CONCEPTO DE DERECHO EN EL

DERECHO ROMANO
Concepción pluridimensional y hexadimensional
 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

CURSO DE DERECHO ROMANO

DR. JOSE ANTONIO SILVA VALLEJO

CONCEPTO DE DERECHO EN EL DERECHO ROMANO

ESTUDIANTES:

LIMA
OCTUBRE 2015

CONTENIDO DEL TRABAJO DE INVESTIGACION

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INTRODUCCION
1. CONCEPTO DE DERECHO EN EL DERECHO ROMANO

2. CONCEPCION PLURIDIMENSIONAL
2.1. COMO IUS
2.2. COMO IUSTITIA
2.3. COMO IURIS PRAECEPTA
2.4. COMO IURISPRUDENTIA

3. CONCEPCION HEXADIMENSIONAL
3.1. COMO DERECHO HISTORICO
3.2. COMO TRADICION ROMANISTA
3.3. COMO DERECHO COMUN

4. CONCLUSIONES
5. RECOMENDACIONES

INTRODUCCION
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El concepto de Derecho en el Derecho Romano es un tema de importancia
para la formación de un jurista moderno, ya que trae las diferentes enseñanzas
de la Roma clásica, que hoy se evocan en gran parte de Europa y toda
América Latina.

Los romanos elaboraron su derecho con gran sencillez, resolviendo sus

problemas que se le presentaban, con mayor simplicidad, no generalizaron ni
intentaron formular teorías generales o hipótesis, huían de las definiciones,
aunque algunos lo hayan hecho.

En el presente trabajo se desarrollarán dos tipos teorías del concepto de

Derecho en el Derecho romano; definidos por grandes juristas como lo son
Ulpiano y el maestro Ricardo Orestano, con su concepción hexadimensional.

En la concepción pluridimensional del concepto, donde fue entendido como Ius,

Iustitia, Iuris praecepta y como Iurisprudentia.

Ricardo Orestano da la concepción hexadimensional, donde encierra al

derecho como Derecho Histórico, Tradición Romanista, Derecho Común,
Derecho Romano Actual o Pandectista y por último Como Romanismo o
aspiración idealista.

1. CONCEPTO:

Conviene para nuestros propósitos definir esta teoría del derecho, la cual tiene
mucha importancia en el estudio del derecho.

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La teoría pluridimensional del derecho es la teoría que establece que el
derecho se encuentra conformado o integrado por muchos elementos. La cual
no es igual que la teoría hexadimensional del derecho. Es decir, ambos
términos jurídicos se refieren a distintas teorías.
Esta teoría es aplicable al derecho empresarial, comercial, corporativo y a
todas las otras ramas del derecho. En consecuencia en esta sede debemos
referirnos a la misma.
La teoría pluridimensional del derecho es conveniente estudiarla porque
permite comprender a cabalidad, totalidad o integridad el derecho, y que el
mismo no es un conjunto de normas, es decir, que el mismo no es igual que
el derecho positivo o legislación.
Y es que el concepto del Derecho en el Derecho Romano fue entendido
pluridimensionalmente:

 Como Ius
 Como Iustitia
 Como Iuris praecepta
 Como Iurisprudentia

2. DIVISION PLURIDIMENSIONAL

2.1 Como Ius

El término Ius es la palabra en latín que hace referencia al Derecho objetivo, es

decir la norma (lex-ius-regula) y en sentido subjetivo la "facultas".

En estas palabras, con las que se inicia el Digesto, encontramos la definición

del Ius de Juvencio Celso. Entendido como Ius, Celso lo definió como el arte de
lo bueno y de lo equitativo: ‘Ius est ars boni et aequi’. El Ius es usado por las
personas quienes profesan el saber de lo bueno y de lo justo, y separan lo justo
de lo injusto, y anhelan hacer buenos a los hombres, no sólo por el temor de
los castigos, sino también por el estímulo de los premios.

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Se podría decir en este punto que no se debe entrar en conciencia de los
hombres solo por hacerles saber que si actúan en forma errónea pagaran sus
actos con castigos, si no hacerles saber que el actuar de forma correcta los
llevara simplemente a la satisfacción personal y al éxito.

En el texto de Ulpiano , un Jurista Romano de origen fenicio, nos dice con

fundamentos morales y religiosos de lo jurídico, definió la justicia como la
continua y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que merece.

2.2 Como Iustitia

Entendido como Iustitia, el derecho fue definido por Ulpiano, ''Iustitia est
constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi''; "La justicia es la
constante y perpetua voluntad de dar (conceder) a cada uno su derecho". Los
derechos son: "honeste vivere alterun non laedere et suum quique tribuere"...
"vive honestamente, no hagas daño a nadie y da a cada uno lo suyo". La
palabra Iustitia designó, originalmente, la conformidad de un acto con el
derecho positivo, no con un ideal supremo y abstracto de lo justo. A dicho
concepto objetivo corresponde, en los individuos, una especial actividad
inspirada en el deseo de obrar siempre conforme a derecho; desde este punto
de vista, Ulpiano definió la justicia, según el texto transcrito. Se cree que el
jurista se inspiró en la filosofía griega de pitagóricos y estoicos. Resulta, así
que la Iustitia es una voluntad que implica el reconocimiento de lo que se
estima justo y bueno.

2.3 Como Iuris praecepta

Llegan a roma dos corrientes filosóficas helenas opuestas: el estoicismo (ética

sublime) y el epicureísmo (proclama que el sumo bien consiste en la
voluptuosidad, el sumo mal en el dolor). Los principios de esta corriente
filosófica fueron los que informaron el texto de Ulpiano donde dice que los
preceptos del derecho son estos: Vivir honestamente, o dañar a otro, dar a
cada uno lo suyo.

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Estos preceptos jurídicos a los cuales se reduce el Derecho, expresan en
general, los deberes que el Derecho impone siempre a todos los seres
humanos. Desde los romanos se ha entendido al derecho como el conjunto de
reglas que rigen las relaciones dentro de la sociedad, esto es lo que Ulpiano el
arte de lo bueno y lo equitativo.

2.4 Como Iurisprudentia

El Derecho era Concebido como la ciencia de lo justo y lo injusto: ‘’Iuris

prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti
scientia’’; que se traduce como, La jurisprudencia es el conocimiento de las
cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto.

Es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y de

lo injusto. En esta definición se encuentran  inmersos  dos elementos: la
sabiduría y la prudencia.

La sabiduría es una virtud base de la ciencia, que toma en cuenta el

conocimiento  de la vida humana sacando de ella no solamente leyes objetivas,
sino también reglas tendentes a ordenar nuestra conducta. La
prudencia supone el conocimiento de las cosas buenas, las que se deben de
realizar y de las malas, de las que se deben de huir y, relacionando la distinción
entre lo bueno y lo malo con el criterio valorativo de la justicia.

3. El Concepto del Derecho en el Derecho Romano según

Ricardo Orestano (Concepción Hexadimensional)

Riccardo Orestano ha sido llamado "uno de la presencia más viva de la cultura

jurídica de la Segunda Guerra Mundial en Italia »

No es fácil de entender completamente la figura del Maestro de toda esa gente,

estudiosos del derecho y no, que no han tenido la fortuna de conocer:
especificar, De hecho, fue profesor de materiales romanos en muchas
universidades italianas dice muy poco.

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Del mismo modo " aplicarle a Orestano la etiqueta de ‘Romanista' es
absolutamente reductiva y que significaría sólo el grave desconocimiento de su
mensaje cultural. Romanista, medieval e historiador jurídico moderno, filósofo
la ley, el derecho civil general teórica y derecho procesal, a Orestano debe
atribuirse amplias, porque sentía la angustia de la academia disciplinaria
incasellamenti y siempre hablaba con una monotonía significativa, las unidades
de la ciencia jurídica, en el que trabajó y buscó sin restricciones prefabricada
teniendo a los interlocutores a los trabajadores más desesperados de
disciplinas dispares legal.

3.1 Como Derecho Histórico (estrictu sensu considerado)

En la primera etapa, conocida como el Derecho Romano Antiguo la principal

fuente del Derecho era la costumbre, manifestado por Bonfante de la siguiente
manera: "La observancia espontánea de la norma que responde a la convicción
jurídica del pueblo". En esta época al no haber muchas complicaciones la
costumbre con el monarca como su máximo intérprete bastaba para la solución
de las situaciones de conflicto existentes en la sociedad. Este derecho
presentaba los caracteres de uniformidad, generalidad, frecuencia, constancia,
y convencidos todos quienes la acatan de que es obligatorio el hacerlo.

En una segunda etapa, conocida como Derecho Romano Pre-Clásico ya

aparece la ley, de manera más concreta la Ley de las XII Tablas,
coincidentemente conectada a la aparición de la República. Se da una
evolución jurídica al aparecer la ley como fuerza jurídica productora.

En esta etapa se produce un hecho de fundamental importancia que va a

marcar el sentido de la evolución posterior. El derecho antiguo basado en la
costumbre y recopilado en la Ley de las XII Tablas comienza a ser insuficiente
para satisfacer el casuismo de la realidad. Por ello el pretor, órgano
jurisdiccional, sin facultad legislativa, comienza a crear derecho frente al caso
concreto, cuando no había norma aplicable, o cuando la misma resultaba
notoriamente injusta.

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Es así, como ante la insuficiencia de la norma el pretor comienza a aplicar la
razón natural en la aplicación del Derecho, el camino estaba listo para dar inicio
a la siguiente etapa.

En la tercera etapa, conocida como Derecho Romano Clásico, en la cual se da

una evolución en la producción jurídica, dado que a su vez la organización
social de los romanos había cambiado también notoriamente al adoptar una
nueva organización política.

En esta etapa hallamos dos nuevas fuentes, Constituciones Imperiales, y la

más trascendente de todas, los Responsa Prudentium.

Al iniciarse la etapa imperial, el gobernante concentraba el poder, y al

detentarlo este tenía la posibilidad de producir derecho a través de las
Constituciones Imperiales.

Paradójicamente frente a una constitución política de tipo totalitario (el

emperador por el cúmulo de facultades que ostentaba era Dios) aparecen
Papiniano, Ulpiano, Modestino, Paulo, y Gayo, los cinco grandes jurisconsultos
clásicos, ungidos con la facultad de decir el derecho, siendo meros particulares,
a quienes se les concede ese derecho, por el solo hecho de saber. Estos son
los que determinaron la transición del derecho romano hacia su mayor
perfección. Su obra es la que se filtró a través de los siglos siendo derecho
positivo y vigente en muchos lugares del mundo, e impregnando a otros que
bebían en esa fuente inagotable, hasta nuestros días.

En la cuarta y última etapa, conocida como Derecho Justinianeo encontramos

en lo tocante a las fuentes de producción jurídica, con posterioridad a la obra
de los grandes jurisconsultos clásicos, intentos de reunir el Derecho y dar
forma a las opiniones de estos jurisconsultos, así en occidente se da la Ley de
Citas, los Códigos Gregoriano, Hemogeniano y Theodosiano, y con
posterioridad a la caída de occidente, las denominadas Leyes Romano
Bárbaras, la Lex Romana Bísigothorum, la Lex Romana Burgundiarum, y el
Edicto de Teodorico, obras todas de escasa importancia.

En el año 528 el emperador Justiniano designa una comisión encabezada por

Triboniano. El emperador les ordenó proceder a recopilar las normas que

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estuvieran en vigencia hasta ese momento, autorizándolos también a modificar
su redacción y hasta su contenido, ya que pretendía darle una finalidad
eminentemente práctica, cuál era la de facilitar la aplicación del derecho.

3.2 Como Tradición Romanista

Se da por el resurgir boloñés: los glosadores y los post glosadores o

comentaristas. Se da un renacimiento del Derecho Romano a finales del siglo
XI, coincidente con un movimiento de revivificación espiritual de la época. Las
diversas situaciones que confluyeron a nivel económico, político y social;
además del hallazgo de una parte del Digesto, derivaron en un interés por el
estudio del Derecho Romano.

Se da en torno a la recepción y difusión del Corpus Iuris Civilis y de la

jurisprudencia que se había desarrollado alrededor de textos romanos en la
mayoría de países europeos.

Este resurgir boloñés se suele vincular a dos nombres, al Studium generale de

Bolonia, y a la Escuela de los Glosadores, entre sí íntimamente conectados ya
que la escuela de Bolonia es calificada "de los glosadores". Así, para A. D'Ors,
la supervivencia del Derecho Romano se debe a la instauración del estudio
universitario del Derecho Romano en Bolonia primero, y en las principales
universidades europeas después, a las que este estudio, asociado al del
Derecho Canónico, y juntamente con la Teología, asociada a la Filosofía, dio su
razón de existencia y su esplendor socia. En este sentido, descubiertas las
Pandectas, los juristas de la Edad Media pudieron encontrar en el Derecho
Romano todo un sistema de principios generales aptos para la elaboración de
los nuevos ordenamientos.

Irnerio, uno de los principales juristas de esta época, fue el creador de la

Escuela de los Glosadores, el fundador de la Ciencia Jurídica Europea. La
finalidad de los glosadores en el estudio del Corpus Iuris, y en concreto del
Digesto, fue la de hacer que éste fuera comprensible a sus contemporáneos.
Las anotaciones marginales o interlineales en los textos, denominadas glosas,

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ayudaban a comprenderlos y a interpretarlos. Como matiza Torrent, los
glosadores no admitieron un pensamiento libre más allá del tenor del texto,
adolecieron de escasez de crítica, ingenuidad y falta de conocimientos
históricos, esto es, se contentaron con un estudio teórico.

La escuela de Bolonia, precisa Lozano, no sólo supuso un puente entre los

autores bizantinos del Corpus Iuris y la tradición europea del Derecho Privado
que se inicia con los Glosadores, sino que además ejerció una gran influencia
en toda Europa, dando a conocer el Derecho Romano incluso en países que no
pertenecían al antiguo Imperio Romano, como es el caso de Alemania.

A partir del s. XIV el estudio del Derecho Romano adquiere una nueva
orientación, siendo circunstancias que influyen, por un lado, la crisis de la idea
de Imperio, lo que a su vez hace que los juristas tiendan a una adaptación
práctica del Derecho Romano a las nuevas necesidades de la época, y por
otro, la difusión de los escritos de Aristóteles y de la escolástica. De este modo
el Digesto se utiliza ahora como base para la construcción de un Derecho
positivo. Como puntualiza Kunkel, el Corpus Iuris encontró también acceso a la
vida jurídica práctica de Italia, pero continuamente fueron surgiendo cuestiones
que no podían resolverse a partir de él. Por ello los juristas italianos tuvieron
que acomodar el Derecho de la codificación a las situaciones y necesidades de
la propia época, y la sucinta glosa no era la forma literaria apropiada para
realizar una labor de este tipo. De ahí que aparecieran en su lugar amplios
comentarios a libros jurídicos justinianeos, que se hacían más extensos allí
donde había que decidir nuevos puntos de vista para la práctica. En este
sentido, los postglosadores o comentaristas representados entre otros por
Cinio De Pistoia, Bartolo De Sassoferrato y Baldo de Ubaldis, son los que
ponen las bases para la creación de un nuevo derecho, por influencia del
Derecho Canónico, adaptado a las nuevas necesidades, a través de sus
comentarios y dictámenes.

En las generaciones que les siguen, como apunta Kunkel, ocupan

progresivamente el primer plano de la producción literaria las publicaciones de
dictámenes (concilia), haciéndose cada vez más escasos los comentarios. Los
"dictaminadores", así calificados por Wieacker, pretenden la resolución de
casos prácticos por lo que superan a los comentaristas en la labor de
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transformar el Derecho Romano para acomodarlo a las nuevas necesidades.
Hay que concluir, como Wieacker, que los comentaristas son los fundadores de
la jurisprudencia europea y fueron los que convirtieron al Derecho Romano en
un Derecho común -ius commune- en toda Europa, derecho completado y
modificado por el derecho propio -ius proprium- de cada estado, ya que su
influencia se extendió mucho más allá de Italia, convirtiéndose, como precisó
Kunke, en los maestros de Europa en Derecho.

3.3 Como Derecho Común

La cultura jurídica del ius commune tiene carácter doctrinal y dimensión

transnacional. Al utilizar como referente constructivo la normatividad contenida
en el Corpus Iuris, la interpretatio realizada por los juristas tiene un carácter
derivado y está destinada a facilitar a los jueces los criterios normativos para la
fundamentación jurídica de las sentencias. Este factor original, juntamente con
la organización tardía de jurisdicciones centralizadas por parte de las
organizaciones políticas en el continente europeo, contribuyó a mantener la
primacía de la doctrina científica y después de la legislación en la estructura de
los ordenamientos jurídicos. Distintos factores históricos contribuyeron a
generar un diferente modelo en Inglaterra, en donde nace y se afirma un
derecho común de carácter nacional en oposición al ius commune de base
romanística.

La preeminencia de la posición del juez en relación con el derecho en la

tradición jurídica del Common Law tiene su origen en la política de la
monarquía normanda, que trató de afianzar el poder real sobre las
jurisdicciones locales y territoriales mediante la creación de una jurisdicción al
amparo de la Corona. La jurisdicción real nace como parte de las funciones
generales de administración de la Curia Regis (Kings Council), de la que se
derivan después órganos jurisdiccionales especializados, que asumen
progresivamente nuevas competencias, al mismo tiempo que se consolida la
supremacía de los tribunales reales; el alcance de la jurisdicción real al
conjunto del territorio se asegura primero mediante jueces itinerantes (itinerants
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justices), dotados de competencia y autoridad sobre las jurisdicciones
territoriales y locales, hasta que se asientan completamente en Westminsteer
las cortes de justicia, con jurisdicción en toda Inglaterra, a partir del siglo XIII,
en tiempos de Enrique III (1216-1272).

El progresivo desplazamiento de las jurisdicciones locales y territoriales se

produjo por el uso de la práctica de la nueva jurisdicción real de avocar el
conocimiento de cualquier asunto que se encontrara pendiente ante aquellas
jurisdicciones; la intervención de la jurisdicción real se produce por iniciativa de
la parte interesada, tras haber planteado la controversia ante el tribunal
competente por el territorio, al que se dirige la orden (Writ) de transferir la
causa al tribunal de la Corona .

El derecho inglés adquiere, así, desde sus orígenes, una naturaleza

esencialmente procesal; la tutela de los derechos aparece como resultado de
su cobertura por una fórmula procesal reconocida (remedies precede rights), de
manera que el conjunto del orden jurídico se presenta como un sistema de
acciones (actions), de modo similar al derecho romano clásico. El progreso del
Common Law se encuentra vinculado a la introducción de nuevos tipos de
acciones procesales y a la ampliación del ámbito de aplicación de las ya
reconocidas, por vía de interpretación de la jurisprudencia judicial.

Al apoyarse la intervención de la jurisdicción real en la iniciativa de los

particulares, sustrayendo la causa a los tribunales ordinarios, esa jurisdicción
se desarrolla con un apoyo social, que se acrecienta por la mayor efectividad
de que aparece dotada la administración de justicia y por el carácter racional
del sistema probatorio y el mayor grado de confianza que genera la objetividad
derivada de una jurisdicción que opera con un sentido técnico de la aplicación
del derecho.

El carácter técnico-procesal que adopta el derecho inglés que nace al amparo

de la jurisdicción de los tribunales genera desde muy pronto la formación de la
profesión jurídica (legal profesión), en la doble manifestación de la misma como
función judicial y de asesoramiento y representación en el proceso; esta última
actividad se encuentra ya introducida a fines del siglo XII, pero durante el siglo
XIII se desarrollan como diferenciadas la figura del representante para la

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 preparación y actuación en actos procesales (attorney) y el experto en derecho
que presenta la causa ante el tribunal (narrator); en tiempos de Eduardo I
(1272-1307) ambas profesiones se encuentran ya organizadas, y asumen
también la preparación de los futuros profesionales; por otra parte, desde
Enrique III (1216-1272) se inicia la práctica de la designación de los jueces de
entre los pertenecientes al sector más prestigioso de la abogacía. La
comunidad profesional entre el estamento judicial y el de la abogacía constituye
uno de los factores fundamentales para la consolidación corporativa del
Common Law, y en igual medida contribuyó a ello la exclusión de la
Universidad como centro de formación de la profesión jurídica.

CONCLUSIONES

I. El Ius es usado por las personas quienes profesan el saber de lo

bueno y de lo justo, y separan lo justo de lo injusto, y anhelan hacer
buenos a los hombres

II. ''Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi'';
"La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar (conceder) a
cada uno su derecho"

III. Estos preceptos jurídicos a los cuales se reduce el Derecho,

expresan en general, los deberes que el Derecho impone siempre a
todos los seres humanos

IV. Es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo

justo y de lo injusto. En esta definición se encuentran  inmersos  dos
elementos: la sabiduría y la prudencia.

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V. El derecho antiguo basado en la costumbre y recopilado en la Ley de
las XII Tablas comienza a ser insuficiente para satisfacer el casuismo
de la realidad.

RECOMENDACIONES

1. Leer con atención cada teoría expuesta en la monografía ya que

contiene palabras en latín y de esta manera no confundir los
diferentes postulados señalados en el presente trabajo

2. Analizar los objetivos y fundamentos de cada concepción para poder

tener una concepción clara de cada una de las propuestas y así se
pueda definir cuál es la más adecuada para nuestro medio.

3. Consultar los autores ya que contienen la información adicional para

poder realizar una investigación mucho más profunda y completa de
las concepciones del concepto de Derecho en el Derecho Romano.

4. Buscar otros autores y tratar de comparar los postulados expuestos,

para así tener una concepción más amplia sobre el concepto de
Derecho en el Derecho Romano.

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