SP179 2017 (48216)

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado ponente
SP179-2017
Radicación Nº 48216
(Aprobado acta N° 007)
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil

diecisiete (2017).
I. V I S T O S
La Corte resuelve el recurso de apelación formulado

por el acusado Óscar Marino Gil Zúñiga y su defensor
contra la determinación adoptada en primera instancia por
el Tribunal Superior de Cali, por medio de la cual resolvió no
excluir la práctica de unas pruebas solicitada por la fiscalía.
II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES
1. En audiencia preliminar celebrada el 28 de agosto

de 2013, el dr. Óscar Marino Gil Zúñiga, en su condición
de Juez 12 Penal Municipal con función de control de
1
Segunda Instancia 48216
Óscar Marino Gil Zúñiga
garantías de Cali, de manera supuestamente irregular

revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva
intramural que en contra del imputado David Olaya
Mondragón había impuesto el Juez 21 de la misma
denominación, y le concedió la libertad. El hecho fue
denunciado por la víctima María Estela Cometa Capote.
Por dicha conducta, la Fiscalía 6ª Delegada ante el

Tribunal Superior de Cali acusó al dr. Gil Zúñiga por el
delito de prevaricato por acción (artículo 413 del Código
Penal).
2. En el anexo del escrito de acusación, la fiscal

reseñó los documentos que habría de aducir como prueba
en el juicio; entre ellos enunció los siguientes, de orden
documental:
“4.14. Copia del acta de audiencia celebrada el dìa 28 de agosto

de 2013 en el juzgado Doce Penal Municipal de garantías de
Cali, dentro del proceso Nº 76001600019320113005, acto en el
cual se revocó la medida de aseguramiento y se concedió la
libertad al señor David Olaya Mondragón”.
“4.15. Cd correspondiente al audio de la audiencia celebrada el

día 28 de agosto de 2013, en el Juzgado Doce Penal Municipal
de garantías de Cali, dentro del proceso Nº
76001600019320113005, acto en el cual se revocó la medida de
aseguramiento y se concedió la libertad al señor David Olaya
Mondragón”.
“4.16. Copia del oficio No. 2049 expedido por el Juzgado 12

Penal Municipal de Garantías de Cali, dirigido al director de la
cárcel Villahermosa de Cali, por medio del cual informa a ese
centro carcelario de la libertad concedida por ese despacho el día
28 de agosto de 2012 al señor David Olaya Mondragón”.
2
“4.17. Denuncia penal formulada por la señora María Stela

Cometa Capote en contra del dr. Óscar marino Gil Zúñiga, en
calidad de Juez Doce Penal Municipal de control de garantías de
Cali”.
“4.18. Copia de antecedentes penales emitidos por el

establecimiento penitenciario y carcelario de Cali a nombre de
David Olaya Mondragón”.
3. La audiencia de formulación de acusación contra

el dr. Óscar Marino Gil Zúñiga tuvo lugar el 28 de enero de
2016.
En dicha diligencia, la fiscal inició el descubrimiento

de las pruebas relacionadas en el anexo del escrito de
acusación. En tal virtud, procedió a la lectura de los
elementos materiales mencionados en los numerales 3.1,
3.2 (testimonios), 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9,
4.10, 4.11, 4.12, 4.13 (documentos), 7.1 (declaración), 8.1 y
8.2 (informes de policía judicial), del citado anexo.
El Magistrado ponente, tras revisar el anexo del escrito

de acusación, observó y le puso de presente a la acusadora
que había omitido la lectura de las pruebas contenidas en
los numerales 4.14, 4.15, 4.16 y 4.17 del escrito.
Inmediatamente la defensa se tomó el uso de la palabra
para reclamar al funcionario judicial que no interviniera de
esa forma en el descubrimiento probatorio realizado por la
fiscal. Adujo el defensor que el descubrimiento probatorio
de la fiscalía ya había concluido.
3
Enseguida, el Magistrado del Tribunal se dirigió a la

funcionaria acusadora, así: “señora fiscal, la Sala insiste
porque la función del juez es velar porque el descubrimiento
se haga de la mejor manera y lo más completo posible.
Entonces, como el escrito de acusación tiene un anexo que lo
conoció la defensa, lo conoce la Sala, pues naturalmente
debe tener usted una explicación para que no se haya
referido a esos puntos”.
Una vez más, la defensa intervino para insistir en que

la fiscalía ya había hecho el descubrimiento probatorio;
solicitó que se diera por terminada la intervención de la
acusadora, pues ya había precluído su oportunidad para
hacer el descubrimiento, y no podía el Magistrado
inmiscuirse en esa actuación. Pidió, además, que se
procediera a fijar fecha para la audiencia preparatoria.
El Magistrado insistió en escuchar la explicación de la

fiscalía para haber incurrido en la omisión. Aquella adujo
que involuntariamente le hizo falta una hoja del escrito de
acusación, la número 18. Añadió que el descubrimiento
probatorio entre la defensa y la fiscalía se hizo de manera
anticipada, desde el 14 de octubre de 2015, según se
precisa en constancia o acta firmada por la defensa y la
asistente del despacho fiscal; en ella se incluyeron los
puntos que involuntariamente fueron omitidos en esta
diligencia.
4
Ante la situación así planteada, el Magistrado explicó

lo siguiente:
“A estas alturas del proceso acusatorio colombiano, está

más que claro que el descubrimiento probatorio es un acto
complejo que comienza desde el escrito y su anexo, hasta incluso
el juicio oral. Por lo tanto esta etapa no ha fenecido, no ha
precluído; la etapa precluye cuando terminen todas las partes de
agotar sus argumentos, y aquí es obvio que el descubrimiento ya
comenzó desde el escrito, que hubo un error involuntario, y esta
es la etapa para corregirlo; no se ha sorprendido a la defensa
absolutamente para nada con la información que Usted va a
decir. Esas posiciones tan radicales ya están más que
superadas por la jurisprudencia nacional, siga doctora”.
La fiscal, entonces, solicitó a la Sala que le facilitara

la hoja número 18, a lo que accedió el presidente de la
audiencia. Así, aquella procedió a la lectura de las pruebas
mencionadas en los numerales omitidos 4.14, 4.15, 4.16,
4.17, 4.18 y 6.1.
La Sala le concedió a la fiscalía 3 días para que

entregara a la defensa los elementos materiales probatorios
descubiertos, reseñados en los puntos 4.16, 4.17, 4.18, 8.1
y 8.2.
4. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 25 de abril

de 2016.
Allí, la fiscalía enunció los elementos materiales

probatorios de que disponía; relacionó los identificados en
el anexo del escrito de acusación con los números 3.1, 3.2,
4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9, 4.10, 4.11, 4.12,
4.13, 4.14, 4.15, 4.16, 4.17 y 4.18.
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Luego de que la defensa enunciara los suyos, y de que

las dos partes acordaran estipulaciones, la fiscalía solicitó
formalmente la práctica de las pruebas que haría valer en el
juicio, con la explicación de su pertinencia y conducencia,
así:
i) Los testimonios indicados en los numerales 3.1 y 3.2

del anexo de escrito de acusación,
ii) Indicó que no se pronunciaría sobre la pertinencia y

conducencia de la prueba documental enunciada en los
numerales 4.1 y 4.2, puesto que los hechos allí plasmados
habían sido objeto de estipulación.
iii) Las pruebas documentales identificadas en el

citado anexo con los números 4.3, 4.4, 4,5, 4.6, 4.7, 4.8,
4.9, 4.10, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.15, 4.16, 4.17 y 4.18.
Enseguida, la defensa planteó la siguiente

controversia sobre las solicitudes probatorias de la fiscalía:
Solicitó la exclusión de las pruebas de la acusadora

identificadas con los números 4.14, 4.15, 4.16, 4.17 y 4.18
en el anexo del escrito de acusación, pues en la audiencia
de formulación de acusación el Magistrado intervino
indebidamente con el fin de advertirle a la acusadora que
había omitido unas pruebas, luego de que aquella había
terminado de hacer el descubrimiento.
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Agregó que, en estricto sentido, las pruebas cuya

exclusión reclama (las identificadas con los números 4.14
al 4.18 del anexo) no fueron descubiertas por la fiscal; esta,
cumpliendo la orden impartida por la magistratura, y
sintiéndose habilitada para ello, corrigió la omisión. Alega
que el magistrado incumplió el deber de imparcialidad
porque intervino indebidamente en el descubrimiento,
enunciación y solicitudes probatorias, lo que solamente le
compete al acusador.
Aduce que el juez hace un control formal de la

acusación, pero no puede intervenir en la postulación de los
cargos ni referirse a la legalidad, contenido o alcance de los
elementos materiales de prueba. Tampoco, como ocurrió en
este caso, el Magistrado podía intervenir en el
descubrimiento probatorio, como cuando habilitó a la
fiscalía para descubrir unos elementos materiales de
prueba que fueron omitidos por descuido; de esta manera,
reabrió una oportunidad que ya había precluído.
Así, asegura, la fiscalía violó el artículo 337-5 de la Ley

906 de 2004; las pruebas citadas en precedencia fueron
ilegalmente aducidas al proceso y pretenden tenerse como
pruebas en el debate judicial, desconociendo así el debido
proceso, consagrado en el artículo 29 Superior, incisos
primero y segundo.
Sobre la prueba testimonial indicada en el numeral

3.1 y las documentales reseñadas en los numerales 4.4, 4.6
y 4.18, la defensa solicita que se nieguen. La primera,
7
porque la acusadora no precisó si la investigadora era

testigo de acreditación, ni señaló conducencia, pertinencia
ni utilidad; respecto de la prueba identificada con el
número 4.4, la fiscalía no manifestó con quién se
introduciría, ni mencionó conducencia, pertinencia ni
utilidad. La misma suerte, agrega, sin precisar los motivos,
debe correr la prueba rotulada bajo el número 4.6. La
numerada como 4.18 debe rechazarse porque fue el
producto de la indebida intromisión del magistrado
ponente.
5. En decisión del 20 de mayo de 2016, el Tribunal,

respecto de lo que hoy es objeto de impugnación, resolvió lo
siguiente:
a) Acceder a todas las pruebas solicitadas por la

fiscalía, esto es, las reseñadas en el anexo del escrito de
acusación con los números 4.3 al 4.18, a excepción de la
número 4.17 (denuncia), pues esta última, por ser de
contenido declarativo y no representativo o certificativo
(artículo 424 del C. de P. P.), debe regir su aducción con
sujeción a las reglas del testimonio; así, la fiscalía ha
debido solicitar la declaración de la denunciante, siendo
irrelevante esa prueba para demostrar hechos antecedentes
a los hechos que se investigan.
b) Negar la solicitud de la defensa, en el sentido de

excluir las pruebas relacionadas en los puntos 4.14, 4.15,
4.16, 4.17 y 4.18. Las razones:
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“En desarrollo de la audiencia de acusación, la Sala

advirtió que la FISCAL, en el momento de descubrir los
EEMM y EF, leyó el contenido del anexo del escrito de
acusación y omitió los numerales a los que se refiere el
defensor, razón por la que el Presidente le solicitó que
precisara la razón de esa omisión, ante lo cual el defensor
reparó aduciendo que tal observación era ilegal porque la
fiscalía ya había terminado su intervención y por lo mismo
le había precluído la fase procesal para referirse a esos
puntos. La fiscalía explicó que su omisión se debió a que no
contaba con la hoja en la que relacionaba esos puntos. En
tal virtud, la Sala decidió en ese momento negar la
pretensión del defensor y dispuso que la fiscalía
formalmente descubriera los elementos probatorios
relacionados en los numerales 4.14 a 4.17 del anexo del
escrito de acusación”.
“Ni el fundamento fáctico ni la razón jurídica que llevó

a la Sala a negar la aludida pretensión del defensor en la
audiencia de acusación han variado, razón por la que la
Sala carece de fundamento para adoptar una decisión
contraria a este momento”.
“La intervención de la Sala, a través del Presidente de

la audiencia, ante la aludida omisión de la fiscalía en
manera alguna desconoce la garantía del debido proceso o
del principio de imparcialidad, pues: i.- tal observación se
hizo en desarrollo de la intervención de la fiscal, razón por
la que no se puede afirmar que a la misma le había
precluído la oportunidad para descubrir los EEMM y EF; ii.-
la explicación que dio la fiscal sobre la omisión es
razonable; iii.- las reglas del procedimiento no tienen el
carácter rígido y estrictamente formalista que le asigna el
defensor, razón por la que el papel del juez para efectos de
la eficacia de la acusación consiste precisamente en velar
por la absoluta claridad de las partes para efectos de la
materialización del principio de igualdad de armas; iv.- la
exclusión de la prueba como consecuencia jurídica solo es
aplicable ante la omisión deliberada de la parte para hacer
el descubrimiento oportuno, lo cual no ocurrió aquí pues es
claro que el defensor y el procesado tenían conocimiento del
contenido de los puntos 4.14 a 4.17, ya que la fiscalía les
había entregado el ANEXO del escrito de acusación en el
que aparecen los mismos y, v.- conforme al principio de
lealtad procesal la defensa no puede negar tal hecho”.
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“Tampoco se accede a la solicitud de rechazar o

inadmitir las pruebas relacionadas en el ANEXO del escrito
de acusación con los puntos: 3.1…, 4.4… 4.6… 4.18”.
“…”.
La defensa y el acusado apelaron la decisión del 20

de mayo de 2016, consistente en no rechazar las pruebas
documentales de que tratan los numerales 4.14 al 4.18 del
anexo del escrito de acusación.
III. ARGUMENTOS DE LA PARTE APELANTE Y LOS

NO RECURRENTES
1. El defensor, luego de reseñar los antecedentes

procesales de la determinación impugnada, alega, en
síntesis, lo siguiente:
Que no se respetó la igualdad de armas; que el

magistrado se inmiscuyó indebidamente en el
descubrimiento probatorio, violando así los artículos 360,
359 y 337 del C. de P. P. Cita el mencionado artículo 360,
sobre exclusión de prueba ilegal; recuerda que quien debe
pedir la prueba es el acusador y sostiene que la fiscalía, por
negligencia o exceso de trabajo, obvió las pruebas indicadas
en los numerales 4.14 al 4.18, sin que al magistrado le
fuera dado advertirle la omisión, pues ello configuraba una
indebida intromisión. Dice que aun cuando cabe alguna
10
flexibilidad, esta no puede ir hasta donde la admitió el

ponente.
El acusado se adhirió a lo sustentado por su defensor,

agregando que se violó el artículo 4º de la Ley 906 de 2004
(igualdad de armas) y el 13 de la Constitución Política;
reprocha que el magistrado se inmiscuyera en la
presentación de las pruebas de la fiscalía. Señala que la
fiscalía ya había terminado su actuación, de suerte que ya
no cabía la observación del magistrado. Los elementos
materiales probatorios debieron excluirse, pues fue gracias
a la ayuda del magistrado que la fiscal se dio cuenta que
había omitido unas pruebas por carecer de unas de las
páginas. Estima que el Ministerio Público, en protección a
la moralidad pública y el orden jurídico, ha podido
descubrir los elementos que no descubrió la fiscalía.
Critica que para el Tribunal la situación hubiera sido

irrelevante, y alega que “lo material no puede primar sobre lo
sustancial”. Dice que esas pruebas se deben debatir en el
juicio, pero al margen de si le son favorables o no, lo
importante es que se respete el debido proceso.
2. La Fiscal Delegada, como parte no recurrente,

pide que no se acceda a la solicitud de la defensa y, en
consecuencia, que se confirme la determinación
impugnada.
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Explica que no existió un descubrimiento probatorio

inducido, ni una intervención indebida del magistrado en la
audiencia de formulación de acusación.
Admite que, cuando tenía el uso de la palabra,

incurrió en una confusión, debida a que le hizo falta una
página del escrito de acusación, el folio 18, el cual hacía
parte de la carpeta. Dice que la acusación había sido
conocida por el acusado y su defensa, pues en el
correspondiente escrito está la firma del abogado defensor,
impuesta en el reverso el 11 de noviembre de 2015;
además, se tiene la constancia del 14 de octubre de 2015,
según la cual al defensor se le hizo entrega de todos los
elementos materiales probatorios reseñados en el escrito de
acusación, incluídos aquellos sobre los que versa el reparo;
esos elementos fueron recogidos por el abogado defensor el
14 de octubre de 2015.
Entonces, indica, no existió ninguna violación en la

presentación de la acusación, como acto formal; lo que
sucedió fue la falta de un folio, pero que aún no había
precluido su oportunidad de llevar a cabo la lectura de las
piezas que se querían llevar al juicio oral. No es cierto lo
que dice el defensor, en el sentido de que se quedaron
elementos por fuera; nunca se ha sorprendido a la defensa
toda vez que aquella siempre conoció todos los elementos
probatorios. Agrega que en aras de preservar el principio de
lealtad procesal, a la fiscalía se le permitió solucionar el
traspapelamiento de uno de los folios, el número 18, que
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estaba embolatado. Se cumplió lo dispuesto en el artículo

344 de la Ley 906 de 2004 y los anteriores.
3. El agente del Ministerio Público, como

interviniente no apelante, dice que no se consolidó la
preclusión de la oportunidad de la fiscalía para seguir el
proceso de descubrimiento; el descubrimiento se inicia con
la radicación del escrito de acusación y su traslado a la
defensa; esta conoció los elementos que se le iban a
descubrir en la audiencia preparatoria.
Agrega que a los jueces les corresponde velar por la

claridad en las posturas de las partes, y ello fue lo que
sucedió en este caso, pues el magistrado, al cotejar el
escrito que había sido radicado en el despacho con la
presentación de la acusación oral, advirtió la falta de un
folio, el número 18.
Así las cosas, agrega el Procurador Delegado, no se

desconoció ningún derecho sino que, por el contrario, es la
verdad material la que debe prevalecer; tal fue la situación
que se trató de remediar, cuando la fiscalía no hizo
mención del folio faltante. El papel del juez no es el de
inmiscuirse en la audiencia, pero sí debe ejercer su
orientación para que haya total claridad; no existe la rigidez
que pregona la defensa, y la práctica enseña que en las
audiencias de formulación de acusación no se lee cada uno
de los memoriales del anexo del escrito, sino que, tras
13
advertir el juez la existencia del citado anexo, su contenido

se da por descubierto.
Le aclara a la defensa que, como representante del

Ministerio Público, no le está dado descubrir aquello que la
fiscalía no haya descubierto.
Solicita que se confirme la determinación impugnada.
4. Por último, se pronuncia nuevamente la defensa.
Discrepa de la postura del representante de la

Procuraduría. Alega que ha podido descubrir los elementos
materiales de prueba faltantes. Pregona que se trata de un
sistema de partes y el juez no le puede ayudar a la fiscalía o
a la defensa. Pide que se le cite con 15 días de anticipación
a la lectura de la decisión que se adopte.
El acusado, por su parte, se opone a las pretensiones

de la fiscalía y del Ministerio Público. Dice que este último
ha podido actuar para resguardar el equilibrio que exige el
constituyente. Se trata de un sistema oral en el que no hay
nada por escrito, de suerte que es lo dicho oralmente por la
fiscalía lo que se tiene en cuenta.
5. El Tribunal Superior de Cali estimo que el recurso

fue debidamente sustentado; lo concedió en el efecto
suspensivo y dispuso la remisión de la actuación con
destino a la Corte.
14
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La Corte es competente para resolver el recurso de

apelación formulado por el defensor y el acusado contra la
determinación del 20 de mayo de 2016, de conformidad con
lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906
de 2004, por cuanto la decisión impugnada fue proferida en
primera instancia por un Tribunal Superior, en esta
oportunidad del Distrito Judicial de Cali.
En tal virtud, esta Colegiatura, antes de resolver el

fondo del asunto, hará referencia a su reciente postura
jurisprudencial, según la cual no procede la apelación
contra la determinación del juez de acceder a la práctica
probatoria
1. La improcedencia del recurso de apelación

contra la decisión que accede a la práctica probatoria
En reciente pronunciamiento (CSJ, SP, auto de

segunda instancia del 27 de julio de 2016, rad. 47469) la
Corte recogió su jurisprudencia, no del todo pacífica, que
venía en vigencia, según la cual era procedente la apelación
interpuesta, por una de las partes, contra la decisión del
juez de conocimiento de acceder a la práctica probatoria
solicitada por su oponente.
15
A través de la decisión mencionada, esta Colegiatura

llegó a la conclusión de que, conforme el debido proceso y la
libertad de configuración del legislador, la apelación
solamente resulta procedente contra la decisión del juez o
Corporación de conocimiento que deniega la solicitud de
práctica de pruebas, no así contra la que accede. Así razonó
la Corte:
“Corolario de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del

sistema acusatorio, o los derechos a la doble instancia y contradicción,
cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuración que le asiste,
reflejado en la normatividad traída a colación en esta providencia, decidió
que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de
una prueba –no el que la concede-; más aún, si en cuenta se tiene, de
cara a los límites de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los
fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los
derechos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las
formas e, iv) imposibilidad de la realización material de los derechos y de
primacía del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha
señalado la Corte Constitucional (CC C-227/09)”.

“Precisamente, en torno de los fines que gobiernan la práctica de
pruebas y su naturaleza de medios encaminados a demostrar la
particular teoría del caso de las partes, observa la Sala cómo, dentro del
necesario balanceo obligado de hacer en la determinación de cuál es la
mejor manera de adelantar el proceso y los sacrificios que ello implica, con
la decisión legislativa de conceder el recurso de apelación solo para la
decisión que deniega pruebas, se obtiene un resultado mejor que en caso
de aceptarlo en general”.

“En efecto, cuando se niega la práctica de determinada prueba,
ello de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la
información que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la
teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese elemento de
juicio”.

“Así se entiende que la decisión denegatoria deba posibilitar la
alzada, visto el daño que puede producir”.

“De manera diferente, si el juez acepta la práctica de determinado
medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser
utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la
posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir
del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de
juicio que la confute”.

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“Además de lo anotado, no puede pasar por alto la Sala cómo en la

jurisprudencia vigente objeto de examen, se dice que con la posibilidad de
apelar el auto que admite la prueba, se materializan los principios de
depuración y eficacia”.

“Dejando de lado si el de depuración puede entenderse principio o
no, y cuáles son su naturaleza y efectos, es lo cierto que la práctica
judicial ocurrida con posterioridad a la expedición de la sentencia en
comento, lejos de advertir cumplido el principio de eficacia, informa todo lo
contrario”.

“En efecto, día a día se registra, de conformidad con los procesos
que ingresan a la Corte, cómo esa habilitación para que se pueda
impugnar la decisión que admite la prueba, ha sido utilizada a manera de
mecanismo claramente dilatorio del proceso, al punto que se erige en la
única razón que gobierna, la más de las veces, el recurso,
independientemente de los motivos que sustenten la pretensión de la
defensa”.

“Ello, en evidente contravía, no solo de lo que la norma registra,
como se anotó ya, sino de los principios de eficacia, celeridad, economía
procesal y concentración”.

“Así las cosas, para la Sala respecto del auto que admite pruebas
(numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede
el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita
la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación”.
En conclusión, con fundamento en la determinación

jurisprudencial reseñada, al día de hoy la defensa carecería
de interés para impugnar en apelación la decisión del
Tribunal de acceder a la práctica probatoria requerida por
la fiscalía.
No obstante lo anterior, surge nítido que para la fecha

en que se dictó la decisión y se interpuso el recurso en su
contra -20 de mayo de 2016- aún mantenía vigencia la tesis
jurisprudencial contraria, según la cual en los casos
mencionados el recurso vertical sí era procedente. En estas
condiciones, la Corte habrá de resolver el presente asunto
conforme la postura vigente al momento de la formulación
del recurso, en el entendido de que la tesis contraria está
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llamarada a regir los casos futuros, esto es, los posteriores

al 27 de julio de 2016,
3. El caso concreto
Se trata de determinar si al no acceder el Tribunal de

primera instancia a la solicitud de exclusión probatoria
solicitada por la defensa violó las garantías de imparcialidad
e igualdad de armas.
La Corte anticipa su conclusión en el sentido de que

confirmará la determinación recurrida porque no existió
irregularidad alguna.
3.1. La situación procesal que dio origen al recurso ha

quedado bien definida:
En la audiencia de formulación de acusación, a la hora

de enunciar los elementos materiales probatorios de que
disponía, la fiscalía -previo traslado del escrito de
acusación, incluído su anexo, al defensor y al Tribunal de
primera instancia- realizó la lectura de las páginas
correspondientes, pero omitió una de ellas, la número 18,
en la que se consignaban los elementos materiales
probatorios de orden documental identificados con los
numerales 4.14, 4.15, 4.16, 4.17 y 4.18, así como un
elemento favorable a la defensa (numeral 6.1).
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El Tribunal, una vez advertida la inconsonancia entre

el anexo del escrito de acusación -que ya obraba en la
carpeta- y lo enunciado oralmente por la fiscal, le pidió a
esta que explicara la razón de la omisión, no obstante la
oposición del defensor. La fiscal explicó que
involuntariamente se le había traspapelado una de las
páginas del anexo del escrito de acusación, pero que el
escrito y su anexo habían sido puestos en conocimiento de
la defensa varios meses atrás, tal como lo demostraba la
firma impuesta al respaldo del documento. Así, tras
solicitar al Tribunal el folio que le hacía falta, la acusadora
completó su enunciación con la lectura de los elementos
probatorios allí consignados.
La defensa, en la audiencia preparatoria, alega una

indebida intromisión del Tribunal en el descubrimiento
probatorio, lo que, en su sentir, viola el principio de
imparcialidad.
3.2. Frente a la situación así configurada, la Sala tiene

que decir que evidentemente el principio de imparcialidad
del juzgador es uno de los puntales del proceso penal de
tendencia acusatoria, que regula en la Ley 906 de 2004.
Dicho principio viene de la mano con el carácter adversarial
del proceso, esto es, la condición de partes enfrentadas que
se les asigna al acusador y acusado, y el rol que le compete
al juez como árbitro de la contienda que se desarrolla ante
él, en un juicio público, oral, con inmediación de la práctica
probatoria y regido bajo el principio de concentración.
Dígase, adicionalmente, que es en virtud de la naturaleza
19
adversarial del proceso acusatorio, que la incorporación de

los hechos al litigio está exclusivamente en manos de las
partes, según su propio interés (CSJ, SP, 12 de abril de
2012, rad. 38020).
Una de las características del proceso adversarial es el

denominado principio de “igualdad de armas” o de partes
(artículo 4º Ley 906 de 2004), el cual acarrea especial
relevancia, entre otras fases del proceso, en el trámite del
descubrimiento probatorio. Este principio consiste en lo
siguiente (CSJ, SP, sentencia del 28 de febrero de 2007,
rad. 26087):
“Fiscalía y defensa gozan de las mismas facultades en

orden, la primera, a sustentar la acusación y, la segunda, a
desvirtuar o atemperar el reproche penal, sin que exista
preeminencia de una parte respecto de la otra. Ello se refleja de
manera evidente, sólo por citar algunas, en figuras novísimas
de la Ley 906 de 2004, como el descubrimiento de los elementos
materiales probatorios y evidencia física que se van a utilizar
durante el juicio oral, obligación a la que está sujeta la Fiscalía
desde el momento mismo de la presentación del escrito de
acusación (art. 337, numeral 5°) y que se refuerza, tanto para
este interviniente, como para la defensa, durante la audiencia
de formulación de la acusación (art. 344)”.
“Dicha figura tiene por objeto no sólo brindar a la

contraparte la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción
en relación con todos los medios de prueba, sino garantizar el
principio de lealtad, con el fin de que no se vea sorprendida con
un medio de convicción que no ha tenido oportunidad de conocer
y, en consecuencia, de rebatir”.
De allí que se diga que al juez de conocimiento no le

está dado tomar parte en la confección, postulación y
determinación del alcance de los actos procesales que
solamente les compete a las partes; es así que la
20
jurisprudencia de la Corte ha indicado que en la

formulación de la acusación “surge evidente que el juez no
está llamado a suplir la labor de la Fiscalía ni asumir su rol,
porque un juez que participa en la calificación de la conducta
no es imparcial, tal facultad sólo tiene sentido en un
procedimiento inquisitivo” (CSJ, SP, 14 de agosto de 2013,
rad. 41375).
Adicionalmente, ha precisado que: “no hay posibilidad

de controlar por vía de corrección, cuestionamiento o
validación, la acusación formulada por la Fiscalía, al
constituir un acto de parte que de no reunir los requisitos
sustanciales pertinentes, o de incurrir en inconsonancia en
cuanto los hechos investigados y su calificación jurídica,
conlleva a su desestimación en la sentencia, siendo la
intervención de la judicatura previa a esa fase procesal
restringida a lo formal, lo que incluye el acto complejo de
formulación de la acusación. Entonces, su construcción
adecuada es una responsabilidad asignada a la Fiscalía y,
el control pertinente, corresponde a los demás intervinientes,
no al juez” (CSJ, SP, ibid., rad. 41375, que reitera lo dicho
en sentencias del 28 de febrero de 2007 y 18 de abril de
2012, rad. 26087 y 38256, entre otras).
No obstante lo anterior, la imparcialidad no implica la

completa ajenidad del juez del conocimiento a las
incidencias del proceso, ni su indiferencia ante la gestión
que cumplen las partes e intervinientes. Por el contrario,
téngase en cuenta que la imparcialidad del juez no consiste
21
en asumir el rol de “convidado de piedra”, sino en

comprometer y orientar su misión funcional, en este caso la
de conocimiento, conforme el imperativo de establecer con
objetividad la verdad y la justicia material (artículo 5º del C.
de P. P.).
Así, el rol del juez debe entenderse dentro de una

“perspectiva sistémica”, esto es, conforme un ejercicio
hermenéutico sopesado al tamiz de las características del
modelo acusatorio (ibid, rad. 41375); es por lo anterior que
los principios de imparcialidad e igualdad de armas deben
interpretarse y no ser excluyentes con otros principios
orientadores de la función judicial. Así, se tiene dicho que
(CSJ, SP, sentencia del 18 de abril de 2012, rad. 38020):
“Conforme a las normas rectoras del proceso acusatorio

colombiano (el juez) está obligado a orientarse ‘por el imperativo
de establecer con objetividad la verdad y justicia’ (artículo 5º), a
hacer ‘prevalecer el derecho sustancial’ (inciso 1º del artículo 10),
a ‘corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad’
(inciso final ibídem), y a ‘hacer efectiva la igualdad de los
intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal’ (artículo
4º), siempre y cuando no desconozca otras garantías judiciales
de idéntico o superior raigambre. Ni siquiera en los sistemas
tradicionales de adversarios se le exige al funcionario mostrarse
ajeno a la formación de la prueba…”.
3.3. Pues bien, aplicados los lineamientos anteriores al

caso que concita la atención de la Corte, no cabe duda que
la actuación del Tribunal no dio lugar a la irregularidad que
la parte apelante reclama.
En efecto, lo que se tiene es que la Corporación de

primera instancia, en el ejercicio de la función de
22
conocimiento, cumplió con el principio orientador de

corregir las actuaciones irregulares no sancionables con
nulidad, tal como lo dispone el artículo 10º de la Ley 906 de
2004, sin llegar a rebasar sus facultades.
Dígase que el descubrimiento probatorio es un acto

complejo que se inicia con la reseña, en un anexo que hace
parte del escrito de acusación, de los elementos materiales
probatorios y evidencia física de los que dispone el
acusador. Del escrito de acusación, y naturalmente de su
anexo, la fiscalía corre traslado a la defensa antes de la
formulación de la acusación, al igual que lo pone en
conocimiento del juez o corporación de conocimiento, a
través del magistrado que preside la audiencia.
En este caso, se tiene que la defensa recibió el escrito

de acusación y su anexo el 14 de octubre de 2015, esto es,
dos meses y medio antes de la celebración de la audiencia
de formulación de acusación, de suerte que con suficiente
antelación conoció los elementos materiales probatorios que
la fiscalía iba a descubrir.
Fue desde aquel momento en que se inició el

descubrimiento probatorio; ese acto procesal no se realiza
única y exclusivamente, como parecen entenderlo el
acusado y su defensor, en una sola oportunidad, ni finaliza
fatalmente con el punto final del anexo del escrito de
acusación. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte tiene
precisado que existen cuatro oportunidades en que se
puede surtir el descubrimiento de la prueba:
23
“Tales momentos son los siguientes”:
“El primero coincide con la presentación por el fiscal del

escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe
contener, entre otras exigencias, ‘el descubrimiento de pruebas’
consignado en un anexo. El acusador está en la obligación de
entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al
Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337)”.
“El segundo se consolida en la audiencia de formulación

de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, ‘se cumplirá
lo relacionado con el descubrimiento de la prueba’, pues la
defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la
fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y,
a su vez, ésta también podrá ‘pedir al juez que ordene a la
defensa entregarle copia de los elementos materiales de
convicción, de las declaraciones juradas y demás medios
probatorios que pretenda hacer valer en el juicio’”.
“El tercer momento se presenta en la audiencia

preparatoria, en cuyo desarrollo, según así lo norma el artículo
356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá ‘que la
defensa descubra sus elementos materiales probatorios y
evidencia física’”.
“Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de

manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar
el descubrimiento probatorio. Ello será posible en el evento en
que alguna de las partes encuentre un elemento material
probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser
descubierto. De ocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en
conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el
perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la
integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o
si debe excluirse esa prueba”.
“Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la

Corte, ‘se colige sin dificultad que no existe un único momento
para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una
sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias,
elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento
penal colombiano es relativamente flexible en esa temática,
siempre que se garantice la indemnidad del principio de
contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que
las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la
efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines
constitucionales del proceso penal’ (CSJ, SP, sentencia del 21 de
febrero de 2007, rad. 25920, entre otras)”.
24
Surge nítido, entonces, que la fiscalía inició el

descubrimiento de los elementos materiales y evidencia
física que tenía en su poder en el momento en que le corrió
traslado a la defensa del correspondiente escrito, en el que
claramente aparecían reseñados todos los elementos
disponibles, sin excepción, no solamente los favorables a la
parte acusadora sino aquellos convenientes a la defensa.
En este sentido, es preciso indicarle a la parte apelante

que si bien es cierto que el proceso acusatorio se rige por el
principio de oralidad, ello no significa que lo escrito no
tenga relevancia. En particular, es del caso recordar la
trascendencia procesal que reviste el escrito de acusación y
su anexo, pues es una referencia no solamente para
configurar el acto complejo que constituye la acusación y el
descubrimiento de los elementos materiales (artículos 336,
337 y 338 de la Ley 906 de 2004), sino para efectos de la
libertad provisional, los preacuerdos y la constitución de la
prueba anticipada, entre otros.
Así las cosas, ninguna irregularidad relevante se

configuró cuando el Tribunal, tras verificar que la fiscal
omitió la lectura de un folio del anexo del escrito de
acusación, anexo que obviamente también estaba en poder
de esa Colegiatura, le pidiera una explicación a la
acusadora. Lo anterior no constituyó una ayuda o una
intromisión indebida en la gestión de la fiscalía, pues,
evidentemente, el anexo completo ya era conocido por todas
las partes, incluído el Tribunal, y, además, el magistrado
25
presidente de la audiencia no requirió ni indujo a la fiscal

para que descubriera unas pruebas o se abstuviera de
hacerlo, menos aún le sugirió el descubrimiento de pruebas
adicionales, sino que quiso indagar si había una razón para
la inconsonancia advertida.
En ello no hay un desbalance en el principio de

igualdad de armas, sino el ejercicio legítimo de la facultad
para corregir situaciones irregulares, tal como lo dispone el
artículo 10º de la Ley 906 de 2004.
Por otra parte, la explicación suministrada por la

fiscal, en el sentido de que por un error involuntario se le
“embolató” o traspapeló una de las páginas del anexo,
resulta del todo explicable o razonable, y no denota el
descuido o negligencia que sugiere el defensor -menos aun
que la intención de la acusadora hubiera sido la de no
descubrir los elementos probatorios numerados desde el
4.14 hasta el 4.18-, como tampoco desborda el ejercicio
regular de la función de conocimiento que el Tribunal
hubiera facilitado la página faltante para que el
descubrimiento se hiciera conforme ya había sido
anunciado en el escrito de acusación.
Es del caso insistir en que la supuesta irregularidad

no revistió efecto nocivo alguno, toda vez que los elementos
materiales consignados en el folio faltante eran bien
conocidos por la defensa, y esta sabía de antemano que la
fiscalía los iba a descubrir. No se entiende, entonces, el
inusitado afán del abogado defensor -que casi incursiona en
26
el terreno de la deslealtad procesal y la mala fe- cuando

pretende capitalizar y sacar ventaja -con fundamento en
una bien cuestionable pero conveniente tesis de estricta
sujeción a la legalidad procesal- de una situación
irrelevante que ningún perjuicio le generaba, y que fue bien
solucionada por el Tribunal de conocimiento, dentro de los
parámetros que le impone el deber de corregir actos
irregulares y garantizar la buena marcha del proceso, sin
llegar a desbordar sus facultades.
Téngase en cuenta que hoy en día, a más de 10 años

de implementado el sistema procesal penal de tendencia
acusatoria, no es extraño advertir que en el curso de las
audiencias los jueces todavía entran a corregir las
actuaciones de los defensores, como cuando v. gr. los
orientan sobre la manera correcta de formular un redirecto,
les recuerdan no omitir el deber de sustentar la pertinencia,
conducencia o utilidad de las pruebas o, en fin, llaman su
atención sobre la forma en que se debe introducir una u
otra prueba, todo ello sin el ánimo de favorecer
indebidamente su gestión o perjudicar la del oponente, sino
con el objeto de velar por la adecuada marcha del proceso, y
sin que -en principio, y en atención a las precisas
circunstancias de cada caso- tal actuación se pueda
calificar necesariamente como violatoria del principio de
igualdad de armas.
3.4. Queda por responderle a la parte recurrente que

al Ministerio Público, comoquiera que es un interviniente y
no una parte propiamente dicha, no le está dado formular
27
una teoría del caso y, por tanto, tampoco descubrir

pruebas. La jurisprudencia de la Corte tiene dicho (CSJ, SP,
ibid. rad. 41375) que al Ministerio Público le corresponde
conciliar su misión constitucional de garante de los
derechos humanos, vigilancia del patrimonio público y
cumplimiento del ordenamiento jurídico, con la dinámica
propia de un sistema de partes, atento a la labor de la
fiscalía, de otros intervinientes y sólo de ser necesario y
procedente, modulando o incluso encausando sus
postulaciones cuando a ello hubiese lugar, conforme la
labor funcional lo amerite, eso sí, sin constituirse
invariablemente en un segundo acusador.
En este caso, eventualmente, habría podido hacer

notar la inconsonancia que advirtió el Tribunal, pero de
ninguna manera sustituir a la fiscal acusadora en su
misión, menos con el pretexto de un mal entendido deber
de garantizar la moralidad pública.
4. En conclusión, la Corte, de acuerdo con los

argumentos de la fiscalía y del agente del Ministerio
Público, habrá de confirmar la decisión adoptada por el
Tribunal Superior de Cali el 20 de mayo de 2016, por medio
de la cual accedió a la práctica probatoria solicitada por la
fiscalía.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
28
VII. R E S U E L V E
CONFIRMAR la determinación recurrida.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de

origen.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
29
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria
30

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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil

La Corte resuelve el recurso de apelación formulado

II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

1. En audiencia preliminar celebrada el 28 de agosto

garantías de Cali, de manera supuestamente irregular

Por dicha conducta, la Fiscalía 6ª Delegada ante el

2. En el anexo del escrito de acusación, la fiscal

“4.14. Copia del acta de audiencia celebrada el dìa 28 de agosto

“4.15. Cd correspondiente al audio de la audiencia celebrada el

“4.16. Copia del oficio No. 2049 expedido por el Juzgado 12

“4.17. Denuncia penal formulada por la señora María Stela

“4.18. Copia de antecedentes penales emitidos por el

3. La audiencia de formulación de acusación contra

En dicha diligencia, la fiscal inició el descubrimiento

El Magistrado ponente, tras revisar el anexo del escrito

Enseguida, el Magistrado del Tribunal se dirigió a la

Una vez más, la defensa intervino para insistir en que

El Magistrado insistió en escuchar la explicación de la

Ante la situación así planteada, el Magistrado explicó

“A estas alturas del proceso acusatorio colombiano, está

La fiscal, entonces, solicitó a la Sala que le facilitara

La Sala le concedió a la fiscalía 3 días para que

4. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 25 de abril

Allí, la fiscalía enunció los elementos materiales

Luego de que la defensa enunciara los suyos, y de que

i) Los testimonios indicados en los numerales 3.1 y 3.2

ii) Indicó que no se pronunciaría sobre la pertinencia y

iii) Las pruebas documentales identificadas en el

Enseguida, la defensa planteó la siguiente

Solicitó la exclusión de las pruebas de la acusadora

Agregó que, en estricto sentido, las pruebas cuya

Aduce que el juez hace un control formal de la

Así, asegura, la fiscalía violó el artículo 337-5 de la Ley

Sobre la prueba testimonial indicada en el numeral

porque la acusadora no precisó si la investigadora era

5. En decisión del 20 de mayo de 2016, el Tribunal,

a) Acceder a todas las pruebas solicitadas por la

b) Negar la solicitud de la defensa, en el sentido de

“En desarrollo de la audiencia de acusación, la Sala

“Ni el fundamento fáctico ni la razón jurídica que llevó

“La intervención de la Sala, a través del Presidente de

“Tampoco se accede a la solicitud de rechazar o

La defensa y el acusado apelaron la decisión del 20

III. ARGUMENTOS DE LA PARTE APELANTE Y LOS

1. El defensor, luego de reseñar los antecedentes

Que no se respetó la igualdad de armas; que el

flexibilidad, esta no puede ir hasta donde la admitió el

El acusado se adhirió a lo sustentado por su defensor,

Critica que para el Tribunal la situación hubiera sido

2. La Fiscal Delegada, como parte no recurrente,

Explica que no existió un descubrimiento probatorio

Admite que, cuando tenía el uso de la palabra,

Entonces, indica, no existió ninguna violación en la

estaba embolatado. Se cumplió lo dispuesto en el artículo

3. El agente del Ministerio Público, como

Agrega que a los jueces les corresponde velar por la

Así las cosas, agrega el Procurador Delegado, no se