de Injurias, se advierte que las presuntas injurias relatadas por el accionante fueron
proferidas hacia una persona diferente a la que se pretende lesionada, quien, es mayor de edad, y por ende
cuenta con capacidad civil suficiente para ejercer sus derechos personalmente. Tratándose de un delito de
'acción privada', solo la persona lesionada o contra aquella que fueron dirigidas las calumnias e injurias se
encuentra habilitada para ejercer la acción penal". C2a Crim., Formosa, 20/6/2003, "M. R. F. s/querella por
calumnias e injurias c. M. V. S.", Departamento de Informática Jurisprudencial del Poder Judicial de Formosa, RC
J 11683/09.
3.1.2. La conducta típica o incriminada en el tipo penal enunciado en el primer párrafo
Se sostiene que, a pesar de tratarse de un único y mismo delito (injuriar), en rigor, se contemplan dos verbos
como núcleo de la conducta típica y, con ello, sendas modalidades comisivas. Hay, por lo tanto, dos maneras
diversas de cometer este delito: deshonrar (que a su vez puede ser contumelioso (75)) o desacreditar, lo cual
suele ocurrir en algunas otras figuras de nuestra ley de fondo (arts. 172, 239, etc. del Cód. Penal).
3.1.2.1. Deshonrar implica atacar el decoro, la dignidad o la consideración de la que goza otro individuo . Pero de
manera individual ofendiendo su autoestima, su autoconcepto. Para muchos autores, este ataque es más grave
que la difamación, ya que afecta en forma directa la autoestima del ofendido. Es agredido en su dignidad, de
manera directa.
La ley reprime la mera conducta, por el solo hecho del ataque que representa para el bien jurídicamente
tutelado. Con ello, no es necesario que se constate la existencia de una lesión efectiva, porque a los fines de la
punibilidad carece de relevancia que el agravio logre o no en el mundo real, que logre efectivamente deshonrar
o desacreditar en modo concreto a la persona a quien va dirigida la ofensa, o, más todavía, tampoco se requiere
—lo remarcamos— que esa persona posea realmente tal crédito o prestigio.
"El art. 110 del C.P. no requiere resultado alguno, por lo que resulta irrelevante la demostración de la existencia
o no de motivo alguno para que el querellante se sintiera deshonrado". SCBA, 29/12/1994, Donna, Edgardo y
otros, ob. cit., t. II.
"La injuria es un delito formal y su consumación no demanda que la especie deshonorante mortifique al
ofendido o sea creída por los terceros". Cám. Penal, Pergamino, 19/7/1996, "C. N. s/querella por injurias", RSD-
97-96S, www.jusbuenosaires.gov.ar, Penal; 97; RC J 9479/00.
En todo caso, si tal extremo ocurriera (resultado), se podrá tener en cuenta a los efectos de la mensuración
punitiva y, desde ya, se tendrá más aún en cuenta en lo atinente a la acción civil resarcitoria.
En cuanto a la dirección de las ofensas, las injurias pueden llevarse a cabo de tres formas distintas al menos:
1) Dirigidas en persona ante o al mismo interesado (en su presencia), o de modo que llegue directamente a él,
supuesto que configura la modalidad de la forma injuriosa conocida en doctrina, que Soler llamaba con el
nombre de contumelia (contumelia, conforme al diccionario de la lengua, es un oprobio, injuria u ofensa dicha a
una persona en su cara), como ya lo anticipamos. En la teología católica se llama contumelia a la injusta violación
del derecho al honor del prójimo (76).
"Para la injuria que se comete deshonrando, es suficiente el conocimiento de la imputación por parte del
interesado...". CSJ Tucumán, sala C y P, 21/11/2000, Donna, Edgardo y otros, ob. cit., t. II.
2) Por manifestación hecha a terceros. Esta es la difamación. En tal caso se desacredita. Se le resta méritos o se
menoscaba o insulta o desmerece o descalifica ofensivamente a otro en público (pero en ausencia del
destinatario). Es un acto tendiente a menospreciarlo, descalificarlo a los ojos de terceros.
3) En último término, la ofensa puede efectuarse sin presencia del injuriado, pero dirigida al mismo y en
presencia de terceros o de ambas formas de manera simultánea (configurándose ambas modalidades en una
sola conducta). Se sostiene correctamente que hay un solo delito (no concurriendo en forma ideal deshonrar y
desacreditar), porque uno solo es el ofendido y única la culpabilidad, aunque se lleve a cabo de formas
diferentes (en lo personal y frente a los demás).
3.1.2.2. Desacreditar. El descrédito solo es posible si las manifestaciones son lanzadas de modo que lleguen a
conocimiento u oídos de los demás (una o más personas), aunque no sean escuchadas ni creídas, esté presente
o no el ofendido, sean realizadas en forma pública o privada.
Se configura lanzándola por un medio idóneo (aunque nadie tome conocimiento de ella); al público
indeterminado o haciéndola llegar a un tercero (aunque este no la divulgue).
A) "Cuando se desacredita, es preciso que la injuria llegue a terceros, porque este es el efecto del descrédito".
CSJ Tucumán, sala C y P, 21/11/2000, Donna, Edgardo y otros, ob. cit., t. II.
B) "Resulta claramente injuriosa la carta abierta difundida en el medio universitario donde se concursa la
titularidad de una asignatura académica, que atribuye a uno de los postulantes el haber integrado un elenco
ministerial que el libelo caracteriza como iniciador de feroz persecución para muchos de los profesores, así como
también la acción de promocionar cursos privados desde sus cátedras universitarias". Cám. Penal, sala II, La
Plata, 30/11/1988, "V. L. s/injurias", RSD 135-88S, www.jusbuenosaires.gov.ar, Penal; 135; RC J 9475/00.
La divulgación o realización de modo que pueda llegar a terceros es lo que caracteriza a la injuria en su
modalidad o forma difamatoria o desacreditante (que antiguamente era en realidad sinónimo de divulgar
falsedades u ofensas).
Carrara, en el §1712, consideraba las siguientes especies:
a) La difamación,
b) La contumelia, y
c) El libelo difamatorio.
En nuestra fórmula legal (omnicomprensiva), las tres formas se funden en las dos modalidades previstas y
premencionadas por el tipo bajo análisis.
"Objetivamente para la injuria la conducta deshonrosa debe ser imputativa de una cualidad, costumbre o
conducta socialmente disvaliosa, no bastando la ofensa al decoro. C. Penal de Pergamino, 19/07/1996, "C. N.
s/querella por injurias", RSD-97-96S, www.jusbuenosaires.gov.ar, Penal; 97; RC J 9477/00.
3.1.3. Requisitos. Calidad y prueba de la imputación
Debe reconocerse, en este aspecto, la meritoria postura de Carrara, para evitar caer en la casuística
desmesurada en que se incurre la mayoría de las veces, cuando se trata de especificar qué palabras, dichos,
escrito, gestos, actos positivos o negativos, constituyen una ofensa a la honra o al crédito de la persona, sostenía
en el parágrafo 1749 de su obra que le resultaba imposible dar una definición dirimente sobre el elemento
material que constituye la injuria y, a su criterio, la esencia de este delito debía buscarse en la intención del
injuriante.
Esto es que, sabiéndose que el hecho contiene carácter desdoroso o deshonroso, sea lanzado o proferido por el
agente (no olvidar que Carrara, utilizaba el término "intención" como sinónimo de dolo simple —directo,
indirecto y eventual—). La problemática se presenta porque una misma palabra o un gesto o una omisión o
cualquier acto humano tienen diversa significación según las circunstancias y el contexto en que son producidos.
Como el ultraje debe ser objetivamente lacerante del honor, dicha objetiva lesividad debe ser medida
necesariamente por un tercero ajeno a los involucrados en el conflicto desatado por la ofensa y ese tercero es el
juez penal.
"Injuria el que 'deshonra o desacredita' a otro (Cód. Penal, art. 110). A diferencia de la calumnia, no hay
referencia ni a la verdad ni a la falsedad, de donde nuestra prudente doctrina sostiene como regla bastante
general que se injuria tanto diciendo verdades o como falsedades. A primera vista esto parece de Perogrullo,
pero pronto se advierte que también se injuria sin que nada tenga que ver lo falso y lo verdadero. Puede
publicarse una fotografía ofensiva, y la imagen simplemente está ahí, ridiculizando o exponiendo
vergonzosamente a alguien (no obstante que la fotografía sea real). Lo mismo puede hacerse con dibujos, o
escupiendo a alguien en su cara, o con ciertas señas, todas las cuales son maneras de insultar más bien puras,
porque la afrenta no está relacionada con la falsedad ni la verdad"(77).
Con lo expresado, resulta de la mayor relevancia efectuar una correcta valoración de lo que se pretende
injurioso dentro de las circunstancias de tiempo, modo, lugar y personas en que se desenvolvió el hecho y ello
incluye sopesar la actitud y la aptitud de ofensor y víctima o terceros intervinientes.
"El art. 110 del Código Penal no incluye entre los requisitos básicos que exige el tipo ni el ánimo ni finalidad
alguna que trascienda a la acción misma. El delito se satisface en el aspecto subjetivo con el conocimiento del
carácter injurioso del medio y la voluntad de emplearlo" (del voto del Dr. Rodríguez Villar MA). SCJ, La Plata, Bs.
As., 7/9/1993, "B. R. s/querella por calumnias e injurias c. F. D.", P 48504. Jueces: Rodríguez Villar - Ghione -
Mercader - San Martín - Laborde Vivanco. JUBA B62297-1 Penal; 48504; RC J 985/00.
Estos elementos no deben ser tomados a la ligera, ya que, al momento de interponer la querella por parte del
ofendido, se deben tener en cuenta varios elementos indispensables a fin de que la misma no sea desestimada y
algunos de esos datos deben revestir grados de precisión que la ley exige. Solo a título de ejemplo,
mencionaremos las enumeradas por el nuevo Cód. Proc. Penal Nación que ilustran con claridad los elementos
que luego el accionante deberá probar en juicio (son los mismos que debe contener la acusación penal):
"La acusación será por escrito y deberá contener:
"a. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio de su defensor;
"b. La relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; en caso de
contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos;
"c. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los medios de prueba que la motivan;
"d. La expresión precisa de las disposiciones legales aplicables y su debida correlación con los hechos y con la
intervención atribuida al imputado en ellos;
"e. La determinación precisa del daño cuya reparación se reclama;
"f. El ofrecimiento de la prueba que propone para el juicio;
"g. Las circunstancias de interés para determinar la pena o la medida curativa y educativa, con expresión de los
medios de prueba que propone para verificarlas en el juicio sobre la pena;
"h. El requerimiento de pena estimado, a los efectos de la determinación del juez, tribunal o jurado.
"La acusación sólo podrá referirse a hechos y personas incluidas en la formalización de la investigación aunque
se invocare una calificación jurídica distinta de la asignada en esa oportunidad"(78).
Si bien estas consideraciones, como otras que efectuamos más adelante, tienen carácter eminentemente
procesal, hemos decidido incluirlas porque a riesgo de resultar redundantes en el tratamiento de algunos de
estos aspectos aparentemente ajenos al derecho penal de fondo, en estos delitos como en los demás previstos
en el art. 73 del Cód. Penal (que son dependientes de instancia y esencialmente ejercicio privado), el ofendido
deberá hacer las veces de acusador (privado) y llevar adelante toda la actividad propia de un fiscal en una
investigación ordinaria, lo cual incluye no abandonar la acción o no permitir que caduque la instancia, lo que
implicará impulsarla debidamente, además de probar los extremos del delito y fundar también debidamente el
pedido de condena.
De paso y para los supuestos de los delitos de acción pública en que se pretenda constituir como querellante
particular y actuar junto a la Fiscalía (o en forma independiente, en los códigos procesales que así lo autorizan),
también le vendrá bien recordar al lector litigante que hay una serie de actos procesales (especialmente
probatorios) que estarán a "su cargo" y deberán a veces convencer a un tribunal y otras a un jurado.
Un ejemplo clásico usado por el maestro de Pisa es el término "ignorante", que no puede resultar por sí mismo
ofensivo (porque refiere a una mera circunstancia "el que ignora"). Una persona que ignora es aquella que no
conoce (literalmente) y, siendo el conocimiento una de las funciones que puede desarrollar la mente humana,
negar que otro haya podido conocer no ofende ni debe ofender al carente. Pero si tal condición es adjetivada
dándole una dirección, o un tono o un sesgo determinado, la cuestión puede ser bien distinta.
"Un vocablo o expresión por sí solo no sirve para ser calificado de injurioso, por lo que las manifestaciones
deben evaluarse en su conjunto —en el caso, se rechaza la querella interpuesta contra un intendente por el
propietario de un puesto de venta en la vía pública, quien entendió le había imputado ser un 'mentiroso', 'que se
manejaba con ilegalidad' y 'demente'—, para comprender cuál ha sido el sentido que el auto les ha reservado".
CA Civil, Com. y Lab., Rafaela, 12/09/2001, "D. D. c. S. J. C.", LL Litoral 2002-373.
Si el abogado en un texto apelativo manifiesta que "el Juez ignoró los argumentos o derechos de su parte",
simplemente se está señalando que omitió un proceso de conocimiento que le era debido dentro de la función
judicativa. Pero si la expresión es "el Juez es un ignorante porque no pudo conocer el derecho de mi parte", ha
cambiado radicalmente el sentido de la frase. La primera expresión se dirigió a criticar válidamente un acto
funcional y la segunda a emitir un juicio de valor despectivo respecto de la persona del juez mismo. Sin embargo,
las palabras fueron similares (o idénticas).
El gesto o las señas, igualmente, pueden ser distintas y tener una diversa significación según cómo se lo haga,
bajo qué circunstancias y a quién vaya dirigido. Dos dedos levantados pueden significar "victoria" o "vencimos",
pero también atribuir o adjetivar la calidad de pareja engañada (vulgarmente "cuernos"); un puño alzado puede
significar señal de fuerza o de dar ánimo o aliento en un evento deportivo, pero también era el modo de saludo
adoptado por los nazis, y realizado en una sinagoga puede ofender a su destinatario o hasta tomárselo como una
amenaza a los presentes.
Carrara, con su magistral simpleza, nos refiere el ejemplo de la expresión dirigida a una mujer o hablando de ella
a otra persona: decir que es una mujer "cara" puede tener una doble significación ("cara" por querida; o "cara"
por el alto precio en que cotiza sus favores amorosos o sexuales —prostituta—).
La entrega de monedas, como limosna, puede resultar un acto loable de caridad (para la cultura occidental),
pero arrojadas a una mujer en la calle o a un juez en el estrado o a un agente de policía en funciones, pueden
significar que "ese es el precio que se paga por sus favores", resultando un insulto decididamente ofensivo
conforme al contexto en que se realizó la acción.
Como se puede ver, son incontables los ejemplos que la jurisprudencia nos ha legado, además de los que
contienen las obras que citamos en este mismo trabajo. Y, en algunos casos, idénticas expresiones han sido
consideradas delito por algún tribunal y no por otro.
A) "Endilgarle a una persona que está 'acomodada' en su trabajo resulta injuriante, pues importa una imputación
de una conducta contraria a la moral, a la probidad, habida cuenta que inequívocamente significa que se posee
el empleo sin atender a criterios de idoneidad y capacidad, sino por mediar 'favoritismo', privilegiándose al
efecto la condición de amigo o una relación política o familiar con algún funcionario y no otras pautas de
decisión". CCC Pergamino, 22/4/1994, "P. M. c. M. L. M.", Lexis nro. 14/39982.
B) "A los fines de apreciar si hubo o no injuria, debe considerarse además del sentido de las expresiones
utilizadas, los antecedentes que las motivaron, el lugar, la ocasión y las circunstancias que rodearon el hecho".
CCC Pergamino, 22/4/1994, "P. M.", Lexis nro. 14/39981.
C) "El mote de 'corrupto', o lo que es lo mismo, que pertenece a un grupo de corruptos, configura la atribución
de una conducta delictiva indeterminada, por lo que debe descartarse el delito de calumnia, sin perjuicio de
producir un menoscabo en la reputación del querellante que es presentado al público lector como un caso de
supuesta corrupción, lo que constituye el delito de injurias". CNACCF, sala I, 28/8/1995, "M. E.", LL 1996-E, 647
(39.001-S).
Debemos reiterar, por lo tanto, la regla ya expuesta: el tribunal debe meritar objetivamente la pretendida
ofensa, conforme a circunstancias, de tiempo, modo, lugar, personas y contexto en que se produjeron. Si a este
sentido o dirección que se le da a una expresión, un gesto o un acto, se suma la prueba del dolo propio del delito
(comprobación subjetiva), la conducta bajo análisis puede encuadrar formalmente en el tipo penal bajo estudio.
De allí en más son escasos los obstáculos que quedan por superarse, para arribar a la punibilidad concreta del
hecho.
"Objetivamente para la injuria la conducta deshonorante debe ser imputativa de una cualidad, costumbre o
conducta socialmente disvaliosa, no bastando la ofensa al decoro". Cám. Penal, Pergamino, 19/07/1996, "C. N.
s/querella por injurias", RSD-97-96S, www.jusbuenosaires.gov.ar, Penal; 97; RC J 9477/00.
Pero —lo reiteramos— todos estos extremos objetivos y subjetivos deben ser probados por quien se pretende
ofendido (79). El juez nunca debe ni puede suplir la actuación falente o parcial de los involucrados, porque
tomaría partido por uno de ellos. Claro que muchas veces, el juez nota la presencia del delito, capta las
intenciones, pero en su íntima convicción y ello no alcanza ni sirve de nada en nuestro derecho procesal penal
actual.
El camino que el juez recorre hacia una sentencia penal obligadamente debe ser el de las pruebas y en estos
procesos (más que en ningún otro) la carga absoluta de la prueba está en manos de la parte que pretende hacer
valer su pretensión (el ofendido).
Esta carga de la prueba (legítimamente obtenida e incorporada en legal forma al proceso) incluye los aspectos
objetivos y subjetivos del delito, y hasta aún las circunstancias que puedan parecer desechables al cabo del
juicio. Si por ejemplo la ofensa se materializó mediante un instrumento (un escrito, un anónimo, un objeto
ofensivo, una pintura, un dibujo, un artículo periodístico, etc.), deberá ser aportado por la víctima. Aun siendo de
público y notorio, deberá ser probado introduciéndolo al proceso penal como este lo regula, como a toda clase
de prueba legal, pertinente y útil (principio de libertad y de legalidad probatoria regulada).
Además, y por si ello fuera poco, no deja la causa de tener carácter penal, y, como tal, revestir de todas las
garantías procesales al acusado, quien, aun cuando no se defienda, deberá seguir siendo inocente para la
justicia, hasta que se demuestre lo contrario (estado constitucional de inocencia).
3.2. Tipo subjetivo
En este tema, deberemos extendernos más que otros delitos. Conforme a nuestra formulación legal, en todos
los casos la injuria es un delito doloso, pero con la reforma introducida se exige como mínimo dolo directo (y
hasta ultra intencionalidad probada), dejando fuera del alcance punitivo todas las conductas de dolo simple que
con la antigua redacción en opinión de la mayoría de la doctrina satisfacía el tipo penal en su redacción anterior.
Es decir que, con el texto derogado, bastaba para perfeccionar el delito, el conocimiento de la potencialidad
lesiva de la conducta difamatoria (conforme a las circunstancias de tiempo, modo, lugar, persona y contexto) y,
no obstante, la libre voluntad de llevarla a cabo en contra de una persona determinada queriendo o asumiendo
el resultado, sea que el mismo se produzca o no. Se podrá alegar que si el autor se desentiende del resultado o
del carácter difamatorio de su conducta podemos encontrarnos frente a un claro ejemplo de dolo eventual.
Pero, atención. Este delito no requiere resultado lesivo verificado, sino que es de mera conducta y direccionada
hacia una persona en particular. Conforme a la nueva redacción, es requisito subjetivo indispensable el dolo
directo, que ya está presente en el desvalor de la conducta y la consecuente antijuridicidad de la misma sin
interesar que se asuma el resultado. Por ende, la figura actual exige ese grado de dolo cuando utiliza el término
(elemento subjetivo del tipo) "intencionalmente".
Figari coincide en que "a partir de la introducción en el texto por la ley 26.551 del término 'intencionalmente'
parece que el aspecto volitivo se ha enfatizado en el dolo directo, descartándose las otras formas que proponía
la doctrina"(80).
Grisetti-Romero Villanueva también sostienen que "el autor debe conocer el significado injurioso de su
conducta, el carácter asertivo de la expresión y que no esté referido a un asunto de interés público"(81).
En los casos en que la ofensa proviene de la ligereza, negligencia o imprudencia en el obrar, o aun con dolo
simple, la solución desembocará en la absolución del delito penal, pero igualmente muchas veces en la
indemnización por daño moral (si se prueba que el mismo se ha materializado).
"Cuando en el proceso penal seguido con motivo de un delito —en el caso, calumnias e injurias— no se logra
acreditar que el autor haya actuado con dolo, en la acción civil no puede establecerse que el hecho ha sido
intencional; sin embargo, ello obsta a la condena civil sobre la base del mismo hecho, pues queda subsistente la
posibilidad de que el daño se haya producido por culpa, negligencia o imprudencia". Tribunal de Sentencia en lo
Criminal 2a Nom. de Catamarca, 14/2/2003, "C. L. M. c. M. C. A. y otro", LL NOA 2004 (junio), 1148.
Carrara hacía una sutil distinción que es válido reproducir doctrinariamente: en la contumelia, el sujeto activo
sabe que mortificará, que herirá al ultrajado, porque lo hace en su "propia cara". En cambio, en el supuesto de la
difamación, el agente del delito actúa de manera insidiosa. La diferencia —conceptualmente— es correcta, pero,
sin embargo, creemos que en ambos casos se logra el mismo efecto: ofender o mortificar, y cualquiera de ambas
según las circunstancias puede resultar más o menos grave.
Con mayor elasticidad de criterio que nuestro art. 110, la ley penal paraguaya, en su art. 155, establece la
posibilidad de una atenuación y hasta exención de la pena si el delito fue realizado bajo los efectos de una
comprobada excitación emotiva (muy común en el transcurso de una discusión, aun entre amigos, o callejera o
producida en medio de una discusión o confrontación verbal que sube de tono) y que en nuestro Código Penal
no tiene previsión alguna, salvo que se pretenda destipificar el delito por ausencia del dolo propio que exige la
figura con la nueva redacción (por animus retorquendi).
De todos modos, la CNFed. Crim y Correc., sala IV, en fallo del 4/11/1996 (siguiendo la posición de otros muchos
tribunales nacionales), ha establecido claramente que la irreflexión o la ira no pueden justificar la vulneración del
decoro ajeno, pues aun la verdad puede difamar.
En definitiva, el animus iniuriandi como una forma específica de culpabilidad para la materialización de este
ilícito, que era cuestión superada para la opinión mayoritaria, ahora ha quedado instalada en la aplicación de la
figura.
A) "El animus injuriandi del tipo previsto en el art. 110 del C. P. se satisface a través del conocimiento y voluntad
del poder ofensivo del término empleado". Cám. Penal, Pergamino, 27/5/1991, "B. R. s/querella injurias", RSD
31-91S. Ídem: Cám. Penal, Pergamino, 19/7/1996, "C. C. s/querella por injurias", RSD 97-96S,
www.jusbuenosaires.gov.ar, Penal; 31; RC J 9485/00.
B) "El animus injuriandi es un elemento subjetivo de lo injusto y la existencia de otro ánimo —retorquendi—,
implica que la conducta imputada escapa al reproche penal". CNCC, sala VII, 30/3/1990, C. 12.862, Donna,
Edgardo y otros, ob. cit., t. II.
Con ello, se convalidó en gran medida la más reciente doctrina de la CS en materia de delitos cometidos a través
de la prensa o por parte de periodistas, esta Corte ha expresado que para tales formas de delito contra el honor
(a través de la prensa) es necesario dolo directo para la configuración del delito de injuria o calumnias cuando el
ofendido es funcionario público (criticado en su función), o una persona pública, o un particular con
trascendencia pública (aunque detente tal condición en forma transitoria). Esa postura doctrinaria llamada de la
"real malicia" era muchas veces criticada porque conducía a una exigencia subjetiva tan marcada que debilitaba
la defensa del honor de esta clase de sujetos pasivos de la ofensa.
En respuesta a tales objeciones, la CS ha sostenido que, en los casos de que el sujeto pasivo sea funcionario
público, es necesario y preferible este debilitamiento frente a la necesidad de que los actos funcionales sean
publicitados y conocidos, para el mejor control popular que debe ejercerse sobre los mismos en defensa de la
libertad de expresión, especialmente en países democráticos y republicanos. Pero, tal tesis puede resultar
desafortunada y cuando nos expedimos sobre el particular respecto a la doctrina de la real malicia ya lo
anticipamos, sin perjuicio de que nos extenderemos al respecto.
Aunque puede resultar redundante, anticipamos que en todo proceso por delitos de acción privada (calumnias e
injurias —entre otros—), el dolo que se aduce debe ser probado por el querellante o sujeto ofendido (quien
hace las veces de fiscal en causas ordinarias). Es el acusador particular quien debe demostrar que el sujeto activo
u ofensor poseía conocimiento del carácter injurioso de su acto reprochable y que actuó con libre voluntad en el
caso concreto (82).
Son excepcionalísimos los casos en que algún elemento del delito, como el dolo, deviene palmario de la
conducta incriminada (que también debe probar debida e íntegramente el actor o querellante).
En la práctica forense, no son pocos los juicios en los que (como jueces) hemos esperado vanamente el aporte
de las pruebas necesarias que sustentaran la pretensión del actor o accionante y las mismas nunca se
produjeron, no pudiendo suplirse tal labor por parte del tribunal que juzga en la causa, tal como ocurre en un
juicio civil, pero con el agregado que por tratarse esta (la querella) de una causa penal, el imputado está rodeado
de todas las garantías que hacen a cualquier imputado en la misma (entre ellos: el estado de inocencia, el in
dubio pro reo, la prohibición de la aplicación de la analogía, las restricciones probatorias, y la carga del acusador
de probar la verdad de las imputaciones).
"Para tener por configurado el delito de injurias es necesario probar la existencia de las mismas y que el autor las
ha proferido con pleno conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio a la verdad, sabiendo que de su
acción se derivarán perjuicios ciertos para el hecho ajeno (del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace
suyo)". CS, 19/10/2004, "B. L. A.", LL 2005-B-460; LL 2005-E-84, con nota de Eduardo Aguirre Obarrio.
Debemos ser reiterativos en este punto, cada elemento integrativo del delito que estamos analizando es un
extremo a probar en juicio por parte del actor (querellante, ofendido). Y es de considerar que le alcanzan al
delito (como a cualquier ilícito penal), las eximentes de culpabilidad y pena que prescribe el Cód. Penal, en su
parte general (art. 34 del Cód. Penal argentino), como por ejemplo el ejercicio regular de una función o cargo.
A) "La relación directa con la tarea legislativa que deben guardar las opiniones de los legisladores es decisiva,
pues la inmunidad vale en tanto y en cuanto el legislador obre desempeñando su mandato, y para ello es
determinante la oportunidad funcional, la que puede verificarse aún en las opiniones vertidas fuera del recinto
parlamentario". CNCasación Penal, sala 1a, 11/02/2004, "C. E.", Lexis nro. 1/1000648.
B) "Corresponde declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado en una querella por calumnias e injurias
impetrada por un intendente en virtud de las opiniones vertidas por un diputado provincial, acerca de la
situación patrimonial del municipio que administraba el querellante pues, visto que las expresiones
presuntamente injuriosas del querellado se relacionan con su función de representante del pueblo, debe
concluirse que éstas se encuentran amparadas por la inmunidad parlamentaria consignada en el art. 108 de la
Constitución de la Provincia de Jujuy". STJ Jujuy, 3/7/2006, "M. C. J. c. L. de F. C. A. de", LL NOA, 2006
(diciembre), 1271.
C) "Los términos de la carta que el querellado enviara al accionante, por la que le comunicara, en su carácter de
presidente, la decisión del Consejo de Administración de una Cooperativa, de expulsarlo de la entidad en su
carácter de asociado y vicepresidente, imputándole abandono de tareas, morosidad en el pago de las cuotas
sociales y 'retiro de los fondos provenientes de cobranzas sin autorización', si bien son términos suficientemente
idóneos para lesionar tanto el honor subjetivo como el objetivo del querellante, no configura los delitos de
calumnia o injuria, por cuanto el quejoso omitió demostrar que el consejo de administración de la Cooperativa
no actuó en el marco de sus facultades estatutarias, que le habilitan para adoptar medidas expulsivas. Por otra
parte, el único perseguido penalmente —el presidente de la entidad— se limitó en ejercicio de un deber
impuesto por el ente societario a hacerle saber lo resuelto por el órgano ejecutivo con el objeto de posibilitarle
el ejercicio de su defensa". CNACC, sala V, 9/2/1982, "V. O. C.".
Con lo dicho, se deberá prestar especial atención a la imputabilidad, el error de hecho, de prohibición, la
ignorancia, causas de justificación o excusas absolutorias. En efecto, como bien señala Núñez (extensamente en
su tratado), la injuria se torna impune cuando es realizada por legítima defensa (propia o de terceros), por
ejercicio legítimo de un derecho (por ejemplo a denunciar o el de informar, ejercicio del poder disciplinario en
forma regular, facultades legales o estatutarias, facultades administrativas, etc.), por el cumplimiento regular de
un deber (deber de testimoniar en juicio, en contra del supuesto injuriado), por el ejercicio legítimo de una
autoridad (publicación de la suspensión de la matrícula de un profesional por parte del Colegio respectivo), por
el ejercicio legítimo de un cargo (consideraciones personales del sometido a proceso que efectúa el juez en su
sentencia)(83).
Más aún, con esta nueva redacción, han recobrado efecto e importancia teorías que también había elaborado la
doctrina y la jurisprudencia, cuando se consideraba que era imprescindible el animus injuriandi y que luego se
dejaron de lado (84).
Grisetti-Romero Villanueva también tratan este tema, pero concluyendo que en realidad constituyen supuestos
de atipicidad de la conducta o de justificación de la acción típica (85).
Pues bien, hoy, recobran todo su vigor y deben ser tenidas en cuenta al momento de evaluar la conducta típica.
Tales son supuestos de impunidad o excusas absolutorias especialmente para la injuria y la calumnia, llegándose
a sostener lisa y llanamente la atipicidad en algunos casos, teniendo en cuenta en ellos la construcción de la
teoría de la imputación subjetiva y la calidad de los motivos que animan la voluntad del autor (con
independencia de la estructura objetiva de la conducta del mismo) y que puede resultar inicialmente
supuestamente ofensiva. En otros casos, se han sumado particulares circunstancias que descriminalizan la
conducta (86).
Con la anterior redacción, el delito se bastaba hasta con dolo eventual. Pero la nueva redacción legal, que refiere
a ofensas dirigidas intencionalmente a persona indubitada, y de manera asertiva (quedando a salvo las razones
de interés público), las siguientes consideraciones han recobrado validez.
Ellos son:
a) El animus iocandi. Es el acto injurioso producido con el fin de jugar una broma al supuesto (o efectivamente)
ofendido. Este propósito (común entre amigos o compañeros de alguna actividad) puede restar carácter
ofensivo a la injuria si se tiene en cuenta que dicha calidad o entidad se aprecia tomando en cuenta los
antecedentes y circunstancias en que se produjo el caso en particular (motivación, ocasión, calidad y cultura de
ofensores y agraviados, relaciones preexistentes entre ellos, confianza entre ambos, etc.). Es también muy
común observarla en una obra teatral, televisiva o gráfica de género cómico, además de la consabida y vulgar
broma entre amigos y/o conocidos.
"Cuando el animus jocandi que se alega no es más que un pretexto de ofender, el delito existe íntegramente. De
esto resulta que la caricatura es punible cuando se exceden los límites permitidos por la broma y cuando vaya
acompañada de símbolos, alegorías u ornamentos que revelan intención de injuriar (Cuello Calón, 'Derecho
Penal', t. 2, pág. 607). El sentimiento de honor de la querellante no quedaría lesionado si toda la pretendida
injuria hubiese recaído sobre su pintoresca personalidad futbolística, en cuyo caso se estaría en presencia, sin
duda alguna, del animus jocandi. Pero si se lesiona su reputación surge, en vez, el animus injuriandi porque se
afecta su vida íntima sexual, que nada tiene que ver con lo que ella ha querido y consentido de sí misma, al
menos según lo revelan las fotografías mencionadas. CNACC, sala V, 15/07/1982, "C. A. L. y otros", causa nro.
14.478, pjn.gov.ar, Penal; 14478; RC J 6913/00.
En este caso puntual (animus iocandi), les asiste no poca razón a autores como Donna y Buompadre, que critican
el valor de estas teorías, porque muchas veces conducen a dejar en la impunidad verdaderas ofensas. Es que, en
rigor, el juez deberá valorar con la mayor precisión la causa origen de la conducta, su efecto real, las
circunstancias que rodearon al hecho (antes, durante y después de sucedido) y los particulares vínculos que
tienen los sujetos intervinientes (ofensor y ofendido). No obstante, si a pesar de las explicaciones que merezca la
conducta y de las pruebas del animus iocandi, la víctima persiste en su acción, la balanza objetiva de esta
valoración judicial deberá inclinarse por la incriminación de la conducta o la exclusión de la excusa que se
pretende.
Hemos presenciado programas televisivos, donde una "cámara oculta" penetra la intimidad de una persona y se
la ridiculiza verdaderamente, pero luego se la desagravia públicamente y hasta se la "premia" por prestarse a la
broma. Ahora bien, si el sometido a la chanza, no obstante, persiste en su actitud persecutoria, no hay forma de
detener la acción, porque el honor del damnificado es indisponible.
Pero decíamos que el juez debía merituar muy bien la cuestión, porque tampoco se trata de que la ley ampare la
sensibilidad desmesurada de un sujeto, si objetivamente, la conducta supuestamente injuriosa no tuvo tal
carácter.
b) El animus defendendi, si bien sigue siendo una modalidad exculpante (por ausencia de intención de ofender),
para la mayoría de la doctrina, puede llegar a excluir la antijuricidad propia de esta clase de ilícito, ya que el fin o
propósito de defenderse (que en ciertos casos se asimila con el animus retorquendi) está —de otro costado—
perfectamente justificado como un hecho o dicho defensivo, que puede encuadrar en la defensa legítima o en el
ejercicio regular de un derecho (de defensa), según se desprende del art. 34 del Cód. Penal.
"Procede la desestimación de la querella, dado la existencia de imputaciones recíprocas que permiten atribuir
'animus defendendi' o 'retorquendi' a la actitud del querellado, que ha obrado a manera de legítima defensa de
su honor". CNCC, sala V, 29/06/2001, "T. J.", Boletín Interno de Jurisprudencia de la CNCC; 16344; RC J 3581/00.
c) Animus corrigendi. Es el que guía a quien tiene una relación de autoridad o intención de corregir sobre otro,
con base en una relación jurídica que autoriza la corrección, como aquellas de los padres para con sus hijos, o los
maestros con sus discípulos o el jefe con su subordinado.
Sin embargo, siempre debe atenderse al amparo de la dignidad de la persona humana cuando se persiguen fines
de corrección o educación. El móvil correctivo no puede llegar a la extralimitación en el ejercicio de esas
facultades, ni convertirse en una modalidad de maltrato moral o psíquico, porque como cualquier abuso del
derecho no puede ser justificado. Es antijurídico.
Un caso puntual lo constituye el límite al ejercicio del derecho de corrección en el caso de los hijos (Ley de Patria
Potestad), como de cualquier otro, prohíbe el maltrato psicológico o menoscabante. El exceso del ejercicio del
derecho de corrección no puede invocarse como excusa válida por parte de los padres.
Entonces, no basta la mera relación jurídica existente entre ofensor y víctima para eximir de delictuosidad, como
lo sostiene Fontán Balestra.
Si se observan algunos códigos latinoamericanos antiguos como el de Ecuador, en su art. 502, se podrán
encontrar expresas eximentes a los padres, tutores, curadores, profesores y otros adultos que tienen potestad
de corrección o educación sobre los menores a su cargo, pero que también la extienden a patronos o jefes de
establecimiento de corrección o castigo, respecto a las injurias que cometan contra las personas sometidas a su
potestad, excepto que la injuria sea calumniosa.
Esto es hoy en día inaceptable. Se deben poner límites y corregir y hasta sancionar la inconducta de un rapaz,
como se puede y deben corregir las inconductas de un empleado, inferior jerárquico o hasta un sometido a
establecimientos de encierro (como un penado o un contraventor o un detenido), pero siempre dentro de los
límites permitidos por la ley y en tanto no se vulnere la dignidad de la persona humana. De lo contrario, se está
inculcando la violencia como metodología de acción y la violencia en ninguna de sus formas es justificable
porque repugna a los ideales y principios convivenciales de un Estado de derecho, especialmente si, como en el
caso de los latinoamericanos, han suscrito los tratados internacionales que unánimemente se expiden en la
materia.
d) Animus consulendi. Es el móvil que impele al autor a dar un consejo o informar o advertir, o consolar,
emitiendo un comentario o llevando a cabo un acto descalificador o menoscabante respecto de otro. Es la
común advertencia a un amigo, a un pariente o a una persona sometida a su autoridad o bajo su educación o
cuidados, respecto a la inconveniencia de que se comporte de determinada manera o se relacione con tal o cual
persona o hable o calle respecto a determinada cuestión u otra clase de recomendación que por ciertas
circunstancias pueden perjudicarle en su salud, en su moral, en su imagen pública, en su rendimiento
intelectual, etcétera.
Este consejo, advertencia, apoyo o estímulo que se pretende dar suele efectuarse en forma burlona o satírica,
pero en modo alguno conlleva conciencia de dañar el honor del receptor del mensaje, cuestión que surge del
modo en que fue dicho o expresado, las circunstancias, los antecedentes entre supuesto ofensor y ofendido, la
relación preexistente entre ambos, etcétera.
e) Animus retorquendi. Es el que impulsa a quien devuelve injuria por injuria y que es muy común encontrar en
medio de una discusión airada. La situación guarda cierta semejanza con el animus defendendi que ya se explicó
y dentro del cual puede aparecer algunas veces comprendido. Fontán Balestra nos da un buen ejemplo, cuando
nos dice que puede condensarse en la frase tan común "más idiota eres tú", que manejan ya los niños(87).
El art. 116 del Cód. Penal los prevé como circunstancia eximente de pena a favor de las partes o de alguna de
ellas. Esta facultad debe ejercerla el tribunal en cada caso.
f) Animus narrandi. En estos casos, la injuria u ofensa aparece en el relato o descripción oral o escrita, respecto
de conductas atribuidas a una persona determinada. Sus formas más comunes las constituyen las publicaciones
periodísticas y las obras literarias e históricas y aun las propias de la labor docente (como cuando se explica un
caso real en la universidad) o durante una conferencia.
En tales casos, el hecho se halla cubierto por la licitud que le otorga el ejercicio regular y legítimo de un derecho
reconocido por la Constitución Nacional, como el publicar las ideas por la prensa, siempre —claro está— que el
mismo no se ejerza de modo abusivo. El límite es fácil de resguardar, ya que el narrador o relator o escritor
puede omitir el nombre real o, en caso de revelarlo, otorgar al relato o narración visos de seriedad y cuidadoso
tratamiento dentro del tema que aborda, sin incurrir en la revelación de datos o circunstancias personalísimas, o
íntimas o vergonzantes o lisa y llanamente referencias personales o familiares soeces. Allí se cruzaría la línea de
la antijuridicidad.
"Si la noticia publicada estuvo encausada a divulgar las alternativas con que se viera rodeado el episodio y se
limitó a reproducir lo sucedido, debe aceptarse la existencia de un animus narrandi que aventa la existencia de
dolo —que no se probó— aun a título eventual". CNACyC, sala VII, 13/6/1990, "F. M. A.", causa nro. 13.221,
pjn.gov.ar, Penal; 13221; RC J 7388/00.
3.3. Consumación y tentativa
3.3.1. Naturaleza jurídica
Ya anticipamos que la injuria es un delito formal, de mera conducta o de pura actividad(88), en el que no se
requiere un resultado efectivamente dañoso. Por lo tanto, se consuma instantáneamente cuando la ofensa es
exteriorizada por parte del autor, con lo que está bien claro que no es necesario que se logre el descrédito o
vulnere objetivamente la honra del ofendido (pero sí que esté presente al ser deshonrado o persona que de
algún modo le haga saber la ofensa). Sin embargo, si bien no requiere que se produzca el resultado dilacerante
que pretende el sujeto activo, supone que la injuria sea lanzada de modo que alguien la escuche o propale o se
dé a conocer por cualquier medio a una o más personas; o como en el caso de la contumelia se dirija al
ofendido, estando el mismo presente.
A) "La injuria es un delito formal y su consumación no demanda que la especie deshonrante mortifique al
ofendido o sea creída por los terceros". Cám. Penal, Pergamino, 19/7/1996, "C. N. s/querella por injurias", RSD-
97-96S, www.jusbuenosaires.gov.ar, Penal; 97; RC J 9479/00.
B) "Los delitos de calumnias e injurias se consuman cuando se genera con la sola posibilidad de que lleguen a
conocimiento de otras personas distintas a la del ofendido (o al mismo), exteriorizándose ante terceros al
presentarse las cartas documento en una oficina postal". CNCC, sala 6a, 17/11/2000, "DI M. E.", Lexis Nexis nro.
12/9200.
Enlazado al concepto anterior, otro punto a considerar —por los innumerables problemas sobre juzgamiento
que genera y encontradas soluciones que se dan al respecto— es el lugar del hecho (porque justamente
determina la competencia del juez que va a entender en la causa), por las particularidades que presenta esta
clase de delitos contra el honor (que puede obedecer a una conducta desplegada en un lugar y producir sus
efectos en otro bien distinto). En tal sentido, la CS, tribunal rector en la materia, se ha inclinado por dos criterios
diversos que no han servido para pacificar la controversia, ya que ha considerado lugar de consumación, a veces
el lugar en el que las injurias fueron proferidas y otras donde produjeron su resultado (89).
Autores como Núñez (90) sostienen que la injuria se consuma donde se produjo su efecto (no su resultado
dañoso contra el honor sino la puesta en peligro del honor del ofendido, porque el delito es formal). Pero, en
rigor, la diferencia no es tal (entre resultado y efecto o consecuencia del delito).
Siendo delito de mera conducta, se consuma cuando y donde se llevan a cabo los o el hecho injuriante,
entendido como la totalidad de los elementos típicos. Cuando la injuria es emitida o lanzada a distancia no se
exige que necesariamente llegue a oídos de un tercero, pues se estaría agregando un requisito material-objetivo
no contemplado por la ley. Esta confusión también genera Soler cuando diferencia descrédito de deshonra,
asignándole a esta última un carácter material (no formal), porque sostiene que si la injuria contumeliosa llega a
oídos del ofendido ya causó un daño y esto no siempre es así.
No se puede aceptar completamente ninguna de las soluciones dadas por los dos insignes maestros, ya que,
siendo un delito instantáneo, en principio el lugar de comisión se establece allí donde fueron exteriorizadas o
lanzadas las injurias. Esta es la regla para cualquier delito de mera conducta y de allí surge la solución a los
problemas de competencia: el lugar donde se llevó a cabo la conducta difamatoria (donde se dijo, se hizo el
gesto, se escribió el libelo ultrajante, etcétera) (91).
Sin embargo y solamente cuando la conducta se lleva a cabo de manera fraccionada en el tiempo y en el
espacio, la cuestión se ha tornado dificultosa y allí las soluciones son diversas y aceptables otras posturas o
excepciones a la regla que acabamos de exponer.
"Corresponde que la causa instruida por los delitos de calumnias e injurias continúe tramitando ante el juez
provincial al que acudió el querellante para hacer valer sus derechos, ya que la publicación del libro cuestionado
y la entrega del texto ofensivo tuvieron lugar en una jurisdicción y la impresión tuvo lugar en otra, por lo cual el
delito debe reputarse cometido en ambos lugares y la elección del tribunal debe realizarse atendiendo razones
de economía procesal". CS, 3/5/2005, "S. J. y otros", ED del 27/7/2005, 19; DJ 2005-2, 1350.
Ocurre que, si la acción desacreditante se lleva a cabo valiéndose el autor de un medio a distancia, suele
sostenerse que el lugar del hecho es aquel adonde deben llegar o propalarse las ofensas. Así, si una persona
difama a otra a través de una radio desde la provincia de Jujuy, pero la emisora transmite solamente desde
Buenos Aires, la injuria efectivamente fue lanzada en la primera ciudad, pero efectivamente propalada en la
segunda. Si se hace por televisión ocurrirá otro tanto.
Si se hiciere por Internet, la injuria será lanzada al enviar el mensaje o dibujo o frase deshonrosa, pero recién
será conocida cuando alguien lea ese mensaje, ya que bien puede perderse en el camino, por una falla del
sistema informático o un corte de suministro eléctrico, no llegando, por ende, a ningún destino, con lo cual
quedaría en grado de tentativa.
Si se envía por carta, debiera surtir efectos o ser conocida cuando la misiva llegue a destino o sea abierta por
alguien (y en ese lugar se completará el tramo ejecutivo), pero puede extraviarse en el camino o llegar a otras
manos (y ese será el lugar que determine la competencia).
Si, en cambio, la conducta se realiza a través de la prensa escrita, la consumación se produce cuando el artículo
sea publicado.
A) "Cuando los términos presuntamente agraviantes son reproducidos por la prensa, la competencia para
investigar los delitos de calumnias e injurias debe atribuirse al magistrado del lugar donde se realizó la impresión
de las expresiones cuestionadas, sin perjuicio de que la publicación estuviera destinada a producir sus efectos en
otra jurisdicción, donde se radicaba el querellante y en la cual fueron repartidos ejemplares por el querellado".
CS, 20/6/1989, "L. R. M. c. D. N. V.", LL Online.
B) "Los delitos de calumnias e injurias se consideran cometidos en el lugar donde se exteriorizan los términos
agraviantes y cuando ellos son reproducidos por la prensa, corresponde atribuir la competencia al magistrado
del lugar donde se realizó la impresión de las expresiones cuestionadas". CS, 5/4/1995, DJ 1995-2-01.
Nota: sin embargo, estos fallos desconocerían el momento de verter las injurias, y que lo fueron ante el sujeto
que recogió la noticia o especie periodística. El reportero que escuchó la injuria y luego la remitió al medio de
prensa ya es sujeto oyente para la configuración, salvo que el programa esté saliendo al aire instantáneamente y
por vía telefónica, radial o televisiva. Sin embargo, seguimos sosteniendo que el lugar de ejecución es aquel
donde se profiere o exteriorizan los dichos difamatorios. Por ello, nos parece más certero o preciso (aunque no
del todo satisfactorio), el siguiente fallo de la misma CS, en fecha 19/12/2000, sostuvo: "Resulta de aplicación al
caso, la doctrina del tribunal que establece que esta clase de delitos deben considerarse cometidos en el lugar
en el que se exteriorizan los términos presuntamente agraviantes y, cuando ellos son reproducidos por la
prensa, corresponde atribuir la competencia al magistrado del lugar donde se realizó la impresión de las
expresiones cuestionadas...".
Pero más allá de todas estas discusiones, no debe perderse de vista, sin embargo, que por tratarse para nuestra
ley penal de un delito de mera conducta y de consumación instantánea, la regla —dogmáticamente— es que el
delito se comete en el lugar que se lleva a cabo la acción típica completa por parte del sujeto que deshonra o
difama, con independencia del alcance de sus efectos. Esto es, cuando el sujeto activo exterioriza la injuria,
posición que seguimos sostenido.
A) "Los delitos de calumnias e injurias deben considerarse cometidos en el lugar en el que se exteriorizaron los
términos presuntamente agraviantes, y cuando ellos son reproducidos por la prensa, corresponde atribuir la
competencia al magistrado del lugar donde se realizó la impresión de las expresiones cuestionadas". CS,
4/5/1995, "M. R. H. c. A. J. A. s/querella criminal por calumnias e injurias". Moliné O'Connor, Belluscio, Petracchi,
Levenne, Bossert. Abstención: Nazareno, Fayt, Boggiano, López. Fallos 318:857. Lexis Nexis nro. 4/3317.3.
B) "En los delitos de calumnias e injurias cometidos por medio de la prensa, debe conocer la justicia ordinaria de
la Capital o de la Provincia, según el lugar en que fueran cometidos". CS, 1932, "P. D.", Fallos 166:293, Lexis nro.
6/33606.
C) "Si la declaración difundida por el diputado se concretó en el Chaco, es en ese lugar donde se deben dilucidar
los hechos, debiéndose declarar la incompetencia de la Justicia de la Capital, desestimando en consecuencia la
querella". CNCC, sala 1a, 30/7/1985, "Rodríguez c. V. T. E.", Lexis Nexis nro. 12/3147.
Nota: no estamos seguros si "desestimación", es la correcta solución al tema. En todo caso, debe rechazarse por
incompetencia y ordenar la devolución de los autos al accionante, para que prosiga o se presente en debida
forma, en la jurisdicción correspondiente.
También —respecto a la competencia— se ha sostenido que puede admitirse que el interesado inicie las
acciones persecutorias penal y eventualmente la resarcitoria civil en el tribunal de su domicilio por razones de
distancia y la contraparte en el litigio (querellado y obligado en pago) acepte esta circunstancia, con lo que se
produciría una especie de prórroga de competencia. Pero dicha solución —que es aceptable en materia civil—
es inviable penalmente, donde las normas que regulan la competencia y la jurisdicción son de orden público, e
indisponibles para las partes.
3.3.2. La tentativa
Con respecto a la posibilidad de que el delito admita tentativa, ya se adelantó de algún modo que suscribimos a
la opinión de que este delito la admite en varios casos, porque, como bien se ha explicado, cuando la injuria es
lanzada obligadamente a través de un medio comisivo progresivo (como lo sería por correo), el delito comienza
a ejecutarse al remitirse el agravio pero termina de consumarse (o perfeccionarse) cuando llega la misiva a
destino o es interceptada, ya que al ser abierta recién se logra materializar en pleno la conducta (ver cita de
Carrara) al pie de página 46 (nota 43).
Núñez sostenía que, aun cuando este es un delito formal, puede admitir la tentativa, especialmente en hechos,
gestos, las efectuadas por escrito e inclusive hasta en algunos supuestos verbales (cuando el destinatario está
distraído y no alcanza a escuchar los dichos ofensivos). Y agregaba que los ejemplos más claros se podían
encontrar en las lanzadas a distancia y las que se cometen por escrito (92).
Esta es una cuestión bien distinta, ya que efectivamente cuando la acción difamatoria en sí misma se compone
de diversos segmentos y el sujeto activo tiene la posibilidad de abortar la entrega de la carta o libelo ofensivo o
aún puede ocurrir que dicha misiva se extravíe (como puede ocurrir en Internet o a través de un medio de
comunicación, por un desperfecto técnico). Con ello, la ofensa nunca terminó de consumarse porque la acción
nunca se completó o nunca perfeccionó su exteriorización y podría aceptarse la idea de la tentativa (acabada o
inacabada). Más todavía, podría dar lugar al desistimiento del agente, que aborta la entrega del libelo
difamatorio o interrumpe el curso de su propia acción y por propia decisión, evitando que el delito se
perfecciones o consume.
Pero, aun en tal caso, no existiría problemas para seguir sosteniendo que por regla la competencia se determina
por el lugar de ejecución del hecho, porque en caso de tentativa dicha circunstancia se resuelve por el lugar en
que se llevan a cabo los actos ejecutivos o el tramo ejecutivo principal (conf. al art. 42 de nuestro Cód. Penal) y
este es el lugar donde se halla el ofensor que lanza la injuria.
Por no interesar el resultado, salvo en los casos expresamente previstos por el art. 111 del Cód. Penal, en los que
—probada la verdad de la imputación— el acusado queda exento de pena, en todos los demás supuestos no
interesa que el hecho ofensivo atribuido o la calidad denigrante sean o no verdaderos, para configurarse el
delito bajo tratamiento.
"La explotación sexual de la querellante, durante un extenso período de su vida por parte de los adultos bajo
cuya custodia se encontraba, no habilitaba al acusado a publicitar tan vergonzantes circunstancias habida cuenta
que tales manifestaciones aun cuando respondieran a la verdad, resultaban deshonrosas y desacreditantes"
(Juzg. Correc. nro. 1, Salta, 15/8/1994).
3.3.3. Medios comisivos
Los modos o medios comisivos de cometer este delito pueden ser diversos. Hay injurias verbales o escritas,
gestuales o mímicas, explícitas o implícitas, provenientes de una conducta positiva (hecho ofensivo inequívoco) o
negativa (son muy escasas y solo bajo determinadas y muy especiales circunstancias) (93).
De igual modo, en todos los casos la manifestación deshonrosa debe ser asertiva (por imposición del tipo
previsto). Esto es, claramente, dirigida al ofendido.
Por otra parte, en cualquier supuesto, debe tratarse de un hecho objetivamente injurioso (además de llevarse a
cabo subjetivamente en forma dolosa) (94) y dirigido claramente a una persona determinada.
"La tipicidad objetiva resulta de las expresiones vertidas que objetivamente son ofensivas". CNCC, sala I,
27/3/1990, c. 36091. Donna, Edgardo y otros, ob. cit., t. II.
La honra atacada (a pesar de la difamación o el insulto) también puede mantenerse incólume sin que por ello el
hecho deje de ser delito de injuria. Por esas mismas razones, se configura este delito aun cuando la calidad
agraviante sea real y cierta (95).
"Para que se configure la acción de deshonrar a otro, una de las dos formas posibles de la injuria, basta con
haber provocado en el ofendido un sentimiento de dolor moral, en tanto que la otra forma de la injuria, cual es
la acción de desacreditar, se verifica simplemente con el intento de dañar la reputación que el ofendido goza en
la sociedad aun cuando nadie creyese en su honorabilidad, resultando, en la primear forma, una figura de daño y
en la segunda, una infracción de peligro". TCP Buenos Aires, sala II, 14/12/2004, "A. M. V.", Casación, LL BA 2005
(junio), 544.
Llamar a una persona "tuerto, cojo, analfabeto, prostituta, retardado", etc. puede ser descriptivo de su situación
real, pero constituirá injuria, si el modo y contexto en que se expresó esa calidad verdadera, lo fue de manera
humillante o con marcado desprecio o finalidad humillante. O sea, siempre que la expresión o hecho del autor
haya sido lanzado en forma menoscabante o descalificadora (96).
Es posible que la calidad que se le imputa al sujeto pasivo no sea "deshonrosa" per se o que, apreciada en sí
misma o de manera objetiva, solo refleje o describa la realidad, pero adquirirá carácter injurioso al serle
imputada al que la posee si lo es bajo determinadas circunstancias de tiempo, modo, lugar y persona (97). O sea,
si con ello se ofende al otro en la medida que así pueda ser sentida o experimentada por el ofendido o los
demás, en base a tales determinadas circunstancias (Manzini y Soler).
Es por ello que la mayor parte de la jurisprudencia, siguiendo idéntico criterio general de la doctrina, ha dicho
que los agravios deben medirse y evaluarse contextualmente. Esto es, conforme a las circunstancias de tiempo,
modo, lugar y persona que rodean al hecho que se tilda de delictivo.
"El término ignorante puede constituir en el contexto en que fuera empleado algo dilacerante para el
destinatario de la frase, correspondiendo encuadrar dicha acción en el delito de injurias". CNCC, sala VII,
5/2/2002, c. 17489. Donna, Edgardo y otros, ob. cit., t. II.
3.4. La pena
A partir de la reforma, el delito se reprime con la ínfima multa de pesos mil quinientos ($ 1.500) a pesos veinte
mil ($ 20.000, habiéndose derogado la pena de prisión (también inferior, con que se castigaba el delito).
Ya hemos anticipado nuestra opinión negativa respecto a la nueva pena prevista (una multa menor), tratándose
de un ataque a la personalidad misma del ser humano. Para no incurrir en repeticiones inútiles, nos remitimos a
lo expresado cuando tratamos este mismo tema en materia de calumnias.
3.5. Participación criminal
En principio, este es un delito que se comete de "propia mano" (salvo casos como los que se llevan a cabo a
través de la prensa, donde pueden concurrir otros sujetos a la realización del tipo). De todos modos, admite
otras formas de participación, como la Instigación prevista por el art. 45 y cómplices necesarios o secundarios,
según sea la modalidad o medios comisivos que se empleen.
En lo demás, nos remitimos a lo expresado en materia de calumnias, para evitar repeticiones innecesarias.
3.6. Impunidad por atipicidad, causas de justificación y excusas absolutorias
Las acciones humanas exteriorizadas pueden ocasionar daños o no a terceros. Dentro de las dañosas, el
legislador penal selecciona aquellas que por razón de su lesividad interesan al derecho penal y merecen no solo
el reproche jurídico-penal, sino además una consecuencia retributiva de parte de dicha rama del ordenamiento
jurídico, con independencia de las demás respuestas que puedan dar otras (como el resarcimiento civil o la
sanción disciplinaria).
En el caso de las injurias, no solo encontraremos causas de atipicidad, sino también de justificación y excusas
absolutorias, vertebradas por la misma ley o dependiendo de la teoría jurídica del delito (como las causas
exculpantes, sea por inimputabilidad, o ausencia de dolo, o de antijuridicidad, que harán desaparecer el delito) o
por falta de acción jurídico penalmente relevante (como las producidas con ausencia de conocimiento o
voluntad libre). Por su parte, han sido incluidas en los propios tipos penales (tanto de la calumnia como de la
injuria) causas de justificación y de atipicidad (por ausencia de un elemento constitutivo del delito).
3.6.1. El consentimiento del ofendido
Entre las más antiguas causas de exclusión de la punibilidad, se encuentra el consentimiento del ofendido, que
para algunos elimina el delito, para otros opera como una causa de justificación y para otros como una excusa
absolutoria.
Jescheck y otros autores alemanes sostienen que como en otros delitos, que el consentimiento del damnificado
para algunos autores como Baumann o Bockelman excluye la antijuricidad (funcionando como causa de
justificación), para otros como Kaufmann o Maurach excluyen la tipicidad, todo lo cual surge —según la posición
adoptada— al ocuparse del problema del consentimiento en general, y solo respecto de algunos delitos. En este
caso de los delitos contra el honor, aparentemente el principio juega plenamente para quienes receptan la
teoría como causa de justificación(98).
Núñez entiende que el consentimiento del ofendido de una injuria no la justifica (o sea que no pierde su calidad
objetiva de antijuridicidad), aunque la torna impune, ya que funciona como excusa absolutoria, salvo que quien
consiente la ofensa no tenga la capacidad suficiente para comprender el sentido de la misma a pesar de
autorizar que se lo ultraje (como un incapaz o un niño). Pero, además, distingue entre el consentimiento
prestado anterior a la ofensa y el posterior que funciona como excusa absolutoria (perdón del ofendido) y que se
materializa tanto de manera activa como pasiva (como también con la no prosecución o abandono de la acción
penal privada comenzada) (99).
D'Alessio-Divito, citando exactamente el razonamiento de Núñez, entienden que el consentimiento previo del
ofendido se asimila a una autolesión y, por ende, es atípica, mientras que el consentimiento posterior
(materializado a través del perdón del ofendido) operaría como una excusa absolutoria (100), posición que
también se asemeja a la adoptada por Fontán Balestra, para quien no hay justificación ni atipicidad (101).
Es un problema difícil de resolver, porque, si bien en verdad debe existir ofendido o probable ofendido para que
haya ofensa, no es menos cierto de que objetivamente puede existir un hecho ofensivo, aunque el destinatario
no sufra o vivencie la ofensa en realidad. En tal caso no accionará y la cuestión está resuelta desde el punto de
vista de la punibilidad, pero no define la cuestión respecto a la naturaleza jurídica del consentimiento.
Puede ocurrir que el damnificado consienta que se narre jocosamente una anécdota de su vida y quien narra,
extralimitando sus facultades y ridiculice la vida entera del que autorizó (abuso del derecho por el
consentimiento otorgado). Una modelo o actriz puede autorizar a que se la fotografíe junto a su pareja, pero no
en sus aspectos más íntimos o mientras mantiene relaciones carnales.
Entonces, la postura de Núñez nos parece más acertada junto con parte de la moderna escuela alemana (y
española), ya que estos no sientan una regla (del consentimiento) como eximente de antijuridicidad, haciendo
tabla rasa de cualquier situación, pues ello no siempre funciona en la realidad. Mejor es la atribución de excusa
absolutoria que le otorgaban Núñez y Fontán Balestra (únicamente para los delitos contra el honor).
Más todavía, creemos que es aconsejable —antes de apresurarnos a justificar— que se examine cada caso en
particular, verificar si el hecho encuadra en una causa de justificación, de inculpabilidad o de impunidad, porque,
aun cuando conduzcan todas ellas a la exención de la pena, de todos modos, tienen efectos diversos
(especialmente en materia de resarcimiento o en cuanto al posible abuso del derecho).
3.6.2. Inculpabilidad e inimputabilidad
Las causales de exclusión del dolo (tanto por inculpabilidad como por su presupuesto: la inimputabilidad)
conducirán a la ausencia de un elemento del delito y como tal a la atipicidad. Estas causales han sido explicadas
cuando nos referimos en el tipo subjetivo, al hablar de los distintos animus con que se pueden expresar estas
injurias. Estas causales de exclusión del dolo (para la mayoría de la doctrina) o de la antijuridicidad (para un
sector minoritario) llegaron a ser descalificadas por muchos autores. En la actualidad, recobraron plena vigencia
al agregarse en el tipo reformado (del primer párrafo) la expresión: "el que intencionalmente...". Esta
intencionalidad implica dolo directo encaminado a deshonrar o desacreditar y toda otra finalidad ajena,
desdibuja la adecuación típica.
Por otra parte, e íntimamente ligado a lo anterior, respecto a la inimputabilidad propiamente dicha (como
capacidad de ser culpable o presupuesto indispensable de la culpabilidad), las injurias vertidas por un demente,
un menor o una persona en estado de intoxicación aguda o profunda (por alcohol o estupefacientes), tampoco
constituirá delito.
3.6.3. Atipicidad
Injurias que no sean asertivas. Asertivo es lo opuesto a equívoco. Indica o expresa una afirmación o aseveración
que sirve para afirmar una idea, un pensamiento, un objeto, una designación o algo similar.
Ya hemos analizado en trabajos anteriores, cómo una injuria podía serlo perfectamente en forma embozada.
Pero en este aspecto, el legislador ha zanjado múltiples discusiones y casuística que se presentaba en nuestros
tribunales, las que conducían a las más diversas soluciones.
Esta eximente, en rigor, reafirma el principio de legalidad y la garantía de tipicidad. Debemos aceptarla como
saludable, porque dogmática y racionalmente resulta inatacable. Claro que, a mayor exigencia de asertividad,
más graves deberán ser las ofensas para que constituyan delito.
Dentro de este esquema (atipicidad), a nuestro entender, deben incluirse las injurias que "no son asertivas", ya
que el tipo expresamente exige que, para la configuración perfecta del delito, los dichos, gestos o actos
injuriantes deben ser asertivos, inequívocos y dirigidos al ofendido en forma expresa (no elíptica). Con ello, la
expresión deshonrosa, desdorosa o desacreditante debe serlo clara y contundente. Las referencias elípticas no
se adecuan al tipo penal. Falta la tipicidad porque el precepto no se completa por defecto de la acción descrita.
3.6.4. Causas de justificación
Cuando la ley enuncia que en ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de
interés público, a pesar de su defectuosa redacción (como lo ha reiterado en la reforma al aborto), está
refiriendo a una causa de justificación que se asemeja en gran medida a la defensa legítima de los derechos de
terceros. En efecto, injurias referidas a asuntos de interés público implica que efectiva y objetivamente existen
las ofensas, pero son proferidas en salvaguarda o por razón del interés público y que al ser lanzadas o
expresadas denotan que "refieren" a una cuestión o asunto de interés general, que conduce a la impunidad.
Creemos que el legislador quiso decir "interés general o común". Esto es cuando la crítica o los dichos de
indudable carácter ofensivo ponen en evidencia conductas dilacerantes para personas, pero que a la vez
resultan lesivas para el interés público. En tal caso, prevalece el bien común por sobre el particular.
Asuntos de interés público refiere expresamente al interés general de la organización política social, según
Fontán Balestra-Ledesma (102). Mientras que Soler explica que no son aquellos que más o menos afectan
indirectamente al bien público, interesando a todos los componentes del grupo organizado (103). En cambio,
para Donna "público" no significa que afecte amuchas personas, sino que concierne al gobierno o a la
administración... lo que es conveniente para la sociedad y no a un grupo determinado (104). Esta es la clave a
nuestro entender: son cuestiones que atañen al interés del todo social.
Sin embargo, es dable aclarar que, en principio, nada justifica la ofensa al honor y a la dignidad de una persona
(de los más elementales derechos humanos), salvo que por encima se coloquen valores esenciales concretos
como la vida humana o la salud psico-física. En este sentido, la nueva redacción no nos conforma demasiado,
especialmente, porque "asuntos" "de interés público" son términos de amplísima interpretación o de una
vaguedad marcada, que pueden ser perfectamente manipulados en beneficio del ofensor. ¿Asuntos? No es
justamente el lenguaje penal más feliz que podía encontrarse.
El calificativo peyorativo u ofensivo o lesivo del honor es subjetividad maliciosa pura. Decir que un funcionario
público no se desempeña correctamente resulta una crítica perfectamente aceptable y sin duda justificable,
pero decir que "ese funcionario no hace lo correcto como buen 'vago' o 'atorrante' o 'burro' que es o porque
vive de parranda con sus empleadas o su secretaria...", ya configura una ofensa personal gratuita, que en nada
ayuda ni convoca al interés público.
No nos convence esta redacción. Para nada. Especialmente porque libera la posibilidad de ofender
gratuitamente y hasta lastimar otros valores conexos a la persona (como puede ocurrir con su familia, o sus
sentimientos o sus relaciones laborales o defectos personales, etcétera).
De todos modos, la "despenalización" de estas conductas no alcanzaría a desligar de responsabilidad al ofensor
desde el punto de vista civil (objetivo), lo que solo ocurre en las causas de justificación, situación en que la
conducta no es contraria a derecho (por ausencia de antijuridicidad común a todo el ordenamiento jurídico).
En su Tratado (t. III) ya mencionado, Núñez analiza una por una las causas de justificación que pueden esgrimirse
por parte del supuesto ofensor. No las reproduciremos por la extensión de su tratamiento, pero desde ya
recomendamos su lectura.
3.7. Concurrencia de delitos
Puede ocurrir (y de hecho ocurre) que, en un mismo acto, hecho, o escrito se injurie y calumnie
simultáneamente a la misma persona. Siendo la injuria el género y la calumnia su especie, pero, además, este
último el delito más grave, se sostiene que puede perfectamente existir concurso ideal.
Sin embargo, hay casos en que puede existir concurso real entre injurias y calumnias, como lo enuncian
D'Alessio-Divito, cuando luego de proferir una acusación de delito perseguible de oficio en contra de una
persona determinada, acto seguido se la califica de "atorrante", "sinvergüenza", o "cornudo", calificativos
deshonrosos que nada tenían que ver con la atribución del ilícito calumnioso (falsa imputación de un delito).
Ahora bien, cuando la "misma expresión" es a su vez injuriosa y calumniosa de modo inseparable, se impone el
principio de especialidad, con lo que la calumnia absorbe a la injuria.
"Es posible que en una misma imputación o que en el mismo contexto de conducta el autor incurra en una
deshonra o un descrédito y en una atribución calumniosa en contra de una misma persona. Si la injuria es
jurídicamente inseparable de la calumnia por acompañarla como accesorio o como comprendida en la intención
calumniosa o en el mismo designio, como tramo de la misma ofensa progresiva contra el honor, existe sólo un
delito calificable con arreglo al art. 109. En este caso, entre la injuria y la calumnia funciona prácticamente una
relación ontológica en virtud de la cual la segunda consume la primera. Esto excluye el concurso ideal. CNCC,
sala VII, 10/8/2005, "S. J. M.", c. 27.142, PJN Intranet. Se citó: "(*) Silvina G. Catucci, Calumnias e injurias a la luz
de la jurisprudencia, Ediar, Bs. As., 1982, p. 117 - Penal; 27142; RC J 4289/00".
— La prueba de la verdad. Exceptio veritatis—

Art. 111.
El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés
público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:
1º) Si el hecho atribuido a la persona ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal.
2º) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena (ley 26.551, BO
27/11/2009)(105).
I. Consideraciones previas
El derecho de probar la verdad de la imputación en la injuria se halla expresamente establecido solamente en
favor del autor de la injuria, pero en forma muy limitada (no se aplica este instituto para las calumnias) (106).
A partir de la reforma (26.551), en que el inc. 1º se trasladó al tipo principal de la calumnia (art. 109) y la injuria
(art. 110), el presente instituto ha quedado reducido a dos posibilidades únicamente, situaciones en las que se
puede fundar la exclusión de pena por la vía de la exceptio veritatis, pero —reiteramos—, expresamente
limitadas por la ley, ya que la protección de la honra reclamada es la regla, con total prescindencia o
independientemente de la verdad o no de las imputaciones deshonrosas o difamatorias.
El fundamento más racional de este instituto nos lo da Francesco Carrara cuando explica que, según enseñaba
Paulo, para los romanos se distinguía entre el "reproche de cosa punible y no punible". O bien, que la
manifestación revelare un delito (lo cual interesaba a todos los ciudadanos) o no. Pero, a pesar de que en
ninguno de ambos casos persona alguna tenía el derecho de "escarnecer" a otra, si la acusación era delictuosa,
era de interés público conocer la verdad de la imputación de un delito (porque afectaba a todos) y era
importante conocer la verdad, por lo que se autorizaba la prueba de la verdad por razones de utilidad pública
(107). Como bien señala Fontán Balestra, hay enorme similitud entre este motivo esgrimido por Paulo y las
razones de interés público actual que desincriminan la calumnia y la injuria, después de la reforma de 2009(108).
Sin embargo, a pesar de que la calumnia —en tanto imputación de un delito perseguible de oficio sea más grave
o interese más a la sociedad— que la injuria, el legislador argentino no ha previsto la posibilidad de hacer valer la
prueba de la imputación para el caso del art. 109 del Cód. Penal.
La prueba de la verdad se halla a cargo del querellado, por ello, se sostiene correctamente que "en un proceso
por injurias, la carga de aportar la prueba de la 'exceptio veritatis' recae sobre el imputado u ofensor, pues el art.
111 del Cód. Penal establece que es éste quien puede acreditar la verdad de la imputación a fin de eximirse de
pena, por lo tanto la duda sobre la existencia de la mencionada situación exculpatoria juega en contra de quien
la opone, rigiendo en este supuesto una excepción al principio de la carga probatoria"(109).
De todos modos, aun cuando no esté expresamente prevista, el delito de calumnias admite toda clase de
pruebas para desvirtuarla si es que el ofendido quiere hacerlo (110).
II. Naturaleza jurídica
Al respecto, destacamos que la doctrina divide sus opiniones respecto a si resulta una excusa absolutoria
(eximente de pena) o causa de justificación (que elimina la antijuridicidad), cuestión que tiene relevancia desde
el punto de vista de las consecuencias civiles, ya que las causas de justificación penales tampoco pueden ser
antijurídicas para el derecho civil y en tal caso no darían lugar a resarcimiento alguno. En cambio, las excusas
absolutorias (basadas en razones de política criminal) no interfieren en materia de responsabilidad civil y se
puede exigir indemnización (111).
a) En cuanto al actual inciso primero, la doctrina no termina de explicar claramente la inclusión de esta
disposición en la ley argentina mediante una fórmula más amplia que la utilizada por la ley italiana en su Cód.
Penal de 1889, art. 394, inc. 2º; y del Código húngaro de 1878, art. 263 —incs. 2º y 3º—, en los cuales se
reconoce su origen.
Anticipamos que conforme al texto legal (y siguiendo la misma opinión de R. Núñez, que ampliamos infra), la
injuria, para ser tal, debe dar lugar a la iniciación de un proceso criminal referido a un delito vigente, perseguible
de oficio y que en el peor de los casos se halle en curso de investigación o juzgamiento. No hay delito si el delito
ya fue juzgado y el autor (supuesto ofendido) ya está condenado. En efecto, si el supuesto ofendido fue
condenado por robo de vehículos, llamarlo "ladrón de auto ajeno", no es más que reafirmar lo que dijo la
sentencia condenatoria en su momento.
Grisetti-Romero Villanueva efectúan un extenso relevamiento de la doctrina en esta materia, que reproducimos
literalmente para no omitir ninguno de sus valiosos comentarios: "El actual inciso primero del art. 111, ha dado
lugar a serias disidencias en la doctrina, no siendo pocos los autores que lo juzgan inaplicables, expresa Fontán
Balestra. En primer lugar, parece indudable que para que un hecho dé lugar a un proceso penal es preciso que
se trate de un presunto delito. Sobre esto no hay dudas, las disidencias se producen cuando se trata de precisar
los supuestos que cubre la norma. Teóricamente parece clara la solución de Moreno: la ley contempla la
imputación de un delito que no constituye calumnia, es decir, de acción privada cuando él haya dado lugar a
juicio criminal.
"En contra de esta postura se ha objetado: 1. Si el proceso está en trámite, no se ve qué interés puede haber en
que en dos juicios distintos se produzca la misma prueba (Molinario-Aguirre Obarrio); no se pueden introducir
pruebas en el expediente por injurias por parte de un tercero que carece de acción (Ramos). 2. Si el proceso
terminó con la condena del acusado, la imputación del hecho por terceros constituye, objetivamente injuria
(Ramos), porque está presente la acción de deshonrar o desacreditar, aunque el hecho resultará impune en
muchos casos, porque estará ausente algún otro elemento del delito, generalmente la antijuridicidad. Si la
sentencia hubiera sido absolutoria, esta no podría ser conmovida por la nueva prueba producida con motivo del
juicio de injuria, razón por la cual estaría de más (Molinario-Aguirre Obarrio). 3. La condición personal del
delincuente —homicida, estafador— no es un hecho y no puede, por tanto, dar lugar a un proceso penal
(Ramos). Concluyen los autores citados declarando la inaplicabilidad del inc. 2º del art. 111, opinión que
comparte también Oderigo. Gómez considera que la disposición se refiere al caso en que con motivo del hecho
que se imputa, estuviera todavía abierto o se iniciara contra el ofendido un proceso penal. Por último, Soler
entiende que es necesario distinguir entre la contumelia y la difamación o, en otras palabras, entre que el hecho
que dado motivo a una condena penal se haya enrostrado o atribuido al ofendido. En el primer caso, la acción
responde a un ánimo ofensivo y el hecho atribuido no es sino el medio de cumplirlo, por ello, hay injuria; en
cuanto al segundo, 'no está en manos de la ley evitar que se conozca y difunda lo que ella misma dispone se
pronuncie en audiencia pública', por lo cual autoriza al querellado por injuria a probar la verdad de su
imputación.
"Por su parte, Fontán Balestra plantea las siguientes hipótesis de injuria consistentes en la imputación de hechos
susceptible de dar lugar a un proceso penal: a) imputación verdadera de un delito de acción pública; b)
imputación verdadera de un delito dependiente de instancia privada, respecto del cual se ha formulado
denuncia; c) imputación verdadera o falsa de un delito dependiente de instancia privada con motivo del cual no
se ha formulado denuncia; d) imputación de un delito de acción privada, en todos los casos. En síntesis, cree que
es aplicable el inc. 2º del art. 111 cuando concurren las siguientes circunstancias: 1. imputación no contumeliosa
(cara a cara a la víctima) efectuada frente a terceros, 2. empleo de términos que entrañen la comisión de un
delito de acción pública o dependiente de instancia privada, como sería la condición de estafador, violador, etc.
o de un delito de acción privada, tal como las expresiones calumniador, violador de secretos, etc., 3. que haya
habido sentencia condenatoria por el delito en cuestión. Donna agrega que la admisión de la prueba de la
verdad en este caso, se admite habida cuenta de que frente al proceso que se ha producido, a raíz del mismo
hecho injurioso imputado por el ofensor al ofendido, que busca establecer su verdad, no tiene sentido la
garantía de reserva que está ínsita en el delito de injuria"(112).
Creemos que la eximente funciona en este caso, porque probada la existencia en su momento de la existencia
de un proceso penal motivado en la imputación (eventualmente calumniosa), la cuestión ha pasado de una
supuesta mera ofensa directa o indirecta de carácter particular a ser la expresión de un daño concreto y cierto
como es la imputación penal que pesa sobre la persona, con todas las consecuencias que ello acarrea (entre
ellos el interés social, que también entra en juego).
Pero, además y como enseñaba Núñez, debe tenerse en cuenta que cuando la cuestión ya ha tomado interés
público insoslayable dando lugar a la persecución por el delito endilgado, no pueden ni deben generarse
resultados contradictorios respecto a un mismo hecho (que, por un lado, se persiga al querellante/ofendido por
la causa criminal y al mismo tiempo a quien imputó esa conducta delictiva de su parte —el ofensor o injuriante
—) (113).
En este caso bastará que el sujeto activo de la injuria pruebe la existencia del proceso originado por el hecho
motivo de la injuria, para quedar redimido de pena.
"La 'exceptio veritatis' del inc. 2º del art. 111 del C. P., configura una verdadera causa de justificación y el error
sobre su existencia, basado en la convicción de la procesada de que estaba habilitada por esta norma a expresar
los dichos que motivaron la causa y hacerlos públicos, en su especial estado de espíritu causado por la muerte
de su hija, en la influencia de su abogado y el verdadero 'strepitus fori' que se creó en derredor del expediente
tramitado por tal muerte, generó en aquélla lo que la doctrina entiende técnicamente un error de prohibición de
carácter invencible, el cual elimina la posibilidad de un juicio de reproche". CNACC, sala IV, 27/7/1994, "M. N. I.",
causa nro. 43.870 (pjn.gov.ar), Penal; 43870; RC J 6965/00.
Párrafo aparte merece el concepto que tenemos de la eximente. La apertura de un proceso contra una persona
no implica que esta pueda ser señalada y vituperada por un hecho en el que aún la justicia no se ha
pronunciado.
Es un error muy común que una persona denuncie a otra por un supuesto delito (a probar), con lo que hasta ese
momento hace ejercicio legítimo de un derecho (a denunciar, conforme a todos los códigos procesales del país);
pero si acto seguido se mediatiza o se hace público el contenido de la denuncia o de la acción legal, dando
detalles descalificadores de la conducta del sujeto denunciado; es decir, que se publicita o comenta el hecho
motivo de la denuncia ello puede devenir en un agravio gratuito para el damnificado. No en vano, las
investigaciones penales son secretas para los terceros ajenos al proceso y recién se tornan públicas cuando se
llega a juicio.
Esto es así porque el derecho a denunciar no otorga derecho a difundir libremente, las cuestiones denunciadas.
Es más, quien ventila el hecho ya denunciado ante la justicia penal —y que se halla en proceso de investigación
por parte de ella— comete el delito de violación de secreto, pues, como ya adelantamos, está prohibido para
terceros extraños, ventilar los detalles de una causa penal.
Justamente el estado de inocencia del que goza todo ciudadano obliga a mantener incólume la dignidad de un
reo (sometido a proceso), hasta tanto no se demuestre su participación y culpabilidad, sin perjuicio, además, de
los efectos nocivos que puede tener sobre la investigación anticipar qué delito se investiga y contra quiénes.
Por el contrario, tiene razón Soler en cuanto que, si revelamos la condición de "estafador" de una persona que
fue condenada por estafa, no puede haber ofensa. Pero la ley no habla de personas condenadas, sino de la
"existencia de un proceso penal" (que aún puede estar abierto o por iniciarse). Si el proceso ya está concluido (y
hay condena), no puede existir injuria por motejar al reo, conforme al delito cometido.
De otro costado ante la deleznable tendencia de la prensa sensacionalista actual, se debe garantizar que hasta
tanto un sujeto no sea condenado por la justicia, no puede ser señalado como delincuente. Por obrar de esta
manera, hay reiterados fallos condenatorios contra la prensa, por violación al derecho a la intimidad que es
bueno consultar.
Pero vamos más lejos aún y aquí entramos en conflicto con la opinión de Soler. Una cosa es decir que "Pedro" es
reo de estafa (manifestación impune si el proceso existe) y otra cosa es utilizar este antecedente para
vituperarlo describiendo una maniobra que lo ofende y desacredita antes del proceso judicial terminado con tal
resultado (aquí hay delito de injurias al menos).
Recuérdese que, para la Constitución y la ley, quien haya purgado condena por un delito ya pagó por su
infracción la deuda que tenía con la sociedad (a pesar de que, en algunos países como EE.UU. o España, se
sostiene que luego de cumplida la condena, se debe seguir controlando al sujeto). Pero en nuestro esquema
jurídico-penal, el reo tiene derecho a que se lo trate con igual dignidad y respecto que a otros (aunque en la
realidad sea una utopía). La parte final del artículo nos da la razón.
b) En cuanto al inciso segundo, decía Núñez, a pesar de las críticas que se efectúan a este inciso, le da al
ofendido por la injuria, la oportunidad de probar su honorabilidad (postura a la que adhieren Donna, Soler y
otros). Es la chance de dejar sin mácula su honra. Claro que pareciera un contrasentido que una persona deba
"probar" que es digna, que posee honra o crédito. De todos modos, esta prueba sirve para destruir el efecto
negativo (personal o social) de la injuria, como una verdadera excusa absolutoria.
Por eso, autores italianos criticaban esta posibilidad, ya que, si el injuriante probaba la verdad, el querellante
(ofendido/injuriado) quedaba marcado de peor manera por la verdad de la difamación probada por el
querellado (114).
El mismo Núñez en su Tratado rescataba las opiniones de José Peco (en "La reforma penal argentina", Senado de
la Nación, 1933), quien sostenía que la tutela del patrimonio moral es más eficaz si el ofendido sale ileso de la
imputación que cuando se condena al ofensor; como también la de Alfredo Molinario (Derecho penal. Segundo
curso, Universidad de La Plata, 1943, t. I), quien —por su lado— decía que, siendo el imputado el único juez de
su honra, él es el más indicado para decidir acerca de si debe o no probar la verdad de la imputación (115).
Fontán Balestra piensa que "en el juicio penal, no se reivindica siempre el honor del ofendido, puesto que el juez
condenará con la prueba de la injuria, aunque la versión objeto de la ofensa sea cierta. Y esto ni siquiera
enmienda ante los demás, el prestigio o la reputación del injuriado. En cambio, no probada la verdad de la
imputación, el verdadero desprestigio cae sobre el autor de la injuria"(116).
En realidad, muchos autores consideran que esta causal es la que realmente otorga satisfacción a los ofendidos,
porque les interesa ofrecer que se pruebe el hecho que da origen a la injuria, con la idea de que quien lo imputó
no consiga probarlo. Entonces se piensa que así el "lustre" del honor propio brilla más, pero cuando se ve que
durante el trámite de la prueba de la verdad se ofende y vuelve a ofender repetidamente a la misma persona,
muchos autores prefieren prohibir esta posibilidad y hasta reprochan su inclusión en el Código Penal.
También el profesor Rubén Figari comenta que esta segunda excepción que, según Sánchez Freytes, resulta una
eximente de pena, en tanto que para los demás aparece con similares características que la del inc. 1º (excusa
absolutoria) ha sido rotulada de inconveniente por algunos autores, ya que obliga al ofendido a solicitar la
prueba, para ello se apoyan en opiniones de autores y codificadores italianos, pero esta contingencia ha
merecido cierta crítica, toda vez que el texto italiano, si bien ha servido como antecedente para la redacción de
la norma en el proyecto de 1891 —que sigue sin modificaciones el Cód. Penal de 1921(117).
Núñez afirmaba que la prueba, según la ley, es la de la verdad de la imputación dirigida contra el querellante y
no otra; agregando que se trata de una verdadera excusa absolutoria (opinión a la que adhiere Jorge Buompadre
en su Tratado) (118). Destacamos, en el mismo sentido, que no es posible probar un hecho que afecte derechos
de terceros o que importe revelar secretos de estos. La prueba debe ser pedida por el querellante y solo
respecto al hecho que "a él lo deshonra". Es una acción que se hace valer por parte de quien se supone ofendido
o tiene derecho a instar la acción privada. Por eso, si hay varios querellantes, todos deben pedir la prueba de la
verdad.
Una vez que la misma ha sido requerida, surge el "derecho del querellado" de probar y ya no puede existir
arrepentimiento del querellante a que se siga adelante con la prueba del hecho que se le ha enrostrado y le
resultó difamante, al punto de ejercer querella. Probado el hecho motivo de la difamación (no otro, ni uno
conexo), el querellado (u ofensor) quedará exento de pena, no porque exista una causa de justificación, sino una
excusa absolutoria.
c) El tercer párrafo marca el límite que veníamos anticipando. La ley no ampara el exceso o el abuso y, por lo
tanto, solo exime de pena, una vez probada la verdad de la imputación en estos casos. Los hechos y
circunstancias alrededor de los que se desarrolló el evento ofensivo dan la pauta de la intencionalidad que
persiguió el agente. Esta es en realidad una excusa absolutoria, que deja en pie la antijuridicidad y como
consecuencia permitiría la reparación de los perjuicios, aunque se neutralice la pena.
Fuera de los casos enumerados en el art. 111, la prohibición (y la necesidad) de probar la verdad es absoluta y
tampoco existe otra posibilidad de exención de pena, siendo la única limitación que en materia de prueba
contempla la ley.
Claro que, si el proceso por injurias sigue adelante, el imputado podrá librarse de responsabilidad penal por
otros múltiples motivos comunes a todo delito: falta de prueba que acredite el hecho que se le imputa, ausencia
del dolo requerido o defensa de un interés público actual, ejercicio regular de un derecho, o el legítimo de un
cargo o función, legítima defensa, estado de necesidad justificante o exculpante, etcétera.
Ahora bien, volviendo a la exceptio veritatis y aunque resulte sobreabundante, adviértase que en modo alguno
la ley penal le está prohibiendo probar la verdad (o mendacidad) a la víctima respecto de las injurias que se han
proferido en su contra. Respecto a la imputación que se le ha realizado (119).
Esto es razonable desde que el perjudicado por la injuria (como por la calumnia) tiene todo el derecho y
acciones legales disponibles para limpiar su honra o reputación que, a fin de cuentas, es el bien jurídicamente
amparado por la ley penal y nada ni nadie puede vedarle el derecho de recuperar su prestigio u honorabilidad
puestos en duda, por medios legales (aunque lo sea por fuera del proceso de injurias). Y es correcto, justo y
legítimo que le exija al querellado la prueba pertinente, sin perjuicio de la que él produzca (aunque esto
implicaría una verdadera inversión de la carga probatoria).
"La prueba de la verdad de la imputación injuriosa (art. 111, inc. 2 del C. P.), se debe practicar en el juicio por el
delito de acción privada, no debiendo estarse a las resultas del proceso penal formado en virtud del hecho
atribuido". TCP, sala II, La Plata, 12/9/2006, "S. S. s/recurso de casación", RSD 511-6S,
www.jusbuenosaires.gov.ar, Penal; 511; RC J 9494/00.
—Calumnias e injurias equívocas o encubiertas—
Art. 112. —
Derogado por ley 26.551.
Estaban contempladas por el art. 112, que fue derogado por ley 26.551, BO: 27/11/2009, cuyo texto rezaba
antes de la reforma: "El reo de calumnia o injuria equívoca o encubierta que rehusare dar en juicio, explicaciones
satisfactorias sobre ella, sufrirá del mínimum a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria
manifiesta".
Si bien ya no es una norma aplicable, la desarrollamos brevemente para que se evita el error de dar curso a una
querella en la cual se presenten las supuestas calumnias de esta manera que la ley expresamente ya no
reconoce.
Jorge J. Llambías, en su obra Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. IV-A, p. 135, enseñaba que la injuria es
definida como "toda manifestación que deshonra o desacredita a otro"; y que "la misma puede ser clasificada en
directa o encubierta. La injuria directa es la que se origina en una manifestación abierta que desmerece a la
persona atacada. Es encubierta o solapada cuando puede deducirse de los detalles que se revelan o resultan de
la utilización de palabras de doble sentido".
Se las podía interpretar como ofensivas o inocentes, pero al mismo tiempo ultrajante. Buompadre —con
bastante certeza— las llamaba dudosas o ambiguas (120). Con la reforma operada, las injurias deben ser
asertivas, inequívocamente dirigidas a ofender y el anterior texto que reprodujimos al comienzo fue derogado.
—Publicación y reproducción de injurias y calumnias—
Art. 113.El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como
autor de las calumnias e injurias de que se trate, siempre que su contenido no fuere atribuido en forma sustancialmente fiel
a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público
o las que no sean asertivas (ley 26.551, BO 27/11/2009)(121).
I. Consideraciones previas
Como bien enseñaba Núñez (a cuya opinión adhieren Fontán Balestra, Creus y Donna entre otros), este es un
nuevo delito, ya que, quien pública o reproduce la injuria vertida por otro comete un nuevo hecho de igual
carácter, con excepción de que se cite la fuente fiel de donde provino su contenido.
Para Grisetti-Romero Villanueva, "el tipo pone límite a la responsabilidad penal de quienes publican por medio
de la prensa, noticias o informaciones constitutivas de calumnias o injurias que han sido proferidas por otro, en
el marco del derecho a la libertad de expresión, cuando no se ha producido una remisión o transcripción
fidedigna de la fuente periodística que dio origen a la información. Durante la vigencia del texto anterior, la
reproducción o publicación de noticias lesivas del honor de terceros solo quedaban justificadas cuando el
periodista o el diario divulgaban también la identidad de la fuente de información, cuando estas eran fieles o
confiables, en cuyo caso se invocaba el legítimo ejercicio del derecho de crónica. Con arreglo al nuevo precepto
legal, esto ya no es necesario, por cuanto es la propia ley la que ha consagrado una causal de exclusión de la
responsabilidad penal del periodista (o del director del diario) cuando atribuya fielmente la noticia o información
a la fuente pertinente. En estos supuestos, el periodista no será reprimido como autor de las calumnias o injurias
de que se trate cuando ellas han sido proferidas por un tercero"(122).
II. Estructura típica
2.1. Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquier sujeto imputable y punible, pero se aclara en la doctrina mayoritaria que, en
caso de tratarse de un responsable de medio de prensa, este debía conocer el carácter injurioso o calumnioso
(delictivo) de lo que se publicita y no obstante autorizar que se dé a conocer a través del medio a su cargo. Si tal
circunstancia no está probada, el editor o director responsable del medio no puede ser alcanzado por la ley
penal (aunque eventualmente sí lo sea por la ley civil).
Esta regla no juega en el caso de funcionarios públicos, que gozan de una protección reducida respecto a la
actividad funcional que desempeñan (teoría de la real malicia).
A) "Si el periodista evalúa el desempeño de un juez en un determinado caso, desempeño que no parece
satisfacerlo, pero con ello traduce la estimación realizada por un lego en la materia, la nota —en el caso un libro
de investigación periodística— no tiene entidad calumniosa ni afecta el honor del funcionario". CNACC, sala VI,
19/11/1996, "Kimel E. G.", LL 1997-E, 403; DJ 1999-2, 86.
B) "Una actuación pública puede ser discutida con la más amplia libertad y puede estar sujeta a reproches
hostiles, siempre que el escritor no lo haga como medio de difundir acusaciones infamatorias y maliciosas".
CNCiv., sala A, 12/06/1990, "V. J. A. c. Ed. La Urraca", LL 1990-D, 191, con nota de Gregorio Badeni - DJ 1990-2,
1028.
2.2. Tipo objetivo. Conducta típica
Quien repite una expresión difamatoria da a conocer o hace pública una injuria o calumnia de las que ha tomado
conocimiento por cualquier vía (excepto de una fuente de información a la que haya sido sustancialmente fiel),
conociendo su carácter deshonroso o difamatorio, es autor por sí de un nuevo delito (reproducción o
publicación de injuria o calumnia respectivamente), ya que vuelve a generar una conducta ofensiva del honor a
sabiendas y distinta a la recogida y difundida, no pudiendo excusarse en que otro ha sido el autor del agravio.
"Si la verdad se aparta totalmente de las noticias propagadas por el diario, y tratando de justificarse invoca que
la información la recibió de la oficina de prensa de la Policía Federal, sin embargo como de las declaraciones de
los testigos de ningún modo surge que la misma se haya obtenido de la Policía en los términos agraviantes con
que apareció publicada, y por otro lado la propia demandada reconoce que la información la obtenía de
supuestas 'fuentes bien informadas', queda entonces desestimada la excusa con la que pretende ampararse
para liberar su responsabilidad". CNCiv., sala F, 17/9/1986, "A. P. M. L. c. M. R. E. y otro", LL 1987-B, 92; DJ 1987-
1, 740; JA 986-IV, 22.
Como ya anticipamos, Núñez sostenía (en contra de Soler) (123) que este era un delito autónomo (respecto a la
injuria o calumnia anterior que se reproduce), idea a la que también adhiere Donna e igualmente
compartimos(124). Igualmente, Buompadre nos recuerda la Exposición de Motivos del proyecto de 1891
(antecedente nacional directo de esta fórmula bajo análisis), en la que se decía: "...la reproducción de una injuria
o calumnia inferida por otro, constituye, al que la hace, en autor de injuria o calumnia..."(125).
Esta forma delictiva se consuma mediante cualquiera de las dos modalidades previstas por la ley en sendos
verbos-núcleo:
a) Por medio de la reproducción. Esto es repetirla o multiplicar el conocimiento de la calumnia o injuria a una o
más personas, por cualquier medio (escrito, verbal, gestual, etcétera).
b) Por medio de la publicación de la calumnia o injuria. Sea valiéndose de medios de difusión particular o masiva
(como la prensa); o sea por cualquier otro medio idóneo, capaz de propalar indeterminadamente la especie, en
forma verbal o escrita (es hacer público lo que no lo era).
En ambos supuestos comisivos, el hecho ofensivo se lleva a cabo de modo que puede llegar a conocimiento de
personas distintas que aquellas a quien o quienes llegó o estaba dirigida la versión original, no interesando si el
sujeto activo de esta figura conocía al autor originario o a los que receptaron el agravio en el primer hecho
difamante.
Se remarca que las dos formas no son una extensión de la injuria inicial, ni una modalidad de participación en la
misma, sino un delito absolutamente independiente.
2.3. Tipo subjetivo
El sujeto activo solo debe tener conocimiento del carácter delictivo contra el honor de una persona humana que
reviste aquello que reproduce, y, no obstante, quiere hacerlo (dolo directo) o permite que trascienda,
despreciando o asumiendo las consecuencias del resultado de su obrar, con lo que a nuestro entender se basta
con dolo eventual (126). No estamos de acuerdo con D'Alessio y Divito, quienes manifiestan que se reproduce o
da a publicidad con ánimo de injuriar o calumniar (según el caso), porque si así fuere el reproductor o dador de
la información sería coautor del delito de injurias o calumnias. Este es un delito independiente de aquel. Se
puede obrar de mala fe, pero no es indispensable. Por ello reafirmamos que basta el dolo eventual.
Sin embargo, en caso de citar fielmente una fuente informativa en lo sustancial, la conducta deviene impune por
disposición legal expresa.
Pueden presentarse hipótesis de dolo indirecto, cuando el sujeto activo quiere o persigue un resultado distinto
pero que forzosamente incurrirá en agravio hacia persona determinada. No son pocos los casos de personas que
efectúan una denuncia penal o declaran como testigos, o funcionarios que promueven acción por un delito de
pública y oficiosa persecución y mientras se halla en trámite la causa, dan a conocer o a publicidad dicha
situación, acarreando perjuicio a una persona que aún se presume inocente y excediendo su derecho a
denunciar. Entonces, si hasta ese momento los amparaba el ejercicio regular de un derecho (de denunciar), o el
cumplimiento de un deber (testimoniar) o el regular ejercicio de un cargo o función (promover persecución
penal) al publicitar o reproducir la especie calumniosa abusivamente (como lo hacen muchos hoy en día, por
medios de comunicación), a nuestro entender caen en el campo de la ilegalidad (127)
Obrando con ligereza, con imprudencia manifiesta o con exceso, posiblemente escapen a la configuración
delictiva pero no a la acción de daños y perjuicios que se entable en su contra y a la que nos hemos referido
anteriormente.
"Resulta irrazonable admitir el enjuiciamiento de los Fiscales por delitos contra el honor que pudieran derivarse
del cumplimiento de las funciones que específicamente las leyes les atribuyen porque de lo contrario se
menoscabarían los intereses generales que a ellos han sido confiados. Ello no altera el principio de igualdad de
los habitantes, porque de ese modo no se privilegia a una persona sino a la función, con base en razones de
orden público relacionadas con la marcha regular de una recta administración de justicia". CS, 16/12/1986, "V.
J.", LL 1987-B, 84; DJ 1987-1, 729.
III. Atipicidad
Conforme al segundo párrafo (introducido por ley 26.551), no existirá delito (atipicidad) si la reproducción o
publicación revelare o pusiere de manifiesto hechos o situaciones referidas a asuntos de interés público, según
el propio texto legal (para algunos autores es una causa de justificación y para otros constituye lisa y llanamente
una modalidad de atipicidad). Tampoco serán típicas las injurias publicadas o reproducidas, cuando no fueren
asertivas. Sea como sea, no serán punibles (128).
Como bien lo señalan D'Alessio-Divito (entre otros), cualquier medio es idóneo para llevar a cabo las conductas
previstas, sea oral, escrito, por medios formales de difusión o informales, redes sociales, discursos o arengas
públicas, etc. En cambio, estarán exceptuadas las publicaciones o disertaciones con fines didácticos o
pedagógicos.
—Comisión del delito por medios de prensa—
Art. 114. —Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la capital y territorios
nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el
ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o
satisfacción.
I. Consideraciones previas. Premisa axiológica
En un Estado de derecho, republicano, liberal y democrático (como establece nuestra CN de 1853), que se precie
de sus libertades y el respeto y contralor irrestricto a sus instituciones y funcionarios públicos, el rol de una
prensa libre e independiente resulta esencial, porque fuera del esquema previsto por las leyes, la Constitución y
la organización institucional, este sector de la vida social complementa activamente la labor de preservación del
sistema, su salubridad y funcionamiento conforme a derecho, en tanto y en cuanto informe a la población.
La CS, sin embargo, ha fijado los límites a la libertad de prensa y a la de expresión —en materia penal—, con
claridad meridiana (recogiendo en gran medida la jurisprudencia nacional más o menos uniforme y la doctrina
más esclarecida).
"El fin lícito que deben tener las actividades de la prensa implica que la información no se propale para causar un
perjuicio, crear un ridículo o exponer a la persona recatada en una posición pública molesta sin sentido alguno, o
que de cualquier forma vulnere su intimidad, decoro, honor o patrimonio. Asimismo, dicha información no debe
atentar contra el Estado como cuerpo social, propiciar la disgregación o convertir al individuo en un objeto" (del
voto de la mayoría). CS, 17/12/1996, "G. D. M. c. Cooperativa Periodistas Independientes Ltda. y otros", LL 1997-
B, 753, con nota de María Angélica Gelli; DJ 1997-1, 971.
Con mayor amplitud: "La prensa debe ser objeto de la máxima protección jurisdiccional en todo cuanto se
relacione con su finalidad de servir leal y honradamente a la información y a la formación de la opinión pública,
es decir, a la función que le compete en servicio de la comunidad. No obstante, ese especial reconocimiento
constitucional no significa impunidad ni elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños
cometidos, pues en nuestra Constitución no ha existido el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la
publicación es de carácter perjudicial y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la apología del
crimen, se incita a la rebelión o la sedición, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir
o castigar tales publicaciones". CS, 7/7/1992, "E. M. A. c. S. G., y otros", LL 1992-C, 543. Daniel A. Sabsay, LL
2005, 83, con nota de Pablo L. Manili - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director:
Alberto R. Dallavia, LL 2002, 438, con nota de Alberto Ricardo Dallavia - Colección de Análisis Jurisprudencial:
Elementos de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 62 - CS, Fallos 315, 1492 - DJ 1992-2, 297 -
Colección de Análisis Jurisprudencial: Teoría del Estado - Director: Mario Héctor Resnik - LL 2004, 209, con nota
de Jorge Bercholc. Colección de Análisis Jurisprudencial: Derecho Civil - Parte General - Director: José W. Tobías,
LL 2003, 246, con nota de José W. Tobías - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y
de la Integración - Director: Sara L. Feldstein de Cárdenas, LL, 2004, 14, con nota de María Inés Haiek; Rodrigo
Laje; Emiliano Jerónimo Buis; María Eugenia Bentancurt.
Ricardo Núñez advertía en una extensa alocución que resulta igualmente saludable (para el sistema republicano
y el respeto a los derechos humanos) que reproducimos por su claridad conceptual: "El libertinaje de prensa es
tanto o más dañoso que el libertinaje en otros ámbitos de la vida social. La prensa no es objeto de la protección
constitucional porque sea un instrumento perjudicial para el país, sino porque es preciso resguardarla por su
utilidad para el razonable desenvolvimiento moral y cultural de los individuos en sí y en su vida en común.
Resulta muy claro también que la publicación por la prensa de lo que no se puede publicar o de la alteración de
lo que se puede publicar, no encuadra en aquella razón del resguardo constitucional de la libertad de publicar las
ideas sin censura previa (C.N.art. 14)". Creemos que es acertada la opinión del maestro, porque la "libertad de
prensa" no es un fin en sí mismo y de carácter irrestricto. Como toda garantía constitucional nunca puede ser
contraria a esa CN ni ejercerse sino dentro de los límites que establecen las leyes inferiores dictadas en
consecuencia.
"Configura el delito de injurias las expresiones referentes a la incriminación del querellante en el asesinato de su
cuñado, vinculándolo a la organización invertebrada de la mafia, etc., las que han sido proferidas con pleno
conocimiento de su valor ultrajante y con obvia voluntad de proferirlas y de producir esos efectos. No puede
argumentarse en el caso el derecho de informar, porque si éste es de raigambre constitucional, igual prosapia le
cabe al honor de las personas, correspondiendo entonces responsabilizar a quien, tras la fachada del ejercicio de
un derecho, en verdad desborda sus límites más elementales lesionando derechos de terceros protegidos
penalmente". CNACC, sala I, 11/10/1989, "K. G. P.", causa nro. 35.506, pjn.gov.ar, Penal; 35506; RC J 7380/00.
II. Estructura típica
2.1. Sujetos intervinientes
El sujeto pasivo siempre será una persona física (cualquiera de los ya mencionados), tanto en materia de
calumnia como de injuria.
Sujeto activo del delito puede ser cualquiera quien efectúe o permita la publicación (a sabiendas de su
contenido injuriante o calumnioso), ya que la ley dice "sus autores quedarán sometidos..." sin especificar
quiénes son. Puede serlo quien efectúa un reportaje, quien escribe un editorial o columna, quien realiza la nota
o publicación y eventualmente el editor responsable (aunque en este último caso, como se verá, la regla es la
ausencia de responsabilidad).
En general este es un tema de difícil tratamiento, ya que el art. 14 de la CN, declara e impone en su parte final:
"Todos los habitantes de la Nación y conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, tienen el derecho de
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa".
El constituyente pretendió con esta fórmula garantizar y preservar, la esencia republicana de nuestro sistema
político, pues esta libertad o derecho a publicar y expresar libremente las ideas da la oportunidad a que los
gobernados tengan conocimiento pleno de las actividades de los gobernantes, en el manejo de la cosa pública.
A) "El derecho de prensa consagra la dimensión política, la libertad de pensamiento y de expresión". CS, Fallos
306:1982.
B) "Debe absolverse a los querellados por el delito de injurias, por entender que la conducta por ellos
desarrollada al publicar un informe periodístico que detallaba el incremento patrimonial de un funcionario de un
banco oficial constituye el regular y legítimo ejercicio del derecho de expresión, no siendo su conducta
antijurídica". Juzgado de Instrucción y Correccional nro. 6 de Santa Rosa, 1/4/2005, "T. J. c. L. periódico
independiente y/u otros", LL Online.
Por otra parte, la libertad de prensa irrestricta ha significado, en historia política de los pueblos, un fuerte límite
al avance de los autoritarismos o a la tiranía del Estado, como ha quedado demostrado en más de una
oportunidad a lo largo y ancho de nuestro convulsionado mundo (129).
Este, sin embargo, no es un derecho absoluto y admite las limitaciones propias del sistema jurídico (y político), lo
que en modo alguno autoriza cualquier tipo de censura previa.
A partir de su ejercicio irrestricto, juega el sistema de responsabilidades que las leyes consagran y quien comete
cualquier delito (apología del crimen, incitación a la violencia) o injuria o calumnia a una persona determinada (o
determinable), haciendo uso del derecho de expresar sus ideas libremente, deberá responder penal y civilmente
respecto a las consecuencias de sus actos. Si no fuera así, se habría implantado una forma inaceptable de
impunidad para delinquir a través de la prensa.
A) "Las garantías constitucionales no son absolutas, sino que se desenvuelven dentro de un marco que está dado
por la finalidad con que son instituidas". CS, "Servini de C. Amparo", JA 1992- IV.
B) Sin embargo y respecto a la posibilidad de restringir anticipadamente la difusión de injurias y calumnias, el TSJ
de Cba., sala penal, Foro de Cba., nro. 57 siguiendo las pautas establecidas en el caso "Campillay" por parte de la
CS (Fallos t. 81, 1999, p. 471), ha sostenido: "Tratándose de noticias con evidente potencialidad calumniosa o
difamatoria, no implica entorpecer la prensa libre, exigir un desenvolvimiento veraz y prudente. Esto es, adecuar
la información a los datos de la realidad".
Por ello, enseñaba Núñez: "la publicación de la noticia que una empresa constructora estafaba a sus clientes con
el sellado de los pagarés habiendo varios damnificados, lo que configura un delito, es calumnia por cuanto el
comunicado policial no daba a conocer a los responsables, con lo que la noticia tal como fue publicada, excedió
los límites del derecho a informar e incurrió en delito"(130).
"Cuando se dan a publicidad nombres de personas sospechadas o acusadas de un delito sin que todavía se haya
iniciado un procedimiento que permita suponer su culpabilidad, no es posible ampararse en el ejercicio del
derecho constitucional de publicar las ideas en periódicos sin censura previa. Una publicación seria y consciente
del poder de la prensa, no debe sino transmitir fielmente, la información recibida en la redacción del diario o
agencia noticiosa". CNApel. CCCF, sala III, E. 18553/83).
La garantía a la libertad de opinión y publicación de las ideas (y de prensa), de esencia republicana y
democrática, se complementaba hasta 1994 con el art. 32 de la CN que disponía:
"El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la
jurisdicción federal".
Esta disposición vedaba a la Nación la posibilidad de dictar normas que impusieran cualquier tipo de
restricciones sobre las publicaciones. En algún momento, se interpretó que quedaba en manos de las provincias
reglamentar las disposiciones pertinentes. Pero como en los hechos se generaba un caótico sistema normativo
(verdadera pluralidad de leyes penales locales), se arribó a la solución intermedia de que la Nación podía
establecer de manera indirecta un sistema de responsabilidades que sancionara los excesos y los Estados
provinciales establecen los medios para materializarlo, con lo que es de toda necesidad que las provincias dicten
sus normas locales sancionatorias especiales (131) y muchas no lo han hecho todavía (año 2004) (132).
En rigor no debe confundirse una cuestión con otra. El ejercicio de la libertad de opinar y publicar libremente las
ideas es irrestricto, pero quien abusa de este derecho debe responder (ex post) por sus excesos, tanto penal
como patrimonialmente. Esto es así porque, en definitiva, en la colisión o conflicto entre el derecho a la honra y
la libertad de informar cede este último (133).
Pero, por otra parte, nadie puede ampararse en la impunidad por la comisión de un delito (injuria), para
justificar el legítimo ejercicio de otro derecho (a opinar o emitir sus ideas libremente). Como bien lo ha sostenido
la CS, se trata de preservar la necesaria armonía entre los distintos derechos consagrados por la Constitución
Nacional (134).
Sin perjuicio de ello, en orden a los límites que tiene la libertad de prensa, nuestro Máximo Tribunal ha señalado
en reiteradas oportunidades:
"El derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede
determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos
ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión, en sentido amplio, tiene un lugar
eminente que obliga a una particular cautela cuando se trata de deducir responsabilidades por su
desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la
impunidad". Fallos 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508; 315:632.
En efecto, el ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la
necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad
moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33, CN). De ahí, pues, que la exigencia de una práctica periodística
veraz, prudente y compatible con el resguardo de dignidad individual de los ciudadanos no puede calificarse
como una obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre; lo contrario solo traduce un distorsionado enfoque
del ejercicio de la importante función que compete a los medios de comunicación social, tal cual deben
desarrollarse en la sociedad contemporánea (Fallos 321:2250) (135).
Otra excepción que establece la ley nacional es el art. 49 del Cód. Penal, que dispone:
"No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al
autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta".
Con esta excepción a las reglas de participación criminal se evita únicamente que aparezcan complicados en esta
clase de delitos los meros trabajadores de prensa que, si bien intervienen en la confección de la publicación, no
llevan a cabo una tarea de supervisión ni contralor o de cualquier otra responsabilidad sobre lo que se publica
(que, además, está resguardado por el principio de prohibición de censura previa).
"Cabe desestimar la querella promovida en orden al delito de injurias contra los miembros del directorio de la
sociedad propietaria de un periódico en el cual se publicó la nota presuntamente injuriante, si se les imputa a
aquéllos el carácter de partícipes primarios en virtud de haber prestado a los autores del delito los medios
necesarios para cometer el hecho atribuido, ya que el art. 49 del Cód. Penal excluye la responsabilidad penal del
partícipe en los delitos cometidos por la prensa". CNACCF, sala II, 2/3/2006, "C. J. M. y otros", LL 2006-D, 217,
con nota de Gerardo Ancarola.
Son "otros trabajadores de prensa" los linotipistas, los tipógrafos, el editor simple, el distribuidor, el expendedor
y otros sujetos que intervienen en el circuito de creación o de publicación y distribución y que cooperan en dicho
proceso sin propósito criminal. En cambio, no pueden evadir el reproche los llamados: autor de la noticia y el
editor responsable porque es el único que sí pudo supervisar y constatar la especie injuriosa, y dirimir
responsabilidades en tal sentido, debiéndose no obstante probar su participación en tal sentido.
A) "Sólo tendrá responsabilidad penal o civil el autor de la noticia si se prueba que obró con conocimiento de la
falsedad o se la representó como posible y obró con indiferencia respecto al resultado lesivo que surja de la
publicación". TSJ Cba., sala penal, 23/6/2000, El Dial AA809.
B) "Resulta arbitrario atribuir al director del semanario haber tomado conocimiento del artículo considerado
calumnioso, si éste nunca lo reconoció, sino que sólo admitió la autenticidad del mismo y uno de sus firmantes
relató detalladamente que no pudo tener conocimiento previo a la edición por tratarse de una "nota de cierre",
cuyo texto quedó terminado en la madrugada del mismo día de la aparición de la revista, cuando el director ya
no estaba en la redacción. El principio constitucional de culpabilidad como presupuesto de aplicación de una
pena exige que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente". CS,
7/4/1992, El Dial - AA 13 DB.B.
C) "No se puede trasladar la responsabilidad por injurias o calumnias propagadas por medio de la prensa a
terceros que no son el editor responsable, salvo que dichas personas luzcan coparticipando de la
responsabilidad de la edición". CNCC, sala VII, 13/6/1990, DJ 1991-1-253.
Pero adviértase que están excluidos de la regla solamente cuando el delito aparece cometido por medio de la
prensa y con relación al hecho de quien publica difamando. Se refiere a la cooperación material, condición de la
que no goza el editor responsable, que recibe y tiene derecho a vedar la publicación.
"El artículo calumnioso o injurioso escrito por un tercero que se publica por (encargo de) otro, por el cual el
autor (original) se retractó públicamente —lo que equivale a reconocer el carácter injurioso de sus
manifestaciones— no exime de responsabilidad al director o editor que publica la nota incriminada, puesto que
si reproduce, debe cerciorarse previamente de la autenticidad de la imputación e informarse sobre las
circunstancias que hacían que la conducta fuera ofensiva para el honor ajeno". CNCC, sala II, 21/12/1989, "E. A.",
c. 36.710. Donna, Edgardo y otros, ob. cit., t. II.
Tampoco se prevé la eximente de responsabilidad si el delito aparece cometido por los mismos sujetos antes
nombrados (en el art. 113 inclusive), pero si se prueba que convergieron material e intencionalmente a la
redacción de una publicación difamatoria en forma dolosa, surge el reproche jurídico penal y la consecuente
responsabilidad (136).
Responsabilidad de autoridades y propietarios de medios. El director del medio de prensa o difusión, por regla
tiene responsabilidad penal en aquellas notas, artículos o publicaciones, en las que ha participado
personalmente o emitido opinión personal (autor o coautor). De lo contrario, la regla es la exclusión de dicha
responsabilidad penal:
A) "La responsabilidad penal atribuida al director de una publicación, constituye una restricción inaceptable a la
libertad de prensa... El principio constitucional de culpabilidad exige como presupuesto de la aplicación de una
pena, que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente (art. 18 de la C.
Nacional)". CS, 29/9/1998, Donna, Edgardo y otros, ob. cit., t. II, ps. 521-522.

B) "No es posible condenar por la publicación de una noticia ofensiva, a quien ejerce la dirección de un diario de
gran circulación, donde el sentido de empresa y los principios de división de trabajo alegados y demostrados en
el proceso impiden al director tener un control directo de todo lo que se publica, pues el art. 113 del Cód. Penal
no admite la responsabilidad (penal) objetiva". "La conducta prevista por el art. 113 del Cód. Penal para el
director de una publicación en la que se reproduce una ofensa, no debe reprimirse con un criterio subjetivo
diverso al de la calumnia o injuria, pues descartada la posibilidad de responsabilidad objetiva, debe acreditarse
que el autor obró en forma dolosa". CNACC, sala V, 26/06/1991, "H. de N. E. L.", LL 1992-B, 438; DJ 1992-2, 25.
La prueba de su responsabilidad o intervención en la ofensa surge muchas veces de una condición negativa de
actuación, como lo son: la ausencia de editor responsable o las facilidades dolosamente otorgadas al autor de la
ofensa, para que pueda publicitar la especie agraviante. La jurisprudencia ha sido constante y conteste en esta
idea.
A) "Corresponde absolver al director del periódico del delito de injurias por el que se lo acusaba, si la
información se obtuvo de una reconocida fuente y no se ha demostrado además el dolo de su accionar. No se
podría pretender que el acusado controlara el total de la información publicada, siempre que fuese fiel a la
información recibida" (J.C. nro. 1, Salta, noviembre de 1997, causa c. "Responsables del diario...").
B) "Debe absolverse al director del diario que a la fecha de cometerse el delito no desempeñaba sino la función
de presidente del directorio" (CNCC, causa 8042/81).
C) "La persona que publica y dirige un diario no puede ni debe ser sancionada penalmente por la sola
circunstancia de que siéndole posible optar entre difundir o no una publicación que reviste interés público, elige
lo primero entendiendo que sirve mejor e imparcialmente a la libertad de prensa, como vehículo de información
y opinión de la comunidad". CS, Fallos 257:308, 30/12/1963).
D). "La responsabilidad de un periódico, en virtud de lo que dispone el art. 49 del Código Penal, queda
marginada si su actividad se redujo a publicar una solicitada, en las que la persona interesada (sujeto activo de la
injuria), asumió su responsabilidad firmando las mismas" (CP Dolores, Provincia de Buenos Aires, JA del
3/3/1982).
A lo que no puede escapar el director, el responsable y hasta eventualmente el conductor del programa (no el
locutor) es a la eventual responsabilidad civil por el daño ocasionado al injuriado. Esto es así porque, al igual que
el propietario de un vehículo con el que se comete un delito o el propietario del arma (o su facilitador), o el
propietario de la empresa donde se produjo el accidente en una actividad riesgosa, aquellos sujetos son los
titulares de la fuente de riesgo y responsables de su manejo o conducción para que no produzca daños a
terceros.
"Corresponde condenar en forma solidaria al director de un diario y a la editorial a reparar el daño moral sufrido
por el actor en virtud de las expresiones injuriantes vertidas en un medio periodístico de gran circulación —en el
caso, se afirmó que percibía sueldos de los fondos del erario público provincial sin trabajar y bajo la fachada de
'asesor' del gobierno—, pues aun cuando no haya existido un designio de deshonrarlo o desacreditarlo, obraron
con ligereza al utilizar expresiones notoriamente inadecuadas al honor del damnificado y al fin razonable que la
nota periodística pudo perseguir". Trib. de Sentencia Criminal 2a Nom. de Catamarca, 14/02/2003, "C. L. M. c.
M. C. A. y otro", LL NOA 2004 (junio), 1148.
El titular, editor y conductor de un programa que se emite por medios de comunicación en vivo detenta el
control sobre una fuente de riesgo potencial y para eximirse de responsabilidad debe probar su total ausencia de
responsabilidad en la difusión de la declaración injuriosa que se propala (lo que no es imposible), o su absoluta o
no imputable (civilmente) posibilidad de controlar la conducta dañosa o el uso indebido del medio para causar
daño.
A) "El periodista, el editor y el propietario de un medio de difusión televisivo no son responsables por los dichos
que terceros vierten públicamente por su intermedio —en el caso, en un noticiero de televisión una mujer
afirmó haber sido acosada sexualmente por el abogado que la representó en un juicio—, pues no resulta
razonable que para evitar las consecuencias de los juicios de responsabilidad civil éstos en lugar de transmitir en
forma precisa y exacta las acusaciones se vean obligados a suprimir por vía de los procedimientos de edición las
declaraciones que le podrían acarrear responsabilidad debido a su potencialidad difamatoria o injuriosa". CNCiv.,
sala G, 21/11/2002, "E. E. c. C. D. L. G.", LL 2003-E, 17, con nota de Roberto Crespi Drago; Luis A. Valente.
B) "El principio constitucional de culpabilidad exige, en los casos de calumnias o injurias cometidas por medio de
la prensa, que la acción imputada al procesado, director del periódico pertinente, pueda serle atribuida tanto
objetiva como subjetivamente, a cuyo efecto, en los supuestos del art. 113 del Cód. Penal, es decisiva la
comprobación acerca de si el director de la publicación tuvo conocimiento previo del material publicado y, en su
caso, si estuvo en condiciones de evitar su publicación". CS, 7/4/1992, "A. M. E. y otros", LL 1992-D, 180, con
nota de Miguel Á. Ekmekdjian; DJ 1992-2, 659.
Un micrófono en vivo, un medio de comunicación en vivo, no tiene más controles que un corte de transmisión,
para impedir que se cause daños al honor de las personas o se lance un anuncio que cause pánico inmediato o
se lleve a cabo apología del delito, pero ello implicaría una grave interferencia en el derecho de libre expresión y
un eventual atentado a la libertad de prensa.
Fácil es concluir que una transmisión en vivo, a los fines de determinados delitos como los enunciados, es un
instrumento o arma eficaz para consumar ilícitos y debe juzgarse adecuadamente si el conductor del programa o
entrevistador de la nota tenía o no conocimiento anticipado de la divulgación o propalación injuriosa o delictiva.
En tal caso, actuaría como agente facilitador (en grado de partícipe necesario) o eventualmente coautor (si
interviene juntamente con el entrevistado en la ejecución del delito), o, finalmente, autor del delito previsto por
el art. 113 del Cód. Penal (si reproduce la injuria o calumnia). Si así fuere, debe responder al igual que el editor
responsable de un medio escrito.
Sostenemos que respecto a los programas que salen "en vivo" y "al aire", por medios televisivos o radiales, esta
responsabilidad genérica que emana de la actividad misma no puede estar liberada absolutamente de reproche.
Al menos en materia civil existe.
"El conductor de un programa de televisión en vivo y el titular de la licencia respectiva, son responsables por el
daño causado a la actora, debido a las falsas imputaciones vertidas por el invitado al programa, acerca de su
actuación como Juez en una causa..., ya que obraron con total despreocupación al facilitar la difusión, aunque
no pueda considerarse que lo hicieron con cabal conocimiento de la falsedad. La responsabilidad del conductor
de un programa de televisión emitido en vivo y del titular de la licencia del canal, derivada de los daños que
causen las manifestaciones vertidas por personas invitadas... cabe concluir que en el caso existió un ejercicio
imprudente del derecho de informar...". CNC, sala I, 21/12/1999, causa c. Neustadt B. Nota: por lo dicho,
compartimos la jurisprudencia apuntada parcialmente (recomendamos su lectura completa en LL, Boletín de
Jurisprudencia nro. 41, 28/2/00). La crítica formulada al fallo no es feliz (la llama sentencia irrazonable), ya que
se vale de principios de responsabilidad subjetiva (válidos para el aspecto penal), cuando debió emplear los de
responsabilidad objetiva (ya que se trata de una condenación civil).
Dice bien Núñez: "Resulta muy claro que prensa libre o libertad de prensa, no equivalen a prensa libre de
responsabilidad legal". Con la acostumbrada parquedad y precisión de su lenguaje, el maestro cordobés nos da
un punto de referencia que, desde la abstracción de la idea, permite descender a todos los casos reales que a
diario se nos presenten.
La idea es bien simple: el derecho penal nunca puede amparar el abuso del derecho, so pretexto de amparar
otros derechos o libertades.
A) "Si mediante la prensa se difama o injuria a una persona, se hace apología del crimen, se incita a la rebelión o
a la sedición, se desacata a las autoridades nacionales o provinciales, no pueden existir dudas acerca del derecho
del Estado para reprimir y castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa". CS, 7/4/1992, "A. M.
E. y otros", LL 1992-D, 180, con nota de Miguel A. Ekmekdjian; DJ 1992-2, 659.
B) "Si la publicación es de carácter perjudicial, si con ello se difama o injuria a una persona, no puede existir duda
acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa".
JN 1a Inst. nro. 58, 13/1/1992, LL 1992-E, 355; DJ 1993-1, 86.
2.2. El tipo objetivo
La conducta típica prevista en esta figura consiste en propagar por medio de la prensa una injuria o una
calumnia. Pero la particularidad es que restringe su aplicación a los casos en que la publicación lo fuere por
medios nacionales o de la Capital Federal (hoy CABA), con lo que los medios de prensa del interior estarían fuera
del alcance de esta figura, aunque pueden ser atrapados por el art. 113 que no hace diferencias territoriales ni
de medios.
Propagar significa publicar la calumnia o la injuria, darla a conocer a un número indeterminado de personas o
hacerla pública a través de un medio de prensa nacional o capitalino, que es siempre un medio de difusión
masiva (aunque esta no necesariamente represente a la prensa en todos los casos, ya que puede haber difusión
masiva a través de otros medios que no sean la prensa), como algunas solapadas conductas que vituperan
anónimamente a través de panfletos o medios similares.
A ello se agrega el problema de las redes sociales, aunque creemos que estos casos están atrapados por el art.
113, cuando dice "cualquier medio".
"El delito del art. 113 del Cód. Penal consiste en la simple reproducción de la ofensa, siendo que 'reproducir' es
tanto como volver a producir, a repetir lo que ya se hizo, sin que sea necesario que se sepa quién es el autor
originario". CNACC, sala IV, 10/03/1983, "V. J.", causa nro. 27.371, Penal; 27371; RC J 6925/00.
Para la mayoría de la doctrina (especialmente Buompadre, Núñez y Ramos), la interpretación histórica y
gramatical del término prensa solo se corresponde con la prensa escrita (agregamos inclusive en consonancia
con el art. 49 del Cód. Penal), con lo que quedaría excluida la restante prensa actual (televisiva, radial,
informática, cinematográfica, etcétera)(137).
No compartimos esta opinión, porque centrándonos en la tutela del bien jurídicamente amparado (que alcanza a
la dignidad humana), ello dejaría en una total desprotección a quienes son víctimas de injurias o calumnias por
otros medios de prensa (que no sea escrita), que en la actualidad son nominados y reconocidos como tales,
especialmente en toda publicación digital que se asimila perfectamente a los tradicionales diarios o revistas en
soporte papel.
El propio Núñez sostiene —a pesar de su objeción a la intelección del alcance general de la norma— que no se
explica la sinrazón de la garantía constitucional del art. 14 que abarca a todos los medios, según lo sostiene J. V.
González (de una opinión tomada de Cooley), agregando que la censura previa no armonizaría con la expresión
oral (138).
No encontramos una razón valedera para limitar el alcance de la ley penal a los demás medios, que, con base en
una interpretación integrada, se hallan comprendidos en el mismo concepto de medios de prensa. Por otra
parte, la interpretación gramatical no es excluyente de nuevas modalidades que se integren a un concepto dado
por la ley, especialmente cuando el uso común así lo ha hecho. En otras palabras, no puede ocurrir que todas las
modalidades de prensa estén incluidas en un mismo concepto (aun para el art. 14 de la CN) con independencia
del medio de expresión que se emplea; y, para la ley penal, solo lo sea la prensa escrita.
De todos modos, no deja de llamar la atención la escasa cantidad de fallos existentes en el país, respecto a los
demás medios de prensa, lo que reafirma sin duda la posición de Buompadre.
Publicación de la sentencia. Una vez que se ha condenado el autor de las injurias o calumnias proferidas o
publicitadas (dadas a conocer) en la Capital o territorios federales por cualquier medio de prensa, el juez a
pedido del ofendido (o querellante) ordenará la publicación de la sentencia o su síntesis o solamente su parte
dispositiva, debiendo ser soportado el costo por el condenado (querellado), quien, en caso de no cumplir, puede
ser compelido mediante demanda civil.
La solicitud de publicación podrá ser realizada desde el momento de presentarse la querella hasta el cierre de
los alegatos en la audiencia de vista de causa. También se ordenará, cuando corresponda, la publicación de la
retractación por parte de quien haya lanzado la calumnia o la injuria, porque en muchos casos forma parte de la
reparación del crédito dañado del damnificado.
"Es procedente el pedido de publicación en la prensa gráfica de la retractación vertida por el querellado en una
causa seguida en su contra por calumnias e injurias, en los términos del art. 429 del C.P.P. de la provincia de
Entre Ríos, si el agravio inferido trascendió afectando la imagen de una persona que desempeña una función
pública de significación y que estima necesario que la retractación sea conocida y recogida en los ámbitos de su
actuación". STJ Entre Ríos, sala I en lo penal, 29/3/2004, "S. M. A. c. G. R. R.", LL Litoral 2004 (noviembre), 1085;
LL Litoral 2004-1085.
El desagravio publicado es un modo de reparación específico y concreto, con el que se pretende que la decisión
de la justicia, tenga difusión idéntica a la que tuvo la ofensa (139).
El juez deberá procurar que se efectúe el desagravio en un medio o periódico que tenga, en lo posible, la misma
difusión o el mismo horario, en el mismo lugar y con los mismos caracteres del artículo injurioso.
La crítica que nos merecía la disposición contenida en la parte final del art. 114, en cuanto que parece aludir
únicamente a medios de prensa escritos, cuando —según hemos dicho—, al comienzo refiere a la prensa en
forma indistinta (radial, televisiva, por sistemas informáticos o escrita), ha sido definitivamente superada por la
doctrina y jurisprudencia dominante (140).
La limitación fijada por esta disposición a las calumnias e injurias cometidas por medio de cualquiera de las
formas que asume la prensa en Capital y territorios nacionales responde a la prohibición impuesta por la
Constitución Nacional que establece: "El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta
o establezcan sobre ella la jurisdicción federal".
La disposición anterior a la reforma de la ley 23.077 no limitaba el ámbito de aplicación de la norma, pero había
dado lugar a reiterados planteos sobre su inconstitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por el art. 32 de la CN
(141).
Pero también se sostiene, por otro lado, que el texto actual establece una odiosa diferenciación entre los delitos
contra el honor que se hayan cometido en territorio federal y provincial, por lo que el habitante de las provincias
gozaría de una aparente menor protección que quien vive en territorio federal. Para colmo y paradójicamente,
este diferente tratamiento lo establecen normas de derecho penal común, elaboradas por un Congreso nacional
integrado por diputados y senadores que provienen de las mismas provincias.
Muchos códigos provinciales en donde se ha advertido esta falencia legislan en el ámbito local la posibilidad de
que el tribunal ordene la publicación de la sentencia condenatoria o su satisfacción por el mismo medio en el
que fue vertida la ofensa y en lo posible en la misma página o día u horario o programa. Pero en caso de que el
código provincial lo omita, se generó la desigualdad automáticamente (en nuestro ejercicio judicial, lo hemos
aplicado).
De todos modos, el derecho a réplica, respuesta o rectificación de informaciones falsas o deshonrosas o
desacreditantes va más allá del tópico bajo estudio. Alcanza a toda forma de ofensa inferida gratuita e
injustamente a una persona, aun cuando no constituya delito (la contemplaba, por ejemplo, el art. 1071 bis del
Cód. Civil, o en acción de amparo, u otras acciones de carácter extrapenal) y la CS se ha expedido claramente al
respecto, además de la doctrina que acompaña esta línea de pensamiento.
"El derecho de respuesta o rectificación tiene por finalidad la aclaración, gratuita e inmediata, frente a
informaciones que causen daño a la dignidad, honra e intimidad de una persona en los medios de comunicación
social que los difundieron. En cuanto a su encuadre jurídico, no se reduce a los delitos contra el honor ni
requiere el ánimo de calumniar o de injuriar, ni el presupuesto de la criminalidad delictiva. No se trata de la
querella por calumnias e injurias, ni la acción por reconocimiento de daños y perjuicios". CS, 7/7/1992,
"Ekmekdjian, M. A. c. Sofovich, G.", LL 1992-C, 543 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional
- LL, 2005, 83, con nota de Pablo L. Manili - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional, LL,
2002, 438, Colección de Análisis Jurisprudencial: Elementos de Derecho Administrativo - Julio R. Comadira, 62 -
CS Fallos 315, 1492 - DJ 1992-2, 297 - Colección de Análisis Jurisprudencial Teoría del Estado - LL, 2004, 209, con
nota de Jorge Bercholc - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil - Parte General - Director: José W.
Tobías, LL, 2003, 246 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integración -
LL 2004, 14, con nota de María I. Haiek; Rodrigo Laje; Emiliano J. Buis; María E. Bentancurt.
En la misma dirección del antiguo art. 1071 bis, dispone el nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación y es fundamental
tenerlo en cuenta y aplicarlo:
"Art. 1770.— Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica
retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier
modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una
indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede
ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para
una adecuada reparación".
III. El tipo subjetivo
Nuevamente como en el caso del art. 113, quienes propalan o dan a conocer la injuria (sabiendo que tiene tal
carácter) son responsables de su acto. Desde ya deben actuar con dolo directo, porque profesionales de la
información no pueden desconocer las consecuencias de tales acciones y sabiendo que se exponen a las
sanciones legales correspondientes. De modo que no hay mucho que agregar a lo que ya expresamos al tratar el
tema bajo el título de "Sujetos responsables", dentro del tipo objetivo.
IV. La pena
La figura claramente impone las penas ya analizadas para el delito de calumnias e injurias, toda vez que este tipo
bajo análisis es independiente y remite en su propio texto a la sanción contenida en dichas figuras (con las
excepciones a la punibilidad que las mismas también contienen).
Pero, además, agrega la posibilidad de que se ordene la publicación de desagravio, en favor de quien hubiere
resultado perjudicado.
V. La doctrina de la real malicia
Esta posición jurisprudencial elaborada por la Suprema Corte de EE.UU., para dar respuesta a los continuos
embates contra la prensa norteamericana (142), es invocada en forma permanente en nuestro país,
especialmente por parte de los supremos tribunales provinciales y la misma CS, quizás en su afán de innovar en
la materia, aunque a nuestro modo de ver en forma innecesaria.
Esta doctrina pretende en realidad un equilibrio razonable entre la libertad de prensa y los derechos individuales
afectados por comentarios lesivos a funcionarios públicos, figuras públicas y aun particulares que hubieran
intervenido en cuestiones de interés público (143).
Refiere a casos de ofensa exclusivamente dirigidas a:
• funcionarios públicos,
• figuras públicas, o
• personas privadas que involuntariamente devienen en públicas (aun transitoriamente).
Conforme a esta doctrina, se exige que en caso de que los sujetos ofendidos por la publicación injuriosa sean los
antes mencionados, el delito solo se perfeccionará si ha existido conocimiento cabal de la falsedad de la
información injuriosa o calumniosa y expresa intención de ofender o agraviar, aseverando hechos o
circunstancias o condiciones o calidades menoscabantes. Esto es solamente compatible con dolo directo del
autor de la publicación (144).
Si, en cambio, se trata de críticas efectuadas al funcionario o figura pública de modo potencial, aun cuando
resulten chocantes, adversas o cáusticas no conllevan dolo de ofender y quedan fuera del ámbito de la represión
penal.
"Las opiniones o críticas cuando son dirigidas a una persona pública, no pueden ser livianamente cercenadas o
dar origen al deber de indemnizar en tanto se refieren a la actividad pública que desplieguen, aun cuando las
expresiones empleadas o el estilo periodístico cáustico pudieren generar el disgusto del afectado. Tales criterios
podrían conducir a neutralizar el valor de la libertad de prensa, salvo claro está, cuando se incurriere en
calumnias". CNCiv., sala A, 12/6/1990, "V. J. A. c. Ediciones de La Urraca, SA", LL 1990-D, 191, con nota de
Gregorio Badeni; DJ 1990-2, 1028.
El juez Kennedy sostenía que no debía entenderse el concepto de malicia como un intento dañino o motivación
de despecho o mala voluntad, sino que debe tomársela como la publicación de una afirmación, con
conocimiento de su falsedad o el temerario desinterés acerca de su verdad o falsedad. Creemos que esta
opinión no logra desentrañar las diferencias entre dolo directo, de eventual o culpa con representación.
Sáenz Valiente sostiene que la doctrina de la real malicia, en realidad, implica un debilitamiento de la protección
de los funcionarios o figuras públicas, ante la exigencia de una dura prueba del dolo propio de estos delitos,
mientras que a las personas privadas les basta probar formas menos exigentes de culpabilidad, para obtener una
satisfacción.
Padilla dice por su parte: "La doctrina de la 'real malicia', elaborada por la Suprema Corte de los Estados
Unidos... (pone) a cargo de los querellantes o demandantes la prueba de que las informaciones falsas lo fueron
'con conocimiento de que eran falsas o con imprudente y notoria despreocupación sobre si eran o no falsas'.
"El punto de partida está en el valor absoluto que debe tener la noticia en sí, esto es, su relación directa con un
interés público y su trascendencia para la vida social, política o institucional. Se suma a la misión de la prensa, su
deber de informar a la opinión pública proporcionando el conocimiento de qué y cómo actúan sus
representantes y administradores; si han cometido hechos que deben ser investigados o incurren en abusos,
desviaciones o excesos y si en esos hechos han intervenido funcionarios o figuras públicas, incluso particulares
—que han adquirido notoriedad suficiente para encontrarse involucrados voluntariamente en la cuestión
pública de que trata la información— su situación los obliga a demostrar la falsedad de la noticia, el dolo o la
inexcusable negligencia de la prensa...
"Ampara a la prensa, cuando la información se refiere a cuestiones públicas, a funcionarios, figuras públicas o
particulares involucradas en ella, aún si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, en cuyo caso los que se
consideran afectados deben demostrar que el periodista conocía la falsedad de la noticia y obró con real malicia
con el propósito de injuriar o calumniar.
"El derecho de prensa no ampara agravios, ni injurias, ni calumnias, ni difamación. No protege la falsedad ni la
mentira, ni la inexactitud cuando es fruto de la total despreocupación por verificar la realidad de la
información"(145).
"Debe utilizarse la herramienta procesal generada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Estados Unidos,
llamada de la 'real malicia', en la que la carga de la prueba de la falsedad de la noticia o crónica publicada en el
caso de ser persona pública en cuestiones de interés público, le corresponde al querellante y la persona
responsable de la noticia responde cuando haya conocido dicha falsedad o haya actuado con un temerario
desinterés por averiguarla, contrariamente, en caso de ser persona privada en temas de interés privado, la carga
de la prueba está en cabeza del querellado". Juzgado de Instrucción y Correccional nro. 6 de Santa Rosa,
1/4/2005, "Tierno J. C. c. Lumbre, periódico independiente y/u otros", LL Online.
Creemos que los funcionarios públicos (únicamente) están sometidos a un margen mayor de críticas, pero
únicamente referidas a sus actos funcionales o desempeño en la función, en defensa del interés público y
general. Pero en cuanto a su incolumidad personal, solo cede en algunos casos excepcionales ante la necesidad
republicana de que su vida pública sea expuesta al juicio o reproche público. Ello no autoriza a que en su vida
íntima (familiar o personal) se los convierta en blanco de falsedades, con mayor tolerancia que los particulares,
pues esto vulneraría el principio de igualdad ante la ley.
"No pueden ser consideradas como lesivas del honor las expresiones contenidas en un libro de investigación
periodística pues, aun cuando se las estime como inapropiadas o excesivamente duras, no fueron más allá del
ejercicio del derecho de crítica de la actuación de los funcionarios públicos, propio de la esencia de un sistema
republicano de gobierno, máxime si las expresiones no se refirieron a las cualidades personales del agraviado
sino a la eficacia o éxito de su gestión". CNACC, sala VI, 19/11/1996, "K. E. G.", LL 1997-E, 403; DJ 1999-2, 86.
Para la doctrina contemporánea, la reforma implementada consagró legislativamente esta doctrina (a nuestro
modo de ver, no lo hizo de la mejor manera).
—Ofensas vertidas en juicio—
Art. 115.—
Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los
tribunales y no dadas a publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes.
La eximente reconoce su fundamento en el "ejercicio de un derecho" (el de defensa en juicio) que debe prevalecer sobre
otros intereses.
"La disposición del art. 115 del C.P. no se fundamenta en la justificación de la injuria, porque de ser así tampoco
sería susceptible de ninguna corrección disciplinaria, sino que atiende esencialmente al resguardo del derecho
de defensa en juicio, toda vez que excediéndolo, sea dentro del principal o sus incidentes, se vierten injurias por
los litigantes, sus apoderados o defensores, siempre que conciernan al objeto del litigio". CNACC, sala II,
4/12/1981, "V. F. y otros".
Así entendida, debe ser interpretada en nuestra opinión como una especial forma del art. 34, inc. 4º. Esto es una
causa de justificación, que, por ende, borra la antijuridicidad del hecho. Las correcciones disciplinarias a que
refiere la ley solo responden a razones de "orden" y "normal desenvolvimiento" del proceso. Del arreglado
proceso.
Reconocemos que en contra de nuestra opinión (que coincide con Soler, entre otros) hay gran cantidad de
doctrina y jurisprudencia que opina que se trata de una excusa absolutoria, porque, de ser una causa de
justificación, no podría nunca acarrear sanciones disciplinarias, ya que el hecho no sería antijurídico. Núñez se
afirma en este ítem para asegurar que no puede ser una causa de justificación, si puede generar sanciones
disciplinarias (lo que revela que es antijurídica). Aun cuando debemos reconocer que la abrumadora mayoría de
la doctrina y la mayor parte de la jurisprudencia (inclusive la propia CS), sostienen que se trata de una excusa
absolutoria (Buompadre, Donna, Soler, Núñez, Creus, Fontán Balestra y Laje Anaya entre otros(146)), que, por
ende, deja intacta la posibilidad del resarcimiento civil y que su impunidad se basa en razones de ejercicio del
derecho de defensa que nunca puede ejercerse con abuso del mismo, por ahora no abandonamos nuestra
postura ante la necesidad de hacer prevalecer el derecho de defensa de rango constitucional.
A) "La previsión del art. 115 CP. constituye una excusa absolutoria fundada en el amparo de la defensa en juicio
en el ámbito penal, que no impide la acción civil si el daño se ha producido, porque los presupuestos de la
responsabilidad civil permanecen intactos, y el ordenamiento civil carece de normas que excluyan la
responsabilidad en el caso. El art. 1089 CC. comprende las calumnias e injurias 'de cualquier especie', incluso las
ofensas vertidas en juicio". CNCC, sala C, 20/5/1997, "S. H.", Lexis 1-6008.
B) "La excusa absolutoria del art. 115 C. P., que exime de responsabilidad penal a quien profiriere injurias ante
los tribunales, es pasible de articularse mediante el incidente de falta de acción". CNCC, sala 5a, 4/2/2002, Lexis
nro. 1/59442 o 1/60152 o 1/59890.
C) "El art. 115 C.P. exime de responsabilidad penal a quien profiriere injurias ante los tribunales, siempre que
éstas no sean dadas a publicidad. Esta exención prevista por la norma bajo estudio configura una excusa
absolutoria de la responsabilidad penal común (Núñez, Ricardo E., 'Tratado de D. Penal', citado por Silvina
Catucci, 'Calumnias e injurias', 1986, Ed. Ediar, p. 209; Creus, Carlos, 'D. Penal-P. Especial', t. I, 1999, Ed. Astrea,
p. 160) pasible de articularse mediante el incidente de falta de acción". CNCC, sala 5a, 4/2/2002, JA 2002-IV-365.
D) "Ni puede ser indispensable para la integridad de la defensa la posibilidad de recurrir a la injuria, ni la injuria
deja de serlo cuando se profiere con motivo de la defensa. Lo que hay es una impunidad circunstancialmente
dispuesta por la ley; esto es, dispuesta en vista de la particular situación en que el litigio coloca a las personas
que contienden en él. El ejercicio del derecho de defensa en juicio ha sido reglamentado en sus justos límites
por el art. 115 del Código Penal, conforme a cuyos términos 'las injurias proferidas por los litigantes, apoderados
o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad,
quedarán sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes', razón por la cual aquellas
ofensas que excedan ese marco se encuentran fuera del amparo de la exención de pena que la norma
consagra". CS, 11/8/1988, "Sc. M.", c. 19.889.
E) "A criterio de esta Corte, la querellante no se encuentra comprendida entre los sujetos pasivos referidos en el
art. 115 C.P., ya que esta excusa absolutoria no ampara las ofensas proferidas contra terceros extraños al pleito.
Sostener lo contrario importa consagrar excesiva impunidad en beneficio de litigantes y sus apoderados o
defensores, en aras de resguardar el ejercicio de defensa en juicio o la libre actuación en juicio que no se
compadece con la entidad del bien jurídico tutelado por el tipo penal". CSJ Tucumán, 22/9/1995, "G. A. Injurias",
Lexis nro. 25/17243.
F) "Si el escrito considerado injuriante no fue dado a publicidad, sino que fue introducido ante la institución que
tiene a su cargo la imposición de sanciones disciplinarias a los abogados, relacionándose los dichos allí vertidos
en forma directa con el juicio en el que resultan contrapartes, la conducta del querellado queda evidentemente
comprendida en la excusa absolutoria prevista en el art. 115 del C.P. resultando correcto que el juzgado la
recepte de oficio". TCP Bs. As., sala I, 27/4/2006, "S. A. casación", LL BA 2006-1195.
Pero de otro costado, véase que esta mayoría doctrinaria nos está dando la razón, porque si hablan de abuso del
derecho de defensa, están haciéndose directa referencia a una causa de justificación (las excusas absolutorias no
contienen excepciones por su ejercicio abusivo) (147). Más contradictorio aún nos resulta el siguiente fallo del
TSJ de Entre Ríos, que mezcla diversos conceptos, no contribuyendo a clarificar mejor el tema: "Las expresiones
vertidas en una demanda de divorcio no configuran el delito de injuria pues resulta aplicable la excusa
absolutoria prevista en el art. 115 del C. Pen., operando así un supuesto de atipicidad por desincriminación". Es
claro que, si hablamos de excusa absolutoria, el delito sigue tipificando perfectamente, pero se interpone una
causal de impunidad (condición negativa de punibilidad) y, por ende, para nada puede hablarse de un supuesto
de 'atipicidad', que es cosa bien distinta".
El sumario reproducido parifica la significación de "excusa absolutoria", con el "atipicidad por desincriminación",
lo cual echa más sombras que luz al debate.
En la práctica, las sanciones correctivas que se produzcan en un juicio obedecen, como dijimos, al arreglado
desenvolvimiento del proceso. Su objeto de protección es de carácter netamente disciplinario (y no penal), con
lo que nada obsta sostener que esta es una causa de justificación. Además, si el juez sanciona disciplinariamente
(ordenamiento que corre paralelamente con el derecho penal de fondo, sin mezclarse en ningún momento con
el mismo), resultaría un extremo irrazonable que la parte que se pretendió ofendida en el juicio luego accione
civilmente, cuando el desborde verbal o escrito (supuestamente injurioso) afecta a la correcta administración de
justicia y no al particular que se siente ofendido.
Pero al margen del carácter o naturaleza que se le quiera otorgar, esta disposición ha sufrido permanentes
variantes hasta arribar al texto actual, el cual es bastante más benigno que otros, ya que ampara cualquier tipo
de injurias vertidas:
a) En escritos.
b) En los discursos, alegatos y otras presentaciones orales como el informe in voce.
c) En informes (escritos de otra naturaleza que se arriman a los autos) producidos por otras personas, como
peritos o agencias de informes (o sea públicos o privados).
Sin embargo, esta eximente reconoce limitaciones en su aplicación por parte del Tribunal que juzga, como sigue:
1) La primera limitación está referida a los únicos sujetos exentos de responsabilidad criminal y que son
expresamente aquellos mencionados en la ley, a saber:
a) Los litigantes. Entendiendo por tal a las partes enfrentadas en el proceso del que se trate.
b) Apoderados o mandatarios que actúan por esas partes o litigantes.
c) Los profesionales que ejercen la defensa técnica (letrados esencialmente).
Suscita confusión que la ley exprese "en sus informes", ya que para algunos podría referir a los peritos o
intérpretes, pero se ha entendido que, con tal alocución, la ley refiere a informes verbales o escritos (alegatos u
otros actos semejantes, solicitados por el tribunal o la contraparte). Buompadre efectúa una prolija
determinación de los sujetos alcanzados por la eximente (148).
A) "Las injurias proferidas por el abogado defensor de una procesada en un memorial presentado ante la
segunda instancia quedan abarcadas en la norma del art. 115 CP, sin que corresponda imponer penas, quedando
sujetas a las sanciones disciplinarias que el juez entienda corresponder; siendo en consecuencia parcialmente
nula la sentencia que ha decidido sobre ofensas que no podían dar lugar a pena". CNACC, sala VII, 28/8/1989,
causa nro. 11.603 (pjn.gov.ar), Penal; 11603; RC J 7373/00.
B) "Aún de aceptarse que las supuestas injurias vertidas por el querellado al prestar declaración indagatoria nada
tenían que ver con la cuestión ventilada; el hecho es atípico por cuanto todo el contenido de la declaración
indagatoria goza de protección legal en cuanto se inspira en el derecho de defensa consagrado por la C. N. En
efecto, mal podría permanecer en pie tal principio, si el acusado al declarar e intentar su descargo tuviera sobre
sí la amenaza de ser perjudicado por sus dichos exculpatorios". CNACC, sala IV, 21/2/1980, "C. C.", pjn.gov.ar,
Penal; 24215; RC J 6874/00.
2) La segunda limitación se refiere a que las injurias vertidas no hayan sido dadas a publicidad. Es decir, no hayan
trascendido el litigio (su ámbito o el cuerpo de expediente), por causa de los sujetos mencionados u otros a
terceros ajenos al proceso. En ese caso, aun habiendo existido la corrección disciplinaria judicial, la injuria dada a
publicidad "fuera del juicio" constituye un nuevo hecho, que sí autoriza el ejercicio de la acción penal privada y la
acción civil resarcitoria. Pero, a la vez, esto reafirma nuestra opinión de que la producida dentro del juicio es una
causa de justificación, por ejercicio "vehemente" del derecho de defensa en juicio (149).
A) "No es procedente aplicar la excusa absolutoria prevista en el art. 115 C. Penal —si las expresiones prima facie
injuriantes son proferidas en juicio y no son dadas a publicidad—, cuando las frases injuriantes habrían sido
pronunciadas directamente ante periodistas en el marco de una entrevista televisiva. La expresión 'en juicio' se
refiere exclusivamente a los escritos, discursos o informes que se produzcan ante los tribunales. Es que el motivo
de esta norma es el resguardo del derecho a la libre defensa en juicio, es decir, en los procesos judiciales en los
que se dirima un litigio, sea dentro del principal o en sus incidentes. No puede extenderse a cualquier otro
ámbito en que se pretenda desmentir una acusación. El giro 'dadas a publicidad' se refiere a que las expresiones
sean sacadas intencionalmente por el autor del ámbito desaparece la necesidad de resguardar el ejercicio de la
defensa en juicio". CNCC, sala 6a, 8/8/2002, "S. P. J.", Lexis nro. 12/10939.
B) "Las injurias a las que se refiere el art. 115 C. Pen. son las que se profieren en los escritos presentados por los
litigantes en un juicio y mientras se desarrollen dentro de ese contexto y no sean dadas a publicidad, se los
exime de responsabilidad. 'El ámbito de las ofensas impunes, por la necesidad de proteger la libertad de
defensa, está limitado mediante la exigencia que se vinculen a la causa o a las partes de ella, o a las dos,
guardando estrecha relación con la cuestión debatida, esto es, que sean concernientes al objeto de juicio'. Por
tanto, debe confirmarse el auto que hizo lugar a la excepción de falta de acción deducida por la defensa y
decreta el sobreseimiento del incuso". CNCC, sala 6a, 5/8/2003, "B. C. R.", Lexis nro. 12/12059.
C) "Corresponde revocar la resolución que desestimó una querella por calumnias e injurias..., si las frases
calumniosas fueron efectuadas por un letrado defensor en un reportaje periodístico fuera de la sede del tribunal
en el marco de una entrevista televisiva pues la expresión 'en juicio' contenida en el art. 115 del Cód. Penal se
refiere exclusivamente a los escritos, discursos o informes que se produzcan ante los tribunales y el giro 'dadas a
publicidad' se refiere a que las expresiones sean sacadas intencionalmente por el autor del ámbito del tribunal
ya que fuera de ese ámbito desaparece la necesidad de resguardar el ejercicio de la defensa en juicio". CNACC,
sala VI, 8/8/2002, "S. P. J. M.", LL 2003-A, 547.
D) "Corresponde revocar la sentencia apelada y absolver al procesado del delito de injurias, en virtud de que las
ofensas fueron vertidas en juicio, ante los Tribunales y no dadas a publicidad, siendo de aplicación la excusa
absolutoria del art. 115 C. P. dado que no es posible censurar o coartar la libertad del abogado en ejercicio de su
profesión. Lo que la norma del art. 115 C. P. ha buscado es proteger la actividad del abogado, que hace a la
defensa en juicio, de cualquier traba, que entorpezca dicha actividad". CNACC, sala VI, 29/11/1988, "C. E. A.",
causa nro. 17.227 (pjn.gov.ar), Penal; 17227; RC J 7358/00.
3) La tercera limitación —a nuestro modo de ver, ya que no lo dice la ley— refiere a que debe tratarse de
cualquier tipo de injurias atinentes al juicio, que tengan conexión, relación de causalidad o sean útiles a los
intereses que legítimamente se defienden en ese juicio. Buompadre dice "en ejercicio de la actividad propia de
los asuntos judiciales". Mientras que Donna sostiene con otras palabras idéntica postura: "Las injurias deben
haberse vertido... siempre en la causa y como parte del ministerio que se ejerce".
Con lo dicho, esta eximente no implica tolerar vituperios e insultos de cualquier clase o de carácter personal
entre quienes actúan o se desenvuelven en juicio. Esto es, realizados con ánimo de ofensa personal o más allá
del interés del proceso.
A) "El ámbito de las ofensas impunes, por la necesidad de proteger la libertad de defensa, está limitado a la
exigencia de que se vinculen a la causa, o a las partes o a ambas, guardando relación con la cuestión debatida.
Esto es, que sean concernientes al juicio". CNCC, sala II, 26/3/1985, LL 1986-E, 43; DJ 1986-2, 1002.
B) "Las injurias reales, o de hecho, que no representan un medio adecuado para la defensa en juicio, no están
comprendidas en la exención del art. 115 C. P., porque el propósito de defender o defenderse no puede ampliar
el derecho de injuriar libremente a terceros, que es lo que ocurrió en el caso de autos en que con motivo de la
celebración de una audiencia de absolución de posiciones en juicio laboral, la querella calificó de 'imbécil total' al
letrado de la contraria, en dos oportunidades; injuria que fue extraña al desenvolvimiento del acto y no tuvo
vinculación alguna a la causa". CNACC, sala II, 26/3/1985, "M. A.", causa nro. 29.605 (pjn.gov.ar), Penal; 29605;
RC J 6939/00.
Sin embargo, la opinión que sustentamos en último término no es unánime, ya que algunas voces sostienen, por
el contrario, que las injurias ajenas al proceso, pero vertidas dentro del mismo, son y deben ser corregidas
únicamente por el tribunal dentro del marco de sus facultades disciplinarias (únicamente).
4) La última cuestión refiere a la expresión "ante los tribunales". En este aspecto, la doctrina y jurisprudencia han
sentado el criterio unánime de que se refiere a todo tipo de tribunales (judiciales, administrativos, de arbitraje,
etc.), posición a la que adherimos, pues en todos ellos se debe sostener el derecho de defensa en sentido lato,
tal como lo declara la CN y no pudiendo, por ello, quedar excluida ninguna rama del derecho ni el fuero en que
se haga valer.
"Si los hechos que dieron lugar a la querella se adecuarían a la figura típica de calumnia y no de la injuria, pues se
les imputó a los abogados una instigación al falso testimonio, que, aunque no se concretara por no haberse
producido el testimonio falaz, no puede desdoblarse el hecho en el delito de injurias escogido por la magistrada
actuante. Esta circunstancia inhabilita la aplicación de la excusa contenida en el art. 115, C. P., prevista
exclusivamente para tales hechos ilícitos (*)". CNCC, sala VI, 19/9/2002, c. 18.799, "S. J. H.", PJN Intranet. "Se
citó: (*) Catucci, Silvina G., 'Calumnias e injurias', Ediar, 1986, pág. 208 y ss. - Penal; 18799; RC J 3584/00".
Una última observación que debe necesariamente realizarse es que esta exención de pena (sea causa de
justificación o excusa absolutoria, según la postura que se adopte) es solamente aplicable a las injurias. No rige
en materia de calumnias y la letra de la ley es expresa en tal sentido, ya que de la figura del 115 están
expresamente excluidas las calumnias. Véase el siguiente sumario:
"Si los hechos que dieron lugar a la querella se adecuarían a la figura típica de calumnia y no de la injuria, pues se
les imputó a los abogados una instigación al falso testimonio, que, aunque no se concretara por no haberse
producido el testimonio falaz, no puede desdoblarse el hecho en el delito de injurias escogido por la magistrada
actuante. Esta circunstancia inhabilita la aplicación de la excusa contenida en el art. 115, C. P., prevista
exclusivamente para tales hechos ilícitos (*)". CNCC, sala VI, 19/9/2002, c. 18.799, "S. J. H.". PJN Intranet. Se citó:
"(*) Catucci, Silvina G., 'Calumnias e injurias', Ediar, 1986, pág. 208 y ss. - Penal; 18799; RC J 3584/00. En igual
sentido: en la causa 'G. y otros' Boletín Interno de Jurisprudencia de la CNCC; 18799; RC J 1267/00".

—Injurias recíprocas—
Art. 116.—Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las
dos partes o alguna de ellas.
I. Concepto
Hay injurias recíprocas cuando dos o más sujetos se agravian mutuamente, o que la actitud de uno haya sido
motivo de la del otro. No es necesario que sean simultáneas o inmediatas. Pero la segunda debe estar motivada
como reacción a la primera.
La disposición reconoce sus antecedentes legislativos en los arts. 144 del Proyecto de 1891 y 116 del Proyecto
de 1917. La Ley de Reformas 4189 de 1903 no modificó el art. 186 inc. 2º del Cód. Penal de 1886, introdujo
finalmente las reglas de las injurias recíprocas del Proyecto de 1891.
Por lo expresado, el tribunal debe declarar la exención de pena claramente (sin embargo, en algún caso se ha
expresado que debe declararse la responsabilidad penal del ofensor y acto seguido la impunidad por aplicación
del art. 116, debiéndose fundar ambas decisiones). Pero en todos los casos —lo reiteramos—, la segunda injuria
debe estar motivada o tener su causa en la primera que se haya inferido. Deben guardar relación entre sí.
Por otra parte, para que haya injurias recíprocas, no es necesaria la existencia de otra querella como
contrapartida (o lo que se llama "contraquerella") que como bien se sostiene no es una circunstancia que esté
normada en código procesal alguno.
"Aun cuando la conducta del querellado resulta antijurídica, típica y culpable por cuanto están probadas las
manifestaciones radiales injuriosas vertidas contra los querellantes, corresponde el dictado de sentencia
absolutoria toda vez que, por aplicación del art. 116 del C.P., las injurias vertidas mediante panfletos distribuidos
por estos últimos operan como excusa absolutoria que impide sostener la imputación". STJ de Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur, 30/3/2005, "A. J. M.", LL Patagonia 2005 (octubre), 1280.
De todos modos, va de suyo y no puede omitirse que debe existir al menos una querella iniciada, porque de lo
contrario no hay proceso ni juez, ni a dónde aplicar el art. 116. En realidad, la oportunidad para hacer valer la
exención por parte del querellado debiera serlo al contestar la querella, pero nada obsta que el juez se
pronuncia sobre ambas conductas, aun cuando una sola sea la querella.
Si hay dos querellas y en ellas se invocan recíprocamente las injurias de la contraparte como causa de la propia,
el tribunal podrá declarar la exención de pena en ambas separadamente, a favor de quien haya sido querellado
en cada una de ellas. Es suficiente, por lo tanto, que ante el tribunal se compruebe la existencia de ambas
conductas agraviantes y que una sea la respuesta o causa de la otra y, en caso de no serlo, sea sucesiva e
inmediata en el tiempo, para absolver de pena al querellado. No habrá reciprocidad si quien profirió injurias
contra otro desconocía que este lo había injuriado antes: quien injuria en segundo término, debe hacerlo como
reacción a la ofensa previamente sufrida.
II. Naturaleza y fundamentos
Hay autores, como Carrara, que atribuyen algún fundamento al animus retorquendi al que ya nos hemos
referido (y en verdad ello puede ocurrir en el contexto de una airada discusión). Otros buscan su fundamento en
el ejercicio de la legítima defensa, pero en tal caso se les critica que, si así fuera, solo tendría derecho a eximirse
de pena el segundo de los ofendidos (que responde con una injuria la primera que recibió). Y véase que el juez
(en nuestra legislación) tiene la facultad d eximir a uno o ambos, con lo que no sería aceptable el argumento de
la legítima defensa. Tampoco es aceptable lo que algunos denominan "compensación" de injurias, porque no
existe tal instituto entre la producción de dos delitos.
A todo evento, la norma bajo análisis genera una excusa absolutoria bastante particular, porque su aplicación
efectiva queda subordinada a la valoración que efectúe el tribunal en cada caso concreto, con lo que las
circunstancias de hecho (tiempo, modo, lugar y persona) cobran indudablemente mayor relevancia.
"A los fines de la exención de pena contemplada por el art. 116 del C.P. importa que las injurias sean recíprocas,
es decir que se trate de ofensas dirigidas a quien ofendió y por causa de la ofensa recibida. Además, no cabe
aceptar la compensación de injurias cuando media notoria desproporción entre ambas y no guardan
equivalencia ninguna, porque dicha compensación depende de la apreciación del tribunal y debe ser valorada y
decidida en todos los casos de acuerdo con la realidad del hecho de las ofensas". CNACC, sala II, 24/12/1985, "K.
G. P.", LL 1986-E, 723, J. Agrup., c. 5804.
Ya anticipamos que adherimos a la opinión mayoritaria de que se trata de una excusa absolutoria o, en igual
sentido, una eximente de pena facultativa que, al no hallarse expresamente reglada en la parte general, da lugar
a diversas apreciaciones y, por ende, soluciones (como la de Maggiore, quien la tilda acertadamente de excusa
sui géneris), toda vez que su aplicación no es automática, sino que depende del criterio del tribunal, pero que,
sin embargo, no neutraliza la responsabilidad penal desde que la ley solo autoriza a no penar y conforme a las
circunstancias del caso.
Con lo dicho, la excusa no elimina la antijuridicidad del hecho ofensivo como tal y con ello, subsiste
perfectamente la posibilidad de exigir indemnización por daños y perjuicios entre una y otra parte (que
eventualmente pueden ser compensados y en los hechos son negociados o conciliados).
Tampoco interesa de quién partió la primera de las ofensas (salvo que se decida condenar solo a una de las
partes). Pudo serlo del querellante o de su ofensor. Por lo expresado, la reciprocidad de las injurias a las que
hace referencia la ley no significa proporción o equivalencia entre ellas(150).
Sin embargo y en contra de lo expresado, la Cámara Federal de Tucumán, 15/4/1975, LL 1976-A, 502, 33.206, ha
dicho: "Tiene que haber proporcionalidad entre ambas ofensas, aunque no es necesaria la inmediatez. No existe
esta proporcionalidad cuando de un lado las ofensas fueron groseras, deliberadamente agraviantes y sin ninguna
necesidad".
La ley en realidad tampoco impone limitaciones con respecto a la naturaleza y gravedad relativa a las injurias, ya
que el fundamento de la exención de pena es únicamente la reciprocidad sin entrar a considerar la entidad
similar o no, ni la proporcionalidad entre la gravedad de las mismas.
"Es de aplicación la eximente mencionada (art. 116 C. P.) por cuanto los contendientes se han injuriado
recíprocamente, ya que el agravio posterior del querellante reconoce su causa en el inicial del encausado y fue
dirigido a éste precisamente para herirlo por el daño recibido; tratándose pues de una verdadera satisfacción
por mano propia de la afrenta sufrida, que delata la presencia de una estricta retorsión retributiva (no defensiva)
de la injuria original, compensable entonces según las prescripciones del art. 116 C. Penal". CNACC, sala VII,
5/7/1982, "B. J. C.", causa nro. 1654, pjn.gov.ar, Penal; 1654; RC J 6915/00.
Para ello, debe remarcarse que la ley parifica la dignidad de ambos injuriados. Entonces, mal puede medirse el
grado de ofensividad de uno u otro en tal sentido.
La eximente no alcanza a las injurias proferidas en contra de terceros que no han injuriado, aunque la injuria
responda a la vertida por persona distinta de estos(151).
III. Requisitos
Para la aplicación de la eximente no es necesario que las partes lo soliciten (se puede aplicar de oficio), aunque
—en contra de muchas opiniones— creemos que, al menos, uno de los ofendidos tiene que haber presentado
querella (de lo contrario, no habría jurisdicción ante quien hacer valer la pretensión eximente ni competencia
para dictar la misma, ni proceso en el cual hacerla valer). Además, se trata de acciones dependientes de
instancia privada, en las que el tribunal nunca actúa de oficio.
A) "Aunque nadie en la causa hubiera hablado de compensación de injurias, en modo alguno ello comporta
óbice procesal para que el tribunal actué de oficio. Y desde que no es menester a tales efectos ni que medie
contraquerella, ni que exista equivalencia en las ofensas o proporcionalidad entre ambas, lo prudente en
ejercicio de la discrecionalidad que impone la ley, por no advertir razones de conveniencia social que justifiquen
el castigo, es homologar la solución absolutoria de la 1ª instancia. CNACC, sala V, 22/4/1980, "O. C. W.", LL 1980-
C, 131.
B) "A los fines de la aplicación del art. 116 del Cód. Penal, que prevé la reciprocidad de las injurias como excusa
absolutoria, no resulta condición que el querellado denuncie previamente al querellante en sede penal por las
injurias vertidas en primer término, es decir, que el mencionado artículo puede ser aplicado sin mediar petición
de parte". STJ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 30/3/2005, "A. J. M.", LL Patagonia 2005
(octubre), 1280.
C) "Es supuesto del art. 116 del C. P. el equilibrio entre el tenor, oportunidad y atingencia de lo dicho pena a una
o ambas partes remitiendo, por ese motivo la norma de fondo a las circunstancias del caso para decidir según
ellas, no siempre que se dan injurias recíprocas". CNACC, sala III, 6/7/1990, "B. R. R. A.", causa nro. 26.943,
pjn.gov.ar, Penal; 26943; RC J 7390/00.
IV. Derecho comparado
Brasil: arts. 139, Difamação. Exceção da verdade, 140, Injúria, 141 y 142. Bolivia: arts. 282, Difamación, 284,
Ofensa de la memoria de un difunto, 285, Propalación de ofensas, 286, Excepción de verdad, 287, Injuria, 288,
Interdicción de la prueba. Paraguay: art. 151, Difamación, 152, Injuria. Chile: arts. 416, De las injurias, 417, 418,
419 y 420. Uruguay: arts. 334, Injuria, 335, Circunstancias agravantes, 336, Interdicción de la prueba y 339.
México: arts. 350 a 356. El Salvador: arts. 181 a 190. Honduras: arts. 155 a 169. Venezuela: arts. 444 a 447.
Ecuador: arts. 489 a 499. Perú: arts. 130 a 137.
—La retractación—
Art. 117.—El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la
querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad (ley 26.551,
BO 27/11/2009) (152).
Este es un instituto que tiene carácter material (derecho penal de fondo) y procesal. En este punto nos
ocuparemos del primero de ellos y luego, al tratar los aspectos procesales, nos referiremos al segundo.
A pesar de que en sus comienzos legislativos (Fuero Real 1254), la retractación tenía carácter de sanción para el
que difamaba, en nuestros días funciona como una excusa absolutoria (153), que, si bien extingue la punibilidad,
deja en pie la ilicitud del hecho (sea injuria o calumnia) y con ello los derechos a resarcimiento patrimonial.
Conduce a automáticamente al sobreseimiento, pero el mismo no reviste las mismas características del
sobreseimiento liso y llano por inexistencia de delito o ausencia de autoría (certeza negativa).
A) "La retractación es, para la ley penal, una reparación neutralizadora de la pena, pero, es claro, no alcanza a
neutralizar los daños que la injuria o la calumnia retractadas produjeron. La retractación no borra el ilícito, sólo
exime de pena de un delito que, como tal, se ha consumado. Sin embargo, y esto es lo fundamental, la
retractación como desagravio puede considerarse como una reparación neutralizadora del daño moral futuro,
aunque no aniquila los agravios ya producidos". CNCiv., sala A, 7/7/1986, "G. A. E. c. Clarín, SA y otro", LL 1986-D,
381; DJ 1986-1, 15.
B) "Cuando media retractación del imputado en sede penal y ha quedado implícitamente reconocida la autoría
del hecho, el carácter ofensivo de la publicación periodística y la culpabilidad de los demandados, no cabe otro
examen que aceptar la responsabilidad civil porque se han configurado en forma incontrastable los
presupuestos que permiten admitir el reclamo indemnizatorio". CS, 28/11/2006, "G. O. A.", DJ del 21/2/2007,
386.
C) "La retractación del querellado en el juicio por calumnias e injurias importa un reconocimiento amplio y
categórico de comisión de un delito, lo que indica que el sobreseimiento resultante no admite la mención del
art. 437 del CPP, acerca de la salvaguarda del buen honor y nombre del querellado". CNACC, sala I, 20/2/1986,
"C. J. O.", LL 1987-B, 589 (37.598-S); ED 120-462.
En un interesante trabajo sobre el tema, refiere Tieghi el siguiente resumen que consideramos valioso en su
conjunto, por lo que lo reproducimos íntegramente: "El propio Tejedor, ya en su 'Curso de Derecho Criminal' —
primera obra de derecho penal que se publicara en el país—, dedica apenas unas breves líneas para referir a los
antecedentes de la retractación recordando la admisión de la misma en el 'fuero real' y en las 'leyes de estilo'. Lo
mismo se repite al formular su comentario a la norma respectiva en el Proyecto, pero en este último da un más
completo tratamiento a la materia al ocuparse, en la Parte General (Lib. Segundo, Tít. 2º, §3º): 'De la
Retractación; Las penas privativas del honor y humillantes' (parte 1ª, p. 125)"(154).
No obstante lo dicho en el párrafo anterior, los antecedentes del Fuero Real de España relativo a "...que pena ha
aquel que denuesta a otro ó le injuria..." consistieron en la práctica —según Tejedor— en una suerte de "súplica
de perdón" que se efectuaba ante el alcalde diciendo el injuriante que había mentido (F. R., 4, 3, 2). La "Novísima
Recopilación" también permitió "...'desdecir' la afrenta ante el Alcalde ó otros hombres buenos...", con términos
similares; ello, ordenando pagar una multa al querelloso y a la Cámara por mitades.
También las "Leyes de Estilo" admiten la retractación ante el alcalde". "En realidad, esta modalidad procesal se
presentó —asimismo— en la jurisprudencia toscana. Allí, como recuerda Carrara, el juez ante quien se iniciaba
querella por un delito perseguible a instancia privada ponía al tanto de aquélla al ofensor a fin de que éste se
desdijese y obtuviese el perdón del querellante. De este modo en sus orígenes, y tal como lo trata Carrara, la
exención de la pena procedía por vía del perdón del ofendido, el cual era potestativo, poniendo término al juicio,
desistiendo del mismo cuando aceptaba las excusas".
"Aun cuando Tejedor señala que en la práctica la retractación se presentó como una 'súplica de perdón' —
diciendo el ofensor que había 'mentido'—, estos últimos términos no aparecen ni en el 'Fuero Real' ni en la
'Novísima Recopilación' ni en las 'Leyes de Estilo': basta desdecirse y pagar la multa, según el texto de las
respectivas normas. De lo expuesto se desprende que es difícil rastrear inequívocamente el marco de referencia
histórico propio al contexto actual de la retractación que ya aparece en el Proyecto de Tejedor (art. 315 o Tít. VII,
Lib. Primero, parte segunda, art. 12, inc. 3º) con remisión a la ley segunda, título Tercero, Lib. Cuarto del 'Fuero
Real' y a las 'Leyes de Estilo'.
"En el derecho romano la retractación fue tomando forma a partir del perdón y del desistimiento del ofendido
(D, 47, 10, 6 y 7; D, 47, 17, 12, y 13) en la actio iniuriarum introducida por el pretor a imitación del derecho
griego".
El Proyecto de 1881 establecía la exención de pena tanto por vía del perdón como en los supuestos de
retractación pública en el art. 252. Posteriormente, la institución se introduce, en los mismos términos, en el art.
186 del Cód. Penal de 1886/87.
En el Proyecto de 1891 también se recepta la retractación como exención de pena y en los mismos términos que
en los Proyectos de Tejedor de 1881 y 1891. La retractación del ofensor se introdujo —en 1921/22— en el
Código Penal. La Comisión Especial de Legislación Penal de la Honorable Cámara de Diputados, redactora del
Proyecto, advertía ya, entonces, el carácter controvertido, discutible y restrictivo de la retractación.
En efecto la retractación ha sido materia sumamente debatida y en muchas legislaciones apenas si fue
considerada como una atenuante (por ejemplo, en el Código suizo) e incluso como carente de toda relevancia,
v.gr., España e Italia. En el Código brasilero, por su parte, la retractación solo exime de pena en los supuestos de
calumnia o difamación, mas no en los casos de injurias (art. 143, Cód. Penal brasilero). La legislación española
dispone en su art. 214: "Si el acusado de calumnia o injuria reconociere ante la autoridad judicial la falsedad o
falta de certeza de las imputaciones y se retractare de ellas, el juez o Tribunal impondrá la pena inmediatamente
inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación que establece el artículo anterior... Quien se
retracta, reconoce ser autor culpable del delito de calumnia o injuria y se arrepiente activamente (en forma lisa y
llana), por el delito cometido".
"La retractación presupone la aceptación llana de la existencia de las expresiones injuriosas o calumniosas a que
se refiere la querella, implica reconocerse autor de ellas y desdecirse, y ello no ocurre cuando la accionada
manifiesta, aunque sea incidentalmente, que su acción fue estrictamente privada y que su fin principal no fue
injuriar o calumniar, porque tales manifestaciones implican cuestionar el delito por inexistencia de sus
elementos configurativos y la retractación, para ser tal, exige que el imputado no cuestione la existencia del
hecho ni su culpabilidad. Si bien para tener por válida la retractación que prevé el art. 117 C. Pen. la ley no exige
fórmulas solemnes o sacramentales, ni expresiones determinadas, las argumentaciones con que pretende ser
eximida de una eventual condenación indemnizatoria están condicionando la retractación y hacen por tanto
inaplicable la eximente de pena mencionada". C. Crim. Mendoza 2ª, 24/6/1985, Lexis nro. 33/13031.
Retractar quiere decir tanto como revocar expresamente lo que se ha dicho; desdecirse de ello. La retractación
supone reconocer que el delito se ha cometido, retirando lo dicho ofensivamente si se trata de una injuria o
reconocer la falsedad de la imputación en caso de calumnia.
La retractación debe ser, pues, amplia, lisa, llana y clara, en el doble sentido de reconocer haber inferido la
ofensa y de desdecirse de ella, sin condiciones. Lisa y llanamente. La expresión: "Me retracto", o "vengo a
retractarme en forma lisa y llana", es suficiente a los fines previstos por la ley, ya que solo requiere que el autor
se retracte de la imputación efectuada, de un modo categórico e indubitable. Es unánime la opinión de que no
requiere formas sacramentales u otros ritos especiales, pero debe ser lisa y llana.
"Si bien la retractación en los delitos contra el honor, no requiere formas inexorables, para tener por satisfecho
dicho extremo es menester el reconocimiento expreso y sin condicionamientos de la comisión del hecho y
desmentir sus afirmaciones sin ambages". CNCC, sala I, LL 86-E-723.
Por el contrario, no hay retractación válida si el acusado niega haber proferido la ofensa o sostiene que creía
válidamente en la existencia del delito (en el caso de la calumnia), o que eran otras sus intenciones.
La jurisprudencia dominante sostiene que la retractación es un instituto de orden público, por lo que su
admisibilidad no está sometida al arbitrio de las partes y solo será revisable por el juez la reunión de los
requisitos legales para tenerla por tal, conduciendo al sobreseimiento de la causa.
"En el marco de la querella presentada por un empresario en orden al delito de calumnias e injurias (arts. 109 y
110, Código Penal) a raíz de los comentarios publicados por una mujer en la red social 'Twitter', corresponde
sobreseer a la nombrada por conciliación con el querellante conforme lo dispuesto en el párr. 1, art. 425, CPPN,
por las manifestaciones vertidas. Asimismo, se dispone la publicación de la resolución, por el término de tres
días consecutivos en dos periódicos a costa dela querellada, debiendo además realizar la demandada 150 horas
de tareas comunitarias en una entidad de bien público en el plazo de un año". TOCC nro. 22, 6/2/2018, "L. M. L.
s/calumnias o falsa imputación e injurias", Rubinzal Online; 019740/2017; RC J 654/18.
El único requisito que menciona la ley es el de la publicidad que se satisface efectuándola ante el juez y queda en
las fojas de un expediente conocida solo por las partes. Por ello, a pesar de la crítica formulada al art. 114, se ha
consentido la publicación de la retractación en periódicos provinciales. Efectivamente, la ley de fondo no
prohíbe esta medida y si la parte ofendida la solicita, se ha interpretado que podía hacerse lugar a la misma no
habiendo oposición de quien se retracta y estando previsto como posibilidad en el procedimiento local.
La retractación procede en todos los casos de calumnias o injurias, quedando excluidas las ofensas a los
funcionarios públicos en cuanto tales o en el ejercicio de sus funciones. Ello es así por la necesidad de garantizar
el interés público que se ve interesado en conocer la verdad sobre la ofensa e imputación de un supuesto delito
cometido en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. La retractación echaría un manto de sospecha sobre la
cuestión.
En cuanto al tiempo en que debe efectuarse esa retractación, la ley establece que lo sea antes de contestar la
querella o en el acto de hacerlo (esto incluye la audiencia de conciliación que prevén la mayoría de los códigos
de procedimiento provinciales, los diez días que en general conceden los códigos procesales para contestar la
querella después de la audiencia de conciliación si es que a pedido de parte se emplaza al ofensor para que
conteste la querella en el término de ley, o una vez notificado el querellado para que conteste la querella
interpuesta en su contra hasta los diez días posteriores).
Nos parece mejor la disposición de algunas naciones latinoamericanas que extienden la posibilidad de
retractarse hasta la sentencia, equiparándosela al desistimiento o perdón del ofendido.
La retractación posterior (aunque se encuentre establecida por algún código procesal) carece de eficacia
extintiva, situación que solo puede ser regulada por el código de fondo, ya que la materia de extinción de penas
como de la acción penal (en sentido material) es de competencia de la legislación nacional y cualquier
disposición provincial al respecto en materia de delitos comunes resulta inconstitucional por invadirse la esfera
de facultades y funciones legislativas delegadas en el Congreso de la Nación exclusiva y excluyentemente.
Lo que sí puede hacer el legislador provincial (y es válido) es crear instancias procedimentales intermedias entre
la interposición de la querella y el momento de contestarla, para facilitar la posibilidad de retractación,
economizando un desgastante proceso penal, que en la mayoría de los casos se abandona por las partes
(produciendo la perención de instancia que prevén —y pueden hacerlo— los códigos procesales) (155).
I. Derecho comparado
Brasil: arts. 141 al 145. Bolivia: art. 289 y 290. Chile: arts. 421 al 426. Uruguay: arts. 337 al 339. México: arts. 350
al 356. El Salvador: arts. 181 al 190. Honduras: arts. 155 a 169. Venezuela: arts. 444 a 447. Ecuador: arts. 489 a
499. Perú: arts. 130 a 137.
—Falsedad de datos en archivos personales—
Art. 117 bis. —
1º. Derogado por ley 26.388 BO 25/6/2008.
2º. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un
archivo de datos personales.
3º. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna
persona.
4º. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria
de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena (Incorporado por la ley
25.326 [BO 2/11/2000], art. 32).
I. Consideraciones previas
La ley 25.326 (de Hábeas Data) incorporó al Cód. Penal el art. 117 bis y el 157 bis que, para algunos autores
como D'Alessio-Divito, están destinados a garantizar el honor y la intimidad de las personas (156). Por su parte,
Grisetti-Romero Villanueva (citando a Gozaíni) sostienen que este artículo tendría relación con el art. 43 de la CN
(hábeas data), aunque, al tratar el bien jurídicamente protegido, advierten las críticas que formuláramos junto
con Creus y otros autores.
Al comentar el origen de la disposición constitucional, Angélica Gelli dice: "Así, de la protección y seguridad de
las personas, afectadas por datos erróneos o falsos asentados en registros públicos, la nueva institución pudo
contemplar el resguardo de derechos tales como la intimidad, la imagen, el buen nombre y fama comercial, la
identidad personal y familiar a través de la regulación de un amparo especial —el hábeas data— denominado
nuevo derecho en algunas de las intervenciones de los convencionales constituyentes. En consecuencia, de esta
garantía fluyeron, a su vez, derechos sustantivos frente a las acciones de los operadores de bancos de datos
públicos y privados, destinados a producir informes. Cabe señalar —a fin de poner en quicio el alcance
interpretativo del Art. 43 de la Constitución Nacional, en punto a cuáles registros podrán examinarse por medio
de la acción—, que se llegó a la norma finalmente sancionada, luego de desecharse dos dictámenes en minoría.
En uno de ellos se había dispuesto la procedencia de la acción para tomar conocimiento de los datos y su
finalidad, asentados en registros públicos, circunscribiendo, con ello, la protección a la seguridad personal".
Semejante comentario termina de dar por tierra la justificación de la redacción de este art. 117 bis.
Con lo dicho, nos vemos forzados a analizar el tipo incluido en este Título II tal como está redactado (por estricta
aplicación del principio de legalidad), aunque llegando a conclusiones muy diversas a la respetable opinión de los
autores precitados. Es que en verdad nos parece que poco o nada tiene que ver con los delitos contra el honor,
sino más bien con la protección de la intimidad (art. 153 en adelante) y otra clase de ilícitos dispersos en
diversos títulos de la parte especial, vinculados a delitos cibernéticos.
Los mismos autores reconocen que la disposición nada tiene que ver con deshonrar, ni desacreditar o calumniar,
aunque concluyen que habría que darle tal sentido por estar incluido entre los delitos contra el honor.
La segunda disposición (157 bis) que introdujo la misma ley 25.326 fue, por el contrario, un necesario y acertado
agregado a las disposiciones que protegen la intimidad y está correctamente incluido como una modalidad de la
violación de secretos (pero no como un eventual ataque al honor).
La reforma de 2008 (ley 26.388) derogó el inc. 1º (que guardaba alguna relación con la protección de la
intimidad o reserva de las personas, pero no con el honor), dejando en pie esta redacción que debemos criticar
porque se halla incluida en el Título, de manera totalmente asistemática. A nuestro entender nada tiene que ver
este art. 117 bis con los delitos previstos desde los arts. 109 al 116 y seguramente sufrirá reformas o será
incorporada a un capítulo especial dedicado a "delitos informáticos" que sería la ubicación más apropiada para
dicho tipo penal. En gran parte compartió nuestras críticas el maestro Carlos Creus, tanto por su redacción
defectuosa como por su confusa e inexplicable ubicación (157).
II. Estructura típica
Está descrita en el inc. 2º (ya que el 3º y 4º constituyen circunstancias agravantes).
Según Grisetti-Romero Villanueva, la conducta tipificada en el art. 117 bis implica un uso ilegítimo del
tratamiento mecanizado de datos, esto es, una invasión al ámbito de lo que ha dado en llamarse "libertad
informática" o privacy informática, que lesiona el derecho de control sobre los datos personales, es decir, el
derecho de todo ciudadano a ser informado sobre los datos almacenados y a saber de la existencia, contenido y
finalidad de esos ficheros, coincidiendo en alguna medida con Buompadre.
2.1. Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquier persona mayor de 16 años, agravándose la pena en caso de que fuere un
funcionario público en ejercicio de sus funciones.
Sujeto pasivo puede serlo un particular (persona física o jurídica) o una entidad u organismo estatal titular de un
banco de datos personales.
2.2. Tipo objetivo
De la literalidad del texto reproducido, entendemos que se reprime como conducta típica a quien proporciona a
cualquier persona y a sabiendas (lo cual recarga el dolo), información que se sabe o reconoce falsa; pero,
además, que se halle contenida en un archivo de datos personales. Con ello, este sería un delito contra la fe
pública.
Por proporcionar, se interpreta que se entrega, da, vende, suministra, facilita, brinda, o comparte de cualquier
modo información falsa a cualquiera. No se aclara para nada que dicha información sea o esté "referida a una
persona humana" o que tenga alguna significación íntima, personal, jurídica o patrimonial.
Pero inmediatamente surgen al menos dos interrogantes: si la información es falsa, ¿cuál sería el perjuicio de
transmitirla a un tercero? ¿En qué carácter o con que finalidad se recibe la información falsa, o de quién se da tal
información falsa?
Nos preguntamos esto porque el tipo tampoco se refiere a qué clase de información falsa es la que se
proporciona: ¿sobre alguna persona?, ¿sobre su vida personal?, ¿sobre su vida amorosa?, ¿sobre su trabajo?, o
¿sobre el sexo de los ángeles?, ¿sobre la posibilidad de colisión de un aerolito con nuestro planeta?, ¿sobre el
número de lotería que saldrá premiado la próxima semana? ¿sobre la fecha exacta del apocalipsis? Todas estas
absurdas preguntas nos la provoca el muy criticable texto, producto de una desorientada legislación que, sin
embargo, muchos autores comentan con una pasmosa seriedad.
Este artículo tal como está redactado no tiene ninguna precisión. Podría ser una forma de delito informático,
pero para ello debiera aclararse que es un acceso indebido a un banco de datos, o a un banco de datos no
destinado al uso público. No es un ataque a la fe pública por la falsedad que se transmite, porque al menos
debiera decir "de modo que pueda causar algún perjuicio" (la falsedad por la falsedad misma no merece
reproche alguno si no está ligado a un fin perjudicial). Tampoco es un ataque al honor porque la conducta
supuestamente típica (reprochable) es proporcionar datos falsos a un tercero ¿sobre qué? No lo dice el tipo. En
rigor este supuesto delito no es un ataque a ninguno de los bienes jurídicos protegidos que se conocen.
2.3. Objeto del delito
La conducta recae curiosamente sobre datos falsos (que la ley no denota ni implica necesariamente ninguna
forma de ataque a la dignidad o a la honra). Más todavía, bien puede tratarse de datos falsos que ensalzan a la
persona.
Ahora bien, los datos falsos deben ser contrastados con los verdaderos para deducir su falsedad. Pero aquí no se
habla de proporcionar datos verdaderos que se hayan falseado, con lo cual tampoco está claro qué son datos
falsos. La falsedad puede provenir de su alteración, o por su carácter ficticio, o inexistente o inventados por el
propio transmisor.
Ocurre que, en rigor, este sería algo así como un delito contra la veracidad de la información, que,
eventualmente, puede atacar entre otros tantos bienes jurídicos protegidos al honor o crédito de una persona
física. Y en la forma que está previsto el tipo, esta aserción nuestra es casi una "adivinanza" o "predicción",
porque la ley está previendo como delito una conducta "intrusiva", sin aclarar si además es "indebida".
D'Alessio-Divito, en su obra comentada (p. 215), llegan a describir o conceptuar lo que son "datos sensibles", en
un esfuerzo doctrinario para darle algún sentido al comentario de la norma. Pero en verdad el tipo nada dice al
respecto, por lo que, si bien es plausible el esfuerzo de los colegas, a los fines de la exégesis de este artículo
resulta inaplicable y casi inútil (con todo el enorme respeto que nos merecen).
Para Grisetti-Romero Villanueva: "En cualquier caso, la redacción típica da la idea de que lo que el autor debe
proporcionar al tercero es una información falsa que se encuentra en el archivo de datos personales y no una
falsa información respecto de un dato verdadero. La deficiente redacción de la norma nos revela, una vez más, la
improvisación demostrada por el legislador en la técnica de tipificación adoptada en el delito en análisis"(158).
 III. Tipo subjetivo
Esta conducta exigiría dolo directo, porque sería el texto de la ley expresa "a sabiendas" e "información falsa",
para quien recibe la información, como para aquel a quien refieren los datos falsos (pero potencialmente dañosa
referida a cualquier aspecto de la vida, persona o patrimonio del damnificado). Pero cuidado: la ley no lo dice
(nos lo imaginamos).
La disposición es tan asistemática que hasta posee una pena privativa de libertad sustancialmente mayor a los
delitos tratados en este Título, por lo que estamos convencidos de que el texto será trasladado a un capítulo
específico, destinado a proteger la veracidad de la información propia de archivos (especialmente informáticos)
y a los que se accede "indebida o ilegalmente".
D'Alessio-Divito, citando a su vez a Steizel, concluyen en que esta figura sería una forma de atacar la honra o el
crédito, aunque la ley no lo diga (sic). Luego aclaran que el elemento normativo de este "tipo" es "archivo de
datos personales", pero luego aclaran que no dice "datos sensibles" (los cuales, dentro de un archivo personal,
tendría más sentido reprochar que sean motivo de acceso por parte de un tercero).
Al no estar incluido entre "las acciones de ejercicio privado" del art. 73 del Cód. Penal, el delito viene a ser de
"persecución oficiosa" y para peor de "competencia federal" en virtud del art. 44 de la ley 25.326 (según
D'Alessio-Divito en su obra citada). Todo en esta norma resulta un despropósito y si existiera algún fallo al
respecto, nos encantaría poder comentarlo.
IV. Pena
Aquí surge otra peculiaridad inextricable. En todo el Título de delitos contra el honor, se viene previendo pena
de multa (conforme a la reforma provocada por el fallo "Kimel") y que algunos aplaudieron como "gran
conquista" del principio de máxima fragmentariedad —como si el honor que "ya es un bien escaso", fuera,
además, de mínima lesividad—.
Sorpresivamente, el tipo básico de este art. 117 bis en su inc. 2º prevé pena de prisión de 6 meses a 3 años. Y en
caso de darse la agravante del inc. 3º, de 1 a 6 años de prisión. Por fin, si el responsable es funcionario público
podrá, además, aplicarse en forma conjunta la pena de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos
hasta por 6 años en el caso del inc. 2º y hasta por 12 años en el supuesto agravado del inc. 3º (cuando se
ocasionare un "misterioso" perjuicio "a alguien").
En verdad, la labor legislativa es terrible. Indefendible y nos hacemos cargo de la crítica, porque una cosa es
tratar de justificar doctrinariamente una norma y darle cierta sistematicidad y otra bien distinta, consentir la
"grosería legisferante" en nuestro país (159).
V. Agravantes
5.1. Inc. 3º. Daño potencial
Para empeorar la mala política criminal, el inciso siguiente agrava la pena (de uno [1] a seis [6] años de prisión),
si a consecuencia del ya inexplicable inc. 2º se causara algún perjuicio a alguna persona. Inmediatamente surge
la pregunta ¿qué clase de daño? ¿Será de índole personal, familiar, social, laboral, económico u otro?
Por otra parte, predice que el daño se ocasione "a alguna persona": ¿quién? ¿El titular de la base de datos?, ¿a
aquel a quien se entrega la información falsa?, ¿de quién se falsea la información?, ¿a quién se involucra en la
falsedad?, ¿a un tercero? No se sabe. La ley no aclara nada.
D'Alessio-Divito "suponen" que se trata de un perjuicio o menoscabo de carácter patrimonial. Pero léase bien: lo
"suponen". La ley nada dice.
5.2. Agravante por la calidad del autor
En el inc. 3º, se agrava la pena (con accesoria de inhabilitación hasta por el doble tiempo del de la condena) si el
autor es funcionario público y llevara a cabo la conducta punible en ejercicio de sus funciones. Supongamos que
un policía entra en la computadora de un compañero que la dejó en uso (abierta) y transmite a través de ella un
dato falso, como por ejemplo que está afiebrado, o que llueve (cuando hay sol pleno); o que hay decenas de
personas en un accidente, ¿cuál sería el delito?, ¿a quién debería estar dirigida la información falsa? Y no
causando perjuicio alguno, ¿igualmente solo por ello sufriría la pena agravada?

(1) Abogado especialista en Derecho Penal. Maestrando en la Universidad de Sevilla - España. Profesor jefe de Cátedra de
Derecho Penal Parte General y Parte Especial en la Universidad Católica de Salta. Director del Instituto de Ciencias Penales,
Sociales y Afines de la Universidad Católica de Salta. Miembro del "Instituto de Derecho Penal Argentino-Peruano".
Presidente de la "Fundación Civitas". Publicista en Derecho Penal, Política Criminal y Victimología.
(2) Art. 51.— Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene
derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. Art. 52.— Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en
su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en
su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro
Tercero, Título V, Capítulo 1. Art. 53.— Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de
cualquier modo, que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe
en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones
suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre
acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el
designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado,
resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.
(3) Que en nuestro Cód. Penal se contemplan subsidiariamente el Título V ("Delitos contra la libertad"), Capítulo III bajo el
epígrafe: "Violación de secretos y de la privacidad".
(4) En Buompadre, Jorge, Derecho penal. Parte especial, 2a ed., Mave, Buenos Aires, 2000, t. 1, p. 271.
(5) Buompadre sostiene que —si bien relativo— el honor pertenece al individuo por el solo hecho de ser tal, siendo un valor
fundante, que reencuentra en el hombre originariamente, por su propia razón de ser y por su propia dignidad. Pero aclara a
continuación que el honor encuentra tutela penal en razón de su consecuente objetivación social: ibídem, p. 272.
(6) Müller, Enrique, Concepto del honor, Revista de Daños, Rubinzal-Culzoni, 2202-3, ps. 211 y ss
(7) En I diritti della personalita, 2a ed., Giufrè, Milán, p. 252. Citado por Belluscio, Augusto - Kemelmajer de Carlucci,
Aída,Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, t. V, ps. 241 y ss.); Rivera, Julio, Instituciones de derecho
civil. Parte general, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, t. I, p. 800); Lacruz Berdejo, José y otros, Parte general del derecho
civil, Bosch, Barcelona, 1990, vol. 2, ps. 74 y ss.). Tobías, José W. (dir.) - Alterini, Ignacio (coord.),Código Civil y Comercial
comentado, La Ley, 2015, t. I, ps. 485 y ss.
(8) Müller, Enrique, ob. cit., p. 228.
(9) En contra de esta idea generalizada y constante a través de los tiempos, el propio Carrara cita a Stefano, para quien el
honor es un don otorgado al hombre por la sociedad civil.
(10) Derecho constitucional no enumerado al decir de los recientes fallos de la CS, 15/6/1986, Fallos 308:799.
(11) Casi con iguales palabras, lo define Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, Astrea, Buenos Aires, 1988, t. I, p.
137.
(12) Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal, Temis, Bogotá, 2000, vol. III, §1703
(13) Ibídem, §1704.
(14) Ibídem, §1705.
(15) Ibídem, §1706.
(16) Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención para los Derechos del Niño, todos ellos elevados al rango constitucional por la reforma operada en nuestra
Carta Magna y vigente desde 1994.
(17) No defendemos el derogado desacato "alegremente". Pero el funcionario público, que actúa en nombre de la sociedad
que lo designó o eligió en un cargo, debe ser respetado y considerado, ya no solo por la persona misma sino, además, por
respeto a las instituciones y funciones que desempeña.
(18) Conf. Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 273, quien sostiene: "Una visión pluralista del honor (que implica su
detentación igualitaria por todos los individuos de la comunidad), permite concebirlo (al honor), como un bien jurídico
subyacente, original de la persona humana, pero sometido para su valoración y tutela legal a las contingencias de la realidad
social constatable".
(19) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 271.
(20) Texto anterior: "La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública, será reprimido con
prisión de 1 a 3 años".
(21) Núñez, Ricardo, Tratado de derecho penal, Lerner, Córdoba, 1977, t. II, vol. 2º, p. 117.
(22) Durante 9 años como juez correccional, y 5 en una Cámara Criminal y Correccional vimos demasiados de estos casos.
Algunos eran producto de enconos casi ridículos, otros tenían acentuado carácter político intimidante (contra la prensa
especialmente). Pero, en otros, vimos víctimas destruidas, desoladas, porque una falsa acusación "publicada"
maliciosamente en los medios le arruinaba el prestigio a la víctima, le causaba serios problemas familiares y altos grados de
estrés.
(23) Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal. Parte Especial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. IV, p. 513
(24) Esto es muy común. En muchos procesos que hemos juzgado, no se pudo probar la calumnia acabadamente, pero
estaba perfectamente clara la ofensa prodigada a título de injuria. Por ello, no es incorrecto que el abogado acusador (del
ofendido) solicite, al momento del alegato, la condena por el delito de calumnias y "en subsidio" el de injurias (que es el
género). Cuando se pide condena por calumnias únicamente, el juez queda atado de pies y manos y en general
circunscripto a esa calificación legal, cuando la injuria resulta palmaria.
(25) Aguirre Obarrio, Eduardo, "Sobre la verdad y las injurias", LL 2005-E, 83: "Por tratarse de un elemento que se
manifiesta expresamente en la ley, su prueba está a cargo de la acusación. Y si no se prueba la falsedad o es dudosa la
prueba, esto beneficia al acusado, según todos los principios, y lo que dicen al comenzar nuestros códigos procesales
presentes y pasados. Entre ellos los nacionales; el actual, art. 3º, con su acápite latino in dubio pro reo, y el anterior, art. 13.
Es claro que, si el acusado de calumnia quiere, intervendrá presentando pruebas sobre este asunto. De manera que, sin
permiso de nadie, podría probar que es verdad lo que dijo. Y esto producirá automáticamente el efecto de que lo que dijo
no es falso. Falta un elemento y hay que absolver. Esta solución proviene del Digesto, Libro 47, Título X, ley 18: No es bueno
ni equitativo que al que infamó a un culpable se le condene por esto; porque es conveniente y útil que sean conocidos los
delitos de los delincuentes. La prueba de la falsedad, por ser elemento del delito, está a cargo de la acusación. Pero si la
defensa logra probar su verdad, "demuestra que la existencia del delito es imposible, del mismo modo que si frente a una
acusación de homicidio probara que la víctima está viva".
(26) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, p. 129.
(27) Coincide Figari, Rubén, Los delitos contra el honor y la ley 26.551, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2012.
(28) Es así que puede imputarse el delito de robo a Pedro, para encubrir a Juan. O puede imputarse el delito de daños al
vecino, para cobrar un seguro (estafar). O el delito de abuso sexual a un profesor, para obtener su expulsión del instituto de
enseñanza. O atribuir el delito de coacción al jefe de personal en venganza ante una sanción disciplinaria, etc. Conf.: Müller,
Enrique, ob. cit., p. 22.
(29) Tobías, José W. (dir.) - Alterini, Ignacio (coord.), ob. cit., t. I, p. 496.
(30) Núñez, Ricardo, ob. cit., t. II, vol. 2º; Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, t. III; Creus, Carlos -
Buompadre, Jorge, Derecho penal. Parte Especial, 7a ed., Astrea, Buenos Aires, 2007, entre otros.
(31) Alemania. Art 187.— Calumnia. "Quien, contra su propia convicción, afirme o difunda un hecho no verdadero en
relación con otro para hacerlo despreciable o para desprestigiarlo ante la opinión pública, o para poner en peligro su
credibilidad, será castigado con pena privativa de la libertad hasta dos años, o con multa y cuando el hecho haya sido
cometido públicamente en una reunión o por medio de la divulgación de publicaciones (§11 inciso 3), el castigo será pena
privativa de la libertad hasta cinco años o multa".
(32) España. Art. 206.— "Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce
a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses".
(33) Uruguay. Art. 333. (Difamación). "El que ante varias personas reunidas o separadas, pero de tal manera que pueda
difundirse la versión, le atribuyere a una persona un hecho determinado, que si fuere cierto, pudiera dar lugar contra ella a
un procedimiento penal o disciplinario, o exponerla al odio o al desprecio público, será castigado con pena de cuatro meses
de prisión a tres años de penitenciaría o 80 U.R. (ochenta unidades reajustables) a 800 U.R. (ochocientas unidades
reajustables) de multa". Art. 335.— (Circunstancias agravantes). "Los delitos precedentes serán castigados con un aumento
de un sexto a un tercio de la pena, cuando se cometieren en documentos públicos, o con escritos, dibujos o pinturas
divulgadas públicamente o expuestas al público".
(34) Perú. Art. 131.— Calumnia. "El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte
días-multa". Art. 132.— Difamación. "El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda
difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o
reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa. Si
la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
dos años y con 90 a 120 veinte días-multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de
comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de 120 A 365días-multa"
(35) Así podemos ver a exfuncionarios públicos, o delincuentes de diversa calaña, haciendo su vida corriente o paseando
libremente por las calles, sin el más mínimo signo de arrepentimiento y mucho menos de reproche social, por las conductas
que les son achacadas. Es más, hasta llegan a ocupar nuevos cargos públicos y con ferviente apoyo popular. En la Argentina
de hoy (porque no ocurre lo mismo en otros países), ser un delincuente, o una persona de pésimos antecedentes
personales, familiares, morales, empresariales o de otra índole, es casi un hecho natural y hasta se mira a estas personas
con cierta simpatía o envidia "por la posición económica alcanzada", cuando no son "temidos" por tales antecedentes.
(36) Grisetti, Ricardo - Romero Villanueva, Horacio, Código Penal de la Nación comentado y anotado, La Ley (Thomson
Reuters), CABA, 2019, t. II, p. 64.
(37) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, Tratado de derecho penal. Parte especial, La Ley, CABA, 2013, t. I, p.
460.
(38) Núñez, Ricardo, ob. cit., t. IV, p. 103.
(39) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 455.
(40) Núñez, Ricardo, t. IV, ps. 101-103.
(41) Figari, Rubén, ob. cit., p. 227.
(42) SCBA, 4/5/1948, LL 50-975.
(43) Grisetti, Ricardo - Romero Villanueva, Horacio, ob. cit., t. II, p. 67; coincide: Figari, Rubén, ob. cit. y disienten en parte
Tazza, Alejandro - Carreras, Eduardo, Delitos contra el honor, Académica española, 2012.
(44) CCC, Fallos, t. 4, p. 66.
(45) Villada, Jorge, Delitos contra la función pública, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999; Villada, Jorge, Delitos contra la
administración pública, Advocatus, Córdoba, 2007.
(46) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 495.
(47) Ídem.
(48) Texto anterior: "El que deshonrare o desacreditare a otro será reprimido con multa de mil quinientos ($ 1.500) a
noventa mil pesos ($ 90.000) o prisión de 1 mes a 1 año".
(49) Grisetti, Ricardo - Romero Villanueva, Horacio, ob. cit., t. II, ps. 83-84.
(50) Tazza, Alejandro - Carreras, Eduardo, "Los nuevos delitos de calumnias e injurias", LL del 15/10/2010, 1; LL 2010-E,
1266. Sumario: I.
(51) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 274.
(52) Bohemer, Jacob, Brunnemann, Bonifacio, Petit, etc. (Programma, §. 1709).
(53) Diccionario enciclopédico, Salvat, Barcelona, 1986, vol. 15.
(54) Cuestión que podría llegar a admitirse en el Cód. Penal de Paraguay —por ejemplo—, que en su art. 16 establece entre
los "Presupuestos de punibilidad", la posibilidad de sancionar al socio apoderado de una sociedad de personas cualquiera o
al representante legal de otro.
(55) Enseña bien Carrara —cuándo no— que fue un error de los franceses denominar injurias a toda expresión verbal
ofensiva, lo que restringió severamente el ámbito de punibilidad, ya que con ese criterio cualquier gesto descalificador o
ultrajante quedaba fuera de la protección penal.
(56) Bertoni, Eduardo A., "El bien jurídico tutelado en los delitos contra el honor: ¿sigue siendo el mismo aún después de la
sanción de la ley de 'habeas data'?", LL 2001-B, 364.
(57) Excepcionalmente para alguna doctrina también el crédito de una persona jurídica y en algunas legislaciones la
memoria de los difuntos.
(58) En idéntico sentido: Vázquez Rossi, Jorge, Protección jurídica del honor, Rubinzal-Culzoni, 1995; Moras Mom, Jorge,
Procedimiento penal por delitos de acción privada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994; Buompadre, Jorge, Derecho penal.
Parte especial, M. Viera, 2000, t. 1; Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III; Soler, Sebastián, ob. cit., t. III; Donna, Edgardo, Derecho
penal. Parte especial, Rubinzal-Culzoni, 1999, t. 1, etcétera.
(59) D'Alessio, Andrés - Divito, Mauro, Código Penal de la Nación comentado y anotado, La Ley, CABA, 2014, t. II.
(60) Núñez, Ricardo, ob. cit., t. II, vol. II, ps. 17 y ss.
(61) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, ps. 428 y ss. (con citas de Ramos, Peco, Soler, Manzini y
otros).
(62) Tal como ocurría con la doctrina de la "real malicia", con antecedentes en la Corte Suprema norteamericana, sentada
en el fallo "New York Times vs. Sullivan" y en nuestro país en el fallo "Costa" (310:508) de la CS, LL 1987-B, 269, entre otros,
cuyo estándar nació como una forma de quebrar la inmunidad de la expresión crítica referida a las personas que ocupan
cargos públicos, por su actividad pública y que se resume en la exculpación de los periodistas acusados criminalmente
frente a informaciones falsas, debiendo los querellantes probar que las informaciones falsas eran conocidas (dolosamente)
o reconociendo que se actuó con imprudencia o notoria despreocupación. Ello conducía a una razonable atenuación de la
protección del honor de los funcionarios públicos, cuando eran objeto de críticas debidas a sus funciones, comparándoselos
con los particulares.
(63) En el caso "Kimel" (CIDH), se decidió que nuestro país había violado el derecho de libertad de expresión consagrado en
los arts. 13.1 y 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en relación con los arts. 1.1 y 2), vulnerando el
derecho a ser oído en un plazo razonable. Eduardo Kimel (luego de varias instancias) resultó condenado por el delito de
calumnias, a raíz de las críticas que formuló al juez Guillermo Rivarola (quien lo querelló), en un libro titulado La Masacre de
San Patricio (a raíz de la muerte de 5 religiosos ocurrido durante el gobierno militar en 1976), por la actuación de dicho
magistrado. La CS consideró que era de aplicación la doctrina de la real malicia, porque Kimel se desinteresó de consultar
fuentes fidedignas para afirmar la veracidad o falsedad de las imputaciones hechas en su libro. El fallo fue muy criticado
porque conculcaba la libertad de expresión. La CIDH condenó a la Argentina efectivamente, por considerar que la actuación
de la justicia argentina establecía prácticamente una modalidad de censura previa contra la libertad de expresión individual
y al derecho público a recibir información, aunque luego se puedan exigir responsabilidades ulteriores, reconociendo que
toda persona tiene derecho a ser respetado en su honra y dignidad, debiendo existir límites a las injerencias de particulares
y del Estado. Asimismo, que el ejercicio abusivo de la libertad de expresión requiere la debida observancia de los límites
fijados por la Convención que deben responder a un criterio de estricta proporcionalidad. Como consecuencia de las
exigencias de la CIDH, surgió la reforma mediante ley 26.551 (solo previstas para el art. 117 bis), además de las formuladas
a los arts. 110 y 109.
(64) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III.
(65) D'Alessio, Andrés, ob. cit., t. II, ps. 174 y ss.
(66) Soler, Sebastián, ob. cit., t. IV, ps. 411 y ss.
(67) En Maggiore, Giuseppe, Derecho penal. Parte especial, Temis, Bogotá, 1986, vol. IV, ps. 388 y ss.
(68) En similar sentido, se expiden Núñez y Buompadre (ob. cit.).
(69) Pareciera ser también la postura de Núñez, Buompadre, Fontán Balestra y otros.
(70) Que, además, es un instituto "inexistente" en nuestra legislación.
(71) Aunque, con otras palabras, coinciden Buompadre, ob. cit., t. 1 y Donna, Edgardo, ob. cit., t. 1, ps. 326 y ss., y otros
autores clásicos.
(72) Ídem Donna, Edgardo, ob. cit., p. 330. En jurisprudencia: CNFed. Crim. y Correcc., sala I, 19/12/1972, en autos "Romay
Argentino A. y otros", citado por Catucci. Y C. 4ª del C. de Córdoba, 26/9/1979, "Ramos J. A. c. Soler Sebastián": "El fallecido
a quien se sindica como delincuente común después de su muerte, ya no es sujeto de derechos...".
(73) Como lo hace Bolivia, en su art. 284.— Ofensa de la memoria de un difunto. "El que ofendiere la memoria de un
difunto con expresiones difamatorias o con imputaciones calumniosas, incurrirá en las mismas penas de los dos artículos
anteriores". O Paraguay en su art. 153.— "Denigración de la memoria de un muerto. "1º El que denigrara gravemente la
memoria de un muerto mediante calumnia, difamación, injuria o lesión de la intimidad de la persona, será castigado con
pena privativa de la libertad de hasta un año. 2º El hecho no será perseguible si fuera realizado después de transcurridos
diez años de la muerte del denigrado, salvo que el mismo constituyera, independientemente, otro hecho punible". También
Reynoso (ob. cit., p. 77) cree que debe otorgarse protección a la memoria de los difuntos, citando en su apoyo al proyecto
Soler o al Código alemán.
(74) Es la opinión de Prats Cardona, cuando dice que heredamos (si no somos bastardos) un apellido y una serie de íntimos
enlaces respecto de nuestros antecesores, que moldearon nuestra forma de pensar, sentir y actuar.
(75) Contumelia: injuriar personalmente a la víctima "en su propia cara".
(76) Según Carrara, en nota nro. 1 al §1731 - Programma, Ulpiano refiere en el Digesto respecto a de injuriis, que la
noción de contumelia proviene de contemnere: idea de desprecio.
(77) Aguirre Obarrio, Eduardo, "Sobre la verdad y las injurias", LL 2005-E, 83.
(78) Concordancias generales: Cód. Proc. Penal Córdoba: arts. 355 a 360; Cód. Proc. Penal Mendoza: arts. 357 a 367; Cód.
Proc. Penal de la Nación: arts. 346 a 353 ter; Cód. Proc. Penal Salta: arts. 433 a 436; Cód. Proc. Penal Jujuy: arts. 383 a 389;
Cód. Proc. Penal Chubut: arts. 291 a 299; Cód. Proc. Penal Buenos Aires: arts. 334 a 337; Cód. Proc. Penal Entre Ríos: arts.
350 al 357; Cód. Proc. Penal Tucumán: arts. 363 a 369.
(79) Es el actor penal privado (ofendido/querellante) el que debe acreditar los extremos imputativos y ofrecer la prueba
adecuada, al momento de presentar la querella, ya que, en esta clase de procesos, no existe investigación penal
preparatoria, aunque se pueda preconstituir prueba conforme a algunos códigos procesales.
(80) Los delitos contra el honor, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2012, ps. 278 y ss.
(81) Grisetti, Ricardo - Romero Villanueva, Horacio, ob. cit., t. II, p. 108.
(82) Cfr.: CNFed. Crim. y Correcc., sala V, 11/2/1993, DJ 1994-2-334.
(83) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, ps. 81 y ss.
(84) Coinciden Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., cuando en el t. I se ocupan de "Los ánimos más
frecuentemente invocados", desde la p. 441 en adelante.
(85) Grisetti, Ricardo - Romero Villanueva, Horacio, ob. cit., t. III, p. 185.
(86) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 347, siguiendo la opinión de Aguirre Obarrio, se opone a la aplicación de estas causales
de exclusión del dolo, que les atribuye a las imperfecciones de la teoría del dolo en la doctrina causalista. Buompadre, Jorge,
ob. cit., p. 303, parece compartir la crítica al empleo de la teoría de los animus.
(87) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 450.
(88) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 298.
(89) CS, Fallos 271-396. En igual sentido, la CNFed. Crim y Correc., sala III, 8/3/1990, causa 26595.
(90) En Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, p. 74.
(91) Además de resultar la solución más coherente con la naturaleza del delito, fue la solución a la que atildadamente
arribó la Corte Suprema de Justicia de Viena ya en 1871, cuando dijo: "El delito se comete en el lugar donde se despacha la
carta y solo el Juez de ese lugar tiene competencia para conocer de ese delito". Ver en Carrara, Francesco, ob. cit., §1730,
nota 1. Sin embargo, el propio autor, más adelante, explica las consecuencias de considerar el lugar de consumación, por
los efectos que tiene la tentativa y el arrepentimiento activo, de quien luego de despachar un libelo difamatorio, se
arrepiente, lo intercepta y destruye.
(92) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, p. 75.
(93) Núñez, en su obra antes citada, da el ejemplo de negar el saludo protocolar debido (por ejemplo, en medio de los
saludos y/o presentación de respetos a una autoridad como un presidente, pasar de largo frente al mismo y seguir
saludando al resto de la comitiva que está presente). Es un "desaire", pero que tiene carácter protocolar. Y los protocolos
están escritos para ser cumplidos en determinados actos.
(94) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, p. 75.
(95) Ídem.
(96) Carrara, Francesco, ob. cit., §1745.
(97) Una circunstancia que el maestro cordobés Núñez repetía hasta el cansancio en el tratamiento de muchos delitos y
no es totalmente sopesada. Los españoles se refieren casi de manera análoga a estos elementos, cuando dicen que la
conducta debe ser valorada en el "contexto" que se produjo.
(98) Jescheck, Hans, Tratado de derecho penal. Parte general, Comares, Granada-España, 1993, ps. 333-337.
(99) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, p. 95.
(100) D'Alessio, Andrés - Divito, Mauro, ob. cit., t. II, p. 187.
(101) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 450.
(102) Ibídem, p. 456.
(103) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, §92, X.
(104) Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 481.
(105) Texto anterior: "El acusado de injurias sólo podrá probar la verdad de la imputación en los casos siguientes:"1º. Si la
imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual. 2º. Si el hecho atribuido a la persona
ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal".
(106) Buompadre, Jorge, ob. cit., t. 1, p. 305, dice bien: "A la sociedad poco o nada le interesa la averiguación del hecho
imputado, aunque sea verdadero, es siempre injuria". "La permisibilidad sin límites de la prueba de la verdad produciría
daños irreparables en los ciudadanos y perturbaría todo el sistema de convivencia social, pues se abrirían las puertas de la
averiguación y constatación de vidas, costumbres, secretos y miserias de la vida de una persona".
(107) Carrara, Francesco, ob. cit., parágs. 1800-1802.
(108) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 461.
(109) CS, 19/10/2004, "B. L. A.", LL 2005-B, 460; LL 2005-E, 84, con nota de Eduardo Aguirre Obarrio (del dictamen del
procurador fiscal que la Corte hace suyo).
(110) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III; Creus, Carlos, ob. cit., t. I; Buompadre, Jorge E., ob. cit., t. I, entre otros.
(111) Para Ricardo Núñez, el anterior inc. 1º del art. 111 (cuando mediare un interés público, ahora incluido en el tipo
principal) era una verdadera causa de justificación, porque se estaría ejerciendo legítimamente un derecho (Tratado..., ob.
cit., t. III).
(112) Grisetti, Ricardo - Romero Villanueva, Horacio, ob. cit., t. II, ps. 127 y ss.
(113) Comparten y citan al maestro cordobés, D'Alessio, Andrés - Divito, Mauro, ob. cit., t. II; Creus, Carlos, ob. cit., t. I.
(114) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. II, vol. 2º, p. 111.
(115) Ibídem, p. 112.
(116) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I.
(117) Sánchez Freytes, Alejandro, "Delitos contra el honor", en Carrera, Daniel (dir.), Estudios de las figuras delictivas,
Advocatus, Córdoba, 1994, p. 240.
(118) D'Alessio, Andrés - Divito, Mauro, ob. cit., t. II, p. 446; Donna, Edgardo, ob. cit., t. I, p. 351.
(119) La mayoría de los países latinoamericanos prevén esta disposición, pero con algunos matices interesantes dignos de
imitar (véase legislación comparada al final del capítulo).
(120) Buompadre Jorge, ob. cit., t. 1, p. 313.
(121) Texto anterior: "El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será
reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate".
(122) Grisetti, Ricardo - Romero Villanueva, Horacio, ob. cit., t. II, ps. 139 y ss.
(123) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, p. 158. En igual sentido: Fontán Balestra; Creus; Molinario y otros.
(124) Donna, Edgardo, ob. cit., t. 1, p. 362.
(125) Buompadre, Jorge, ob. cit., p. 315.
(126) Coinciden Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I, p. 509.
(127) Una cosa es declarar públicamente que "se ha presentado una denuncia penal contra fulano de tal, por el supuesto
delito de XX, para que se investigue su veracidad pertinente" y otra muy distinta es decir "acabo de denunciar a XX por
haber cometido tal y tal delito bajo tales o cuales circunstancias". En este segundo caso, está aseverando la comisión de un
delito falsamente.
(128) En gran medida le asiste razón a J. Buompadre, en cuanto que este texto era innecesario, porque la regla ya estaba
sentada en los arts. 109 y 110. Solo podría alegarse en contra de esta opinión que este es un nuevo delito distinto a la
injuria o calumnia originaria, pero al tener indudable conexión con ellos, la afirmación es válida.
(129) Cfr.: CS, fallo: "Servini de Cubría M. R. - amparo", JA 1992-IV; octubre/diciembre, ps. 10-18.
(130) Núñez, Ricardo, Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, año 6, 1983.
(131) Posición que ya sostenía Núñez en su Tratado... (ob. cit., t. III, ps. 164 y ss.), pero que critica correctamente
Buompadre, quien sostiene que a tenor del art. 126 (anterior 108), las provincias no pueden legislar delitos a nivel local (ob.
cit., t. 1, ps. 346-347).
(132) Como el Cód. Proc. Penal Santa Fe, que en su art. 530, regula: "Cuando la Injuria o Calumnia se hubiera propalado
por medio de la prensa, en el territorio de la Provincia, sus autores quedarán sometidos a las sanciones establecidas por el
Código Penal".
(133) Ver TSJ Córdoba, sala penal, sentencia nro. 108, 9/9/1999.
(134) 27/12/1996, Fallos 257:308.
(135) Cúneo Libarona (h.), Mariano, "La prensa y los delitos contra el honor", Supl. Actualizado del 1/3/2005, 1.
(136) En tal caso el dolo es dirección intencional indesmentible, encaminado a la ilicitud propia de estos delitos.
(137) Buompadre, Jorge, ob. cit., t. 1, ps. 339-340; Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, p. 164; Ramos, Juan, Delitos
contra el honor, 2a ed. actualizada por Aguirre Obarrio Eduardo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1957, p. 303.
(138) Núñez, Ricardo, Tratado..., ob. cit., t. III, p. 164.
(139) Coinciden con este carácter D'Alessio, Andrés - Divito, Mauro, ob. cit., p. 197, cuando manifiestan que la norma es en
por una parte una especie de medida reparadora del honor afectado, pero observan que por otra parte lo es solo limitada a
la Capital Federal y territorios nacionales.
(140) Resulta destacable la argumentación de Buompadre, Jorge, ob. cit., t. 1, p. 343 y en adelante.
(141) Basados en la posición correcta de Bidart Campos, quien sostenía que, siendo el Código Penal ley uniforme para todo
el territorio de la Nación, la tipificación de los delitos contra el honor no excluye ningún medio de comisión del hecho en
ninguna parte de nuestro territorio. La reserva del art. 114 importaba entonces una diversificación local de legislación
represiva, contraria a la constitución nacional (Código Penal único para toda la Nación) y pretender que un delito solo
estaba punido en un lugar del territorio y en otros era generar una desigualdad intolerable constitucionalmente del
ciudadano común ante las leyes. Además, como bien lo manifiesta Buompadre, conforme al art. 126 (anterior 108), se veda
a las provincias las facultades de legislar delitos a nivel local.
(142) Descalzi, José, "Real malicia", Rev. de Responsabilidad Civil y Seguro, año IV, julio-agosto de 2002, p. 33, citado por
Müller, Enrique, ob. cit., ps. 223 y ss.
(143) Müller, Enrique, ob. cit., p. 224.
(144) Fallos 319:3085, año 1996. citado por Müller, Enrique, ob. cit., p. 226.
(145) Padilla, Miguel Ángel, "La imprecisión de una doctrina", LL 1997-B, 612. Comentario a fallo de la CNCasación Penal,
sala I, 16/8/1996, Vázquez, Enrique.
(146) En sus obras ya citadas y que reproducen Grisetti, Ricardo - Romero Villanueva, Horacio, ob. cit.,t. II, ps. 182 y ss.
(147) En igual sentido: Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. I.
(148) Buompadre, Jorge, ob. cit., ps. 322 y ss. Ahora bien, agregamos que si el perito o intérprete o testigo, emiten una
declaración injuriosa, están amparados, a nuestro entender, por el art. 34, inc. 4º del Cód. Penal (cumplimiento de un deber
= causa de justificación).
(149) Ídem, Soler, Laje Anaya y González Roura. En cambio, para Moreno, constituye un exceso del ejercicio del derecho
de defensa.
(150) Así se expide la mayoría de la doctrina (Núñez, Fontán Balestra, Catucci, Saravia Toledo-Villada y otros (en sus
trabajos citados).
(151) Cfr.: CC2ª Rosario, en Repertorio LL XV-480, S.
(152) Texto anterior: "El culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociación, quedará exento de pena, si se
retractare públicamente, antes de contestar la querella o en al acto de hacerlo".
(153) Tieghi, Osvaldo, "Calumnias e injurias y retractación", LL 1990-C, 313.
(154) Tejedor, Carlos, Curso de derecho criminal, Librería de C. M. Joly, Buenos Aires, 1871.
(155) "El incumplimiento por parte del querellante de instar oportunamente la acción dependiente de instancia privada —
en el caso, por calumnias e injurias— sólo conlleva la sanción de perención de instancia, lo cual habilitaría a promover una
nueva querella por el mismo delito". CCC Río 3º, 7/4/2006, "L. M. E. c. B. C. R. CH. P. M. E. R. R. K.", LLC 2006-432, con nota
de Carlos Ignacio Ríos, DJ del 20/9/2006, 175. CC.
(156) D'Alessio, Andrés - Divito, Mauro, ob. cit., t. II, p. 213.
(157) Creus, Carlos, El nuevo Código Penal argentino, Astrea, CABA, 2001; Villada, Jorge, Reformas al Código Penal
argentino, Nova Tesis, Rosario, 2001.
(158) Grisetti, Ricardo - Romero Villanueva, Horacio, ob. cit., t. II, p. 236.
(159) Véase sin ir muy lejos el art. 285 bis (soborno de funcionario extranjero), disposición que carece de todo sentido
práctico, razonabilidad, sistematicidad y por cierto aplicabilidad. O la inhabilitación prevista para los autores del delito de
abigeato agravado (art. 167 quinques). O el primer párrafo del art. 86 (no aborto), confrontado con el art. 85 (sí aborto).
Todas normas que hemos criticado en artículos publicados por La Ley.

TÍTULO III - DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

CAPÍTULO I - ADULTERIO. RUBÉN E. FIGARI
Art. 118.—
(Derogado por ley 24.453).
 CAPÍTULO II - RÚBRICA DEROGADA POR LEY 25.087
Art. 119.—
será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que abusare sexualmente de una persona
cuando ésta fuera menor de trece (13) años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una
relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la acción.
La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su
realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo
hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún
culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro
de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de convivencia preexistente
con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión si concurren las
circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).
(Artículo sustituido por art. 1º de la ley 27.352, BO 17/5/2017)
I. Aclaraciones previas
La modificación de mayor preponderancia que introdujo la ley 25.087 (14/4/1999, BO 14/5/1999, ADLA 1999-B,
1484, DT 1999-A, 1154) al título III, del libro II, del Cód. Penal está referida al cambio de rúbrica del mencionado
título, esto es, que de los "Delitos contra la honestidad" se pasa a la denominación "Delitos contra la integridad
sexual", tratándose de avanzar sobre el anacrónico concepto de "honestidad" que en cierta forma planteaba una
discusión, en lo que al ámbito de la sexualidad se refiere, entre la moralidad y el derecho, amén del problema
interpretativo que implicaba tal vocablo para precisar con justeza el bien jurídico protegido.
Además, se eliminaban los capítulos que integraban el título que designaban cada delito, poniendo de resalto
una mala técnica legislativa lo que ha merecido el reproche de todos los autores que han abordado el tema.
Con respecto a la supresión de las rúbricas de los capítulos no parece un acierto, ya que la multiplicidad de
materias que consideran los distintos tipos, imponía la necesidad de mantener la sistematización, según los
modos de ataque a la integridad sexual o en su defecto reemplazarlos por otros, pero no dejarlos innominados,
lo cual se aparta del sistema del Cód. Penal argentino y arroja por la borda una parte del trabajo de la dogmática
argentina. Tampoco es conveniente desde el punto de vista de técnica legislativa y de la práctica judicial, la
construcción de un extenso art. 119 que contiene tres tipos penales —abuso sexual, abuso sexual que implica
para la víctima un sometimiento gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal—, más todas las
circunstancias agravantes de los mismos, cuando con la cantidad de artículos que quedaron vacantes a raíz de
sus derogaciones, se podrían haber utilizado alguno o algunos de ellos, para hacer una distribución más racional
de las distintas figuras y sus respectivas agravantes(1).
También se apunta que la reforma no suprimió la división en capítulos del título III que preveía el Código de
1921, sino solo derogó las rúbricas de los capítulos II, III, IV y V del mencionado título sin sustituirlas por otras,
con lo cual ha venido a prodigar los primeros cuatro capítulos —II a V, del título III, del Libro Segundo— del Cód.
Penal argentino sin denominación.
Así a partir del art. 119 se advierten una serie de figuras progresivas sobre la base de un tipo genérico —abuso
sexual o abuso deshonesto— y se construye en la norma subtipos agravados con una escala penal variable, la
cual se incrementa en tanto y en cuanto aumenta el disvalor de la conducta o del resultado o por concurrir en el
autor una especial calificación que está descripta en la norma.
Asimismo, se señala que se cree que la eliminación de todos los capítulos en que se dividía el título referido a los
delitos sexuales responde a la mala técnica legislativa, fundamentalmente porque los capítulos se refieren a una
forma particular de protección del bien jurídico tutelado y, además, porque cada capítulo recibe una
denominación que le otorgaba el nombre legal al delito que se trataba. Estos nombres "legales" han
desaparecido sin perjuicio de esta absurda derogación, la práctica impondrá que cuando deba calificarse
legalmente un hecho —caratularse una causa, un incidente excarcelatorio, etc.— continuarán utilizándose estas
denominaciones legales a fin de identificar el delito(2).
Por otra parte, se hace hincapié en que una de las herencias más distinguidas que nos legara la Escuela Toscana
del Derecho, y en especial de Carmignani, fue la de sistematizar la parte especial del derecho penal,
circunstancia que iluminó centenariamente nuestra doctrina y legislación, a tal punto que el Cód. Penal
argentino respetó a rajatablas esta posición que se observa en las divisiones en tipos o figuras penales y la
distribución en Libros, Títulos y Capítulos. La reforma niega la separación del título en capítulos, lo que,
incomoda el entendimiento a quienes hemos sido formados en una tradición que en la especie respetó el verbo
de cada figura distribuyendo las acciones para una mejor y sistemática comprensión. Ahora, entonces, se
agrupan las figuras sobre la base de intereses protegidos comunes (3).
También la crítica se afirma al considerar que la supresión de las rúbricas es errónea, ya que, la variedad de
materias que consideran los distintos tipos, imponía la necesidad de mantener la sistematización, según los
modos de ataque a la integridad sexual o en su defecto reemplazarlos por otros, pero no dejarlos innominados,
lo cual se aparta del sistema del Código, de allí que resuelven que, aunque carezca de fuerza legal, le van a dar el
nombre que a su juicio resulte más apropiado (4).
En cambio, parece tener la aceptación de otro autor al considerar que, desde el punto de vista estructural, se
trata de una modificación fundamental, ya que mientras cada delito aparecía antes acotado en una fórmula a la
que correspondía un número de artículos, en el actual texto del art. 119 surge un grupo de delitos con múltiples
figuras de agravación. En el art. 120 emerge la nueva formulación del estupro, notablemente diferente. El
proxenetismo se encuentra en el art. 126 (actual art. 125 bis) y en el 127 se establece nuevamente el delito de
rufianería; una fórmula nueva es la del art. 128, producción, publicación y distribución de imágenes
pornográficas y la organización de espectáculo en vivo en que intervenga menores de dieciocho años —artículo
modificado recientemente por ley 27.436 (BO 23/4/2018)—. También aparece el delito de facilitación al acceso
de espectáculos obscenos a menores de catorce años y el suministro de material pornográfico a menores de esa
edad —también incluido en la ley referenciada—. En el art. 130 se ubica el rapto y otra novedad importante en
la instalación legal del avenimiento, instituto que reemplaza al casamiento como fórmula de impunidad (art.
132) —derogado por la ley 26.738 (BO 7/4/2012)—, finalmente, en el art. 133 se halla la agravante genérica,
ampliada en cuanto a las personas que comprende (5). Cabe agregar que se introduce una figura nueva como es
el grooming en un artículo incorporado por art. 1º de la ley 26.904 BO 11/12/2013.
En esta inteligencia se capta otra aceptación en el sentido que la fórmula del titulado de Diputados es la
correcta, porque lo que se reprime es la violación del no, lo que se trata de defender es el derecho al no, es
decir, el derecho a no tener trato sexual, a la libre determinación sexual de las personas. El derecho penal sexual
debe tener en mira una sola idea, la libertad sexual, castigando los delitos sexuales violentos, en cuanto estos
agreden a la libertad sexual y también los cometidos contra los niños, por cuanto no están en condiciones de
prestar aún, un consentimiento válido (6).
Lo concreto es que se advierte del contexto normativo una innecesaria extensión de los artículos, en la práctica y
para evitar confusiones se seguirá usando la nomenclatura que poseían los capítulos antes de la reforma, al
menos lato sensu. Se pueden avizorar algunos problemas interpretativos pues se incorporan tipos abiertos
como, por ejemplo, el caso del art. 2º (que sustituye al art. 119 de la anterior redacción) al expresar "por
cualquier causa"; en el apart. 2º dice "un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima"; en el art. 3º al
plasmar "aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor"; es reemplazado el
art. 119 —que describía al tipo de violación— con un texto de suma vaguedad —situación que se corrige en
cierta forma a través de la reforma introducida por la ley 27.436—, además de una deficiente redacción
gramatical; la incriminación hace alusión al abuso coactivo como si ello fuera algo diferente a la amenaza o
intimidación(7).
En definitiva, como puede advertirse de este abanico de críticas, lo que subyace es que en realidad se ha
legislado en un contexto de suma precariedad, apremiado en cierta forma por las presiones sociales canalizadas,
o a veces gestadas, por la maquinaria periodística, la que, sin ir en desmedro de ella, normalmente para este tipo
de cuestiones no resulta ser "buena consejera" y consiguientemente existe un divorcio ineludible entre lo que es
una cuestión de naturaleza científica y una cuestión eminentemente política y no precisamente de política
criminal. Pero ineludiblemente se necesita ser pragmático y, en consecuencia, la ley tal como está, existe, debe
ser respetada, pues emana de los órganos institucionales competentes para dictarla y solo queda tratar de hacer
una interpretación lo más armónica y lógica posible, tarea que obviamente recaerá con mayor peso en el ámbito
jurisdiccional antes que en el doctrinario, por razones obvias (8).
II. Bien jurídico protegido
Ya sobre la base de la anterior nomenclatura, "Delitos contra la honestidad", se advertía que no era sencillo
alcanzar una concepción unitaria del bien jurídico protegido por la totalidad de las figuras comprendidas bajo
ese título, pues los delitos agrupados revisten caracteres muy diferentes entre sí, de modo que es frecuente que
en ellos se encuentre una compleja red o entrecruzamiento de intereses sociales que son objeto de
consideración y tutela. Así se afirmaba que en punto a determinar el bien jurídico tutelado no se podía satisfacer
con un examen literal del título empleado por la ley al agrupar las figuras. La idea de honestidad no es exclusiva
ni excluyente para mostrar el verdadero núcleo de interés para todas las figuras. Hasta, en ciertos aspectos se la
observa como francamente inadecuada al contenido real de algunas figuras. La idea de honestidad, como título
del capítulo, peca en algunos aspectos de exceso y en otros por defecto. Si se examina el contenido del título, se
verá que de los sentidos generales de la palabra honestidad, solamente los que hacen referencia a la vida sexual
son aquí tomados en consideración. "Honestidad" estaba empleada en el sentido de moralidad sexual y la
expresión del título resultaba inconveniente por este motivo: importa el peligro de que una interpretación
apresurada considere que en este punto la ley hace referencia al concepto religioso de honestidad, es decir, a la
idea de que es deshonesta toda relación sexual fuera del matrimonio. Al punto que la referencia al bien jurídico
de la honestidad pecaba por exceso. En un sentido más restringido, podría definirse la honestidad diciendo que
es una exigencia de corrección y respeto impuesta por las buenas costumbres en las relaciones sexuales. La
simple enumeración de las figuras principales agrupadas bajo el mismo título es suficiente para convencer de la
heterogeneidad de las instituciones aquí sistematizadas: adulterio, violación, estupro, corrupción, proxenetismo,
rufianería, abuso deshonesto, ultraje al pudor y rapto (9).
Más atrás en el tiempo se insistía en que no se podía mantener en la ciencia una clase especial de delitos
titulados delitos de carne, sino que debían ser declarados únicamente aquellos hechos impúdicos que violen el
derecho ajeno y que estos debían ser clasificados de acuerdo con la diversidad del derecho violado, de allí que
se consideraba entre los delitos contra la pudicicia individual, los de estupro, violencia carnal y ultraje violento al
pudor; contra el orden de las familias, el adulterio, la bigamia y el incesto; delitos sociales, lenocinio y ultraje
público al pudor y libertad personal o moralidad individual, el delito de rapto(10).
Asimismo, al hablar sobre el bien protegido en los delitos contra la honestidad se ponía de manifiesto que en
dicho título el Cód. Penal reprime conductas que caen en el ámbito de la sexualidad. En el caso del derogado art.
118 —adulterio— la fidelidad sexual constituía uno de los elementos de la institución matrimonial y la
preservación de ese derecho se vinculaba al interés de la sociedad en la incolumnidad del núcleo de la
organización familiar legítima. En lo concerniente a la violación, el estupro, el abuso deshonesto y el rapto se
sancionan ciertos modos coercitivos o abusivos o atentatorios contra la reserva sexual. En cuanto al castigo de la
corrupción y la prostitución se tiene en mira la normalidad sexual como derecho del individuo a la incolumnidad
del trato sexual natural y al castigar los ultrajes al pudor mediante publicaciones y exhibiciones obscenas el Cód.
Penal protege la decencia social como derecho de la sociedad a que no se lesione su sentimiento de pudor
mediante conductas obscenas (11).
El tema en cuestión llevó a decir a otro autor que, si se ha de tomar como base el bien jurídico lesionado, será
menester que previamente se analicen si existe en realidad un interés, un bien, que sea protegido por todas las
normas contenidas en el título en examen, ya que solo así podrán ser agrupadas bajo un mismo epígrafe. Caso
contrario se debe situar cada una bajo el título que resulte más conveniente (12).
Asimismo, al analizar el significado de la expresión "honestidad" que tenía el título III, todas las figuras
contenidas en él atañen a lo sexual, ya como trato carnal, ya como conocimiento y desarrollo de la sexualidad en
los individuos, ya como ubicación y límites de las relaciones de aquel carácter en la actividad social general y que
estos conceptos no han experimentado ningún cambio, la referencia a lo sexual continua siendo el rasgo común
de las figuras delictivas alineadas en el título III (13).
Por último, se entendía que el único punto que une a todos los delitos que trata el Título III del Cód. Penal no es
la honestidad, como se dice, sino lo sexual, lo cual es así porque no hay un bien jurídico único que aglutine a
todos los delitos por más que se lo intente buscar (14).
Como se puede advertir de los análisis efectuados por los autores citados, con anterioridad a la reforma, el
punto aglutinante de todas las figuras que abarcaba el título III está centrado en lo sexual, es decir, que se trata
en definitiva de delitos de índole sexual, no advirtiéndose un bien jurídico exclusivo inmanente a todas las
figuras. Al adoptarse la denominación de "Delitos contra la integridad sexual" el legislador trató de llevar a cabo
una especie de reinvención del bien jurídicamente protegido pues adopta un criterio de integridad y no un
concepto un tanto indefinido como es el de "honestidad".
Aunque esto no estuvo exento de críticas, tal como acontecía con la anterior rúbrica. En efecto, pues se adujo
que no es aceptable un derecho penal que no tutele bienes, sino normas éticas o morales, o, lo que es lo mismo,
que no garantice bienes jurídicos, sino que indique la manera en que habrán de usarse esos bienes aun cuando
de su uso diferente no derive afectación alguna de bienes jurídicos ajenos (15).
Si se hace una recorrida por los antecedentes nacionales se puede observar que en el Código Tejedor en el título
III se consignaba la rúbrica "De los crímenes y delitos contra la honestidad"; en el Proyecto de 1881 el Título VI
nominaba a los "Delitos contra el orden de las familias y la moral pública"; recién en el Código de 1886 aparece
en el Título III la rúbrica tradicional de "Delitos contra la honestidad", lo que se repite en el Proyecto de 1891, ley
de 1903, Proyecto de 1906, Proyecto de 1917, "Código de 1921", Proyecto de 1937. A partir de los siguientes
proyectos se cambia la titularidad de los delitos de índole sexual: el Proyecto Segovia en el Título II los designaba
como "Delitos contra la honestidad y buenas costumbres"; el Proyecto Peco de 1941 ubicó a los delitos de que
se trata bajo la denominación "Delitos contra las buenas costumbres"; el Proyecto de 1951 los tituló "Delitos
contra la libertad sexual"; el Proyecto de 1953 en el Título V los denominó "Delitos contra la honestidad y buenas
costumbres"; en 1960 el Proyecto Soler receptaba la idea "Delitos contra el pudor y la moralidad sexual";
modalidad esta que se reproduce en el Proyecto de 1979; la ley 20.087 introduce la fórmula "Delitos contra la
integridad sexual"; el Anteproyecto de Reforma integral del Cód. Penal del MJDHN en el Título V lo signó como
"Delitos contra la integridad y libertad sexual"; el Anteproyecto de Reforma integral al Cód. Penal de 2014 repite
el título del anterior Anteproyecto y el Proyecto "Comisión Borinsky" de 2017/2018 lo denomina "Delitos contra
la integridad sexual".
La variedad de denominaciones obliga a precisar el objeto de protección legal-penal, ya que no se pueden
analizar los distintos tipos de un microsistema punitivo que la ley implementa en una determinada materia, sino
a partir del bien jurídicamente preponderante que la ley ha escogido para su protección (16).
De ello se desprende que es necesario indagar un poco sobre la acepción lingüística del término "integridad".
Ello significa: "entero, completo, que no faltan partes, probo, desinteresado". Lo que llevó a decir a un publicista
que la expresión "Delitos contra la integridad sexual" es un despropósito pues el vocablo en su segunda acepción
expresa: "Cualidad de una persona íntegra, recta, honesta". Por lo tanto, la nueva rúbrica no aclara nada sobre
cuál es el bien jurídico: en otras palabras, se agregó "sexual" al término honestidad (disfrazado con el vocablo
"integridad") (17). Aunque se apunta que es indiscutible que el término no debe entenderse como derecho de
las doncellas a mantener la integridad física del sexo —indemnidad de su himen—. Es por eso que se la vincula
preponderantemente con la primera acepción de íntegro, lucubrándose como objeto de protección la
incolumidad de la sexualidad de las personas. En pos de "ver debajo del agua", la doctrina intenta acceder, en
forma de paráfrasis, al o a los bienes jurídicos que se encuentran potencialmente cubiertos por la
microsistemática legal (18).
Por otra parte, se considera que no es el significado literal del diccionario con que debe comprenderse el bien
jurídico porque queda claro que nadie pierde su integridad cuando sufre un ataque sexual. El sentido del
término debe ser interpretado como que lo ofendido es el derecho a la disponibilidad del propio cuerpo en
cuanto a su sexualidad y que eso es lo que se quiebra cuando se produce una agresión sexual. De lo contrario, se
confundiría con las demás injurias o lesiones físicas o psíquicas —que también se pueden producir en los delitos
sexuales—. Es en este sentido en que puede hablarse de libertad sexual, de una libertad de hacer o dejar que
nos hagan, que debe ser entendida en su aspecto negativo o de reserva, como el derecho a decir "no" a diversas
expresiones de contenido sexual. En el caso de los menores y personas que no pueden comprender, ese derecho
a disponer de su sexualidad es restringido por la propia ley, en atención a las comprobaciones científicas,
experiencias, cultura y dificultades que la propia realidad antepone, en la inteligencia de que no es posible
determinar la madurez y libertad de esa disposición (19).
En un recorrido sobre las opiniones que vierten los distintos autores que han abordado el tema se puede
advertir que, por ejemplo, se sostiene que la variante introducida resguarda la libertad en su proyección hacia la
sexualidad y la integridad física, psíquica y espiritual de la persona, valores supremos, de proyección
constitucional (20) o que se enfoca como una protección hacia la dignidad sexual de la persona, en tanto forma
parte de un concepto integral del ser humano.
Por otra parte se aduna, que el nombre más correcto que debía llevar este título es el de los delitos contra la
"libertad sexual" pues lo que se intenta proteger es la libertad de determinación en materia sexual, la que puede
ser atacada cuando se atenta contra esa libertad, como sucede con la violación, el abuso deshonesto o el
estupro, o se vulnera el sano desarrollo de la sexualidad, como en el delito de corrupción, o cuando se
menoscaba el derecho que tiene la sociedad a no soportar manifestaciones torpes de lo sexual, como en el caso
de la pornografía o las exhibiciones obscenas y se deben atener a determinados conceptos culturales sobre lo
que es o no normal adoptándose una pauta de interpretación común "al hombre término medio" a fin de no
pecar, ni por exceso, ni por defecto(21).
Otro publicista se inclina por que la nueva sistematización protege la reserva sexual, entendida esta como el
derecho que tienen las personas a un consciente y voluntario trato sexual, lo que comprende el derecho de
mantenerlo con quien les plazca, en la forma que quieran y en las circunstancias que lo deseen (22).
Demás opiniones representativas definen a la integridad sexual como el normal ejercicio de la sexualidad que se
asienta sobre la libertad del individuo, cuya vigencia se prepara mediante la normalidad del desarrollo de la
sexualidad en el mismo que depende tanto de circunstancias individuales cuanto del entorno social. En cuanto a
la designación impuesta por la ley 25.087 se considera que no se introduce una pretendida precisión en la
designación de los bienes jurídicos protegidos y resulta bastante novedoso en el derecho comparado. Si bien
algunos de los tipos pueden adecuarse más o menos a la denominación del rubro, otros justificarían que se los
tilde de indebidamente extensos. En tren de sugerencias hubiese sido preferible seleccionar un rubro que
designase una figura básica de la que los demás tipos pueden considerarse emanaciones, al menos sino por su
naturaleza, por imperio de la ley, como lo hace, por ejemplo, el Código Penal francés, que emplea el rubro
genérico ¡De las agresiones sexuales! (23).
O que el objeto protegido por los delitos bajo examen abarca una faz específica de la libertad individual —la
libertad sexual— sea tomada desde un punto de vista positivo o negativo —reserva sexual— el autor abusa o
aprovecha las circunstancias o calidades de la víctima que le impiden prestar válidamente su consentimiento, o
con violencia elimina el mismo, reemplazando así la voluntad de la víctima —efectiva o presumida por la ley—,
por la suya (24).
También se estima que el bien jurídico "integridad sexual" no es otra cosa que la libertad sexual de la persona
mayor de dieciocho años —considerando que, con la reforma al Cód. Civil, la mayoría de edad se adquiere a los
dieciocho años— y el libre desarrollo sexual de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie puede
introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de la otra persona, con capacidad para consentir, y menos
aún en quien no lo puede hacer. Dicho de otra manera, el bien jurídico es la libertad sexual en su doble vertiente
positivo-dinámica, esto es, la capacidad de la persona de libre disposición de su cuerpo a efectos sexuales, o la
facultad de comportarse en el plano sexual según sus propios deseos. En la vertiente negativa, es la posibilidad
de negarse a ejecutar él mismo o a tolerar la realización por otros de actos de naturaleza sexual que no desee
soportar. En cuanto a los menores de 13 años, o personas privadas de sentido o abusando de un trastorno
mental, el bien jurídico es la intangibilidad o indemnidad sexual de la persona. En este punto hay interés del
derecho de evitar que terceras personas, ajenas a la vida del menor, tengan injerencia en su personalidad a
través de su sexualidad (25).
Igualmente se considera que el bien de las personas "integridad sexual" al que la ley 25.087 brinda tutela, puede
caracterizarse ahora como el derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su
voluntad, a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad; y a la intangibilidad sexual
de quienes, por ser menores de trece años de edad o incapaces, no pueden manifestar válidamente su
consentimiento. O de quienes, aunque hayan cumplido los trece años, pero no han superado los dieciséis, no
han alcanzado aquella plena capacidad y pueden, por ello, ser víctimas de aprovechamiento. O de los que ya han
cumplido los dieciséis, pero no los dieciocho y pueden sufrir una deformación del sentido naturalmente sano de
la sexualidad en virtud de actos de promoción y facilitación de la corrupción o de la prostitución de menores de
dieciocho años y respecto a esta última y a otras conductas vinculadas a ella, como la rufianería y la trata de
personas aun cuando fuesen mayores de aquella edad (26).
Siguiendo las doctrinas pluralistas, con la leyenda integridad sexual se hace referencia a la posibilidad de todo
ciudadano con suficiente capacidad psico-física, según los estándares de la sociedad en determinado tiempo y
lugar, de elaborar su propio plan de vida sexual; ora de manera individual; ora en forma coordinada con
personas de distinto o igual sexo, compatibilizando el grado de renuncia que se alcanza en el ámbito de
disponibilidad de los distintos bienes jurídicos que concurren a la plenitud en la actividad sexual. En forma
sintética: el derecho al desarrollo progresivo en el ámbito sexual y a la autonomía sexual. Concluyendo que la
norma en cuestión adopta una opción político-criminal neopersonalista (27).
Finalmente, otra opinión explica que la integridad sexual como bien jurídicamente protegido en el título III,
importa un segmento de un bien jurídico más general: la libertad personal entendida en su realización específica
como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su
consentimiento en una relación sexual. También se entiende que la denominación "libertad sexual" es la más
adecuada para mencionar al bien jurídico pues abarca tanto la sexualidad de los adultos como la de los menores
incapaces. La integridad sexual no es más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad,
pues todo atentado contra ella conlleva una injerencia intolerable a la dignidad del ser humano y afecta el
derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la sexualidad(28), con el
aditamento de que la inclusión de la indemnidad sexual junto a la libertad sexual como bienes jurídicos
protegidos, según se trate de mayores o menores de edad —como ya ha sido puesto de relieve por la doctrina
—, es una solución redundante y superflua, a lo que se podría agregar, con poca o ninguna utilidad (29).
En el marco de un esquema diseñado para los delitos sexuales se distingue entre mayores y menores de
determinada edad y entre personas normales y personales que padecen alguna deficiencia o incapacidad, un
sector de la doctrina a puesto de relieve que determinados sujetos en las condiciones de incapacidad
mencionadas no son titulares de una tal libertad por carecer de la capacidad de entender la significación de los
actos relativos a la sexualidad. De esta forma se habla de indemnidad sexual para indicar que las personas
menores de cierta edad tienen derecho a estar exentos o libres de cualquier daño de orden sexual y de
intangibilidad sexual, en el sentido de considerar a los menores incapaces personas intocables, es decir, que
tienen el derecho a que no se las toque sexualmente. Empece esta opción ampliada de intereses protegidos han
sido objetos de críticas dado que no solo pueden propugnarse tales bienes jurídicos de los menores incapaces,
sino también de las personas mayores, quienes tienen igual derecho a no ser molestadas ni tocadas sexualmente
por terceros; tampoco se podría hablar de menores o incapaces "indemnes" o "intocables" pues, a partir de la
reforma de los delitos sexuales el legislador ha permitido que tengan relaciones sexuales siempre que no se
abuse de ellos. Además, el daño sexual es lo que fundamenta el injusto en los atentados sexuales, por lo tanto,
no puede constituir, al mismo tiempo, un bien jurídico. Por último, se dice que si la expresión "indemnidad",
como bien jurídico penal debe ser entendida como el derecho que tienen las personas a estar exentas a libres de
cualquier tipo de daño, entonces, debería pasar a constituir el bien jurídico protegido en casi la mayoría de los
delitos del Cód. Penal, especialmente, los que lesionan bienes jurídicos individuales. La integridad sexual no es
más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad, ya que todo atentado contra ella
conlleva una injerencia intolerable a la dignidad del ser humano. Y al atentado sexual afecta el derecho a toda
persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la sexualidad pues significa, entre los adultos
un obstáculo a la libre opción sexual y entre los menores, quienes todavía carecen de capacidad de análisis para
decidir responsablemente en el ámbito sexual, un abuso de esa capacidad aun no desarrollada (30).
También existen los que se plantean una serie de interrogantes respecto a si el bien jurídico protegido es la
integridad sexual o la libertad sexual y al respecto razonan que en principio, el significado de "libertad sexual" no
se compadece con la expresión "integridad sexual" pues propiciando la primera se confunde lo que
fundamentalmente se quiere proteger —integridad y dignidad física y psíquica de la persona— con la afectación
previa de la libertad de repeler o aceptar la conducta del agente agresor, que es un presupuesto común para la
mayoría de los delitos. En esta inteligencia, la expresión "libertad sexual" se identifica más con el derecho de
ejercer la sexualidad de la manera en que cada uno elija, que con la facultad de repeler o aceptar las conductas
de terceros dirigidas a la propia sexualidad. Si bien, en gran parte de los delitos que incluye el título se vulnera la
libertad sexual, la afectación fundamental y de mayor relevancia no se encuentra en aquella.
De todo lo antes dicho se puede colegir que tanto desde la intención legislativa que emerge de los Antecedentes
parlamentarios, como de la doctrina que se ha elaborado hasta el momento, el título abarca todos aquellos
delitos de índole sexual y que cada uno, como también se vio, tienen un bien protegido un tanto disímil, pero
que en su conjunto y con la nueva expresión "integridad sexual" se pretende aludir a la protección de las
personas desde el punto de la intangibilidad —de quienes por ser menores o incapaces no pueden validar su
consentimiento— e integridad física, psíquica y también correlativamente a la libertad de autodeterminación
sexual de los que así puedan manifestar. Resumiendo, el título en cuestión hace a la lesión y dignidad de la
sexualidad de las personas desde cualquier punto de vista que se lo mire, pues se trata de un concepto
homogéneo (31).
Como señalan los Antecedentes parlamentarios, se ha tenido en consideración a los efectos de la redacción de
esta ley, al Código Penal español de 1995 que llevaba como rúbrica la de "Delitos contra la libertad sexual", pero
cuando se sanciona la ley 25.087, en España se produce una reforma en 1999 y se apela a la de "Delitos contra la
libertad e indemnidad sexuales". Pero primariamente también la denominación era similar a la existente en
nuestra legislación antes de la reforma: "Delitos contra la honestidad" cosa que se cambia con la reforma de
1989 por la expresión manifestada en primer término.
Como corolario de este relato se puede afirmar que "integridad sexual" como bien jurídico correspondiente a
este capítulo hace referencia a la protección de la libertad sexual atinente a los mayores que tienen la
posibilidad de consentir o no maniobras de índole sexual, la intangibilidad o indemnidad sexual alude a los
menores de 13 años que de ninguna manera pueden consentir el acto sexual y a los incapaces que se
encuentran en la misma posición. La palabra "intangible" según la RAE significa: que no se puede tocar. De eso
se trata la situación de los menores de 13 años y los incapaces para la ley, e "indemnidad" se asimila a
incolumnidad.
2.1. Abuso sexual simple
El abuso sexual simple de acuerdo con las disposiciones de la ley 25.087 y modificada por la ley 27.352 (BO
17/5/2017) está previsto en el párr. 1º del art. 119 del Cód. Penal que establece: "Será reprimido con reclusión o
prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de
trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la acción".
Se denomina abuso sexual simple a los efectos de diferenciarlo de las otras dos modalidades que constituyen
tipos especiales agravados: abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal. El párr. 1º
alude a cualquier acto de contenido sexual que sea realizado sin el consentimiento válido de la víctima, en la
medida que no implique penetración y no pueda considerarse como gravemente ultrajante ni constituya una
tentativa de alguno de los últimos delitos, es decir, que se trata de un tipo penal subsidiario que se aplica cuando
no concurren los otros tipos especiales incluidos en el mismo artículo (32).
En realidad, esta figura tiene su correlato con el antiguo art. 127 del Cód. Penal contenido en el capítulo III,
"Corrupción, abuso deshonesto y ultraje al pudor" y que disponía: "Se impondrá prisión de seis meses a cuatro
años, al que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo, concurriendo alguna de las
circunstancias del art. 119, sin que haya acceso carnal. Si el autor del hecho fuera alguna de las personas
mencionadas en el art. 122, se le aplicará de tres a diez años de reclusión o prisión".
2.1.1. Bien jurídico protegido. Remisión
Sobre este particular me remito a lo ya expuesto ut-supra, quedando expuesta en forma diáfana mi posición en
cuando a que el sentido que abarca el título del capítulo "Delitos contra la integridad sexual" son dos: la
protección de las personas desde el punto de la intangibilidad —de quienes por ser menores o incapaces no
pueden validar su consentimiento— e integridad física, psíquica y también correlativamente a la libertad de
autodeterminación sexual de quienes así puedan manifestarlo.
2.1.2. Estructura típica
La norma contiene dos situaciones fácticas como son: un abuso o agresión sexual contra un menor de trece
años, considerándose irrelevante su consentimiento iure et de iure, y un abuso o agresión sexual contra una
persona, cualquiera sea su edad, pero contando que medie violencia, intimidación, abuso coactivo o
intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente el acto.
Ambos tienen un común denominador que es el de abusar sexualmente de otra persona, o sea, que se ejecutan
actos de tal contenido, tales como tocamientos o contactos corporales, de un sujeto con otro o con un tercero,
de aproximación de objetos a partes del cuerpo que tengan connotación sexual.
Pero esto en la práctica no se presenta en una forma tan lineal y el problema, se da en aquellas situaciones
límites que son objetivamente indiferentes con relación al sexo o que pueden tener más de un significado, pone,
por ejemplo, el beso, el abrazo, las caricias, el examen médico ginecológico, etc.
Para tales situaciones se dice que la doctrina prevé la exigencia de una intención o un ánimo especial del agente
en la concreción del tipo. De modo que el ilícito se da si se cuenta con el elemento subjetivo en el autor que se
identifica con un propósito impúdico, lúbrico, lujurioso, apetencia o satisfacción sexual, satisfacción de la propia
concupiscencia, etc. De forma tal que, si el sujeto activo experimentase alguno de estos ánimos, se estaría en el
marco del abuso sexual, cualquiera haya sido la parte del cuerpo de la víctima usada por el autor. Se explica que
ese carácter lascivo o libidinoso del contacto corporal ha sido reclamado por la doctrina con el propósito de
reducir el ámbito de aplicación del tipo a los comportamientos inequívocamente sexuales y, al mismo tiempo,
guiado por una finalidad de obtener una satisfacción sexual de manera que, conforme este criterio, no serían
propiamente acciones sexuales aquellas guiadas por motivos terapéuticos, científicos o simplemente jocosos,
vengativos o vejatorios. De hecho, se entiende que, por ejemplo, el examen médico ginecológico nunca puede
configurar un abuso sexual, al menos como principio general, pues deben concurrir dos presupuestos
diferenciados: el consentimiento del paciente y la ausencia de alguno de los medios previstos en el párr. 1º del
art. 119(33).
La nueva regulación —al igual que la anterior— no exige un elemento subjetivo especial para que se tipifique el
delito, pero si exige que el acto configure un abuso sexual, esto es, un acto objetivamente impúdico y de
contenido sexual. Es por esta razón que un tocamiento en las partes pudendas de la víctima, sin propósito
lascivo, inclusive guiado por otra intención, por ejemplo, burla, humillación, venganza, ira, etc. configura un
abuso sexual típico. Por el contrario, el contacto físico con otras partes del cuerpo, aún con un móvil sexual, no
tipifica el delito(34).
La doctrina subjetivista se sustenta en el hecho que el delito únicamente se tipifica cuando el autor se propone
con su acto desahogar un apetito de lujuria, pero sin ánimo de llegar al coito. Es decir, que requieren dos
elementos: uno material-objetivo consistente en la celebración de actos libidinosos, no tendientes al acceso
carnal, y otro, subjetivo dirigido por la voluntad y consciencia de cometer un abuso con propósito libidinoso, sin
llegar al acceso carnal. Es así que cuando falta el fin de satisfacer ese impulso de la naturaleza indicada, el delito
no se da, no obstante que se ha concebido una ofensa contra la libertad sexual.
En realidad para aquellos que requerían algún tipo de elemento subjetivo, como el antes enunciado, se les
puede contestar que ello no es menester para la tipificación del delito, sino que el acto esté caracterizado por un
contenido sexual u objetivamente impúdico, con prescindencia del elemento subjetivo ya que, el objetivo de la
norma es proteger la libertad corporal, con su connotación focalizada en la integridad sexual y dignidad de la
persona contra el ultraje de un tercero —sin analizar sus deseos— puede constituir un abuso sexual cualquier
acto con sentido objetivamente impúdico, con la única limitación del acceso carnal y que la ofensa sea
consciente.
Se puede advertir que hay actos que objetivamente pueden o no tener sentido impúdico con relación a lo sexual
en los cuales únicamente existirá abuso si el ánimo del autor es abusivo, es decir, si ofende el pudor o decoro
sexual de la víctima. En este entendimiento son actos libidinosos, los que son objetivamente impúdicos por
afectar partes pudendas de la víctima, aunque el autor no tenga la finalidad de obtener una satisfacción sexual,
sino, por ejemplo, hacer una broma, humillar a la víctima y hay actos que objetivamente pueden tener o no
sentido impúdico con relación a lo sexual —beso, abrazo—, en los cuales solamente existirá abuso si el ánimo
del autor es abusivo, es decir, si ofende el pudor y el decoro sexual de la víctima. Se cita los ejemplos que dan
Núñez y Creus respecto al caso del que se aferra a la pierna de una mujer para no caerse y no incurre en la figura
legal; pero si se toma de aquella porque es de una mujer en especial, su acto es ofensivo para el decoro sexual
de la víctima. En realidad, no ha quedado claro para la doctrina el tipo subjetivo del delito. Hay que distinguir
entre el dolo del autor y el elemento subjetivo del tipo, consistente en dolo y el ánimo libidinoso. En todos los
casos se exige el dolo y la intención del autor del tocamiento de una de las partes pudendas de la víctima, o
cualquiera de los actos ya enumerados con anterioridad, aún con una finalidad ulterior, como ser la de la burla,
de modo que se puede afirmar que, existiendo actos objetivos realizados dolosamente, es decir, conociendo la
objetividad sexual del acto se dará el tipo penal del abuso, aunque no sea con ánimo libidinoso. Esto parece
surgir no ya de la reforma, de por sí oscura, sino de los conceptos generales de lo que es el dolo dentro de la
teoría del delito(35).
En realidad, la concepción objetiva-subjetiva es la que ha predominado en la doctrina argentina basándose
sustancialmente en dos ítems: a) si el acto es objetivamente obsceno, el abuso sexual o abuso deshonesto
quedará consumado; b) si objetivamente no lo es, de todas formas, podrá constituir delito en casos en los cuales
el sujeto activo le atribuye al acto un contenido sexual desde su obrar subjetivo. Los casos jurisprudenciales de
nuestros tribunales adoptan esta tesis mixta.
En consecuencia, para los tribunales argentinos el delito de abuso deshonesto se materializa con tocamientos
sobre las zonas púdicas, sin requerir que el autor le haya dado al acto, contenido sexual alguno, o bien mediante
contactos corporales en partes no pudendas, si el autor le otorga contenido lúbrico(36). Sobre el particular se
volverá a comentar el aspecto subjetivo del delito que se analiza oportunamente.
Pero se han presentado algunos casos problemáticos en los que la acción misma es en sí dudosa en su
significación objetiva o al menos susceptible de tener más de un significado, como sería el caso del beso tal
como se ha manifestado en la jurisprudencia, a guisa de ejemplo se pueden citar las causas "Encina"(37),
"Castro"(38), "Galeano"(39), "N. M., W."(40), "Almeida"(41), "G., L.V."(42), "Álvarez"(43), "D. G., D."(44), etc.,
donde se han vertido interesantes fundamentos sobre el "beso" en el marco de los delitos de abuso sexual con
interpretaciones, a veces encontradas, de acuerdo con la estructura fáctica situacional.
Sobre el particular, se describen dos posturas: a) criterio amplio en el que se considera que en el abuso
deshonesto la sorpresa es una circunstancia que, respecto de determinados actos abusivos —como son los
manoseos, besos y abrazos impúdicos—, ya es suficiente para evitar la posibilidad de resistencia de la persona
ofendida y afirma la no aceptación del acto por su víctima; b) criterio restringido: se sugiere que teniendo en
cuenta que el legislador no había tipificado en el anterior art. 127 del Cód. Penal el simple manoseo, al remitir
expresamente a la figura de violación, el tocamiento impúdico sin ejercicio de violencia alguna no resultaba
constitutivo del delito de abuso deshonesto. Si ese hubiese sido su deseo, lo había indicado o bien no habría
limitado la tipicidad a los casos en que se usan determinados medios de comisión.
La postura amplia es la que se impone. Si una persona camina por la calle y otra pasa corriendo y le toca un
glúteo, la no existencia de violencia no elimina de ningún modo la sensación de sentirse abusada que
seguramente sentirá la víctima. Lo mismo cabe decir si el sujeto pasivo viaja en un colectivo y, aprovechando la
aglomeración el agente realiza la misma conducta. No quedan dudas respecto de que en estas situaciones
cobraba vida lo prescripto en el inc. 2º del art. 119, en cuanto a que la víctima no pudo resistir, pues las
circunstancias de tiempo, modo y lugar, sumadas a la velocidad del movimiento, le impidieron rechazar la
acción. Lo señalado debe aplicarse a la nueva redacción del art. 119, en tanto hace específica referencia a que el
delito se comete cuando la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción(45).
Sin hesitación es la postura correcta, pues no cabe duda que a la sorpresa con atinencia a determinados actos
abusivos, resta expresar un consentimiento válido al acto ante la desprevención del sujeto pasivo que es
aprovechado por el activo e impide a aquel expresar cualquier manifestación de voluntad.
Al tratar el bien jurídico protegido y afirmar que la libertad sexual, entendida como libre disposición del cuerpo,
se erige en el fundamento de aquel, resume la idea de la reserva sexual como libertad de decisión ante la acción
de un tercero, por ende, la decisión de con quién estar, cómo estar y a qué parte del cuerpo se puede acceder y
en qué forma, simplemente no es otra cosa que una manifestación del respeto por la dignidad humana
consistente en la evitación de la "cosificación" de la persona. "Dentro de lo permitido todo, fuera de ello nada".
Definitivamente, y esto debe quedar en claro, el beso en sí mismo no constituye un acto ilícito como tal, sino
como una expresión de afecto de uso habitual y frecuente dentro de un marco civilizado que nos concierne en
forma universal. No obstante, el beso dado sin autorización y cuando responde a un móvil de apetencia sexual,
la cuestión cambia de rumbo (46).
Otro tema a determinar es si para el acaecimiento del ilícito es menester un contacto corporal directo entre el
agresor y la víctima, o no.
Por ejemplo, se entiende que el abuso sexual simple contenido en el art. 119, párr. 1º, consiste en realizar actos
corporales de tocamiento o acercamiento de carácter sexual, con persona de uno u otro sexo —aunque la
última reforma haya eliminado esta mención—, menor de 13 años, o cuando mediante violencia, abuso coactivo
o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima,
por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción, quedando excluidos aquellos actos que
importen un intento o la consumación del acceso carnal, pues ello lo regula el párr. 3º del mencionado artículo.
De acuerdo con la redacción de la ley no hay motivo alguno para limitar la norma, habida cuenta que lo
prohibido es el abuso sexual sin acceso carnal, y no hay duda que, si el autor realiza tocamientos o hace tocar
por un tercero, o se obliga a la víctima a hacerlo, está atacando la libertad sexual protegida.
Asimismo, se ha enfatizado que al tiempo que se considera que el bien jurídico protegido es la reserva sexual, lo
que se protege es la libertad de cada ser humano a obrar en consecuencia con sus sentimientos y deseos, y a
decidir sobre su cuerpo, entendiéndose que el acto consiste en el contacto con persona de uno u otro sexo o en
la aproximación. En general, se trata de tocamientos inverencundos —o en hacerse tocar—, con apariencia de
desfogue sexual o no. No se descartan en determinadas circunstancias los tocamientos en zonas no púdicas(47).
Se ha indicado que la acción típica debe consistir: a) que el autor o un tercero desplieguen sobre la víctima actos
corporales de contenido ofensivo sexual; b) actos impúdicos o sexuales efectuados por un tercero —
voluntariamente u obligado también— y que el autor obligue a tolerar a la víctima sobre su propio cuerpo —
tanto como al tercero a realizarlos—; c) llevar a cabo actos de carácter sexual que el autor obligue a realizar a la
víctima en el cuerpo de un tercero que este último quiera o no realizar —también siendo obligado a tolerarlos—;
d) que cualquiera de los actos mencionados se lleven a cabo, u obligados a ejecutarse sin consentimiento; y e)
obligar a la víctima a que realice dichos actos sobre su propio cuerpo. Actos impúdicos —vulnerantes de su
pudicia— de contenidos sexual. El autotocamiento "obligado" o "forzado" es igualmente ofensivo del pudor o de
la reserva sexual de la víctima, de modo que no tiene por qué estar excluido como modalidad de ataque al
mismo bien jurídicamente amparado. De todos modos, ya hay fallos que han condenado por abuso sexual a la
conducta de un victimario que, mediante recursos tecnológicos, han inducido u obligado a que la propia víctima
se produzca autotocamientos de contenido sexual, que el sujeto activo observaba por internet —sin tener
contacto físico con la víctima—(48).
Se enfatiza en que el abuso sexual importa acciones materiales de contacto, tocamientos o aproximaciones
realizados sobre el cuerpo del sujeto pasivo y son típicas también las acciones que el agente logra que la víctima
ejecute sobre el cuerpo de aquel o sobre el de un tercero, o aquellas que, sin importar tocamientos en partes
pudendas, tienen trascendencia o significado sexual, como el de desnudar a la víctima o levantar la pollera de
una mujer. Asimismo, también resultan típicos a la figura aquellas aproximaciones, que sin importar contactos
corporales directos entre el agente y la víctima o entre esta y un tercero, tienen una clara significación sexual,
que por realizarse en contra de su voluntad, resultan atentatorios de la reserva y libertad sexual del sujeto
pasivo, tales como obligarlo a que se desnude, que se masturbe, que toque sus partes pudendas, introduciendo
objetos en su ano o vagina, etc. (esta última situación actualmente se encasilla en el art. 119, párr. 3º)(49). Se
debe descartar, las circunstancias de obligar al sujeto pasivo a que se desnude para su contemplación.
Tanto Gavier como Creus sostienen que son suficientes los actos de acercamiento o de aproximación, haciendo
la salvedad de que el primero entiende que el abuso sexual abarca a dichos actos de acercamiento con
contenido sexual, aún en los casos en que no media el acercamiento con los órganos del autor, sino con
instrumentos, tal como se indicara más arriba. Esto motiva la crítica de Buompadre que entiende que el ejemplo
del autor santafesino encuadraría más bien en el delito del párr. 2º del art. 119 y no en la figura simple, ya que
se estaría en presencia de un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima. También hace una acertada
disquisición con respecto a la opinión de Gavier, que según su óptica, se presenta como contradictoria, pues por
una parte en un tramo de su exposición entiende que el delito sigue consistiendo en una irrupción indebida en el
ámbito de intimidad corporal de la persona "mediante actos de aproximación" y en la página siguiente expresa
que "siempre será necesario que se realicen actos materiales que impliquen un contacto del cuerpo del autor
con la víctima, porque el delito, según se muestra de acuerdo con la doctrina, no puede cometerse a
distancia"(50).
Para este autor tipos de conductas tales como obligar a la víctima a desnudarse y llevar a cabo actos de
exhibición obscena, automasturbarse u obligarla a efectuar esta clase de actos en la persona de un tercero,
siempre en presencia del sujeto activo, si bien implican un ataque a la libertad sexual de la víctima, no encajan
en el tipo de abuso sexual simple que exige, actos físicos de tocamiento y no la simple implicación del cuerpo del
sujeto pasivo en una acción de contenido sexual. Según su óptica estos supuestos configuran un tipo de coacción
—art. 149 bis— como delito contra la libertad. El abuso sexual se configura solo si se afecta físicamente el
cuerpo de la víctima, sea que la acción recaiga directamente sobre ella o que, por obra del autor, la víctima
actúe sobre el cuerpo de este (51).
Glosado este abanico de aportes consistentes en las opiniones de los autores citados, por mi parte puedo arribar
a la conclusión de que el abuso sexual se concreta si se afecta físicamente el cuerpo del sujeto pasivo, tanto que
el acto recaiga sobre él o que por obra del sujeto activo la víctima actúe sobre el cuerpo de este. Quedan
descartadas de plano cualquier otro tipo de actitud tales como las palabras obscenas, actitudes gestuales, el
"voyeurismo", los actos de aproximación —estos debido a la fórmula de Núñez en que este tipo de delitos no
puede cometerse a distancia ni de palabra— las proposiciones deshonestas, en fin, requieren la exigencia
concreta de actos corporales directos de tocamiento, excluyendo obviamente, el acceso carnal o su conato. Los
actos mencionados como obligar a la víctima a desnudarse o actos de exhibiciones obscenas, automasturbación,
o actos de esa naturaleza en la persona de un tercero y con la presencia del sujeto activo, no obstante estar de
acuerdo en que se está afectando la libertad sexual de la víctima, son supuestos más propios de la coacción.
Resulta interesante destacar tal como lo hace De la Fuente que en caso de existir consentimiento, este pueda
limitarse solamente a ciertos aspectos o características del acto sexual, de manera que quien con conocimiento
de ella lleva a cabo una práctica sexual no consentida, a través de alguno de los medios previstos por la ley,
también comete abuso, por ejemplo, si la víctima únicamente había autorizado actos de acercamiento sexual
tales como besos y caricias y el autor, mediando violencia o amenazas, la accede carnalmente; o cuando la
víctima había autorizado un coito oral y el sujeto activo lleva a cabo —utilizando uno de los medios típicos— una
relación vaginal o anal. Asimismo, es factible y legítimo que el acto sexual haya sido consentido en un comienzo,
pero luego la víctima decida no continuar con dicha práctica (52).
2.1.2.1. Víctima menor de trece años
Como se observará en el texto de la norma, el abuso sexual es punible cuando la víctima sea menor de trece
años, aumentando la edad —de doce que tenía antes— sin mayor explicación ya que la mayoría de los proyectos
que se barajaban contemplaban una edad de entre catorce y dieciséis años.
Se considera menor de trece años a la víctima varón o mujer que al momento del hecho no haya cumplido aún
los trece años de edad. Cabe acotar que el sujeto activo también puede ser persona de uno u otro sexo. En
efecto, el sujeto activo, tal como sucedía antes de la reforma —art. 127— está determinado como persona de
uno u otro sexo (derogado por la ley 27.352) sin que sea menester la concurrencia de alguna cualidad o calidad
en especial, salvo las previstas en el párr. 5º del art. 119. El sujeto pasivo también es indiferenciado.
De allí que toda la actividad sexual comentada ut supra, por debajo de tal límite se presume iure et de iure que
se ha llevado a cabo sin consentimiento, lo que implica que es irrelevante que lo haya prestado e incluso que
haya provocado dicho contacto sexual. Esto es así porque normativamente se entiende que el menor de trece
años no tiene una madurez o capacidad suficiente para comprender acabadamente las situaciones sexuales que
se le presentan o que puede protagonizar sin que ello implique una ineptitud para entender el alcance fisiológico
de la relación sexual, pues bien puede el menor haber tenido conocimiento anterior de él, ya sea por
aprendizaje teórico o por relaciones sexuales pasadas. Se trata de una neta cuestión cultural.
La edad de la víctima debe ser probada por medio de la partida de nacimiento pertinente o en su caso por una
prueba supletoria (53). Asimismo, por la ley civil se debe contar el tiempo referido a la edad —art. 6º del Cód.
Civ. y Com.—, de modo que el día hábil comienza a transcurrir desde la medianoche del día en que el menor
cumple trece años.
2.1.2.2. Violencia
Este concepto o medio típico tiene los mismos alcances y sentidos que el utilizado en el anterior delito de
violación, esto es: fuerza.
La violencia material es entendida como un despliegue de una energía física, animal, mecánica o de otra
naturaleza que lleva adelante tanto el sujeto activo, como el partícipe y que tiene por destinatario el sujeto
pasivo o víctima con el propósito dirigido a lograr el contacto sexual. Esto equivale al supuesto de vis absoluta
que en definitiva trata de anular en forma absoluta la resistencia de la persona, aunque aquella no sea continua
y hasta se podría decir heroica, sino que simplemente se hace menester que quiebre la voluntad de la víctima,
debido al abuso violento del agente. Esa resistencia, a la que se hace alusión, resulta un elemento fundamental
para apreciar en cada caso particular la existencia de la violencia física. Se puede decir que la resistencia existe
cuando la víctima se opone y pone de manifiesto tal oposición sin que sea menester para tal situación que la
misma sea desesperada y que haya vencido todos sus esfuerzos. Algunos entienden que la misma debe ser
bastante como para vencer una resistencia seria y constante, bastando que sea capaz de sujetar e inutilizar la
resistencia de una persona común. Así lo entiende Donna quien alega que dicha resistencia debe tener la
connotación de ser seria, verdadera, no fingida, es decir, una expresión de voluntad manifiestamente contraria
al acto y también constante, referido este concepto, a que en el lapso en que se produce la agresión la
resistencia no debe ser adoptada en un principio y luego abandonada. Es de destacar que la constancia en el
grado e intensidad debe surgir de la voluntad y no de la fuerza física de la víctima que, lógicamente, irá
disminuyendo por el cansancio a medida que se la ejerza. El cesar de la víctima en su accionar, ya sea por
agotamiento o temor que el acto inspira, no deberá, en ningún caso, entenderse como consentimiento (54).
Se ha afirmado que la actual referencia a la violencia del art. 119 estriba en el hecho de relativizar el grado de
resistencia exigible a la víctima de un abuso sexual, o sea, que lo que se debe tener en cuenta como criterio
delimitador y determinante del tipo es la mayor o menor lesividad del medio utilizado por el agente para
doblegar la libertad sexual de aquella, de manera que es suficiente con probar la existencia de una vis idónea no
destinada a vencer la resistencia del sujeto pasivo, sino para doblegar la voluntad del mismo. Sobre el particular
la jurisprudencia se ha manifestado en el sentido de esta tendencia.
En el concepto de violencia quedan comprendidos los casos de utilización de medios hipnóticos o narcóticos
(art. 78 del Cód. Penal). Destácase que el hecho de que la víctima haya aceptado ingerir la droga ofrecida, no
quita al acto de contenido sexual su carácter delictivo, porque el autor, de todos modos, para realizarlo, se vale
de la imposibilidad de la víctima a causa de la anulación de su voluntad que la droga provoca, en consentir el
acto o en expresar su rechazo al mismo (55). Empece, se ha puesto de manifiesto que el anterior razonamiento
confunde dos consentimientos: uno para drogarse y el otro para mantener una relación sexual en ese estado,
ello, no resuelve el caso del paciente que se coloca libremente en esa situación y a sabiendas de que mantendrá
un acto sexual, el cual se lleva a cabo como estaba acordado (56).
Queda descartado del término "violencia" la que se lleva a cabo durante un acto sexual consentido, como así
también la denominada vis grata puellis. También hay que distinguir en que no se debe tomar en consideración
la violencia que ejerce el sujeto activo sobre quien consiente la realización del acto con significación sexual, pero
en circunstancias distintas, por ejemplo, elegir el lugar estimado por la víctima como el más conveniente para
mantener esa relación. Pero el caso debe distinguirse si al respecto la reticencia recae sobre alguna
particularidad inherente al consentimiento prestado, esto es, sobre la modalidad de ejecución, por ejemplo, del
acceso carnal, esto es, la vía elegida para llevarlo a cabo. Si se contraría en forma violenta esa circunstancia se
estaría yendo en contra de la reserva sexual. Finalmente, no se contabiliza para el tipo penal la fuerza física
desplegada sobre cosas u obstáculos —puertas, ventanas, etc.— para llegar a la víctima ni la desplegada sobre
terceros que tratan de impedir el acto o para influir sobre el ánimo del sujeto pasivo, infundiendo miedo.
2.1.2.3. Amenazas
En lo atinente al uso de amenazas, ya se dijo ut-supra que equivalía a la intimidación que imperaba en el anterior
texto normativo. No es otra cosa que una violencia moral o vis compulsiva idónea para producir una alteración
en el estado de ánimo y consecuentemente en la libertad del sujeto pasivo, de modo tal que este se encuentre
compelido a tolerar o ejecutar la acción que el sujeto activo le impele. En esto se hace menester recurrir a
ciertos conceptos que definen la amenaza contenida en el art. 149 bis del Cód. Penal.
Es así que la amenaza contiene una dosis de energía física anunciada, ya que básicamente está destinada a
causar miedo, infundir temor con el anuncio de un mal futuro, constitutivo o no de un delito, que recaerá sobre
la víctima o sobre alguien que puede estar vinculado a ella, ya sea por alguna relación de afecto o parentesco, de
manera tal que se pone en peligro un bien jurídicamente importante y valioso de la persona, llámese integridad
personal, honor, familia, patrimonio, pudor.
El contenido referenciado hace alusión en forma concreta al anuncio de un daño en cuanto a lesión o
detrimento de un bien o interés de una persona en los términos más arriba comprendidos, que sea de carácter
ilegítimo —no está obligado a sufrirlo— y futuro —peligro potencial—. Cualquiera sea la modalidad, es obvio
que la amenaza coloca a la víctima en una situación crucial —dilemática, la llama Ure—.
De manera que debe reunir los requisitos que la misma sea seria, posible —dependiente de la voluntad del que
ejecuta la acción—, grave, injusta, determinada y futura.
No se pueden disponer criterios con carácter apodícticos como, por ejemplo, con respecto a la gravedad, ya que
esto es singularmente difícil, de modo que no se pueden esbozar pautas ex-ante realmente válidas y aplicables a
todos los casos respecto al poder atemorizante de la amenaza, sino que es menester apreciar cada caso en
particular ex-post recabando una serie de circunstancias relativas a tiempo, lugar, personas, edad, sexo y
condiciones intelectuales de la potencial víctima (57). De manera que, según lo expone Ure no tendrá la misma
incidencia la dirigida al asustadizo, tímido, supersticioso, ignorante, que al hombre corriente. La empleada para
coaccionar a un adolescente puede no tener idoneidad para constreñir a un adulto; la suficiente en un bosque y
de noche, puede ser insuficiente de día y en una ciudad. Antes que a la gravedad objetiva y a la idoneidad
genérica debe atenderse a la fuerza intimidatoria en relación con los indicados módulos (58). La misma
orientación le imprime Núñez al afirmar que la amenaza de un mal para algunas personas puede ser grave en
tanto que para otras no, pues ello tiene que ver con la psiquis de cada individuo, sus miedos, su condición
cultural, etc.
Asimismo, se destaca, que la amenaza de un mal también puede dirigirse a terceros, como a la propia víctima y
solo se podrá discutir si el tercero tiene un vínculo familiar o de otro tipo. La doctrina alemana limitó el caso a la
existencia del vínculo, pero no es impensable el caso que ponga a una mujer en la alternativa de aceptar la
relación sexual, caso contrario se mata a otra persona. No hay duda que en estos supuestos, la aceptación de la
relación no ha sido hecha con la libertad que exige la ley (59).
2.1.2.4. Sorpresa
Resta analizar el aspecto que ha sido asimilado a la violencia como es el factor sorpresa, pues es dable que
acontezca que el sujeto pasivo sea sorprendido por algún acto abusivo del agente y, por ende, no se puede dar
concretamente una resistencia —en los términos que se han expuesto— pues al presentarse una situación
intempestiva es inviable que pueda suponer la existencia de un peligro. El caso es que esa característica de
ataque tiene lugar en contra de la voluntad de la víctima, en tanto y en cuanto no se encuentre en condiciones
de resistir o impedir dicho abordamiento. Casos típicos se dan en actos abusivos como los manoseos, los besos
—circunstancia que se vio anteriormente— y abrazos impúdicos. El aprovecharse de la víctima por cualquier
causa, de modo que no haya podido consentir libremente, también puede ser por vía de la sorpresa con que el
ataque ha sido llevado a cabo. Tanto es así, que no escapa al reproche penal la conducta del autor, si no medió
consentimiento por parte de la víctima, quien, dada la agresión sexual sorpresiva, no pudo ofrecer resistencia al
comportamiento del agresor (60).
Se impone la postura amplia pues si una persona camina por la calle y otra pasa corriendo y le toca un glúteo, la
no existencia de violencia no elimina de ningún modo la sensación de sentirse abusada que seguramente sentirá
la víctima. Lo mismo cabe decir si el sujeto pasivo viaja en un colectivo y, aprovechando la aglomeración el
agente realiza la misma conducta. No quedan dudas respecto de que en estas situaciones cobraba vida lo
prescripto en el anterior inc. 2º del art. 119, en cuanto a que la víctima no pudo resistir, pues las circunstancias
de tiempo, modo y lugar, sumadas a la velocidad del movimiento, le impidieron rechazar la acción. Lo señalado
debe aplicarse a la vigente redacción del art. 119, en tanto hace específica referencia a que el delito se comete
cuando la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción (61).
Sin hesitación es la postura correcta, pues no cabe duda que la sorpresa con atinencia a determinados actos
abusivos resta expresar un consentimiento válido al acto ante la desprevención del sujeto pasivo que es
aprovechado por el activo e impide a aquel expresar cualquier manifestación de voluntad.
2.1.2.5. Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder
Esta modalidad introducida por la reforma contempla la implementación de alguna forma compulsiva originada
y respaldada en una situación de superioridad —autoridad o jerarquía— que tiene el sujeto activo, ya sea que
devenga de una circunstancia funcional o laboral que se invoque en razón de esa preeminencia y tenga por
destinatario a la víctima para el logro de objetivos sexuales.
En rigor a la verdad no constituye otra forma que poner en función, violencia o amenaza, lo que ya se
contemplara anteriormente, de modo que aparecería esta modalidad en cierta forma reiterativa. En esto
coincido con lo afirmado por Donna cuando sostiene que estas tres formas de comisión ya eran típicas pues
quedaban incluidas en las modalidades precedentes —violencia o amenazas—, por lo que su especificación
resulta redundante, en el sentido de que siempre debe existir, a raíz de la dependencia de la autoridad o del
poder, una forma de violencia o amenaza por la cual la víctima accede a la pretensión del autor (62).
Se pueden retomar conceptos de violencia moral o vis compulsiva que suelen adoptar diversas formas y en este
caso concreto la ley se refiere a la compulsión que genera en el ánimo de la víctima, una actitud o de situación
ventajosa proveniente de un "superior" —sea en materia laboral, educacional, institucional, religiosa o similares
— o de una persona de la cual se desprende de algún modo —sea de que esa dependencia tenga carácter
económico, social, sanitario o de otra índole—.
Asimismo, se entiende que hay relación de poder entre el guía de una excursión y las personas guiadas por zonas
muy inhóspitas o altamente peligrosas, como en un rigoroso internado de menores, establecimiento de
encierro, lugares de trabajo en condiciones rigurosa o de disciplina casi verticalizada como sería las estructuras u
organismos o instituciones sobre la base de pautas de autoridad que imponen un tipo de obediencia o
sometimiento a reglas de carácter —estructura policial, fuerzas armadas etc.— situaciones que obviamente
deben ser evaluadas por el juez. También se interpreta que esto es una reiteración de conductas que podían ser
comprendidas en los anteriores (63).
O también se podría alegar que esta situación consiste en el empleo de medios compulsivos que tienen su causa
en un contexto de superioridad de la que se prevalece el sujeto activo y que tiene su correlato en una condición
de inferioridad en que se encuentra el sujeto pasivo, que demanda obediencia o acatamiento funcional o laboral
por parte de este a aquel y es esta situación de prevalencia de la índole señalada de la que se aprovecha el autor
para el logro de sus objetivos sexuales. Esta modalidad supone la obtención de un consentimiento viciado, pues
el tipo requiere que la conducta sea abusiva sexualmente, es decir, que el agente use indebidamente el cuerpo
de la víctima como consecuencia del aprovechamiento de una relación de dependencia, autoridad o poder (64).
Otra opinión que sigue las líneas trazadas más arriba es la que postula que las relaciones a que se refiere la ley
abarcan todas las situaciones en que una de las personas está colocada en un plano de superioridad frente a
otra que le está subordinada o le debe obediencia, tanto en el ámbito público como privado. En esa inteligencia
quedan comprendidas las relaciones entre padres e hijos no emancipados, entre jefes y empleados que de
aquellos dependen laboralmente, entre quienes tienen la facultad de mandar en razón de sus funciones y los
que tienen el deber de obedecer y el empleo de los tres términos no se los considera una repetición superflua,
pues responde al propósito de abarcar toda situación de superioridad en la que el autor se halla con relación a la
víctima y de la que aquel se abusa de modo coactivo —con fuerza para obligar o apremiar— o intimidatorio —
causando, inspirando o infundiendo miedo— para que la víctima le brinde favores de naturaleza sexual o
soporte actos de ese tipo, cuyo rechazo puede ser seriamente considerado por ella, principalmente cuando de
relaciones de dependencias laborales o funcionales se trate, como causa de un mal vinculado con las legítimas
expectativas que pueda tener en el ámbito de esas relaciones(65).
La relación de dependencia se da cuando la víctima está subordinada al agente, circunstancia que normalmente
ocurre en el orden laboral y se abusa de dicha relación cuando aquel se aprovecha de la alternativa de que el
sujeto pasivo se encuentra sujeto a sus órdenes para anular la voluntad valiéndose de una especie de chantaje o
la amenaza de sufrir consecuencias perjudiciales en su trabajo en caso de negarse a aceptar sus pretensiones
sexuales, como las de ser propuesta/o en los ascensos o aumentos de sueldos a los que legítimamente podía
aspirar.
En cuanto a la relación de autoridad atraparía aquellos casos en que el abuso se produce por parte de un
superior jerárquico en el marco de una estructura u organismo que se basan sobre parámetros de autoridad o
disciplina que derivan en obediencia o un sometimiento a reglas un tanto rígidas, más propias de una estructura
militar o de similar característica.
En lo atinente al abuso intimidatorio por la relación de poder, constituye la más abarcativa expresión que debió
utilizar el legislador en lugar de las dos anteriores ya que en este caso está claramente expresado el vínculo que
une a víctima y victimario —preexistente—. Una relación de cualquier índole, que establece una preeminencia
ineludible de uno sobre el otro e incluye situaciones no contempladas como las de tutor, curador, padres,
guardadores y otras personas, que tienen una efectiva preeminencia sobre la víctima.
En todos los casos hay un uso indebido de relaciones de prevalimiento para lograr los fines sexuales, de manera
tal que el sujeto pasivo se ve obligado a soportar o tolerar la situación a la que se le es presentada, y el sujeto
activo aprovecha en cierta forma el estado o situación de inferioridad en que se encuentra la víctima.
2.1.2.6. Aprovechamiento por cualquier causa del consentimiento libre por parte de la víctima
Esta modlidad hace alusión a una situación un tanto especial en que se encuentra la víctima, ya sea por hallarse
padeciendo una enfermedad o por encontrarse en una situación determinada que la coloca en una condición de
inferioridad ante el agente, impidiéndole oponerse a la agresión sexual de este.
No se trata de otra cosa que de la hipótesis contenida en el art. 119 derogado que hacía referencia a la víctima
privada de razón o de sentido, o que por enfermedad o cualquier otra causa no haya podido resistirse al acto
sexual. Sin embargo, la diferencia reside en que, de acuerdo con la nueva normativa, será suficiente en el caso
judicial con comprobar que la víctima se haya visto impedida de expresar libremente su consentimiento para el
acto sexual. No habrá que probar, por consiguiente, si opuso o no resistencia a la agresión sexual, ni mucho
menos la intensidad de tal resistencia (66). Imposibilidad de prestar válido consentimiento.
El texto del art. 119, no requiere resistencia de la víctima sino que no haya podido consentir libremente la
acción, con lo que un tocamiento sorpresivo encuadra en el tipo (Donna pareciera entenderlo, tanto como un
supuesto de violencia, como en la fórmula residual señalada: encuadra este supuesto en el art. 181 del Cód.
Penal español, es decir, cuando se atentare contra la libertad sexual sin mediar violencia o intimidación y sin
consentimiento de la víctima) y el consentimiento que haría que esa acción no fuera un abuso, habrá que
encontrarlo en actitudes precedentes de los protagonistas que bien puede demostrarse por su
desenvolvimiento posterior. Pero este último es un asunto probatorio ajeno a la dogmática. En la concepción del
bien jurídico no, quiere decir no (67).
De todas formas, se requiere por parte del sujeto activo el conocimiento de dos elementos: que se aproveche de
la situación de incapacidad o vulnerabilidad en que se encuentre el sujeto pasivo para comprender el sentido y
el alcance del acto sexual que realiza y el conocimiento de tal incapacidad en la víctima.
2.1.2.7. Víctima privada de la razón
En lo concerniente a la víctima privada de la razón es obvio que se trata de una cuestión susceptible de ser
probada en cada caso particular, de modo que se está en presencia de un caso específico de una presunción
iuris tantum. Entran dentro de esta categoría aquellas personas que han perdido el juicio, que han sufrido
concretamente un trastorno de sus facultades mentales —insuficiente desarrollo intelectual o volitivo o sufre de
alteraciones mentales que la colocan en una situación similar a la del inimputable por falta de salud mental (art.
34, inc. 1º, del Cód. Penal)— de allí que carezcan de la capacidad de comprender la significación del acto sexual
al que son sometidas. Aquí se advierte una diferencia con el supuesto de la minoría de edad, que estriba en una
razón biológica de ser menor de trece años, mientras que en la presente cuestión es necesario comprobar que la
patología mental del sujeto pasivo le ha impedido efectivamente y en forma absoluta, comprender o valorar el
acto, quedando al margen de la punibilidad los actos mantenidos con el alineado, voluntariamente, durante
intervalos lúcidos de este, o cuando consintió el acto con plena capacidad y después perdió la razón.
Se han citado como ejemplos ciertas enfermedades mentales como la locura epiléptica, erótica, la demencia
senil, ciertos niveles de oligofrenia, la idiotez —que es el grado más grave de retraso mental—, la imbecilidad —
que representa un grado más moderado—, etc. Teniendo en cuenta esto tal como lo señalan algunos autores, y
la propia lógica, aquí se advierte que en el caso concreto la importancia de una pericia médico-psiquiátrica para
determinar tales condiciones es de suma relevancia. De más está decir que para que la conducta del agente sea
típica se hace menester el conocimiento por parte de aquel del estado mental de la víctima en el sentido de que
ella estaba impedida de expresar su consentimiento. El error de tipo elimina el dolo (68).
Un publicista enfatiza que se debe tener presente en este caso las siguientes cuestiones: a) la necesidad de que
el autor conozca positivamente el estado de privación de la razón que sufre el sujeto pasivo, debiendo estarse al
principio de "notoriedad", pues no es suficiente para la figura que la persona esté privada de razón, pues si ese
estado no es conocido su conducta no será abusiva; b) tener en cuenta que la ley también exige en ese caso que
haya "abuso". Esto resulta importante teniendo en cuenta que los enfermos mentales no están privados del
derecho a la satisfacción de su vida sexual. Por ende, si no hay "abuso", no habrá delito (69). La justificación de la
punición reside en el abuso de la situación de la persona privada de la razón; por ello, no alcanza que el sujeto
pasivo esté privado de la razón, sino, además, que el autor abuse de la situación. Por ende, el autor debe saber
el estado de la víctima y querer realizar el acto sexual aprovechándose de tal situación (70). De allí que no es
factible soslayar el hecho de que la ley habla del término "aprovecharse" y ello debe valorarse en cada caso en
particular.
Se ha considerado que no media un aprovechamiento abusivo cuando los tocamientos o accesos sexuales son
realizados por uno de los cónyuges sobre y con el consentimiento del otro que ha perdido la razón, porque en
tal supuesto resulta válida la anuencia, que con pleno goce de sus facultades mentales y de comprensión, prestó
en la celebración del matrimonio. Y a la misma conclusión se arriba en el caso del concubinato o de una simple
relación de pareja, más o menos estable, previa a la pérdida de la razón de uno de sus integrantes, de modo que,
en tales supuestos, los tocamientos o accesos sexuales no resultan típico a ninguno de los abusos previstos por
el art. 119 (71). Esta reflexión puede merecer algún reparo, tal como se ha concebido el tema de las relaciones
sexuales no consentidas, tanto en el matrimonio como en otro tipo de relaciones de pareja, circunstancias que
se analizarán ut-retro.
De esta manera se concluye que obra privado de la razón quien ejecuta voluntariamente el acto carnal, pero sin
conocer la naturaleza fisiológica de él por la enfermedad mental que padece, y también quien conociendo esa
naturaleza fisiológica no comprende su significado ético-social, producto de la misma enfermedad (72). Cabe la
posibilidad del dolo eventual.
2.1.2.8. Víctima privada de sentido
En lo que hace a la víctima privada de sentido, aquí también el autor aprovecha la circunstancia de que la víctima
se encuentra con una ausencia o grave perturbación de las facultades cognoscitivas y volitivas, aunque mantiene
incólumes las facultades mentales, pero por razones patológicas o fisiológicas existe un impedimento en
expresar su consentimiento. Los ejemplos válidos sobre este particular son el caso del sueño, sonambulismo,
desmayo, epilepsia, debilidad en su máximo grado, consumo excesivo de algún estupefaciente, alcohol, etc. y
también algunas incapacidades de orden físico, congénitas o provocadas por el autor, al igual que alguna
dolencia transitoria o permanente física o mental, siempre condicionada a que impida al sujeto pasivo consentir
libremente la acción. Así de esta manera se pone como ejemplo las secuelas, la parálisis, la amputación de los
miembros, etc. siempre y cuando haya un impedimento de la autodeterminación sexual (73). Aquí la víctima
puede comprender el sentido del acto, pero está imposibilitada de oponerse materialmente a su ejecución en
virtud de una ineptitud física. Tal imposibilidad física para repeler el acto sexual debe ser total, toda vez que ante
la mínima fuerza que practique la víctima para resistir la acción del autor, que incite al sujeto activo a la
utilización de fuerza para vencer tal resistencia, se estará frente a la hipótesis de la violencia (74). La incapacidad
por falta de sentido debe ser probada en cada caso y el autor debe aprovecharse de la situación en que la
víctima se encuentra.
Ese estado de privación de sentido que puede equivaler al de inconsciencia debe ser completo —se habló más
arriba de ausencia— o al menos sumamente grave que impide una desconexión de las esferas intelectivas con la
realidad y, por ende, el sujeto pasivo no actúa con sus facultades normales de decisión, ello implica que deberá
ofrecer lo que vulgarmente se denomina "ajenidad" en su generación por parte del que aprovecha de él. Vale
decir, como estado que se considera, la privación del sentido puede tener cualquier causa, excepto la que pone
el propio sujeto accedido, por ejemplo, con el fin exclusivo de darse fuerzas para arribar al acceso que su pudor
le frena, o para facilitar la actividad del sujeto activo inhibido por timidez, ya que en ambos casos hay plena
intervención de su consciencia para decidir su entrega y así lo resolvió, siendo la autocreación de su
inconsciencia un medio de concretar su consentimiento previo, tal como lo aduce Fontán Balestra. No debe
reconocerse tampoco, como causa la actividad desarrollada con tal finalidad generadora de la inconsciencia, por
el sujeto activo, por cuanto con ella este no haría otra cosa que aplicar su actividad para imposibilitar la decisión
como causa de resistencia.
Es menester aclarar, tal como lo puntualiza Donna, que el tipo penal no requiere que el autor haya puesto a la
víctima en estado de inconsciencia por el uso de medios hipnóticos o narcóticos, ya que lo aludido hace al
empleo de violencia, y se estará en presencia ante la primera hipótesis analizada en el artículo en estudio. En
consecuencia, en los casos en que el abuso sexual se efectúa sin el consentimiento de la víctima mientras ella se
halla sumida en el sueño, se configura el delito, porque la víctima no pudo consentir libremente la acción,
situación de la que el autor se aprovechó (75).
2.1.2.9. Víctima que por cualquier otra causa no pudiera consentir
Finalmente, la norma contiene otra enunciación que trata de completar o cerrar el abanico de las posibilidades
al referirse a "por cualquier otra causa no pudiera consentir". Esta frase en cierta forma resulta más amplia de la
contenida en el anterior art. 119, inc. 2º, cuando se requería que "por cualquier otra causa, no pudiere resistir".
Según lo consignado en los Antecedentes parlamentarios el cambio tuvo como objetivo "garantizar que al
examinar judicialmente un acto para determinar si un crimen sexual fue cometido no se exija que la víctima
pruebe haber ofrecido suficiente resistencia al ataque, sino sólo que su voluntad fue quebrada".
Reinaldi pone como ejemplo al error y a la sorpresa. En cuanto al primero dice que debe recaer sobre la
naturaleza sexual del acto cumplido por el actor, haya sido causado o no por este o sobre la persona del que
efectúa el abuso sexual. Pone, por ejemplo, el producido por el ginecólogo que simula la realización de un tacto
vaginal cuando, en realidad, lo que hace es abusar sexualmente de su paciente (76). También un ejemplo de
error era el hecho previsto en el anterior art. 121 que contenía al estupro fraudulento. Sobre este particular se
explica que la desaparición de dicha figura y la incorporación de la norma vigente ahora, según la cual basta que
el sujeto pasivo, por cualquier causa se haya visto impedido de consentir libremente la acción del autor no
autoriza a diferenciar el hecho de quién acepta el acto por ignorar la naturaleza sexual del mismo, de quién lo
acepta, pero con voluntad viciada por el error sobre la persona que lo cometió, porque tanto en uno como en
otro caso, la víctima se vio imposibilitada de consentir libremente la acción. Creus rechaza esta conclusión
alegando que no se trata del específico aprovechamiento del "error" de la víctima, sino de una genérica
"incapacidad de resistencia" por lo que ella no dejaría de rondar los límites de la analogía (77). Reinaldi no
acepta la crítica porque la referencia a "cualquier otra causa" lleva a aceptar todas las que puedan darse y
produzcan el mismo efecto, no observándose razón para excluir a la señalada (78).
En lo atinente a la situación de sorpresa que normalmente consiste en actos abusivos intempestivos tales como
manoseos, besos, o abrazos, dichos hechos bajo la órbita del derogado art. 127, fueron considerados como para
privar de resistencia a la víctima y, por ende, conductas típicas.
Tan es así que en algunos casos la doctrina y jurisprudencia llegaron a asimilar la sorpresa a la violencia al no
tener en cuenta que aquella entraba dentro de "cualquier otra causa" impeditiva de la resistencia. Por ejemplo,
Fontán Balestra-Ledesma consideraban que esos movimientos rápidos o sorpresivos eran un ejemplo muy claro
de la vis absoluta porque en ellos la resistencia es mucho más difícil y entiende que en esos casos, la fuerza es
ejercida ya antes de que ella pueda manifestarse (79).
Algún autor no comparte esta opinión pues se considera que, en el acto sorpresivo de impúdico tocamiento, el
agente no utiliza ninguna fuerza, solamente abusa de una víctima desprevenida que, por ello, no puede
consentir libremente o resistir el acto o tocamiento no querido, el sujeto pasivo advierte el hecho cuando ya
está consumado. Asimismo, tampoco se entiende atinado el criterio sustentado por la doctrina y jurisprudencia
que sostenía que el tocamiento, caricia, beso sorpresivo, que toma desprevenida a la víctima, ejecutados con
propósito deshonesto, no son típicos al derogado abuso deshonesto —abuso sexual— pues no son actos
violentos, único medio admitido por la figura y convertir la sorpresa en violencia es sustituir el medio y proceder
por analogía —circunstancia ya puesta de manifiesto más arriba por Creus—. Por ello concluye que el acto
ejecutado sobre una víctima imposibilitada de consentir libremente la acción, de expresar su disenso o de
cualquier forma resistirse, por cualquier causa, como es el acto sorpresivo sobre una víctima desprevenida, o
practicado sobre persona que se encuentra totalmente maniatada, aunque realmente no sea violento, se
adecua a las circunstancias comitivas que se analizan (80).
Entiendo que actualmente ante la redacción del nuevo texto se debe concluir que siendo el mismo un tanto más
flexible que el anterior, la acción por parte del agente de tomar desprevenida la víctima, realizando
intencionalmente un tocamiento, si bien no violento, pero sí sorpresivo y mediando un aprovechamiento
impide, por el carácter de tal accionar, la expresión de una manifestación de voluntad en contra. Ya se habló in
extenso, sobre este particular.
Pero además de las causas señaladas anteriormente, en las cuales la víctima puede comprender el sentido del
acto, hay situaciones quizás más extremas en las cuales no puede oponerse materialmente a la ejecución del
acto por imposibilidad física, la cual debe ser total ya que, ante la mínima fuerza que practique la víctima para
resistir la acción del agente, que incite al sujeto activo a la utilización de fuerza para vencer tal resistencia se
estará ante una situación de violencia.
Se señala que el origen de la imposibilidad puede provenir de cualquier causa, comprensiva de algún supuesto
que prive a la víctima de poder resistirse. Se ponen como ejemplo distintas incapacidades de orden físico,
congénitas o provocadas por el sujeto activo como, asimismo, dolencias transitorias o permanentes, físicas o
mentales en la medida que impida a la víctima consentir libremente la acción. Tales son las parálisis, amputación
de los miembros, proceso patológico en curso o las secuelas, etc.
2.1.2.10. Tipo subjetivo
No cabe duda que el delito en análisis requiere un contenido doloso pues el elemento subjetivo se centra en el
conocimiento por parte del sujeto activo respecto a que realiza un acto de índole sexual sin el consentimiento de
la víctima y sin que mediara penetración o un sometimiento gravemente ultrajante.
La doctrina se divide en dos posturas: la denominada "subjetivista" para quienes la exigencia estriba en un
elemento subjetivo especial en el agente que se ubica en una intencionalidad al realizar el acto deshonesto de
poner en evidencia un acto de eminente corte sexual. Así para este sector el dolo está definido por el propósito
de excitar la propia lascivia, con lo que se conforma un elemento subjetivo del tipo. Tal interpretación tiene su
fuente en la doctrina italiana que fuera recogida por autores nacionales (81).
Este elemento consiste en poder excitarse, satisfacerse sexualmente, e incluso, causar algún tipo de displacer,
por ende, se requiere un dolo directo.
Por el lado de la denominada tesitura "objetivista", la misma tal como lo refiere su nombre, requiere que el
accionar del agente tenga objetivamente un contenido sexual, prescindiendo del ánimo de aquel, pues es
suficiente que el acto ofenda el pudor sexual de la víctima, vale decir, que sea objetivamente impúdico con
independencia del propósito del mismo. Para los que siguen esta corriente, los actos objetivamente realizados
de contenido sexual que avasallaron dolosamente la reserva sexual de la víctima, constituye abuso sexual,
aunque concurrieren otros móviles (v.gr. animus jocandi, etc.). En este caso la exigencia es de un dolo genérico
(82). Arocena descarta la tesis subjetivista apoyándose en algunas consideraciones que sobre el particular realiza
Polaino Navarrete, pero destaca que el abuso sexual comprende una hipótesis en la cual el tipo penal se
configura subjetivamente en función de un componente distinto del dolo, consistente en un particular elemento
del ánimo del agente que se aprovecha de la imposibilidad de la víctima de consentir libremente la acción. Por
ello, sostiene que el dolo requerido para el delito es, en principio, el directo. Así entiende que el acto sexual con
persona imposibilitada de consentir libremente la acción, no se transforma en delito ya por el hecho de conocer
que este tiene lugar con un incapacitado, por cualquier causa, de consentir libremente, sino que se exige que el
acto sexual haya tenido lugar "gracias al aprovechamiento" de la imposibilidad de consentir libremente (83).
Tomando en consideración el bien jurídico protegido es prudente advertir, en principio, que cualquiera sea el
móvil que ha regido al autor, se debe concluir en que sí el acto tiene en su contexto en forma objetiva un sentido
sexual o impúdico, se ataca al bien de que se trata, no obstante que el sujeto activo no haya querido con dicho
accionar demostrar sus impulsos sexuales. Pero es del caso también señalar, como atinadamente lo explican
Creus-Buompadre, que la trascendencia sexual que el sujeto activo otorga subjetivamente tiene virtualidad para
dársela a un acto que objetivamente puede no tener ese sentido, o que, cuando menos, es susceptible de tener
un sentido distinto. El concepto de abuso no solo hace referencia a la ilegalidad del acto, sino también —y
fundamentalmente—, a su indebida intrusión en la esfera de lo sexual al solo conjuro de los objetivos que tuvo
en cuenta el autor al llevarlo a cabo. Resumiendo: cuando el acto es en sí objetivamente impúdico, constituirá
abuso sexual, aunque de manera subjetiva el autor hubiese agregado miras distintas de las del ultraje sexual.
Pero cuando de modo objetivo el acto es sexualmente indiferente o puede resultar equívoca su referencia a esa
esfera de la personalidad, será el contenido sexual que de manera subjetiva el agente le otorgue lo que lo
convierta en abuso sexual (84).
Estimo que esta posición mixta es la más atinada que se adecua a las premisas de la figura en estudio y es la que
ha adoptado la jurisprudencia conforme a la concepción de las dos alternativas: a) si el acto es objetivamente
obsceno, el abuso sexual o abuso deshonesto quedará consumado; b) si objetivamente no lo es, de todas
formas, podrá constituir delito en casos en los cuales el sujeto activo le atribuye al acto un contenido sexual
desde su obrar subjetivo (85).
2.1.2.11. Consumación y tentativa
El delito se consuma cuando el autor con su accionar viola la reserva sexual del sujeto pasivo ya sea mediante
tocamientos impúdicos o que los mismos lo fueran sobre el autor o un tercero.
Se discute el tema respecto a si es factible la tentativa. Núñez la admite cuando, por ejemplo, la víctima ofrece
resistencia al autor y este, tomándola de los brazos, luchando o intimidándola, demuestre por sus actos la
intención de usar impúdicamente el cuerpo ajeno y que no lo logre y también es posible que no siendo el caso
de la lucha cuerpo a cuerpo o de la intimidación, el autor realice actos demostrativos de su intención de
consumar el abuso que no lo involucren (86).
Soler admite la tentativa cuando media violencia real ya que, puede suceder que los actos realizados
violentamente no sean en sí impúdicos —tomar de los brazos a la víctima—; pero que exterioricen
inequívocamente la intención. Es, en cambio, sumamente difícil concebir la tentativa en los casos de violencia
presunta, ya que allí el hecho —no mediando resistencia— consiste en el contacto. Antes de él, no hay nada, y
después del primer contacto, el delito está consumado. No puede, sin embargo, excluirse, en principio, esa
tentativa, porque no puede negarse la posibilidad de que hechos inequívocos muestren la intención referible al
abuso deshonesto —actual abuso sexual—(87). Creus-Buompadre la admiten en los casos en que el modo de
comisión es la violencia o intimidación, así la tentativa aparecería cuando el agente ha empleado el medio
violento o intimidatorio con la finalidad de llegar a consumar el acto sexualmente abusivo sin conseguirlo, por no
haber podido vencer la resistencia de la víctima o por no haber logrado intimidarla, o porque otra circunstancia
quebró la secuencia autoral (88).
Directamente lo niegan Fontán Balestra-Ledesma, aun admitiendo que el abuso deshonesto —actual abuso
sexual— es un delito material y, por ende, conceptualmente se debe admitir la tentativa pues lo cierto es que la
ejecución comenzada de un acto impúdico implica ya el delito de abuso deshonesto y que las acciones que no
son impúdicas no pueden situarse más allá de un mero acto preparatorio. Los ejemplos que se dan como
tentativa, parecen bastantes dudosos (89).
Buompadre también se muestra escéptico porque entiende que, si bien pueden ser imaginables formas
imperfectas de ejecución, en la praxis puede resultar muy confuso el deslinde entre los actos preparatorios y la
tentativa punible, en la que la intención del agente juega un rol preponderante (90).
Cabe destacar que los argumentos vertidos en favor de la admisión de la tentativa resultan acertados, toda vez
que, al tratarse de un delito de acción, aquella es factible, dado que son posibles los actos de comienzo de
ejecución de la intención de lesionar la integridad sexual, sin que se llegue a consumar por circunstancias
extrañas a la voluntad del autor (91).
2.1.2.12. Concurso con otros delitos
No cabe duda que cuando el sujeto activo lleve adelante su accionar con la intención de acceder carnalmente al
sujeto pasivo o abusar en forma gravemente ultrajante a este, ya sea que lo logre o no, los actos de abuso son
absorbidos por aquellos ya sea en forma consumada o en conato, de conformidad a lo establecido por el art.
119, párrs. 2º y 3º.
Ahora bien, cabe hacer una distinción entre los actos de abuso sexual con los que constituyen una tentativa de
abuso sexual con acceso carnal —violación—, pues lo mismo pueden aparentar en forma externa una
semejanza, pero la distinción se finca en el dolo del autor, de modo tal que si se puede comprobar que el
propósito de aquel es consumar el acceso carnal, se estará en presencia de una tentativa de abuso sexual con
acceso carnal —violación—; en tanto que si se advierte un fin sexual genérico, habrá un abuso simple.
Igualmente, es requerible objetivamente que en los actos abusivos haya un comienzo de ejecución.
En cuanto a su relación con los delitos de corrupción y prostitución, estos asiduamente se consuman mediante
actos que en sí constituyen un abuso de la víctima. En estos casos la corrupción absorbe al abuso sexual, no
obstante, también se opina que puede existir un concurso ideal porque el tipo de la promoción o facilitación de
la corrupción se sustenta en el mismo hecho constitutivo del abuso y solo las circunstancias de este generan la
doble calificación. Villada entiende que la jurisprudencia que hace concurrir el delito de abuso simple reiterado o
continuado con el de corrupción, siempre que se verifique la dirección intencional o alcance del dolo del autor y
la otra que considera que una figura excluye la aplicación de la otra; resulta errada pues en los delitos de
promoción y facilitación de la corrupción o la prostitución en su modalidad básica, ningún fin o dirección
intencional o tendencia, exige dicha figura —aunque sí lo haga en sus formas agravadas subsiguientes—. En
resumen, si hay repetición de abusos sobre un menor —sea delito continuado o reiterado—, perfectamente
tales actos pudieron tener entidad corruptora o prostituyente y deben aplicarse las reglas del concurso ideal "sin
complejos"(92).
Reinaldi hace una aclaración, el abuso sexual con menores no importa, al mismo tiempo, una promoción o
facilitación de la corrupción, ya que como uno de los mencionados tipos penales no contiene al otro y es algo
más que él, no hay concurso aparente de leyes que se resuelva por el principio de absorción de uno por el otro.
Pero cuando el delito de promoción o el de facilitación de corrupción de menores se consuma mediante actos
configurativos de abusos sexuales, por tratarse de un mismo hecho con pluralidad de encuadramientos, media
entre ambos delitos un concurso ideal (93).
En lo concerniente a las lesiones leves que se produzcan al llevar a cabo el abuso sexual quedan absorbidas por
esta figura, pues es una consecuencia normalmente esperable. En tanto que las graves o gravísimas o la muerte
concurren en forma real con el abuso.
En el caso de las amenazas que puedan utilizarse por el agente para lograr el abuso sexual también son
absorbidas por este debido a que se trata de un medio típico de un atentado contra la integridad sexual. La
amenaza es un delito subsidiario de modo que puede ser absorbido por cualquier otro, en tanto y en cuanto sea
un medio típico o una circunstancia agravante. Desde luego que existen otras posibilidades concursales que de
acuerdo con las situaciones que se presentan pueden encuadrarse tanto en concursos ideales como reales.
2.1.2.13. Agravantes
En el último párrafo del art. 119 se establece: "...En el supuesto del primer párrafo [abuso sexual], la pena será
de tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)".
Es decir, que el abuso sexual se agrava cuando: a) resultare un grave daño en la salud física o mental de la
víctima; b) el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador,
ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; d) el hecho fuere cometido
por dos o más personas, o con armas; e) el hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas
policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones y f) el hecho fuere cometido contra un menor de
dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.
Todas estas circunstancias agravatorias, serán analizadas pormenorizadamente ut-retro.
2.1.2.14. Acción penal
En principio el art. 72 determina que en los supuestos de los arts. 119, 120 y 130 cuando no resultare la muerte
de la víctima o lesiones de las establecidas en el art. 91, todos del Cód. Penal la acción penal es pública
dependiente de instancia privada. Pero recientemente mediante la ley 27.455 (BO 25/10/2018) se introdujo la
modificación que se transforma en acción de oficio en dichos supuestos cuando la víctima fuera menor de
dieciocho años o haya sido declarada incapaz.
En definitiva, el art. 72 de acuerdo con esta modificación queda redactado de la siguiente forma: "Son acciones
dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1. Los previstos en los artículos 119,
120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas
en el artículo 91. 2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. 3. Impedimento de contacto de los hijos menores
con sus padres no convivientes. En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación
o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio:
a) En los casos del inciso 1º, cuando la víctima fuere menor de 18 años de edad o haya sido declarada incapaz; b)
En los casos del inciso 2º, cuando mediaren razones de seguridad o interés público; c) En los casos de los incisos
2º y 3º, cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo
fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador, o cuando existieren intereses gravemente contrapuestos
entre éstos y el menor, siempre que resultare más conveniente para el interés superior de aquél".
Voy a coincidir plenamente con la crítica que realiza Villada en el sentido de porqué la reforma transformó los
delitos sexuales previstos en los arts. 119, 120 y 130 del Cód. Penal en oficiosos cuando la víctima haya sido
declarada incapaz. El mencionado jurista reflexiona: "En efecto, los abusos sexuales o el impedimento de
contacto del menor con el padre o madre no convivientes, perjudica al menor o al 'incapaz' de cualquier
naturaleza (sea o no declarado tal, por la normativa civil). La conducta abusiva, es de parte de un adulto,
respecto de un vulnerable. El incapaz, es siempre vulnerable, esté o no declarado tal. Estos tipos penales, están
vertebrados 'para proteger al menor', o 'a los incapaces' a los que se les impida el contacto y en también al
adulto no conviviente que sufra tal privación también (salvo que sea nocivo o desaconsejable para el interés del
menor). Esta nueva redacción si bien incluyó al 'incapaz' en general (como lo veníamos reclamando), exige no
obstante la declaración de incapacidad, que sabemos requiere de un trámite judicial. Pero para peor, agrega así,
un elemento normativo y otro subjetivo para que el dolo del autor se configure. En efecto, si el abusador del
incapaz ignorara la declaración de incapacidad o tal declaración no existiera, se podrá requerir la nulidad de la
promoción de la acción penal en el primer caso o la causa no se podrá iniciar de oficio en el segundo, con lo que
se está favoreciendo la impunidad del sujeto activo o si se quiere, 'atando de manos al Estado' en su labor
persecutoria. Justamente, cuando se ataca a un 'vulnerable'"(94). Adscribo y endoso totalmente estos
argumentos.
2.2. Abuso sexual gravemente ultrajante
Teniendo en cuenta la conformación progresiva de la tipología observada en el art. 119, es así que en el párr. 2º
se agrava el abuso sexual puniéndose con: "La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el
abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la víctima".
No existen antecedentes nacionales de este tipo, es más el Anteproyecto de Reforma al Cód. Penal del MJDHN lo
descartó de su articulado, también lo hace el Anteproyecto de Reforma Integral al Cód. Penal de 2014 y el
Proyecto denominado "Comisión Borinsky" de 2017/2018 lo introduce en el párr. 2º del art. 119 con pena y
redacción similar a la vigente.
En realidad, de lo que aquí se trata es del injerto de una figura intermedia entre la figura base del abuso sexual y
este con acceso carnal que trata de atrapar situaciones que en cierta forma no estaban comprendidas en la
normativa derogada y que respondían a una evaluación cualitativa del daño provocado tanto desde el punto de
vista físico como psíquico del sujeto pasivo, porque sin duda alguna no es lo mismo el tocamiento furtivo de
alguna zona pudenda de la víctima, que llevar a cabo un acto que tenga otro tipo de connotación más relevante
y que, por ende, importe un ultraje a la persona y su dignidad.
En la opinión de Laje Anaya-Gavier las hipótesis contempladas en esta figura, según los fundamentos del
Proyecto, estaban destinados a acompañar el abuso sexual con acceso carnal como surge de varios pasajes del
texto pues la concepción de la acción es más amplia que en el Código actual ya que, permite incriminar como
violación, a todo tipo de penetración incluyendo casos como la fellatio in ore y la penetración anal, situaciones
de ultraje grave que no lleguen a la penetración como cunnin lingus, la utilización de otros instrumentos que no
sea el órgano sexual masculino, el sometimiento violento y prolongado que no culmine en la penetración. La
tradición y la oportunidad biológica han otorgado a la violación vaginal un lugar principal como crimen, pero la
invasión puede ocurrir a través de la boca y el ano o por otros actos igualmente gravosos para la integridad
sexual de la víctima, y si bien el pene sigue siendo el arma favorita de los violadores, no es de hecho su única
herramienta, palos, botellas y aún dedos son muchas veces sus sustitutos. ¿Quién puede decir que la humillación
sufrida por la penetración anal u oral forzada es una violación menor de los espacios íntimos, privados, una
menor injuria a la mente, al espíritu, al sentido de sí misma de la víctima? Todos estos actos forzados deben ser
tratados como ofensas igualmente graves desde la perspectiva del derecho, dado que la vía de penetración es
menos significativa que la degradación, a los efectos de la injuria al bien jurídico a tutelar (95). No obstante, el
criterio seguido por la ley se aparta de los fundamentos del proyecto, pues si bien se agrava la pena para dichas
hipótesis, la separa del abuso sexual con acceso carnal. Tener en cuenta que estas atestaciones se esbozaban
con anterioridad a la reforma introducida por la ley 27.352.
Empece a esta solapada crítica, Gavier aprecia que la diferenciación ha sido introducida acertadamente por el
legislador porque hay hechos de suma gravedad que no podrían estar reprimidos con la misma pena que un
tocamiento furtivo de nalgas o senos en un colectivo repleto de pasajeros. De todas formas en este nuevo tipo
de abuso sexual que, en lo que hace a la estructura del tipo, sujetos, conducta material, aspectos subjetivos, y
consumación y caracteres, son los mismos que en el abuso sexual del párr. 1º pudiendo ser sujetos activos y
pasivos cualquier persona —varón o mujer— y la razón determinante de la mayor criminalidad del hecho reside
en el mayor desprecio por la dignidad e integridad personal de la víctima que implica llevar a cabo hechos que
por su duración o por las circunstancias de su realización, son gravemente ultrajantes(96).
El sometimiento equivale a un dominio o humillación, y lo hay cuando el autor y no la víctima es quien toma
decisiones sobre su comportamiento sexual. Además, tal sometimiento debe ser ultrajante, calificativo que ha
sido objeto de reparos por la doctrina por su imprecisión pues todo abuso sexual intrínsecamente constituye
una conducta abusiva y amén de ello el mismo debe ser grave, de gran entidad que desde luego hiere
profundamente la dignidad del sujeto pasivo. Y lo grave radica en su duración o en las circunstancias de su
realización.
2.2.1. Duración
La conducta diseñada por la norma habla del abuso sexual ultrajante, en primer término, por su duración. Esta
palabra hace alusión a una suerte de reiteración o repetición de actos impúdicos, es decir, que no son
ocasionales o circunstanciales y presentan características similares, realizados bajo alguna de las circunstancias
previstas en el párr. 1º del art. 119.
Se señala que este tipo de abuso debe prolongarse temporalmente, es decir, que dure más tiempo de lo normal
o que se trate de una modalidad reiterada o continuada a través del tiempo y esa excesiva prolongación implica
un peligro para la integridad física y un innecesario vejamen para la dignidad de la víctima (97).
Clemente pone como ejemplo el victimario que sustrae o retiene a una persona de uno u otro sexo, menor de
trece años dentro del domicilio, efectuando actos de abuso sexual reiterados, que no llegan al acceso carnal o a
su tentativa, durante un tiempo prolongado (98).
Si el acto se alarga por un tiempo más prolongado que el necesario, no requiere necesariamente de reiteración,
sino que se refiere a un acto único indebido, que se prolonga en el tiempo de modo tal que provoca un ultraje
grave. Se pone el ejemplo de que, no es lo mismo un beso en la boca dado contra la voluntad de la víctima que
se lleva a cabo valiéndose el actor de la cercanía circunstancial de los labios de uno y otro —producto de una
aglomeración, por ejemplo—, a que la víctima sea tomada por sus brazos debiendo soportar ser besada
lascivamente durante dos horas (99).
Asimismo, afirma De la Fuente que al no encontrarse ante un hecho aislado se trata de una situación que se ha
prolongado excesivamente en el tiempo y causa un perjuicio mucho mayor a la víctima. Incluye el supuesto en el
que el mismo acto sexual se mantiene excesivamente en el tiempo, por ejemplo, si el agresor encierra a la
víctima y durante horas la somete a prácticas sexuales sin penetración, también se pueden incluir supuestos de
reiteración de abusos sexuales contra una misma víctima durante cierto tiempo prolongado (100).
Se indica que se trata de una excesiva prolongación temporal de la afección sobre el cuerpo de la víctima, que a
su vez afecta la integridad física y la libertad de la víctima, sin llegar a constituir otro delito, realmente consiste
en un plus vejatorio degradante para la dignidad de la víctima (101). No es la víctima quien debe evaluar la
gravedad del sometimiento sexual de que fue objeto, sino el juez, a través de parámetros objetivos (102).
A fuer de decir verdad la cuestión temporal o circunstancia fáctica temporal no reviste el carácter de una
relación o ecuación de naturaleza cuantitativa, pues ello queda a criterio de la apreciación que realice el
juzgador en cada caso concreto, lo que pone de manifiesto que se está en presencia de un tipo penal abierto,
quizás excesivamente abierto. El problema estriba en cuál es el tiempo, de modo que el tipo penal queda abierto
a la apreciación subjetiva del juez, de manera que se ha creado un tipo penal que está en el límite de la
inconstitucionalidad (103).
2.2.2. Circunstancias de su realización
En lo atinente al concepto referido a las circunstancias de su realización hace referencia a un acto único
sumamente dañoso —un plus— para la víctima, en virtud de ser el mismo degradante o por la puesta en peligro
de aquella.
Se trataría de hechos que, por su inherencia en lo realizativo, en lo que hace a modalidades de circunstancias de
modo o de lugar o por la utilización de otros instrumentos que no sea el órgano sexual masculino —
circunstancia que ahora pasa al párr. 3º del art. 119 con la reforma—, violentan en forma gravosa la dignidad de
la víctima. De esta manera queda incluido en el caso de los primeros, actos de abuso sexual en forma pública o
escandalosa, o privada pero humillante, ni más ni menos que la cosificación de la víctima.
En cuanto a la descripción de los casos de abusos en lugares donde la víctima está expuesta públicamente o en
lugares caros para sus sentimientos o valorados espiritualmente se avanza en el razonamiento en cuanto a que
cualquier tocamiento en partes pudendas en contra de la voluntad de una persona, es en sí mismo "gravemente
ultrajante" para quién lo sufre, y de allí sacar como conclusión lo redundante de esta técnica legislativa, que
aclara una cuestión que por su naturaleza, se podría prescindir de tal sofisticación lingüística(104).
En igual sentido se alude, al abordar esta modalidad, que la ley alude a situaciones en que los actos en sí
mismos, son intrínsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos y de un alto contenido vejatorio para la
víctima.
Por su parte, Reinaldi indica que estas circunstancias deben ser demostrativas de un mayor desprecio a la
dignidad personal de la víctima que el que importa la comisión de todo atentado a la integridad sexual
encuadrable en la figura básica que, de por sí, ya es ultrajante. Tiene un plus de ultraje, que agrava el hecho al
cumplir el acto sexualmente abusivo con trascendencia pública; a la vista de todos o ante la propia familia; el
obligar a cumplir actos de bestialidad o zoofilia; o el de agregar al abuso actos de sadismo (105).
Tal como en el caso de la duración o prolongación en el tiempo, las circunstancias que rodearon la comisión del
ilícito deben ser evaluadas en cada caso concreto por el juzgador.
2.2.3. Sometimiento gravemente ultrajante
El abuso que, por su duración o circunstancias de su realización, dice la norma, tiene que configurar un
sometimiento gravemente ultrajante para la víctima.
Se da esta perspectiva en el caso, que mediando en términos generales algún tipo de fuerza o violencia, se
expone a la víctima bajo el dominio de otra, reduciendo de esta manera al sujeto pasivo a un estado de cosa
sobre la que se ejerce un dominio o disponibilidad, anulando la libertad o la autodeterminación sexual con la
consiguiente minoración de su dignidad personal.
Se considera que la razón de esta agravante se basa en la mayor afectación que sufren los bienes jurídicos
protegidos, libertad e indemnidad sexuales, como consecuencia de la forma que adquiere el abuso sexual
mediante el sometimiento y que traspasa el límite —poco preciso— del ultraje natural que acarrea toda
intervención dolosa de terceros en el ámbito de la esfera sexual. Pero también se plantea el problema de
determinar cuándo la víctima sufre un sometimiento sexual altamente ultrajante, de modo que se hace
menester considerar los conceptos de sometimiento, por un lado; y gravemente ultrajante, por el otro.
En cuanto al primero, no parece ofrecer mayores complicaciones en su significado, ya que el término se
identifica con la idea de dominio, pues, indica de forma inequívoca que el autor debe reducir a la víctima
mediante violencia bajo su dominio, situación que se extiende a los casos de violencia presunta. De modo que,
en una primera aproximación para su concreto significado estaría dado por el uso de violencia por el autor para
vencer la resistencia —inicial o sobrevenida— del sujeto pasivo con el propósito de proyectar sus impulsos
sexuales. Pero esta explicación por sí sola no permitiría diferenciar, si de ejercicio de violencia real o presunta se
trata, entre el delito de abuso sexual básico —art. 119, párr. 1º— y el abuso sexual agravado —art. 119, párr. 2º
—, ya que ambos la prevén —a la violencia— como elemento esencial para su tipicidad. Por ende, se podría
afirmar que el sometimiento sexual previsto por el párr. 2º del art. 119 supera la simple idea de violencia real o
presunta como medio para abusar sexualmente de la víctima y ella adquiere en esta relación de medio y
resultado, un fin en sí mismo. En efecto: "El uso de violencia en el abuso sexual simple es el vehículo que permite
al autor satisfacer su deseo sexual primario, el más elemental, que se consuma cuando éste transita el ámbito
externo de la esfera de la libertad sexual ajena sin llegar al acceso carnal propiamente dicho —tocamientos
impúdicos, besos no consentidos, etcétera—. En cambio, dicha intrusión ilícita alcanza el grado de sometimiento
demandado por la ley penal cuando el autor tiene la intención de someter a la víctima, es decir, ponerla bajo su
entero control como mero objeto de placer, de acá que se explique que el abuso sexual adquiera la peculiaridad
de sometimiento —hubiere configurado, dice la ley— en función de las circunstancias de tiempo o modo de su
ejecución. Por lo dicho, se entiende que el significado de 'sometimiento' se nutre de dos componentes, objetivo
y subjetivo, que perfilan su significado, a saber: el uso de violencia y el ánimo particular de someter a la víctima
como objeto sexual. Así, pues, la duración del abuso sexual o la circunstancia de su ejecución son condiciones
necesarias, pero no suficientes para dar realidad al sometimiento: es condición esencial que el autor procure
mediante estas modalidades de comisión subyugar a la víctima como simple objeto de sus apetencias sexuales.
La degradación de la dignidad de la persona se consuma cuando ella es tratada como objeto, como medio para
un fin —según prohíbe la máxima kantiana—, razón de la agravante del abuso sexual del segundo párrafo del
art. 119 Cód. Penal"(106).
Creus-Buompadre aseveran que no parece que el vocablo sometimiento se refiera a otra cosa que, a la ausencia
de la voluntad del sujeto pasivo, que es reemplazada por la del autor. Pero el de ultrajante, no ha dejado de ser
objeto de reparos en la doctrina comparada —aun cuando se emplease en tipos de formulación más precisa—
por su imprecisión, dado que cualquier abuso sexual, justamente por ser abuso tendría carácter de ultrajante —
Serrano Gómez, Morales Prats y García Albero—. Vale decir que aquí el legislador ha introducido un valor
añadido de antijuricidad al ultraje que implica el abuso sexual en sí mismo: debe tratarse de una conducta de
contenido sexual que importe para el sujeto pasivo una humillación particularmente degradante o vejatoria que,
además de violentar su identidad sexual, implique un menoscabo a su dignidad como persona. De todos modos,
hay que destacar que en este tipo penal lo gravemente ultrajante no radica en la propia naturaleza del abuso,
sino en su duración —prolongación en el tiempo— o en las circunstancias de su realización —por el carácter
degradante que puede tener para la persona sometida—(107).
Es lo que se denomina "la cosificación" de la víctima, por ello la gravedad no solo se refiere a que la víctima sufra
a causa de ese proceso hasta grados severos, sino también en el caso de que la misma alcance la pérdida de
estima por su autodeterminación sexual como consecuencia de esa conducta deteriorante, en cambio, si la
afectación es parcial, la conducta podría quedar atrapada en el párr. 1º del art. 119.
Puntualmente entiendo, tal como aconteció en el caso "González Orlando M." (TS Córdoba, sala Penal,
9/9/2004, "González Orlando M.", LL Córdoba 2004-1017; Figari, LL Córdoba 2004-1017) luego de hacer una
reseña de diferentes opiniones se debe dejar en claro que el abuso sexual gravemente ultrajante se destaca por
su duración, la cual implica una suerte de reiteración o repetición de actos impúdicos que no son ocasionales o
circunstanciales y que deben prolongarse temporalmente, es decir, más tiempo de lo normal, de modo tal que
implique un peligro para la integridad física de la víctima y un innecesario vejamen para la dignidad de la misma.
Aclaro que la cuestión temporal o circunstancia fáctica temporal no reviste el carácter de una relación o
ecuación de naturaleza cuantitativa ya que ello queda a criterio de la apreciación que va a realizar el juzgador en
cada caso en concreto. También este tipo penal contiene la llamada "circunstancia de su realización" lo que trae
a colación el hecho alusivo al plus, esto es, a la existencia de un acto sumamente dañoso para la víctima en razón
de ser el mismo degradante en lo que hace a las modalidades de circunstancias de modo o de lugar,
transformándola en un objeto —cosificación de la víctima—. Todo ello lleva al sometimiento ultrajante lo cual
constituye un elemento normativo del tipo penal en cuestión. Tal como lo señala atinadamente unas de las
vocales del Tribunal, la figura no es más que un injerto de una intermedia, entre la figura base del abuso sexual
—art. 119, párr. 1º— y de este con acceso carnal —art. 119, párr. 3º— teniendo en miras, el legislador, tratar de
solucionar casos que en el ordenamiento derogado respondían a la misma calificación legal —abuso deshonesto
— pero respecto de los cuales la diferencia cualitativa del daño provocado por unos y otros tornaba injusta la
aplicación de la misma escala penal. Por otra parte, los casos que se encasillan en este párr. 2º deben
considerarse actos objetivamente impúdicos ya que, se pone énfasis en la gravedad de la agresión sexual, como
un dato objetivo, con independencia de una especial motivación que haya tenido el sujeto activo al llevarla a
cabo. Asimismo, lo gravemente ultrajante son los actos sexuales que, objetivamente considerados, presentan
una desproporción con el tipo básico al producir en el paciente una humillación más allá de lo que normalmente
ya implica el propio abuso sexual simple. Estos actos ya se han ejemplificado más arriba y la jurisprudencia los ha
contemplado en su mayoría. Cabe remarcar que este tipo penal, tal como el abuso simple, se lleva a cabo en un
marco no consentido o en el caso de un menor de trece años donde el consentimiento no tiene ninguna
trascendencia para validar el acto y además la mayor tutela penal se justifica por la natural situación de
vulnerabilidad en la que se encuentra.
Dentro de las circunstancias de su realización la doctrina y jurisprudencia incluían, para la perpetración del
delito, la introducción —en la vagina o en el ano— de objetos de los más variados, dedos, cunin lingus e incluso
la fellatio, cosa que a partir la reforma ha pasado a integrar el tipo del art. 119, párr. 3º —lo que se aclarará con
mayor detalle al abordar este tema—, razón por la varios coincidimos que en este aspecto se ha vaciado de
contenido el abuso sexual gravemente ultrajante.
En efecto, por ejemplo, Aboso sostiene que la cuestión radica ahora, en cambio, en que en esa nueva regulación
la introducción de objetos o partes del cuerpo en las vías señaladas de la víctima vacía prácticamente de
contenido al párr. 2º del art. 119 del Cód. Penal, que reprime el abuso sexual agravado por sometimiento
gravemente ultrajante. Hay que recordar acá que el acceso carnal por vía bucal o fellatio in ore y la penetración
digital, lingual o de objetos por las vías vaginal y anal habían quedado confinados, en su interpretación original,
al abuso sexual agravado por sometimiento gravemente ultrajante de la víctima y se propone que, en todo caso,
lo que debió hacerse y no se hizo fue el de incluir al sometimiento gravemente ultrajante como una causal
genérica de agravación de la pena del abuso y la agresión sexual —párrs. 1º y 2º del art. 119—, a semejanza del
art. 180 del Código Penal español (108). Opinión para nada desdeñable.
Tazza también entiende que la ley 27.352 al modificar el mencionado párr. 3º del art. 119 el texto primitivo ha
considerado que la introducción por parte del autor de objeto parte del cuerpo o vía vaginal o anal es
constitutivo del delito de violación, dejando en cierto modo vacía de contenido la figura del abuso sexual
gravemente ultrajante (109).
Por mí parte, considero que hubiera sido adecuado que el legislador hubiese suprimido la figura del abuso sexual
gravemente ultrajante —que genera aún en la doctrina y jurisprudencia algunos entredichos— y parigual que el
Código Penal español introducir las circunstancias vejatorias y degradantes como agravantes del abuso sexual
del párr. 1º del art. 119 del Cód. Penal o la agravante del art. 180.1 —tal como se sugiere ut-supra—(110).
En conclusión, en el abuso sexual gravemente ultrajante, quedan incluidos aquellos actos violentos o
intimidatorios o a menores de trece años que impliquen, por su duración o por las circunstancias de su
realización, un sometimiento o cosificación de la víctima que afecte física y psíquicamente a esta —como podría
ser, por ejemplo, la eyaculación sobre el rostro u otra parte del cuerpo de la víctima— y se descartan —como se
venía haciendo antes— los actos en los que se utilizaban "consoladores", palos, botellas, dedos, cunnin lingus o
cualquier otro elemento. Todo ello ya no constituye un abuso sexual gravemente ultrajante y pasa a ser abuso
sexual con acceso carnal o violación con el consiguiente aumento de la pena. La propuesta deseable hubiera sido
eliminar este tipo penal —intermedio— y sustituirlo por un concepto similar a los empleados en los arts. 173.1,
párr. 1º, o 180. 1 del Código Penal español.
2.2.4. Sujeto activo y pasivo
En forma similar que la figura básica el sujeto activo puede ser tanto un hombre como una mujer al igual que el
sujeto pasivo, como se anticipó ut-supra.
2.2.5. Tipo subjetivo
El delito es de naturaleza dolosa pues consiste en el conocimiento de que se realiza un acto de carácter sexual,
sin consentimiento de la víctima y sin que se arribe al coito. A esto se le debe adunar un elemento subjetivo, cual
es el animus del autor de someter al sujeto pasivo, degradándolo conforme alguna de las modalidades que se
explicitaron más arriba.
2.2.6. Consumación y tentativa
Si el abuso es reiterado o su forma se extiende en el tiempo la consumación del ilícito se da en el momento en
que excede el tiempo normal y. en tanto y en cuanto. se produce el sometimiento sexual gravemente ultrajante.
Si esto tiene lugar en un acto único, allí se produce la consumación. Se admite la tentativa, pues están dados
todos los elementos que concibe la figura básica.
2.2.7. Agravantes
El art. 119 al referirse a las agravantes establece: "...En los supuestos de los párrafos anteriores [abuso sexual
gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal], la pena será de ocho a veinte años de reclusión o
prisión si: a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) El hecho fuere cometido por
ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o
no, encargado de la educación o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por
dos o más personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales
o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años,
aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo...".
Tal como se dijo ut-supra estas circunstancias agravantes serán analizadas ut-retro.
2.2.8. Acción penal
En principio el art. 72 determina que en los supuestos de los arts. 119, 120 y 130 cuando no resultare la muerte
de la víctima o lesiones de las establecidas en el art. 91, todos del Cód. Penal la acción penal es pública
dependiente de instancia privada. Pero recientemente mediante la ley 27.455 (BO 25/10/2018) se introdujo la
modificación que se transforma en acción de oficio en dichos supuestos cuando la víctima fuera menor de
dieciocho años o haya sido declarada incapaz.
2.3. Abuso sexual con acceso carnal
El párr. 3º contenido en el art. 119 según la ley 27.352 ha quedado acuñado de la siguiente manera: "La pena
será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere
acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías". Tal como ha ocurrido con las otras figuras en esta tipología, que se
corresponde con el anterior delito de violación, ha desaparecido dicha rúbrica para constituir un subtipo
agravado del abuso sexual simple que se diferencia por la existencia del acceso carnal.
Si bien se observa, de acuerdo con la evolución legislativa que ha ido cambiando sus términos, en un principio se
hablaba de "aproximación sexual", luego de "concúbito" y finalmente de "acceso carnal", esto no hace más que
evidenciar que se ha ido trabajando sobre la misma base conceptual, porque la última acepción tiene los mismos
alcances que los que se mencionaron. En este sentido y a mayor abundamiento cabe transcribir en forma textual
las palabras de Moreno (h) quien señaló: "Para calificar la acción que debe ejercitarse se usan términos distintos:
Tejedor habla de aproximación sexual; Villegas, Ugarriza y García de aproximación sexual y el Código de 1886 usa
la misma expresión, el Proyecto de 1891 se refiere a concúbito, el de 1906 emplea los términos de acceso
carnal; y el Código vigente reproduce estos últimos. Pero todos ellos expresan un mismo y único concepto,
entendiéndose que el delito se ejecuta por la unión sexual completa en las condiciones determinadas por la
ley"(111).
2.3.1. Bien jurídico protegido. Remisión
A los efectos de consignar el bien jurídico protegido entiendo pertinente remitirme a todo lo dicho al respecto
ut-supra.
2.3.2. Consideraciones previas
Lo que resulta realmente trascendente es como se redefine el párr. 3º del art. 119 a partir de la reforma
introducida por la ley 27.352 pues ello trae a colación una serie de cuestiones que forzosamente se deben volver
a analizar, ya que, tanto la doctrina, como jurisprudencia habían tomado rumbos disímiles en cuestiones
interpretativas con respecto a la polémica frase "por cualquier vía" que parece ser despejada en virtud de esta
reforma, aunque esto no acaba ahí.
Señala atinadamente Buompadre que el delito de violación ha tenido en la historia del Cód. Penal tres etapas
bien definidas a saber: la primera, tiene su origen en el Cód. Penal de 1921, hasta el año 1999, durante la cual el
delito consistió en "tener acceso carnal con persona de uno u otro sexo", mediante violencia real —inc. 1º, art.
119— o violencia presunta —incs. 2º y 3º, art. 119—. La segunda etapa data desde el año 1999 hasta el año
2017, a raíz de la reforma de la ley 25.087, en la que impuso al art. 119 un nuevo texto cuyo tenor significó una
transformación significativa del delito, pues de constituir una figura autónoma durante todo el transcurso de la
primera etapa, pasó a configurar un tipo agravado de abuso sexual, con sus propias circunstancias de
agravación. El párr. 3º del art. 119 introducido por dicha ley prescribió una pena de seis a quince años de
reclusión o prisión "cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier
vía". Finalmente, la última etapa, tiene inicio con la reforma de la ley 27.352, cuyo nuevo texto del art. 119
sanciona con la misma pena cuando, "mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por
vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de
las dos primeras vías"(112). Texto por otra parte que no es novedoso pues ya figuraban en el Código Penal
español (art. 179); el Código Penal colombiano (art. 212); el Código Penal chileno (art. 363); el Código Penal
venezolano (art. 374); el Código Penal peruano (art. 170); el 10 U.S. Code (el §920); la Sexual Offences Act 2003;
el Código Penal portugués (art. 164), entre otros, y también en la disidencia que había realizado la Dra. María
Elena Barbagelata en el Anteproyecto de Reforma Integral del Cód. Penal de 2014.
2.3.3. Conducta típica. Acceso carnal
Queda claro que en el caso de marras al aludir la norma con la expresión: "...cuando mediando las circunstancias
del primer párrafo" está remitiendo a la mediación de violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una
relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no
ha podido consentir libremente la acción, todas estas actitudes que fueran analizadas. Hecha esta advertencia,
quizás superflua, pero no por ello, menos trascendente, se entrará a analizar la conducta típica.
El núcleo típico de la figura lo constituye la introducción del órgano sexual masculino en orificio o conducto
natural o naturalizado de otra persona por vía normal o anormal, de modo de hacer posible el coito o acto
equivalente sin que sea necesario que el acto sexual alcance la perfección fisiológica, es decir, que se produzca la
eyaculación (inmissio seminis) ni que la penetración sea completa (inmissio penis) (113). Así la ley requiere solo
la penetración cualquiera sea su intensidad, aunque solamente fuera superficial, bastando para ello el llamado
"coito vestibular o bulbar". Con ello se deduce que no ha menester la defloración y se descartan los actos de
acercamiento o tocamiento sexuales que no importen una penetración física del órgano genital masculino, tales
como los actos de molicie, los torpes desahogos o el coito interfémora (114).
En lo referente a la conjunción copulativa existen dos concepciones que se han dado a través del tiempo y que
en cierta forma han determinado el alcance del concepto: a) la biológica que atiende la problemática desde un
ángulo eminentemente fisiológico que impone el acoplamiento por vías naturales del cuerpo de la víctima,
normales o anormales. De esta manera a la primera las ubica únicamente en el conducto vaginal, es decir, que
accede el hombre y es accedida la mujer, o sea, es el denominado coito normal. Pero ante la posibilidad de
reacciones eróticas similares, ya sea por dotación glandular o sensibilidades de zonas erógenas se admite
también la vía rectal femenina o masculina. Este criterio impone una visión concreta y aproximada del órgano
apropiado para el coito propiamente dicho; b) la otra concepción es la jurídica, que es donde los límites del
acceso carnal se amplían en forma considerable admitiendo toda actividad directa de la libido, natural o no en la
que exista una intervención de los genitales del actor, que pueda representar el coito, o una forma degenerada
o equivalente de este(115).
Así se arriba a que no hay controversia en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a que el acceso carnal
puede ser por vía normal —vaginal— o abnorme lo que incluye el coito rectal o anal, homo o heterosexual y
eventualmente el bucal tal como se ha consignado actualmente por medio de la ley 27.352.
Sin reflejar un pronunciamiento en favor de un criterio u otro, por ejemplo, Soler define el acceso carnal como la
penetración del órgano sexual en el cuerpo de la víctima, siendo indistinto que la misma se haga por vía normal
o anormal. Es una enérgica expresión —refiriéndose al acceso carnal— que significa la penetración sexual. Se
produce, pues, cuando el órgano genital entra en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal. Esta inteligencia se
deduce, además, de la referencia que hace el Cód. Penal, 127, a otros abusos deshonestos sin que haya acceso
carnal. Al referirse la ley a "acceso carnal" clara y castizamente descarta que se puedan considerar como
violación los actos de molicie, los torpes desahogos, mientras no importe unión sexual, conjunción, penetración
normal o abnorme. No se requiere un acceso carnal completo o perfecto, bastando que haya penetración; pero
esta es necesaria pues la ley vigente ha sustituido los términos vagos "aproximación carnal" del P. Tejedor o
"aproximación sexual" del P. Villegas-Ugarriza-García, por la frase que ahora emplea. No es necesaria la
desfloración; pero no es bastante el coitus inter femora (116).
De acuerdo con la óptica de Ure la acepción "acceso carnal" se entiende como la penetración del órgano sexual
masculino en orificio natural de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o un equivalente de la misma, sea
por vía normal o anormal (117).
Núñez consigna que empece a la carencia de antecedentes explicativos de la fórmula no ha impedido a la
doctrina llegar a un absoluto acuerdo por lo menos acerca de que "tener acceso carnal" significa introducción,
aunque imperfecta, del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima. Agregando que la posibilidad de que
el acceso sea con "persona de uno u otro sexo" (art. 119), señala en forma indudable que la ley no solo se refiere
al ayuntamiento carnal, según natura, entre un varón y una mujer, por la vía copulativa de esta, sino también el
concúbito contra natura por vía rectal (118).
Otro publicista considera que no hay duda de que el acceso carnal es la penetración del órgano masculino en la
vagina de la mujer, considerando de esta manera el concepto básico de acceso carnal, dentro de una concepción
cultural más conservadora, ahora, si se busca un concepto más amplio, que abarque una idea de lo sexual no
discriminadora del "otro", se puede extender la idea de acceso carnal a la penetración del órgano masculino vía
anal. En estos dos conceptos se engloba la idea de acceso carnal, como forma análoga de cópula sexual. Como el
término es normativo, varía según las épocas, de allí que el legislador debe esforzarse en conceptualizarlo más.
Pero está claro que se trata de un concepto de claro contenido sexual y, además, que tiene que ver con el acto
sexual básico (119).
Creus-Buompadre en forma contundente sostienen que como el acceso carnal abusivo tiene como sujetos
pasivos posibles tanto la mujer como el hombre, hay que concluir que la penetración es típica tanto cuando se
realiza por vía vaginal como cuando se la realiza por vía anal (120).
Este es un panorama un tanto sintético de lo que la doctrina entendía por el acceso carnal, término, también
usado por la legislación española, pero que ha traído ciertos cuestionamientos en cuanto a su verdadera
concepción y la ley 27.352 creo que ha perdido la oportunidad de corregir o de suplir dicho concepto mutándolo
por otro más conciso como sería el de "penetración", teniendo en consideración lo abarcativo en cuanto a las
modalidades ejecutivas del párr. 3º del art. 119.
Si se toma en cuenta los antecedentes legislativos nacionales se puede observar que tanto el Código Tejedor, el
Proyecto de 1881, el Código de 1886 han utilizado el término "aproximación sexual" y el Proyecto de 1891 alude
al "concúbito" y el sujeto pasivo pasa a ser de "mujer" a "persona de uno u otro sexo", también lo hacía el
Proyecto Segovia de 1895, y el Código 1903 —ley 4189—. Recién inopinadamente en el Proyecto de 1906
aparece la fórmula "tener acceso carnal", luego pasa al Proyecto de 1917 para plasmarse en el "Código de
1921". Posteriormente se reitera en los Proyectos de 1937, Proyecto Peco de 1941, Proyecto de 1951, Proyecto
de 1953, Proyecto de 1960, leyes de facto 17.567, 21.338 y Proyecto de 1979. La ley 25.087 (BO 14/5/1999)
solamente cambia la expresión "tuviere acceso carnal" por la de "hubiere acceso carnal". Es en el Anteproyecto
de reforma del MJDHN que se cambia la frase en cuestión por la palabra "penetrare" y se aumenta la pena
cuando la acción se realizare por la boca. En el Anteproyecto de reforma integral del Cód. Penal de 2014 se
utiliza la palabra "practicare coito" con la disidencia de la Dra. María Elena Barbagelata que propone el término
"penetrare". En mi colaboración aportada al mencionado Anteproyecto también sugerí el término "penetrar"
con el aditamento "con el pene", en el entendimiento que ese era significado que la doctrina y jurisprudencia le
habían dado al verbo "acceder"(121). Por otra parte, se debía tener en cuenta el art. 18 sobre los fundamentos
para la determinación de la pena: "...4. En todos los casos serán circunstancias de máxima gravedad: ...b) La
inusitada crueldad del medio utilizado o del modo de comisión, o la vulnerabilidad de la víctima, en hechos
contra la vida, la integridad física, la libertad o la integridad y libertad sexual..." con lo cual podía incurrirse en el
"abuso sexual gravemente ultrajante", figura que no estaba contemplada. En el Proyecto de la denominada
"Comisión Borinsky" 2017/2018 se sigue utilizando el término "acceso carnal".
Villada también apoyaba la fórmula propuesta por Barbagelata en estos términos: "El delito —conforme al
anteproyecto—, consiste en 'practicar coito' con persona de uno u otro sexo, por vía vaginal, anal u oral. Desde
ya es plausible que sea explícito en cuanto a las cavidades receptantes pero poco claro respecto al sujeto activo.
Es que 'practicar el coito', es un acto bilateral y sigue dando lugar a que se incluya la violación inversa. Con lo
dicho, la fórmula propuesta por Barbagelata nos parece mejor ('penetración por vía anal, vaginal u oral')"(122).
Señala Arocena que es menester recordar que el tipo legal exige que "haya acceso carnal" —penetración total o
parcial del pene en el cuerpo de otra persona por las vías admitidas por la ley— y no que el sujeto activo acceda
carnalmente a la víctima, ya que, la ley se conforma con que existirá un acceso carnal, sea que el sujeto activo
desempeñe un rol activo en la relación sexual, sea que cumpla un rol meramente pasivo. Esto último ocurre
cuando una persona de uno u otro sexo se hace penetrar aprovechándose de la edad de un varón menor de
trece años que asiente —pero mediante una voluntad jurídicamente irrelevante— o violentando o amenazando
al varón para obligarlo hacerlo contra su voluntad —no obstante que no es fácil admitir que, en este caso sea
factible lograr la necesaria erección— u abusando coactiva o intimidatoriamente de una relación de
dependencia, autoridad o de poder. De igual modo, puede mencionarse la hipótesis del hombre o la mujer que
obliga a un varón a dejarse succionar el pene (123).
Por último, otro grupo de autores sostiene una interpretación intermedia o mixta del concepto, poniendo el
acento en la idea de penetración sexual, sea total o parcial, en la vagina de la mujer. Según esta opinión —
sostenida mayoritariamente en la doctrina—, el concepto de yacimiento implica la coniunctio membrorun,
aunque sea incompleta, esto es, la penetración del pene en órgano genital femenino, aunque fuera
superficialmente —pero siempre que exista introducción—, resultando totalmente indiferente que la
penetración sea total o parcial o que hubiera habido eyaculación. Coincidiendo con González Rus en que esta
última resulta ser la tesis más aceptable. Yacimiento no significa otra cosa que penetración sexual. Así debió ser
entendido el concepto en aquellas épocas históricas y así debe ser hoy entendido.
El término yacimiento que existía en los viejos precedentes españoles, fue sustituido con la reforma de 1978, por
la que se introdujo el concepto de "acceso carnal" en el art. 434 del Cód. Penal, que regulaba el delito de estupro
de prevalimiento, en los siguientes términos. "La persona que tuviere acceso carnal con otra mayor de doce
años y menos de dieciocho, prevaliéndose de su superioridad, originada por cualquier relación o situación, será
castigada, como reo de estupro, con la pena de prisión menor. La pena se aplicará en su grado máximo cuando
el delito se cometiere por ascendiente o hermano del estuprado". Así concluye que la acción típica del delito de
violación, en definitiva, yacimiento y acceso carnal tienen un mismo significado, conceptual y jurídico, pues
ambos implican la penetración del miembro sexual masculino en cavidad natural de la víctima que, si bien en los
precedentes históricos se limitó a la vagina de la mujer, en la actualidad se ha ampliado al ano y a la boca, tanto
de un hombre como de una mujer, mientras que la introducción —penetración— de partes del cuerpo humano
u objetos se ha limitado solo a las dos primeras vías —vagina y ano— (art. 119, párr. 3º, Cód. Penal)(124).
En la nueva edición el autor correntino señala que la penetración sexual, para configurar el acceso carnal
requerido como conducta típica, debe realizarse en cavidad que represente una receptividad sexual funcional en
la víctima y no en cualquier orificio, natural o artificial del cuerpo humano y tal cavidad no es otra que la vagina
de la mujer, pero, como es la propia la ley la que dicta toda diferenciación entre los sexos —"abusare
sexualmente de una persona" dice el párr. 1º del art. 119— queda abierta la posibilidad de que también el
hombre pueda ser sujeto pasivo del delito. Resalta que la expresión "coito oral" no es una equivalente a "acceso
carnal", no resulta posible la existencia de un "acceso carnal por vía bucal", como hoy está regulado en la nueva
versión del art. 119 del Cód. Penal. Ello es así, teniendo en cuenta que si por acceso carnal se debe entender
como equivalente a cópula, coito, acoplamiento sexual, yacimiento, etc., que involucran acciones sexuales por
penetración del órgano sexual masculino en la vagina o en el ano de la víctima, la referencian a un posible
acceso carnal por vía bucal implica una extensión inadmisible del concepto y de la punibilidad y una utilización
impropia del término "coito" si se entiende por tal el concepto brindado por el diccionario de la RAE en su
primera acepción gramatical "ayuntamiento carnal del hombre y la mujer". De modo que no es posible admitir la
existencia de un coito oral, por cuanto ni es coito, ni es acceso carnal y la equiparación que realiza en el art. 119
es simplemente a los fines de la pena (125).
Lo concreto y real que de acuerdo con la reforma introducida en el párr. 3º del art. 119 por la ley 27.352 el
acceso carnal —que equivale a la penetración— es punido con una pena de seis a quince años de reclusión o
prisión en la medida que mediaren las circunstancias del párr. 1º cuando lo sea por vía anal, vaginal u oral o se
realizaren otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. Se
adopta el mismo texto del art. 179 del Código Penal español y en cierta forma se compatibiliza con la disidencia
de la Dra. Barbagelata quien en el Anteproyecto de Reforma Integral del Cód. Penal de 2014 proponía la
siguiente fórmula dando las razones del caso: "1. Se impondrá prisión de seis a quince años a quien penetrare a
otra persona, u obligare a la víctima a penetrar por vía vaginal, anal o bucal con miembros corporales o con
objetos en el caso de las dos primeras vías, en cualquiera de los siguientes supuestos...".
2.3.3.1. Introducción de otros objetos o partes del cuerpo por vía anal o vaginal
Conviene analizar la frase "otros actos análogos" y en ese trance se debe considerar que ello significa actos
similares, parecidos, idénticos, semejantes, equivalentes, etc. al acceso carnal, introduciendo otros objetos o
partes del cuerpo lo cual implica una redundancia pues ya se ha afirmado que acceso carnal implica penetración
—introducción de una cosa a la otra— y esos objetos o partes del cuerpo, desde luego deben tener una
significación sexual.
El objeto es una cosa inanimada, es decir, algo inerte, inánime sucedáneo del pene o de otra parte del cuerpo,
de modo que cualquier cosa introducida contra la voluntad del sujeto pasivo mayor de trece años, y haciendo
abstracción de la voluntad del menor de trece —porque no la tiene— implica una agresión sexual que
contraviene el bien jurídico protegido. Lo que implica una variedad de objetos inespecíficos que van desde
consoladores, palos, botellas, hortalizas, etc. De allí que la aserción de Buompadre resulta positiva en cuanto a
que la imprecisión del concepto de objeto —por cuanto el legislador no ha brindado ninguna pista esclarecedora
en tal sentido—, revela que el concepto puede hacer referencia a una inabarcable lista de instrumentos o
materiales que pueden ser usados por el agente activo para consumar el delito sexual, con lo cual se presentaría
un escenario notable de inseguridad jurídica y se produce una cierta desproporcionalidad al equiparar
introducción de objetos con otras partes del cuerpo, pues lo primero resulta más degradante que lo
segundo(126).
Como se va ver ut-retro el sujeto pasivo es indiferenciado al igual que el sujeto activo. Entonces surge la
inquietud sobre si la mujer que no está dotada de órganos masculinos para penetrar pueda utilizar algún tipo de
prótesis que se sujeta a su cuerpo con determinados correajes para ejecutar los actos violatorios. En mi
concepto esto puede catalogarse como un objeto que con fines sexuales se introduce en el ano o en la vagina de
la víctima. Esto también lo afirma Buompadre al señalar una prótesis no es cuerpo humano, sino una pieza, una
herramienta artificial, que se integra al cuerpo de una persona humana para reemplazar a un órgano que falta
en esa persona. Pero, no es un órgano humano. Hasta aquí estoy de acuerdo. Pero discrepo con el siguiente
párrafo: "Por lo tanto, la introducción de una prótesis en la vagina o en el ano de otra persona no sería típico de
violación, sino un ultraje encuadrable en el segundo párrafo del art. 119 (sometimiento gravemente ultrajante),
en la medida que concurran sus elementos típicos"(127), pues si se acepta que se trata de una pieza una
herramienta artificial, desde luego se está hablando de un objeto y por ende, entraría en el supuesto del párr. 3º
del art. 119 y no en el párr. 2º.
Las partes del cuerpo son todas aquellas partes del cuerpo humano, superiores o inferiores, internas o externas,
distintas del pene, que pueden ser utilizadas por el agente activo para la consumación del delito sexual —dedos,
lengua, manos, etc.—. Villada excluye el cunninlingus haciendo una sutil diferenciación, pues entiende que no
hay acceso carnal propiamente dicho, salvo que se penetre, aunque sea parcialmente con la lengua, lo que será
considerado penetración y la conducta quedará incursa en el párr. 3º —violación—(128). En realidad, si uno se
atiene al origen de esta palabra cunnilingus —del latín: cunnus, "vulva"; y lingo, lingĕre, "lamer"— es la práctica
del sexo oral en los genitales femeninos —clítoris, vulva y vagina—, se debe concluir que, para llegar, por
ejemplo, al clítoris de una mujer se hace menester la introducción de la lengua en la vagina, de modo que se
produce una suerte de penetración que es lo que ocurre con frecuencia.
2.3.3.2. Sujeto activo y sujeto pasivo
Con la anterior redacción del art. 119, en lo referente a la violación, era doctrina mayoritaria que el sujeto activo
del delito solo podía serlo el hombre pues era quien, mediante una actividad viril consistente en la introducción
o penetración, completa o incompleta, llevaba a cabo con su órgano sexual el acceso en cavidad del sujeto
pasivo, pues suponía un sujeto accedente y un sujeto accedido. El término especificado en la ley al requerir que
el autor "tenga acceso carnal" impide que se pueda considerar sujeto activo a la mujer o al pederasta pasivo que
se hace penetrar por el varón. No obstante, ello, había un sector de la doctrina que entendía que era posible la
violación inversa. Entre ellos se encontraba Carrara, Maggiore y la mayoría de la doctrina italiana, como así
también en nuestro país Peco, Molinario, Gómez y Fontán Balestra.
Luego de la reforma realizada por la ley 25.087 al sustituir el término "tenga acceso carnal" por el de "hubiere
acceso carnal" las posiciones se dividieron en tesis restrictivas y tesis amplias, las cuales obviaré comentarlas
dado que de acuerdo con la nueva redacción los sujetos pasivos y activos son tanto la mujer como el hombre.
2.3.3.3. Violación entre contrayentes y convivientes
Se plantearon algunas cuestiones interesantes respecto, por ejemplo, a la violación entre cónyuges —ahora
contrayentes y convivientes—, circunstancia estas que derivaron en algunas discusiones en el marco de la
doctrina y jurisprudencia local.
A partir de la sustitución del Cód. Civil por el nuevo Cód. Civ. y Com. se han derogado algunas normas respecto a
esta materia, como así también, ha cobrado un nuevo enfoque la relación entre contrayentes —recordar la
vigencia del matrimonio igualitario ley 26.618 (15/7/2010, BO 22/7/2010)— y la nueva institución como la unión
convivencial. Esto desde luego ha repercutido en la visión penal, no obstante que ya sobre el particular había
consenso al respecto.
Había una tendencia con el texto anterior que entendía que no resultaba punible la violación del marido contra
la esposa y ello se fundaba en la existencia del débito conyugal que emergía del vínculo matrimonial, cuya
obligatoriedad estaba prevista en los arts. 198 (actuales arts. 431, 432 y 490 del Cód. Civ. y Com.) y 199 del Cód.
Civil (actual art. 431 del Cód. Civ. y Com.) (ley 23.515). De esto también se deducía que los cónyuges tienen el
deber jurídico de no incurrir en adulterio y a tener relaciones sexuales únicamente entre ellos —arts. 202
(derogado por el Cód. Civ. y Com.), 214 (derogado por el Cód. Civ. y Com.) y 220 del Cód. Civil (actual art. 425 del
Cód. Civ. y Com.)—.
Pero esta tendencia presentaba algunos matices de opinión que se reducían a los siguientes:
1) Un sector consideraba que el acceso violento o abusivo de la esposa legítima no es ilícito cuando se consuma
por vía normal, ya que, el autor tiene derecho a exigir la relación sexual. Pero esta pasa a ser ilegítima cuando en
aquella hay actos contra natura (129). No obstante la reforma, apuntaba Buompadre, algunos sostienen que es
condición necesaria para que el acceso carnal constituya un abuso sexual punible que el autor no tenga derecho
a exigirlo, lo que ocurre en la relación carnal entre cónyuges que jurídicamente están obligados a prestar el
débito conyugal y en ese caso el delito podría quedar excluido, sin perjuicio de la figura de lesiones o de
coacción que pudiera corresponder si se utilizó violencia o amenaza s(130).
Esta última consideración parece ser el sustento de la posición de Reinaldi quien concretamente expresaba que
entre los cónyuges existe el derecho-deber a la prestación sexual recíproca y si uno de ellos se manifiesta
renuente a cumplir con esa obligación y el otro logra hacerlo contra su voluntad, no comete delito de violación,
no obstante porque no tiene derecho a lograrlo ab torto collo, por la fuerza sin respetar la dignidad del otro, su
conducta indiscutiblemente antijurídica lesionará otros bienes suyos merecedores de protección legal y, por
consiguiente, encuadrará en otro delito previsto para su protección: el de coacción, contemplado en el art. 149
bis, §2º, Cód. Penal cuya criminalidad "no reside en la ilicitud de lo exigido a la víctima, sino en la ilicitud del
hecho de exigir en sí", del modo en que se lo hace, constriñendo a efectuar una acción que ese otro, pese a estar
obligado, se rehúsa a cumplir(131).
2) También tenía lugar el delito cuando el rechazo de la esposa tiene su fundamento en circunstancias motivadas
en enfermedades contagiosas por razones de profilaxis o fisiológicas. En la posición contraria se encontraba
Núñez, quien entiende que el acceso vaginal violento o abusivo no constituye violación cuando la oposición de la
esposa se basa en razones profilácticas o fisiológicas porque el acto no ofende la honestidad de la esposa sino
otros intereses como la salud o la de la prole. El acceso normal violento o abusivo entre esposos solo puede
configurar una violación cuando su ejecución, por las circunstancias que la rodean, constituye un atentado al
pudor de la esposa (132).
3) Finalmente, se encuentra la tesis —mayoritaria— que sostiene que existe violación en todos los supuestos en
que el marido accede carnalmente a la esposa contra su voluntad y mediante el uso de violencia. En esta
situación nos encontramos varios autores.
Cabe señalar que si bien existen una serie de obligaciones que impone el matrimonio de acuerdo con la ley civil,
en última instancia los disensos que podrían darse en el curso de aquel serían factibles de ser saneados por los
remedios que el mismo fuero contempla, tal es el caso de la separación o el divorcio. Pero lejos de ello se
encuentra el hecho de que el matrimonio legitime cualquier tipo de intimidación o violencia que se ejercite en
perjuicio de los contrayentes, tal es el acceder en forma violenta a algún tipo de relación sexual, de lo contrario
se estaría instrumentando una cosificación de la víctima y sí el abuso sexual con acceso carnal es sancionado
cuando tiene lugar en detrimento de cualquier persona, se estaría discriminando en forma injustificada a
algunos de los contrayentes por el solo hecho de adquirir la calidad de tales. Es menester remarcar que en esta
línea de pensamiento el derecho a tener acceso carnal en el matrimonio solo está legitimado en la medida que
medie consentimiento de la otra parte. De la misma manera cabe reflexionar respecto a los casos en que el
contrayente ha accedido a una relación sexual consentida para una determinada especie o forma en que esta se
realice, y tal voluntad se contraríe mediante violencia o amenaza a que el trato sexual sea de una manera
diferente.
Algo similar podría ocurrir en otro contexto o en el mismo en el supuesto llamado non consensual condom
removal o stealthing que consiste en una práctica sexual común llevada a cabo por hombres jóvenes,
sexualmente activos, en la que el sujeto activo se quita el condón durante el coito sin el consentimiento de su
pareja, con quien previamente se había acordado utilizarlo. El término stealth en inglés significa "sigiloso",
"furtivo", "con disimulo", "sin detección" y de allí la denominación a esta práctica subrepticia que realiza el
sujeto para evitar ser descubierto. Al no haber consentimiento para realizar el acto sexual de una determinada
manera y subrepticiamente el agente realiza la maniobra mencionada, podría considerarse una violación pues se
vulnera el pacto de la relación consentida (133). El consentimiento dado para un acto no se extiende
indiscriminadamente a otros de similar naturaleza, sino que la persona conserva respecto de ellos una total
disponibilidad. Esto quiere decir, no solo que la autorización a realizar algunos hechos inscribibles en el sustrato
típico de las agresiones sexuales —besos, abrazos, caricias íntimas, etc.— inhabilita al agente para acometer el
acceso carnal, sino también le impide practicar otros a los que su pareja no le permite acceder —cunnilingus,
heteromasturbación, etc.—.
Todo lo dicho anteriormente se hace extensivo a las uniones convivenciales, registradas o no —arts. 509 y ss. del
Cód. Civ. y Com.—.
2.3.3.4. Violación a prostituta/o
En el supuesto de la/del prostituta/o se consideraba que la misma o el mismo, al carecer de un sentimiento de
honestidad, tal cual era el bien jurídico protegido anterior a la reforma, se entendía que no existía el delito en
cuestión. Esto ya venía de la época de Carrara y lo entendían de esa manera Jiménez de Asúa y Ramos. En
contra, Soler. Por su parte, Núñez entendía que para sostener que el acceso violento o abusivamente logrado
con la meretriz constituye el delito del art. 119, basta señalar que, por el solo hecho de tener esta calidad,
patentada o no, la mujer no ha enajenado a cualquiera y en cualquier circunstancia el derecho de disponer
sexualmente de sí misma. En cambio, sí en el prostíbulo instalado con arreglo a una reglamentación oficial, el
cliente que habiendo cumplido la prestación que exige el servicio, lo logra violenta o abusivamente. La violación
queda excluida en este caso, porque la mujer carece de derecho a negarse al acceso, pero el cliente incurre en
un ejercicio arbitrario del propio derecho, no punible como delito en el país (134). En realidad, ello encuadraría
en la coacción —art. 149 bis, párr. 2º—(135).
Lo real y concreto es que teniendo en cuenta que se ha consagrado a la libertad sexual como el bien jurídico
protegido en este tipo de delitos, todas estas disquisiciones que se consideraron ut-supra en realidad han dejado
de tener vigencia pues nada tiene que ver la condición moral de la víctima sino su autodeterminación para el
ejercicio de la vida sexual.
2.3.3.5. Violación a transexuales
Otro caso que merece contemplación es el de los transexuales que son personas que tiene un fuerte
sentimiento —sensación— de pertenecer al sexo contrario a su sexo biológico —factores cromosómicos,
gonádicos, genitales, fenotípicos— y, por ello, desean adquirir la morfología genital y fenotípica del otro sexo.
Este término está también asociado a la expresión "eonismo". Se ha considerado el transexualismo como un
síndrome en el que existe una pulsión psicológica, aparentemente primaria —o en cualquier caso revelada en
tiempos remotos—, de pertenecer al sexo opuesto al genético, fenotípico registrado civilmente; pulsión que se
acompaña de un comportamiento psicosexual opuesto a aquel previsto por el sexo anatómico y que se asocia al
deseo obsesivo de liberarse de los atributos genitales poseídos y adquirir aquellos del sexo opuesto (136). Se
trata de un disturbio en el plano de lo psicológico que afecta la identidad sexual, es decir, la consciencia de
pertenecer a uno u otro sexo, aunque algunos autores sostienen la posibilidad de que la transexualidad tenga
una causa biológica, no obstante, sobre el particular no hay nada que se ha podido corroborar al respecto. Esta
característica se diferencia del hermafroditismo, del homosexualismo y del travestismo, es menester hacer esta
caracterización a los fines del análisis de la cuestión con respecto a la norma o la actividad típica a que se refiere
ella.
Este escenario se presenta en nuestro país con la sanción de la ley 26.743 de Identidad de Género que en el art.
2º expresa: "Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada
persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo
la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a
través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido.
También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales". El art. 11
dice: "Derecho al libre desarrollo personal. Todas las personas mayores de dieciocho años de edad podrán,
conforme al artículo 1º de la presente ley y a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a
intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo,
incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o
administrativa...".
Se plantea una duda hamleteriana respecto al caso de la mujer travestida en hombre mediante una operación
tal como la manifestada ut-supra, es decir, si ese "neopene" constituye —por su carácter de prótesis— un objeto
o cosa o en su defecto una parte del cuerpo. Buompadre es partidario de que si el autor sigue siendo mujer en
sentido biológico o naturalístico, pero se ha convertido en varón en sentido normativo —por vía quirúrgica—,
entiende que el legislador, al tipificar la figura, ha tenido en cuenta el sexo biológico de los sujetos; de otro
modo, no podría sostenerse la idea de que no resulta posible, en la modalidad de acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal, la violación de mujer a mujer quedando reservada esta hipótesis para los abusos sexuales de los
párrs. 1º o 2º del art. 119(137).
Se podría argüir, en contraposición a los dicho ut-supra, que las prótesis, sean mamarias, peneanas, etc. se
reducen a cosas, bienes susceptibles de tener un valor económico —art. 16 del Cód. Civ. y Com.—, de acuerdo
con la concepción civilista y, por ende, entrarían en la categoría de objetos. Pero una vez implantados en el
cuerpo humano ¿siguen siendo cosas u objetos? ¿O ya pasan a ser una parte del cuerpo humano de modo que
la prótesis peneana sería parte de aquel y, por consiguiente, insertada en el cuerpo de la mujer capaz de ejercer
la penetración y, por ende, encasillarse en el tipo delictivo del párr. 3º del art. 119 en atención a que tanto el
sujeto pasivo como el sujeto activo es indiferenciado?
2.3.4. Tipo subjetivo
La figura del abuso sexual con acceso carnal admite el dolo como el fundamento subjetivo de culpabilidad. Este
tipo de dolo se compadece con la voluntad consciente de acceder carnalmente al sujeto pasivo y como
contrapartida el conocimiento de la voluntad contraria de este. La duda sobre conocimiento de la situación en
que se encuentra la víctima de la cual abusa el autor, o de la voluntad contraria, es compatible con el dolo
eventual (138). En contra, Donna quien solo admite el dolo directo (139).
Núñez señala que no se trata de un dolo específico porque esa voluntad y saber del autor no estructuran el
corpus del delito, sino que solo representan el fundamento subjetivo de su responsabilidad. La doble faz del dolo
de este delito no carece de significación pues en tanto que en el aspecto de la voluntad de acceder carnalmente
se exige el dolo directo, se admite el dolo eventual en lo que atañe al conocimiento de la situación de la que el
autor abusa o de la resistencia que se le opone (140). Soler admite el dolo eventual respecto a la duda de la
edad de la víctima (141). Creus-Buompadre consideran que el dolo exige el conocimiento de la ilicitud del acceso
por falta de consentimiento de la víctima, o sea, el conocimiento cierto, o dudoso cuando menos, de las
circunstancias y calidades de la víctima que le impiden prestar válidamente ese consentimiento, de la voluntad
contraria de ella o la previsibilidad de esa voluntad contraria. La duda sobre la calidad o condición de la víctima
equivale a ese conocimiento, pero no es suficiente para él la existencia de un deber de saber (142).
Asimismo, se determina que el error de hecho sobre cualquiera de las circunstancias que determinan el
contenido del dolo es excluyente de la culpabilidad; aún el error imputable que tiene por efecto dejar un
remanente culposo, porque la violación solo se tipifica con la culpabilidad dolosa.
Por mi parte, considero que se trata de un delito doloso de dolo directo pues el agente tiene conocimiento de la
ilegalidad del acto o ausencia del consentimiento por parte de la víctima mayor de trece años —menor de esta
edad se presume jure et de iure la ausencia del mismo—.
Con respecto a las cuestiones referidas al error me remito a lo expuesto ut -retro.
2.3.5. Consumación y tentativa
Tal cual como se ha sostenido al analizar esta figura, el núcleo típico de la misma se consuma con el acceso
carnal por parte del sujeto activo en detrimento del pasivo cualquiera sea el grado de penetración sin que sea
requerible el perfeccionamiento fisiológico del acto sexual al que se le adosa, según la reforma la introducción
de objetos u otras partes del cuerpo en la vagina, ano o boca.
Por tratarse de un delito de resultado, el mismo admite la tentativa. Según se había visto al tratar el tema de la
tentativa en el abuso sexual simple, la cuestión entre este y la tentativa de abuso sexual con acceso carnal
estribaba en el dolo que asumía el sujeto activo, vale decir, que si la finalidad de este era alcanzar el acceso
carnal y el mismo se frustró por circunstancias ajenas a su voluntad habría, en consecuencia, una tentativa de
violación, de lo contrario se estaría en presencia de un abuso sexual.
Se alude que la dificultad radica en que el dolo del acceso carnal no es extraño al del abuso sexual, pues media
entre ambos afinidad ontológica y porque en todos los casos el dolo del autor no se extiende solo al resultado
especial o más grave, sino que comprende también los otros medios indispensables para conseguir el fin
deseado. Externamente ambas conductas presentan una relación de semejanza parecida a la que guardan las
lesiones con respecto a la tentativa de homicidio (143).
Villada disiente con la doctrina de quienes sostienen que al no consumarse el hecho del párr. 3º, la conducta
quedará atrapada por los dos anteriores, porque se objetiviza el juicio de reproche. Asimismo, al establecer esta
especie de carácter progresivo o subsidiario de una figura respecto a otra, se desconoce el principio nulla poena
sine culpa, mas si bien entiende que el art. 119 ha sido estructurado como una forma delictiva que va de menor
a mayor en cuanto a su intensidad criminal y gravedad de la ofensa al bien jurídico tutelado, por ello no deja de
contener tipos perfectamente delineados y especiales en cada uno de los tres primeros párrafos, pues exigen
diversas resoluciones criminales, diversos grados de vulneración al bien amparado y diversos medios comisivos.
De modo que, la progresividad delictiva será cuando la figura posterior es un incremento en dañosidad o lesión
de la conducta anterior, pero siempre en torno a un mismo bien jurídicamente amparado y a una misma víctima,
que no sería un caso exacto de progresividad delictiva (144).
En definitiva, se debe tener por tipificado el abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa a la conducta
del sujeto activo que no obra con el objeto de satisfacer lascivamente su necesidad sexual, sino que proyecta un
expreso propósito de acceder carnalmente al sujeto pasivo y el hecho que no se concrete el inter criminis en
toda su extensión debido a una circunstancia ajena, no excluye el tipo penal.
El desistimiento voluntario supone la impunidad en lo atinente a la tentativa, pero deja vigente la pena aplicable
por otros delitos que se hubieran consumado en el tramo de los procedimientos encaminados al logro del
acceso carnal.
Algunos han aceptado que dicho desistimiento deja vigente el abuso sexual —antiguo abuso deshonesto—. En
esta inteligencia Creus-Buompadre entienden que el desistimiento, si bien elimina la punibilidad de la tentativa,
deja vigente la punibilidad de los delitos que se han consumado por medio de un despliegue de procedimientos
encaminados a lograr el acceso como serían las lesiones causadas por la violencia y en confrontación con Fontán
Balestra reconocen la punibilidad de los actos que constituyen abusos sexuales integrantes de la secuencia de
ejecución del acceso no conseguido, pues hay que tener presente que, si bien el resultado del acceso entraba en
el plan general del autor, el tocamiento inverecundo como circunstancia modal de los actos —que no alcanzan a
ser los del acceso— siguen manteniendo su propio dolo, que no hace desaparecer el abandono posterior de la
finalidad del acceso: el abuso sexual simple cometido en la secuencia de una tentativa de violación desistida es,
pues, punible a través del respectivo tipo penal(145).
Soler aduna que si bien la violación es un delito que admite la tentativa, es preciso tener en cuenta para calificar
el hecho como tal, establecer que "el propósito" del agente era el acceso carnal y no simplemente un torpe
desahogo, cosa no infrecuente, y que hace encuadrar el hecho como abuso deshonesto —actual abuso sexual—
consumado. Los actos de tentativa verdadera se caracterizan aquí por un fin específico. Generalmente existirá
tentativa calificada, pues para llegar a la violación es preciso realizar actos impúdicos en sí mismos
delictivos(146).
En mi concepto no quedan dudas que el hecho del desistimiento no significa un bill de indemnidad para el autor
respecto a los actos cometidos en el decurso del proceso del delito incompleto y que constituyan, por ende,
actos típicos del abuso sexual, figura subsidiaria (147). En consonancia con lo dicho viene a colación las
reflexiones finales que realiza Vidal al aseverar que aquellos desistimientos donde se hayan motivos meritorios,
deben considerarse como realmente voluntarios e impunes; pero cuando están ausentes; los aparentes
desistimientos son involuntarios constituyendo simples tentativas. La razón fundamental reposa en la afirmación
de que el derecho solo premia con la impunidad acciones valiosas, no simplemente decisiones voluntarias
desprovistas de valor. Todo premio implica un mérito. Todo mérito merece un premio (148).
2.3.6. Concurso con otros delitos
Al margen del concurso de este tipo penal con otros, se puede dar la situación de reiteración en hechos del
mismo tipo, en cierto contexto de situación o aún con víctimas diferentes o sujetos activos también diferentes,
de modo que en estos casos se estaría en presencia de un concurso real.
En lo atinente con las lesiones que se producen en virtud de la violencia ejercida para lograr la penetración y la
originada por el mismo, se puede decir con respecto a las primeras que en principio quedan absorbidas por la
figura en tanto y en cuanto no supongan un plus o revistan cierta autonomía, en este caso algunos sostienen que
habría un concurso real o material (art. 55). Otros entienden que las lesiones leves resultantes de la fuerza
quedan absorbidas por la figura en cuestión, salvo que constituyan un grave daño en la salud. Así las lesiones
graves, gravísimas o la muerte que resultan del accionar delictivo se enmarcan en las agravantes del art. 119,
párr. 4º, inc. a), o art. 124, ora si el daño resulta de la violencia ejercida antes del hecho para prepararlo o luego
del mismo se impondrán las reglas del concurso. En cuanto a las segundas —las originadas por la penetración—
en la medida que no se encuadren en un grave daño a la salud física y mental de la víctima, son absorbidas por la
figura.
Algo parecido sucede con referencia a los atentados a la libertad, pues si el mismo consiste en reducir o someter
a la víctima para la penetración, sin duda existe una absorción por parte del art. 119, párr. 3º; pero si la privación
de la libertad se prolonga en el tiempo es indudable que existirá un hecho independiente y concursará en forma
real con el abuso.
Con relación a los delitos de promoción y facilitación de la corrupción de menores y el supuesto del párr. 3º (art.
125) y la promoción facilitación de la prostitución (art. 125 bis del Cód. Penal) es factible entender que la figura
de la corrupción es autónoma y en consecuencia distinta al abuso sexual con acceso carnal. De modo tal que los
actos de desahogo sexual quedarían comprendidos dentro del art. 119, párr. 3º, en la medida que por su
modalidad, reiteración o forma de realización no configuren la corrupción. Ello porque el tipo penal del abuso
sexual con acceso carnal es un delito con fines sexuales, comprendiendo en sí, formas torpes y depravadas, en
cambio la corrupción es un tipo de tendencia, que busca la depravación de la víctima, procurándose el desvío del
ámbito psico-físico-sexual de la víctima. De allí que en la dimensión que el abuso sexual con acceso carnal no
albergue actos obscenos tendientes a pervertir a la víctima el hecho se encasillaría en el art. 119, párr. 3º, de lo
contrario existen distintas posturas de la doctrina. Unos piensan que el abuso sexual con acceso carnal concurre
idealmente (art. 54 del Cód. Penal) con el de promoción o facilitación de la corrupción y prostitución porque se
sustenta en el mismo hecho constitutivo del abuso sexual y las circunstancias de este generan una doble
calificación (149). Otros sostienen que la corrupción constituía un ingrediente modal de la realización del acceso
carnal por lo que habría un concurso aparente de leyes y la violación lo absorbe por ser el delito más grave. De
esta forma se dispuso en el caso "Veira Héctor R." (CCrim. y Correc. de la Capital Federal, sala VI, 30/8/1991,
Doctrina Penal 1991-B, 576). En tanto que una tercera tesis ve que la cuestión se entraza en el concurso real
pues se tratan de delitos diversos. Sobre el particular se volverá al tratar el delito de corrupción. Por su parte,
Villada sostiene que con la nueva redacción ya no puede negarse que el abuso sexual con penetración concursa
en la generalidad de los casos con el delito de corrupción (150).
2.3.7. Agravantes
Las agravantes a los tipos penales que se han tratado anteriormente y los que recepta el art. 120, de acuerdo
con la ley 25.087 y mantenidos por la 27.352, han sido introducidos en el mismo art. 119 del Cód. Penal que se
analizarán pormenorizadamente de yuso.
2.3.8. Acción penal
En principio el art. 72 determina que en los supuestos de los arts. 119, 120 y 130 cuando no resultare la muerte
de la víctima o lesiones de las establecidas en el art. 91, todos del Cód. Penal la acción penal es pública
dependiente de instancia privada. Pero recientemente mediante la ley 27.455 (BO 25/10/2018) se introdujo la
modificación que se transforma en acción de oficio en dichos supuestos cuando la víctima fuera menor de
dieciocho años o haya sido declarada incapaz.
2.4. Agravantes
Las agravantes a los tipos penales que se han tratado anteriormente y los que recepta el art. 120, de acuerdo
con la ley 25.087. han sido introducidos en el mismo art. 119 del Cód. Penal el cual en este aspecto reza así:
"En los supuestos de los dos párrafos anteriores —abuso sexual con acceso carnal y abuso sexual gravemente
ultrajante— la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si:
"a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
"b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador,
ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
"c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere
existido peligro de contagio;
"d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
"e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus
funciones,
"f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia
preexistente con el mismo.
"En el supuesto del primer párrafo —abuso sexual simple—, la pena será de tres a diez años de reclusión o
prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)".
Ha quedado tal como estaba la agravante contenida en el art. 124 —salvo la reforma a la que se alude más abajo
— que textualmente dice: "Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los arts. 119 y 120
resultare la muerte de la persona ofendida".
2.4.1. Por el resultado
Aquí se pueden incluir tanto el grave daño en la salud (art. 119 inc. a]) como la muerte de la persona ofendida
(art. 124).
2.4.2. Grave daño a la salud física o mental
Según se puede apreciar, a la anterior agravante del art. 122 se le ha agregado la expresión "salud mental". No
obstante que la doctrina y jurisprudencia había llegado a un acuerdo en el sentido que el daño abarcaba también
a la salud mental de la víctima, el agregado no parece sobreabundante, pues sobre el particular había algunas
disquisiciones. En efecto, Núñez entendía que el daño debe producirse en el funcionamiento del organismo de la
víctima y no simplemente en su estructura corporal, agregando que debe haber un perjuicio de mucha
importancia fisiológica (151). Por el contrario, Creus-Buompadre consideran que únicamente quedan excluidos
de la agravante y absorbidas por el tipo básico de violación los daños estructurales que carezcan de toda
influencia fisiológica, aunque sea temporal, o los que la tienen de escasa importancia (152).
Vale citar la acotación acertada que efectúa Donna en el sentido de que hay que darle contornos precisos a esa
agravante, de lo contrario nunca se podría dar el tipo básico, por ende, debe entenderse como grave daño a la
salud mental de la víctima el trauma inmediato que tiene el sujeto pasivo, que se traduce en problemas graves
de conducta. Pone como ejemplo el abuso sexual de una menor que puede provocar en su adolescencia graves
trastornos sexuales en su relación con el sexo opuesto (153).
Pero lo que realmente interesa, desechado el anterior tópico, es la cuestión referible al alcance de la expresión
"grave daño", en el sentido de que si ella comprende solo a las lesiones graves y gravísimas especificadas en los
arts. 90 y 91 del Cód. Penal o si podía extenderse a otros daños graves que podrían ser determinables
judicialmente. El texto vigente no sanea dicha controversia.
Como en todo aspecto discutible, existen las opiniones que se alinean en un sentido amplio de interpretación,
como las que lo restringen.
En las primeras, es decir, los que entienden que la alusión al grave daño no quiere decir técnicamente lesiones
graves o gravísimas, sino que comprende una expresión de naturaleza genérica determinable por el juez, se
alinean varios autores (154).
En el marco opuesto, es decir, en el sentido restrictivo también se encuentran alineados varios publicistas (155).
Al respecto este último señala que, según su opinión, el grave daño no es una expresión genérica que permite
una libre interpretación judicial sino una expresión jurídica con contenido propio, cuya única posible
determinación solo puede hacerse a partir de una interpretación legal, de modo que, para el Cód. Penal, grave
daño es siempre una lesión grave y, con mayor razón aún, si la lesión es gravísima. Cita a Moras Mon al referir
que el juez carece de autoridad para apreciar otros daños graves que no sean los previstos por la ley en los arts.
90 y 91 y una interpretación que deje librado al arbitrio judicial —más aún si se tiene presente que las
conclusiones periciales no son vinculantes para el juez— la determinación del grado de la lesión, constituye, no
solo un peligroso criterio de interpretación, sino que se convierte en una verdadera fuente de inseguridad
jurídica (156).
Por mi parte, entiendo que al hablarse de grave daño, tal como lo sostienen los autores mencionados en la
posición amplia, la alusión no contiene los términos estrictamente técnicos concebidos en las normas de los arts.
90 y 91 del Cód. Penal, pues no solo que de haber sido de esa manera, expresamente la ley lo hubiera dicho, tal
como enfatiza Fontán Balestra, poniendo los ejemplos, sino que el concepto, teniendo en cuenta que en este
tipo de delitos que frecuentemente se producen en la clandestinidad y consecuentemente la probanza resulta
un tanto álgida, se debe tener una concepción un tanto amplia en tal sentido, sin que por ello se afecte el
principio de legalidad. Por lo tanto, el juez debe tener la libertad de apelar a todos los elementos probatorios
necesarios para constatar el daño, incluidos básicamente la pericial médica, porque ahora expresamente
también incluye la salud mental; de modo que es menester el aporte de un gabinete técnico para dimensionar
las secuelas del daño producido, lo que orientará la decisión judicial sobre el particular. Es sabido que las
conclusiones periciales no son vinculantes para el juez, pero la ejecución de las mismas constituye un medio
relevante para orientar con cierta precisión el pronunciamiento de aquel (157).
Desde el punto de vista subjetivo, también ha habido opiniones encontradas, pues, por un lado, se ha sostenido
que la agravante en cuestión resulta una figura preterintencional, pues se hace referencia a que del hecho de la
violación resulte el grave daño —o la muerte— a la víctima y es necesario que esa consecuencia no forme parte
de los designios del autor. Bastaría simplemente que entre la acción del agente y el evento ulterior exista
relación de producción meramente culposa. Ahora bien, si la voluntad del sujeto activo iba dirigida a la
producción de ese resultado dañoso existirá un concurso real entre la figura básica —abuso sexual, abuso sexual
gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal— y las lesiones, cualesquiera sean estas (158).
Otros se inclinan a considerar que las lesiones a las que hace referencia la agravante son dolosas y si fueran
culposas se regirían por el sistema general de concurso. Al aludir al sector de la doctrina que sostiene la
preterintencionalidad, en virtud de la cual sería suficiente que el resultado lesivo sea alcanzado por la
negligencia o imprudencia del autor, estiman que ello surgiría de la expresión "resultare", pero si integran su
dolo, las lesiones producidas concurrirán en forma material. No obstante, el dogmático debe hacer un esfuerzo
para dar coherencia al sistema de la ley y en tal sentido, los autores que se basan en el término "resultare"
pueden llegar al resultado de que un abuso sexual del párr. 1º con lesiones dolosas graves, al aplicarse el art. 55
tendría una pena de uno a diez años de prisión, mientras que, si estas últimas fueran culposas, por la aplicación
del agravante del inc. a) la pena sería de tres a diez años. Ello deriva en la situación de que un injusto doloso
nunca puede tener menor desvalor que uno culposo, cuando se agrede al mismo bien jurídico e idéntica
situación se reitera con los demás abusos sexuales del art. 119, pero mayor incoherencia por desproporción se
produce en el supuesto de aplicar las reglas del art. 54 del Cód. Penal. Concluyen en que la agravante debería
eliminarse (159).
Desde el punto de vista objetivo deben incluirse en la agravante los graves daños en la salud física o mental del
sujeto pasivo que sean originados directamente del abuso sexual en sí o de la violencia que se ha ejercido en el
acto de consumación dejando de lado los daños que resulten de la violencia ejercida antes del momento
consumativo o posteriores a él, sin perjuicio de la existencia de un concurso real con la figura básica; por
ejemplo, los golpes dados a la víctima para doblegar su voluntad que constituyen actos ejecutivos anteriores al
momento consumativo, golpes para hacer callar a la víctima que consisten en actos posteriores a dicho
momento. El abuso sexual puede concursar con el delito de lesión leve, si las lesiones son la consecuencia de un
acto violento distinto de la propia conducta sexual, por ejemplo, el golpe de puño que desvanece a la víctima, se
estará frente a una hipótesis de concurso real entre lesiones leves y abuso sexual simple. Si la lesión, en cambio,
es consecuencia propia del contacto sexual, queda absorbida por la figura del abuso sexual simple (160). Aunque
con respecto al tema de las lesiones de carácter leve también deben observarse algunas discrepancias ya que
Soler distingue entre la lesión leve comprendida en el concepto de violación, de aquella que representa un plus
con respecto a la violencia propia del delito, en el primer caso habría absorción, en el segundo, concurso
material. Por ejemplo, si con un palo se desvanece a la víctima y se la accede, causándole el golpe lesiones leves
curables en pocos días, no es del caso la aplicación de la agravante por no ser grave daño a la salud, sino de la
figura simple de abuso sexual con acceso carnal o violación, en concurso material con lesiones leves (161). Otros
entienden que las lesiones leves resultantes del acceso o de las violencias utilizadas para lograrlo, quedan
absorbidas por la violación, si no se enmarcan en un grave daño a la salud de la víctima.
Creus-Buompadre consideran que solo quedan atrapados en la agravante los graves daños que resulten para la
salud de la víctima —no de un tercero—, cuando procedan del acceso carnal mismo o de la violencia ejercida
por el agente en el acto de la consumación, pero que operan en concurso real con la figura básica de violación
los daños perpetrados en el lapso que alcanzó a los actos anteriores al momento consumativo, por ejemplo, los
golpes dados a la víctima para doblegar su voluntad, y los posteriores a dicho momento consumativo aunque
estén relacionados con el hecho del abuso, por ejemplo, golpes para hacer callar a la víctima. Se excluyen de la
agravante los daños que esta se causa a si misma a raíz de la situación en que ha sido colocada, por ejemplo,
heridas que se producen al tratar de huir o rechazar el ataque, las que se pueden imputar como lesiones a título
autónomo junto con la figura pertinente. Pero sí quedan comprendidas en la agravante los daños que se ha
causado la víctima por el propio esfuerzo para impedir la penetración, por ejemplo, una hernia (162).
En realidad, lo que debe quedar suficientemente establecido y teniendo en cuenta la letra de la ley, es que el
grave daño en cuestión, debe ser el resultado del delito. Esto quiere decir que debe haberse producido por el
acceso carnal mismo, el sometimiento gravemente ultrajante o el simple abuso sexual, o por la violencia que
despliega el sujeto activo para consumar cualquiera de las anteriores acciones, o la fuerza desplegada por el
sujeto pasivo para evitar aquellas, en el inter criminis. Debe haber una relación de causalidad entre la acción
desplegada y el resultado causado quedando excluidos de la calificante los daños que son consecuencia de las
violencias ejercidas antes del hecho, después de consumado o de las fuerzas opuestas por el sujeto pasivo ante
el despliegue de violencia, pues estos daños o lesiones concurrirán con las figuras descriptas.
Otra agravante por el resultado es el supuesto contemplado en el art. 124 referido a la muerte de la víctima que
se explicará oportunamente.
2.4.3. Por el parentesco y vínculo de la víctima
La agravante contemplada en el inc. b) del art. 119 referida al parentesco existente entre el sujeto activo y la
víctima no resulta diferente a la redactada anteriormente en el art. 122, es decir, que comprende al ascendiente,
descendiente, afín en línea recta y hermano.
En cuanto a los primeros —ascendientes y descendientes, arts. 529 y ss. del Cód. Civ. y Com.— comprenden al
padre, madre, abuelo, abuela y otros ascendientes sin límites, o al hijo, nieto, nieta y otros descendientes
directos también sin límites; ya sea que tengan origen en el matrimonio o fuera de él. Dejan de ser
descendientes, los hijos adoptivos en adopción plena, con respecto a los padres biológicos, pero cuando se trate
de adopción simple, deben ser considerados descendientes, quienes han sido reconocidos por los padres
biológicos, o cuando el adoptado ejerció la acción de filiación al mediar sentencia firme en juicio de filiación.
Los afines en línea recta —art. 536 del Cód. Civ. y Com.— comprenden el suegro o suegra en detrimento del
yerno o de la nuera o viceversa, en forma ascendiente o descendiente sin limitación. No entra en la agravante el
delito cometido por el cuñado o la cuñada en perjuicio del cuñado o la cuñada. Quedan comprendidos el
padrastro y la madrastra con relación a los entenados o entenadas y de estos con respecto a aquellos por ser
considerados afines.
En el caso del matrimonio no concurre la agravante si ha habido divorcio vincular en razón de la disolución del
vínculo, pero sí se da aquella si ha habido disolución del matrimonio por muerte de uno de los contrayentes, en
perjuicio del supérstite con relación al suegro, suegra o afín en línea recta o en su caso al cometido por aquel
con relación a estos.
Respecto a los hermanos la agravante se da comprendiendo los unilaterales o bilaterales —art. 534 del Cód. Civ.
y Com.— ya sean de origen matrimonial o extramatrimonial.
No queda abarcado por la agravante el vínculo derivado de la adopción. En contra, Laje Anaya.
Sin embargo, la situación del adoptado puede quedar comprendida en la agravante de aquel que ejerce la
educación o guarda en virtud de que la adopción requiere antes de ser conferida, que el adoptante tenga al
menor bajo su guarda —art. 614 del Cód. Civ. y Com.—. Aquí valdría la misma reflexión que oportunamente se
realizara con respecto a la calificación del homicidio, en el sentido que sería deseable que se incorpore en forma
expresa la calificante por la adopción (163).
Esta situación era contemplada en el Proyecto de 1941 (art. 281) "adoptante"; en el Proyecto de 1960 (art. 159)
"adoptante y adoptado"; en el Proyecto de 1979 (art. 162) "adoptante y adoptado" y en el Anteproyecto de
Reforma integral del Cód. Penal de la Nación de 2014 (art. 77) hablaba de "su padre, madre o hijos adoptivos...".
No lo contempla el Proyecto de la "Comisión Borinsky" 2017/2018 siguiendo el contenido vigente.
La acreditación o determinación del parentesco se hará de acuerdo con las normas civiles sobre el particular. El
vínculo se acredita con la correspondiente partida de nacimiento.
Para De Luca-López Casariego la agravante se basa en clásicos criterios culturales de respeto entre determinados
parientes y la situación de preeminencia y mayor poder del autor sobre la víctima. Desde la experiencia cotidiana
y desde la psicología, se ha advertido que no es igual un abuso sexual con un desconocido que con determinados
parientes cercanos, por las huellas que dejan, porque la víctima termina sintiéndose "culpable" de la suerte
procesal del pariente denunciado y de la "pérdida" familiar que se avecina con la expectativa de prisión (164).
Buompadre sostiene que la agravante exige para su aplicación no solo la existencia del vínculo parental entre
víctima y victimario que deriva del propio art. 119, sino también la concurrencia de la situación de abuso prevista
en el párr. 1º del mismo artículo, ya que la relación consentida entre personas unidas parentalmente —incesto
— no configura delito en el régimen penal (165).
Creus-Buompadre interpretan también que, a diferencia del texto derogado que previó la agravante para los
supuestos de violación —que no requería una particular conducta de abuso o aprovechamiento de situación
parental—, con la redacción actual ya no es suficiente la sola relación incestuosa entre el autor y la víctima, sino
que se hace menester que el sujeto activo haya abusado o aprovechado la situación en que lo coloca el
parentesco para cometer el hecho (166).
Reinaldi asevera que con la redacción de nuestra norma la ley no exige que el agente abuse de la relación de
parentesco o de una relación de dependencia, la autoridad, de poder, de confianza o encargo, tal como lo hace
el art. 133 al equiparar la pena de los cómplices secundarios a la de los autores. En este aspecto se sigue la idea
de Núñez para quien la razón de la calificante en el caso del parentesco, reside justamente en la violación de
dicho vínculo que le exige al sujeto activo el resguardo sexual de la víctima y no se asimila la situación a la del art.
133(167).
Aquí se presenta una cuestión diferente a la que oportunamente se vio con respecto al abuso coactivo o
intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder donde se concluyó que existía realmente
una situación de uso indebido de prevalimiento, circunstancia esta que también puede darse en el caso del
tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o guarda, personal
perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad y en el caso del hecho cometido contra un menor de
dieciocho años aprovechando la situación de convivencia preexistente.
El error sobre la existencia del vínculo configura un error de tipo que descarta el dolo de la figura agravada, no
obstante lo cual quedaría en pie la tipificación de los párrs. 1º, 2º y 3º del art. 119. En cambio, otros consideran
que la duda equivale a conocimiento (168).
Se ha incluido en la nueva redacción en forma expresa al tutor —art. 104 del Cód. Civ. y Com.— y al curador —
art. 138 del Cód. Civ. y Com.— aunque en realidad ambos sujetos eran considerados por la doctrina
comprendidos en una de las agravantes, tales como el encargado de la educación y el encargado de la guarda. Ya
la situación del tutor o guardador tenía su inclusión en el marco penal en el art. 2º, inc. c), de la ley 13.944
referida a los incumplimientos de los deberes de asistencia familiar, de modo que su recepción en el texto legal
es racional toda vez que la gravedad del delito de que se trata es de más trascendencia que el citado.
2.4.4. Ministro de algún culto reconocido o no
La anterior redacción contenida en el art. 122 receptaba el vocablo "sacerdote", esto ha sido sustituido por la ley
25.087 por la expresión "ministro de algún culto reconocido o no" con lo cual queda comprendida cualquier
actividad religiosa, sin importar su jerarquía y sin que sea menester que haya sido reconocida por el Estado. El
senador Genoud da su punto de vista al expresar: "...cuando fuese realizada por un ministro de un culto,
reconocido o no reconocido, líderes de sectas o todas estas figuras que pueden utilizar una fuerte gravitación
psicológica sobre la víctima. Esta es una excelente novedad que también está tomada de legislaciones bastante
más avanzadas que la nuestra en este tema"(169). Se entiende que el término abarca al sacerdote de culto
católico, al rabino, al pastor protestante, al guía espiritual de un grupo religioso, al gurú de una secta, etc.
En virtud de lo establecido en el texto anterior a la reforma, la razón específica de este agravante había traído a
colación dos enfoques en el terreno doctrinal.
Es así que, por un lado, Soler entendía que el caso del sacerdote no agravaba la conducta por la calidad personal
de aquel sino en la relación de confianza y respeto que de tal calidad derive. Así decía, que un sacerdote autor
de violación de una mujer que no lo sabe sacerdote, no comete violación agravada (170). De igual manera lo
consideran Fontán Balestra-Ledesma, quien agrega al ejemplo de Soler que, aun sabiéndolo, si ese carácter
sacerdotal no ha tenido influencia en el delito, porque en tal supuesto el sacerdote habría actuado como un
particular cualquiera (171). Para Laje Anaya-Gavier, si bien entienden que no se requiere para la aplicación del
tipo agravado, que el sacerdote tenga una relación ministerial con la víctima y que abusándose de ella la viole, al
menos debe existir un conocimiento por parte de la víctima de esa calidad sacerdotal del autor que por razones
de oportunidad, respeto y confianza pueden haber visto favorecida la comisión del hecho (172). Creus se
adhiere a la posición de Soler y Fontán Balestra, pero agrega que, aunque la ley no requiere que el sacerdote
abuse de su función de tal para cometer el hecho, por lo menos ha tenido presente las ventajas que su condición
le otorgaba en cuanto a las oportunidades para cometer el hecho —como consejero espiritual de menores,
atención de enfermos, asistencia de la víctima en el confesionario en la soledad del templo, las atenciones que la
víctima le puede brindar por razón de su estado sin sospechar sus intenciones, etc.—. No quedando
comprendido el sacerdote que actúa como cualquier sujeto, sin que ni siquiera la víctima lo conozca como tal
(173). En la actualización de su obra juntamente con Buompadre revierte su posición frente al texto derogado
que no requiere que el sacerdote abuse de su función de tal para cometer el hecho, pues la reforma impone una
conclusión contraria: la propia dinámica de la agravante exige que el autor se abuse o aproveche de su calidad
de ministro de algún culto para realizar la conducta típica, lo cual supone, que la víctima conozca dicha calidad,
en caso contrario, parece imposible que el autor pueda prevalerse de tal condición, pues es necesario acudir a
ella, de modo que, si el agente actúa como cualquier sujeto sin prevalerse de su calidad de ministro de un culto
religioso, el hecho no queda comprendido en la agravante sino en la figura básica del párr. 1º del art. 119(174).
Para De Luca-López Casariego la agravante se funda en la posición de preeminencia, respeto y confianza del
autor sobre la víctima, por lo que no es la pura calidad del autor lo que califica el hecho y además requiere, al
menos, el conocimiento de la víctima sobre tal calidad (175).
Gavier entiende que la mayor criminalidad del hecho responde a que el ataque a la integridad sexual de la
víctima fue perpetrado por una persona que, quebrantando su deber de moralidad y honestidad —en esto sigue
a Núñez— que su calidad especial le imponían, vio favorecida la materialización de sus propósitos delictivos por
las facilidades que aquella condición le brindó. Acota que debe existir por lo menos conocimiento de la víctima
de la calidad de sacerdote (176).
Reinaldi discrepa con Creus y funda la razón de la calificante en la inobservancia al deber impuesto legalmente a
quienes poseen esa calidad ministerial, de abstenerse de cometer cualquier abuso sexual en perjuicio de otras
personas pues nada autoriza a afirmar que la ley requiera para la configuración de la agravante que el autor
abuse de la relación existente, por su calidad ministerial religiosa, como un miembro del culto al que pertenece,
cuando ya está exigiendo que se abuse de ciertas relaciones para la configuración de la figura básica, fuera de los
supuestos de abusos de situaciones o del empleo de violencia o de amenaza para doblegar la voluntad de la
víctima contraria al acto pretendido. Y no parece aceptable la exigencia del abuso de esa relación para agravar el
delito, con ajuste a una interpretación sistemática, cuando tampoco se exige que se abuse del vínculo parental o
del existente entre tutor-pupilo; curador-curado; educador y guardador con su respectivo educado o guardado,
sino únicamente, que esa relación se dé. El hecho de que, en algunos casos, el autor que ostenta la calidad de
ministro de alguna religión vea facilitado su obrar delictivo por las oportunidades que ese estado otorga para el
delito, no es suficiente, según se piensa, para ver en esas oportunidades la razón de la calificante. En
consecuencia, resulta irrelevante que la víctima conozca o no la calidad ministerial religiosa del autor,
contrariamente a lo que se ha sostenido (177).
Breglia Arias-Gauna efectúan una particular interpretación respecto a la redacción del texto, pues en el anterior,
entre el sustantivo "sacerdote" y el "encargado de la educación o guarda" de la víctima existía la particular
disyuntiva "o", mientras que en el texto actual entre "ministro de algún culto reconocido o no" y "encargado de
la educación o guarda" hay una coma. Esto, según los autores que se cita, puede interpretarse en que ahora el
ministro de algún culto reconocido o no, tendrá que ser encargado de la educación o guarda, y el encargado de
la educación o guarda tendrá que ser además ministro de algún culto reconocido o no para que se dé la
agravante, lo cual seguramente será aprovechada por algún defensor para requerir en las agravantes ambas
condiciones y no una sola (178).
Esta singular interpretación en realidad conspira contra la redacción textual de la norma pues el legislador al
fincar la agravante del inc. b) y describir cada uno de los afectados por aquella, aplicando la gramática en forma
correcta, los ha ido separando, con una coma, como no podría ser de otra manera y si el encargado de la
educación o guarda debe ser necesariamente ministro de algún culto reconocido o no, lo hubiese impuesto en
otros términos o giros idiomáticos.
La condición de "sacerdote" o en el nuevo texto "ministro de un culto reconocido o no" por la Secretaría de
Cultos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Cultos de la Nación trae aparejada la circunstancia de que dada
tal investidura, la víctima deposita una suerte de confianza y expectativas, justamente en atención de tales
calidades, de modo que la agravante se daría cuando el sujeto activo se prevalece de dicha condición,
debiéndose tratar el despliegue de una conducta abusiva, por ende, la víctima debe conocer la calidad de
aquella.
2.4.5. Autor encargado de la educación o guarda
Se entiende por encargado de la educación a quién tiene por tarea a cargo el de instruir, educar, impartir
lecciones o corregir al sujeto pasivo, quedando incluido dentro de estos menesteres a los maestros y profesores
de escuela primaria, secundaria, universitaria; institutrices, preceptores y toda aquella persona que tenga como
objetivo impartir conocimiento. Esta relación debe devenir de una jurídica o de hecho y debe tener carácter de
cierta permanencia o meramente transitoria o circunstancial, pues la ley no hace distinción al respecto, siendo lo
importante que al momento del hecho tal relación exista. Reinaldi entiende que no debe tratarse de
vinculaciones puramente ocasionales, señalando que el encargado de la educación se ocupa de instruir al menor
tanto en conocimientos intelectuales, formación moral, como el maestro de un oficio o arte, es decir, que lo
importante no estriba en la calidad de la materia que se enseña (179).
Algunos han sostenido que tanto el maestro, la maestra, el profesor o la profesora incurren en la agravante
cuando, con o sin acceso carnal —párrs. 2º y 3º del art. 119—, abusan de su alumno o alumna y no cuando lo
hacen con un alumno o alumna (180). Me temo que esta observación es sumamente sutil y que no satisface los
alcances de la agravante.
En cuanto al encargado de la guarda es aquella persona que de una manera regular cuida a otra en razón de una
situación jurídica o por una de hecho, atendiendo a sus necesidades, no siendo menester la convivencia o que se
trate de un encargo que no se desempeñe con continuidad. La relación puede ser transitoria o permanente,
pero no meramente circunstancial, como sería el caso, por ejemplo, del amante estable de la madre de la
víctima. Se requiere, al menos, entre el autor y la víctima, que exista la relación a que hace referencia la ley
cuando alude a encargo —o encargado— de la guarda —cuidado— del sujeto pasivo. El encargo significa tener a
cargo o bajo el propio dominio o poder el cuidado —guarda— de la víctima (181). También puede abarcar al
caso de que no haya una medida no directa, cuando exista una relación del sujeto activo con un tercero, tal es el
caso, por ejemplo, del conviviente que asume funciones de jefe de hogar con relación a los hijos del otro
conviviente.
Existen algunos ejemplos respecto a la guarda que trae a colación Gavier, tal como aquel que asume la tenencia
de un menor abandonado o de un insano, sin que ninguna autoridad se la confiera, lo que constituye una
situación de hecho. Asimismo, tal guarda puede tener su origen en un encargo por parte de los representantes
legales o del juez —director de un hospital de enfermos mentales, enfermero contratado para el cuidado de un
incapaz, el padrastro que se comporta como padre de los hijos de su concubina y también el secuestrador—
(182).
Para que esta agravante sea aplicable no es menester que los padres, tutores, curadores o guardadores hayan
perdido el gobierno del incapaz, sino que basta que el acto haya sido cometido por la persona que cuida de este
no solamente sobre la base de una disposición legal sino, también, de una situación de hecho creada por
cualquier circunstancia.
Se debe puntualizar que el fundamento de la presente agravante estriba en una infracción de los deberes
específicos concernientes al cargo —educación— u obligaciones que asuma —encargado de la guarda— el
sujeto activo. Concretamente, la especial y particular relación de este con la víctima que es lo que la norma tiene
en cuenta para agravar la punibilidad.
Tal como en el caso anterior, se debe considerar, asimismo, que debe existir un abuso o prevalencia por parte
del agente en detrimento del paciente. En contra, Núñez.
En realidad, se tratan de situaciones que se dan de hecho en forma cotidiana por una relación existente entre el
autor y la víctima dada la cual, puede tener lugar circunstancias que posibiliten la comisión del hecho
aprovechando una situación ventajosa, no obstante lo cual el contexto en el que se da, debe ser analizado en
forma pormenorizada en cada caso por el juzgador.
2.4.6. Conocimiento de la portación de una enfermedad de transmisión sexual grave y peligro de contagio
Esta formulación es nueva para los cánones tradicionales que albergaba la anterior redacción y es introducida
por la ley 25.087. Se tiene en cuenta que en realidad se ataca a los bienes tales como la integridad sexual y la
salud del sujeto pasivo. Solo alcanza la agravante a los casos contemplados en el párr. 2º —sometimiento sexual
gravemente ultrajante— y párr. 3º —abuso sexual con acceso carnal— del art. 119. Esta alternativa mereció la
crítica de Donna para quien resulta que la limitación del inc. c) es inentendible porque en el abuso sexual simple
puede también, eventualmente, existir peligro de contagio de una enfermedad, en el caso que el contacto sea
por vía sanguínea (183). Adhiero a la objeción.
Requiere un conocimiento —"a sabiendas"— por parte del agente de que padece alguna enfermedad de
transmisión sexual grave tales como la sífilis, enfermedad de transmisión sexual provocada por la bacteria
treponema pallidium, la transmisión requiere contacto directo entre personas y puede transmitirse de la madre
al feto y por transfusión de sangre contaminada.
No basta que el portador abrigue dudas al respecto y con su conducta crea en la víctima un peligro de contagio
de la enfermedad de que padece, es decir, que debe estar afectado por esta de una manera capaz de crear ese
peligro, no siendo menester que el peligro que haya corrido la víctima sea real o efectivo ni que esta tenga
conocimiento de la existencia de la mentada enfermedad (184).
Se trata la agravante de un delito de los denominados de peligro, en donde solo se requiere una amenaza al bien
jurídico, pero hay dos tipos de delitos de peligro, los de naturaleza abstractos y los concretos. En los primeros,
no se necesita una amenaza concreta al bien jurídico, sino que la peligrosidad típica de la acción es motivo para
su penalización, sin que en el caso se haga depender la punibilidad de la producción real de un peligro —tal es el
caso en análisis—. En cambio, en los delitos de peligro concreto sí se requiere un resultado para que se
configure el injusto.
Según Reinaldi la ley no exige que se pruebe que el sujeto pasivo estuvo en un peligro concreto de contagio
debido a la acción efectiva del germen de la enfermedad en su organismo, basta que el autor, que además debe
tener un conocimiento cierto de que está afectado por uno de esos males —no basta la duda—, haya cometido
un abuso sexual que origine, por el directo contacto corporal con la víctima, la posibilidad concreta de transmitir
una de las enfermedades antes mencionadas. Asimismo, entiende que es irrelevante que la víctima también
conozca que el autor sufre de tal enfermedad. La ley exige, en cambio, que la enfermedad de transmisión sexual
de la que padece el autor sea "grave". Reviste este carácter la enfermedad que tenga mucha entidad, aunque no
encuadre en algunos de los supuestos contemplados por los arts. 90 y 91 del Cód. Penal. No lo es solo la que
lleva fatalmente a la muerte porque sea incurable para la ciencia médica, en su estado actual, como ocurre con
el sida, sino también toda otra que pueda producir trastornos importantes, por ejemplo, la estenosis —
estrechez del conducto uretral— causada por la blenorragia en el hombre o la esterilidad en la mujer que causan
las secreciones gonococcidas (185). Para Gavier no se requiere que el peligro haya sido real y efectivo (186).
Parma señala que el inc. a) requiere un grave daño en la salud física —puede ser una enfermedad venérea—,
penalizando de esta manera la norma el "resultado", situación que no ocurre con el inc. c) que solamente exige
el "peligro de contagio", con el único plus que el agente se conozca portador de esa enfermedad. Deduce que de
esta forma se ve nítidamente que el legislador ha equiparado en pena un delito de resultado con uno de peligro
(187). Para este autor y tanto para Pandolfi como para Arocena, en principio, había un concurso aparente de
leyes con el art. 202 del Cód. Penal y el art. 18 de la ley 12.331. Sin embargo, tampoco corresponde hablar de
concurso de delitos, en los casos que postulan estos autores porque la figura del art. 202 queda desplazada por
la norma específica. Para Clemente si el contagio ocurriere ocasionándose un grave daño en la salud física de la
víctima, esta hipótesis concurrirá idealmente (art. 54) con el tipo previsto en el art. 18 de la ley 12.331(188).
El delito contemplado en el art. 202 como así también en el art. 18 de la ley 12.331 (17/12/1936, BO 11/1/1937;
ADLA 1920-1940, 703) son de resultado, en tanto que los que en este ítem se está analizando constituyen una
figura de peligro, por ende, pienso que no debe existir un concurso aparente como se ha sostenido ut-supra.
Cabe recordar que si bien la enfermedad de transmisión sexual debe tener las características de "grave" —los
alcances de este vocablo se analizaron oportunamente—, ello no requiere que se encuentre comprendida en
algunos de los supuestos de los arts. 90 y 91 del Cód. Penal, sino que la temática debe ser analizada en cada caso
particular, de acuerdo con las circunstancias. Por otra parte, la expresión "enfermedad de transmisión sexual
grave" si bien alude a un elemento normativo de carácter científico, por tal razón se necesita del aporte de
conocimientos de tal naturaleza para echar luz sobre estos conceptos en cada caso sometido a investigación.
2.4.7. Hecho cometido por dos o más personas
El texto, en este sentido, es más conciso porque ha venido a zanjar el problema antiguo que se planteaba en la
doctrina con referencia al número mínimo de intervinientes que requería la figura agravada que fuera derogada
y que concretamente requería "el concurso de dos o más personas".
Haciendo un racconto, para un sector de la doctrina era suficiente que en la consumación del hecho actuaran
dos personas. En tal sentido Soler interpretaba que a pesar de que el término concurso de dos o más personas
no era muy feliz, debía entenderse que la agravante se daba cuando concurrían dos personas —el autor y otro—
y no tres —el autor y dos cómplices—, porque el verbo concurrir abarca al autor tanto como a los cómplices.
Cuando un delito es cometido por varios, todos concurren; en consecuencia, dentro de esos dos a que la ley se
refiere, está también el autor (189). Fontán Balestra también se inclina por esta hipótesis pues entiende que la
ley se refiere a quienes intervienen materialmente en el delito. La razón de la agravante radica en que el hecho
es facilitado por el autor, al par que las posibilidades de resistencia o defensa de la víctima se reducen. "Así vistas
las cosas, el autor también cuenta para el cómputo de las dos personas con cuyo concurso se ejecuta el hecho"
(la cursiva me pertenece) (190).
En sentido opuesto —exigencia de por lo menos tres personas— Núñez interpretaba que la ley se refiere a la
violación que se cometiere por su autor con el concurso de dos o más personas, y no a la que se cometiere por
dos o más personas en concurso. La idea es que el autor debe ser asistido o ayudado por dos o más personas, lo
que ocurre tanto cuando por ser uno solo el autor principal —consumador del delito—, solo él recibe la
asistencia, como cuando por ser varios los autores principales, cada uno de ellos encuentra una ayuda en la
participación de los otros (191).
Es observable que, ante el claro texto de la ley actual, para que se dé la agravante, el requisito es de la
intervención de como mínimo dos personas, sin que haya una limitación en cuanto al máximo, circunstancia esta
que ha consagrado la primera hipótesis. Por otra parte, queda claro que esta situación es completamente
distinta al caso previsto en el art. 80, inc. 6º, que distingue entre autor y los cómplices.
El fundamento de esta calificante, tal como lo propugnaba la doctrina y la jurisprudencia, anterior a la reforma,
se finca específicamente en la menor alternativa o posibilidad de defensa del sujeto pasivo ante la pluralidad de
los activos, lo que denota sin duda alguna, una mayor exposición lesiva para la persona, tal cual se registra en las
otras figuras delictivas calificadas por esta circunstancia. Hace notar Donna, con cita de Oderigo, que el
fundamento de la agravante reside en el estado de indefensión de la víctima, puesto que no es lo mismo
defenderse de un agresor que de varios. Asimismo, no ha menester que todos los partícipes tengan acceso
carnal, sino que basta que otros concurran a la ejecución material del evento, no solamente a su auxilio o
preparación, y tampoco es necesario que todos sean penalmente responsables, ya que la incapacidad de alguno
no hace variar el hecho (192).
De esto se colige que las dos personas actúan ya sea como coautores o uno como autor y el otro como cómplice,
debiendo intervenir ambos en la ejecución del hecho. No es imprescindible que los dos sujetos intervinientes
tengan acceso carnal, basta que por lo menos dos personas intervengan en la fase ejecutiva del hecho como
coautores o como autor y cómplice. Si uno la accede mientras otro, la reduce o la desviste, funciona
perfectamente la agravante.
Recuerda Tenca que al ser las acciones descriptas en el art. 119 de los denominados delitos de "propia mano",
solo es autor aquel que realiza la acción típica, de modo que si una persona sostiene a otra mientras un tercero
la penetra no hay coautoría, sino autoría —quien realiza el acceso— y participación necesaria —quien colabora
—(193). En contra de la admisión de no ser delitos de "propia mano" —no todos los coautores deben realizar
tocamientos o accesos carnales— la agravante adquiere sentido y se justifica cuando el abuso del que se trate, el
mismo hecho, no es cometido por una sino por dos o más personas —supuesto de coautoría por división de
funciones (194)—.
No basta que uno de los dos preste un auxilio al otro para cometer el hecho —por ejemplo, oficiar de
"campana"—, si no realiza una acción típica que lo convierte en coautor. Incluso puede darse el caso de que uno
de los sujetos activos pueda ser una mujer, aún en el caso de los que sosteníamos que el sujeto activo debe ser
varón, pues aquella puede participar ejerciendo violencia, intimidación mientras el otro interviniente realiza la
acción disvaliosa. No hay calificante si el acceso violento lo lleva a cabo el sujeto activo en una habitación que le
suministra un tercero con quién estaba en connivencia, aunque sí en el mismo contexto se produjeran accesos
por parte de los actores con asistencia de los restantes, la delincuencia no se multiplica, sino existe una violación
agravada cometida por varios sujetos, salvo que no se dé en el mismo contexto, caso en el cual habrá que hablar
de la pluralidad delictiva. En caso de que se dé un múltiple agravante la incidencia se pone de manifiesto en la
mensura de la pena.
2.4.8. Hecho cometido con armas
Este constituye un nuevo aditamento que se introduce en el inc. d) del párr. 4º del art. 119, pues no se
encontraba en la anterior redacción en forma autónoma.
El fundamento de la agravante naturalmente se desprende del hecho de un plus contenido en la intimidación y
que aminora los mecanismos de defensa, por ende, al peligro corrido por la víctima del ataque sexual, se le
adiciona la integridad corporal que también entra en crisis.
Es sabido, que el concepto "armas" representa un elemento normativo del tipo y por tal razón es preciso tratar
de determinar su definición partiendo de la base de un sentido cualitativo y no cuantitativo, ya que este último
no interesa debido a que el hecho que se utilice el término "armas" en plural no significa cantidad sino al tipo de
ellas, esto es así, se trata de armas propias o impropias. Los arts. 77 y 78 que receptan conceptos jurídicos que
se le da a cierta terminología utilizada por la parte especial del Cód. Penal no contienen una definición del
vocablo "armas" tal como lo hacía el Código Tejedor que ponía énfasis en el perfil vulnerante de aquellas y otra
circunstancia se repite en el Proyecto de 1937, aunque en este caso haciendo hincapié en el poder intimidante
de tales artefactos (195).
Por lo tanto, sobre este particular se pueden encontrar tantas definiciones como definidores, pero salvo algunos
matices más o menos descriptivos se podría concordar que por el término "armas" debe entenderse a todo
instrumento u objeto, medio o máquinas destinado al uso ofensivo o defensivo, incluyendo las armas propias
como las impropias.
Naturalmente será necesario que el arma sea utilizada como un medio intimidatorio o vulnerante con el objeto
de doblegar la resistencia que eventualmente pueda oponer la víctima, siendo usada en forma efectiva, ya sea
disparándola, apuntando o amenazando con su utilización. Este es el concepto predominante, ya que la
agravante requiere que el abuso sea cometido con armas, no siendo suficiente su mera portación entre la ropa
ni su utilización para ejercer fuerza en las cosas. Asimismo, es menester que su empleo sea en la oportunidad y
con la finalidad de un despliegue de violencia física en el abuso en cualquiera de sus secuencias.
En el caso de la agravante que se analiza es evidente que si el uso del arma en un delito contra la propiedad ha
sido receptado por el legislador como una agravante del tipo básico, por el carácter intimidatorio del medio
empleado para realizar el despojo, con mayor razón en este tipo de delitos —contra la integridad sexual— el uso
de un arma —propia o impropia— idónea o no, representa un plus realmente intimidante para que la supuesta
víctima no pueda reaccionar de ninguna manera frente al agente que porta un elemento de tales características
para someterla sexualmente, lo cual legitima sobradamente la agravante.
Cabe adunar que con la inclusión del art. 41 bis del Cód. Penal corresponde el agravamiento en un tercio de los
topes en el mínimo y máximo si el delito se ha cometido con arma de fuego.
2.4.9. Hecho cometido por personal de las fuerzas policiales o de seguridad en ocasión de sus funciones
Esta calificante también constituye una novedad introducida por la ley 25.087, toda vez que el texto anterior no
la contenía e indudablemente su fundamentación radica en una cierta y concreta posición de poder o dominio
que reviste la autoridad policial o de seguridad pertinente que puede incidir en el menoscabo de la defensa que
pueda oponer la víctima ante un ataque sexual. Sobre este particular se ha entendido que la agravante tiene su
motivo en la situación de preeminencia en que se encuentra el agente de seguridad respecto del civil,
especialmente cuando este último se halla detenido y, además, porque está violando un deber específico, que
todo funcionario policial o de seguridad tiene, de protección a las personas, transformándolo en un abuso de él.
Expresamente el texto determina que es aplicable solo en el caso que el delito base sea perpetrado por la
autoridad "en ocasión de su función", descartando de este modo la simple condición de personal policial o de
seguridad que puedan ostentar al momento del hecho sino solamente cuando se está desarrollando o
ejecutando una actividad en el marco de la competencia funcional y territorial, aunque no debe aunarse ello con
cuestiones referentes a horarios, turnos o jurisdicciones, sino a la situación de preeminencia —a la que se ha
aludido— derivada del cargo que detenta el sujeto activo y aprovecha de él. Critican Breglia Arias-Gauna esta
circunstancia —en ocasión de sus funciones— pues ponen el ejemplo de un oficial de policía uniformado que
podría utilizar el uniforme fuera de servicio para intimidar naturalmente —metu publicoe potestatis— a
prostitutas y obtener por ese medio favores, no advirtiendo la razón, para requerir que ese policía esté "de
servicio" para que se concrete la agravante (196).
En cuanto a la expresión "fuerzas policiales o de seguridad" ello comprende a las policías de las diversas
provincias que componen el territorio nacional, Policía Federal Argentina y con respecto a las fuerzas de
seguridad se refiere a la Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina y Policía Aeronáutica. Comprende a
todas las jerarquías y el objetivo está dado por la misión de mantener el orden público.
Lo que llama la atención es que no se haya incluido en esta agravante al personal de los distintos servicios
penitenciarios, y esto es realmente reprochable para los legisladores pues, justamente dichos agentes no solo
tienen una situación de preeminencia sobre los internos que custodian, sino que también, temporalmente la
relación con ellos es mucho más extensa que la que puede acontecer con los otros sujetos activos mencionados
por la norma.
La inclusión de los miembros de las fuerzas de seguridad ha sido una calificante que se ha introducido en
diversos tipos penales y con diversos alcances, tanto como sujetos activos o como sujetos pasivos.
No constituyen fuerzas policiales o de seguridad las denominadas de "vigilancia privada" pues estas no son
públicas por no pertenecer al Estado, sea nacional o provincial. Estas organizaciones de vigilancia privada
cumplen una función con base en una convención particular que está delimitada en un cierto ámbito y no tienen
como objeto "mantener el orden público".
2.4.10. Hecho cometido contra menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente
Esta configura una nueva causal agravatoria en los abusos sexuales y puede entenderse que se trataría de una
cierta superposición con la agravante contenida en el inc. c), en el caso en que la persona conviviente se trata de
la encargada de la guarda o tiene un cierto grado de parentesco. Así se menciona también la situación en que se
encuentra el conviviente. Los requisitos de esta modalidad son: los de un menor de dieciocho años, varón o
mujer; una situación de convivencia con el sujeto pasivo que sea preexistente al hecho y el aprovechamiento de
tal situación por parte del autor. La situación de convivencia puede ser transitoria o permanente pues la ley no
indica nada al respecto, pero hay que tener en cuenta situaciones de cohabitaciones pasajeras, esporádicas y de
corta duración que revelan la inexistencia de una verdadera convivencia. Requiere asimismo un prevalecimiento
o utilización de las ventajas que la situación le brinda al sujeto activo (197).
Donna, en cambio, entiende que esta agravante requiere dos condiciones: que sea contra un menor de
dieciocho años y que se aproveche de la situación de convivencia preexistente. De esta manera quedarían
comprendidas en esta hipótesis aquellas personas que, si bien mantienen una convivencia estable con el grupo
familiar, no cumplen funciones de guarda o cuidado de la víctima —por ejemplo, los hijastros, los parientes que
viven bajo el mismo techo, el personal doméstico, etc.—. En este caso se prevé el aprovechamiento de la
situación de cercanía y las consecuentes facilidades que le otorga al sujeto activo esta proximidad y relación de
confianza con el menor de dieciocho años, además aquel debe tener dieciocho años —mayoría de edad de
acuerdo con la nueva ley civil— o ser mayor de esta edad, conocer la de la víctima y convivir con ella de modo
efectivo al momento del hecho (198).
Remarca Reinaldi que la situación de convivencia que exige la ley se da cuando el autor y la víctima viven bajo un
mismo techo sin darse ninguna de las relaciones contempladas en el inc. c) y no cuando, como lo expresaba el
derogado art. 125 del Cód. Penal, en su último párrafo, aquel haga con esta "vida marital", entendida como una
relación concubinaria más o menos estable, de modo que quedaban fuera de la agravante las relaciones
sexuales que eventualmente pudieran tener (199).
Al analizar el inc. d) referido al guardador, se puso como uno de los ejemplos al caso del concubino o
conviviente, de allí que diera lugar al comentario de Edwards en decir que esta calificante es bastante semejante
al supuesto del guardador del inc. b), por ejemplo, en el caso del concubino o conviviente, cuya relación con la
víctima se caracteriza, precisamente, por una situación de convivencia previa (200). Lo propio hace Pandolfi con
atinencia a la situación anterior, pero le adita el caso de que el concubino o conviviente de la madre tenga, a su
vez, un hijo mayor de edad —dieciocho años cumplidos— de una unión anterior, que también convive con el
grupo familiar de su padre y si este hijo, viola o abusa en los términos del párr. 2º a uno de los hijos de la
concubina o conviviente de su padre con la que convive, su delito será agravado pues encuadraría en el inc. f)
(201).
Art. 120.—
Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o
en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en
razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente,
siempre que no resultare un delito más severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b),
c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119 (ley 25.087 [BO 14/5/1999]).
Este texto sustituye al antiguo contemplado en el mismo art. 120 que rezaba: "Se impondrá reclusión o prisión
de tres a seis años, cuando la víctima fuera mujer honesta mayor de doce años y menor de quince y no se
encontrare en las circunstancias de los números dos y tres del artículo anterior".
La ley 25.087, modificó el anterior art. 120, referido al antiguo estupro; la diferencia radica en que en el texto
anterior se requería una mujer honesta de menos edad —mayor de doce y menor de quince años— y que haya
existido acceso carnal; la reforma modifica la edad y agrega la inmadurez sexual de la víctima, para el
agravamiento del abuso. Aunque la diferencia bien podría estar, no en buscar a la mujer honesta, sino a aquella
que carece de experiencia o contaminación sexual.
El sujeto pasivo que puede ser ahora tanto un hombre o mujer, menor de 16 años debiendo ser catalogado
sexualmente inmaduro.
Es obvio que cuando la ley se refiere a los menores en el art. 119, fijó la inmadurez de los mismos en la edad de
13 años, allí se consideró que no se podía abusar sexualmente de ellos. Ahora la norma utiliza la palabra
inmadurez sexual debiéndose equiparar ese concepto ¿acaso a inexperiencia? Al respecto no satisfacen las
opiniones dadas por Cafferata Nores —miembro informante— referidas a la situación de mayor vulnerabilidad,
sin abundar en mayores explicaciones. Aunque el diputado pareció desnudar la norma al decir que esto
"permitirá evitar punir simples relaciones entre menores...".
I. Bien jurídico protegido
Al suprimirse un elemento objetivo del tipo "la honestidad de la víctima", tal como era albergado en la anterior
redacción del art. 120, parece ser que hay una cierta mutación expresa con respecto a lo que el bien jurídico
protege en este tipo de ilícito. Si bien con la anterior redacción "la honestidad de la víctima" por medio de la
interpretación doctrinaria y judicial se asimilaba a la "inexperiencia sexual", de hecho, la reforma plasma esa
realidad de modo tal que al ser considerados los anteriores ilícitos normados del art. 119 en sus diversos
párrafos que afectan la libertad sexual, es dable entender que aquí sucede otro tanto, con las acotaciones que la
figura en sí requiere.
Sin embargo, por ejemplo, algunos autores entienden que el bien protegido no ha variado sustancialmente a
partir de la reforma. Así se interpreta que si bien los delitos sexuales anteriores tienen como bien jurídico
protegido la integridad sexual en el caso específico del abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez
sexual de la víctima lo que está siendo tutelado es la honestidad de la víctima. Este delito está atacando la
inmadurez sexual de la víctima que se caracteriza por su inexperiencia en materia sexual. Aquí existe similitud
con el delito de estupro que contemplaba la anterior redacción del Cód. Penal, ya que lo tutelado en ese delito
también es la honestidad de la víctima (202).
En igual línea de pensamiento se inscribe Gavier al aseverar que la inexperiencia de la que se aprovecha el autor,
en cierto modo se compadece con la honestidad que exigía la figura sustituida, entendida como el estado moral
de inexperiencia o incontaminación sexual que, sin importar ignorancia de lo relativo a las relaciones sexuales
entre dos personas, resulta incompatible con la malicia sexual innata o adquirida por la práctica sexual o por la
ligereza o corrupción de las costumbres (203).
Creus-Buompadre insinúan que el tipo previsto por la ley 25.087 en el art. 120 viene a ser un equivalente de lo
que, en los textos anteriores, la doctrina denominaba "estupro". En el debate de Senadores se insistió, no
obstante, en reubicar el tipo como estupro. Pero finalmente concluyen en que el bien jurídico tutelado en las
dos formas de estupro es la libertad sexual de la persona ofendida, cuyo déficit de consentimiento se ve limitado
por su temprana edad y por su falta de madurez en el área de toma de decisiones en lo que a la actividad sexual
respecta (204).
Donna considera que al suprimirse el elemento "mujer honesta" del tipo penal del estupro, es evidente que la
ilicitud que se castiga es que el consentimiento que se ha dado resulta ineficaz, debido a que la víctima, por su
estado de inmadurez sexual, falta de experiencia sexual y seducción real del autor, no ha podido consentir de
manera válida, ya que no ha comprendido la significación del acto. Es así que, de la lectura de la Exposición de
Motivos, surge una especie de escándalo de nuestros legisladores con la expresión "mujer honesta" que, si se
hubiera entendido con la acepción dada por la doctrina y la jurisprudencia ya mencionadas, se podría haber
reformado el artículo con cierta coherencia. De modo que se protege entonces ya no a la mujer sino a cualquier
persona, entre 13 y 16 años, que por su inmadurez sexual y la seducción del autor no puede comprender la real
significación del acto. Entonces, no hay duda que se protege la libertad y la conformación sexual de la víctima ya
que el consentimiento está viciado, y el autor se ha aprovechado del vicio que radica en su inexperiencia sexual.
De todas formas, sigue vigente lo dicho anteriormente sobre el bien jurídico protegido (205).
Por su parte, Reinaldi principia diciendo que la nueva figura tiene muy poco en común con el delito de estupro
antes previsto en el art. 120 del Cód. Penal, sin embargo, señala algunos aspectos comunes como, por ejemplo,
el consentimiento del menor —que puede ser dado en forma expresa o tácita— aunque el empleo de una
violencia, amenaza, el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia de autoridad o de poder o
el aprovechamiento de la condición de la víctima por su edad o la imposibilidad en el que se encuentra, por
cualquier causa de consentir libremente la acción ubica al hecho en la figura de abuso sexual previsto en el art.
119, párr. 1º, calificado por las circunstancias contenidas en los párrs. 2º y 3º de esa misma disposición. Antes de
la reforma el hecho de que la víctima tuviera menos de doce años y de que el autor se aprovechara de la
circunstancia de estar privada la víctima de razón o de sentido no pudiera resistir a la enfermedad o por
cualquier otra causa o doblegar su voluntad mediante el empleo de fuerza o intimidación, encuadraba la
conducta en el delito de violación. En el nuevo delito la escala penal es la misma que se determinaba en el
estupro. Anteriormente, en el estupro el acceso carnal se discutía si era por vía vaginal y también por vía anal.
Circunstancia que era negada por Fontán Balestra y admitida por Núñez. En la actual redacción el acceso es por
cualquier vía e incluso puede darse un sometimiento gravemente ultrajante. También existen diferencias en
cuanto al sujeto pasivo, pues en el delito de estupro solo podía ser una mujer, mayor de doce y menor de
quince, en tanto que ahora la víctima puede ser menor de uno u otro sexo, mayor de trece y que no haya
cumplido los dieciséis. Asimismo, anteriormente se hablaba de mujer honesta y lo era la que carecía de
experiencia o contaminación sexual determinable por su conducta. En tanto que en el nuevo delito el sujeto
pasivo debe ser inmaduro sexualmente, lo cual no debe confundirse con inexperiencia sino con madurez
relativa. En cuanto al sujeto activo considera, coherente con su posición con respecto al abuso sexual con acceso
carnal, que anteriormente solo podía ser un varón por ser el único anatómicamente capacitado para penetrar
sexualmente a la víctima, en cambio, según su óptica, sujeto activo del nuevo delito puede ser un varón o una
mujer, tanto cuando el acto importare un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima como
cuando hubiere acceso carnal por cualquier vía(206).Esta opinión tiene su sustento con anterioridad a la reforma
introducida en el párr. 2º del art. 119.
Es así que el publicista mencionado interpreta que el bien jurídico específicamente protegido en esta nueva
figura es el libre desarrollo de la sexualidad como aspecto integrante de la personalidad del menor de dieciséis
años, para que pueda disfrutar plenamente de la libertad sexual en el futuro, para ello es preciso asegurarle la
posibilidad de hacerlo con responsabilidad, pero se debe observar que la libertad o reserva sexual del menor
víctima del hecho, se entiende como inexistente si no ha alcanzado los trece años y a partir de esa edad y hasta
los dieciséis años, pues si bien dio su consentimiento para realizarlo, el mismo carece de validez por haber sido
obtenido por el sujeto activo aprovechándose de la inmadurez sexual que le impedía apreciar sus consecuencias.
Otro autor se inclina por exigir que el bien jurídico protegido es la integridad sexual de la víctima, pero en la
modalidad de "reserva sexual", pues se tiene en cuenta que la ley protege ciertas calidades de la víctima, tales
como su inexperiencia, temprana edad llegando a restarle validez o suficiencia al consentimiento pues se
entiende que carecería de aptitud cultural —no sexual— para darlo válidamente (207).
Arocena, en su momento, admitió que la nueva figura era un tanto asimilable a la abrogada pero luego
consideró discutible dicha aseveración y si bien rescata la opinión de Reinaldi, se despega un tanto de ella pues
considera que no se trata de la libertad de determinación de la víctima en materia sexual ya que si algo
caracteriza a estas personas es justamente una inmadurez sexual que las hace carente de autonomía para
determinar su comportamiento en dicho ámbito. Por ende, cree que en el caso de estos menores el ejercicio de
la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir
en ellos alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro —cita de Muñoz
Conde—. De lo dicho se advierte que lo protegido es la intangibilidad sexual de estas personas conforme la
denotación que a esta expresión se ha dado al caracterizar el bien jurídico protegido en el título. Coincide con
Creus que lo que se trata de resguardar es la normalidad temporal del trato sexual fundamentada en la
temprana edad y la inexperiencia de la víctima (208).
Por el lado de Tenca realiza una serie de críticas en atención a que si bien la reforma eliminó la honestidad como
bien jurídico protegido y puso en ese lugar la integridad de la persona y pese a que el espíritu de ella es la
libertad y no pretende imponer conducta moral alguna, que el nuevo art. 120 hace todo lo contrario producto
de las contradicciones internas que acompañan en gran parte a la nueva ley. Así enfatiza que el legislador amplió
el marco punitivo pues no solo castiga el acceso carnal consentido sino también el abuso sexual gravemente
ultrajante. Otro punto urticante es el tema de la edad, pues en realidad de modificarse esta debía haber sido
disminuida, no aumentada. Asimismo, en cuanto al término "inmadurez sexual", está referido en forma
equivocada ya que "la madurez sexual" fue fijada a los trece años por la propia ley en el art. 119, párr. 1º.
Seguramente se pretende hacer referencia a la expresión "inexperiencia sexual", con lo que la reforma no hace
más que aggiornar la poco feliz expresión de "mujer honesta", pese a la supuesta intención de eliminar la
honestidad como bien jurídico protegido. También se reactualiza "el complicado, anquilosado y casi victoriano
concepto de seducción real"(209).
Para De Luca-López Casariego el bien jurídico protegido sigue siendo la integridad sexual y el cambio
fundamental consiste en la eliminación de toda referencia a la honestidad, en especial, del sujeto pasivo y el
cambio de paradigma por la violación de los derechos sexuales basados en el libre consentimiento mediante
situaciones de poder o sometimiento (210).
Por mi parte entendí, en su momento, esto es, a poco de formalizarse la reforma que el cambio de
denominación del título originario por el de "Delitos contra la integridad sexual" respondió al convencimiento de
que los delitos contemplados no afectaban, en realidad, a la honestidad de las víctimas, sino su integridad,
privacidad e identidad. Circunstancia esta que no veo que pueda alterarse, aunque sí se le puede adicionar la
protección de la normalidad temporal del trato sexual que es aprovechado con base en la inexperiencia de la
víctima (211).
Con lo expuesto hasta aquí, se ve que resulta complejo individualizar un bien jurídico protegido; si se habla de la
libertad, puesto que la víctima ha sido privada de su decisión por no comprender el acto, también se podría
hablar de un abuso a la honestidad, ya que la víctima no comprende la propuesta del actor, que la induce por su
seducción, por no tener desarrollada sus facultades psicológicas debido a su temprana edad. A través de la
norma los legisladores fijan la edad de 16 años, por creer conveniente que aún no es una edad —debido a su
falta de experiencia, inmadurez, y demás cuestiones psicológicas— para iniciar su vida sexual. No cabe duda que
el bien jurídico protegido como en los demás delitos de este título es la integridad sexual, pero en su forma de
libre autodeterminación.
II. Conducta típica
2.1. Abuso con acceso carnal y abuso sexual gravemente ultrajante
Estas dos acciones son remitidas como sustento en la medida que el hecho sea cometido en perjuicio de una
persona mayor de trece años y menor de dieciséis.
La disposición normativa introducida en el art. 120 por la ley 25.087 está referida a dos modalidades o aspectos
de abusos sexuales: el de un sometimiento gravemente ultrajante y el abuso con acceso carnal, con el
aditamento de que el sujeto activo se aproveche de la inmadurez sexual de un menor de dieciséis años.
2.2. Inmadurez sexual
Como más arriba se anticipó se ha eliminado la expresión "mujer honesta", con lo cual el sujeto pasivo puede ser
tanto un hombre como una mujer y se le han aditado los vocablos "inmaduro sexualmente". También se ha
dicho anteriormente que con el decurso del tiempo la doctrina y jurisprudencia, al interpretar la expresión
"mujer honesta" en realidad se hacía referencia a la inexperiencia sexual de esta. En cierta forma tal es el
concepto que recepta la reforma, no es la más adecuada quizás. El abuso de la inexperiencia sexual de la víctima.
En el art. 119, cuando se regula el abuso sexual del menor de trece años se considera que se presume jure et de
jure que el mismo carece de una madurez mental para entender el significado fisiológico y moral del acto. Desde
esa edad hasta los quince años se podría decir que se introduce el concepto de "inexperiencia sexual" asimilable
en cierta forma a la incontaminación sexual, tal cual se lo había considerado mediante la interpretación del texto
anterior. De manera que se podría precisar que esa incontaminación sexual no quiere decir un desconocimiento
sobre la materia que podría adquirirse por medios educativos, sino por un modo de conducta exterior que
condiga con ese estado de incontaminación. Desde luego que es un tanto complejo determinar tal requisito que
debe manejarse con pautas y cánones acordes al estado de la sociedad actual, sin prejuicios ni moralinas que
distorsionan la óptica objetiva de la cuestión, no obstante lo cual deben tenerse en cuenta ciertas condiciones
relativas al tiempo y al medio. De modo tal que no se podrá decir en forma asertiva como una ecuación
matemática que desde los trece años hasta los quince una persona es forzosamente inmadura sexualmente o
incontaminada en ese aspecto. Ello será objeto de análisis en cada caso particular (212). Es menester señalar
que este aspecto referido a la inmadurez de la víctima es un aspecto bifronte porque además de ello requiere
indefectiblemente que esa circunstancia haya sido aprovechada por el agente. Tema sobre el que se expondrá
ut-retro.
Tanto Gavier como Edwards, como ut-supra se ha señalado, equiparaban el carácter que la doctrina daba a la
expresión "honestidad" a la "inexperiencia sexual" que exige la figura en cuestión.
Por su parte, Reinaldi interpreta que se debe aceptar como un dato de la realidad que el paso de la inmadurez a
la madurez plena no se produce en un instante —a la medianoche del día en el que se cumple trece años— sino
gradualmente, de modo que el legislador, adecuándose a esa realidad, pudo suponer, por un lado, una
incapacidad absoluta en el menor que no alcanzó los trece años para consentir, válidamente, ser objeto de
cualquier abuso sexual y que autorice a prestar válidamente su consentimiento a los menores que han superado
los trece años pero no los dieciséis para ser objeto de abusos sexuales simples, pero no de otros de mayor
gravedad, que podrían ser más perjudiciales. De manera que no hay que confundir el concepto de "inmadurez
sexual" —actual art. 120— con el de "honestidad" de la anterior fórmula ni con el de la "inexperiencia sexual",
equiparable a esta última. De hecho, el primero de esos conceptos no supone ignorancia en materia sexual, igual
tratamiento se le dio a la cuestión. Acota que la doctrina anterior a la ley 25.087 negaba la calidad de honesta y,
por ende, que pudiera ser víctima de estupro, a la mujer que carecía "de inocencia por su práctica sexual", como
la que carecía de ella "por la profanación de su conducta"; a la que no tenía una conducta adecuada a esa virtud:
salidas nocturnas, tratos pocos decorosos con varios hombres, abandono de la casa paterna, frecuentación o
permanencia en la casa del amigo o en lugares de dudosa moralidad. O no actuaba de un modo que se
compadeciera con el "recato, pudor, castidad" propio de una mujer "honesta", de "un estado moral de
conducta". Ninguna de esas conductas, empero, permiten negar la "inmadurez sexual" con el sentido y alcance
que requiere el nuevo tipo legal porque esos actos irresponsables son, precisamente, demostrativos de la falta o
insuficiencia de madurez como ocurre con el menor que no se abstiene de tener relaciones sexuales, promiscuas
o no, sin tomar las precauciones necesarias para no contraer enfermedades de transmisión sexual o causar o
sufrir embarazos no deseados; el que, al no ser "casto" no es "cauto"; el que no pone límites a su lascivia y para
el que "todo vale" en cuestiones de sexo(213).
La falta de madurez sexual podría estar referida a la carencia de competencia para desempeñar el rol específico
que atañe a una persona en su libre, voluntario y consciente trato sexual (214).
Así Gavier aduce que el término "aprovecharse de la inmadurez sexual" de un menor de dieciséis años, es una
expresión impropia al ser utilizada por la ley, pues hace alusión a la falta de desarrollo de las facultades
intelectuales como para comprender la naturaleza de los actos realizados por el autor y que el límite entre la
madurez y la inmadurez sexual fue fijada por la ley a los trece años, es decir, que a partir de esa edad podría
hablarse de ingenuidad o inexperiencia sexual, pero no de inmadurez y es precisamente ese segundo significado
gramatical de la palabra inmadurez, la inexperiencia de la que se aprovecha el autor, que en cierto modo se
compadecía con la honestidad exigida por la fórmula anterior, entendida como el estado moral de inexperiencia
e incontaminación sexual que, sin importar ignorancia de lo relativo a las relaciones sexuales entre las personas,
resulta incompatible con la malicia sexual innata o adquirida por la práctica sexual o por la ligereza o corrupción
de las costumbres(215).
De otro costado, Buompadre, luego de definir el vocablo inmadurez, estima que no existe una sinonimia entre
inexperiencia sexual y honestidad —tal como lo aduce Gavier— porque si bien los conceptos pueden coincidir,
no es necesario que ello ocurra ya que, una persona con conocimiento de trato sexual anterior, por regla general
no es virgen, pero sí puede ser honesta; al contrario, no por haber tenido práctica sexual prematura la persona
es deshonesta. Entonces, debido a la vaguedad y ambigüedad del término la referencia a la honestidad fue
duramente criticada por la doctrina. No obstante, inmadurez sexual significa inexperiencia sexual y así se debe
entender la nueva fórmula. La cuestión que se presentará seguramente frente a esta interpretación reside
básicamente en otro problema: mientras que, por un lado, la ley califica de inmaduro sexualmente al menor de
16 años, por otro lado, establece la edad mínima de 13 años para el inicio en la sexualidad. Preguntándose cómo
se supera este aparente contrasentido, respóndese: no tiene solución. Un menor de 16 años ya iniciado en la
sexualidad, por carecer de inmadurez sexual, no tiene protección de la ley. El menor, según el texto de la norma,
debe ser un inmaduro sexualmente, pues es precisamente de tal condición de la que debe aprovecharse el
sujeto activo. Así las cosas, advierte que la ley ha consagrado un irritante privilegio para aquellos menores que
poseen experiencia sexual frente a aquellos que no la tienen, de modo que el trato es discriminatorio. Los
menores con experiencia sexual —ya maduros sexualmente— podrán continuar con sus relaciones sin peligro de
incriminar a sus parejas, mientras que aquellos que no han tenido trato sexual de ninguna naturaleza, aun
cuando lo deseen deberán abstenerse de hacerlo, ante la posibilidad de castigo para sus compañeros (216).
Otros publicistas asumen una posición crítica con respecto a la redacción de la norma al sostener que en la
misma este delito consiste en realizar las acciones previstas en los párrs. 2º y 3º del art. 119 y lo curioso es que
en dichos párrafos no hay ninguna acción ni verbo que indique qué es lo que debe hacer el autor, entonces,
advierten que corresponde recurrir a una interpretación sistemática y se deberán trasladar a la figura del art.
120 todas las consideraciones que se han hecho respecto de las acciones que constituyen un abuso sexual. Así,
el nuevo "estupro" es otra clase de abuso sexual y se configura cuando se dan algunas de las circunstancias de
todo el art. 119 más las específicas del 120. A esta solución se puede arribar también mediante una doble
remisión gramatical, porque, en definitiva, los dos últimos párrafos del art. 119 —a los que remite el art. 120—
remiten a su vez, al primero. El único límite hermenéutico para este reenvío consiste en que se dan todas las
circunstancias de los abusos sexuales del art. 119, la figura del art. 120 queda desplazada por el párrafo
correspondiente del primero (217).
También se alega que, con respecto a la nueva forma "inmadurez sexual", en realidad no se realiza un avance
más o menos importante en cuanto a los términos interpretativos, en el sentido de que si con ello se ha querido
resolver los problemas que originaba el término "honestidad", con el aditamento de la frase "relación de
preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente...", esto aporta algo más de confusión en
razón de que no se aclara a qué se refiere o qué casos distintos pretende incluir. Asimismo, se considera
también, como otro elemento un tanto complejo, el hecho de si la inmadurez se presume siempre en función de
la edad de la víctima o si se debe ver en cada caso particular, además de la edad, acreditar aquella inmadurez,
situación esta última que se plantea como más adecuada y sensata.
Resulta de interés para reafirmar los conceptos anteriores el fallo "D.L.E. p.s.a abuso sexual con acceso agravado
- rec. de casación, resuelto por el STJ de Córdoba (www.diariojudicial.com, 8/9/2011) que en su parte pertinente
dispone: "La madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal del art. 120 del Cód. Penal, no se
circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando éste es
producto de la práctica sexual. Tan acotada comprensión resulta insuficiente a la luz del interés protegido por la
figura, que involucra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área
sexual, en base a la cual puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para
prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital". En
cierta forma reedita lo resuelto en el fallo "Bidondo" (TSJ Córdoba S. Nro. 22, sala Penal, 7/3/2007, "Bidondo,
Héctor Raúl p.s.a. abuso sexual con acceso carnal, etc. —recurso de casación—", elDial.com, AA422E) donde se
consideró que frente a un menor ya inmerso en prácticas sexuales, por sí solo no basta para tenerlo por
sexualmente maduro, siendo necesario determinar en cada caso particular todas las circunstancias que rodean
el vínculo sexual para identificar si estas son indicativas de una comprensión íntegra de lo sexual, con las
naturales limitaciones de la edad.
En el caso primeramente mencionado considero que ha quedado determinado lo que debe entenderse por el
término "inmadurez sexual" que corresponde distinguirse, pues no es un sinónimo de lo que resulta ser
"inexperiencia sexual", en el entendimiento de que lo primero no queda circunscripto a un conocimiento
estrictamente físico o fisiológico del acto sexual, ni aun cuando se haya tenido una anterior práctica sexual —
fallo "Bidondo"— sino que es una concepción un poco más amplia que concierne a la sana e íntegra
conformación de la personalidad en el aspecto sexual, ya que el adolescente, no obstante prestar su
consentimiento, no tiene definido en su intelecto el discernimiento del verdadero sentido o naturaleza de la
conducta desplegada(218).
2.3. Edad de la víctima
Otro elemento a tener en cuenta es el relativo a la edad de la víctima, circunstancia cronológica que ha sido
modificada, pues ahora se trata de una persona menor de dieciséis años, en tanto que antes se regulaba en más
de doce y menos de quince. De modo que, si el sujeto pasivo tiene dieciséis, es mayor de esa edad y no
concurren algunas de las circunstancias previstas en los párrs. 1º y 2º del art. 119, la conducta se torna atípica.
Como se aprecia, en la figura actual no se establece un mínimo de edad para ser sujeto pasivo del delito —
circunstancia que si se tenía en cuenta en la antigua redacción (mayor de doce y menor de quince años)—, sin
embargo, la remisión al art. 119 resalta que debe tratarse de una persona mayor de trece años, pues de lo
contrario el hecho en perjuicio de esta recaería en el art. 119, párr. 1º.
Tal cual como se ha expuesto en el análisis de los anteriores tipos, siendo la edad un elemento objetivo del tipo,
la misma debe ser comprobada de acuerdo con las prescripciones legales oportunamente mencionadas, esto es,
partida de nacimiento, pericia médica en su defecto, etc.
El problema de la edad es uno de los tantos puntos controversiales de la reforma, pues los legisladores no han
expuesto motivadamente las razones por las cuales se eleva la edad. Es así que, por ejemplo, el diputado
Cafferata Nores al respecto manifestó: "En cuanto a los cambios producidos en la edad, y luego de escuchar a
especialistas (médicos, psicólogos, psiquiatras), se coincidió en que dieciséis años es una edad razonable para
proteger determinados ámbitos del menor, dado que aún se encuentran dentro de grupos etáreos de mayor
'vulnerabilidad'". Sin embargo, el senador Maglietti expuso que el proyecto era retrógrado en ese aspecto y se
preguntaba qué parámetros se habían tenido en cuenta para subir en un año la edad, contestándose que se
estaba actuando en contra de la realidad sexual que existe en nuestro país, alegando que en el campo las
mujeres entran en situaciones de concubinato a los doce o trece años, pasando a tener hijos y familia. Por ello,
en la práctica el delito de estupro como estaba legislado —referido a las mujeres menores de quince años— no
tenía razón de existir, y menos aún con la reforma. Empece a esa autocrítica se veía compelido a votar
favorablemente "porque no voy a ser el único senador en contra de este proyecto. Además, las demás
disposiciones creo que están acordes con la necesidad de agravar algunas penas..."(219).
Estas argumentaciones, resultan un tanto paradójicas pues por una parte se incrementa la edad para punir
penalmente a la actividad sexual de determinados menores, pero por la otra se asevera que hoy día es habitual y
frecuente que la vida sexual de aquellos sea más prematura. Por tanto, y agregando más sombras sobre el tema,
apelar a las opiniones médicas y siquiátricas a las que hace referencia el diputado Cafferata Nores en dar sentido
a la cuestión, resulta indigerible que en la época del tratamiento de la ley —1999— se considerara que los
menores de dieciséis años resultaban más vulnerables desde el punto de vista sexual, mientras que en el
"Código de 1921" dicha "vulnerabilidad" se le adjudicaba a menores de quince años (!). Por ello, con justeza se
efectúa una crítica razonada en el sentido de que "no es admisible que se amplíe el campo de lo punible en un
delito sobre el que ya a mediados del siglo pasado se alzaron voces propugnando su derogación, por lo
anacrónico, vago e impreciso, donde se confunde o identifica pecado con delito"(220).
Lleva razón Tenca cuando dice que, de modificarse la edad, debiera haber sido disminuida y no aumentada, para
el caso de que fuera necesario conservar este delito.
2.4. Mayoría de edad del sujeto activo
La forma de expresar este concepto dio lugar a algunos argumentos un tanto dubitativos respecto a si la
expresión aludida estaba referenciada al mero hecho de que el autor tenga más edad que la víctima. Así deslicé
esta opinión la cual no fue desechada por Clemente. Sin embargo, me veo obligado a rever tal posición, pues en
realidad a lo que parece aludir la norma es a la "mayoría de edad" que se adquiere a los dieciocho años, pues si
solo fuera menester una mera diferencia de edad entre el sujeto activo y la víctima que importe una relación de
predominio, como bien lo apunta Arocena, se estaría contemplando dos veces el mismo caso, ante la hipótesis
prevista de la relación de preeminencia (221). En realidad, asevera este autor que la alocución "aprovechándose
de su inmadurez sexual en razón de la mayoría de edad, su relación de preeminencia y otra circunstancia
equivalente", comprende toda situación que pueda valerse del agente para aprovechar la inmadurez sexual de la
víctima, la cual se puede dar aun no siendo mayor de edad el sujeto activo.
2.5. Relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente
Según Reinaldi, esta situación se da cuando el autor se encuentra en una posición de superioridad, prevalencia o
prerrogativa frente al menor, cualquiera sea la causa que pueda haberla originado. Por tal razón puede emerger
de una relación parental, de tutoría o curatela, del encargo de la educación o de la guarda o por una relación de
índole religiosa, laboral, funcional o de otra naturaleza y de tales circunstancias no debe abusarse coactiva o
intimidatoriamente. También sostiene que esa relación de preeminencia puede tener origen en otros vínculos
tales como la adopción, puede haber otras relaciones de superioridad que no nazcan de los mismos vínculos que
la ley reparó para agravar la pena como es el caso de la persona unida sentimentalmente con uno de sus
progenitores que no revistan el carácter de encargado de la guarda suya (222).
Cabe destacar que dichas circunstancias deben ser determinadas en cada caso particular mediando la prudente
valoración judicial pues está referida a una ventaja objetiva que se expande sobre la inexperiencia de la víctima
menor de dieciséis años.
Debe existir un aprovechamiento de tal situación, ello es, sacar una ventaja o partido de una determinada
situación de hecho que implica algo más que la antigua seducción presunta, sino más bien el llamado
"prevalimiento" a que hace alusión el Código Penal español. El aprovechamiento debe manifestarse a través de
conductas tendientes a lograr el consentimiento de la víctima. Debe aceptarse que no resulta igual la utilización
de cualquier medio para que se configure el aprovechamiento exigido por el estupro, sino que cuanto mayor sea
la inexperiencia por inmadurez del sujeto pasivo, menores serán las exigencias para considerarla seducida y
viceversa(223).
El concepto "otra circunstancia equivalente" se refiere a situaciones análogas y da la pauta de que la
enumeración es ejemplificativa y no taxativa.
Luego de todo este parlamento es dable preguntarse si esas situaciones de preeminencia que se han
mencionado con relación, por ejemplo, como lo hace Tenca, a los ascendientes, descendientes, afín en línea
recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o guarda no
se superponen con las agravantes previstas en el mismo art. 120. Es decir, que estarían consignadas dos veces
las mismas conductas. De allí que para un mejor entendimiento de la normativa y para evitar este tipo de
problemática, entiendo que la situación de preeminencia debe estar más vinculada a lo que se ha mencionado
como prevalimiento o aprovechamiento, asociado con las denominadas "presiones difusas"(224). En contra,
Tenca, para quien no existe dicho concepto en el Cód. Penal y que la palabra preeminencia no cumple otra
finalidad que la de restringir el tipo penal limitando la seducción real o verdadera (225).
2.6. Consentimiento
Sobre este concepto se puede adunar que es necesario toda vez que marca la diferencia con el abuso sexual con
acceso carnal coactivo. De tal manera que el sujeto pasivo debe consentir la realización del acto, si bien se trata
de un consentimiento viciado por alguna de las circunstancias ya enumeradas, esto es: la mayoría de edad del
sujeto activo, relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente; si el consentimiento es libremente
prestado por el menor sin que hayan existido aquellos componentes, queda eliminada la tipicidad de la
conducta. Es así que, no es factible interpretar en forma mecánica que el sujeto activo por ser mayor de edad
debe presumirse que se aprovechó de la víctima. La mayoría de edad puede ser, a lo sumo, un elemento
indiciario de la obtención del consentimiento de la víctima, pero no, por esa sola razón, debe automáticamente
pasar a constituirse en una presunción iuris et de iure. En el proceso judicial deberá someterse a comprobación,
independientemente de la conducta sexual abusiva de que se trate, la existencia o inexistencia de inmadurez
sexual del menor y la existencia o inexistencia del aprovechamiento de tal inmadurez por parte del sujeto activo,
demostración que estará a cargo, naturalmente, de la acusación. Si los hechos de la causa demuestran que el
consentimiento fue libremente prestado, porque no hubo tal inmadurez sexual o aprovechamiento por parte del
sujeto activo, la conducta sexual será atípica.
Se puede agregar que el consentimiento es un elemento que no se lo tiene muy en cuenta como integrativo del
tipo, pues se parte de la base de que el mismo padece de cierto menoscabo fruto de la propia inexperiencia.
Pero es del caso que el mismo es relevante, pues hace la diferenciación con la violación y el abuso coactivo.
2.7. Sujeto activo
Como en esta figura están previstas dos acciones tales como el abuso sexual con acceso carnal y el abuso sexual
gravemente ultrajante, era menester hacer una diferenciación en cuanto a las posibilidades del sexo del sujeto
activo, pues en este último se decía que el sujeto pasivo podía ser tanto el hombre como la mujer mientras que
en el abuso con acceso carnal se adoptaba la posición de que solo podía ser el varón, pues era quien estaba en
condiciones de llevar a cabo el acceso, era quien estaba en condiciones de introducir el órgano sexual. Para todo
ello se hace una remisión, de modo que, si existe en el estupro acceso carnal, el sujeto activo solo podía ser el
varón mayor de dieciocho años de edad o la relación de preeminencia o una situación equivalente en forma
alternativa y en caso de abuso sexual ultrajante la situación es indistinta, es decir, que puede ser tanto un varón
como una mujer.
Por su parte, Reinaldi entendía que el sujeto activo puede ser tanto el hombre como la mujer que hayan
alcanzado la mayoría de edad, es decir, a la medianoche del día en que se cumplió dieciocho años o que no
tenga aún esa edad y, por lo tanto, sea menor, pero tenga relación de preeminencia respecto de la víctima u
otra circunstancia equivalente. Estas pautas dadas por la ley para determinar la existencia de aprovechamiento
de la inmadurez sexual de la víctima, son alternativas. No son forzosamente acumulativas. En consecuencia, la
falta de una de ellas, como la mayoría de edad, no impide aceptar que hubo aprovechamiento si se da alguna de
las otras circunstancias que, para la ley lo pone de manifiesto (226). En contra, Gavier. Creus-Buompadre con sus
apreciaciones dejan entrever que lo que puede ser más difícil de interpretar es la expresión "en razón de la
mayoría de edad del autor", lo que, en principio estaría significando que el "aprovechamiento" solo sería
típicamente vigente cuando el autor fuese mayor de edad; por tanto en el supuesto del "aprovechamiento de la
inmadurez de la víctima" la ley requeriría un autor calificado, lo que no deja de ser algo no del todo razonable,
pero con arreglo al texto, sujeto activo solo puede ser una persona mayor de dieciocho años. La verdad, sin
embargo, es que se hace difícil pensar en un significado distinto del expuesto (227).
En realidad, todo este cúmulo de argumentaciones actualmente no tiene mayor sentido pues ya se ha dicho que
tanto en el abuso sexual gravemente ultrajante como en el abuso sexual con acceso carnal o con la introducción
de objetos u otras partes del cuerpo en la vagina, ano o boca el sujeto activo es indiferenciado.
2.8. Sujeto pasivo
Anteriormente se exigía que el sujeto pasivo fuera una mujer "honesta", al ser desplazado este concepto, el
paciente puede ser tanto un hombre como una mujer que sean mayor de trece y menor de dieciséis años e
inmaduros sexualmente.
La doctrina discutía el tema de la seducción, tanto presunta como real y algunos autores, aún con la reforma,
reflotan el tema aduciendo que existe con la nueva redacción una seducción real. Algo ya se adelantó ut-supra
en el sentido de que no se advierte que para la nueva redacción sea necesaria la seducción real sino una suerte
de prevalimiento; pero para una mayor comprensión resulta sumamente interesante lo aportado por Arocena,
quien aborda el tema con absoluta solvencia. El mentado autor, primero distingue en qué consiste la seducción
real y la presunta; para la primera se requiere que el autor deba lograr el sometimiento sexual gravemente
ultrajante o el acceso carnal engañando o persuadiendo a la víctima y el juez debe probar como extremo del
delito el engaño o la persuasión. En la segunda, en cambio, la ley presume iuris et de iure, no la existencia del
engaño o persuasión, sino que la víctima por su inexperiencia, cede seducida por la propia naturaleza del acto
sexual o por la seducción del autor. En este aspecto la ley no requiere una concreta conducta seductora
desplegada por el agente. Se exige menos que eso. En los términos de la fórmula vigente, solo debe mediar
aprovechamiento del autor de la situación de superioridad que tiene respecto de la víctima, el que, por cierto,
deberá ser debidamente acreditado por el juez. Únicamente ese extremo deberá probarse y no una seducción
real cuya existencia no impone de modo expreso el tipo penal, ni surge del sentido de la acción prohibida que
describe la norma. A más de ello, si la seducción consiste en "la persuasión por halagos, lisonjas o mañas", no
parece irrazonable sostener que aquel aprovechamiento podría acaso obedecer a otras circunstancias diversas
del despliegue seductor del actor y, quizás, vinculadas con cierta presión difusa del sujeto activo sobre la víctima
—circunstancia esta a la que también se aludió ut-supra—... La sola exigencia del aprovechamiento de la
inmadurez sexual de la víctima, no configura al sistema de la ley como de seducción real, pues esta, al demandar
que se acredite el engaño o la persuasión mediante los cuales el autor llevó a cabo la acción prohibida exige más
que ese mero aprovechamiento(228).
2.9. Si no resultare otro delito más severamente penado
Tazza refiere que el presente artículo contiene una relación de subsidiariedad expresa y restringida que excluye
su propia aplicación típica a aquellos supuestos en los que, acciones típicas, resulte un delito más severamente
penado que este. Si se tiene en cuenta que este ilícito contiene una penalidad que va desde los tres a los seis
años de prisión, se debe concluir que no se aplicará el delito de estupro cuando se produzca un abuso sexual que
sea gravemente ultrajante —párr. 2º del art. 119— ya que prevé una pena de cuatro a diez años de prisión, o
incluso cuando se den las circunstancias de la violación —párr. 3º del art. 119— dado que contiene una pena de
seis a quince años de prisión. Es por ello que anteriormente se decía que no había que confundir las acciones
típicas constitutivas de este ilícito con los delitos de los apartados del artículo anterior, puesto que, de requerir
para el estupro que hubiese primero un abuso gravemente ultrajante o una violación, se llegaría al absurdo de la
inaplicabilidad eterna de esta figura penal. Por tanto, y en orden a mantener la coherencia de la sistemática
penal en esta clase de hechos punibles, los actos constitutivos del delito de estupro no se identifican
técnicamente con los delitos previstos por el art. 119, párrs. 2º y 3º del Cód. Penal, sino solo exclusivamente con
los actos allí mencionados (!) (229).
Al decir verdad la subsidiariedad prevista en la última parte de la norma resulta una redundancia pues se está
ante un ilícito penal totalmente autónomo. Es así que el estupro contiene una modalidad de abuso sexual grave
o gravemente ultrajante o con penetración —acceso carnal o introducción de objetos u otras partes del cuerpo
en la vagina, el ano o la boca de la víctima— llevado a cabo con el consentimiento —viciado— de aquel/aquella
inexperto/a, menor de dieciséis años, de lo que se aprovecha el sujeto activo y consecuentemente faltando
algunos de estos elementos no se puede considerar que puede ser confundida con otra figura o, en su defecto
que la acción disvaliosa quede encasillada por otro tipo penal inherente a esta clase de delitos, con excepción de
casos muy singulares tales como que se pruebe la falta de consentimiento de la víctima, incurriéndose en la
normativa prevista en el art. 119, párr. 2º, del Cód. Penal.
III. Tipo subjetivo
Se trata de un delito de perfil doloso ya que el sujeto activo debe tener un conocimiento al realizar las acciones
típicas de que se trata de una persona menor de dieciséis años, cuyo consentimiento se ha logrado
aprovechándose de la inmadurez sexual. Ese aprovechamiento se circunscribe a algunas de las hipótesis o
circunstancias de superioridad que la ley dispone. Al requerir aprovechamiento de la inmadurez sexual de la
víctima la ley dota de caracteres particulares al tipo subjetivo del delito, en función de un componente distinto
del dolo, consistente en un ánimo del autor que integra el sentido del acto. En razón de ese elemento subjetivo
del tipo, no bastará el conocimiento de las situaciones de superioridad que menciona la ley, sino que el autor
deberá valerse de estas para lograr aprovecharse de la inmadurez sexual del sujeto pasivo. El autor debe
prevalerse de aquella situación objetiva de superioridad para conseguir el fin apuntado.
IV. Consumación y tentativa
La acción típica tiene lugar cuando el acceso carnal o el sometimiento sexual gravemente ultrajante se consuma
llevando a cabo el aprovechamiento de la víctima mayor de trece y menor de dieciséis años.
Si el objetivo del sujeto activo fue el de consumar un sometimiento gravemente ultrajante o el acceso carnal y
ello no tuvo lugar por una circunstancia ajena a la voluntad, desde luego se está en presencia de un caso de
conato (art. 42 del Cód. Penal). Es menester tener presente que solo los actos inmediatos al abuso sexual con
acceso carnal o al abuso sexual gravemente ultrajante podrán considerarse tentativa. Ahora bien, los actos que
integran el proceso para obtener el consentimiento del menor no implican un abuso deshonesto pues
precisamente hay un consentimiento.
La subsidiariedad de este tipo penal está expresamente establecida en la norma pues se trata de un delito que
se castiga en forma autónoma y solo se aplica cuando el hecho encuentra aparente encasillamiento en otro
ilícito conminado en abstracto con pena menor. De manera que el tipo y su pena dejan lugar a otro delito
previsto con una sanción más grave.
V. Concurso con otros delitos
Con respecto al concurso que pueda existir entre este ilícito que se está tratando y otros, también debe hacerse
remisión a lo expuesto anteriormente, evitando de esta manera caer en reiteraciones. Simplemente cabe
consignar que si el estupro es precedido por un rapto del menor —art. 131— el concurso se da en forma real —
art. 55—.
VI. Agravantes
En el párr. 2º del mencionado art. 120 se normativizan las agravantes haciendo remisión a los incs. a), b), c), e) o
f) del párr. 4º del art. 119 y también el art. 124 alude al 120 cuando se produzca la muerte de la víctima.
En cuanto a las agravantes señaladas son las ya estudiadas anteriormente y se tratan: del grave daño en la salud
física o mental de la víctima, las vinculaciones entre el sujeto activo y pasivo, el conocimiento por parte del autor
de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave y la existencia de peligro de contagio, la
comisión del delito por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad actuando en ocasión de sus
funciones y la comisión del abuso contra un menor de dieciocho años aprovechando la situación de convivencia
preexistente.
Como aseveran Arocena y Reinaldi al abordar el tema de la muerte de la persona ofendida, que no es fácil
concebir que ocurra el deceso como consecuencia de un acceso carnal consentido, en realidad lo que puede
darse es un homicidio criminis causae encuadrable en el art. 80, inc. 7º, del Cód. Penal que concurrirá
materialmente con el abuso sexual del art. 120(230).
Tenca critica en forma total todas las agravantes consignadas en la ley porque son las que se asimilan al art. 119
y dice que el legislador no advirtió que esas agravantes hacen al abuso sexual no consentido, circunstancia que
difiere totalmente de la del art. 120, cuya característica es precisamente el consentimiento. Lo mismo acontece
con lo dispuesto por el art. 124.
VII. Acción penal
En principio el art. 72 determina que en los supuestos de los arts. 119, 120 y 130 cuando no resultare la muerte
de la víctima o lesiones de las establecidas en el art. 91, todos del Cód. Penal la acción penal es pública
dependiente de instancia privada. Pero recientemente mediante la ley 27.455 (BO 25/10/2018) se introdujo la
modificación que se transforma en acción de oficio en dichos supuestos cuando la víctima fuera menor de
dieciocho años o haya sido declarada incapaz.

Art. 121.—
(Artículo derogado por art. 4º de la ley 25.087, BO 14/5/1999)
Art. 122.—
(Artículo derogado por art. 4º de la ley 25.087, BO 14/5/1999)
Art. 123.—
(Artículo derogado por art. 4º de la ley 25.087, BO 14/5/1999)
Art. 124.—
Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona
ofendida (ley 25.893 [BO 26/5/2004]).
La presente agravante es común para los tres tipos de abuso sexual que se tipifican en el art. 119 y también se
hace extensiva para el caso contemplado en el art. 120.
Sobre el particular se observan dos vertientes de opinión.
Una, la que sostiene Soler en el sentido de que solo queda comprendida en la agravante la muerte como un
resultado preterintencional. En esto sigue lo ya esbozado al tratar el robo con homicidio del art. 165, fundado su
agravación en el hecho que resultare un homicidio, expresión propia de las figuras calificadas por el resultado y
preterintencionales las considerables agravaciones contenidas en esas figuras no se fundan en una conexión
subjetiva dolosa, con relación al resultado anterior. Antes, al contrario: puede decirse casi con toda generalidad
que cuando el resultado agravante es directamente doloso, tales figuras son desplazadas por otras (231).
Buompadre se encolumna detrás de esta posición al entender que se trata de un resultado preterintencional no
conectado subjetivamente al autor. La muerte de la víctima es un acontecer culposo que no estuvo en los
designios del agente ni siquiera como resultado probable. La muerte de la persona ofendida debe "resultar" de
alguna de las conductas previstas en el art. 119 y 120, esto es, que debe ser una consecuencia del propio abuso
sexual, del sometimiento sexual gravemente ultrajante o del acceso carnal, y en todas estas hipótesis no deben
haber estado previstas por el autor. De otro modo, la figura quedaría desplazada por el art. 80, inc. 7º, del Cód.
Penal (232).
Gavier también se inclina por la preterintencionalidad y acota que Núñez, quien sostenía la aplicación del dolo
eventual de acuerdo con lo dicho en el Manual... sobre las agravantes por el resultado, en el que excluye
expresamente el homicidio de los resultados que pueden haber estado en las intenciones del autor, torna muy
dudoso que el autor mantenga esa posición (233).
Núñez, por el contrario, considera que subjetivamente, solo si el autor mata para consumar la violación, le
corresponde pena más grave y el delito cambia de título: en vez de violación calificada es un homicidio calificado
por la causa —art. 80, inc. 7º, del Cód. Penal—. Se dice que la muerte debe ser un resultado preterintencional;
pero, por un lado, la representación eventual que el autor haya tenido de ella y su desprecio del resultado no
modificarían la pena aplicable —arts. 55, 79 y 119—; y, por otro lado, la exigencia legal de que la muerte resulte
de la violación no es incompatible con modos o circunstancias consumativos del acceso que representen como
probable ese resultado. El art. 124 no pone, como el art. 81, inc. 1º, letra b), una limitación a la eficacia
vulnerante del medio empleado. Un concurso real entre violación y homicidio se produce, en cambio, si el autor
comete violación y después, por actos ajenos a ella, mata a la víctima (234).
Donna entiende que solo integran el agravante aquellos resultados de muerte que han sido abarcados por el
dolo indirecto y eventual del autor, concurriendo realmente con el homicidio culposo en los casos que así
suceda. En cambio, cuando el autor seleccionó el abuso sexual como medio para matar a la víctima no habrá
agravante, sino ambos delitos —abuso sexual en cualquiera de sus formas y homicidio— los que concurrirán
realmente. Cuando la muerte es el medio para conseguir la consumación del hecho típico del modo que lo
quiere el autor, aquel concurrirá con el homicidio calificado del art. 80, inc. 7º, del Cód. Penal, siempre que la
violación se produjera, mientras, por ejemplo, la víctima estuviera agonizando. Hay que tomar en cuenta que, si
se mata a la víctima para preparar, facilitar o consumar el abuso, en realidad este no se consumará —será un
caso de necrofilia—. El hecho entra en el art. 80, inc. 7º, del Cód. Penal (235).
Sintéticamente se sostiene que, si el autor utiliza la violación como medio para matar, ambos delitos concurren
materialmente (art. 55 del Cód. Penal). Por el contrario, si mata para consumar el abuso sexual, se tratará de un
homicidio calificado por la causa (art. 80, inc. 7º, del Cód. Penal) (236).
De Luca-López Casariego aseveran que la norma en estudio no responde como lo afirman algunos autores a una
naturaleza preterintencional, no obstante que la ley habla de muerte y no de homicidio como en otras figuras
parecidas —art. 165— y el giro verbal "resultare" parecería indicar una consecuencia que se le va de las manos
al autor por su imprudencia o negligencia, pero la pena prevista deja en claro que se trata de una muerte
semejante a la del art. 80 del Cód. Penal. Esa muerte, en consecuencia, deberá ser abarcada cuanto menos por
el dolo eventual del autor. No se trata de una ultrafinalidad —abusa sexualmente para matar—, porque si
hubiera dolo directo de matar, habría un homicidio más allá del medio empleado para lograrlo, con serias
dificultades para diferenciarlo del homicidio criminis causae —art. 80, inc. 7º, Cód. Penal—. La figura comprende
los casos en los que mientras se comienza a ejecutar el abuso sexual o durante su desarrollo, el autor se
representa como posible el resultado muerte e igualmente sigue adelante. Si la muerte solo pudiera ser
imputada al autor a título de culpa, concurrirá la figura de abuso sexual de que se trate con el homicidio culposo.
En cualquier caso, la muerte debe estar conectada causalmente al abuso sexual de que se trate, pues de lo
contrario no se aplicará esta figura y habrá de estarse a los principios generales sobre concurso de delitos (237).
Considero que no hay dudas que si el agente mata a la víctima con posterioridad a la consumación de la
violación para ocultar esta o para asegurar su resultado o procurar la impunidad para sí o para otro o por no
haber logrado el fin propuesto al intentar ese delito se estará en presencia del homicidio criminis causae —art.
80, inc. 7º, del Cód. Penal— que concurrirá realmente con las figuras contenidas en los arts. 119 o 120 del Cód.
Penal. En cambio, si el autor mata para consumar la violación no habría un homicidio criminis causae, pues la
víctima estaría muerta y simplemente se trataría de la profanación de un cadáver, hecho atípico.
Ahora si el abuso sexual, en sus formas tipificadas por la ley, es el medio seleccionado —"mediante"— por el
sujeto activo para matar al pasivo habrá un concurso de ambos delitos en forma ideal (art. 54) por tratarse de un
hecho único con un doble encuadramiento legal (238). Estos últimos se inclinan por el concurso real.
La muerte ocasionada a la víctima como directa consecuencia del abuso, sea a causa de las violencias o
maniobras efectuadas sobre su cuerpo o las acaecidas de manera preterintencional a raíz de lesiones o del
abuso mismo, se encasillaría en la normativa del art. 124.
Por último, si el sujeto activo, una vez consumado el abuso, mata a su víctima por motivos independientes o
ajenos a aquel, que no tenga una conexión con el primer delito se estará en presencia de un concurso real entre
el abuso y el homicidio.
De lo antes dicho se desprende sin mayor esfuerzo que se debe concluir, con respecto a la polémica sobre si se
trata de un delito preterintencional o doloso, que solo integran la agravante aquellos resultados de muerte que
han sido abarcados por la última forma de ejecución —dolosa—, pues resultaría ilógico pensar en una pena
perpetua para un homicidio imprudente, la desproporcionalidad entre el hecho culposo y la punición aplicable
es patente, vulnerándose en forma flagrante el principio de legalidad.
Debe tenerse en cuenta que se está en presencia de un caso de delito complejo en el cual se unifican dos
infracciones que individualmente son consideradas delitos autónomos y al unirlos nace una nueva figura
delictiva superior en gravedad que obedece a razones de prevención general.
Hay coincidencia en la doctrina respecto a que la equiparación de penas existente en el art. 124, para los casos
contenidos en los arts. 119 y 120 aparece sumamente desproporcionada teniendo en cuenta la penalidad disímil
que contienen estos artículos. En efecto, si se tiene en cuenta que la anterior redacción únicamente preveía la
conducta de violación —actual abuso sexual con acceso carnal— la agravante solo abarcaba dicho caso con
resultado mortal. Con posterioridad a la reforma de la ley 25.087 incorpora tanto el abuso sexual simple, el
gravemente ultrajante y el acceso carnal. Ello en cierta forma, conduce a una incongruencia práctica, toda vez
que es de difícil imaginación que mediante un abuso sexual simple se produzca la muerte, ya que como se vio
oportunamente, aquel constituye el tocamiento o acercamiento con contenido sexual. En la misma línea
interpretativa se puede razonar con respecto al delito de estupro (art. 120) pues si bien —como se verá ut-retro
— más allá de los condimentos de "aprovechamiento de la inmadurez sexual" de la víctima, resulta también no
convincente de qué manera dicha conducta típica puede conducir a un resultado letal del sujeto pasivo. Todo
ello lleva a concluir que existe una desmesurada desproporción punitiva, pues si se observan los tipos penales
mencionados, los mismos tienen una escala punible progresiva en la medida del agravio a la víctima, esto es, en
el abuso sexual simple la punibilidad es menor que en el abuso sexual gravemente ultrajante y obviamente que
en el abuso sexual con acceso carnal, otro tanto ocurre con el caso del estupro. Pero a la hora de regular la pena
en el caso de muerte de la víctima se establece la de prisión o reclusión perpetua para todos los casos
mencionados, sin hacer distinción alguna, lo cual importa una falta total y absoluta del criterio de razonabilidad.

(1) Gavier, Enrique, Delitos contra la integridad sexual, Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 17.
(2) Edwards, Carlos, Delitos contra la integridad sexual, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 10.
(3) Parma, Carlos, Delitos contra la integridad sexual, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, ps. 23-24.
(4) Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique, Notas al Código Penal Argentino. Actualización a la primera edición, Lerner, Córdoba,
2000, p. 328; Estrella, Oscar, De los delitos sexuales, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 24; Estrella, Oscar - Godoy Lemos,
Roberto, Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 388;
Villada, Jorge, Delitos sexuales y trata de personas. Concordado con legislación latinoamericana y europea, 4a ed. act. y
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(5) Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar, Código Penal y leyes complementarias. Comentado y concordado, 6a ed. act. y
ampl., Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 1038.
(6) Capolupo, Enrique, "Delitos contra la honestidad. La reforma del título III del libro segundo del Código Penal", LL 2001-B,
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(7) Carreras, Eduardo, "Los delitos contra la honestidad y su modificación por la ley 20.087", LL 2000-C, 1059.
(8) Figari, Rubén, Delitos sexuales, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2021, p. 26.
(9) Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, t. III, ps. 269 y ss.
(10) Carrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminal, Temis, Colombia, 2000, t. IV, vol. 2, §1478 y ss
(11) Núñez, Ricardo, Tratado de derecho penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1988, t. III, vol. II, ps. 213 y ss.
(12) Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. V, p. 39.
(13) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, Derecho penal. Parte Especial, 7a ed. act. y ampl. Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p.
179.
(14) Donna, Edgardo, Delitos contra la integridad sexual, 2a ed. act., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 12.
(15) Ídem.
(16) Villada, Jorge, Delitos contra la integridad sexual, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 9.
(17) Carreras, Eduardo, ob. cit., LL 2000-C, 1059.
(18) Balcarce, Fabián, "El bien jurídico tutelado en los delitos contra la integridad sexual", elDial.com, DC316.
(19) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, Delitos contra la integridad sexual, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, ps. 28-29
y Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio (dirs.) - Terragni, Marco (coord.), Código Penal y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 4, p. 568.
(20) Parma, Carlos, ob. cit., p. 20.
(21) Edwards, Carlos, ob. cit., p. 7.
(22) Gavier, Enrique, ob. cit., p. 18.
(23) Creus, Carlos, "Delitos sexuales según la ley 25.087", JA 1999-III, 807-815; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t.
I, p. 180.
(24) Clemente, José, Abusos sexuales, Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 26.
(25) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 14.
(26) Reinaldi, Víctor, Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087, 2a ed. act., Marcos Lerner, Córdoba,
2005, ps. 36-37; Núñez, Ricardo, Manual de derecho penal. Parte Especial, 4a ed. act. por Reinaldi, Víctor, Lerner, Córdoba,
2009, p. 135; Arocena, Gustavo, Ataques a la integridad sexual, Astrea, Buenos Aires, 2013, ps. 5-8; Grisetti, Ricardo -
Romero Villanueva, Horacio, Código Penal de la Nación comentado y anotado. Parte Especial, Thomson Reuters La Ley,
Buenos Aires, 2019, t. II, p. 272.
(27) Balcarce, Fabián, ob. cit., elDial.com DC316.
(28) Buompadre, Jorge, Derecho penal. Parte Especial, 2a ed. act., Mave, Corrientes, 2003, t. II, p. 335; D'Alessio, Andrés
(dir.) - Divito, Mauro (coord.), Código Penal comentado y anotado. Parte Especial, 2a ed. act. y ampl., La Ley, Buenos Aires,
2009, t. II, p. 221.
(29) Buompadre, Jorge, El delito de violación. Análisis dogmático de los elementos típicos (tras la reforma de la ley
27.352/17), Contexto, Chaco, 2017, p. 17.
(30) Buompadre, Jorge, Derecho penal. Parte Especial, 3a ed. act., ConTexto, Chaco, 2021, p. 188.
(31) Figari, Rubén, Delitos..., ob. cit., p. 34.
(32) De la Fuente, Javier, Abusos sexuales, Hammurabi, Buenos Aires, 2021, p. 49.
(33) Molinario, Alfredo, actualizado por Aguirre Obarrio, Eduardo, Los Delitos, Tea, Buenos Aires, 1996, t. I, p. 435.
(34) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 362.
(35) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 24.
(36) Tenca, Adrián, Delitos sexuales, Depalma, Buenos Aires, 2001, ps. 23-24.
(37) CNCrim. y Correc., sala IV, 19/7/2002, "Encina, Francisco", LL 2004-B, 334, con nota de Julio C. Báez.
(38) CCrim. y Correc. de San Francisco, sala unipersonal, 5/11/2003, "Castro, Jorge M.", LLC 2004 (octubre), 1001.
(39) CNCrim. y Correc., sala V, 19/7/2007, "Galeano, Lorenzo Vidilfo - sobreseimiento abuso sexual", elDial, AA4018.
(40) CNCrim. y Correc., sala VII, 17/6/2013, "N. M., W.", LL Online.
(41) CNCasación Penal, sala II, 6/3/2009, "Almeida, Carmelo D.", LL Online
(42) CNCrim. y Correc., sala V, 19/7/2007, "G., L. V.", LL Online.
(43) CNCrim. y Correc., sala V, 19/7/2007, "G., L. V.", LL Online.
(44) CNCrim. y Correc., sala VII, 13/10/2020, "D. G., D. s/procesamiento. Abuso sexual agravado", LL Online.
(45) Tenca, Adrián, ob. cit., ps. 52-53.
(46) Figari, Rubén, "¿El beso compulsivo constituye abuso sexual?", Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Nova Tesis,
año 1, nro. 5, 2007, p. 103; De la Fuente, Javier, ob. cit., p. 53.
(47) Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar, ob. cit., t. I, p. 1040; Edwards, Carlos, ob. cit., p. 14.
(48) Villada, Jorge, ob. cit., ps. 78-79.
(49) Estrella, Oscar, ob. cit., ps. 37-38; Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., t. I, p. 391.
(50) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 363, nota 16.
(51) Ibídem, t. II, p. 364.
(52) De la Fuente, Javier, ob. cit., ps. 59-60.
(53) "Ello no implica que la única forma de probar que la víctima es menor de 13 años de edad sea agregando la partida de
nacimiento o el documento nacional de identidad, pues es perfectamente posible acreditar dicho extremo mediante otros
elementos probatorios..." (conf. De la Fuente, Javier, ob. cit., p. 66).
(54) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 28.
(55) Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 64; Arocena, Gustavo, Delitos contra la integridad sexual, Advocatus, Córdoba, 2001, p. 42;
Arocena, Gustavo, Ataques..., ob. cit., p. 16.
(56) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., p. 57 y Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, 580.
(57) Figari, Rubén, Casuística penal. Doctrina y jurisprudencia, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, ps. 527 y ss.
(58) Ure, Ernesto, Once nuevos delitos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 18.
(59) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 31.
(60) Ibídem, ps. 29-30.
(61) Tenca, Adrián, ob. cit., ps. 52-53.
(62) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 31; Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., t. I, p. 399; Estrella, Oscar, ob. cit., p.
49.
(63) Villada, Jorge, ob. cit., p. 112.
(64) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 370.
(65) Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 75.
(66) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II p. 371.
(67) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, p. 585.
(68) Reinaldi, Víctor, ob. cit., ps. 57-58.
(69) Clemente, José, ob. cit., p. 46.
(70) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 34.
(71) Estrella, Oscar, ob. cit., p. 52.
(72) Tenca, Adrián, ob. cit., p. 32.
(73) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 373.
(74) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 36.
(75) Ibídem, p. 35; Tenca, Adrián, ob. cit., p. 33.
(76) Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 59.
(77) Creus, Carlos, ob. cit., JA 1999-III, 808.
(78) Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 60.
(79) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. II, ps. 42 y ss.
(80) Estrella, Oscar, ob. cit., ps. 54-55.
(81) Peco, José, "Abuso deshonesto", LL 4-93; Gómez, Eusebio, Tratado de derecho penal, Compañía Argentina de Editores,
Buenos Aires, 1939, t. III, p. 219; Moreno, Rodolfo (h), El Código Penal y sus antecedentes, H. A Tommasi, Buenos Aires,
1923, t. IV, p. 295; Fontán Balestra, Carlos, Delitos sexuales, Depalma, Buenos Aires, 1945, p. 123; Molinario, Alfredo, ob.
cit., t. I, p. 435; Pandolfi, Oscar, Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087), La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 29.
(82) Clemente, José, ob. cit., p. 49.
(83) Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., ps. 49-50 y Ataques..., ob. cit., ps. 21-22.
(84) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 185.
(85) Figari, Rubén, Delitos..., ob. cit., ps. 76-77.
(86) Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 317.
(87) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 303.
(88) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 193; Reinaldi, Víctor, ob. cit., ps. 81-82; Donna, Edgardo, ob. cit., ps.
39-40; De Luca, Javier -López Casariego, Julio, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, p. 592; Breglia Arias, Omar
- Gauna, Omar, ob. cit., t. II, p. 1041; Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique, ob. cit., p. 338; Arocena, Gustavo, Ataques..., ob.
cit., p. 23; De la Fuente, Javier, ob. cit., p. 110.
(89) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. II, p. 53; Gómez, Eusebio, ob. cit., t. III, p. 227; Peco, José, ob.
cit., LL 4-93; Tenca, Adrián, ob. cit., p. 29.
(90) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 374.
(91) Figari, Rubén, Delitos..., ob. cit., p. 78.
(92) Villada, Jorge, ob. cit., ps. 127 y ss.
(93) Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 84.
(94) Villada, Jorge, "Acciones dependientes de instancia privada. Reforma al Código Penal argentino", LL del 5/12/2018, p.
1.
(95) Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique, ob. cit., ps. 340-341.
(96) Gavier, Enrique, ob. cit., p. 29.
(97) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 48; Gavier, Enrique, ob. cit., p. 29; Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 87.
(98) Clemente, José, ob. cit., p. 83.
(99) Tenca, Adrián, ob. cit., p. 58.
(100)De la Fuente, Javier, ob. cit., p. 127.
(101)Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 56 y Ataques..., ob. cit., p. 30; Estrella, Oscar, ob. cit., p. 85.
(102)Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 208.
(103)Donna, Edgardo, ob. cit., p. 48.
(104)Parma, Carlos, ob. cit., p. 69.
(105)Reinaldi, Víctor, ob. cit., ps. 88-89; De la Fuente, Javier, ob. cit., p. 128.
(106)Aboso, Gustavo, "Indemnidad sexual y sometimiento sexual gravemente ultrajante de menor de edad: la cosificación
de la víctima", LL 2003-B, 828; Figari, Rubén, "Una acertada interpretación judicial sobre el abuso sexual gravemente
ultrajante (artículo 119, segundo párrafo del C.P.)", LLC 2004 (noviembre), 1017.
(107)Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 207.
(108)Aboso, Gustavo, "La reforma al derecho penal sexual: máxima taxatividad y equiparación de conductas sexuales
análogas", LL 2017-C, 939.
(109)Tazza, Alejandro, Código Penal de la Nación Argentina comentado. Parte Especial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, t. I,
p. 398.
(110)Figari, Rubén, "La reforma del art. 119 del Código Penal por la ley 27.352. Cambio de paradigma", elDial, DC2347.
(111)Moreno, Rodolfo (h), ob. cit., t. IV, ps. 237-238.
(112)Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., ed. 2018, ps. 10-11.
(113)Figari, Rubén, Casuística..., ob. cit., p. 363; Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. II, p. 62, Núñez,
Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 248; Ure, Ernesto, ob. cit., p. 15; Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 95.
(114)Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 282; Tenca, Adrián, ob. cit., p. 77; Moras Mon, Jorge, Los delitos de violación y
corrupción, Ediar, Buenos Aires, 1971, p. 20; Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique, ob. cit., p. 136; De Luca, Javier - López
Casariego, Julio, ob. cit., p. 83 y en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. IV, p. 599; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge,
ob. cit., t. I, p. 211.
(115)Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, ps. 391-393.
(116)Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 281.
(117)Ure, Ernesto, ob. cit., p. 15.
(118)Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 248.
(119)Donna, Edgardo, ob. cit., p. 61.
(120)Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 209, Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. II, p. 63;
Peco, José, "El delito de violación", LL 5-42, Manigot, Marcelo, El Código Penal anotado y comentado, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1978, t. I, p. 369; Pagano, José (h) - Rodríguez Grondone, Carlos, Manual de derecho penal, Plus Ultra, Buenos
Aires, 1979, p. 41.
(121)Figari, Rubén, "Tratamiento de los delitos sexuales en el Anteproyecto del Código Penal de la Nación", en Zaffaroni,
Eugenio - Carles, Roberto (dirs.) - Bailone, Matías (coord.), Anteproyecto de Código Penal de la Nación. Aportes para un
debate necesario, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 900.
(122)Villada, Jorge, "Reflexiones en torno al Anteproyecto reforma al Código Penal en materia de delitos sexuales", en
Zaffaroni, Eugenio - Carles, Roberto (dirs.) - Bailone, Matías (coord.), ob. cit., p. 822.
(123)Arocena, Gustavo, Ataques..., ob. cit., ps. 37-38.
(124)Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., ed. 2018, ps. 19-23.
(125)Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., 2021, p. 206
(126)Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 42.
(127)Ibídem, t. II, p. 43.
(128)Villada, Jorge, ob. cit., p. 203.
(129)Soler, Sebastián, ob. cit., t. III p. 285; Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 252; Fontán Balestra, Carlos - Ledesma,
Guillermo, ob. cit., t. II, p. 66; Peco, José, ob. cit., LL 5-42; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, ps. 214-215.
(130)Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 401.
(131)Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 110; Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique, ob. cit., p. 358.
(132)Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, ps. 252-253.
(133)Luzza, Yamila, "Stealthing: un ataque a la integridad sexual", Revista de Derecho Penal y Criminología, nro. 3, La Ley,
Buenos Aires, abril 2018.
(134)Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, ps. 251-252; Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. II, p. 70.
(135)Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 115.
(136)Di Pietro, María, "Modificazione e rettificazione del sesso: analisi degli aspetti medici", en Zaggia, Cesare, Progresso bio
médico ediritto matrimoniale canónico, CEDAM, Padua, 1992, p. 23.
(137)Buompadre, Jorge, Derecho penal... ob. cit., ed. 2018, p. 53.
(138)Donna, Edgardo, ob. cit., p. 75; Villada, Jorge, ob. cit., p. 225.
(139)Donna, Edgardo, ob. cit., p. 75; Villada, Jorge, ob. cit., p. 225.
(140)Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 265.
(141)Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 286; Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 405.
(142)Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 216.
(143)Tenca, Adrián, ob. cit., p. 98.
(144)Villada, Jorge, ob. cit., ps. 228 y ss.
(145)Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, ps. 213-214; Donna, Edgardo, ob. cit., ps. 81-82; Buompadre, Jorge,
Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 404.
(146)Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, ps. 287-288.
(147)Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 141; De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., p. 101 y en Baigún, David - Zaffaroni,
Eugenio, ob. cit., t. IV, p. 613.
(148)Vidal, Humberto, "El contenido subjetivo del desistimiento voluntario", en Nuevas formulaciones en las ciencias
penales. Homenaje a Claus Roxin, Lerner-La lectura libro jurídico, Córdoba, 2001, p. 494.
(149)Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III. vol. II, p. 283; Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar, ob. cit., t. II, p. 1058.
(150)Villada, Jorge, ob. cit., p. 235.
(151)Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 268.
(152)Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 203.
(153)Donna, Edgardo, ob. cit., ps. 88-89.
(154)Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 289; Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 269; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob.
cit., t. I, p. 203; Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. II, p. 94; Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 120; Villada,
Jorge, ob. cit., p. 244; Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar, ob. cit., t. II, p. 1059; Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique, ob. cit., p.
360; Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., t. I, p. 405; Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 83 y Ataques..., ob.
cit., p. 48; Garona, José, ob. cit., p. 71; D'Alessio, Andrés, ob. cit., t. II, p. 254; De la Fuente, Javier, ob. cit., p. 175.
(155)Gómez, Eusebio, ob. cit., t. III, p. 113; Oderigo, Mario, Código Penal anotado, Depalma, Buenos Aires, 1965, nota 501;
Moras Mon, Jorge, ob. cit., p. 88; De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., p. 104 y en Baigún, David - Zaffaroni,
Eugenio, ob. cit., t. 4, p. 615; Tazza, Alejandro, ob. cit., t. I, p. 406; Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 377.
(156)Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 377.
(157)Cafferata Nores, José, La prueba en el proceso penal, 3a ed., Depalma, Buenos Aires, 1998, ps. 86 y ss
(158)Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 289; Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. II, p. 92; Estrella, Oscar -
Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., t. I p. 405; Tenca, Adrián, ob. cit., p. 104; Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II,
p. 377.
(159)De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., ps. 104-105 y en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. IV, p.
616.
(160)Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 378.
(161)Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 289.
(162)Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 204.
(163)Figari, Rubén, De los delitos..., ob. cit., p. 128; Buompadre, Jorge, ob. cit., t. II, p. 380; Estrella, Oscar - Godoy Lemos,
Roberto, ob. cit., t. I, p. 406.
(164)De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., p. 106 y en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, p. 617.
(165)Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 379.
(166)Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 197.
(167)Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 125.
(168)Clemente, José, ob. cit., p. 65, Gavier, Enrique, ob. cit., p. 50; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 197.
(169)Antecedentes parlamentarios, p. 1627.
(170)Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 290.
(171)Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. II, p. 100.
(172)Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique, ob. cit., p. 363.
(173)Creus, Carlos, ob. cit., t. I, p. 201.
(174)Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 198.
(175)De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., p. 207 y en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, p. 617.
(176)Gavier, Enrique, ob. cit., p. 51.
(177)Reinaldi, Víctor, ob. cit., ps. 126-128.
(178)Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar, ob. cit., t. II, ps. 1059-1060.
(179)Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 123.
(180)Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique, ob. cit., p. 364; Gavier, Enrique, ob. cit., p. 51.
(181)Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 383.
(182)Gavier, Enrique, ob. cit., p. 52.
(183)Donna, Edgardo, ob. cit., p. 86.
(184)Figari, Rubén, Casuística..., ob. cit., p. 392.
(185)Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 138.
(186)Gavier, Enrique, ob. cit., p. 53; Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 94.
(187)Parma, Carlos, ob. cit., p. 90.
(188)Clemente, José, ob. cit., p. 88.
(189)Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 291.
(190)Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., ed. 1992, t. V, p. 97; Núñez, José, "El concurso de dos o más personas en la violación",
LL 34-1073.
(191)Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 278; Carrera, Daniel, "Violación agravada por el número de intervinientes que la
cometen", JA 1987-I, 89; Spinka, Roberto, en Carrera, Daniel (dir.), Estudio de las figuras delictivas, Advocatus, Córdoba, t. I,
1994, p. 274.
(192)Donna, Edgardo, ob. cit., ps. 94-95; Clemente, José, ob. cit., p. 76; Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 130.
(193)Tenca, Adrián, ob. cit., p. 112.
(194)De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., ps. 108-109 y en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, p. 619.
(195)Figari, Rubén, Delitos contra el patrimonio. Concordado con el Código Civil y Comercial de la Nación, Advocatus,
Córdoba, 2018, t. I, ps. 218-219
(196)Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar, ob. cit., t. II, p. 1062.
(197)Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 388; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 206.
(198)Donna, Edgardo, ob. cit., p. 97.
(199)Reinaldi, Víctor, ob. cit., ps. 135-136.
(200)Edwards, Carlos, ob. cit., p. 48.
(201)Pandolfi, Oscar, ob. cit., p. 66.
(202)Edwards, Carlos, ob. cit., p. 50.
(203)Gavier, Enrique, ob. cit., p. 59.
(204)Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I ps. 217-218.
(205)Donna, Edgardo, ob. cit., p. 113.
(206)Reinaldi, Víctor, ob. cit., ps. 148-149.
(207)Clemente, José, ob. cit., p. 120.
(208)Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 96 y Ataques..., ob. cit., p. 68.
(209)Tenca, Adrián, ob. cit., ps. 130 y ss.
(210)De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., p. 118 y en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, p. 667.
(211)Figari, Rubén, Casuística..., ob. cit., p. 354.
(212)Ibídem, ps. 385 y ss.
(213)Reinaldi, Víctor, ob. cit., ps. 155-157.
(214)Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 99 y Ataques..., ob. cit., p. 68.
(215)Gavier, Enrique, ob. cit., p. 59.
(216)Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, ps. 411-412.
(217)De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., ps. 121-122 y en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, p. 669.
(218)Figari, Rubén, "¿La 'inmadurez sexual'" de la víctima es lo mismo que la 'inexperiencia sexual'?", Revista de Derecho
Penal y Criminología, año II, nro. 1, 2012.
(219)Antecedentes parlamentarios, p. 1628.
(220)Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., t. I, p. 467.
(221)Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 101.
(222)Reinaldi, Víctor, ob. cit., ps. 164-165.
(223)Donna, Edgardo, ob. cit., p. 119.
(224)Figari, Rubén, Casuística..., ob. cit., p. 390.
(225)Tenca, Adrián, ob. cit., p. 136.
(226)Reinaldi, Víctor, ob. cit., ps. 151-152.
(227)Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 219.
(228)Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., ps. 103 y ss.
(229)Tazza, Alejandro, ob. cit., t. I, ps. 420-421.
(230)Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 170; Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 108; Donna, Edgardo, ob. cit., p. 121.
(231)Soler, Sebastián, ob. cit., t. IV, p. 258 y t. III, p. 290.
(232)Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, ps. 378-379.
(233)Gavier, Enrique, ob. cit., p. 63; Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., ed. 1992, t. V, p. 92; Garona, José, ob. cit., p. 69.
(234)Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 270.
(235)Donna, Edgardo, ob. cit., ps. 89-90.
(236)Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 92 y Ataques..., ob. cit., p. 59.
(237)De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., ps. 130-131 y en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, p. 679.
(238)Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., t. I, ps. 476-477; Rubio, María, "Reforma al artículo 124 del Código
Penal", en Donna, Edgardo (dir.), Reformas penales actualizadas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 272; Creus, Carlos -
Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 205.

CAPÍTULO III
Art. 125.—
El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima
será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare
engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el
autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda (ley 25.087
[BO 14/5/1999]).
Siguiendo con la estrategia legislativa adoptada por la ley 25.087 se suprime la rúbrica "Corrupción, abuso
deshonesto y ultrajes al pudor" y se trata el tema en cuatro artículos dando carácter autónomo a la corrupción y
a la prostitución. De esta manera el art. 125 se refiere a la promoción y facilitación de la corrupción de menores
de dieciocho años aunque mediare consentimiento, agravándose progresivamente la figura básica en el párr. 2º,
cuando la víctima fuere menor de trece años de edad y en el tercero, cuando cualquiera fuera la edad de la
víctima, mediare engaño, violencia, amenaza, o cualquier medio de intimidación o coacción, como así también si
el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargado de su educación o
guarda.
I. Promoción y facilitación de la corrupción de menores de dieciocho años
Como detalles fundamentales que se destacan en la norma del art. 125 la principal es que quedan separadas las
figuras de la corrupción con la de la prostitución —como lo hacían los Proyectos de 1951, 1953, 1960, 1979, la
ley de facto 17.567, Anteproyecto de Reforma Integral del Cód. Penal de 2014 y Proyecto de Reforma "Comisión
Borinsky" 2017/2018—; se reduce la edad máxima del sujeto pasivo a los menores de dieciocho años y se
mensura la escala penal en una forma elástica que va incrementándose en proporción a la edad de la víctima y
los medios empleados; se suprime el ánimo de lucro y la satisfacción de deseos ajenos y propios y se suprime el
delito de corrupción de mayores de edad, previstos anteriormente en el art. 126.
Este tratamiento en forma independiente de lo que es la promoción y facilitación de la corrupción del de la
prostitución ha sido entendido como acertado, pues Núñez ya lo anticipaba en el sentido de que no era posible
que los tipos delictivos de prostitución y corrupción funcionaran prácticamente en forma convergente o
sustitutiva y complementaria y así entendía que lo que era únicamente una promoción o facilitación de la
prostitución no podía ser una promoción o facilitación de la corrupción y viceversa. Ponía el ejemplo de que
quien promueve o facilita el trato sexual normal pero lucrativo de una menor, promueve o facilita la
prostitución, pero no la corrupción. Si una conducta que se orienta hacia la prostitución le falta algo para
constituir el acto de promoverla o facilitarla, sin que presente notas orientadas hacia la corrupción, no es
calificable como promoción o facilitación de ella (239).
Dice otro autor que al castigar la nueva redacción la promoción y facilitación de la corrupción de menores de
dieciocho años, aunque medie su consentimiento deja fuera del tipo las acciones consentidas de los menores
que han superado esa edad pero que no han cumplido los veintiún años, a quienes ya se los tiene por mayores
de edad —en realidad de acuerdo con la nueva ley civil se estaría hablando de mayores de dieciocho años— y
esta situación que era protegida con anterioridad a la reforma se considera más bien una postura ética de tipo
paternalista, según la cual, aunque no puede negarse que estos menores o los que transitan el primer año de la
mayoría de edad, ya tienen capacidad para elegir su modo de vida, no siempre saben que es lo conveniente para
ellos. No obstante, especula que la reforma ha hecho bien en reconocer a los mayores de dieciocho años
derecho a la autonomía de su voluntad pues no es conveniente que el Estado intervenga a personas que quieren
comportarse del modo que les parezca sin ser sometidos o afectar derechos de terceros (240).
II. Bien jurídico protegido
Si bien prevalece como pauta preponderante la reserva sexual, en el caso de la promoción y facilitación de la
corrupción se está atentando contra la anormalidad de tratos sexuales en cuanto a su modalidad, que en razón
de su edad pueden alterar y torcer una actitud sexual natural en el decurso de la vida. La protección brindada a
los menores de dieciocho años, no encuentra un impedimento en el consentimiento que ellos presten a la
acción de sus corruptores porque, precisamente, el resguardo atiende al hecho de que no han alcanzado plena
madurez y que, por ello, carecían de la necesaria facultad valorativa para prestarla. Se afirma que el concepto de
normalidad sexual debe establecerse dentro de los cánones sociales medios aceptados por todos en una
sociedad construida dentro de valores democráticos y liberales.
Al estar por lo referido por Donna la reforma tiende a dar una mayor protección al derecho de cada persona
humana a elegir qué conducta sexual tendrá en su vida, sin que el Estado pueda dar una indicación sobre cuál es
la normalidad sexual, ya que, de acuerdo con el art. 19 de la CN que tutela la autonomía ética del hombre, la
decisión sobre este punto queda en manos de cada individuo. Por ende, se trata, en este capítulo, de analizar
conductas que van en contra de esa decisión autónoma, especialmente en el caso de los menores, u obligando a
mayores a ejercer la prostitución, o, en última instancia, aprovechándose de personas que ejercen
individualmente tal actividad. En el caso de menores e incapaces, es el derecho de no sufrir interferencias por
parte de terceros en cuanto a su bienestar psíquico y a su normal y adecuado proceso de formación sexual. En
cambio, en la corrupción de menores, única que es punible se protege la integridad sexual de la persona, pero
de ninguna manera la moralidad. El perjuicio a la evolución o desarrollo de la personalidad del menor es el
resultado, que no está exigido por el tipo penal (241).
Por su parte, Gavier asevera que el bien jurídico protegido tanto en esta figura como en la del art. 125 bis
(actualmente esta norma no tiene límite de edad según la ley 26.842 [BO 27/12/2012]), tiende a resguardar la
normalidad y rectitud del trato sexual de personas menores de dieciocho años, es decir, que se tutela el derecho
a estas personas a mantener un trato sexual normal, libre de desviaciones y acorde con las leyes de la
naturaleza, tanto desde el punto de vista de los modos de realización, como de los motivos generadores de la
relación sexual y con ello también la sociedad se preserva de la depravación física y moral de sus
integrantes(242).
Se inclinan por el tutelaje del sano desarrollo de la sexualidad de la víctima(243); a la normalidad sexual como
derecho del individuo a la incolumnidad de su trato sexual(244); resguardo al correspondiente trato normal que
impone la incolumnidad sexual de los menores(245); derecho de los individuos a la normalidad de su trato
sexual —vida sexual normal— al margen de cualquier desviación de esa naturaleza(246); normalidad y rectitud
del trato sexual de personas menores de dieciocho años de edad(247); intangibilidad o indemnidad de los
menores de dieciocho años, quienes en razón de esa edad no han alcanzado plena madurez física, psíquica y
sexual por lo que se los trata de preservar de tratos sexuales anormales en sus modos cuya práctica puede en el
futuro impedirles tomar decisiones de índole sexual carente de deformaciones(248). Asimismo, en el punto
extremo se considera que el bien jurídico afectado es el normal desarrollo de la sexualidad y que en el caso de la
corrupción se vería afectada por el modo de su práctica. Resaltando que el acuerdo doctrinario sobre cuál es el
bien jurídico que se afecta culmina cuando se trata de establecer qué es lo "normal" en el ámbito sexual porque
sobre esta materia de distintos puntos del conocimiento y dentro de ellos cada persona puede tener su propia
concepción, de manera que si se sigue este camino, el problema aparece insoluble, por ello no resultaría
demasiado pertinente el insistir en la búsqueda de un concepto que sería discutible y no lograría sortear el único
obstáculo realmente relevante, pues lo que importa, a los efectos de definir la tipicidad, es lo que la ley entiende
por corrupción y, si esta no la ha definido y, además, resulta difícil hacerlo mediante los demás métodos que
otorga la teoría de la interpretación, corresponde sincerarse y propiciar la declaración de inconstitucionalidad de
esta figura porque violaría el mandato de certeza de la ley penal que integra el principio de legalidad —arts. 18,
CN, y 9º, CADH—(249).
En síntesis, como se apreciará de las argumentaciones dadas por los autores citados, el factor común está dado
por el hecho de preservar en el menor de dieciocho años un adecuado desarrollo y evolución sexual dentro de
las pautas que según el razonamiento medio se debe tener por normal evitando así una distorsión psíquica en la
víctima.
2.1. Concepto de corrupción
Apelando a las acepciones que utiliza Buompadre se puede decir, como primera medida, que la voz "corrupción"
proviene del latín corruptio o corruptionis que significa acción y efecto de corromper o corromperse. En la
primera acepción la acción de corromper consiste en alterar, trastocar, la forma de una cosa cualquiera. En su
segunda acepción se apunta a dañar, echar a perder. En su tercera acepción quiere decir seducir a una mujer o
pervertirla y, finalmente, en la cuarta acepción significa estragar, viciar, pervertir (250).
Delimitados estos conceptos gramaticales cabe adoptarlos a la visión jurídica y más específicamente al plano de
la sexualidad, que es lo que importa en esta materia. La cuestión es álgida porque es manifiestamente
complicado dar una definición acertada o con criterios apodícticos de tal concepto, tal como sucede con las
voces "obsceno" o "pornográfico" que se verán ut-retro. No obstante esto, no es un impedimento para esbozar
un concepto genérico diciendo que la corrupción es un acto de contenido sexual con aptitud suficiente para
introducir alguna modificación o alteración en la sexualidad natural o normal de una persona buscando con ello
la depravación de la misma desde el perfil, naturalmente, sexual (251).
Núñez enseñaba que la corrupción es la depravación de los modos de conducta sexual en sí misma la
depravación puramente moral, de los sentimientos y de las ideas sexuales. Se atiende al efecto de esos
sentimientos de ideas sobre el comportamiento de la persona en el ámbito sexual. La deformación de la práctica
sexual de la víctima es, sin embargo, la secuela de la deformación de sus sentimiento o ideas sexuales (252).
Por su parte, Soler alude a que corromper gramaticalmente quiere decir depravar, pero para acercarse al
sentido jurídico hay que relacionarlo con el bien jurídico tutelado, en ese entonces "la honestidad", de modo que
se hace referencia directa a la esfera sexual. Agrega, que corromper tiene un sentido esencialmente psicológico
y moral de modo que se dice corruptora la acción que deja una huella profunda en el psiquismo de la víctima,
torciendo el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad. Hace hincapié en que hay que tomar algún
recaudo de influencias de ideas excesivamente elevadas de moralidad o ascetismo. La acción corruptora debe
ser medida no ya con relación a un tipo perfecto de relación sexual monogámica y casta, sino con el tipo de pura
relación sexual en el sentido biológico-natural. De este modo, la acción, para ser calificada de corruptora, debe
tender a la alteración antinatural de las condiciones en que el acto sexual se realiza en sí mismo, ya sea por
inculcarse a la víctima el hábito de prácticas puramente lujuriosas o depravadas, o por actuarse en forma
prematura sobre una sexualidad aún no desarrollada. Enfatiza que aquí lo que se protege es más bien el aspecto
fisiológico que la moral pues esta es una mera consecuencia (253).
En realidad, analizando la cuestión desde un punto de vista global hay que aceptar que la corrupción no puede
reducirse a una mera acción física sobre el cuerpo de la víctima, no obstante que a través de esta pueda
corromperse, por ende, no queda en un mero acto material, sino que se extiende a una acción de neto corte
psicológico que produce esa alteración en la psiquis del sujeto pasivo con la consecuente alteración de la
sexualidad natural. Por ende, lleva razón Soler cuando apunta que la acción corruptora deja una huella profunda
en el psiquismo, aunque disiento en el sentido de que es una consecuencia sino de que tales objetivos pueden
alcanzarse por medio de actos de naturaleza intelectual.
Cabe acordar que si bien tanto con la redacción anterior como con la actual no se hace una expresa nominación
de los actos de naturaleza corruptoras, tal como lo especificara en forma concreta la ley de facto 17.567 y los
Proyectos de 1951, 1953 y 1960, al describirlos como actos sexuales prematuros, perversos y excesivos, ello no
es óbice para seguir entendiendo que estas pautas siguen vigentes como criterios orientativos ya que se
considera que un acto sexual es prematuro cuando se realiza fuera del debido tiempo, esto es en forma precoz,
debe tenerse en cuenta en cada caso particular las condiciones del sujeto pasivo. En cuanto a la perversidad,
hace alusión a una cuestión de calidad que se inserta en la significación depravada o lujuriosa y es excesivo —
cuantitativo— cuando hay una lujuria desmedida o extraordinaria. Todas estas pautas deben ser tenidas en
cuenta para considerar si ha habido, en definitiva, corrupción, a la hora de analizar el caso judicial concreto
merituando el aspecto fáctico-histórico. La jurisprudencia ha dado muestras de análisis sobre lo que consiste en
sí los actos corruptores (254).
 III. Estructura típica
3.1. Promoción
La conducta típica en esto no ha variado con respecto a la anterior redacción ya que la corrupción se materializa
de dos formas: mediante la promoción y mediante la facilitación.
Promueve quien engendra en el menor la idea de prácticas corrompidas o lo impulsa a otras que suponen un
mayor grado de depravación o lo incita a que no cumpla su propósito de salir del estado de corrupción ya
alcanzado. Desde el punto de vista gramatical promover significa iniciar, impulsar o adelantar una cosa.
Es sabido que a partir de la concepción de la corrupción ya desde hace mucho tiempo se planteó una
controvertida cuestión respecto a la situación del sujeto pasivo, concretamente el menor ya corrupto. Desde
luego que sobre el particular surgieron dos tesis antagónicas que se reflejaron a través de la dogmática.
En la primera se encuentran como principales enunciadores (255), quienes sucintamente sostenían que no es
posible ni promover ni facilitar la corrupción de lo ya corrupto. En esto se hace necesario distinguir firmemente
la corrupción de la prostitución. Una persona solo una vez puede ser corrompida; los actos posteriores ya no
pueden imputarse como corrupción. El concepto de esta idea tenía sustento en lo aportado por Molinario en el
sentido de que si la razón de ser de la incriminación del delito de corrupción de menores es proteger el pudor
individual y social, cuando se trata de menores ya corrompidos, cesa la razón de la represión.
En la vereda diametralmente opuesta se ubicaba la posición de Núñez, quien entiende que conforme con lo
dispuesto por el art. 125 también promueve la corrupción el que opera sobre el menor ya corrompido, pues
obra en contra de un objetivo legal que, como lo demuestra el castigo del facilitador de la corrupción ajena, no
atiende solo a impedir el enviciamiento sexual de los menores incontaminados, sino también a refrenar toda
conducta que coadyuve con la obra del menor ya depravado o que aumente su envilecimiento. Además, el
significado gramatical de la palabra "promoviere" que utiliza la ley, no hace alusión solo a la iniciación de algo,
sino también a la idea de adelantar una cosa —el alentamiento corruptor— para procurar su logro: el
mantenimiento o aumento de la perversión sexual (256).
Sin duda alguna esta última concepción es la que ha prevalecido, pues sus argumentos son sobradamente
atendibles, fundamentalmente en el hecho de que la palabra "promover" contenida en el tipo penal no puede
ser limitada al hecho de iniciar algo, sino que debe ser asociada al alentamiento para procurar un logro que en
definitiva no es otra cosa que el mantenimiento o el aumento de la perversión sexual y en ello está comprendido
también las enseñanzas, consejos, y las órdenes y no solo, como ya se ha dicho, actos corporales sino también
asociados con la psiquis del sujeto pasivo que debe ser menor de dieciocho años. Los actos omisivos no pueden
ser considerados idóneos, sobre este tópico Gavier alude que la corrupción se da si el autor realizó una serie de
acciones tendientes a despertar prematura y torcidamente los instintos sexuales de la víctima, o realizó actos
reiterados de masturbación recíproca, o si el agente, pederasta pasivo durante largo tiempo satisface su vicio
con un grupo de menores de más de doce años (257).
Otro tema interesante de abordar es lo que sugiere Fontán Balestra en orden a la necesidad de que el sujeto
pasivo sea capaz de comprender la naturaleza del acto corruptor pues si bien es cierto que para que el delito se
configure no se requiere que la víctima haya experimentado realmente una alteración psíquica o moral, también
lo es que debe existir la posibilidad de que tal resultado se produzca, tanto por la idoneidad del acto como por la
capacidad de la víctima. El consentimiento del sujeto pasivo no desincrimina el hecho, pero la falta de
asentimiento libremente prestado agrava el delito (258). Tal afirmación se corresponde con la normativa vigente
anterior a la reforma, pues ahora el consentimiento es indiferente.
Disienten con la anterior afirmación De Luca-López Casariego en el sentido de que afirmar la exigencia que el
sujeto pasivo comprenda la naturaleza del acto corruptor, además de no estar previsto como un requisito del
tipo, no resulta coherente con el objetivo de la ley de punir actos que desvirtúan el normal desarrollo de la
sexualidad de un menor, quien adolece de la capacidad mental o psíquica para soportar o asimilar situaciones
que lo marcarán en el futuro. Es más, tal como lo señalan los autores de menta, desde el punto de vista
psicológico ocurre todo lo contrario, en el sentido de que el menor será el último en enterarse o darse cuenta de
que lo que le están haciendo lo afectará y probablemente los síntomas de tales actos se pondrán de manifiesto
tanto en forma inmediata como mediata (259).
Sin embargo, es acertada la observación morigerada que realizan Creus-Buompadre, en el sentido de que esto
no es una exigencia que surge de la ley ni está impuesta por la realidad, pues la depravación puede ser alcanzada
por medio del acostumbramiento y aunque la comprensión del acto no sea actualmente posible para la víctima,
aquel no dejará de influir posteriormente en la normalidad de su desarrollo sexual. Ponen. por ejemplo, el caso
de la mucama que para satisfacer sus deseos sexuales aberrantes hace practicar al niño de corta edad actos de
onanismo o proyectarse sobre la sexualidad por más mínima que fuere la evolución de la capacidad de
comprensión, por ejemplo, la corrupción de una menor privada de razón, pero que conserva cierta inhibición
que responde a los valores morales. Todo ello, empece, de que haya sujetos que sean totalmente incapaces de
ser corrompidos —por su edad o condición—. En definitiva, este tema debe contemplar la exigencia de su
análisis en cada caso particular (260).
Resulta un tema de difícil abordaje lineal, pues si se tiene en cuenta que los parámetros de la corrupción de
menores se sustentan en actos prematuros, excesivos o perversos que puedan torcer o alterar el natural
desarrollo sexual de la víctima, en principio, y solo en principio, la misma, por mínima que sea debe al menos
tener alguna percepción del acto corruptor, es decir, que las maniobras a la que es sometida resultan anormales.
Mas establecer un cartabón etario es bastante complicado y hasta podría ser arbitrario, por lo que la cuestión se
trasladaría al campo pericial donde se pueda determinar, en el caso concreto, si realmente la víctima ha
percibido la situación con el carácter que se dijo y si la misma deja secuelas mediatas o inmediatas. De hecho, y
como la ley misma expresamente lo establece, el consentimiento es irrelevante —y ello no tiene nada que ver
con la posibilidad de comprender el acto corruptor—. Por ello, la norma en su contexto grada la pena —menor
— para el caso de los menores de dieciocho años —mayor— para los menores de trece años y más aún, en el
caso de que concurran las circunstancias del último párrafo —cualquiera sea la edad de la víctima—. Es
factiblemente comprobable que la posible comprensión del acto corruptor pueda encontrarse en los menores
de dieciocho años, por razones obvias, en menor medida para los menores de trece años, pues ellos resultan
más vulnerables —así lo ha entendido el legislador— pero ¿es posible que, por ejemplo, un menor de cinco o de
cuatro años, pueda comprender el acto corruptor? La respuesta solo se puede encontrar, o no, a través, como
se anticipó, de un trabajo pericial. Y esta cuestión se traslada en forma inexorable al tema del engaño —forma
agravada de la corrupción— pues el mismo se aplica "cualquiera fuera la edad de la víctima", lo que lleva a
pensar si esta mediante la artimaña, puede comprender el significado del acto corruptor. En síntesis, es
realmente arriesgado postular principios apodícticos sobre esta temática tan delicada y, por ende, de difícil
manejo, por ello es determinante el análisis en cada caso en particular, de lo contrario se dificultaría la aplicación
del tipo penal en un contenido tan caro y sensible (261).
3.2. Facilitación
Facilita la corrupción quien hace posible o allana el camino de la auto corrupción del menor, ya sea como
iniciación, mantenimiento o empeoramiento de ese estado, abarca también salvar los impedimentos o
proporcionarle los medios favorecedores, aunque no sean indispensables. "Facilitar" gramaticalmente significa
hacer posible la ejecución de una cosa o la consecución de un fin, lo que se puede hacer sin mucho trabajo, de
allí que, trasladado este concepto, sin duda se trata de una simple remoción de obstáculos de cualquier índole
que obsta a la corrupción.
Creus-Buompadre ya clarifican el concepto al decir que la corrupción se facilita cuando se suministran los
medios para que el sujeto pasivo que quiere corromperse lo haga, o el que ya está corrompido desarrolle las
actividades propias de ese estado, manteniéndose en él o incrementándolo, o no se las impida debiendo
hacerlo. Así entienden que en la promoción el impulso hacia la creación o mantenimiento del estado de
corrupción proviene del agente, en tanto que en la facilitación proviene de la víctima y aquel se pliega al plan de
esta. Como se observa, quien facilita viene a ser un partícipe en la obra del sujeto pasivo, a la que puede
concurrir —a diferencia de lo que ocurre en la promoción— tanto con actividades —por ejemplo, brindándole
enseñanzas—, como con omisiones, lo cual acaece cuando tiene el deber de impedir que el sujeto pasivo se
corrompa o despliegue actividades propias de ese estado —por ejemplo, los padres que omiten las correcciones
indispensables, estando en conocimiento de las prácticas o proyectos de sus hijos; el director de un colegio que,
estando en conocimiento de las prácticas sexuales aberrantes de los alumnos internos, no dispone las medidas
necesarias para hacerlas cesar—(262).
Es esencialmente correcto afirmar con Núñez que el facilitador es, de hecho, aunque no de derecho un partícipe
en la obra de auto corrupción del menor. La única participación que lo convierte al tercero en promotor de la
corrupción del menor, es su intervención como autor o coautor del acto tendiente a corromper o del acto
corrompido en sí mismo. Por el contrario, toda cooperación o auxilio principal o accesorio en el acto del menor
tendiente a su propia corrupción o de propia corrupción, implica facilitación, porque no representa la realización
por propia cuenta del autor de la corrupción del menor, que es el que la realiza. Es un facilitador, dándose las
condiciones subjetivas necesarias, el que sin intervenir en la trama ejecutiva o sin inducir a ella, proporciona el
lugar o la oportunidad para que el menor realice actos depravados o acciones directamente conducentes a la
depravación (263).
Se afirma que la facilitación es una forma de ampliación de la punibilidad, una forma de participación
autónomamente tipificada, porque su naturaleza consiste en colaborar tanto con el promotor —punible— como
con las actividades de un menor que no constituyen delitos por sí mismas, haciendo con ello una analogía con la
instigación al suicidio (art. 83, Cód. Penal) y se ha destacado que quien contribuye con un sujeto que toma el
impulso de probación sexual del menor resulta un partícipe en la promoción de la corrupción del menor y no un
mero facilitador de aquella —en obvia alusión a Núñez—, empero, se considera que la redacción de la figura
penal parece contemplar y, por lo tanto, tratar como autor o coautor, a quien realiza la conducta de facilitar los
medios a otro para que este corrompa al sujeto pasivo(264).
Cabe resaltar que, en definitiva, toda cooperación o auxilio principal o accesorio en lo que al acto del menor se
refiere y que tiende a su auto corrupción lleva a la facilitación de la misma.
Ya con la cita de Creus-Buompadre y de los otros autores mencionados, se anticipó que el tipo delictivo puede
darse por medio de la omisión, aunque agrega Núñez que ello no significa la simple omisión, pues no consiste en
no hacer lo que la norma penal ordena, sino en crear, dejando de hacer algo, una situación favorable o
facilitadora de la auto corrupción ajena. El delito se comete por omisión cuando el autor teniendo el deber
jurídico de proteger o dirigir la conducta de la víctima no lo hace y así favorece a la auto corrupción de menores.
Por ejemplo, allanan ese camino los padres que, pudiendo hacerlo, no corrigen eficazmente al hijo menor (arts.
646, 658 y 647 del Cód. Civ. y Com.), que les demuestra con su conducta que tiende a su depravación sexual. Se
está hablando de la omisión Impropia pues la otra podría dar lugar a una coparticipación criminal.
Donna discrepa en el sentido que no es fácil construir una omisión impropia en el delito de corrupción. A los ya
clásicos problemas que se han planteado a la omisión impropia, principalmente en la posición de Kaufmann, se
suma que el tipo de omisión impropia no es igual al de los delitos de acción, de modo que, al no haber una
cláusula general de la omisión, en el Cód. Penal, no es posible hacer este tipo de imputación (265).
En esta inteligencia De Luca-López Casariego advierten que el hecho de que muchas situaciones de facilitación
se conformen mediante conductas globales y complejas que comprenden acciones y omisiones, no puede
conducir a la subsunción típica y una mera omisión en un tipo que exige un hacer —omisión impropia—, de
modo que los casos especiales en que el autor tiene el deber jurídico de proteger o dirigir la educación,
desarrollo físico e intelectual y conductas de la víctima siguen sin allanar el problema de que esas son
obligaciones de la ley civil, pero no de la ley penal. No está tipificado penalmente el no evitar que un hijo o
persona bajo su custodia sea corrompido sexualmente por un tercero, por más equivalencia valorativa que aquel
proceder tenga con la conducta activa del corruptor. Su subsunción implicaría transformar al delito activo escrito
en uno omisivo no escrito con seria lesión del principio de legalidad. Pero la situación es distinta cuando dentro
de un contexto expresivo se realizan acciones y omisiones que conducen a ese resultado, el facilitar que otro
realice las conductas corruptoras —"entregador"—(266).
Esta posición la he reiterado en diversas oportunidades, la cual, en este caso concreto, es factible su aplicación,
de manera tal sostengo que el tipo de corrupción no se puede llevar a cabo mediante la omisión impropia como
lo pregonan algunos autores.
Por último, la ley pone de resalto mediante la frase "aunque medie consentimiento de la víctima" estipulando en
forma explícita que dicha circunstancia —consentimiento— no es integrativa del tipo penal, por ende, que el
mismo resulta indiferente para que el delito se consume o tiente. Lo mismo acontece con el texto idéntico en el
caso del art. 125 bis que se verá ut-retro.
3.3. Sujeto activo y pasivo
Sujeto activo del delito puede ser tanto un varón como una mujer, lo mismo acontece con el sujeto pasivo, con
la única limitación de que debe tratarse de menor de dieciocho años en el caso de la figura básica del párr. 1º del
art. 125. La reforma ha derogado el delito de corrupción de mayores previsto en el art. 126.
IV. Tipo subjetivo
Todos los autores coinciden en que se trata de un delito de carácter doloso, pero al suprimir la reforma los
especiales ánimos del autor referido al lucro o el de satisfacer deseos sexuales propios o ajenos, se enturbia un
tanto el panorama en cuanto a si se requiere un dolo directo, un dolo genérico y hasta un dolo eventual. El
alcance de estas probabilidades está expuesto como sigue:
Reinaldi asume que se trata de un delito doloso, pues el sujeto activo debe tener consciencia de que los actos
que efectúa por o sobre el menor como las acciones de naturaleza intelectual con significación sexual tienden a
promover o facilitar la corrupción y la voluntad de cometerlo. El error respecto a la edad del menor excluye el
dolo, pero cabe admitir el dolo eventual respecto a este tema o sobre los actos de participación, necesarios o no,
prestados al autor del delito en cuestión. También asevera que ante la desaparición de las anteriores
características que se le adicionaban al art. 125, no obstante ello, acepta el dolo genérico e, incluso, el eventual
(267).
Pandolfi observa que al haberse eliminado con la reforma los elementos subjetivos, tales como el ánimo de lucro
o la satisfacción de deseos propios o ajenos, se incurre en un grave error, pues al solo efecto de superar la
polémica doctrinal y jurisprudencial sobre dicho elemento subjetivo con ello se admite el dolo eventual, lo que
unido al carácter de figura de peligro que también se adopta, termina por configurar un tipo delictual que,
careciendo de resultado daño, parecería aceptar su comisión con un dolo meramente eventual. Empece a ello,
con base en el contenido de los verbos promover o facilitar resulta más conciliable con el dolo directo que con el
eventual (268).
Gavier considera que desde el punto de vista subjetivo y como consecuencia de la supresión del dolo específico,
ahora el mismo es genérico, pero debe ser directo y consiste en la consciente y voluntaria actuación del autor en
procura de la depravación de la víctima, siendo posible el dolo eventual en lo que atañe a la edad de esta, pues
si hay duda sobre el particular, responde por el delito a ese título (269).
Ha quedado claro que se está en presencia de un delito doloso y entiendo que de la categoría de dolo directo en
el sentido de que el agente que produce la acción sabe perfectamente que tiende a promover la corrupción de
un menor o en su defecto, alberga la finalidad de allanar los obstáculos para la corrupción del menor.
Anteriormente se exigía la existencia de otros elementos, tales como el ánimo de lucro o la satisfacción de
deseos propios o ajenos, circunstancias que han sido eliminadas, lo que los autores denominaban un "dolo
específico".
V. Consumación y tentativa
Se trata de un delito formal el cual se consuma con la realización de actos objetivamente idóneos para depravar
y que el sujeto activo los realiza dejando trascender subjetivamente esa finalidad, por lo que no es menester que
efectivamente el sujeto pasivo se corrompa o se facilite la corrupción. En tal sentido es suficiente el peligro de
que tales resultados se produzcan. Es admisible la tentativa.
No se requiere la reiteración o repetición de actos, aunque todo dependerá, en ese supuesto, del valor
sintomático del acto demostrativo de que se propende a la corrupción.
VI. Agravantes
El párr. 2º del art. 125 establece: "La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima
fuera menor de trece años".
El párr. 3º consigna: "Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a
quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona
conviviente o encargado de la educación o guarda".
El mismo art. 125 agrava la escala punitiva en el párr. 2º con respecto a la edad de la víctima —menor de trece
años de edad— y en el párr. 3º de acuerdo con los medios empleados por el sujeto activo o la vinculación de
este con el sujeto pasivo.
En cuanto a los medios que establece la agravante solo funcionan respecto de la promoción, de la corrupción o
prostitución no así en el caso de la facilitación ya que en esta se trata de una ayuda a la iniciativa de la víctima,
de tal manera que si existen estas formas especiales de comisión dejará de ser facilitación para convertirse en
promoción.
6.1. Edad de la víctima
Con respecto a la edad de la víctima en ello se sigue la tónica empleada a partir del art. 119 —abuso sexual—
que por medio de la reforma se eleva la edad anterior de menores de doce años a menores de trece años.
El párr. 3º conmina con una sanción un tanto mayor por la utilización de ciertos medios empleados por el agente
o la existencia de ciertas relaciones entre este y la víctima. Ahora bien, esta circunstancia se aplica "cualquiera
que fuere la edad de la víctima" lo que implica que no se ha eliminado la corrupción de mayores pues el párr. 3º
no solo expresamente determina esa frase, sino que si existe alguna de las circunstancias que la misma norma
expresa más la circunstancia etaria es factible obligar a conductas corruptoras a un adulto.
6.2. Engaño
Tal cual como se ha seguido en la normativa de los anteriores ilícitos, en cuanto a los medios se cita al engaño lo
que obviamente consiste en algún tipo de maniobra o maquinación tendientes a determinar un error en el
sujeto pasivo y que en forma eficaz la realiza el autor para permitir la concreción o la tentativa de los actos de
depravación.
Ahora bien, debe tratarse de una víctima que puede ser engañada, de modo que deba tener capacidad para
comprender en alguna medida el carácter de los actos. Es menester hacer incurrir en un error para determinar la
prestación del consentimiento, de lo contrario se estaría en presencia del art. 125, párr. 1º, del Cód. Penal.
6.3. Violencia
En cuanto a la violencia es menester remitirse a lo expuesto oportunamente ya que responde a las mismas
características de la fuerza física ejercida por el agente sobre la víctima, la cual se opone al acto corruptor. No
agrava el hecho la violencia desplegada con otro fin, es decir, la que se ejerce en el acto mismo como una
manifestación perversa o aberrante, tales como los actos de sadismo o los golpes propinados a la víctima por
algún tipo de alteración en los frenos inhibitorios como podría ser la ingesta de alcohol o drogas. Desde luego
que quedan comprendidos en esta característica los medios hipnóticos o narcóticos de conformidad con el art.
78 del Cód. Penal.
6.4. Amenaza
El otro medio comisivo constituye la amenaza sobre lo cual también se ha expuesto más arriba, por ende, no se
hará acotación alguna a fin de no incurrir en repeticiones.
6.5. Abuso de autoridad
Con respecto al abuso de autoridad también me remito a lo dicho anteriormente, pero en términos generales se
puede decir que debe existir una cierta facultad de mando por parte del autor sobre el sujeto pasivo de lo cual
se prevalece para lograr el acto corruptor sin que sea menester que exista una cierta similitud con una suerte de
temor reverencial o ascendencia moral que pueda tener el sujeto activo con el pasivo.
6.6. Cualquier otro medio de intimidación o coerción
Con referencia a cualquier otro medio de intimidación o coerción, sin duda son aquellos que están destinados a
coartar de alguna manera la libertad de decisión de la víctima.
Explica Reinaldi que suele haber persuasiones coercitivas diferentes a simples persuasiones, ya que estas
consisten en razones o halagos de los que se vale el autor para lograr que sus víctimas hagan lo que él se
propuso obtener de ellas. Se podría decir que se utiliza una suerte de seducción. En cambio, las persuasiones
coactivas, las conductas pretendidas por el autor se logran en razón del temor que este ha provocado(270).
Asimismo, con esta frase "cualquier otro medio de intimidación o coerción", se ha tratado, empleando una
fórmula amplia, de incluir cualquier otra manera diferente de las enunciadas en la norma que afecte la libertad
de decisión de la víctima.
6.7. Agravamiento por el vínculo
En cuanto al agravamiento por el vínculo, la ley cita al ascendiente el cual puede ser por consanguinidad,
matrimonial o extramatrimonial sin limitación de grado, aquí se advierte a diferencia del art. 119, párr. 1º, inc. b)
que no se agrava la corrupción por el vínculo de afinidad. En contra, Donna. Ni el ser padrastro o madrastra con
relación a los entenados y entenadas, o colateral por afinidad —cuñado, cuñada—.
También se agrava por el colateral consanguíneo en segundo grado, esto es hermano o hermana, y laterales o
unilaterales.
Otro tanto ocurre con el caso del cónyuge, esta palabra ha sido sustituida en la nueva ley, pues antes se hablaba
de "marido", de modo que ahora comprende también a la mujer. Desde luego que "cónyuge" —contrayente—
es la persona que está unida en matrimonio civil en legal forma, es decir, no disuelto ni anulado.
También comprende al tutor como se establece en el art. 119, apart. 4º, inc. b), mas no al curador, cosa que
hace el mencionado Proyecto.
Otro tanto ocurre con la persona encargada de la educación o guarda sobre lo cual ya se especificó los requisitos
para tal condición. Pero se descarta al ministro de algún culto, reconocido o no, tal como lo hace el art. 119, inc.
b), lo cual resulta una omisión importante, como también se desecha al personal perteneciente a las fuerzas
policiales o de seguridad y penitenciarias.
Finalmente, la agravante también abarca al conviviente. Se trata de la persona que vive con el menor bajo el
mismo techo y que abusa de esa situación de cercanía. No debiendo confundirse con la expresión usada en el
texto anterior —"la persona que hace con la víctima vida marital"— sino que abarca toda persona que vive en
pareja, se cita, por ejemplo, el caso del concubino de la madre que accede carnalmente a la hija de esta menor
de dieciocho años. También incluye a un tío o una tía u otros parientes, como primos, sobrinos —que, en
algunos casos, pueden tener más edad que sus tíos menores de dieciocho años— y los autores pueden ser
personas no unidas por un vínculo familiar pero que se albergan en la casa del menor, como ser los
pensionistas(271).
De acuerdo con el art. 71 del Cód. Penal la acción debe iniciarse de oficio.
Art. 125 bis.
El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de
prisión, aunque mediare el consentimiento de la víctima.
(Artículo sustituido por art. 21 de la ley 26.842, BO 27/12/2012)
I. Aclaraciones previas
1.1. Concepto de prostitución
En cuanto al concepto de prostitución se ha caracterizado como un trato sexual promiscuo, habitual y por
precio. Esos tres requisitos tradicionalmente se han considerado necesarios para que se configure la
prostitución. El trato carnal venal, realizado circunstancialmente con determinadas personas, no llega a ser
prostitución, porque falta la entrega indiferenciada, al margen de los impulsos de la libido, que es lo que hace de
la prostitución la característica de un modo de vivir, que por algo se lo llama "comercio". Es una actividad.
Soler también considera que la prostitución es la actividad consistente en entregarse habitualmente a tratos
sexuales con personas más o menos determinadas, que eventualmente lo requieren, generalmente lleva un fin
de lucro y constituye un modo de vivir y aunque el caso corriente es el de la mujer, no está excluido el hombre
de este género de actividades. La prostitución ha de ser promovida o facilitada como prostitución, es decir,
como estado y no como un mero acto sexual irregular y accidental o como simple concubinato (272).
Es decir, que de la aserción de Soler subyace la idea de que no necesariamente la prostitución requiere que
responda a una finalidad del lucro al utilizar la expresión de que "generalmente" lleva ese fin. Sin embargo,
resulta atinada la observación de Núñez en el sentido de que el no cobro de un precio y la entrega sexual a
personas determinadas obedece al propio vicio erótico y la razón determinante reside en una excesiva apetencia
sexual, la cual es una corrupción de la modalidad de la conducta sexual en sí misma. La distinción legal de los
conceptos de prostitución y corrupción exige aquí la interpretación restrictiva del primero (273). En síntesis, en
estos casos más bien cabe hablar de corrupción y no de prostitución cuando la entrega sexual es indiscriminada
y sin la obtención de un precio, sino que responde al propio vicio erótico.
Para De Luca-López Casariego habrá prostitución si una persona se entrega al trato sexual con otra, por dinero
con lo cual, se prescinde de "etiquetamientos peyorativos". Por otra parte, la exigencia de que se trata de un
estado lleva al cuestionamiento de determinar si aquel se alcanza después de alguna cantidad de prácticas de
este tipo y si es prostituto/a la persona que ya ha puesto a la venta sus servicios sexuales, pero aún no ha
concretado ninguno. El concepto es que las capacidades sexuales de esa persona deben estar a la venta. Pero no
puede derivarse del concepto de "venta" una obligación de yacer con todo aquel que pague el precio, porque
el/la prostituto/a pueden elegir sus clientes y, aun así, hay prostitución. De ahí que el concepto de demandantes
indeterminados debe ser precisado. Posiblemente aquellas definiciones intentan precaverse de innumerables
casos de la realidad en lo que resulta bastante dificultoso determinar si se trata de prostitución o no, como el de
quien consiente la relación sexual a cambio de cualquier beneficio de apreciación económica, lo que daría lugar
a sospechar de las "relaciones de conveniencia". Pero debe tenerse en cuenta que la prostitución exige que el
acto sexual determinado sea causado por un precio concreto que el/la demandante paga por él y no consiste en
una relación personal más o menos estable en la que se intercambian un conjunto de conductas en otros planos.
De otro modo, toda unión entre personas de distinta condición económica definiría a la de bajos o nulos
ingresos como prostituta. Por otra parte, la prostitución en sí misma no es un comportamiento delictivo. La
conducta sancionada consiste en promover o facilitar esa conducta (274).
Lo concreto y real es que la prostitución se ha considerado como la entrega del propio cuerpo para prestaciones
sexuales a un número indeterminado de personas, por precio. La voz deriva del latín prosto que significa
"mostrarse", "exponerse", "ofrecerse", o sea que adquiere carácter de comercio público que la mujer —o el
hombre— se ofrezca a cualquiera con carácter habitual, en sentido de profesional y mediante precio (275).
Práctica promiscua y sin pudor de actos carnales, en forma más o menos permanente, por precio o beneficio
(276). Comercio sexual que una mujer hace, por lucro, de su propio cuerpo. Acción de prostituir o prostituirse.
Vida y acciones de prostituta. Prestar una relación sexual por dinero (277).
Es menester poner en claro que la realización por parte de una persona de un acto carnal por lucro o eventuales
entregas por lucro a una misma persona no implica un estado de prostitución, en última instancia podrá tildarse
de una desarreglada conducta sexual. Asimismo, el precio, que según se vio, constituye uno de los requisitos del
término que se está tratando, no debe ser identificado con el ánimo de lucro y con el actual texto legal ya no se
persigue la "satisfacción de deseos propios o ajenos".
Otro elemento al que se hizo alusión era el referente a la indeterminabilidad de las personas de la entrega
sexual, esto hace a la promiscuidad. Carrara enfatizaba sobre la multiplicidad y el precio.
Se debe destacar que el perfil sexual que puede tener esta actividad abarca los coitos normales o anormales, o
cualquier otro tipo de actividad o tocamientos sexuales, aunque no signifiquen verdaderos accesos carnales. Tal
cual como lo adelantaba Soler, la prostitución no solo puede ser ejercida por la mujer, sino también por el
hombre.
En tren de definiciones se puede destacar la que considera un criterio restrictivo de prostitución entendida
como la prestación onerosa de un servicio sexual, aquí se debe poner en relieve el carácter económico del
contrato sexual que no se limita únicamente al dinero, sino que se extiende a cualquier tipo de prestación o
beneficio, incluyendo la entrega de bienes en general —sean muebles o inmuebles—, sustancias tóxicas o la
obtención de un beneficio por el tercero contratante del servicio sexual, asimismo, no es requisito que exista
coincidencia entre la persona que recibe tal servicio y el que lo cumple con la contra prestación onerosa(278).
II. Bien jurídico protegido
Definitivamente el bien jurídico tutelado es la autodeterminación del sujeto pasivo en el sentido de que se
tiende a evitar que en la persona que ejerce la prostitución no sea explotada por terceros, fundamentalmente
por organizaciones dedicadas a la trata de personas, si bien el tipo básico habla simplemente de la promoción o
facilitación de la prostitución de una persona aunque mediera el consentimiento de la misma, de hecho no se
discrimina ya si es mayor o menor, situación que ha quedado reservada para la agravante, lo cual se pone énfasis
en el derecho a la incolumidad del trato sexual derivado de la dignidad que se tiene por el solo hecho de ser
personas, en definitiva, a la libertad sexual y en el supuesto de los menores de dieciocho años se trata de
proteger una adecuada educación en el ejercicio de la sexualidad y su normal desarrollo psicofísico.
III. Estructura típica
Las conductas típicas consisten tanto en la promoción como en la facilitación, o sea que lo que se pune con esas
conductas y no el mero ejercicio de la prostitución.
Se puede adunar que dadas las características de esta figura, en el sentido de como se ha explicitado ut-supra
que debe ser venal, habitual y con persona indeterminada, importa "promoción" la actividad desplegada por el
sujeto activo que da inicio en el sexo a una persona por dinero y lo incita a mantener contactos de esa
naturaleza con terceros en las mismas condiciones, mantenga o intensifique si ya tiene el estado de prostitución,
por ejemplo, quien trata que el sujeto pasivo en vez de buscar clientes en la calle ingrese en una casa de
tolerancia o prostíbulo. Esto significa que se está ante un delito de mera conducta que en realidad consiste en
incitar, determinar, convencer a que otro "comience a ejercer" o "siga ejerciendo" la prostitución. Por ende, se
trata de un delito de peligro pues no se necesita obtener resultado alguno.
Gavier explícitamente dice que se promueve cuando el autor con su comportamiento material o mediante
expresiones verbales o escritas significativas, impulsa, incita o trata de inducir —con la nueva redacción "a una
persona"— para que ejerza la prostitución, para que continúe ejerciéndola o para que la ejerza más activamente
y lo punible no es, entonces, el ejercicio de la prostitución, ni el pago del precio por el cliente, sino la actividad
realizada por el autor tendiente a introducir a la víctima en el modo de vida que implica el ejercicio de la
prostitución, o a mantenerse o intensificar el que ya tenía(279). Aquí el promotor actúa como autor o coautor.
Se deja en claro que el cliente de la persona que ejerce la prostitución y que solamente abona el precio y cumple
con él la actividad sexual acordada no lo convierte en promotor o facilitador de la prostitución. Otros autores
aclaran que para prostituirse se necesitan dos personas, la que cobra y la que paga, pero en el caso de que
facilita o promueve no puede ser uno de esos dos, porque de otra manera se llegaría a una conclusión absurda
de que la/el prostituta/o también facilita o promueve la propia prostitución y desde el lado del cliente, este no
realiza dichos actos, sino que se requiere de un acto de prostitución (280). En contra, Tenca(281).
"Facilita" el que allana o hace más sencillo los obstáculos que pueden hallarse para la autoprostitución de la
persona o el sujeto activo que proporciona los medios para que caiga, se mantenga o se agrave aquel estado tal
como cuando se analizaba la promoción, la facilitación puede darse por medio de conductas positivas, tal es el
caso de ceder una habitación para que ejerza la prostitución o le proporcione clientes, o por medio de omisiones
devenidos de deberes de guarda o educación, de vigilancia o protección jurídicamente impuestos, es decir,
omisiones impropias o de comisión por omisión. Esto último, como en el caso de la facilitación de la corrupción,
se encuentra discutido. Personalmente descarto esta forma de omisión en el presente supuesto.
Se habla de autoprostitución porque en este caso la víctima ya se encuentra inmersa en ese contexto y quien
facilita la prostitución solamente allana el camino de quien ya tomó una decisión de ejercer la prostitución o lo
ha hecho por iniciativa de un tercero, pero, en cambio, no solo allana sino que favorece esa práctica y aquí la
conducta del favorecedor tiene una connotación con la del cómplice pues no es otra cosa que una cooperación,
ayuda o auxilio a quien está promoviendo la prostitución de una persona y la gradación de cómplice primario o
secundario dependerá del aporte que al efecto haga.
Tal cual como se hace referencia al abordar la promoción o facilitación de la corrupción, en la prostitución
también es irrelevante el consentimiento de la víctima como lo expone el art. 125.
Desde luego, la nueva redacción del art. 125 bis trae aparejado un cambio de visión en la concepción del delito,
pues la promoción y/o facilitación de la prostitución ajena pasó a estar conceptuada como una forma de
explotación. De esta manera lo recepta el inc. c) del art. 2º de la Ley de Prevención y Sanción de Trata de
Personas y Asistencia a sus Víctimas de lo que deriva consecuentemente a la irrelevancia del consentimiento de
las personas mayores de edad objeto de esas prácticas.
Va de suyo que en el art. 125 bis el sujeto activo reside en la persona que promueve o facilita la prostitución de
otro, y abarca a otras personas, más allá de los clásicos lenón, proxeneta o alcahuete, pues al definir las
conductas específicas de "promover" o "facilitar" sin otro aditamento —como lo hacía el texto originario—, el
autor ya no se reduce a un agente intermediario en la prostitución, que concierta una relación sexual, y se
despega del que explota la prostitución ajena, pues tal conducta está contemplada en otra figura —art. 127 del
Cód. Penal—. Entonces, en el supuesto que se trata no es necesario que el autor procure obtener para sí una
ganancia o provecho material, tal como lo exigía la anterior redacción del art. 126 para el caso de víctimas
mayores de edad. En esta alternativa, se debe recalcar que el tipo se distingue del previsto en el art. 127 ya que
el 125 bis sanciona a quien promueve o facilita la prostitución y el 127, a quien explota las ganancias que la otra
persona obtiene con ese ejercicio.
La ley quiso concentrarse en la conducta de aquellos que, de algún modo, configuran formas que contribuyen a
la degradación humana. Si se quiere, puede considerarse que son formas incipientes o que contribuyen a la
explotación de los seres humanos en materia sexual. Ya al quitarle cualquier clase de efecto al consentimiento
de quienes se prostituyen, la ley concibe que las personas que ejercen tal actividad no lo hacen porque le place o
con un consentimiento informado y libre. No son casos de violencia sexual ni de aprovechamiento de la actividad
sexual de otro. Se trata de castigar a todo aquel que contribuye a la prostitución simple otros (282).
Villada alega que "prestar" o ceder gratuitamente una casa de fin de semana o un departamento deshabitado
para que un/a amigo/a ejerza prostitución, ya es delito —puesto que iure et de iure no interesa el
consentimiento de la víctima— y además la facilitación o promoción no requieren —por ley— que sea a título de
lucro (283). Con respecto a esta última afirmación si bien el artículo originario hablaba de ánimo de lucro o para
satisfacer deseos propios o ajenos, siempre se entendió doctrinariamente que la prostitución —como ya se ha
definido ut-supra— constituye un comercio sexual de prestación indeterminada y por precio dejando de lado la
otra connotación concerniente en la satisfacción de deseos propios o ajenos.
3.1. Sujeto activo y pasivo
El sujeto pasivo, con la reforma, ahora se trata de una persona que puede ser de uno u otro sexo, como así
también el sujeto activo. Si bien ya no lo dice el art. 125 bis como antes lo hacía el art. 125 —"sin distinción de
sexo"— queda claro que así es.
3.2. Tipo subjetivo
Se trata de un delito de dolo directo, genérico habida cuenta de que se ha eliminado el elemento subjetivo que
requería del autor como era el ánimo de lucro, satisfacción de deseos sexuales de terceros o propios. No basta el
dolo eventual porque el dolo no abarca aquellas acciones mediante las cuales se puede llegar, eventualmente, a
prostituir.
IV. Consumación y tentativa
Al igual que en la realización de los actos promotores y facilitadores de la corrupción se trata de un delito formal,
es decir, que se consuma, aunque no se logre el fin deseado.
Reinaldi considera, que es un delito de pura actividad pues se consuma con la realización de los actos
promotores o facilitadores de la prostitución, aunque no se logre el fin deseado; no admite la tentativa (284).
Posición compartida por el suscripto.
En caso de que la tentativa se dé está dado por el ejemplo que pone Núñez en cuanto el autor narcotiza a la
víctima para internarla en el prostíbulo, pero antes que reaccione y mientras la conduce es detenido por la
policía. Arocena pone un ejemplo de tentativa inacabada, pues cuando la víctima fue sometida al accionar
depravador del sujeto activo el delito fue consumado, con independencia del logro del resultado deseado por los
autores. Es el caso de los regentes de un prostíbulo que inducen a un menor a prostituirse en esa casa de
tolerancia y es detenido por la autoridad policial antes de arribar a destino, en este supuesto la inducción a
prostituirse en el prostíbulo ya configuraba para los autores la promoción a la prostitución del menor. Es
admisible la tentativa.

Art. 126.—En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las
siguientes circunstancias:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de
una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o
ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión .
(Artículo sustituido por art. 22 de la ley 26.842, BO 27/12/2012)
El hecho de promover o facilitar la prostitución de acuerdo con esta normativa se agrava con una pena de cinco
a diez años de prisión en los supuestos de que concurran algunas de las circunstancias que pormenorizadamente
enumera la ley.
I. Empleo de medios coercitivos
Se tratan todos de formas de viciar o anular el consentimiento y que algunos son muy tradicionales en la
legislación argentina al ser utilizados en diferentes delitos.
Por ejemplo, en primer término, se menciona al engaño que constituye un medio o tipo de maniobra tendiente
a determinar a un error en sujeto pasivo y que en forma eficaz la realiza el autor para permitir la concreción o la
tentativa del hecho —en el caso que se acepte esta hipótesis—, disimulando los objetivos o la naturaleza de los
actos que se procura realizar a la víctima. Desde luego que esta debe tratarse de una persona que puede ser
engañada, de modo que deba tener capacidad para comprender en alguna medida el carácter de los actos.
Otro tanto ocurre con el fraude que se asocia un tanto con el primer supuesto pues consiste en astucias, ardides
o artimañas que tienden a procurar en la víctima una falsa percepción de la realidad.
La violencia es el despliegue de una energía física, animal, mecánica, o de cualquier otra índole que es llevada a
cabo por el autor sobre la víctima. La misma se dirige a doblegar la voluntad que repele a la realización de los
actos. En efecto, todo acometimiento de fuerza que deba ser soportado por el sujeto pasivo debe ser entendido
como violencia, cuando esta es idónea para ello. En realidad, cuando se habla de violencia se está ante un
supuesto vis absoluta o de acción material sobre el cuerpo del sujeto pasivo. Así, también, se incluye dentro del
concepto de violencia el uso de medios hipnóticos y narcóticos, en virtud del art. 78 del Cód. Penal.
En cuanto a la amenaza consiste en el anuncio de un mal futuro, grave, inminente e idóneo que puede ir en
contra la de la víctima como sobre un tercero allegado a aquella en los términos del art. 149 bis, párr. 1º, del
Código de fondo.
Para abrir el abanico de posibilidades la norma menciona cualquier otro medio de intimidación en el sentido de
que es un medio psíquico que actúa sobre la voluntad de la víctima ejerciendo una presión de modo de
direccionar su comportamiento en el sentido que pretende el sujeto activo. Lo mismo ocurre con la coerción —
asimilable a la situación contenida en el art. 149 bis, párr. 2º del Cód. Penal— que a todas vistas aparece
sobreabúndate. Cuando la norma hace referencia a la intimidación o coerción deben entenderse como
conceptos similares a la voz "amenaza". Ello porque el legislador al momento de redactar la norma se valió de la
expresión conectiva "o cualquier otro medio (...)" sin utilizar previamente una coma o algún separador con lo
cual se infiere que se ha pretendido captar cualquier modalidad que actúe sobre la voluntad de la víctima a nivel
subjetivo. Es decir, es una redacción de textura abierta que intenta captar indistintas circunstancias de
intimidación(285).
Se afirma que parece un tanto contradictorio que la promoción o facilitación de la prostitución en la que se
utilizan todos estos medios que se han enunciado anteriormente, pues si se emplean dichos medios ya no se
estaría en presencia de una promoción o facilitación, sino en un sometimiento o constreñimiento a realizar tal
actividad. Es así que una cosa es una incitación o consejo para que alguien ejerza —promoción— o allanando el
camino para que se continúe en la misma actividad —facilitación— y otra diferente es obligar o compeler a otra
persona para que se prostituya (286). Aunque, a fuer de decir verdad, justamente estas situaciones son las que
agravan la conducta del sujeto activo al extremo de imponerle una pena de cinco a diez de prisión.
Se menciona como otro factor agravante el del abuso de autoridad que ejerce el sujeto activo sobre la víctima y
que no es más que otra cosa que poner en práctica un exceso en el ejercicio de la autoridad que legítimamente
ostenta y que lo convierte ciertamente en un exceso y se da en aquellas personas que tienen alguna
predominancia en una actividad jerarquizada o facultad de mando, ya sea privado o pública. Este caso podría
diferir del contemplado en el inc. 3º de la misma norma, lo cual lleva a pensar que se trata de otros sujetos
distintos.
Entiéndase que la calidad de autoridad puede ser jurídica como hecho; piénsese en una relación laboral
conforme a la ley de una empleada doméstica con relación a su empleador que la explota sexualmente, o, esa
misma relación con empleo no declarado. Indistintamente de ello, lo determinante en esta modalidad es el
abuso por parte del autor, es decir, debe haber una instrumentalización del sujeto pasivo para que se dé el tipo
agravado(287).
Como otra circunstancia agravante se alude a que la víctima sea aprovechada por su situación de vulnerabilidad,
o sea que puede ser sometida a los designios o voluntad del sujeto activo en razón de la especiales
circunstancias de que se encuentra la víctima como puede ser la pobreza, desamparo, carencias de necesidades
básicas situaciones muy similares a las que se han tenido en cuenta para normatizar el "estado de
vulnerabilidad" en la trata de personas y sus agravantes contenidas en los arts. 145 y 145 bis —este último en
cuanto a las agravantes tiene una redacción similar al art. 126—. De conformidad con las 100 Reglas de Brasilia
sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condiciones de Vulnerabilidad, se encuentran en tal condición aquellas
que tienen limitación relevante para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal(288).
Por último, se menciona la situación agravada cuando el sujeto activo actúa efectuando alguna concesión, pagos
o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. Como se
aprecia se trata de una situación bastante controvertida pues será ilícita la entrega de pagos de concesión de
beneficios cuando se realicen a un tercero que tiene un poder de hecho sobre la víctima, manifestando una
intencionalidad de someterla a alguna forma de explotación. Es así que los pagos o beneficios concedidos a la
propia víctima no se encasillarían en esta forma delictiva, a menos que se pueda determinar que el sujeto pasivo
los ha recibido en virtud de la circunstancia anterior —especial situación de vulnerabilidad—. Es decir, que la ley
distingue el consentimiento viciado, ya sea por error o engaño, del que es obtenido por coerción o intimidación,
o el que es conseguido a cambio del ofrecimiento o entrega de ventajas personales o económicas a un tercero
para que disponga de la víctima. De ello se depende que el consentimiento del sujeto pasivo es totalmente
irrelevante(289). Se pone el ejemplo del caso de un rufián que abona un determinado canon al padre de una
mujer para que logre convencerla que esta se prostituya.
La crítica estriba en cómo esta modalidad se erige sobre el consentimiento de la víctima, o sea, el precio pagado
al que ejerce autoridad sobre aquella y le impide la posibilidad de expresar un consentimiento libre. Por ende, si
no hubiera pago y la víctima decidiera explotar su cuerpo, ese consentimiento sería libremente prestado y
convertiría en atípica la conducta del autor. Con lo cual se advierte un yerro en la redacción de la norma. De ser
consecuente con su intención, la voluntad del legislador —quitarle relevancia jurídica al consentimiento—
debería haber evitado esta modalidad agravatoria para ser coherente con su pretensión. Se debe concordar en
que el consentimiento sigue teniendo relevancia jurídica desincriminatoria (290).
II. Agravante por parentesco y relación social
En este caso el inc. 2º del art. 126 se refiere a la calidad del sujeto activo la cual está dada por la condición de
ascendientes referida a las personas que preceden a la víctima en línea recta por orden familiar —padre, abuelo,
bisabuelo, etc.— unidos por una serie de grados en dicho orden —arts. 529 a 531 del Cód. Civ. y Com.—.
También comprende a los descendientes —lo cual es bastante improbable que se dé esta situación— abarcados
por los arts. 529/532 del Cód. Civ. y Com., hijos, nietos, etc.
Se encuentra incluida en forma expresa la línea colateral, comprendiendo tanto a los afines en línea recta —
suegro-nuera— como los afines en línea colateral —cuñados— de conformidad con los arts. 532 y concs. del
Cód. Civ. y Com.
La agravante alcanza al caso de cónyuge —arts. 401 y ss. del Cód. Civ. y Com.— se debe tener en cuenta también
la inclusión del matrimonio igualitario. Asimismo, se menciona al conviviente situación referida a las uniones de
hecho o más o menos estables y sentimentales entre dos personas que forman una pareja, más concretamente
a las uniones convivenciales, registradas o no —arts. 509 y ss. del Cód. Civ. y Com.— lo que no se asimila al caso
contenido en el art. 80, inc. 1º, alusivo en el último párrafo a la relación de parejas, mediare o no convivencia.
Aunque con relación al conviviente se puede adoptar un criterio amplio similar al que se ha hecho alusión en el
capítulo anterior con respecto a las agravantes de la promoción y facilitación de la corrupción, remitiéndome a
ello.
Llama la atención que no se hayan incluido los vínculos jurídicos de la adopción —en sus tres formas— y a los
hermanos.
Se menciona al tutor y curador. En el primer caso la cuestión está regida por los arts. 104 y ss. del Cód. Civ. y
Com. Si bien esta tutela se impone a menores de edad, la hipótesis es bastante improbable de ser aplicada ya
que cuando el delito recae sobre aquellos la disposición aplicable es la del último párrafo que contiene una pena
mayor.
En el segundo caso da curatela se impone sobre el mayor de edad incapaz de administrar sus bienes —arts. 138
y ss. del Cód. Civ. y Com.—.
Se incrimina también a la persona que tenga calidad de autoridad o ministro de algún culto, sea o no reconocido
oficialmente. Se trata del mismo supuesto agravatorio contenido en el art. 119, inc. b). Tal como en este caso se
hace menester que el sujeto activo se aproveche de la calidad que inviste para ejercer presión o doblegar la
voluntad de la víctima.
Finalmente, en este inciso se contempla la agravante de la persona encargada de la educación o guarda,
situación también contenida en el mismo art. 119, inc. b), y se trata de los hechos cometidos por un educador —
profesor, maestro, etc.— ya sea su tarea permanente o transitoria. En este caso también, lo determinante es el
aprovechamiento de la situación, la cual debe evaluarse en cada caso particular.
III. Agravante por la condición del sujeto activo (funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad,
policial o penitenciario)
En el caso de funcionario público para su determinación hay que remitirse a las definiciones orientativas del art.
77 del Cód. Penal.
La ley no exige que se haya abusado del cargo o de las facilidades que proporciona la funciona que desempeña
sino simplemente en el hecho de que el sujeto activo que pertenece al ámbito de la función estatal traiciona el
deber de actuación a favor del Estado por participar o intervenir en actividades ilícitas incompatibles con su
calidad de tal.
En el mismo inciso se menciona al miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria circunstancia no
equiparable a la prevista como agravante en el art. 119, inc. c), pues en este se menciona a las fuerzas policiales
o de seguridad, en ocasión de sus funciones, y se omite sugestivamente a las fuerzas penitenciarias. Tampoco se
menciona a integrantes de las fuerzas armadas o aquellos que pertenezcan o hubiesen pertenecido al servicio de
inteligencia del Estado, situación reservada para los supuestos contenidos en los arts. 142 bis y 170 del Cód.
Penal. Los funcionarios mencionados en este inciso no necesariamente deben aprovecharse de su función y
como corolario debe agregarse que esta circunstancia resulta redundante pues tanto los miembros de las
fuerzas de seguridad —Gendarmería, Prefectura, Policía Aeroportuaria—, policiales —provincial o federal— o
penitenciaria —provincial o federal— son funcionarios públicos.
IV. Agravante por minoría del sujeto pasivo
También se agrava la promoción o facilitación de la prostitución cuando se trate de un menor de dieciocho años
no importando que haya habido consentimiento. El aspecto etario está determinado por la Convención de los
Derechos del Niño que considera tal al que no haya cumplido los dieciocho años.
Villada resalta que en forma extraña en la figura básica del art. 125 bis no se ha contemplado la promoción o
facilitación de la prostitución de menores y se la incluyó en el último párrafo del art. 126 como una mera
agravante, lo cual le extraña ya que esencialmente la protección debiera comenzar por los menores e
inexplicablemente no se reagrava la pena —tal como se ha hecho en la corrupción— cuando el menor sea de
trece años, sabiendo que son esos niños los preferidos del turismo sexual infantil y pedófilos(291). Estimo que la
observación es atinada pues las razones que da son reales y sumamente palpables.
Simplemente resta agregar que el sujeto pasivo de este delito puede ser hombre o mujer como así también el
sujeto pasivo. Desde luego que el error sobre la edad de este último puede llegar a desplazar la tipicidad si el
mismo es excusable.
Art. 127.—Será reprimido con prisión de cuatro (4) a seis (6) años, el que explotare económicamente el ejercicio de la
prostitución de una persona, aunque mediare el consentimiento de la víctima.
La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de
una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o
ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión .
(Artículo sustituido por art. 23 de la ley 26.842, BO 27/12/2012)
De conformidad a lo dispuesto por la ley 25.087 modificada por la 26.842 (BO 27/12/2012) vuelve a cobrar
forma el delito de rufianería, pues en virtud de las leyes de facto 17.567 y 21.338 se contemplaba tal figura típica
pero en forma muy diferente a la actual, ya que de acuerdo con la nueva normativa la modalidad está regida por
la explotación económica que el sujeto activo realiza de la prostitución ajena, en tanto que con los anteriores
regímenes legislativos la rufianería consistía estructuralmente en "hacerse mantener" por la persona que ejercía
la prostitución, asimismo, el nuevo texto requiere la concurrencia de los medios que estipula y que han regido
en cierta forma los tipos penales que se vienen analizando.
I. Bien jurídico protegido
La inclusión de esta figura contenida en el art. 127 que había desaparecido con la reforma de la ley 23.077 de
1984, aunque difiere de aquella de acuerdo con las características que más adelante se expondrán, trajo algunos
inconvenientes para determinar en concreto cuál es el bien jurídico protegido en este caso, pues a pesar de que
algunos autores sostienen que hay uniformidad en lo que respecta al bien jurídico protegido en los delitos
contra la integridad sexual, como se ha venido observando a través del estudio de las diferentes figuras típicas,
existen algunos perfiles que las caracterizan, tal como se apuntó en un principio de este trabajo, en mi concepto
fundamenta el hecho de que se traten de delitos de índole sexual, donde siempre está presente este último
componente, pero difieren aunque más no sea en forma sutil los valores protegidos.
Por ejemplo, Soler, con la antigua redacción, sostenía que existían varios bienes o intereses jurídicos que
convergen para dar fundamento a este delito desde luego, no se trata de proteger la honestidad de la víctima;
pero sí resulta, como de reflejo, protegida esta en su patrimonio, aunque tampoco ese sea el último fundamento
de la ley. En realidad, más bien debería decirse que la infracción está concebida pensando más en la conducta
del autor tan repudiable en sí misma, ya que se trata de un sujeto que sabe sacar provecho de lo que en la
mayoría de los casos es un infortunio al que empuja la necesidad (292).
Núñez consideraba que con este delito se atentaba contra la moralidad sexual (293).
Para Ure, el interés específicamente protegido se encuentra en la moralidad y las buenas costumbres (294).
Edwards considera que mediante el delito de rufianería se intenta proteger a la comunidad de la despreciable
actividad del rufián que explota económicamente el ejercicio de la prostitución pues existe un derecho por parte
de la sociedad a no soportar esa disvaliosa conducta, al aprovecharse de la prostitución ajena(295).
Buompadre disiente con las anteriores opiniones considerando que la rufianería constituye una infracción
paradigmática en orden a la tutela de la libertad sexual de las personas pues es un ejemplo en los que se impone
al sujeto pasivo una conducta sexual determinada en contra de su voluntad, apreciándose una violencia a dicha
libertad, pues si no mediara violencia, intimidación o fraude el comportamiento sería atípico, de modo que
concluye que en este caso el bien jurídico protegido es la libertad sexual de la persona prostituida(296).
Reinaldi luego de reseñar algunas posiciones que ut-supra se han desarrollado, interpreta que este delito lesiona
la dignidad de la persona explotada económicamente por el agente al aprovecharse coactivamente de las
ganancias obtenidas por aquella en la tarea de la entrega sexual promiscua, habitual y por dinero, afectando la
autodeterminación sexual de las que esas ganancias son consecuencia (297).
Cabe resaltar que la reforma introducida por la ley 26.842 no varía mucho el texto anterior, pues en esencia se
trata de explotar económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare
consentimiento de la misma y se agrava con las circunstancias determinadas en la misma norma, de modo que
el hecho típico consiste en la explotación económica por algunos de los medios coactivos o ardidosos que
determina la norma, de una persona que ejerce la prostitución y se aprovecha de sus ganancias, amén de
constituir de por sí una actividad ruin y reprobable desde el punto de vista moral o ético, en realidad se atenta
en definitiva contra la libertad sexual, pues aquella persona que ejerce la prostitución —que no es punible por
ese mero hecho— tiene derecho a hacerlo pues puede disponer de su cuerpo según lo crea conveniente y
beneficiarse con el producto de dicho "comercio" sin que sea constreñida a brindárselo al parásito.
II. Estructura típica
La acción típica en este ilícito tiene por objeto explotar económicamente el ejercicio de la prostitución de una
persona prostituida y que esté ejerciendo tal actividad, es decir, la obtención de alguna utilidad o provecho de
naturaleza económica, esto es, dinero u otros bienes totales o parciales. Concretamente, debe haber un lucro
por parte del sujeto activo con el ejercicio de la prostitución de otra persona.
A primera vista se advierte una sensible diferencia con lo normado por las leyes de facto 17.567 y 21.338, pues
allí se requería que el rufián se hiciere mantener por una persona que ejerza la prostitución explotando las
ganancias provenientes de esa actividad.
Como atinadamente advierte Arocena la anterior redacción requería más de lo que exige la figura penal vigente,
esto es, que el autor viviera a expensas del sujeto pasivo del delito quien le proveía los medios económicos
necesarios para atender a la subsistencia y gastos superfluos. En tanto que, con la actual redacción, solo es
menester la explotación económica del ejercicio de la prostitución del sujeto pasivo bastando con que el autor
se apodere de la totalidad de la ganancia proveniente del ejercicio de la prostitución por parte de una persona o
solo de una parte o porcentaje de los ingresos de esta en dicho concepto, pero obviamente no debe consistir ni
en la promoción ni en la facilitación de la prostitución (298).
Gavier desliza la opinión de que con la nueva estructura normativa se ha restablecido la figura del rufianismo o
rufianería que tuvo vigencia con las leyes de facto 17.567 y 21.338 basadas en el Proyecto de Soler de 1960,
habiendo variado la fórmula un poco en su estructura, pues como se dijo, no es necesario que el autor se haga
mantener, aunque sea parcialmente por la explotación del ejercicio de la prostitución de una persona(299).
Otro autor considera que la conducta del rufián no equivale a la del promotor o facilitador de la prostitución
pues podrá alguien explotar las ganancias que la víctima obtuvo del ejercicio de la prostitución sin que de ningún
modo la haya promovido o facilitado. Si simultánea o sucesivamente realiza una y otra conducta —lo que puede
ocurrir— cometerá dos hechos independientes. Además, porque en materia de rufianería hay dos posiciones
legislativas y no solo una: la que hace residir solo en el acto de lucrar con el ejercicio de la prostitución de una
mujer o de una persona, tal son los casos de los Proyectos de 1906 y el de 1937; en tanto por otro lado, está la
posición que exige que el autor se haga mantener total o parcialmente con el producido de esa actividad
recibiéndolo directa o indirectamente, tales son los casos del Proyecto de 1941, Proyecto de 1960 y leyes de
facto 17.567 y 21.338.
La reforma introducida por la ley 25.087 y modificada por la 26.842 se enrola en la primera de las posiciones.
Tan diferentes son el proxenetismo y la rufianería que la ley de facto 21.338 castigaba la rufianería, pero al
derogar el art. 17 de la ley 12.331, dejó sin represión al "proxenetismo" o promoción y facilitación de la
prostitución cuando la víctima era mayor de edad y el autor no se valía de engaño u otra forma coercitiva. Ello ya
no ocurre desde que recuperó su vigencia el art. 17 de la ley 12.331 que castiga al proxeneta sostenedor,
regente o administrador de una casa de tolerancia por el solo hecho de serlo, aunque no emplee ninguno de los
medios señalados en el art. 126. Este hecho —señala Núñez— "puede especificarse como delito distinto al de
rufianería". Puede agregarse que el delito de promoción o facilitación de la prostitución no requiere que el
resultado, se logre por ser de pura actividad. En el de rufianería sí, por ser un delito de resultado. Percibir una
retribución por proporcionar clientes a la prostituta o prostituto no es cometer rufianería sino proxenetismo
porque es una conducta facilitadora de la prostitución, con fin de lucro. Es rufianería y no proxenetismo
quedarse con toda o parte de la ganancia obtenida por otro por su entrega carnal promiscua, habitual y por
precio a cambio de una pretendida "protección" generalmente impuesta más que buscada. Además, se pone de
manifiesto que el "parasitismo" del rufián es incompatible con la actividad que despliega el regente,
administrador o sostenedor de la casa de lenocinio. Finalmente, se señala que, si uno de los sujetos activos antes
mencionados además de quedarse con la parte de las ganancias que le corresponde por la tarea cumplida en esa
casa, se hace entregar por alguna de las personas que están pupilas en ella, todas o parte de las ganancias que a
su vez le corresponde por la atención sexual de los clientes, se está en presencia de dos hechos independientes
que concursan realmente (300).
Con referencia a la mentada explotación económica hay que resaltar que dicha actividad no ha menester que
sea la única fuente de sustento de sujeto activo, siendo suficiente con que tal explotación le signifique a este
alguna ingreso que se sume a cualquiera de los corrientes y dicha actividad debe ser más o menos continua y
permanente y se agrega por parte de un sector de la doctrina que para no identificar la conducta descripta por la
norma actual con la anterior de "hacerse mantener" hay que destacar que el que explota económicamente a
una persona que ejerce la prostitución es el que obtiene una utilidad o provecho de carácter económico sin que
sea menester que se haga mantener, o sea que viva exclusivamente de su producido.
Pero lo cierto y concreto es que el hecho de haber suprimido de la norma la circunstancia de "hacerse mantener,
aunque sea parcialmente", que representaba básicamente la actitud del rufián, por la explotación económica del
ejercicio de la prostitución ajena, en lo esencial tales conductas no marcan ninguna diferencia, pues si el agente
explota dichas ganancias tal como un comercio del que se obtienen réditos, es irrelevante si con dicha actividad,
se mantiene o no, ya que lo puntual es que el sujeto activo percibe todo o parte de lo que a su vez cobra la
persona prostituida(301).
En las leyes de facto 17.567 y 21.338 no se hacían alusión a los medios que compelían a la víctima del delito, en
cambio la nueva figura contenida en el art. 127 con la reforma de la ley 26.364 se aumenta la pena ante la
exigencia de engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de
autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, como así también la autoría del
ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o
ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima,
funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria o cuando la víctima fuere
menor de dieciocho años. Modalidades que se analizarán ut-retro. Con el aditamento de que el consentimiento
de la víctima es irrelevante.
2.1. Sujeto activo y pasivo
Los sujetos activo y pasivo del ilícito en análisis pueden ser personas de uno u otro sexo. En el caso del pasivo
debe tratarse de una mujer o un hombre que ejerzan actualmente la prostitución. La norma no especifica la
edad del sujeto pasivo, pero simplemente habla de la acción típica de explotar económicamente el ejercicio de la
prostitución de una persona, en el párr. 1º, pues en el último se agrava la pena a diez a quince años de prisión
cuando la víctima sea menor de dieciocho años.
III. Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso de dolo directo, pues se requiere conocimiento del sujeto activo de que el pasivo
ejerce la prostitución y que las ganancias provienen de dicha actividad e igualmente el conocimiento cierto de
que se está explotando a la víctima empleando los medios ya consignados.
IV. Consumación y tentativa
El ilícito que básicamente consiste en la explotación de las ganancias por los medios que la misma norma
determina se consuma con la primera percepción de aquellas y se extiende hasta la última si no hubo una
interrupción, pues se trata de un delito permanente. Si se reinicia habrá un hecho independiente que concursará
en forma real con el anterior. Si hay explotación de más de una persona que ejerce la prostitución, habrá tantos
delitos como víctimas.
Se admite la tentativa.
V. Agravantes
5.1. Por el medio empleado
Engaño sobre esta modalidad ya se ha hablado anteriormente, simplemente cabe acotar que consiste en
embustes mentiras, o simulaciones que induzcan a la víctima a error.
Fraude también es otro medio engañoso, aunque más sofisticado, más típico de una estafa u otra defraudación
que supone montar un ardid sin llegar a la mise in scène.
Violencia referida a la vis absoluta que incluye los medios hipnóticos o narcóticos (art. 77).
Abuso de autoridad que supone prevalerse de una relación de poder que detenta al sujeto activo en razón de su
cargo o función.
Otra forma de intimidación o coerción lo cual supone la vis compulsiva que doblega la voluntad de la víctima y
en la coerción como una forma de extorsión.
Con abuso de una situación de vulnerabilidad es una situación de marcada inferioridad económica, social,
cultural, etaria o personal de cualquier naturaleza. Voz muy propia y utilizada en la trata de personas. De
acuerdo con las reglas Brasil la vulnerabilidad ha sido definida como un proceso multidimensional que confluye
en un riesgo o probabilidad del individuo, lugar o comunidad de ser herido, lesionado o dañado ante cambios o
permanencias de situaciones externas y/o internas.
Mediando concesión o recepción de pagos o beneficios por parte de un tercero o los que tengan ascendiente o
poder sobre la víctima para obligar a entregarla a la explotación, ya sea por pago u otro beneficio que se otorgan
a terceros que entrega a la víctima —su propia pareja, sus padres u otros cercanos—. Estas situaciones se han
podido observar en la execrable explotación de la prostitución infantil donde los adultos se erigen en los
principales entregadores.
5.2. Por la relación entre víctima y victimario
Aquí se menciona los casos de parentesco de sangre, jurídico o de hecho entre el sujeto activo y la víctima,
repitiéndose las situaciones que se toman como agravantes en el art. 119, tal son los casos de: ascendiente,
descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de
cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima. Quienes tienen una
obligación de adoptar mayores resguardos para la víctima que se le confía.
5.3. Autor funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o de carácter penitenciario
De hecho, se tiene en cuenta la calidad funcional del sujeto activo ya sea un funcionario público en los términos
del art. 78 del Cód. Penal y los miembros de fuerzas de seguridad, policial o penitenciarios con los alcances que
también se han dado al analizar las situaciones previstas en el art. 119 del Cód. Penal.
5.4. Explotación de menores
El último párrafo del art. 127 impone una pena de diez a quince años de prisión cuando la víctima fuera menor
de dieciocho años lo que destaca una mayor protección penal para el menor de dicha edad que de acuerdo con
la Convención de los Derechos de Niño, se considera tal al menor de tal edad. Por otra parte, se debe entender
que las agravantes anteriores se circunscriben a los mayores de dieciocho años. Es así que este último párrafo no
hace hincapié en medios, vínculos ni calidad de autor ya que se fundamenta en la vulnerabilidad del sujeto
pasivo. Quizás lo que se puede achacar al legislador es el hecho de no haber sido más riguroso en la faz punitiva
en los casos de menores víctimas de trece años, que como señalan algunos autores son las preferidas del
turismo sexual infantil o de la pedofilia.
Art. 127 bis.—(Artículo derogado por art. 17 de la ley 26.364, BO 30/4/2008)
Art. 127 ter. —(Artículo derogado por art. 17 de la ley 26.364, BO 30/4/2008)
Art. 128.—Será reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare,
publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años
dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente
sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren
dichos menores.
Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a un (1) año el que a sabiendas tuviere en su poder representaciones de las
descriptas en el párrafo anterior.
Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en
el primer párrafo con fines inequívocos de distribución o comercialización.
Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o
suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años.
Todas las escalas penales previstas en este artículo se elevarán en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando la víctima
fuere menor de trece (13) años.
(Artículo sustituido por art. 1º de la ley 27.436, BO 23/4/2018)
I. Aclaraciones previas
El texto que estipulaba el art. 128 introducido por la ley 25.087 expresaba una tendencia destinada a la
protección integral de la persona menor de dieciocho años como sujeto pasivo del delito de naturaleza sexual
circunscripto específicamente a la pornografía que se materializaba mediante la difusión de imágenes o
espectáculos de dicha naturaleza, pero acotados a un ámbito de explotación individual, erigiéndose esto en una
de las críticas a la reforma, pues limitaba tanto el ámbito de aplicación de la norma ya que no se habla, por
ejemplo, de explotaciones colectivas o de la criminalidad organizada, circunstancia esta última de alcance
internacional.
En cuanto al texto en sí el énfasis, como se dijo, se ponía en el hecho de que el sujeto pasivo sea menor de
dieciocho años en el caso de los espectáculos o la difusión de imágenes y menor de catorce años en la
facilitación al acceso de dichos espectáculos o suministro de material de índole pornográfica. Asimismo, se
advertía otro término conflictivo, cual es el de "pornográfico" que sustituye al concepto de "obscenidad", lo que
acarreaba alguna desinterpretación.
La ley 26.388 (4/6/2008, BO 25/6/2008) sustituye el art. 128 modificado por la ley 25.087 y en él no solo se
describen con más precisión las acciones en que se encuentran los menores de dieciocho años —actividades
sexuales explícitas o representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales— sino que
también se pune la producción o publicación de imágenes referidas al menor, la financiación, el ofrecimiento, la
comercialización, la facilitación, la divulgación y su distribución por cualquier medio, de modo tal que abarca la
circulación de imágenes infantiles por internet, lo cual antes no preveía la norma. Es evidente que a partir de la
denominada "ley de delitos informáticos" el legislador, ante el avance de la pornografía infantil por la web
consideró necesario incorporar estos nuevos medios electrónicos.
Sin duda se han tenido en cuenta algunos instrumentos internacionales sobre el particular que incluso han sido
suscriptos por nuestro país, por ejemplo, la Convención de los Derechos del Niño (arts. 1º y 34) ratificada por ley
23.849 (27/9/1990, BO 22/10/1990, ADLA 1990-D, 3693); el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía
(arts. 2º y 3º) ratificada por ley 25.763 (23/7/2003, BO 25/8/2003, ADLA 2003-D, 3835). y el Convenio sobre la
cibercriminalidad (título III). El Protocolo facultativo dispone y define que "por pornografía infantil se entiende
toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o
simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales" y
dispone que los Estados repriman "la producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta,
venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil..." así se hayan "cometido dentro como
fuera de las fronteras, o se han perpetrado individual o colectivamente". Términos similares se utilizan en el
Convenio sobre la cibercriminalidad.
Ahora bien, recientemente el art. 128 ha sido reformado por la ley 27.436 (BO 23/4/2018) que en líneas
generales el párr. 1º modifica la pena con prisión de tres a seis años quedando su texto intacto. El párr. 2º
contempla cuatros meses a un año para que a sabiendas tuviera en su poder representaciones de las descriptas
del párrafo anterior, es decir, que se criminaliza la simple tenencia de material pornográfico. El párr. 3º
contempla una pena de seis meses a dos años para el que también tuviere en su poder dicho material, pero con
fines inequívocos de distribución o comercialización. El párr. 4º guarda la misma redacción que la anterior norma
y, finalmente, el último párrafo eleva las escalas en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando la víctima
fuera menor de trece años.
II. Bien jurídico protegido
No obstante la reforma introducida por la ley 27.436 —pues en realidad no es sustancial, salvo en lo atinente a
la incorporación de la simple tenencia del material pornográfico y la agravante del último párrafo concerniente a
considerar como sujeto pasivo a los menores de trece años—, valen sobre este tema las mismas consideraciones
que oportunamente se hicieron a partir de las modificaciones llevadas a cabo por la ley 25.087. Así se dijo que
con dicho texto era evidente que se producía un cambio en cuanto al bien jurídico protegido que ya no
representa el pudor o decencia sexual, entendido esto como un sentimiento que pone límites a las
manifestaciones de lo sexual que se pueden hacer a terceros y concretamente el pudor se lo entiende como un
valor social que se da en una comunidad y se proyecta a los individuos que la componen, de modo que se
afectaría públicamente cuando su ataque puede ser receptado por un número indeterminado de personas, o
privadamente, cuando ese ataque incide sobre personas determinadas(302).
Al limitar la edad del sujeto pasivo a los menores de dieciocho años y agravar la pena cuando la víctima fuera
menor de trece años es obvio que no se procura asegurar las personas mayores de esa edad, sino que se brinda
una protección al derecho de los menores a no ser utilizados en producciones, publicaciones o espectáculos que
pongan en peligro el normal desarrollo de su personalidad.
Según Reinaldi ello se finca o se inspira en la Convención de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas y que tiene jerarquía constitucional en nuestro país al asegurar a los niños —
considerados tales por dicha Convención hasta la edad de dieciocho años— protección y cuidados especiales
que en razón de su edad necesitan(303).
Gavier señala, comentando la ley 25.087, que el nuevo tipo legal ha dejado de tener por objetivo el atentado al
pudor público, constituyendo ahora un ataque al normal desarrollo psíquico y sexual de menores de dieciocho
años(304).
En una misma línea de pensamiento se inclina Villada al sostener que ya no se protege de decencia sexual
pública de aquellas ofensas a la moral manifestadas mediante conductas obscenas restringiendo el objeto de la
tutela a la utilización de menores de dieciocho años en actividades o material pornográfico y elimina las formas
de ataque a mayores de modo que la disposición en cuestión tiende a preservar por una parte a los menores de
dieciocho años en una de las formas de explotación sexual más conocidas y reprochables —utilizados para
confeccionar imágenes pornográficas—; en segundo lugar, proteger el saludable desarrollo psico-físico de los
menores de catorce años —y ahora con la ley 27.436 se incluye al menor de trece años—, enderezando este
concepto a su sexualidad y formación moral; en tercer lugar, se trata de prevenir formas encubiertas de
corrupción con fines de lucro y en cuarto lugar se sigue amparando la noción media de decencia o moral pública
como concepto opuesto a los excesos provenientes de lo obsceno(305). Edwards hace su aporte en el sentido de
que se trata de la protección del normal desarrollo sexual de los menores de dieciocho años.
Donna, con cita de Diez Ripollés, entiende que la protección de menores es también una protección de la
libertad individual. Así se dirá que en los preceptos de protección de la juventud se atiende, de modo inmediato,
a la protección del individuo que, por ser inmaduro, todavía no puede decidir por sí mismo, intentándose, no
lograr su desarrollo de acuerdo con las valoraciones éticas o necesidades sociales, sino garantizar un área de
protección de modo que el acuñamiento de las ideas sobre la conducta sexual del joven queda reservado a él
mismo una vez conseguida la madurez(306).
En la idea del legislador yacía la nítida intención de que el tipo penal tenga por destino reprimir la explotación de
menores de dieciocho años en la producción de imágenes pornográficas, debido a que se considera que se
puede desviar el desarrollo psíquico y la normal conducta sexual por su inmadurez, que es a ello a lo que tiende
el bien jurídico tutelado(307).
III. Producción, financiación, oferta, comercialización, publicación, facilitación, divulgación y distribución de
representaciones sexuales de menores de dieciocho años
3.1. Estructura típica
Se advierte a primera vista que el texto reúne los dos primeros párrafos del anterior art. 128 en uno, la acción de
producir o publicar con la de distribuir, adosándole conductas típicas, tales como la de financiar, ofrecer,
comerciar, facilitar o divulgar. Con esta ampliación se intenta penalizar toda la cadena de comercialización que
va desde el productor hasta el consumidor.
Tal como ocurre con el caso de la Trata de Personas —que sigue el Protocolo de Palermo—, en la confección de
esta norma se han adoptado los parámetros previstos en el Protocolo Facultativo.
"Producir" implica hacer, crear, fabricar, imprimir, construir materialmente una cosa, en este caso de naturaleza
pornográfica; también comprende la reproducción o reimpresión de la imagen o la edición, filmación, retrato,
dibujo, etc. Para Carbone, producir se refiere al concepto amplio de la palabra, abarcando al que crea, el que
hace, pero también quien organiza la empresa, pone los recursos, elige las personas, los protagonistas, y los
artistas que van a hacer la representación del menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales(308). En
realidad, aquí también se está abarcando a quién financia, al invocar al que pone los recursos o el aporte
económico.
"Financiar" es poner el capital, el dinero o los recursos económicos para llevar adelante y completar el proyecto.
"Ofrecer" implica tanto poner a la venta o a disposición a cualquier título. Puede manifestarse a través de un
servicio destinado a una o varias personas —indeterminadas o no— por el que se invita a acceder al material
pornográfico. En este caso es indistinto que las imágenes, lleguen a su destinatario ya que es suficiente con la
mera oferta que se presenta como una tentativa puesta en pie de igualdad con el resto de las conductas que
suponen una efectiva circulación del material prohibido (309). Asimismo, se han requerido algunos elementos
que podrían relacionarse con respecto al término "ofrecer" tal como la acción de comprometerse a dar, hacer o
decir algo; el presentar y dar voluntariamente algo; manifestar y poner patente a algo para que todos los vean;
presentar, manifestar, implicar y mostrar determinado aspecto.
"Comerciar" vendría a ser negociar —a cambio de dinero u otra contraprestación— con la distribución,
facilitación y/o publicación de imágenes o dar al producto determinadas condiciones y vías de distribución para
su venta y también realizar esta última actividad. Es decir, el que saca un provecho o lucra económicamente con
las representaciones, ya sea vendiéndolas o haciendo un trueque.
"Publicar" implica la tarea de difusión o divulgación de la imagen sin que tenga trascendencia el medio por el
cual se lo haga pues abarca desde la prensa graficada hasta el enlace por vía de internet. Desde luego que en esa
tarea de divulgación existe la impresión o la reimpresión, pues es la forma en que el material se encuentre al
alcance de todos. Gavier afirma que es poner lo producido al alcance de un número indeterminado de personas,
para que puedan verlo o apreciarlo. En términos "informático" también implica imprimir o colgarlas en la red en
un lugar de acceso a una pluralidad de personas, en algún formato que las haga visibles.
Se apunta que este tipo penal establece una limitación a la libertad de publicar, a la libertad de expresión, mas,
teniendo en consideración su contenido ideológico y formal, no es menos cierto que una de las limitaciones es la
obscenidad, pues si aquella libertad no estuviera sometida a las leyes que reglamentan su ejercicio se podría
caer en la degradación social y moral, como así también en la familiar e individual. Este comentario se hacía con
anterior redacción y si ello pretendía cuestionar el alcance o extensión a la limitación del marco legal derogado,
lo restrictivo y grave de la actual legislación —pornografía con intervención de menores o destinada a ellos—
echan por tierra toda posibilidad de una deslegitimación sobre el particular (310).
"Facilitar" significa proporcionar los medios o ayuda para que un particular o una pluralidad de personas —
determinadas o indeterminadas— acceda a dicho material. Puede consistir en un mero préstamo o una puesta a
disposición, bajo cualquier soporte.
"Divulgar" que implica dar a conocer a un número indeterminado de personas. Cabe la posibilidad de que el
envío sea destinado a una persona.
"Distribuir" lo cual se manifiesta como dividir algo entre varias personas designando lo que a cada una
corresponde, según voluntad, conveniencia, regla o derecho, o sea, dar algo su oportuna colocación o al destino
conveniente o entregar una mercancía a los vendedores y consumidores. Pont Verges sostiene que en este caso
la reforma lo que hace es suprimir el párr. 2º del texto derogado en cuanto está pensado para la distribución de
material de tipo impreso o gráfico y lo ajusta a las necesidades actuales, es decir, a la internet como principal
medio de circulación (311).
El texto conserva la organización de espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas con
participación de menores de dieciocho años. La palabra organizar está referida a la tarea de montar o realizar
espectáculos en vivo, o sea, actuado directamente ante el espectador, por lo que queda excluida la exhibición de
un film, grabación, fotografías o cualquier otra imagen de escena pornográfica en que intervengan menores de
dieciocho años.
Con el contenido ya explicado deben intervenir menores de dieciocho años con el objeto de que sean
observados por un grupo indeterminado de personas, sea público o no. Buompadre interpreta que es suficiente
con que el sujeto pasivo intervenga o participe en el espectáculo sin que deba necesariamente realizar alguna
escena pornográfica, que la pueden hacer terceros que actúen en él. En contra, Breglia Arias-Gauna, quienes
entienden que el menor tiene que realizar alguna escena pornográfica.
Al coronar este catálogo de acciones con la frase por cualquier medio, ello da la pauta que el delito puede
cometerse tanto a través de las redes informáticas como en las formas tradicionales, tales como la distribución
de fotografías, revistas, videocasetes, DVD, etc.
La larga lista de verbos utilizados en la confección del art. 128 no ha estado exenta de críticas, debido a que
muchos de ellos se superponen o son sinónimos de otros, por tal razón Carbone considera que los verbos típicos
incorporados en parte cubren aspectos relacionados con la participación criminal y por consiguiente entiende
que la situación ya se encontraba prevista con la redacción anterior y por la aplicación de los arts. 45 y 46 del
Cód. Penal porque, por ejemplo, el que financia y facilita no hace otra cosa que participar en el delito, en tanto
que las demás conductas ya se encontraban abarcadas dentro de los términos "produjere" y "publicare"(312).
El mismo cuestionamiento hacen De Luca-López Casariego respecto al problema que los actos de pornografía
infantil previstos en la ley 25.087 en cuanto no limitaba los medios de su producción y difusión, ya incluía la
difusión por internet y tal circunstancia se podía producir a través de sitios web, a los que se accede a través de
links y buscadores y la distribución mediante correos electrónicos, chats, newgroups. Por otra parte, en lo
referente al espectáculo en vivo que se sigue conservando en la norma, podía tratarse de la transmisión de
pornografía en tiempo real o por, por ejemplo, cámaras web (313). Otro de los reproches que se realiza se finca
en que bajo la pátina de sancionar a todos los intervinientes que van desde la producción hasta la distribución o
comercialización, en algunos casos se llegan a penar actos preparatorios o modalidades de comisiones
anticipadas.
Las conductas típicas mencionadas hacen referencia a cualquier representación de un menor de dieciocho años
de edad dedicado a actividades sexuales explícitas o a toda representación de sus partes genitales con fines
predominantemente sexuales, siguiendo en ello la definición de pornografía infantil contenida en el art. 2ºc) del
Protocolo Facultativo. Esta idea viene a sustituir los términos de la antigua redacción "imágenes pornográficas".
Al hablar de "partes genitales" se refieren a los órganos sexuales externos y la exigencia de la finalidad sexual se
enmarca en el contexto de eludir cualquier tipo de imagen que tenga un propósito educativo o similar.
En la opinión de Palazzi la representación alude a cualquier imagen, fotografía, dibujo o vídeo que cumpla con
los requisitos enunciados, asimismo, enfatiza que no es necesario que sea una imagen entera, sino que puede
ser "toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales". De esta manera el
término "representación" es definido como figura, imagen o idea que sustituya a la realidad, dicho concepto no
incluye a las palabras, de tal manera que la mera descripción verbal de hechos o imágenes no está incluida
dentro del tipo de pornografía infantil. La adición de la frase "con fines predominantemente sexuales" resulta
determinante para diferenciarla de las fotos artísticas pues la representación tiene como objeto, desde el punto
de vista delictivo, buscar convertir al menor en un objeto sexual, lo cual debe surgir de la imagen (314).
De Luca-López Casariego consideran que lo que se sanciona es el eventual riesgo de inducción a otras personas y
agregan que, si ya no es necesaria la explotación infantil, se estaría castigando la representación de un delito.
Con ello no se explican el criterio por el que se omite la punición de todas las demás representaciones (315). Por
otra parte, sostienen que dicha representación puede tratarse también de personas adultas, disfrazadas de
menores y en tal caso cuando todos hubieran estado de acuerdo, no se entiende qué es lo que se castiga, pero
seguidamente reconocen que están incluidas formalmente dentro de las representaciones, las imágenes
simuladas y que no se han discriminado entre las de adulto que simulan ser de adultos y las de estos, empleadas
en contextos pornográficos en los que no participaron también (316).
En cambio, Palazzi refiere que en el texto no se hace mención a actividades sexuales simuladas ya que en la
primera versión del proyecto que circuló en la Cámara de Diputados se hablaba de ello, pero dicha referencia
fue eliminada en el debate posterior, aprobándose un texto sin la mención comentada. Si bien esa idea campeó
en el Senado, al considerársela controvertida no tuvo andamiento. No obstante, la imagen simulada es admitida
en el Protocolo de la Convención de los Derechos del Niño y en la Convención del Ciber Delito, como así también
en el derecho comparado (317).
Más allá de toda controversia sobre el particular, la frase referida a toda representación de un menor de
dieciocho años dedicado a actividades sexualmente explícitas y toda representación de sus partes genitales,
cumpliendo en cierta forma con la definición del Protocolo, el legislador en este párr. 1º ha tratado de eliminar
el término "pornografía" para delinear con más precisión lo que ello le significaba, no obstante que se emplea
nuevamente la palabra en el último párrafo —espectáculos pornográficos y material pornográfico— y no ha
incluido en la norma las actividades sexuales reales o simuladas, tal como lo contiene el art. 2º, inc. c), del
Protocolo, pero tampoco no se consigna en la norma en forma expresa que los actos típicos tienen que ser
"reales", lo cual abre la posibilidad de que también puedan ser simulados(318).
3.1.1. Simple tenencia
Se ha tratado de hacer un paralelo entre esta situación y simple tenencia de estupefacientes ya que no es lo
mismo tener que consumir, para que esto último ocurra se debe tener. Pero en este ámbito virtual las reglas son
distintas, ya que aquí sí es posible "consumir sin tener" y ocurre especialmente debido al desarrollo del
streaming y de los sistemas de intercambio de archivos vía BitTorrent. El streaming es un sistema de
transferencia ininterrumpida de información que se almacena en forma temporal por el usuario que la recibe; es
decir que quien consume por esta vía debe estar conectado a la fuente de la información (319). El streaming
permite consumir música, videos, eventos en vivo, etc., sin necesidad de descargar el material; en realidad lo
que existe es un envío constante de información al dispositivo en el que esta se reproduce. Según los expertos el
sistema funciona de la siguiente manera: el usuario accede a una página en internet donde se ofrece contenido
para streaming y elige un enlace para ver o escuchar el material. Esta página está alojada en un servidor de
páginas de internet, que sabe cuál es el archivo que corresponde al contenido solicitado. Este servidor de
páginas le manda una solicitud a un servidor de contenido —o servidor multimedia—, que aloja a los archivos,
sean de audio o de video. El servidor multimedia, entonces, comienza a utilizar un protocolo de transporte para
enviar el contenido, que lo divide en pedazos pequeños para poder realizar el streaming —esto hace posible una
reproducción rápida y fluida—. Normalmente, el envío se hace directamente al dispositivo del usuario.
Finalmente, la computadora que recibe la información está en condiciones de reproducirla sin necesidad de
tener el archivo original descargado. El streaming está presente en muchos servicios de distribución multimedia
en la actualidad que cuentan con gran popularidad, como YouTube, Spotify, Apple Music, Netflix, entre otros.
Según la apreciación de Fernández Mendía de donde se han obtenido estas definiciones la cuestión no es
menor, pues el consumo de este material por vía de streaming quedaría impune, ya que el sujeto nunca
descarga el material ni tiene con él ninguna relación de poder de hecho ni derecho. De modo que lo que
quedaría como acción típica sería el descargar aquellos archivos, de manera que se pueda acceder a ellos sin
disponer de una conexión a internet; pero no su consumo por streaming, porque no puede entenderse que el
sujeto "tiene" cuando depende del hecho de que la información le sea enviada de forma ininterrumpida (320).
Este autor a su vez cita a los hermanos Vaninetti quienes aseveran que en el caso particular de que el medio sea
el informático se poseerá cuando una persona tiene a su merced y disponibilidad el/los archivo/s con material de
abuso sexual infantil en unidades tanto de una terminal informática y/o de comunicaciones —computadora,
notebook, tablet, smartphone, etc.— y en unidades de almacenamiento externo, como el supuesto de algún
servicio de la nube —cloud computing—, pendrive, DVD, CD, etc. Es decir que los contenidos con pornografía
infantil deben estar grabados en un soporte de datos y a disposición de quien lo posee. Señalan que deben
tenerse en cuenta los límites temporales, ya que para configurar la posesión esta deberá ser prolongada —si no
lo fuese, se trataría de una mera acción visionaria— como la llamaron, una "posesión fugaz (321).
Hecha esta digresión de carácter más bien técnico el hecho concreto es que la ley 27.436 ha incorporado como
párr. 2º y conminado con pena de cuatro meses a un año de prisión al que tuviere en su poder a sabiendas
representaciones de las descriptas en el párrafo anterior. Vale decir, que se pune la simple tenencia dolosa —a
sabiendas— de la pornografía de menores de dieciocho años. Esta constituye la principal modificación
introducida en el texto, pues antes la simple tenencia de tal material sin la finalidad distributiva o comercial era
un hecho atípico. Pero es del caso apuntar que esta inclusión como hecho delictivo es totalmente cuestionable,
debido a que se está puniendo una conducta que, si bien puede ser reprochable y vituperable desde el punto de
vista moral, no afecta para nada el bien jurídico protegido que se pretende tutelar, en cambio, sí se está
invadiendo la privacidad del sujeto activo de ninguna manera ello superaría el test de constitucionalidad ante la
vulneración del art. 19 de la CN (322).
En los Antecedentes parlamentarios de la ley el senador Pedro Guastavino adujo: "Quienes argumenten contra
la penalización de la tenencia simple de pornografía infantil basándose en el artículo 19 de la Constitución,
seguramente pasen por alto la dinámica de numerosos delitos en nuestro Código Penal en los cuales el
legislador, considerando superior al bien jurídico, adelanta la punibilidad a estados anteriores como forma de
prevención. No queremos esperar a que haya abusos sexuales para tener que actuar. No queremos esperar a
que se le tenga que tocar un solo pelo a un niño. Y es por eso que confiamos en que, a través de la aprobación
de este orden del día, brindaremos una herramienta en pos de la prevención de los abusos sexuales a menores
de edad. Por otra parte, no tenemos que olvidarnos de que, en la Ley del Arrepentido, sancionada hace tan solo
un año, hemos incluido al artículo 128 del Código Penal dentro del elenco de delitos que admiten esa figura. Esto
significa que la penalización de la tenencia simple es también un paso para la obtención de información que
permita desmantelar las grandes redes de pedófilos". En términos similares se expresaba la diputada María
Gabriela Burgos agregando que "debemos concientizarnos de que la simple tenencia es el primer paso hacia el
abuso sexual infantil. Sin oferta no hay demanda".
No obstante estas argumentaciones, tengo para mí que la norma en cuestión vulnera la intimidad de la persona
que en forma privada tiene dichas representaciones pues está en juego la valla que impone el art. 19 de la CN y,
si bien no hay derechos absolutos, es contra derecho punir conductas amparadas por dicho marco constitucional
(323).
IV. Tenencia con fines de distribución o comercialización
4.1. Estructura típica
El párr. 3º castiga con una pena —seis meses a dos años de prisión actual pena prevista en la ley 27.436— al que
tuviere en su poder las representaciones a las que hace alusión el párr. 1º y con fines inequívocos de distribución
o comercialización.
Este tipo penal no existía anteriormente. En la Cámara de Diputados al discutir el Proyecto originario de la ley
26.388 se había previsto para esta nueva figura la misma pena que para los supuestos del párr. 1º, cosa que fue
sustituida por la Cámara de Senadores ya que entendió que se trataban de ilícitos de una "peligrosidad"
diferente y se trataba de salvaguardar el principio de reserva, por ello se agregó el término "inequívoco" para
darle una finalidad específica, cual es, la de distribuir o comercializar. También aquí se quiso dar acogida al art.
3º del Protocolo.
Palazzi se plantea el conflicto de resolver cuándo hay "finalidad inequívoca de distribución o comercialización",
señalando que más allá de que las circunstancias del caso serán las que definirán la presencia de esta finalidad,
en ambientes digitales es muy fácil poseer un archivo y realizar copias en forma instantánea. Por ende, si se
tiene la finalidad de distribuirlas, ello no surgirá de la cantidad de imágenes secuestradas —como se podría
pensar con una primera lectura de la norma—, sino de otros elementos y circunstancias que estarán presentes
en el caso concreto. Bien podría suceder que el sujeto activo sea un ávido coleccionista de estas
representaciones, poseyendo una gran cantidad exclusivamente para consumo personal, pero no las distribuya o
las venda. Por el contrario, un distribuidor podría poseer unas pocas imágenes, pero difundirlas ampliamente.
Como la ley dice que esta finalidad debe ser inequívoca se entiende, que solo el contexto del caso permitirá al
juzgador concluir cuándo se está en presencia de tal intención (324).
Otros autores arguyen que en la redacción de la norma se intenta punir una situación intermedia entre la mera
tenencia y la distribución del material consignado en el párr. 1º del art. 128. No obstante, aducen que se le
pueden hacer algunas críticas ya que este tipo penal alcanza los actos preparatorios de esa distribución, su
realización y aún su comienzo de ejecución estarían alcanzados por el párrafo anterior. Si bien se ha dicho que
tanto los verbos utilizados en el párr. 1º como este nuevo tipo penal tienen como fin sancionar todos los
participantes en la cadena de comercialización y distribución del material pornográfico, ese adelantamiento de
la punición trata de suplir las insuficiencias probatorias al penar conductas previas. Justamente se considera que
el almacenamiento con fines de distribución o comercialización se trata de un acto preparatorio (325), o un
delito de sospecha o una modalidad de comisión anticipada (326). Todo ello lleva a pensar el porqué de una
sanción punitiva menor a las previstas para la distribución y comercialización que dan cuenta en el párr. 1º.
Asimismo, se aduce tal como se ha expuesto ut-supra que resulta difícil en los hechos determinar la finalidad
inequívoca exigida por la norma que en gran medida dependerá de la valoración judicial.
4.1.1. Sujeto activo y sujeto pasivo
El sujeto activo puede ser cualquier persona de ambos sexos que actúe en algunas de las maneras descriptas por
los tipos penales consignados ut-supra. El sujeto pasivo es el menor de dieciocho años, también de cualquier
sexo en los casos de los párrs. 1º, 2º y 3º, el del catorce ingresa en el cuarto y se agrega la víctima menor de
trece años en el último, como se verá ut-retro.
Palazzi pone sobre la palestra una inquietud que se generó en las empresas que funcionaban como
intermediarias en internet —tales como las de telecomunicaciones, ISP, posting, servicio de clasificados online,
etc.— cuando se trataba en el parlamento la reforma del art. 128 —ley 26.388— en el sentido si se le podía
llegar a imputárseles alguna responsabilidad penal a dichas empresas por los contenidos que transmitían o se
encontraban en sus servidores. Apunta que habitualmente, estos proveedores no tienen conocimiento de la
ilicitud del contenido en cuestión y tampoco la posibilidad fáctica y económica de monitorear o rastrear su
ilegalidad, pues entiende que solo a partir del momento en que tiene lugar una notificación del algún contenido
concreto obrante en sus redes o servidores —lo que haría presuponer conocimiento— esos proveedores
pueden proceder a removerlo. Si no erradican ese contenido, según las circunstancias de cada caso, podría
considerarse que están facilitando la difusión de los contenidos prohibidos por el art. 128, del Cód. Penal. Por
ello, en esos supuestos no es posible inferir que se incurre en dicho delito y para ello se basa en lo siguiente: a)
no existe conocimiento efectivo de los contenidos y de la ilicitud; b) en la mayoría de los casos, no podría existir
tal conocimiento por la garantía de la inviolabilidad de las comunicaciones —que les impide monitorear o tomar
conocimiento de una comunicación, salvo que exista orden del juez competente—; c) ello sumado a la
inexistencia de un deber de vigilancia o supervisión de contenidos. A la falta de dolo cabe sumar, la inexistencia
de un accionar concreto imputable al prestador. Más bien son tareas rutinarias y automatizadas, típicas del
funcionamiento de internet, las que pueden llevar a almacenar o hacer distribuir contenido típico. Por ejemplo,
en el caso de clasificados online o del posting, si un tercero sube un contenido que coincide con las imágenes
cuya distribución que está prohibida por el art. 128, Cód. Penal, el proveedor del servicio, como no monitorea,
solo estará obligado a removerlo a partir de la toma de conocimiento acerca de él. Finalmente, si un buscador
usado para encontrar imágenes en internet encuentra y reproduce para el usuario un contenido prohibido por el
art. 128, Cód. Penal, aquí nuevamente se está en presencia de una situación atípica, en tanto el operador del
buscador no tenga conocimiento de tal información o sea posible imputarle conocimiento previo a su operador.
Pero a la necesidad de presencia de este elemento, se suma un problema adicional, que es la inexistencia de un
operador humano, pues los buscadores operan de forma automatizada. Debido a la cantidad de páginas y sitios
de internet que se indexan diariamente en la web, el control individual es una tarea imposible de realizar, ello
sumado al posible cambio de la página indexada, luego de que el motor de búsqueda procedió a incorporar la
página al índice del buscador. Por ende, como no es posible prevenir técnicamente una conducta, tampoco
resulta razonable penalizarla. De lo contrario, se corre el riesgo de caer en una responsabilidad penal objetiva y
automática que no es compatible con los principios generales y constitucionales que informa al derecho penal
moderno (327). En las antípodas de esta cuestión se encuentra el sitio que funciona como "lugar de intercambio
de contenido ilícito", facilitando mediante hipervínculos e índices organizados a tal efecto del acceso a esos
contenidos, sitios que cada vez son más frecuentes y en consecuencia la situación aquí es más comprometida
pues en muchos casos es obvio que sus titulares deben conocer los conocimientos que ofrecen, es más, se
dedican a ello y cobran por los mismos. Ahora, si existen índices, palabras, claves, grupos o sectores dentro del
sitio dedicado a la pornografía infantil y se notifica, pero no obstante ello, no cesa su continuidad, es evidente
que se tiene conocimiento de dichos contenidos y consecuentemente incurre en la distribución de los mismos.
Cabe acotar que no hay que olvidar que la ley 25.690 (28/11/2002, BO 3/1/2003; ADLA 2003-A, 19) en su art. 1º
dispone: "Las empresas ISP (Internet Service Provider) tendrán la obligación de ofrecer software de protección
que impida el acceso a sitios específicos al momento de ofrecer los servicios de Internet, independientes de las
formas de perfeccionamiento de los contratos de los mismos (Telefónicos o escritos)". De acuerdo con la
normativa, los servicios de provisión de internet deben proveer determinados softwares —semejantes a filtros—
destinados justamente a evitar que los menores puedan entrar en sitios de adultos. Si bien la locución "sitios
específicos" no es muy precisa porque no tiene una connotación concreta con los sitios pornográficos, de
acuerdo con la temática abordada, es evidente que se refieren a los mencionados sitios, de lo contrario se
podría afectar la libertad de expresión y, asimismo, la atribución es una responsabilidad de los IPS.
Se dice, de acuerdo con algunas opiniones especializadas en esta materia, que la ley desnuda dos cuestiones: la
primera, es que se trata de un intento por regular los contenidos de internet, a partir de imponer obligaciones a
los operadores que se encuentran en nuestro país, tratando de implementar instrumentos técnicos, fácticos y
que sean posibles de formalizarlos jurídicamente y de esa manera enfocar la responsabilidad de control en
algunos de los agentes que intervienen en la difusión de los contenidos de internet, ya que el Estado tiene
jurisdicción sobre las empresas locales. Pero, lo que se observa es que la norma simplemente se adecua al
acceso a la www pero no a las otras formas de comunicación en la web. La segunda, consiste en que la provisión
de dichos filtros también queda en manos de los padres o representantes de los menores, pues son ellos
quienes deben adoptar los recaudos para instalarlos. De allí que, como arguye Pont Verges, por la masividad y
difusión la www es la que trae los mayores inconvenientes y peligros a la hora de establecer responsabilidades
de los operadores de la red, especialmente cuando se les pretende asignar una posición de garante. "El riesgo
radicaría no sólo en que se les podría extender inadecuadamente la responsabilidad penal a los operadores de
servicios de Internet, sino también a que se coarte la difusión de ideas, la tan preciada libertad de expresión, en
la medida en que lleve a los mencionados a convertirse en censores sin control, con la capacidad técnica y
discrecional de elegir que contenidos pueden ser subidos a la red"(328).
V. Tipo subjetivo
En el concepto de Palazzi, de acuerdo con la redacción dada al tipo penal, no deja dudas de que se tratan de
hechos dolosos, más precisamente de dolo directo y reafirma que de acuerdo con la naturaleza de las acciones
descriptas en el art. 128, aplicadas a las tecnologías de la información e intermediarios de internet impide que se
les aplique el dolo eventual (329). Concuerdo con tal atestación que incluye obviamente el párr. 2º agregado por
la ley 27.436 sobre la simple tenencia al poner énfasis en la frase "a sabiendas".
El dolo estriba en saber y querer que se está produciendo, financiando, ofreciendo, comerciando, publicando,
facilitando, divulgando, distribuyendo o poseyendo material que se sabe pornográfico y que corresponde a
menores de edad.
VI. Consumación y tentativa
Al estar por las menciones de D'Alessio todos los delitos son de pura actividad con la única y discutible excepción
de la "producción de la representación"(330). Luego discrimina en que algunos delitos pueden ser factibles de
conato como, por ejemplo, en la producción, cuando se ha montado la escena, ya habiendo ubicado el menor en
un modo sexualmente explícito, pero aún no se ha tomado, la fotografía o comenzado la filmación. En la
financiación, cuando el aporte —por cualquier motivo ajeno al autor— no se pudo hacer efectivo. Los actos de
preparación por acondicionamiento de las "representaciones" —embalarlas, estibarlas, acomodarlas para su
exhibición, etc.— pueden constituir indistintamente actos de tentativa de ofrecer, comerciar, facilitar, divulgar o
distribuir. La publicación de una representación puede ser susceptible de tentativa como cuando la revista que
contendrá las imágenes no se ha comenzado a imprimir, pero ya está diagramada y todo el proceso preparado
para iniciarse o es decomisada por la autoridad policial. La organización de espectáculos es tentada hasta que la
representación en vivo se inicie y mientras el público está esperando el comienzo. En tanto que, el caso el párr.
3º, referido a la tenencia no admite tentativa y el párr. 2º agregado por la reforma al tratarse de un delito de
mera actividad de peligro abstracto, únicamente se admitirá la tentativa en su modalidad inacabada, por
ejemplo, quien se dispone a buscar el material en internet y dicha pesquisa resulte infructuosa (331). El acto de
reclutar menores o de preparar el equipo de fotografía o filmación constituye un acto preparatorio.
6.1. Facilitación de acceso a espectáculos pornográficos y suministro de material a menores de catorce años
El párr. 4º del art. 128 prescribe: "Será reprimido con prisión de un mes a tres años el facilitare el acceso a
espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años".
Este párrafo ha quedado intacto proveniente de la ley 25.057, al extremo que no se sustituye todo lo que tiene
connotación con la palabra "pornográfico" como ha ocurrido con los párrafos anteriores del artículo en cuestión.
6.1.1. Bien jurídico protegido
El legislador ha tenido en cuenta al diseñar este precepto la protección del normal desarrollo psíquico de los
menores de catorce años ante su percepción de espectáculos o material de índole pornográfico que dada su
inmadurez pueden llegar a afectarlos por esa razón. O sea que se trata de resguardar la intangibilidad o
indemnidad sexual de dichos menores.
6.1.2. Estructura típica
La conducta disvaliosa que describe la norma consiste en la facilitación al acceso a espectáculos pornográficos y
al suministro de material de esa índole a los menores de catorce años.
Oportunamente se ha explicado en qué consiste el término "facilitar" al tratar la problemática de la corrupción y
la prostitución, de allí que el sentido es el mismo. En el caso "facilita" el que permite la entrada donde tiene lugar
el espectáculo pornográfico, sea por precio o en forma gratuita. No se requiere que el menor vea o no el
espectáculo, basta que ingrese al lugar donde se lleva a cabo (332). Este puede incluir la exhibición de videos,
películas, muestras fotográficas, escenas de sexo explícito o en vivo, etc. con un deliberado fin o carácter
pornográfico.
"Suministra" aquel que hace entrega de material de la naturaleza especificada para que el menor lleve consigo o
lo ponga directamente a su alcance, sea a título gratuito o por precio, también incluye el préstamo o la
facilitación. En definitiva, abarca la idea de que el menor tenga acceso al mismo, siendo captado por los
sentidos. También con la internet se puede dar el suministro, aunque se plantea la problemática sobre si
técnicamente se trata de un suministro el material que se halla estático en el sitio web, ya que, como la
recepción de la información por el usuario no es pasiva, sino que implica una búsqueda de su parte, por medio
de los programas buscadores, a partir de lo cual el sitio entrega, se puede decir que suministra (333).
El concepto "material" es más abarcativo que el de "imágenes", pues la enumeración puede ser infinita ya que
en él pueden quedar comprendidas, no solo las imágenes sino también esculturas, películas, objetos de la más
variada índole, descartándose todas aquellas de carácter científico o auténticas obras de arte.
Reinaldi interpreta que, mediante la conducta del sujeto activo consistente en la facilitación al acceso de
espectáculos o el suministro de material pornográfico, se puede configurar, al mismo tiempo, el delito de
promoción de corrupción de esos menores. En tal caso, por tratarse de un solo hecho con doble
encuadramiento, corresponderá concursar idealmente a uno y otro delito y aplicarse la pena del delito mayor
(art. 54 del Cód. Penal)(334).
6.1.2.1. Sujeto activo y pasivo
En cuanto al sujeto activo en el caso de la facilitación al acceso de espectáculos pornográficos puede ser la
persona autorizada a permitir o impedir la entrada al local donde se lleva a cabo el espectáculo, tal sería el
encargado de la boletería o el que recibe los billetes de entrada, en el segundo supuesto, puede ser cualquier
persona que tenga el material en su poder, sea o no para la venta. En tal sentido lo estima Reinaldi. Arocena
discrepa con ello, pues considera que, si la acción típica es "facilitar el acceso", es decir, allanar el obstáculo para
lograr el ingreso, esto puede lograrse incluso por una persona que distraiga la atención de quien recibe los
billetes de entrada al espectáculo con el objeto de que el menor entre sin ser advertido. De allí que interpreta
que el sujeto activo puede ser cualquier persona de cualquier sexo(335). En cuanto al "suministro" el sujeto
activo puede ser cualquier persona que ponga al alcance del menor el material pornográfico.
El sujeto pasivo está claro que debe tratarse de un menor de catorce años de uno u otro sexo.
6.1.3. Tipo subjetivo
Se trata sin duda de un tipo doloso, el agente debe estar en conocimiento de que se trata de un espectáculo o
material de naturaleza pornográfica y que está franqueando la entrada para acceder al primero y se está
suministrando el segundo a un menor de catorce años.
Tal cual como las anteriores acciones hay quienes se inclinan por el dolo directo y otros también admiten el
eventual. El error excluye el tipo.
6.1.4. Consumación y tentativa
El caso de la facilitación al acceso de espectáculo pornográfico se trata de un delito de peligro y, por ende, es de
pura actividad, de allí que la consumación tiene lugar con la realización de la conducta típica. Siendo posible la
tentativa, como es el caso que pone Reinaldi, en que el agente ha hecho entrega de la entrada correspondiente
pero un tercero, el que puede ser la persona encargada de recoger las entradas o un inspector que ejerza el
poder de policía, exija la exhibición del documento de identidad y el menor por carecer de este o haber
verificado su real edad se le impida la entrada(336).
Sin embargo, tanto en la facilitación al acceso de espectáculos como en el suministro, entiendo que se trata de
un delito de resultado porque es menester que ese espectáculo o material pornográfico que se le suministra al
menor pueda llegar a tener alguna incidencia en su psiquis, ya que, como atinadamente lo apunta Villada(337)
aquí la edad va de cero a trece años y va de suyo que un menor de tres o cuatro años de edad no ha entendido
en lo más mínimo el sentido de lo que está observando sin que se vulnerara el bien jurídico protegido, de allí que
la apreciación de la conducta delictiva quedaría en manos de la merituación judicial.
6.1.5. Agravante
En virtud de la ley 27.436 se introduce el último párrafo en el art. 128 que virtualmente consiste en agravar
todas las escalas penales previstas en dicha norma que se elevarán en un tercio en su mínimo y en su máximo
cuando la víctima fuera menor de trece años. Lo cual es atendible pues en este caso el sujeto pasivo está en una
alta situación de vulnerabilidad y se compatibiliza con la edad prevista en los otros delitos contra la integridad
sexual —abuso sexual, abuso sexual gravemente ultrajante y violación— en los que la intangibilidad sexual de los
menores de trece años se presume iure et de iure pues carecen de capacidad suficiente sobre la comprensión y
dimensión de las actividades con connotación sexual.
Art. 129.Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de
exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros.
Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá,
con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años.
(Artículo sustituido por art. 10 de la ley 25.087, BO 14/5/1999)
La disposición anterior disponía lo siguiente: "Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil
quinientos pesos el que en sitio público ejecutare o hiciere ejecutar por otro exhibiciones obscenas. La misma
pena se aplicará cuando los actos tuvieren lugar en sitio privado, pero expuesto a que sean vistos
involuntariamente por terceros".
Como se advertirá del cotejo de ambos textos, con la reforma no se han introducido modificaciones sustanciales,
salvo el incremento de la pena de multa; en la circunstancia de la agravante del párr. 2º, la penalización con
prisión de seis meses a cuatro años para los casos en que se involucre a menores de dieciocho años y de trece
años —aunque no se aumenta la pena en este caso— y la circunstancia irrelevante de que el tipo tenga lugar en
sitio público o privado —cosa que se analizará ut-retro—. Queda vigente la concreción del delito si el mismo es
susceptible de ser visto involuntariamente por terceros.
I. Bien jurídico protegido
Ha sido una constante en la doctrina y jurisprudencia, que se vislumbra a través del tiempo, afirmar que este
tipo de delitos configuran en sí ultrajes al pudor público de modo que ello implicaba que se tenga como titular
del bien jurídico protegido la sociedad, no al sujeto individual, bajo el amparo de ciertas expresiones tales como
"buenas costumbres", "moral pública", "pudor sexual", "pudor público medio", "recato propio de las personas
decentes", "decencia sexual pública"(338), etc. Asimismo, se entiende que tanto la vieja como la nueva
disposición protege al pudor público, haciendo la salvedad de que, en la actualidad, un sector doctrinal entiende
que lo protegido no es ese, sino la libertad sexual de la persona que se ve amenazada cuando se impone al
individuo una acción sexual determinada sin su consentimiento (339).
Es decir, que todos estos vocablos han tenido como común denominador al "pudor" conceptualizado de una
forma personal consistente en un sentimiento de decencia y buenas costumbres, en una comunidad
determinada, en un momento y en el lugar también determinado y que no hace otra cosa que puntualizar los
límites acordados de las exteriorizaciones sexuales con respecto a terceros. De allí la remanida expresión de
Soler que no se trata de proteger ni un sentido más depurado del pudor —el de una monja— ni solamente la
forma más grosera de ofensa —la que puede sentir una prostituta—; es decir, ni una sensibilidad que se alarme
de todo, ni una despreocupación a la que nada repugne (340).
Pero todo esto se ha puesto en crisis y, por ende, cuestionado por la doctrina moderna al rechazar la existencia
de un orden moral sexual preestablecido, basado en un estándar y aún se ha puesto en duda hasta la legitimidad
constitucional de la misma legislación penal —ultima ratio— que pretende preservarla. Se ha llegado a ese
extremo en razón de la ambigüedad que trae aparejado el término "obsceno", llegándose a catalogar dicho
término como una palabra jurídicamente hueca, con un concepto impreciso, oscurecido por la confusión de
significados de las diferentes concepciones de la ética, la estética y la religión, con un oscuro denotado no
definido ni descripto, con una difusa integración normativa de tipo legal toda vez que no remite a otras normas
de derecho positivo, concluyéndose en que se erige en una abierta violación a los principios constitucionales de
legalidad, reserva e igualdad. Concluye también en esta línea argumental López Casariego al sostener que la
redacción dada al art. 129 por la ley 25.087 no ha podido superar los vicios de constitucionalidad que ya
aquejaban a su antigua fórmula. La vaguedad en la descripción de los comportamientos punibles, existiendo
recursos técnicos legislativos para salvar tal vicio, tornan irremediablemente inconstitucional al tipo en estudio.
Para superar tal situación deberá recurrirse a una reforma legislativa que recepte las pautas diseñadas en el
apartado precedente se refiere a que la conducta típica tiene que ser una acción que perjudique bienes jurídicos
de terceros referidos a lo sexual; no se podrá recurrir a argumentos de moral media; para evitar problemas de
determinación podrán emplearse las definiciones propuestas por la doctrina, prefiriéndose aquellas que
describan con mayor minuciosidad la conducta punible —v.gr. mostrar desnudeces de partes sexuales (glúteos,
pechos, órganos genitales) o practicar el coito real o simulado o la masturbación)—; deberán eludirse
definiciones que generen nuevos problemas de precisión —v.gr. semidesnudos, desnudeces de partes
pudendas, actos de inverecundia sexual, obscenidades, etc.—(341).
Es realmente complicado, y yo diría desacertado, atribuir carácter de bien jurídico al pudor, la moral pública o las
buenas costumbres, pues amén de ser conceptos un tanto ambiguos y que pueden ser susceptibles de reflejar
una visión parcial del tema, ya que en última instancia el concepto de "moral media" es relativo y depende,
como vulgarmente se dice, con el cristal que se lo mire. Asimismo, a lo largo del tiempo bajo dichos giros
idiomáticos se han enancado los censores de turno que no han hecho otra cosa que distorsionar y convertir en
tabú una serie de actitudes que supuestamente atacaban a la sociedad en su conjunto, atribuyéndose el carácter
de custodios de la moral pública, bajo una pátina de verdaderas moralinas. Estas situaciones solo han logrado
que el péndulo se inclinara tanto hacia un extremo como hacia el otro llegándose de esta manera a una
tolerancia desmedida o en su defecto a una intolerancia también exacerbada. De allí que la tendencia es que el
bien jurídico protegido es la libertad del individuo y no la sociedad, pues lo que convierte en reprochable a las
acciones es que se involucren al sujeto pasivo en una referencia sexual sin su consentimiento, lo insertan en un
contexto de esa naturaleza para desempeñar un papel determinado sin haberlo precavido de tal situación.
Así las cosas, para Reinaldi la protección legal se brinda al derecho a la autodeterminación e indemnidad
sexuales, llamado por el legislador argentino derecho a "la integridad sexual". El bien protegido no es ya el
"pudor público" entendido como sentimiento medio de decencia sexual sino lo que se protege es el derecho del
sujeto adulto a no ser confrontado involuntariamente con la pornografía o con el acto sexual de otro y como se
desprende de las agravantes previstas, el derecho del que no tiene suficiente madurez para decidir con libertad,
al que se convierte en un mero objeto pasivo del placer sexual ajeno (342). Arocena considera que se trata del
derecho de toda persona a autodeterminar su vida sexual (343). Mas en un posterior trabajo estima que el
presente delito reprime conductas en las que el agente trata de involucrar a un tercero a una acción sexual sin
su consentimiento o menospreciando su falta de madurez para otorgarlo en forma valida convirtiéndolo en un
mero objeto pasivo de goce sexual de un tercero (344). Por el contrario, Edwards sigue sosteniendo que la
sociedad en su conjunto tiene una especie de derecho a no soportar determinadas manifestaciones de lo sexual,
como las exhibiciones obscenas, por lo que considera que lo que se afecta es el pudor público (345).
Donna considera que lo que se protege en este tipo delictivo no es otra cosa que el derecho del sujeto adulto a
no ser confrontado con el acto sexual de otro sin su voluntad. Siguiendo en esto a Jäger, se puede concluir que
lo que se busca con este tipo de normas es evitar la intromisión en la esfera de la libertad sexual de los demás.
Por tanto, es un derecho individual, que si es violado provoca molestias a personas tolerantes (346).
Para completar el panorama, Buompadre clarifica que solo la libertad sexual del individuo se ve comprometida
cuando se le impone una acción sexual determinada sin su consentimiento, de modo que solo merezca castigo la
conducta que se ha ejecutado de un modo tal que pueda ser vista involuntariamente por un tercero (347). Esta
es la posición adecuada que contempla los intereses del sujeto pasivo en este controvertido delito, siguiendo en
este aspecto a los autores citados en la nota anterior.
II. Estructura típica
El objeto material del ilícito tiene como fin el ejecutar o hacer ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas
expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros, es decir, que la reforma le agregó la palabra "actos" —
antes solo se hablaba de "exhibiciones obscenas"—, pero ello en realidad no modifica en nada la interpretación
del texto, pues la misma se venía haciendo desde antaño con la significación actual.
Se reprime al que "ejecuta" o sea a quién realiza los actos por sí mismo y al que "hace ejecutar", lo cual consiste
en valerse de otra persona para llevar a cabo el acto. Si esta persona es un menor inimputable, un incapaz o un
sujeto coaccionado, deviene la exclusión de la punibilidad del ejecutor.
Se han planteado algunas cuestiones en materia de autoría y participación en este segundo caso, que como es
una constante ha dividido a la doctrina. En tal sentido, Núñez considera que sí a la acción se la hace ejecutar por
una persona inculpable o inimputable, como se expuso ut-supra, se está ante una circunstancia de autoría
mediata, y si el tercero es penalmente responsable habría un caso de instigación (348). En contraposición,
Fontán Balestra-Ledesma interpreta que la ley no puede haberse referido con estos términos ni a la instigación
ni a la autoría mediata, ya que en este delito nada obsta para que se sigan las reglas de la participación (349).
Buompadre, con cita de Carmona Salgado, dice que esa modalidad tiene dos alternativas: la primera, consiste en
utilizar un tercero como instrumento para que realice los actos de provocación sexual, en cuyo caso, este será
irresponsable por tratarse de un inimputable o haber sido suficientemente instrumentalizado por quién deberá
responder como autor mediato; la segunda, se materializa en la conducta de inducción a dicho tercero, que libre
y espontáneamente decide exhibirse ante el sujeto pasivo, respondiendo como autor directo en materia de la
infracción(350).
2.1. Actos de exhibiciones obscenas. Concepto de "lo obsceno"
Es un tanto remanida la cuestión referente a determinar el concepto de "lo obsceno". Varios autores y
jurisprudencia han dado su opinión al respecto, pero el tema es tan inasible que resulta vidrioso ser concluyente.
Por ejemplo, para Núñez lo obsceno corresponde a la esfera de lo sexual. Obsceno no es, por consiguiente, todo
lo que es impúdico. La impudicia también puede consistir en conductas o hechos cínicos o descarados no
relativos al sexo. Obsceno es lo impúdico por lujuria, vale decir, lo que es sexualmente vicioso por representar
un exceso respecto del sexo. Una publicación es obscena, por consiguiente, cuando es lujuriosa. Por lo tanto, el
concepto de lo obsceno no depende de criterios personales o de una noción objetiva general. Lo obsceno es lo
lujurioso, así como lo injurioso es lo deshonrante o desacreditador. Aclara el autor de marras que un tema, el
objeto o la imagen, no es simplemente obsceno porque su objeto sea de índole sexual; sí lo es si es lujurioso y lo
es tal si su tendencia es la de excitar apetitos sexuales o la de hacer la apología de la lascivia; esa tendencia se
debe encontrar en la obra, en su espíritu y no es un elemento subjetivo del tipo. Por ejemplo, si el autor no ha
logrado trasladar su intención lúbrica a su obra no habrá obscenidad; pero si careciendo de esa intención
específica, solo ha logrado algo lúbrico, existirá obscenidad. La tendencia es de la obra y, por consiguiente, no se
la puede fragmentar para analizar por separado y prescindiéndose de ese espíritu total y único partes o pasajes
aislados (351).
Soler, al referirse a las obras, entiende que no es una tarea sencilla apreciar si aquellas son pornográficas o no,
aduciendo que la distinción sobre la base del elemento subjetivo puede suministrar claros criterios para separar
fácilmente las obras que tienen una finalidad científica o informativa honestamente dirigida, pero la situación se
hace compleja cuando se trata de obras de otra naturaleza. Critica a Manzini, acérrimo enemigo de la
pornografía, quien para salvar un criterio un tanto extremo hace salvedades con respecto a aquellas obras que la
tradición ha consagrado como modelos literarios, pues estima que el problema no puede resolverse con un
prejuicio tan esquemático y asegura que la obra verdaderamente obscena no planteará grandes problemas de
crítica literaria, porque cuando la finalidad es pornográfica, esta se pone de manifiesto de modo patente y hace
imposible que en la producción se concrete una verdadera voluntad artística. Esas obras, entre otros caracteres,
muestran cierto apresuramiento inmoderado por llegar, sin otras preocupaciones, a la descripción o exhibición
de actos y cuestiones del sexo. Así pues, mientras no se parta de la evidencia de un propósito sexual
predominante será muy difícil discernir lo pornográfico de lo artístico. Exige que la obra sea gravemente
obscena. Esto no supone que no pueda ser parcialmente obscena pues basta que ciertos pasajes reúnan las
condiciones señaladas; no obstante, el carácter pornográfico de una obra debe establecerse por una apreciación
de conjunto ya que así solo será posible estimar el significado de sus fragmentos. Indica, asimismo, que no hay
nada que en sí mismo pueda ser calificado de obsceno sin consideración a ciertas circunstancias de naturaleza
no objetiva, que les imprimen ese carácter (352). Así se observa entre estos dos autores, que el primero se
inclina hacia una especie de realidad objetiva, en tanto que el segundo lo hace hacia una intencionalidad
subjetiva, pero en definitiva ambos no prescinden del restante elemento.
En el entendimiento de Creus-Buompadre lo obsceno no es lo simplemente inmoral —lo que no está de acuerdo
con la moralidad—, ni lo malicioso —que necesita una actitud ánima o por lo menos avisada del sujeto que
percibe la manifestación para descubrir su contenido lúbrico—, ni lo meramente impúdico —que importa un
concepto demasiado general—, todas estas opciones son insuficientes para describir lo obsceno. Lo obsceno es
la manifestación torpe de lo sexual que condensa la lascivia en el modo indecoroso de expresarla o sea la
manifestación que choca por la manera como expresa la sexualidad ante las nociones que se tiene de cuáles
deben ser los límites de esa expresión, como integrantes de la determinada sociedad en que se vive. Es
necesario, pues, para la ley penal, que lo obsceno esté conformado por lo sexualmente torpe con trascendencia
a terceros que no integran una relación privada asentida, en donde lo sexual también puede ser torpe; pero
cuando la torpeza es aceptada —directa o indirectamente— por quién la sufre, deja de constituir una
obscenidad en el sentido expuesto —un campo nudista no ofrece, para quienes concurren advertidamente a él,
una visión obscena—. Lo que no quiere la ley —lo punible— es que se sorprenda nadie con la deshonestidad
ultrajante (353).
En definitiva, hacen hincapié en la torpeza de la situación y concluyen en que lo obsceno es un modo de
manifestación de lo sexual que depende de cómo se exprese esa faceta de la actividad humana, ya que un
desnudo puede ser o no obsceno según la actitud con que se lo exhiba, o la circunstancias en que se lo haga y
depende también de los criterios sociales sobre el pudor. No tienen vigencia los criterios personales de pudicia
—que pueden ser más o menos exigentes respecto del nivel medio— pero sí, muchas veces, el sentido de la
manifestación que aunque no quite su carácter excesivo, puede poner en tela de juicio su carácter de obsceno,
al integrar una obra donde ella se conjuga como el elemento de una manifestación general que tiene otro
sentido —por lo común, lo que se quiere expresar con belleza podrá ser excesivo respecto de lo sexual, pero no
torpe y obsceno la escultura que expresa el tema del abrazo entre desnudos, imbuida en la perfección de las
líneas, no es en sí mismo torpe—. No obstante, ello no implica que se trate del sentido del agente,
exclusivamente, sino del que se transmite a terceros; por eso es indiferente que aquel haya querido producir
una obscenidad, si al fin produjo algo no obsceno (354).
Donna no deja de plantear la problemática que representa aferrarse a un concepto de lo "obsceno" pues se
presentan dificultades notables para adoptar una definición y empece a ello en la práctica son muchos los
problemas que se presentan en un caso concreto, encuadrar la conducta en la que se escoja. Para ello apela a
una clasificación que realiza Martínez quien divide en tres grandes grupos de autores que tratan la cuestión.
Manzini entiende por obscenos los actos susceptibles de ocasionar una reacción psíquica correspondiente a la
ofensa al pudor, propio del término medio de nuestra población, de allí que la obscenidad equivale a lo sucio,
inmundo, desagradable, que despierta repugnancia, asco. Un segundo grupo afirma que no basta para que un
acto se considere obsceno, que se presente animado de desahogo sexual; debe concretarse en modalidades y
condiciones de poder ofender torpemente el común sentimiento de pudor. En este sentido se expidió el
American Law Institute cuando afirmó "una cosa es obscena si, considerada en su conjunto, su atractivo
predominante está dirigido al interés morboso, es decir, un interés vergonzoso o enfermizo, por la desnudez, el
sexo o la excreción, y si va considerablemente más allá de los límites acostumbrados en la descripción o
representación de tales temas". Un tercer grupo intenta buscar el concepto de obscenidad en su fuente
etimológica, de modo que por obsceno se entiende lo vulgar, inelegante y torpe, en lo referente a la reserva que
debe rodear lo sexual. Estas, en definitiva, son posiciones absolutamente objetivas, pero hay autores que le
adosan un componente subjetivo, consistente en la intencionalidad que el sujeto le da al acto. Otros le agregan
el hecho de publicidad como un elemento esencial del concepto de obsceno. Con todo ello se remarca lo
complejo de la adopción de una definición o intento de la misma con referencia a la temática (355).
Buompadre explica que lo obsceno constituye una expresión que hace referencia a criterios socio-culturales,
relativos y contingentes, que impiden una concreta y clara definición desde un perfil estrictamente jurídico. La
expresión es indefinible y el único criterio empíricamente vigente para la noción de obscenidad es la
determinación hecha en los casos concretos por los órganos jurisdiccionales quienes aparecen más que como
jueces, como legisladores y, lo que es peor, de una manera en la que no se da ninguno de los requisitos exigidos
por la mínima seguridad jurídica (356).
De Luca-López Casariego al incursionar en este espinoso tema señalan que, hasta donde llega el diccionario,
obscenas serían aquellas exhibiciones de partes que deban estar guardadas y ello limitado a las que revistan un
contenido sexual. Pero inmediatamente surge la pregunta: ¿quién y cuándo dice qué partes deben estar
cubiertas? Entonces, es allí donde se advierte la realidad del concepto que emplea el tipo penal y la necesidad
de su mayor precisión. Pero su esencia enlaza directamente con pautas culturales y sociales lo que lo torna un
concepto elusivo, mutable, variable en el tiempo y en el espacio obstaculizando aún más su esclarecimiento. No
existe una definición legal del concepto de obscenidad. Por el contrario, su indiscutible naturaleza jurídicamente
—elemento normativo del tipo penal—, obliga al intérprete a remitirse a reglas de orden cultural (357).
Se ha hecho una somera reseña exponiendo la opinión de diversos autores —sin pretender agotar, por
supuesto, la larga lista— que tratan de elaborar un concepto de lo que es "obsceno". Con ello se puede observar
la dificultad de determinar con cierta precisión dicho concepto, dada la ambigüedad del mismo. Sin duda alguna
la ley penal trata de proteger derechos individuales evitando que las personas sean agredidas por
manifestaciones que ofendan su sentido de pudor, de modo que se reprime a quienes invaden esa esfera de
intimidad o reserva que es sorprendida con exhibiciones lesivas para quienes no están dispuestos a presenciarlas
en forma voluntaria, pero en realidad el problema de lo obsceno es que se trata de un concepto cultural y no un
mero hecho perceptible por los sentidos, de manera tal que el juez, al hacer una valoración sobre el caso
concreto, debe tener en cuenta la conciencia social en un determinado lugar y tiempo, pues las modificaciones
sobre los juicios de valor que los seres humanos denotan en su evolución, o a veces en su involución, están
regidos por factores antropológicos, tales como la raza, la edad, el sexo, etc., por aspectos físicos, incluso por
cuestiones sociales como la educación o instrucción, nivel económico, costumbres, las variables territoriales
históricas, todo ello constituye un conjunto que se debe tener en cuenta para arribar a alguna conclusión
eficiente y no incurrir en algunos de los extremos de la línea —una actitud permisiva o una actitud arbitraria—,
asimismo, si es atendible lo expuesto anteriormente se está en presencia de un concepto de perfil variable y
dinámico. "La recorrida efectuada en los capítulos respectivos sobre las distintas definiciones doctrinarias y
jurisprudenciales sobre la noción de obscenidad, nos condujo al resultado que la misma es, básicamente,
apreciativa y mutable. Y en este aspecto, todo conduce a formular la conclusión de que esas valoraciones se
encuentran, en la casi totalidad de los casos, uno o varios pasos atrás no sólo de las formulaciones estéticas, sino
hasta de la misma consciencia social que se dice interpretar. De tal manera, como se indicó, el Derecho aparece
socialmente cumpliendo un papel conservador y hasta retrógrado con respecto a determinadas pautas morales,
que se convierten en objeto de protección penal. Se privilegia una determinada concepción del mundo en
desmedro de otras y se deja fuera de consideración al decisivo elemento de libertad de decisión. Y, lo que es
peor, por lo general se está en una defensa atrasada respecto al cambio social. De ahí lo verdaderamente
escandaloso de una recorrida por las diversas causas promovidas en torno a la obscenidad, donde se advierte un
claro enfrentamiento entre el Derecho y el arte... Y todo esto ocurre porque el concepto de obscenidad es una
suerte de noción abierta que, en cada caso, es provista de contenido en la ocasión quiera dársele. Desde un
punto de vista estricto, puede afirmarse que estamos ante una suerte de tipo en blanco, cuyo contenido
concreto no está dado por el legislador, sino dejado al arbitrio del órgano jurisdiccional. Obviamente, esto
resulta —y de hecho así ha acontecido— sumamente peligroso para la seguridad jurídica y también nocivo para
el armónico desenvolvimiento de las realizaciones creativas"(358).
Todo ello ha llevado a plantear la idea de la inconstitucionalidad del tipo en cuestión. En efecto se ha señalado
que, con base en la observación de la doctrina, la fragilidad de la construcción dogmática del art. 129 del Cód.
Penal en lo que hace al concepto de obscenidad, el cual resulta de endeble precisión con lo que se podría estar
lesionando el principio de legalidad —art. 18, CN—. El artículo de marras contradice la exigencia constitucional
de la ley previa escrita en cuanto omite describir con precisión el concepto de lo prohibido, de allí que al
constituir lo obsceno un elemento normativo del tipo penal, de carácter socio-cultural y por consecuencia
variable en el tiempo, su interpretación queda librada al operador judicial en el caso concreto y según su propia
ideología, lo cual trae aparejada inseguridad jurídica. La determinación legal de la punibilidad no es posible
frente a una expresión que resulte indefinible, cuyo concepto depende de criterios personales de interpretación.
Incluir en el tipo el elemento obscenidad supone —como subraya Borinsky— condicionar el castigo a criterios no
precisos y mudables. Si se admite la discreción judicial, entonces, los derechos individuales que están a merced
de los jueces, y esto significa —como afirma Dworkin— no tomarse en serio los derechos (359).
Quedan excluidos de este contexto las imágenes y los escritos ya que estos casos quedarían atrapados por el
delito de publicación pornográfica, en el caso de que los sujetos pasivos se traten de menores de dieciocho años
o de catorce años. Asimismo, se ha sostenido que la mera exhibición del cuerpo desnudo no constituye
obscenidad.
Se incluyen los gestos obscenos que al igual que las actitudes con una inequívoca significación sexual que
consisten en posturas o movimientos que expresan algo, por ejemplo, aquellos que representan la copulación
carnal o un acto Cunnilingus. Y quedan fuera del tipo las palabras obscenas, ya que, en realidad, no se trata de
un "acto". No lo sería en cambio, sin perjuicio de su trascendencia en el ámbito contravencional, el acto
indecente pero no obsceno de quién orina o se baña desnudo, ni tampoco las obscenidades vertidas
verbalmente, si no van acompañadas de actos o al menos de gestos.
La norma impone también que los actos de que se tratan se realicen de modo tal que estos se encuentren
expuestos a ser vistos involuntariamente por terceros.
Se ha afirmado que las características de la reforma en este artículo, como referencia a la dicotomía del carácter
de público o privado de los lugares donde los actos se llevan a cabo, no ha disipado la problemática acerca de la
exigencia de la publicidad del acto como tal, ya que durante la vigencia del texto sustituido como en el actual, la
ley no hace una referencia expresa a la publicidad como elemento típico, es más, implícitamente consagra esa
característica al describir el elemento circunstancial del lugar en que el acto debe realizarse: sitio —público o
privado— expuesto a la visión de terceros, concluyéndose —desde este punto de vista— que la publicidad del
acto sigue siendo un elemento del tipo, cuya ausencia impide la consumación. En definitiva, la exhibición
obscena, de acuerdo con lo antes expuesto, puede realizarse tanto en sitio público como en privado con tal que
pueda ser vista involuntariamente por cualquier persona. De allí que la tipicidad resulta un tanto dudosa cuando
él es llevado a cabo en lugar privado completamente cerrado a la vista del público.
En definitiva, lo concreto y real para la configuración de este tipo penal es el hecho de que la exhibición obscena,
de acuerdo con el lugar donde sea hecha, pueda ser vista por alguien contrariando su voluntad, que es lo que se
ha tenido en cuenta al analizar el bien jurídico protegido. Por ello, ante tal exigencia por parte de la norma, de
esta manera interpretada, en aquellos casos —sobre todo respecto a espectáculos teatrales, cinematográficos o
de otra naturaleza— frente a exhibiciones efectuadas ante público expresamente advertido de acuerdo con las
normas administrativas —por ejemplo, la ley 23.052 que califica las películas— se salva la cuestión controversial
sobre el consentimiento que existía anteriormente y solo queda la circunstancia referida a los menores de trece
años, cuyo consentimiento es irrelevante.
2.2. Sujeto activo y pasivo
El sujeto activo puede erigirse en cualquier persona.
En cuanto al sujeto pasivo, superadas las controversias respecto a que anteriormente se consideraba a la
sociedad, puede ser cualquier persona que sea obligada por el sujeto activo a ver un acto obsceno sin su
consentimiento, o aún con este si se trata de un menor de trece años, quien se supone no está capacitado para
otorgarlo. La pena se agrava cuando los afectados sean menores de dieciocho años y por supuesto cuando se
tratare de un menor de trece años.
III. Tipo subjetivo
La mayoría de los autores consideran que la exhibición obscena es un delito doloso en cualquiera de sus
modalidades sin que sea menester un especial ánimo lúbrico o de algún elemento subjetivo que lo contenga, es
decir, que se admite el dolo eventual.
Por el contrario, entiende que se trata de dolo directo, Donna, ya que contiene un elemento subjetivo del tipo
debido que quien se descubre lo hace con una clara connotación sexual y elimina el dolo eventual, dado que la
duda elimina el dolo y se entra en el campo del error de tipo (360).
Queda descartada la culpa, aunque en algún momento se tuvo en consideración por parte de Moreno (h),
Malagarriga y Díaz, también Soler lo hace en la edición original de su Derecho penal argentino —1951—, pero
parece modificar su punto de vista en la edición de 1970.
IV. Consumación y tentativa
La consumación del delito está dada por la realización del acto de exhibiciones obscenas sin que sea menester
que trascienda efectivamente a los terceros debido a que se trata de un delito de peligro.
Núñez hace hincapié en la admisión de la tentativa poniendo el ejemplo del que ya desnudo, corre desde el
fondo de su casa hacia la vía pública para mostrarse a la manifestación que pasa, pero es detenido mientras
pretende abrir la puerta de calle; en ese caso no se trata de un acto preparatorio sino en una tentativa (361).
Fontán Balestra directamente no admite la tentativa siguiendo a Gómez y a Díaz. Reinaldi considera que el delito
se consuma con la sola realización del acto por ser un delito de pura actividad, por consiguiente, no se admite la
tentativa por regla. También cita el ejemplo de Núñez, aunque, con respecto a ello, estima que más que un acto
preparatorio constituye un comienzo de ejecución.
V. Concurso con otros delitos
Atento a la inclusión de este delito en la concepción de que el mismo más bien atenta contra la persona en
forma individual más que contra el pudor público, tal como se entendía antes, pueden darse tantos delitos como
personas afectadas haya. Por otra parte, y tal como lo sostenía Núñez, los actos de exhibiciones obscenas
pueden ser idóneos para corromper a las víctimas menores de dieciocho años, de modo tal que se podría estar
en presencia de un concurso ideal entre ambas figuras.
5.1. Agravantes
El art. 129 en el párr. 2º dispone: "Si los afectados fueran menores de dieciocho años la pena será de prisión de
seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de
un menor de trece años".
Se advierte, conforme al texto enunciado, que, en el caso de menores de dieciocho años, pero mayores de trece,
el hecho se considera típico si no hubo un consentimiento por parte de ellos, o sea, que si lo vieron
involuntariamente. En cambio, tratándose de menores de trece años la exhibición es típica sin interesar la
voluntad de aquellos.
Como elemento objetivo de tipo se erige la edad de los sujetos pasivos afectados, por ende, el error del autor
acerca de la misma se considera un error de tipo que elimina el dolo.
Lo que se ha objetado es el hecho de que se haya instituido la misma pena para ambos casos, cuando en
realidad la circunstancia de que el menor de trece años sea sujeto pasivo del delito trae consigo un mayor daño
a la víctima debido justamente a su inmadurez inherente a la edad. Esta crítica es acogida por Reinaldi al
exponer que los menores de trece "... por su mayor grado de inmadurez pueden sufrir una lesión más grave a su
normal desarrollo psicosexual"(362). Reflexión totalmente atendible.

(239) Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 343.

(240) Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 174.
(241) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 131.
(242) Gavier, Enrique, ob. cit., p. 66.
(243) Edwards, Carlos, ob. cit., p. 58.
(244) Moras Mon, Jorge, ob. cit., p. 106.
(245) Parma, Carlos, ob. cit., p. 114.
(246) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 421.
(247) Breglia Arias, Omar - Gauna, Omar, ob. cit., t. II, p. 1074.
(248) Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 115 y Ataques..., ob. cit., ps. 78-79.
(249) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., ps. 143-144 y en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, p.
689.
(250) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, ps. 421-422.
(251) Figari, Rubén, Delitos..., ob. cit., p. 212.
(252) Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 342.
253) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 304.
(254) Figari, Rubén, Delitos, ob. cit., p. 214.
(255) Gómez, Eusebio, ob. cit., t. III, p. 163; Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 306; Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., ed. 1945,
ps. 135 y 153, aunque posteriormente modifica su posición, ob. cit., ed. 1992, t. V, p. 120.
(256) Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 345.
(257) Gavier, Enrique, ob. cit., p. 69.
(258) Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., ed. 1992, t. V, p. 123.
(259) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., ps. 151-152 y en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, ps.
694-695.
260) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 226.
(261) Figari, Rubén, Delitos..., ob. cit., p. 218.
(262) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 225; Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 425;
Reinaldi, Víctor, ob. cit., ps. 183-184.
(263) Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 348.
(264) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., p. 150 y en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, p. 693.
(265) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 140.
(266) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., ps. 150-151 y en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, ps.
693-694.
(267) Reinaldi, Víctor, ob. cit., ps. 185-186; Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., ps. 121-122; Arocena, Gustavo, Ataques...,
ob. cit., p. 83.
(268) Pandolfi, Oscar, ob. cit., ps. 102-103; Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 425; Donna, Edgardo, ob.
cit., p. 143; Estrella, Oscar - Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., t. I, ps. 486-487; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I p.
227.
(269) Gavier, Enrique, ob. cit., p. 71; Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique, ob. cit., p. 378.
(270) Reinaldi, Víctor, ob. cit., ps. 194-195.
(271) Ibídem, ps. 196-197.
(272) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 311.
(273) Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 342; Reinaldi, Víctor, ob. cit., ps. 199-200.
(274) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., ps. 161-162 y en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, ps.
701-702.
(275) Goldstein, Raúl, Diccionario de derecho penal y criminología, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 773.
(276) Moreno Rodríguez, Rogelio, Diccionario de Ciencias Penales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001.
(277) Figari, Rubén, Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual, 2a ed. corr. y ampl., S&S, Río Cuarto, 2011, p. 355.
(278) Aboso, Gustavo, Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia, 3a ed., BdeF,
Buenos Aires-Montevideo, 2016, p. 642.
(279) Gavier, Enrique, ob. cit., p. 76.
(280) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., ps. 162-163 y en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, p.
702.
(281) Tenca, Adrián, ob. cit., p. 168.
(282) De Luca, Javier - Lancman, Valeria, Código Penal argentino comentado de acceso libre, disponible en:
www.pensamientopenal.com.ar (27/05/2021).
(283) Villada, Jorge, ob. cit., 2017, p. 346.
(284) Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 214.
(285) Figari, Rubén, Delitos..., ob. cit., p. 263.
(286) Tazza, Alejandro, ob. cit., t. I, ps. 437-438.
(287) Benítez, Víctor, "Proxenetismo agravado", en Código Penal argentino comentado de acceso libre, disponible en:
www.pensamientopenal.com.ar (27/05/2021).
(288) Tazza, Alejandro, ob. cit., t. I, p. 438.
(289) Ibídem, t. I, p. 439.
(290) Benítez, Víctor, ob. cit., www.pensamientopenal.com.ar (27/05/2021).
(291) Villada, Jorge, ob. cit., ed. 2017, p. 350.
(292) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 320.
(293) Núñez, Ricardo, Análisis..., ob. cit., p. 38.
(294) Ure, Ernesto, ob. cit., p. 72; Aquino, Pedro, Delitos de rufianería, Pannedille, Buenos Aires, 1971, p. 23.
(295) Edwards, Carlos, ob. cit., p. 70.
(296) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 435.
(297) Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 229.
(298) Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 138, Ataques..., ob. cit., p. 102, nota 16.
(299) Gavier, Enrique, ob. cit., p. 82.
(300) Reinaldi, Víctor, ob. cit., ps. 231-232.
(301) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 159.
(302) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 248.
(303) Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 250.
(304) Gavier, Enrique, ob. cit., p. 89.
(305) Villada, Jorge, ob. cit., ed. 2017, p. 519.
(306) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 173.
(307) Figari, Rubén, Delitos..., ob. cit., p. 290.
(308) Carbone, Diego, "Comentario a la ley de delitos informáticos, 26.388. Nuevos delitos-viejos delitos", disponible en:
www.microjuris.com (27/05/2021).
(309) Pont Vergés, Francisco, "¿Debe prohibirse y sancionarse penalmente la divulgación de pornografía?", elDial, DCC2.
(310) Riquert, Marcelo, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, ps. 764-765.
(311) Pont Vergés, Francisco, ob. cit., elDial, DCC2E.
(312) Carbone, Diego, ob. cit., www.microjuris.com (27/05/2021).
(313) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., p. 232; Lancman, Valeria, "La pornografía infantil y la internet",
disponible en: www.terragnijurista.com.ar (27/05/2021).
(314) Palazzi, Pablo, Los delitos informáticos en el Código Penal. Análisis de la ley 26.388, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2009, ps. 48-49.
(315) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., p. 249.
(316) Ibídem, p. 252; Tazza, Alejandro - Carreras, Eduardo, "Pornografía infantil y violación de identidad. La correspondencia
electrónica y la intrusión telefónica", LL 2008-D, 1185.
(317) Palazzi, Pablo, ob. cit., ps. 49-50.
(318) Figari, Rubén, Delitos..., ob. cit., p. 294.
(319) Camps, Carlos, Tratado de Derecho Procesal Electrónico, 1a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2015, VII, §VI, 3.1, t. II
(ver nota al pie 48).
(320) Fernández Mendía, Valentín, "La simple tenencia y consumo de pornografía infantil en argentina. Sus problemas
legislativos, la privacidad y la constitución nacional", SJA del 8/11/2017, p. 10, JA 2017-IV, 1117.
(321) Vaninetti, Hugo - Vaninetti, Gustavo, "Posesión de pornografía infantil, internet y medios informáticos. Necesidad de
precisión terminológica y legislación penal", LL 2017-D, 1298.
(322) Álvarez, Teodoro, "La reforma del art. 128 del Código Penal por la ley 27.436: apreciaciones sobre la prohibición de la
simple tenencia de pornografía infantil", disponible en: www.rubizalonline.com.ar (27/05/2021).
(323) En igual sentido opina Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., ps. 228-229
(324) Palazzi, Pablo, ob. cit., ps. 47-48.
(325) Pont Vergés, Francisco, ob. cit., elDial, DCC2E; Tazza, Alejandro - Carreras, Eduardo, ob. cit., LL 2008-D, 1185.
(326) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., p. 240.
(327) Palazzi, Pablo, ob. cit., ps. 53-56.
(328) Pont Vergés, Francisco, ob. cit., elDial, DCC2E.
(329) Palazzi, Pablo, ob. cit., p. 53.
(330) D'Alessio, Andrés, ob. cit., t. II, p. 288.
(331) Álvarez, Teodoro, ob. cit., www.rubizalonline.com.ar (27/05/2021).
(332) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 175.
(333) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., p. 221.
(334) Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 262.
(335) Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 154 y Ataques..., ob. cit., p. 115.
(336) Reinaldi, Víctor, ob. cit., ps. 264-265.
(337) Villada, Jorge, Delitos contra la integridad sexual, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 141.
(338) Villada, Jorge, ob. cit., ed. 2017, p. 534.
(339) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 254; Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 450.
(340) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 324.
(341) López Casariego, Julio, "Exhibiciones obscenas en la vía pública", LL 2000-F, 554.
(342) Reinaldi, Víctor, ob. cit., ps. 268-269.
(343) Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 155.
(344) Arocena, Gustavo, Ataques..., ob. cit., p. 118.
(345) Edwards, Carlos, ob. cit., p. 86.
(346) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 186.
(347) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 451.
(348) Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 387.
(349) Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo, ob. cit., t. II, p. 165.
(350) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, ps. 456-457.
(351) Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 378.
(352) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, ps. 325-326.
(353) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, ps. 252-253.
(354) Figari, Rubén, Delitos..., ob. cit., p. 322.
(355) Donna, Edgardo, ob. cit., ps. 176-178; Martínez, Lisandro, Derecho penal sexual, Temis, Bogotá, 1977, ps. 55 y ss.
(356) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, ps. 455-456.
(357) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., ps. 265-266.
(358) Vázquez Rossi, Jorge, Lo obsceno. Límites de la intervención penal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1985, ps. 128-129.
(359) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 454; Borinsky, Carlos, "Cinematografía, ley penal y obscenidad",
Doctrina Penal. Teoría y práctica en las Ciencias Políticas, año 9, 1986, ps. 87 y ss.; De Luca, Javier - López Casariego, Julio,
ob. cit., ps. 271-272.
(360) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 188; D'Alessio, Andrés, ob. cit., t. II, p. 292.
(361) Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 390.
(362) Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 278.
 CAPÍTULO IV
Art. 130.Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza,
intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual.
La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento.
La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona
menor de trece años, con el mismo fin.
(Artículo sustituido por art. 11 de la ley 25.087, BO 14/5/1999)
I. Aclaraciones previas
Anteriormente se establecía que "sufrirá prisión de uno a cuatro años el que con miras deshonestas sustrajere o
retuviere a una mujer por medio de la fuerza, intimidación o fraude.
"La prisión será de dos a seis años, si la robada fuera una mujer casada".
El art. 131 que ha sido derogado por la ley 25.087 decía: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el
que cometiere rapto de una menor de quince años y mayor de doce, con su consentimiento.
"El culpable será reprimido con prisión de dos a seis años, si el rapto fuere de una menor de doce años, con o sin
su consentimiento".
Comparativamente, el texto nuevo y el texto anterior coinciden en cuanto a las conductas típicas y a los medios
comisivos, pero la diferencia estriba, por ejemplo, que en la nueva disposición los sujetos de la relación delictual
pueden ser tanto varón como mujer, mientras que en la redacción anterior se tenía como sujeto pasivo
exclusivamente a la mujer. Por otra parte, se advierte una mayor penalidad en la escala cuando se trata de un
menor de edad, en el caso de que este sea sujeto pasivo del ilícito. En consonancia con el nuevo nomen juris del
capítulo se desecha la frase "miras deshonestas" trastocándolo por "menoscabar la integridad sexual".
Finalmente, se elimina el rapto de la mujer casada y el rapto impropio y de menor impúber con la derogación del
art. 131. También cabe señalar, como ya se ha hecho a lo largo de esta obra, que al suprimir las rúbricas se
puede dar lugar a otro tipo de denominación que condiga con la redacción de la norma específica, no obstante
lo cual ello no impide que se continúe con la denominación tradicional de "rapto".
II. Bien jurídico protegido
Núñez estima que, al haberse incluido el rapto como un delito contra la honestidad —antigua denominación—
frente a la concurrencia de ambas —libertad y honestidad—, el Cód. Penal le ha conferido prevalencia a la
ofensa a la reserva sexual sobre la ofensa a la libertad(363).
En el mismo sentido Soler refiere que cuando el sujeto pasivo del hecho de sustraer o retener una persona es
una mujer, conforme con nuestro sistema, la diferencia entre el rapto y el secuestro o privación de la libertad
reside exclusivamente en el elemento subjetivo específico de esta figura, consistente en las miras deshonestas.
Si no hay miras deshonestas, la sustracción o retención de una mujer no constituye rapto, sin perjuicio de que
sea punible el hecho a otro título(364).
Creus-Buompadre, por su parte, explicitan que, aunque es indudable que los delitos de rapto restringen la
libertad individual del sujeto pasivo en cuanto manifestación de sus propias decisiones, su inclusión dentro de
los delitos contra la integridad sexual subraya la protección de esa libertad preservando la reserva sexual del
sujeto, en la cual el agente se introduce ilícitamente contra la voluntad o con la voluntad viciada de aquel, o
sabiendo que él no puede prestar un consentimiento válido, dada sus condiciones. De modo que, consideran
que, en todas las figuras previstas en el capítulo, de acuerdo con el bien jurídico protegido, la tipicidad se
imprime por la orientación de la acción hacia ulteriores acciones de índole sexual(365).
Otro autor también finca el bien jurídico protegido en la ofensa a la reserva sexual, dado que el delito de rapto si
bien es una acción destinada a privar de la libertad a una persona, las intenciones son deshonestas, de tal
manera que existe un peligro cierto de que se viole su reserva o libertad sexual. Así expone que ocurre en el
rapto propio del art. 130 y en el rapto de menores de trece años —art. 130, tercera parte—, aunque sea
consentido. Sin embargo, acota, no existe tal ofensa en el rapto consentido de mayores de trece años y menores
de dieciséis(366).
Villada considera que, de acuerdo con la redacción actual, este tipo penal ataca la dignidad sexual de la víctima,
quién ya no es únicamente una mujer —o casada— sino cualquier persona —hombre o mujer, niño o niña, sea
cual fuere su condición—, aunque el delito en verdad es pluriofensivo, porque también ataca la libertad de la
víctima. De esta manera, el concepto de protección de la dignidad sexual de cualquier menoscabo que pueda
sufrir el sujeto pasivo al respecto, es bastante más amplio que la tutela que se le concedía con el anterior
texto(367).
Por su parte, Reinaldi al abordar este ítem, estima que el delito previsto en el art. 130, apart. 1º, lesiona el
derecho a la libertad de las personas y a su integridad sexual, entendido como el derecho a la libertad
ambulatoria y al libre ejercicio de la propia sexualidad. La finalidad de atentar contra este bien —que es el
prevaleciente, como antes lo era el de la honestidad— determina a cometer otro ataque. El delito agravado del
art. 130, párr. 3º, ataca el derecho a la libertad de los menores de trece años y a su intangibilidad sexual y el del
párr. 2º de ese mismo artículo, el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de dieciséis
años(368).
Arocena habla de que el delito de sustracción con fines sexuales es un delito de ofensa compleja porque abarca
dos bienes jurídicos: libertad de la víctima e integridad sexual de ella. Asimismo, se afirma que es pluriofensivo y
que, si bien existe un atentado a la libertad ambulatoria, ello se erige en un medio para ofender la integridad
sexual y dentro de ella la libertad sexual del sujeto pasivo de modo que este es el bien que el legislador
considera preeminente para ambos. Agrega además como pauta aclaratoria, que en la sustracción o retención
consentida de un menor de dieciséis años con el fin de afectar su integridad sexual —art. 130, párr. 2º— lo
tutelado es el derecho a la intangibilidad o indemnidad sexual entendido a la manera como un derecho a un
desarrollo de la sexualidad gradual y exento de injerencias indebidas, amparando el normal desarrollo de la
personalidad del menor de dieciséis años, al que puede afectar la conducta del autor, dada la finalidad de este y
la carencia de madurez física, psicológica, moral y espiritual en razón de la edad. Ello se diferencia de los párrs.
1º y 3º de la norma —en los que los medios de que se vale el agente suprimen o vician la voluntad contraria de
la víctima—, en el tipo penal del párr. 2º, el sujeto pasivo presta su consentimiento —todavía propio de una
persona inmadura a la conducta del agente—, de tal manera que solo su integridad sexual sufre menoscabo —al
resultar turbado el libre desarrollo sexual del menor—, y no su derecho a la libertad locomotriz(369).
De Luca-López Casariego anotan que la nueva redacción trae aparejado un avance con respecto a la anterior
formula, ya que lo que se sanciona es la puesta en peligro de la libertad sexual, a partir de la privación de la
libertad ambulatoria dejando de lado todo resabio que trascienda el daño que se le ocasiona a la víctima. No
obstante, se muestran críticos respecto a la necesidad de la justificación de autonomía de la figura, ya que
consideran que algunos autores sostenían que el bien jurídico afectado era la libertad individual y de este modo
lo incluían en proyectos legislativos nacionales —Proyecto Peco de 1941—, de modo que desde esa visión, si el
propósito de afectación sexual se dejara traslucir en una acción de esa naturaleza que alcanzara al menos el
grado de tentativa, serían aplicables las reglas del concurso, por ende, extender la punición exclusivamente por
esa ultraintención no concretada no parece ser fundamento suficiente de la subsistencia de la figura. Se aduna a
ello, no solamente cuestiones de índole procesal, como sería la dificultad de la prueba sino también la
inconsistencia de este tipo penal ya que prevé penas inferiores a las que surgirían de la aplicación de los delitos
contra la libertad y aún más si se concursaran con el delito contra la integridad sexual de que se tratare o su
tentativa(370).
Se cuestiona la existencia del delito de rapto pues el mismo tiene una connotación de carácter romántico que
podría ser justificable en el siglo XIX o entrado el XX, de la mano de la honestidad como bien jurídico protegido.
Pero ya en el presente siglo cuando aquella ha dejado paso a la libertad como único bien protegido o como bien
por excelencia, este delito ha perdido su razón de ser por distintos motivos. Así, si el rapto propio es derogado,
cobran vida inmediatamente los delitos contra la libertad, que en muchos casos prevén penas mayores que las
prescriptas para este delito... En cuanto al rapto impropio, la estructura misma del delito poco aporta desde el
punto de vista político-criminal. Aun cuando no es un delito frecuente en la práctica importa la intromisión del
derecho en cuestiones amorosas de consecuencias múltiples e imprevisibles, por lo que poco puede hacer. Y
generalmente, ese poco es bastante perjudicial en la resolución del conflicto. A ello cabe agregar el peligro que
significa la existencia de un delito formal sobre la base exclusivamente subjetiva. Pareciera, entonces, que el
delito de rapto pretende materializar una exacerbada protección del bien jurídico libertad sexual, al prohibir
acciones, que, por los fundamentos esgrimidos, debieran permanecer en la zona de libertad(371).
Si bien es cierto que de acuerdo con los verbos utilizados en la norma tales como "sustraer" o "retener" con la
aportación de fuerza, intimidación o fraude, todo indicaría que se vulnera la libertad personal del sujeto pasivo
mediante la utilización de tales maniobras y, por ende, parecería que el bien jurídico protegido que debería
primar, sería la libertad antes que nada, el legislador le adosa que todo ese despliegue conductual tiene una
intencionalidad como es la de "menoscabar la integridad sexual", vale decir, que la sustracción o retención —
que vulnera la libertad individual— se constituye en un medio para lograr un fin que es justamente el
menoscabo de la integridad sexual —que vulnera la reserva sexual—. De allí que el interés jurídico que prevalece
vendría a ser este por sobre el otro, razón por la cual esta normativa es receptada en el título que se está
analizando. De todas formas, no obstante lo antes dicho, no parecen para nada despreciables las opiniones que
se alzan en favor de la derogación de este tipo legal, pues tal como lo han referido los que propugnan esta
solución, es evidente que la normativa del art. 130 puede ser contemplada por figuras que protegen la libertad
individual y que en el propio caso de que exista una cuestión de índole sexual, se solucionaría por la vía
concursiva, evitando de esa manera ciertas superposiciones normativas(372).
III. Estructura típica (rapto propio)
Las acciones típicas que contempla la figura son las de "sustraer" y la de "retener". La primera, consiste en
directamente sacar al sujeto pasivo del lugar en que se encuentra, trátese de su domicilio o de otro lugar
cualquiera en la que por una determinada circunstancia se encuentra.
Soler restringe un tanto este concepto, pues considera que la víctima debe ser sacada de la esfera habitual de su
residencia y actividades, arrancada de su medio familiar. La segunda —retener—, se trata de mantener a la
víctima en el lugar en que se encontraba o en el que el propio autor la llevó conservándola bajo su poder, de ello
se deriva en forma lógica que existe una sustracción seguida de la retención, lo cual no implica lo contrario pues
la víctima pudo haber sido retenida contra su voluntad en el lugar al que voluntariamente acudió.
Se estima que la privación de la libertad de la persona tiene que ser de una entidad temporal suficiente para que
sea autónoma de la que es imprescindible para realizar los planes sexuales del agente, por lo que no es
suficiente la privación durante los momentos en que la víctima es sometida sexualmente. Como se dijo más
arriba, comúnmente la sustracción tiene que ser seguida de la retención, sin que por ello se multiplique el delito.
Resulta inocuo el lugar al que la víctima es conducida o en el que es retenida, en la medida en que se trate de un
ámbito donde ella esté desvinculada de la esfera en que puede actuar libremente, quedando en una relación de
dependencia material respecto del agente, aunque no se encuentra bajo su directa vigilancia o de la de un
tercero(373).
Esta sustracción o retención debe llevarse a cabo sin el consentimiento del sujeto pasivo, de allí que ello se
enlaza con la utilización de fuerza, intimidación o fraude, consistiendo estos medios en los mismos que se han
analizado en el delito de abuso sexual, ya sea en su forma básica como en la calificada.
Se ha determinado que obra con "fuerza" aquella persona que hace un despliegue de energía física sobre el
sujeto pasivo o que también se haga extensiva a terceros que se opongan a las acciones típicas de sustracción o
retención, con el objeto de vulnerar dicha resistencia. Ya se sabe que se incluye en este concepto los medios
hipnóticos o narcóticos, de acuerdo con lo previsto por el art. 78 del Cód. Penal.
En cuanto a la "intimidación" ya se ha visto que la misma tiene lugar cuando se anuncia un mal futuro en la
persona de la víctima, sus bienes o afectos con el fin de quebrantar la voluntad de esta y obligar a aceptar los
requerimientos del agente.
La utilización de los términos "fuerza" e "intimidación" sustancialmente responden a los mismos medios
llamados "violencia" o "amenazas" que se emplean en la figura básica del abuso sexual —art. 119, párr. 1º—,
sometimiento sexual gravemente ultrajante —art. 119, párr. 2º— y el abuso sexual con acceso carnal —art. 119,
párr. 3º—.
En lo atinente al "fraude", es obvio que el mismo está dirigido a engañar al sujeto pasivo mediante un error, ya
sea induciéndolo a él o manteniéndolo en cuanto a las características del acto, ocultando en cierta forma la
intención del sujeto que actúa de tal manera. Según la tesis seguida por Núñez y enunciada por otros autores, no
se debe tener en cuenta la seducción de la víctima, o sea la persuasión por halagos, lisonjas o mañas, pues ello
no oculta la intencionalidad del autor. Reinaldi cita como actos o hechos ardidosos el simular ser policía y hacer
creer a la víctima que está practicando un acto funcional, en tal caso el fraude habría consistido en el delito de
usurpación de autoridad —art. 246, inc. 1º, del Cód. Penal— mediando entre ambos delitos un concurso ideal —
art. 54 del Cód. Penal—.
Sobre todas estas particularidades que se han reseñado ut-supra no hay discordancia en las opiniones de los
doctrinarios que se han venido citando, pues con mayor o menor extensión en sus apreciaciones todos
coinciden en el aspecto nuclear.
Los medios comisivos típicos son los que taxativamente prevé el art. 130, cualquier otra circunstancia de la que
se pueda aprovechar el autor como, por ejemplo, víctima privada de la razón o del sentido o de una enfermedad
o de una situación anómala pasajera, resulta atípica. Esto acarrea la crítica justamente de Reinaldi quien
considera que con ello se produce una impunidad de tales hechos ya que tampoco reúne las exigencias propias
del delito de privación ilegítima de la libertad de otro, pues en este también se exige que la víctima sea una
persona que pueda expresar su voluntad(374).
3.1. Sujeto activo y pasivo
En esto la ley ha introducido una sustancial reforma pues tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo pueden ser
una persona de uno u otro sexo, de cualquier edad y estado civil —en cambio, si la víctima es menor de trece
años la pena se agrava—, ya que anteriormente en lo que se consideraba el rapto propio —art. 130— el sujeto
pasivo solo podía ser una mujer cuando se utilizara fuerza, intimidación o fraude y con miras deshonestas, se
agravaba si se trataba de una mujer casada y en el art. 131 también era el sujeto pasivo una menor de quince
años y mayor de doce que era raptada con su consentimiento y esa figura se agravaba si la menor era de doce
años existiendo o no consentimiento.
IV. Tipo subjetivo
Se mencionó con anterioridad que uno de los factores determinantes de este delito era el de "menoscabar la
integridad sexual de la víctima" constituyendo un elemento subjetivo del tipo y que se identifica con el tipo
doloso del ilícito.
Un sector minoritario de la doctrina interpreta, como se hacía con anterioridad a la reforma, que el condimento
subjetivo debe ser entendido en sentido amplio, o sea, comprensivo no solamente de cometer alguno de los
delitos de abusos sexuales que están previstos en el título III, sino que abarca la intención de realizar cualquier
género de actos lúbricos, aunque ellos sean atípicos. Así lo entiende Buompadre para quién la interpretación
amplia es la correcta en consideración al bien jurídico protegido; existen comportamientos que poseen una
inequívoca significación sexual y que son objetivamente adecuados para excitar el instinto sexual de una persona
como, por ejemplo, el obligar al sujeto pasivo a automasturbarse, a desnudarse frente a terceros, etc., que
suponen un evidente menoscabo de su libertad sexual, pero que no son penalmente relevantes como delitos
sexuales. El tipo penal exige una dirección subjetiva determinada en el obrar del autor: menoscabar la integridad
sexual de la víctima. Los ejemplos dados constituyen casos evidentes de implicación del cuerpo del sujeto pasivo
en una acción de contenido sexual, significativos de un menoscabo patente a su libertad sexual. De forma tal
que, si este ha sido el propósito del sujeto activo, o se han concretado las acciones sexuales perseguidas —sin
perjuicio del concurso de delitos—, se está en el ámbito del delito que se analiza. El autor de marras incluye a
que los deseos sexuales puedan ser propios o ajenos y descarta el fin del matrimonio, pues este no es una
consecución de una finalidad orientada al menoscabo de la integridad sexual de la víctima(375).
Esta postura es seguida también por Edwards, para quien el reemplazo de la anterior expresión comprende toda
finalidad de índole sexual por parte del autor; si consuma algún otro delito tipificado en el título III, concurrirá
materialmente con la figura en cuestión.
Parece seguir esta tesitura también Donna, cuando alude que la intención de menoscabar la integridad sexual
del sujeto pasivo, además de ser un elemento subjetivo del tipo, comprende la intención de saciar la sexualidad
u obscenidad propia o ajena. La mira del autor puede ser acceder carnalmente al sujeto o abusar sexualmente
de él, corromperlo o prostituirlo. En otros términos, lesionar su integridad sexual.
En cambio, otro sector de la doctrina, considera que la mutación del vocablo utilizado anteriormente "miras
deshonestas" por el de "menoscabo de la integridad sexual" ya no abarca conductas lúbricas atípicas, sino que
están circunscriptas a la comisión de alguno de los delitos comprendidos en el título III(376).
Arocena acota que el tipo contiene un elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en la intención del autor
de menoscabar la integridad sexual de la víctima, en consecuencia, la descripción legal, a su entender, se
configura subjetivamente como un tipo penal mutilado de dos actos. En esta clase de delitos —que constituye
una especie de los delitos con tendencia interna trascendente—, el legislador valora negativamente un conjunto
de acontecimientos objetivos desdoblado en varios actos, de los cuales, sin embargo, mutila alguno de ellos,
conformándose —aún para la consumación— con una parte de esos actos. De alguna manera, la consumación
formal del hecho típico aparece anticipada hasta la estructura de lo que, materialmente, constituye una
tentativa inacabada. Concretamente, es suficiente que, en el momento de la sustracción o retención, esté
presente la intención de realizar más tarde un menoscabo a la integridad sexual de la víctima. Pero no hace falta
que se ejecute este último que, aunque realmente decisivo, solo tienen que estar incluido en los propósitos del
autor(377).
En realidad no se advierte que el cambio de los vocablos a que se han hecho mención sean un elemento
determinante como para circunscribir o restringir el delito en sí, más bien al imponerse el texto de que la
intención del sujeto activo esté destinada a menoscabar la integridad sexual parecería ser que amplía el
concepto, tal cual como se ha venido observando en todos los demás tipos finales que comprenden este título
que hacen más bien a la protección de la intangibilidad y libertad de determinación sexual de la víctima, por
ende, resultaría más apropiada la posición amplia.
El error de tipo excluye el dolo, circunstancia esta que se da en las demás formas en que se pueda producir el
rapto.
V. Consumación y tentativa
De acuerdo con las acciones punibles previstas por la ley, se puede advertir dos formas de hacerlas efectivas,
pues en el caso de la sustracción la consumación le da el carácter de un delito de naturaleza instantánea;
mientras que, en la retención, como hay un acto que se extiende en el tiempo —una prolongación— se podría
decir que es un delito de carácter permanente(378). No hacen ninguna distinción y lo consideran
permanente(379).
Es admisible la tentativa, teniendo en cuenta que se trata de un delito de resultado.
VI. Concurso con otros delitos
Si se tiene en cuenta que a los fines de la consumación del delito no es menester que se concrete el menoscabo
de la integridad sexual, si tuviere lugar el acaecimiento de un nuevo delito contenido en el presente título, este
concurriría en forma material con el rapto.
Otro tanto ocurre con el caso de las lesiones que se produzcan con motivo del empleo de la fuerza para sustraer
o retener a la víctima, porque, como explica Reinaldi, a diferencia de lo que ocurre con el abuso sexual que se
agrava cuando las lesiones configuran un grave daño para la salud física o mental de la víctima o con las figuras
ya agravadas de ese mismo delito que sufren un mayor agravamiento cuando concurre esa misma circunstancia,
en el caso del rapto no sucede.
La mayoría de la doctrina entiende que la realización del ilícito absorbe los delitos contra la libertad que se
puedan considerar cometidos por medio de la sustracción o retención tal como ocurre con la figura del art. 146.
Pero otros autores sostienen que en el caso de retener un menor de diez años habría un concurso ideal, es decir
que se deben aplicar ambas infracciones, porque el exceso del art. 130 en relación con el art. 146 es puramente
subjetivo y, por lo tanto, incapaz de aumentar el mal que el art. 136 castiga(380).
De Luca-López Casariego no son partidarios de la aplicación concursal pues entienden que implicaría un
supuesto de doble punición, al menos parcial de ambas figuras —delitos contra la libertad y delitos contra la
integridad sexual— al superponerse, aunque más no sea tangencialmente, la ultraintención requerida por esta
figura y el resultado completado en la otra pues si se entendiera que no existe dicha superposición, porque no se
superponen elementos objetivos (ya que el plus del rapto —respecto de la privación de la libertad— es
exclusivamente de naturaleza subjetiva), cabe señalar que es justamente ese elemento subjetivo distinto del
dolo la nota característica de la figura. Párrafo aparte merece lo absurdo que resulta que la privación de la
libertad cometida a través de los medios exigidos para esta figura tenga prevista una sanción mayor que la del
rapto, que introduce un elemento más —el propósito de menoscabar la integridad sexual— para desvalorar las
conductas. A dichos fundamentos corresponde agregar el que se ha señalado respecto exclusivamente de la
relación concursal del rapto y el abuso sexual. Así, con acierto se ha señalado que con la inclusión efectuada por
la ley 27.087 de la figura calificada del abuso sexual por ser, a partir de su duración, gravemente ultrajante —art.
119, párr. 2º, Cód. Penal—, ya no puede sostenerse un concurso delictivo sino solo uno aparente en el caso de la
retención de la víctima de ese delito por un lapso mayor que el exigido para su realización. Por otra parte, se ha
afirmado que, si la privación de la libertad es la que resulta del ejercicio de la fuerza inmediatamente tendiente
al logro del acto sexual, esta figura se verá absorbida por el delito de violación(381).
VII. Agravantes
La norma del 130 en su párr. 3º contempla una agravante cuando se tratare de la sustracción o retención
mediante las modalidades de fuerza, intimidación o fraude con idénticos fines, de un menor de trece años.
Esta normativa trae a colación dos puntos un tanto conflictivos, esto es: el problema del consentimiento y la
relación que existe entre esta figura y la sustracción de menores comprendida en el art. 146 del Cód. Penal.
En cuanto a lo primero, a poco que se analice el contexto normativo de la agravante que establece la norma, se
advierte una incongruencia en la misma con toda la sistemática que se ha venido empleando en la redacción de
este título, pues de acuerdo con lo que se ha dicho con motivo del análisis del abuso sexual contemplado en el
art. 119, la ley presume sin admitir prueba en contrario que el menor de trece años no tiene posibilidad de
prestar consentimiento válido en el acto a que es sometido por el sujeto activo, esto como principio. Pero es del
caso que si se analiza el párr. 3º del art. 130, tal como lo advierte en forma sagaz Arocena "el sistema jurídico
prescribe implícitamente lo contrario" porque entre los medios comisivos para la sustracción o retención del
menor de trece años se hace menester que el autor emplee fuerza, intimidación o fraude. Es sabido que estos
medios tienen como objetivo vulnerar la voluntad de la víctima, viciarla mediante un error y ello sería imposible
si se tiene presente que el consentimiento del menor es irrelevante(382).
En lo referente a la segunda cuestión que hace a la relación entre la figura agravada y la sustracción de menores
contenida en el art. 146 del Cód. Penal ("Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años, el que
sustrajere a un menor de diez años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo
retuviere u ocultare") se planteaba alguna controversia entre los autores.
De esta forma Núñez entendía que, si la sustracción o retención constitutiva de un rapto de menor impúber se
realizaba con ocultación, en los términos del art. 146, se estaría en presencia de un solo hecho, que por su
circunstancia —miras del autor—, caerá bajo más de una disposición penal, de modo que habrá concurso ideal
—art. 54 del Cód. Penal—.
Soler estaba en la misma posición, ya que, si se sustrae a un menor con el objeto de menoscabar la integridad
sexual, se está en presencia de dos infracciones, como sería la del art. 130, párr. 3º, y la del 146, concursando en
forma ideal porque el exceso del art. 131 —actual 130, párr. 3º— con relación al 146 es puramente subjetivo y,
por lo tanto, incapaz de aumentar el mal que el art. 146 ya castiga. La pena aplicable será la correspondiente al
art. 146 por ser la mayor, en tanto que la pena del art. 130, párr. 3º, solo será aplicable cuando la edad del
menor oscile entre los diez y los trece años.
De Luca-López Casariego expresan sus reparos con respecto a este tipo de contradicción ya que resulta claro que
la superposición exclusivamente se presenta respecto de los menores de diez años, por imposición del tope legal
previsto en el 146. Ahora bien, en esos casos, de existir el propósito de menoscabar la integridad sexual, debería
aplicarse solo el tipo de rapto agravado que se está viendo, por la aplicación del principio de especialidad. Sin
embargo, no deja de advertirse la paradoja en la disparidad de las escalas penales con las que se amenaza la
realización de esas acciones. Así, mientras en el 146 la escala actual es de cinco a quince años de prisión, en el
tipo estudiado es de dos a seis años de prisión. La escala penal más grave está asociada a un injusto con menos
requisitos, ya que en ese caso se prevén no solo los raptos cometidos con consentimiento, sino también con
fuerza, intimidación o fraude(383).
Buompadre vierte una consideración sumamente contundente pues lisa y llanamente estima que esta especie
delictiva, de lege ferenda, debe ser derogada porque su ubicación corresponde a los delitos contra la libertad
individual(384).
7.1. Sustracción o retención de una persona menor de dieciséis años con su consentimiento (rapto impropio)
Esta circunstancia está contemplada en el párr. 2º del art. 130 del Cód. Penal y tiene como bien jurídico
protegido el normal desarrollo de la personalidad de la víctima, menor de dieciséis años, quién puede ser
afectada por la ausencia de madurez psíquica y sexual en razón, precisamente de la edad. Aquí el sujeto pasivo
presta su consentimiento lo cual, empece a su incompleto desarrollo de la personalidad, hace a la tipicidad de la
figura.
El sujeto activo es indistinto, varón o mujer. El pasivo también es indistinto, pero debe ser mayor de trece y
menor de dieciséis años de edad y que haya otorgado el consentimiento al agente.
Se trata de una figura autónoma y conserva del rapto propio la circunstancia material de la "sustracción" y
"retención" pero queda fuera de contexto la fuerza, intimidación o fraude, no así el rasgo subjetivo de
menoscabar la integridad sexual.
Según Gavier no se requiere la honestidad (en realidad integridad sexual o intangibilidad) de la víctima, tal como
tampoco lo exigía la figura derogada, pero deberá suponerse que al igual que en el estupro —art. 120—, el
hecho deberá cometerse aprovechando la inmadurez sexual de la víctima(385).
En el lado opuesto se encuentra Arocena, quien no coincide con esa posición al interpretar que la inexperiencia
sexual de la víctima a la que hace alusión el art. 120 tiene una connotación más extensa a la que se le atribuye el
vocablo "honesta" y acota que habiendo desaparecido ese requisito del delito de abuso sexual con
aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima consentidora —art. 120 del Cód. Penal—, respecto del
cual la sustracción o retención de una persona menor de dieciséis años que consiente con la intención de
menoscabar su integridad sexual, aparece como un tramo menos grave en la lesión de la integridad sexual(386).
Queda descartado el ilícito si, por ejemplo, la iniciativa parte de la propia víctima, es decir, si fuera esta quien le
pide al agente que la lleve o busca refugio en esta, no se daría la sustracción o la retención.
La ley requiere estas actividades por parte del sujeto activo, como ya se dijo, con el consentimiento de la víctima,
ello deriva en una acción positiva por parte del primero y un asentimiento por parte de la segunda.
No se puede negar que esta figura contiene algunos puntos de contacto con los perfiles que se han destacado al
abordar el anterior "estupro", pues no solo que se imbrican en el mismo título, sino que también tienen
identidad en cuanto a la edad —menor de dieciséis años— y consentimiento el cual se logra con base en la
inexperiencia sexual de la víctima y que no deja de ser en el fondo una forma de seducción, tal como lo
explicaban Soler y Fontán Balestra.
Tenca manifiesta su disidencia en este tema al señalar que en el nuevo ordenamiento no existe ningún vínculo
entre el delito de abuso sexual consentido —art. 120— y el rapto impropio —art. 130— pues, de la lectura de la
primera norma resulta que solo se aplica respecto de aquellas personas que tienen entre trece y dieciséis años,
en tanto que en el rapto impropio no existe tal gradación, ya que se limita señalar que la víctima debe tener
menos de dieciséis años por ello pretender reavivar la relación que había en la vieja redacción entre los arts. 120
y 130, llevaría a sostener que en la nueva ley el consentimiento del delito de rapto impropio debe obtenerse por
alguno de los medios enumerados en el art. 120 —aprovecharse de la inmadurez sexual de la víctima en razón
de la mayoría de edad del autor, de su relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente—, lo que es
doblemente erróneo, pues, en primer lugar, no son requisitos del tipo objetivo, y en segundo lugar y conforme
todo lo señalado, no existe correlato alguno entre el delito previsto en el art. 120 y el previsto en el art.
130(387).
Esta figura es dolosa, consistente en el conocimiento de que se está sustrayendo o reteniendo a un menor de
dieciséis años, con su consentimiento y con el objetivo de menoscabar la integridad sexual. El elemento
subjetivo es similar al que se mencionó en el rapto propio.
El error con relación a la edad de la víctima o su consentimiento configura un error de tipo excluyente del dolo.
En principio el art. 72 determina que en los supuestos de los arts. 119, 120 y 130 cuando no resultare la muerte
de la víctima o lesiones de las establecidas en el art. 91, todos del Cód. Penal la acción penal es pública
dependiente de instancia privada. Pero recientemente mediante la ley 27.455 (BO 25/10/2018) se introdujo la
modificación que se transforma en acción de oficio en dichos supuestos cuando la víctima fuera menor de
dieciocho años o haya sido declarada incapaz.
Art. 131.—
Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas,
telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el
propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma .
(Artículo incorporado por art. 1º de la ley 26.904, BO 11/12/2013)
I. Aclaraciones previas
Es una verdad de Perogrullo que las nuevas técnicas de comunicación en el siglo XX y XXI a partir de la internet
han producido una modificación trascendente en todo lo que sea el modo comunicacional. La internet puede ser
buena o mala. Por ejemplo, sin ella yo no podría enviar este trabajo al editor desde mi lugar de residencia, lo
cual desde este punto de vista la internet es buena, al menos para mí. Ahora bien, deja de ser buena cuando se
transforma en medio para cometer una gran cantidad de delitos como los que abundan hoy día y especialmente,
en mi concepto el más grave de todos, por su carácter aberrante y vituperable como son los delitos que
personalmente denomino de índole sexual pues se traduce en acosos sexuales a menores con las consecuencias
que todos sabemos. Entonces, estos ataques generados por las tecnologías de la información y comunicación
permiten a un adulto, mediante la creación de un perfil falso, contactar a un menor de edad y mediante engaños
crear un lazo emocional con el objetivo de llevar adelante un abuso de tipo sexual, por ende, estas cuestiones
deben ser abordadas desde el punto de vista penal, de allí que luego de adherir al "Convenio sobre
Cibercriminalidad" de Budapest de 2001 el cual aunque no incorporaba el grooming entre las tipicidades aunado
a la "Convención sobre los derechos del Niño" —aprobada por ley 23.849, BO 22/10/1990— constituyen un
antecedente serio que origina, en nuestro medio, la incorporación del cibergrooming en nuestra Código de
fondo y la "Decisión Marco 2004/68/IAI del Consejo, 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la
explotación sexual de los niños y la pornografía infantil" originaron en España por medio de la LO5/2010 de 22
de junio que se incorporara en el Cód. Penal el grooming en el art. 183 bis que luego se transforma en el art. 183
ter como se verá de yuso. Finalmente puede mencionarse la "Directiva 2013/40/IJE del Parlamento y del Consejo
de 12 de agosto de 2013 relativa a los ataques contra los sistemas de información" alusivos al robo o
suplantación de identidad digital(388).
El grooming es un delito preparatorio de otro de carácter sexual más grave. Esta práctica es llamada también
child grooming, consistente en acciones deliberadamente emprendidas por un adulto con el objetivo de ganarse
la amistad de un menor de edad, al crearse una conexión emocional con el mismo, con el fin de disminuir las
inhibiciones del niño y poder abusar sexualmente de él.
Es un término anglosajón que no tiene una percepción clara u unívoca a la hora de captar su función en el inglés
y, como muchas otras palabras de ese idioma, presenta diferentes acepciones, primando al efecto una de las
traducciones literales —nunca completas, por cierto— como acicalamiento —de acicalar—.
Aunque para referir a este término como etiqueta del delito en cuestión, se intenta diferenciarlo, según algunos,
de su significado original, que es el relativo al acicalado de animales, utilizando los términos child grooming o
internet grooming.
Se utilizan términos como grooming supplies para referir los productos de aseo que pueden sostenerse con una
prótesis o grooming ourselves para referir al propio aseo; grooming of staff como proceso de reclutamiento del
personal, proper grooming como enseñanza de un aseo adecuado, grooming and dressing para referir al arreglo
y vestido; grooming items engloblando artículos personales tales como peines, file grooming para la limpieza de
archivos informáticos, etcétera.
Grooming es un sustantivo, en realidad, pero también lo es groom como sinónimo de boyfriend (novio).
Pero to groom, puede significar acicalar o preparar a alguien para algo. En inglés, para diferenciarlo del
significado original relativo al acicalado de animales que trata del arreglo y embellecimiento de mascotas, se
suelen utilizar los términos child grooming o internet grooming.
A su vez, el término acicalar significa adornar o arreglar a una persona o limpiar o bruñir objetos, como armas
blancas.
Son sinónimos también aderezar, engalanar, pero también como un fenómeno que se podría traducir
gráficamente como engatusar: esto es, engañar, embaucar, seducir y proviene del refrán dar gato por liebre. Lo
contrario es desconfiar, decepcionar.
A pesar de la equivocidad del término anglosajón y su no muy precisa traducción en español, el término en
cuestión, adquirió su calidad de inmigrante idiomático y pronta y segura adquisición de carta de ciudadanía
argentina.
Es preferible que se lo etiquete como captación de menores, ya que en el texto legal se utiliza el término para
describir las prácticas online de ciertos adultos para ganarse la confianza de un/o una menor fingiendo empatía,
cariño, etc., con fines de satisfacción sexual —como mínimo, y casi siempre, obtener imágenes del/de la menor
desnudo/a o realizando actos sexuales—(389).
En el derecho comparado han adoptado tres sistemas diferentes de regulación de esta índole de temas: 1) una
ley especial sobre temas informáticos y nuevas tecnologías de comunicación; 2) un título específico dentro de los
digestos criminales; y 3) la tipificación de distintas figuras delictivas diseminadas en la parte especial de los
códigos penales de acuerdo con el contacto de lo telemático o neotecnológico con alguno de los bienes jurídicos
protegidos originalmente. La última es la metodología usada por el legislador nacional.
El grooming es legislado en varios países, sobre todo del common law. El Reino Unido, Canadá, Escocia,
Australia, Estados Unidos, Singapur y Alemania son algunos de los países que lo han incorporado a sus
ordenamientos legales.
Algunas diferencias se encuentran con la legislación extranjera, como en el caso de los Estados Unidos de
Norteamérica, donde se prohíbe transmitir información de un menor de 18 años de edad con el propósito de
cometer abuso sexual; o el de Inglaterra, donde se prohíben los encuentros con menores de edad con la
intención de abusar de ellos; o finalmente —y a modo de ejemplo— el supuesto contenido en la legislación
alemana, donde lo prohibido es ejercer influencia sobre el menor de edad por medio de exhibiciones o
conversaciones de contenido pornográfico.
Señala Grisetti que de la simple lectura se desprende que el tipo penal español exige, como elemento
constitutivo, la existencia de un encuentro o de actos encaminados a ello. Este tipo de sanción deja huérfanas
aquellas conductas donde el encuentro o contacto físico nunca se concreta y, sin embargo, el sujeto activo
obtiene imágenes del menor y luego lo extorsiona o amenaza para obtener información. Dicha información
puede tener un sinfín de propósitos, pero la realidad demuestra que por lo general lo que se busca es obtener
imágenes de los niños para luego, contando con ellas, realizar conductas extorsivas que tienen por fin alcanzar
en ciertas ocasiones encuentros personales(390).
Por su parte, Muñoz Conde explica que el adelantamiento de la punibilidad a un acto preparatorio de otros
delitos, convierte a este en uno de peligro abstracto incluso de sospecha, en la medida en que incluso
requiriendo el "acercamiento" no siempre es fácil determinar hasta qué punto el mismo se hace realmente para
cometer algún delito. En todo caso es cuestionable que se siga manteniendo su autonomía punitiva si finalmente
se llega a cometer el delito que se pretendía realizar con el menor a partir del contacto. Y con respecto al párr.
2º dice que habrá que tener en cuenta lo dispuesto por el art. 183 quater cuando quien intente el contacto sea
una persona próxima al menor de edad y grado de desarrollo o madurez(391).
En Alemania el StGB —Código Penal— permite subsumir el ciberacoso infantil en los términos de su §176, apart.
IV, castiga al que actúe sobre un niño mostrando imágenes o representaciones pornográficas, reproduciendo
bandas sonoras de contenido pornográfico, haciendo que el contenido pornográfico esté disponible a través de
la tecnología de la información y la comunicación o mediante discursos apropiados.
El "Criminal Code Act 1995 (consolidated as of June 7, 2010)" de Australia en el art. 272, numeral 15, habla del
grooming y sanciona con pena de doce años de prisión el uso de servicios de trasmisión de comunicación por
medios electromagnéticos para procurar que otra persona se involucre, aliente, induzca o reclute en actividad
sexuales a personas menores de dieciséis años.
El Criminal Code canadiense en el art. 172.1 habla del delito de luring a child —atracción de un niño— y castiga a
toda persona que por medio de un sistema informático se comunica con una persona que es o que acusado cree
menor de dieciocho años con el propósito de facilitar la comisión de una ofensa bajo la subsección 153 (1) —
abuso sexual—, sección 155 —incesto— o 163.1 —voyeurismo—, subsección 212 (1) —relaciones sexuales
ilícitas— o (4) —servicios sexuales de menor de dieciocho años— o sección 271 —agresión sexual—, 272 —
agravantes— o 273 —agravantes— con respecto a esa persona.
En Escocia penan con hasta 10 años de cárcel la reunión con un menor de 16 años después de algunos contactos
preliminares a través del chat.
Nuestro sistema es más parecido al existente en Canadá, donde el delito de grooming se configura cuando se
produce la comunicación con un menor a través de un sistema informático con la intención de cometer un
abuso sexual. De todas maneras, en nuestro país el hecho no se limita a la intención de cometer un abuso sexual
propiamente dicho, sino más bien cualquier forma de agresión sexual en la que se vea involucrado un menor de
18 años de edad.
Se criticó en su momento, como se había advertido en la Cámara de Diputados, que la pena establecía para este
delito vulneraba el principio de proporcionalidad en un acto preparatorio que se llevaba a cabo en un espacio
virtual pues tenía la misma sanción que los delitos de lesión consumados tal como acontece con el abuso sexual
del art. 119 párr. 1º y en la pena propuesta en su momento por la Cámara de Diputados era de tres meses a dos
años de prisión lograba desactivar dicha crítica.
Asimismo, se objetó la cuestión referida a la edad, pues la norma menciona como sujeto pasivo a "una persona
menor de edad" aludiéndose con ello ha aquella que no ha cumplido los dieciocho años, lo cual aparece
desproporcionado en relación con otras figuras penales de índole sexual que fijan un límite etario menor(392).
Con más contundencia se expresa Pesclevi al afirmar que determinación de la edad de la víctima en la franja de
los menores de dieciocho años que contempla el art. 131 del Cód. Penal es un adelantamiento arbitrario en la
barrera de punición y representa un paternalismo desmedido del Estado que sorprende por cuanto no tiene en
cuenta el consentimiento de los menores de edad. Ese adulto de 18 años puede votar, manejar un automóvil o
mantener relaciones sexuales con una persona de trece años de edad, pero si se contacta por medio de la red y
le ofrece mantener las mismas relaciones sexuales que podría ofrecerle personalmente, está expuesto a una
denuncia penal y posiblemente ser penalmente castigado por el art. 131 del Cód. Penal(393). Luego hace una
crítica más genérica sobre el texto el art. 131 manifestando que adelantar la barrera punitiva a un acto
preparatorio de otro preparatorio lo convierte en un delito de sospecha que quiebra el principio de lesividad
vigente en nuestro sistema constitucional. Ni siquiera la intención —muy difícil de probar, por cierto— otorga un
plus de lesividad a la conducta, sino que, quizás será tranquilizador para aquellos que quieren penar intenciones,
algo para lo que no está el derecho penal sino la moral o la religión, en todo caso. En definitiva, la introducción
del art. 131 del Cód. Penal vulnera el principio de lesividad y el de proporcionalidad de las penas e introduce,
además una nueva figura cercana al derecho penal de autor.
Asimismo, Villada manifiesta su desacuerdo en cuanto al límite de edad que considera más adecuado el de
catorce o trece años, estimando que esta última hubiese sido edad adecuada, aunque no es mala la idea del
Proyecto de Reforma del Cód. Penal de 2014 que toma la edad de dieciséis años teniendo en cuenta que ese es
el tope del estupro. Aduna que se sostiene que si el "supuesto" autor —de más de dieciséis años— y la
"supuesta víctima" —de menos de dieciocho años, por ejemplo— logran tomar contacto y si se quiere se
encontraran y mantuvieran relaciones consentidas, no existiría delito alguno. Pero esto no es así, porque el tipo
penal reprime "al que tomare contacto a un menor de dieciocho años". Con ello nada impide que el mayor de
dieciséis años, pueda ser autor del delito de grooming que logre contactarse con otro menor de diecisiete años y
diez meses, por ejemplo —menor de dieciocho—, con fines de cometer un delito sexual. De tal manera que
desde la perspectiva sistemática de la ley penal resulta casi un despropósito legal y de política criminal, porque
se estaría penalizando las tan comunes relaciones entre menores. No obstante, la interpretación gramatical no
deja dudas (394).
Por otra parte, resulta de trascendencia mencionar la objeción que realiza Vaninetti en cuanto a que el texto
vigente desvirtúa un tanto lo determinado por el "Convenio del Consejo de Europa para la protección de los
niños contra la explotación sexual y el abuso sexual" pues dispone que el delito solo se integra si la propuesta
para reunirse —contacto— "ha sido seguida de actos materiales que conduzcan a dicha reunión", incluso si no
ha tenido lugar un abuso real. Es decir, no se queda en el simple contacto, sino que se necesita la existencia de
actos materiales para concretar dicha reunión. En el precedente extranjero antes citado se precisa,
complementa y se delimita de manera más correcta, en su opinión, la conducta ilícita, como así también lo hacía
el texto modificado que había contado con media sanción de la Cámara de Diputados de la Nación el cual había
reformulado el texto original estableciendo, penas separadas para diferenciar el acoso "virtual", es decir, el
contacto entre un adulto y un menor vía internet para concretar un acto sexual, y el acoso "real", cuando el
hecho es consumado. A su vez precisaba que quien realiza el acto penado debía ser una persona mayor de edad
cuestión que no contempla la sanción definitiva, con lo cual hasta el contacto entre dos menores de edad podría
ser pasible de este delito contraviniendo el concepto mismo de lo que implica el grooming, y es que quien lo
comete es un adulto sobre un menor, estableciendo además la edad de la víctima en escalas —menores de 13
años y el supuesto de los menores entre 13 y 16 años—, contemplando en su opinión además correctamente
que el delito sea de acción pública pero dependiente de instancia privada, al igual que el abuso sexual(395).
Más allá de que se comparta o no estas apreciaciones, lo cierto es que actualmente lo que está vigente es la
norma del art. 131 y, por lo tanto, se va hacer un análisis dogmático del tipo. Aclaro que comparto la crítica
respecto a que no parece lógico hablar de un sujeto pasivo menor de dieciocho años pues ello conspira contra
otros delitos del mismo título —delitos contra la integridad sexual— que requieren una edad menor para tener
relaciones sexuales —delitos de resultado— y no como en este caso un acto preparatorio como es el de
"contactarse" para eventualmente cometer cualquier delito contra la integridad sexual en perjuicio de la víctima.
II. Bien jurídico protegido
Según calificada doctrina se protege el desarrollo progresivo en el ámbito sexual del menor de edad
despojándolo de libres injerencias indebidas —intangibilidad o indemnidad sexual—(396). Otros consideran que
se trata de un delito que atenta contra la libertad sexual de la víctima (397).
Dado a que este tipo penal está inmerso en el Título "Delito contra la integridad sexual" es evidente que lo que
se protege es la libertad sexual del menor de dieciocho años hasta los trece años y la intangibilidad de los
menores de esa edad, pues no se trata de un delito informático sino de un delito sexual caracterizado por la
utilización de un medio informático o telemático para ultrafinalidades ilícitas de naturaleza sexual.
III. Estructura típica
La acción típica se conforma por el verbo "contactar" es decir entablar una conexión personal a través de
cualquier medio de comunicación que deja afuera el contacto directo o corporal, pero con fines de una
concreción ilícita.
Ese medio de comunicación electrónica, de telecomunicación o cualquier otra tecnología que utilice la
transmisión de datos puede hacerse a través de mensajes de textos recepcionados por un teléfono celular, una
computadora personal, una tablet o cualquier otro dispositivo de similares características. Asimismo, quedan
comprendidos lo contactos que se realizan por telecomunicaciones como conversaciones personales realizadas
vía teléfonos fijos móviles o redes sociales, sitios web (398).
Se podía decir que este ilícito presenta generalmente cuatro etapas: 1) generar un lazo de amistad con un
menor fingiendo ser un niño o niña; 2) obtener información clave del menor víctima de grooming; 3) mediante
seducción, conseguir que el menor frente a la cámara web del computador se desvista, se toque, se masturbe o
realice otro tipo de expresiones de connotación sexual; y 4) inicio del ciber-acoso, dando inicio a la fase de
extorsión de la víctima, con el objeto de obtener material pornográfico, o bien el contacto físico con el menor
para concretar un abuso sexual.
En el caso contemplado por el art. 131, la modalidad que utiliza nuestra legislación no condice con otros
proyectos de ley o antecedentes del derecho comparado en cuando a la necesidad de que el sujeto activo se
escude en una identidad falsa, o sea dar datos personales al sujeto pasivo que no se condicen con los verdaderos
con el objeto de provocar un error y con ello allanar o facilitar un ataque a la libertad sexual. Esto no es
necesario. Ya se ha dicho anteriormente que se trata de abarcar actos simplemente preparatorios. No obstante
lo dicho anteriormente, en la práctica se da esa especie de contacto fraudulento del sujeto activo que falsea sus
datos personales, más puntualmente el nombre, el apellido y la edad o adopta un perfil de usuario fraudulento
para inducir error a los menores de edad.
Hay que enfatizar lo siguiente: en esencia el grooming no queda agotado con esa conexión virtual con el sujeto
pasivo menor de edad ni con el intercambio de imágenes, conversaciones o contenidos de naturaleza sexual,
pues ello señala una fase previa a lo que el sujeto activo realmente pretende, esto es, llevar adelante algún tipo
de atentado índole sexual sobre la otra parte, hay con todo ello un propósito, llámese subyacente por parte del
sujeto activo "propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la persona menor de edad".
De allí que se desliza el hecho de que el grooming es un acto preparatorio para concretar, por ejemplo, los
abusos sexuales tipificados en los arts. 119, párr. 1º —abuso sexual simple—, párr. 2º —abuso sexual
gravemente ultrajante—, párr. 3º —abuso sexual con acceso carnal o violación—, art. 120 —abuso sexual con
aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima o estupro—, art. 125 —promoción o facilitación de la
corrupción—, art. 125 bis —promoción y facilitación de la prostitución—, art. 127 —explotación económica del
ejercicio de la prostitución—, art. 128 —pornografía infantil—, art. 129 —exhibiciones obscenas— y art. 130 —
rapto—.
Como se trata de un adelanto o anticipo de la punibilidad, reitero la forma preparatoria para llevar a cabo el otro
delito, este no es necesario que sea consumado o ni siquiera tentado, bastando con la concreción de la conducta
típica de "contactar" con el menor de edad. Sin embargo, se ha hecho hincapié en el acto preparatorio, no
obstante lo cual es un delito de resultado material pues exige esa efectiva comunicación con el sujeto pasivo y
por consiguiente no alcanza la mera pretensión pues resulta imprescindible que la comunicación se entable. Se
trata de un delito de acción —no es posible la omisión—, permanente ya que su comisión se mantiene mientras
dure la comunicación.
IV. Aspecto subjetivo
Se trata de un delito doloso de dolo directo y de peligro abstracto.
V. Consumación y tentativa
El delito se consuma cuando el sujeto activo se contacta con la víctima menor de edad con el objetivo de realizar
actos de índole sexual, sin requerir estos actos se haya materializado. En caso de que ello se dé habrá un
concurso real de delitos. Otros opinan que la comisión del hecho delictivo sexual absorbe al tipo de grooming.
Existe la posibilidad de tentativas inacabadas —corte de luz intempestivo que imposibilita la conversación con
contenido sexual— o tentativas acabadas —ruido en la comunicación que impide que se concrete— mas
normativamente la tentativa es imposible pues se violaría el principio de lesividad.
5.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, del sexo masculino o femenino, con capacidad penal. Empece que sobre esto se ha
hablado sobradamente ut supra, habría que puntualizar que si bien formalmente una persona de dieciséis años
puede ser sujeto activo y una persona menor de dieciocho años, sujeto pasivo, hay que tener en cuenta franjas
etarias de vinculación social —de igual o distinto sexo— en donde el comportamiento con el propósito final de
proponer actividad sexual es adecuado socialmente, ya que una persona de dieciséis años que se "contacta", por
ejemplo, con una de diecisiete. Por otra parte, una persona de dieciocho años que se "comunica" con una
persona de diecisiete años de edad. Impedir contactos entre adolescentes modificaría el tráfico sexual en un
sector de la sociedad en incipiente necesidad fisiológica en tal sentido (399).
5.2. Sujeto pasivo
También sobre este punto se han puesto de manifiesto opiniones críticas ut supra pero el hecho es que debe
tratarse de una persona menor de edad —de cualquier sexo—, esto es, que no haya cumplido los dieciocho años
de edad.
5.3. Acción penal
Se trata de un delito de acción pública —art. 71 del Cód. Penal— por lo cual debe iniciarse de oficio.
(363) Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, p. 319.
(364) Soler, Sebastián, ob. cit., t. III, p. 333.
(365) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 259.
(366) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 192.
(367) Villada, Jorge, ob. cit., ed. 2017, p. 393.
(368) Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 280; Tenca, Adrián, ob. cit., p. 206.
(369) Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 279 y Ataques..., ob. cit., ps. 125-127.
(370) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., ps. 301-302.
(371) Tenca, Adrián, ob. cit., ps. 211-212; Castro, Natalia, "Algunas consideraciones sobre el delito de rapto. Su posible
derogación", en Ferrara, Juan (dir.) - Simaz, Alexis (coord.), Temas del Derecho penal argentino, La Ley, Buenos Aires, 2006,
p. 445.
(372) Figari, Rubén, Delitos..., ob. cit., ps. 342-343.
(373) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, ps. 260-261.
(374) Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 285.
(375) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 463.
(376) Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 285; Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 168; Tenca, Adrián, ob. cit., p. 209.
(377) Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 281 y Ataques..., ob. cit., ps. 129-130.
(378) Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 286; Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 168; Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob.
cit., p. 464.
(379) Donna, Edgardo, ob. cit., p. 196; De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., ps. 310-311.
(380) Riquert, Marcelo, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, ps. 832-833.
(381) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., ps. 312-313.
(382) Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., ps. 170-171 y Ataques..., ob. cit., p. 132.
(383) De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., p. 313.
(384) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., t. II, p. 465; Castro, Natalia, en Ferrara, Juan, ob. cit., p. 444.
(385) Gavier, Enrique, ob. cit., p. 100; Donna, Edgardo, ob. cit., p. 198.
(386) Arocena, Gustavo, Delitos..., ob. cit., p. 175; De Luca, Javier - López Casariego, Julio, ob. cit., p. 306; Buompadre, Jorge,
Derecho penal..., ob. cit., t. II, ps. 464-465.
(387) Tenca, Adrián, ob. cit., ps. 210-212.
(388) Riquert, Marcelo, "El nuevo tipo penal de 'cibergrooming' en la Argentina", Revista de Derecho Penal y Criminología,
año 4, nro. 1, febrero de 2014, ps. 29-30.
(389) Carbone, Carlos, "El nuevo delito de grooming (art. 131, cpen.). ley 26.904", JA 2013-IV.
(390) Grisetti, Ricardo, "El grooming. Una nueva modalidad delictual", LL 2016-D, 850.
(391) Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., p. 209.
(392) Aboso, Gustavo, Código..., ob. cit., p. 663.
(393) Pesclevi, Sandra, "Grooming. Una figura a modificar en el Código Penal", elDial, DC1F41.
(394) Villada, Jorge, ob. cit., ed. 2017, ps. 592 y 596-597.
(395) Vaninetti, Hugo, "Inclusión del 'grooming' en el Código Penal", LL 2013-F, 1200.
(396) Arocena, Gustavo - Balcarce, Fabián, Child grooming, Lerner, Córdoba, 2014, p. 69.
(397) Buompadre, Jorge, Derecho penal..., ob. cit., ed. 2021, p. 240.
(398) Tazza, Alejandro, ob. cit., t. I, p. 476.
(399) Arocena, Gustavo - Balcarce, Fabián, ob. cit., ps. 79-80, con cita de González Tazcón, María, "El nuevo delito de acceso
a niños con fines sexuales a través de las TIC", Estudios penales y criminológicos, vol. 31, 2011, p. 24.

CAPÍTULO V
Art. 132.—En los delitos previstos en los artículos 119: 1º, 2º, 3º párrafos, 120: 1º párrafo, y 130 la víctima podrá instar el
ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de
lucro de protección o ayuda a las víctimas.
(Artículo sustituido por art. 1º de la ley 26.738, BO 7/4/2012)
En el título "Disposiciones comunes a los capítulos anteriores" la redacción originaria del art. 132 decía: "En los
casos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, quedará eximido de pena el
delincuente si se casara con la ofendida, prestando ella su consentimiento, después de restituída a casa de sus
padres o a otro lugar seguro".
La ley 25.087 elimina dicha rúbrica e instaura el instituto del avenimiento en los siguientes términos: "En los
delitos previstos en los artículos 119: 1º, 2º, 3º párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio
de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de
lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento
con el imputado. El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada
y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración al especial y comprobada relación afectiva
preexistente, considere que es el modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés
de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la
aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quáter del Código Penal".
Este dispositivo implicaba una novedad legislativa y como la primera admisión de la conciliación en materia
penal, sustituyendo —aunque no excluyéndolo— al matrimonio con la víctima para que se diera la eximente de
pena que anteriormente alojaba la previsión legal.
En los Antecedentes parlamentarios se aducía que "se elimina la eximente de pena por matrimonio con la
víctima, solo justificable en el marco conceptual en el cual el bien jurídico protegido era la honestidad en
términos tradicionales de tener relaciones sexuales fuera del matrimonio. Por otra parte, esta eximente ha
llevado a situaciones de abuso, donde la víctima resultaba sometida a matrimonios indeseados. Asimismo, se
equiparaba simbólicamente la pena de prisión con el matrimonio... la sustitución del matrimonio por el
avenimiento, judicialmente controlado y aprobado, que debe dar lugar a la extinción de la acción penal en forma
inmediata, o luego de un período de prueba, mantiene en la anterior posibilidad de un final no punitivo, sólo que
con otra base que se ha reducido indebidamente, a una relación personal preexistente, cuando nada justifica
semejante condicionamiento, pues también pueden existir otras circunstancias que hagan deseable a la víctima
un final no punitivo..."(400).
Pero es a partir de la muerte de Carla Figueroa (401) quien se había avenido con su violador y padre de su hijo,
donde se pone en jaque el instituto e inmediatamente legisladores presentan diversos proyectos para la
derogación del avenimiento —ocho en la Cámara de Senadores e igual cantidad en la Cámara de Diputados—.
Parece ser que los argumentos más fuertes invocados en contra de la aplicación del avenimiento son la
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer —ratificada por la
ley 24.632— cuya jerarquía constitucional posee media sanción de la Cámara de Diputados y la ley 26.485 de
violencia contra la mujer y su dec. regl. 1011/2010.
Precisamente el avenimiento no se condice con el compromiso asumido por el Estado Nacional en el párr. 1º del
art. 7º y sus incisos. "La obligación internacional asumida no puede ser disponible por los particulares, mediante
un instituto consagrado normativamente. En especial cuando dicha obligación comprende entre otras... la de
modificar o abolir leyes vigentes y prácticas jurídicas que respaldan la persistencia o la tolerancia de la violencia
contra la mujer. De no ser así, el avenimiento se convertiría más que en un instituto que protege el interés de la
mujer en uno que premia al agresor. Ello por cuanto, como se destacara, resulta una creación normativa que
requiere de manera previa que se ejerza violencia sobre la mujer"(402).
Otro de los argumentos invocados son los contenidos en la ley 26.485 en especial el art. 6º, inc. a), y art. 28,
última parte.
Entonces, con base en el principio de que una ley posterior deroga a la anterior, de hecho, la ley 25.485
derogaría tácitamente la 25.087 en lo atinente al art. 132 del Cód. Penal. De todas formas, el Congreso de la
Nación dio sanción a la ley 26.738 (BO 7/4/2012) que deroga el instituto del avenimiento para los delitos
sexuales a través de la modificación del art. 132 del Cód. Penal.
Lo que aparece algo desdibujado o al menos un poco extraño es que el avenimiento, de ser un modelo
composicional de la resolución del conflicto, pasa a ser denostado por una decisión judicial inconveniente que
trajo aparejado un hecho trágico. Siempre se dijo que el avenimiento era un instituto de aplicación excepcional y
que quedaba, su aplicación, a la última decisión de los jueces. Es obvio, que en el caso que motivó toda esta
"movida", de acuerdo con los antecedentes con que contaban los magistrados, la mayoría tomó la decisión
incorrecta.
No voy a defender la redacción del art. 132, porque como bien se sabe presenta algunas falencias y tiene
características peculiares que impiden considerarlo como una forma de conciliación pura, en que las partes
tienen amplias facultades para la resolución de sus conflictos como así también que está restringido a
determinados delitos que taxativamente enuncia. Con lo que discrepo es con la forma en que se realizan estos
cambios, es decir, normalmente precedidos de hechos concretos —en este caso de suma gravedad— que se han
ventilado en la justicia y han tenido una profusa propagación mediática y es cuando el legislador
espasmódicamente reacciona de la manera que lo hizo, con una avalancha de proyectos propugnando la
derogación del avenimiento. Desde 1999 hasta la fecha ¿no se podría haber hecho algo al respecto para prevenir
situaciones de vulnerabilidad de la mujer?
No caben dudas de que los paradigmas utilizados en 1999, cuando se introdujo el instituto mediante la sanción
de la ley 25.087, han mutado ostensiblemente y que sin duda el modelo composicional parece haber conspirado
en contra de la mujer en los casos de abusos sexuales, por ello, adquiere real relevancia la Convención de Belém
do Pará y la ley 26.738 que protege las facetas de la vida en sociedad de la mujer, quien últimamente se ve
agredida en forma constante, basta ver las crónicas policiales en cuanto a los delitos de femicidio, por
ejemplo(403).
I. La norma en sí
En los casos de abuso sexual simple, abuso sexual gravemente ultrajante, abuso sexual con acceso carnal, abuso
sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima simple y sustracción o retención de una
persona con la intención de menoscabar su integridad sexual la ley le atribuye al ofendido con facultades
excluyentes para instar el inicio de la acción, el derecho de contar con el asesoramiento o representación de
instituciones oficiales u organismos privados sin fines de lucro.
El asesoramiento al que hace referencia la manda legal no es otra cosa que la acción de dar consejo, la
institución oficial o privada sin fines de lucro, al menor, respecto de lo que resulta más conveniente a sus
intereses.
Por el contrario, la representación consiste en la actuación de la institución, en nombre del menor, haciendo
recaer sobre este los efectos jurídicos consistentes en su gestión relativa a la formulación de la instancia.
Instituciones oficiales son, por ejemplo, las defensorías o asesorías de incapaces, los centros de protección a la
familia y al menor, los consejos del menor, los centros estatales de asistencia a la víctima, etcétera.
Organismos privados sin fines de lucro son, las organizaciones no gubernamentales dedicadas a la tarea de
protección o asistencia victimológica.
Lo previsto en el art. 132 hoy día cobra más trascendencia teniendo en consideración el hecho de privilegiar los
derechos de la víctima de conformidad con la ley 27.372 de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de
Delitos, como así también lo introducido por la ley 27.455 (BO 25/10/2018) en el art. 72 que en su parte
pertinente prevé "...Sin embargo, se procederá de oficio: a) En los casos del inciso 1 [los previstos en los arts.
119, 120 y 130 del Cód. Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las
mencionadas en el art. 91], cuando la víctima fuere menor de 18 años de edad o haya sido declarada incapaz...".
Finalmente, cabe agregar que la posibilidad que le da a la víctima de instar la acción con el asesoramiento o
representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a la víctima
constituye una alternativa o facultad que le otorga la ley aquella y no una obligación.
Art. 133. —Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y
cualesquiera personas que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo,
cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los autores.
(Artículo sustituido por art. 13 de la ley 25.087, BO 14/5/1999)
I. La norma en sí
Con respecto al texto anterior la ley 25.087 agregó a los cónyuges, entendido esto como las personas unidas en
matrimonio celebrado de acuerdo con las prescripciones de la ley civil y que no haya sido disuelto; a los
convivientes, referido esto a las personas que viven bajo un mismo techo, como el caso del concubino, de la
madre o pensionista que no figuran entre los agravantes de los abusos sexuales por las relaciones entre autores
y víctima prevista en el art. 119, párr. 4º, inc. a), pero sí como agravante del delito de promoción o facilitación de
la corrupción (art. 125) y de la prostitución (art. 125 bis)(404); a los tutores y curadores que antes se
consideraban comprendidos entre los que se hallaban unidos a la víctima por una relación de autoridad; y a toda
persona que abusare de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo.
En cuanto a la relación de dependencia, la de autoridad y la de poder vale lo consignado al tratarse el abuso
sexual en su forma básica.
La relación de confianza se da cuando el estado —por ejemplo, sacerdotal— o profesión —por ejemplo,
preceptor— del delincuente asienta su vinculación personal con el ofendido, sobre una base de fe o seguridad
depositada por este en aquel.
La relación de encargo estriba cuando la persona del ofendido se encuentra al cuidado del sujeto activo, como
ocurre respecto del niño y de la niñera o del demente y su cuidador. No basta, sin embargo, una relación de
cuidado que no involucre la vigilancia de la conducta, sino, por ejemplo, aspectos parciales como la salud, tal
como sucede por regla con la relación del enfermero y el enfermo.
Las formas de participación secundaria que comprende la norma y que es mantenida sin cambios por el texto
actual ya traía incita una discusión doctrinaria en cuanto a los efectos dogmáticos de dicha regla. Tan es así que
Creus-Buompadre opinan que, si se piensa que el cómplice necesario tiene la misma pena que el autor, la
función de la regla del art. 133 es la de agravar la punibilidad correspondiente al que participa en el delito como
cómplice secundario, derogando las reglas del art. 46 del Cód. Penal, en lo que se relaciona a la individualización
legal de la pena que a él le corresponde. La disposición la hace extensiva a la complicidad secundaria que se dé
en cualquiera de los delitos del Tít. III, pero únicamente puede ser congruente con los casos en que aparezca una
víctima típicamente diferenciada, pues solo entonces se podrá pensar en la existencia de las relaciones
agravatorias enunciadas por la norma (405).
Núñez entiende que se trata de un agravamiento de la pena establecida por la norma general sobre la
complicidad secundaria —art. 46 del Cód. Penal—, sin embargo, el art. 133 no modifica el tipo de la cooperación
constitutiva de la complicidad secundaria (406).
Fontán Balestra, sobre este problema, dice que el art. 133 equipara en cuanto a la penalidad la participación no
necesaria del art. 46 a la necesaria del art. 45 para las personas indicadas en la norma, de modo que se deroga
para estos casos la reducción de la escala penal prevista en el art. 46, siendo aplicable a todas las formas de
cooperación la pena correspondiente al delito. Acota que la agravación no alcanza a los que prestan una ayuda
posterior a la ejecución del hecho, porque no cooperan a la perpetración del delito (407).
Resume bien la situación Gavier cuando expresa que la agravación funciona como una regla especial de
participación que deroga los principios generales de la materia —arts. 45 y 46— para someter a todos los que
cooperan a la misma escala penal correspondiente al autor del delito de que se trata, sea porque están unidos
con la víctima por alguno de los vínculos parentales especificados, en cuyo caso basta la mera relación parental,
o porque lo hicieron aprovechándose de alguno de los casos o de las situaciones mencionadas en la segunda
parte de la norma(408).
Se podría decir que la presente norma tiene como fin específico el de equiparar en lo referente a la penalidad
dentro del ámbito de los delitos de índole sexual, la participación secundaria del art. 46 a la necesaria con el art.
45 correspondiente a las personas mencionadas en el dispositivo y se deroga la reducción de la escala penal en
concordancia con los términos que establece el art. 46, atinente a la participación criminal (409).
Asimismo, también se podría arriesgar la opinión de que el contenido del art. 133 importa una ficción de autoría,
ya que se sanciona como autor al que en realidad no lo es (410).

(400) Antecedentes parlamentarios, p. 1617.

(401) Trib. Impugnación Penal, Santa Rosa, 2/12/2011, "T.M.J.; F.C.-Querellante s/impugnan rechazo de avenimiento", DFyP
2012-95, con nota de Juan José de Oliveira.
(402) Cueto, Mauricio, "El avenimiento y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer", Revista de Derecho Penal y Criminología, año II, nro. 2, La Ley, Buenos Aires, marzo 2012, p. 125.
(403) Figari, Rubén, "Fin del avenimiento (art. 132. C.P.)", elDial, DC180F.
(404) Reinaldi, Víctor, ob. cit., p. 304.
(405) Creus, Carlos - Buompadre, Jorge, ob. cit., t. I, p. 269.
(406) Núñez, Ricardo, ob. cit., t. III, vol. II, ps. 398-399.
(407) Fontán Balestra, Carlos, ob. cit., ed. 1992, t. V, p. 209; Clemente, José, ob. cit., p.
(408) Gavier, Enrique, ob. cit., p. 107.
(409) Fellini, Zulita, en Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio, ob. cit., t. 4, p. 836.
(410) Tazza, Alejandro, ob. cit., t. I, p. 482.