RESUMEN TEXTOS - DERECHO CONSTITUCIONAL - Primer Parcial

Resumen Primer Parcial - Cátedra Walter Carnota - 2023
RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO Y PROCESAL

CONSTITUCIONAL - PRIMER PARCIAL
Primer Tema - Desarrollo Histórico del Constitucionalismo en la Argentina
Todas las sociedades deben para mejorar sus relaciones y convivir de una forma mancomunada,
organizarse y esto lo hacen a través de un sistema de normativas y un cuerpo orgánico y sistemático
de normas. Argentina tardó más de 40 años en conformar dicho cuerpo, después de cuestiones y
situaciones sangrientas las cuales debió atravesar. Recién, esta organización logró conformarse con la
creación de la Carta Magna en 1853, la cual establece en su primer artículo que nuestro país es una
república federal, representativa y republicana.
Históricamente, existieron dos modelos de Constituciones — las que emanan directamente del orden
soberano del pueblo, en este caso, el poder constituyente (Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial) no
tiene las facultades para modificar ni alterar la Constitución (en adelante, CN), siempre está
sometido a lo que la CN diga. Este era nuestro sistema hasta 1994, cuyo principal objetivo era limitar
la acción de los gobernantes y en otro caso; es el Estado indirectamente a través de sus órganos crea
y reforma la CN, este sistema es típico de los países que poseen monarquías. Actualmente, estos
sistemas se debilitaron por el avance de un sistema supranacional que impone a los Estados, con
relación a los derechos humanos, que sí o sí deben cumplir (en nuestro país esto está en el artículo
75 inc 24 - establece la facultad del Poder Legislativo de aprobar tratados internacionales).
¿Qué es el derecho constitucional?
Es una rama del derecho público que tiene por objeto estudiar las normas que se refieren a la
estructura del Estado, organización y competencias del gobierno y a los derechos, garantías y
derechos individuales, así también a la jurisprudencia, doctrina, práctica y usos y costumbres
nacionales. Nace a fines del siglo XVIII al sancionarse en USA, la primera CN federal en Filadelfia.
Su objeto de estudio podría asegurarse ser el estudio de las instituciones políticas. Una
diferenciación importante de realizarse es la diferencia entre las estructuras constitucionales y los
procesos constitucionales. Siendo los primeros, el entramado institucional en sí mismo (presidencia,
jefe de gabinete, Corte Suprema, etc) y el proceso se conecta directamente con el dinamismo del
poder político, siendo este la democratización, la participación, liderazgo, obediencia, etc.
Sistema de fuentes del derecho constitucional
Son las formas de manifestación de las normas jurídico-constitucionales y comprenden tanto las
fuentes materiales como las formales, ambas dividiéndose en directas o inmediatas.
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La primera de ellas es claramente la CN, se va a recurrir a la misma para ver la letra y el espíritu de la
normativa. Las llamadas “leyes constitucionales” tienen un doble perfil, pero no se diferencian del
resto de las leyes que son dictadas , porque son materialmente constitucionales porque regulan
cuestiones que se encuentren en el texto fundamental, como el habeas corpus, amparo o habeas
data. Los tratados internacionales, no sólo conviene recordar la vigencia del art. 31 C.N. (hoy
matizada con los arts. 75.22 y 75.24, desde 1994 en adelante), sino en especial del art. 27 del plexo
de base cuando señala sin ambages: "El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de
paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén de
conformidad con los principios de derecho público establecidos por esta Constitución " (énfasis
agregado). Una pauta liminar de interpretación está dada por el art. 75.22 mentado, cuando nos dice
que los tratados con jerarquía constitucional allí mencionados —más los que podrían agregarse en el
futuro— "deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos"
(énfasis agregado). Ocurre que existe una recíproca, armónica y complementaria relación entre la
‘constitucionalización' del derecho internacional y la ‘internacionalización' del derecho
constitucional" (39) .
Leyes - A diferencia de la Constitución, no hay "una" ley, sino una pluralidad de leyes, que es el
modo normal y natural que tiene de manifestarse el órgano Congreso. Al Derecho Constitucional le
interesa que las leyes sean "conformes" al texto supremo. Le suministra al legislador una tabla de
materias en donde es competente. Las opciones de política legislativa son resorte exclusivo
del Congreso, y los jueces no pueden inmiscuirse en los criterios de oportunidad, mérito y
conveniencia que llevaron a su dictado. Las leyes gozan de una "presunción de constitucionalidad": la
inconstitucionalidad no se presume, como tampoco la imprevisión ni
la inconsecuencia del legislador. Claro está que esta presunción es iuris tantum admite prueba en
contrario, en los procesos constitucionales donde se realiza el control pertinente.
Otra fuente es el derecho judicial, los jueces al ser interpretadores de la Ley, realizan
interpretaciones que son meras de computar, como la creación del control de constitucionalidad, la
acción de amparo, entre otras.
También, el derecho consuetudinario, es una fuente constitucional (directa y no escrita), y requiere

de dos elementos uno objetivo y uno subjetivo y se considera como una fuente también. Igualmente,
no todos los autores coinciden con este tipo de fuente. Debemos considerar también a la doctrina y
al derecho comparado como fuentes.
Segundo Tema: La Constitución
Concepto de Constitución
Introducir en los ordenamientos una norma determinada Constitución permite asegurar la garantía
de libertad frente al poder público. Que un Estado sea constitucional significa ante todo, que la
organización de poderes responda a un determinado fin que es asegurar la libertad y las garantías de
los individuos que viven en ella. Es la propia organización del Estado que responde a determinados
principios.
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Paralelamente, existe un concepto jurídico a lo que se denomina como Constitución la cual evoca a la
norma fundamental de la organización del Estado o el régimen político. Con su cualidad esencial de
ser una normativa fundamental y supralegal. Tiene el mayor rango con relación a la legislación
ordinaria.
Clasificación de Constituciones
● Formal o Material
La Constitución formal viene a estar conformada por la propia codificación Constitucional, en el caso
Argentino, los 129 artículos + 14 bis (los Tratados del 75 inc 22, no se consideran que forman parte
del texto constitucional sino más bien un anexo que tiene que ser tenido en cuenta).
La Constitución material tiene una noción mucho más abarcadora, que equivale a la Constitución
vigente, a la practicada por los verdaderos detentadores del poder como los destinatarios de dicho
poder , la misma nace, se desarrolla y fenece también.
● Rígida o Flexible
Las Constituciones rígidas son las que requieren para su reforma un proceso distinto a los que se
utilizan para sancionar una Ley, por ejemplo en el caso de Argentina, el artículo 30 menciona que se
tiene que constituir una Asamblea Constituyente para modificar la misma. En cambio, las flexibles
son las que no requieren ningún tipo de proceso especial para poder modificarla, se hace igual que
una Ley ordinaria, el Parlamento puede introducir modificaciones cuando lo considere necesario, por
ejemplo: la Constitución británica, la parte estatutaria, no tiene una supremacía mayor a las leyes.
● Originaria o Derivada
Las Constituciones originarias son las que dan nacimiento a un nuevo orden político, como por
ejemplo, la Constitución norteamericana en 1787. Tenían una pretensión de innovación y
originalidad. En cambio, las derivadas son las que sustancialmente repiten textos anteriores o que
estaban plasmadas en textos anteriores, por ejemplo, en la Argentina reeditó los planteos unitarios
de la Constitución anterior de 1819.
● Monárquicas o Republicanas
Tienen que ver con respecto a la forma de gobierno que tengan, sin embargo no son iguales entre sí.
● Normativas, Nominales o Semánticas
Tiene que ver con su criterio ontológico, es decir, cómo se compagina la norma con la realidad
existencial. Las primeras, son un perfecto ajuste entre la realidad y la normativa, la Constitución es
como traje que “queda bien”; en el caso de las segundas, hay un pequeño desajuste, fruto de la falta
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de educación y de la existencia de una clase media (hay muchos ejemplos latinoamericanos para este
caso); y por último, las semánticas que enmascaran el ejercicio de un poder democrático detrás de
una fachada (como puede ser el caso de las Constituciones de los países africanos).
Tipos de Constituciones
● Tipo racional - normativo: este tipo constitucional dice que la CN es un producto exclusivo
originado en la razón humana, que es todopoderosa y puede formar Estados de la nada.
(ejemplo: las Constituciones francesas del siglo XVIII)
● Tipo histórico- tradicional: se basa en la legitimidad histórica. Se piensa que la Constitución
es derivada del tiempo. (ejemplo: la Constitución británica)
● Tipo sociológico: apunta a un conjunto de factores que registra una sociedad democrática en
un momento determinado. Algunos lo llaman “constitución real”.
Clasificación de las normas constitucionales
Si bien todas las normas tienen el mismo valor y el mismo efecto, ello no impide poder clasificar a las
mismas.
● Normas operativas y programáticas: Las operativas son directamente autoaplicativas o

auto-ejecutorias, sin que requieran ineludiblemente del despliegue reglamentario del
legislador, directamente se aplican sin que las tengan que reglamentar . (ejemplo: los
derechos individuales); en cambio, las programáticas denotan de un proyecto futuro a
realizar, a merced del Congreso, se requiere que el legislador intervenga (ejemplo; la
participación de las ganancias de las empresas, que está en el artículo 14 bis.)
● Cláusulas pétreas y normas susceptibles de reforma: las cláusulas pétreas son las que no
son susceptibles de revisión, por el contrario, las otras sin son susceptibles de revisión, en el
caso del derecho Argentino todas pueden revisarse sin perjuicio de lo que menciona el
artículo 30 de la CN. Algunos dicen que existe una cláusula pétrea en la CN, en el artículo 1.
● Normas permanentes y transitorias: los 129 artículos + el artículo 14 bis son normas
permanentes, el resto que está en “Disposiciones Transitorias”, son normas transitorias.
● Normas de organización y normas que reconocen derechos personales: las primeras son
normas que contienen normativa de índole competencial; responde a la división dogmática y
orgánica.
Métodos del derecho constitucional
Significa cual es el camino a seguir que emprende cada uno de los investigadores, desde un punto de
vista científico, podemos observar que existen dos grandes métodos: el deductivo; que se utiliza
principalmente en las ciencias denominadas como formales, como la matemática y la lógica, el cual
se caracteriza por partir de premisas generales para arribar a conclusiones particulares, si aplicamos
esta noción al derecho constitucional; veremos que las sentencias que dictan los tribunales siguen
estos silogismos (ejemplo: el artículo 99 inc 3 establece la prohibición al presidente del dictado de
DNU en materia tributaria; por lo que si el PE dictó un decreto relacionado en dicha materia, el
decreto será inconstitucional) y a la inversa, tenemos el método inductivo, el cual toma como punto
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de arranque al dato individual para luego poder proyectar una conclusión más general (ejemplo: si el
Tribunal A declara la inconstitucionalidad de la Ley que consagra la indisolubilidad del vínculo
matrimonial, el tribunal B hace lo mismo y el C también, se puede presumir que existe una regla que
permita admitir estos planteos). Pero, cuál es el mejor método? El derecho constitucional puede
utilizar indistintamente ambos métodos o incluso combinarlos, va a depender del investigador o cual
sea el método de estudio.
A su vez, distintos especialistas se pronunciaron al respecto, siendo dichos pronunciamientos:
● Realismo Jurídico (Romero) : se estudia el derecho constitucional desde un punto de vista

realista y se tienen en cuenta diversos aspectos que ofrece la realidad social e histórica,
busca esclarecer la verdad práctica y el efectivo funcionamiento de sus instituciones.
● Trialismo (Bidart Campos): sostiene que el derecho constitucional participa del método
jurídico, es decir está integrado por norma, costumbre y valor.
● Institucionalismo (Duverger): dice que el derecho constitucional es cada vez menos el
derecho Constitucional, para convertirse cada vez más en el derecho de las instituciones
políticas, que esto implica una ampliación del campo de estudio tradicional; obliga a hacer
una modificación del punto de vista en el interior del campo de estudio tradicional.
Hay diferentes técnicas, que son una serie de alternativas diferentes de mecanismos de recolección
de información. Ellas son:
● Técnicas cualitativas o cuantitativas - la segunda tiene que ver con un modelo matemático o
numérico, mediante la invención de estadísticas y la primera, tiene que ver con la calidad de
los datos, como por ejemplo el análisis de los textos constitucionales.
También hay técnicas para la elaboración y las de interpretación, con respecto a las primeras tienen
que ver puramente en cómo redactar la CN, estas técnicas postulan la concisión y la brevedad por
encima de las declaraciones excesivas (son mejor pocos artículos como los tiene nuestra CN que
muchos artículos) y las técnicas de interpetación se determina el sentido y el significado de una
norma constitucional.
Relaciones con otras disclipinas
● Con la ciencia política: Ambas comparten el mismo objeto material (Estado o el régimen
político) pero diverso objeto formal (DC brinda el encuadre jurídico de un fenómeno
político).
● Sociología, Psicología social: por el tema de la vigencia, o mutilaciones constitucionales o la
fuerza normativa de la Constitución, no hay que olvidar que la CN es un obra cultural, por lo
que tiene relación.
● Economía: muchos autores hablan de “constituciones económicas”.
● Historia: El preámbulo de nuestra Constitución habla de “pactos preexistentes” y su factura
responde en parte al modelo histórico-tradicional. Igual no hay que olvidar que una
Constitución responde y está destinada a servir al momento actual (teoría evolucionista)
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Tercer Tema: La Interpretación Constitucional
¿Qué significa interpretar? Es desentrañar el significado de una norma jurídica, y se complica a la

hora de realizar dicha interpretación en un ámbito constitucional.
El problema de la interpretación en el derecho viene desde hace ya mucho tiempo. Desde las
diversas elaboraciones que se hicieron en el campo del derecho civil sobre todo en Francia a lo largo
del siglo XIX, hasta la llegada de la interpretación constitucional recién hacia mediados del siglo XX.
Esto se debe a que hasta ese momento se pensaba que la CN era únicamente un fenómeno político y
que a las demás áreas no les importaba mucho lo que sucedía. Comenzó a llamar la atención de los
juristas, una vez, que se destaca la fuerza normativa de la Constitución.
Pero, ¿qué significa interpretar un enunciado/normativa constitucional? Es simplemente atribuir,

designar o desentrañar significados. Se trata de una labor de decodificación, en cuanto se intenta
averiguar qué es lo que quiso decir el legislador. Es importante que por más que no se puede perder
de vista la parte objetiva de la misma, no se tiene que perder de vista lo subjetivo del tema, que
pone acento en quien realiza la interpretación, en el sentido que el legislador por medio de una
norma posterior puede aclarar cuestiones que no se esclarecieron del todo previamente.
La estrecha conexión entre el control y la interpretación hace que la misión hermenéutica sea muy
diferente de cumplir. No es lo mismo interpretar una norma del Código Civil o Código Penal, porque
cuya aplicación no va a correr el riesgo de no poder ser aplicada ni las normativas son tan complejas
como las constitucionales. Por eso, hay una primera distinción relevante que es la que discrimina una
interpretación de la Constitución y otra desde la Constitución, ante la primera lo que hacemos es
determinar el alcance y el significado de un precepto constitucional, debido a la vaguedad utilizada
por el legislador se obliga a extremar los esfuerzos interpretativos. El segundo, se refiere a que el
intérprete se encuentra desde un lugar en donde tiene una perspectiva en donde puede juzgar la
compatibilidad del resto del sistema jurídico de base.
La CN presenta cláusulas que son sumamente abiertas cuya estructura advierte que únicamente se
va a hacer énfasis en los términos más generales y va a dejar los pormenores para que el legislador
luego lo amplíe en la Ley. La última reforma constitucional también denota de la existencia de estas
cláusulas abiertas con terminologías poco claras como por ejemplo la del artículo 41 instalando la
idea de “medioambiente sano y equilibrado”, que es lo qué eso exactamente significa? Allí radica la
importancia de la labor del legislador a la hora de interpretar.
Otra forma de lenguaje es que suele ser ambiguo, es decir está sujeto a varias interpretaciones
posibles. Un claro ejemplo es lo que sucede en el artículo 2 de CN, con la palabra sostener al
definirse la relación entre el Estado y la Iglesia Católica. Otra palabra controversial suele ser la
palabra acuerdo ya que puede significar un acuerdo entre Estados o bien que el Estado está
actuando en conformidad de algo.
Clases de interpretación
● Constitucional: evoca el sentido de las normas de jerarquía fundamental.
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● Legal o estatutaria: toma en cuenta las normas de la Constitución formal, las interpreta a sí
mismas en un plano.
● Desde la CN: como dijimos antes, desciende hacia abajo, hacia el punto infraconstitucional,
se vale de la interpretación de la Constitución y luego las proyecta al resto de las normas, es
decir, utiliza la CN para interpretar todo el resto de las normas.
● Auténtica: interpreta la normativa tal cual lo hace el propio autor.
● Científica: es la que realizan los expertos del derecho.
● Judicial: se destaca el rol que tienen los jueces y los Tribunales, procurando tener respuestas
a los casos que se presentan.
● Objetiva o subjetiva: la voluntad es el autor de la norma, no la norma, con lo que el sentido
es averiguar la voluntad que tuvo este último.
Modelos de interpretación constitucional
● Literal o semántica : lo que se quiere interpretar son las palabras utilizadas en el texto
constitucional. Esto es sin ampliar ni restringir su método de alcance.
● Sistemática: continua con el estudio de los vocablos pero intenta agruparlos dentro de un
sistema como un todo coherente de normas. Fue empleada por nuestra Corte reiteradas
veces para aplicarla en sus fallos. Cada una de sus partes tiene que ser entendida en relación
con la otra, y en armonía con la otra, dentro del espíritu que le dio vida.
● Historicista: se indaga la voluntad del constituyente, tal como lo haya plasmado al momento
de la redacción de la misma. Congela de alguna manera la intención del autor al momento de
la redacción (teoría originalista)
● Dinamismo: Es todo lo contrario a la anterior. Sostiene que la CN es pasible de teorías
evolucionistas. Se analiza el momento fáctico de la aplicación y no el momento histórico, sin
retrotraerse a ella. Valora las circunstancias y las condiciones sociales, económicas, políticas
al producirse la interpretación. Así, también, se expresó la Corte, “si bien no se pueden
olvidar los antecedentes históricos, se le permite envejecer con los cambios históricos para
adaptarse a la realidad, el cambio de ideas, para que siga siendo el instrumento de
organización política y moral de la Nación.
● Teleológico o finalista: Indaga los fines que pudo tener en vista el autor constitucional. Su
intérprete debe conocer y respetar los fines que la crean, recordando siempre que la
Constitución está asentada sobre una idea política motriz que caracteriza a la organización
política y estructura social.
● Previsora: tiene en cuenta los efectos y las consecuencias de su labor, para readaptar su
producto para hallar la solución esperada. Sagüés dice que al juez constitucional no puede
serle indiferente lo que resuelve ya que su papel como un Poder del Estado y de operador
constitucional lo obliga a entender que sus decisiones no pueden estar libradas al azar y
entender que su accionar puede traer consecuencias.
¿Qué sucede con la interpretación comparada?
No cabe duda que las sociedades de hoy en día tienen problemas similares en términos
constitucionales y allí se encuentra el derecho comparado como una herramienta de auxilio en esos
casos. Hay algunos doctrinarios que sostienen en utilizar otras constituciones para la resolución de
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problemáticas internas y otros están sumamente en contra. Pero una cosa es la aplicación en algunas
libertades individuales y otra es en cuestiones estructurales de poder.
Originialistas vs Evolucionistas
Los primeros sostienen que la CN tiene que ser interpretada de acuerdo a como los creadores y la
sociedad de la misma la redactaron. En cambio, los evolucionistas sostienen que las sociedades,
como bien dice la palabra, evolucionan con lo que hay que interpretarla como lo establece la
normativa a la hora de aplicar la normativa.
Técnicas extra
● La razonabilidad: significa un criterio de justicia y de no arbitrariedad entre el medio elegido

y el medio perseguido.
● Los derechos implícitos: los derechos que se declaran no agotan el arsenal de derechos. La
parte dogmática no está cerrada.
● Presunción de validez de los actos gubernativos: gozan de validez por emanar de órganos del
Estado.
● Pautas que provienen del derecho internacional.
Ubicación de la Constitución Nacional dentro de las clasificaciones
● Escrita y codificada: porque tiene un texto único - algunos afirman que esto cambia en 1994.
● Definitiva: surgió luego de un proceso histórico.
● Rígida : porque el art. 30 dispone un procedimiento distinto y más complejo para la
modificación del documento que el utilizado en él dictado de la legislación ordinaria.
Textualmente dice: "La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos
terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención
convocada al efecto". Con la Reforma de 1994 algunos autores (59) consideran que tal rigidez
ya no existe, dado que el Congreso de la Nación con una mayoría agravada puede otorgar
jerarquía constitucional a nuevos tratados celebrados entre naciones.
● Cláusulas pétreas: con el artículo 30 permite reformar parte o toda la Constitución.
● Pactada: Su texto aparece como la culminación de un proceso gestado instrumentalmente a
través de pactos y de los objetivos preambulares de la "unión nacional" y de la "paz interior",
en conjunto con el afianzamiento de la justicia y él aseguramiento de los beneficios de la
libertad.
● Ideológica : en las cláusulas del texto histórico prevaleció la ideología liberal individualista de
la época y se reconocieron derechos civiles y políticos. Luego, con los años, su ideología viró
hacia esquemas propios de un Estado de Bienestar, a partir de la incorporación de los
derechos del trabajador expuestos en 1957 en el art. 14 bis, y en 1994 los derechos
colectivos al ambiente sano, derechos de usuarios y consumidores.
● Originaria : no existe consenso entre los autores acerca del carácter originario o derivado de
nuestra Constitución. Hay quienes dicen que la forma republicana, representativa y federal
de gobierno adoptada fue copia de la Constitución norteamericana. Otros, (68) en cambio,
postulan que la Constitución histórica es originaria porque surgió de un acto constituyente
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embrionario y se completó con otro de igual naturaleza en 1860, al integrarse la provincia de

Buenos Aires a la federación.
Tercer Tema: Supremacía Constitucional
En todo ordenamiento jurídico existe un texto escrito que tiende a ver superior a la otra y cuya
reforma es únicamente factible a través de procesos que suelen ser un tanto complicados.
Para una constitución, entonces, la supremacía es un concepto esencial, puesto que es el derecho
fundamental y esencial en la organización de un Estado. Es una condición de predominio sobre el
resto del ordenamiento jurídico. La constitución es la fuente de validez de todo el resto de las
normas, es decir, es la norma de las normas.
¿Cuándo empieza a destacarse esta supremacía constitucional? En Inglaterra en el siglo XVIII, se

plasmó la idea de organización dentro de un documento que se llamó Instrument of Governments en
1653 en donde se estableció dentro de una de sus cláusulas la nulidad de las leyes contrarias a dicho
documento. También, para 1689, se acrecentó el concepto de supremacía a través de la supremacía
parlamentaria.
Luego, de nuestro lado del continente, se logró la confección de una constitución positiva en
Filadelfia en 1787, y el ejemplo claro es el artículo sexto, sección segunda del mismo el cual
establece: Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y
todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la
suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de
cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado.
Desde allí, este principio público pudo verse reflejado también en el artículo 31 de nuestro
ordenamiento jurídico el cual establece: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales,
salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de
noviembre de 1859. (Algo muy similar a lo planteado en Filadelfia).
Supremacía en el derecho comparado
En primer lugar, hay diversas maneras de mirar a la supremacía constitucional. Con motivo de las
atrocidades cometidas en la SGM, se comenzó a mirar la supremacía constitucional debía garantizar
que no se cometieron nuevamente dichas atrocidades. El establecimiento de la ONU en 1945 y la
Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948 son un puntapié muy importante al respecto.
Hay tres esquemas básicos de actuación del derecho constitucional y su supremacía en relación al
derecho internacional.
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1. Supremacía del orden internacional por sobre el ordenamiento jurídico interno. (Nuestra
CN o otra Constitución como la de Países Bajos)
2. Prelación del derecho internacional de los derechos humanos sobre el ordenamiento
interno - (Constitución Colombiana de 1991)
3. Paridad de rango entre el derecho internacional de los derechos humanos y el
ordenamiento jurídico interno (nuestra CN en el art 75 inc 22)
Vinculación con la teoría normativa de la Constitución
La afirmación que conlleva entender que la Constitución es una normativa suprema contiene varias
consecuencias. Decir que es suprema comprende entender que la CN se encuentra en la cúspide de
la pirámide y el resto de las normas, las cuales son infraconstitucionales, deben guardar relación con
ella, es decir, deben ser congruentes.
Nuevamente, repetimos que la Constitución, de esa forma, se muestra como la fuente de validez
para TODAS las normas y es dadora de legalidad, con preceptos que la obligan de manera imperativa.
Se desarrolló así la teoría de la fuerza normativa de la Constitución la cual consiste que como la
Constitución es una norma jurídica obligatoria afecta los mandatos tanto de los poderes públicos
como de los particulares, esto tiene relación con el concepto de soberanía que venimos planteando.
Un claro ejemplo se observa en la Constitución española de 1978, la cual dice que tanto los
ciudadanos como los poderes públicos están sometidos al “poder” de la Constitución.
Supremacía en la CN
En 1853 se consagra la fórmula del artículo 31, ya mencionada anteriormente, con relación a la
supremacía constitucional. Dentro del mismo artículo 31 se mencionan otros artículos qué también
poseen jerarquía constitucional, como los tratados y las leyes, pero en relación a que son supremos?
En el derecho argentino, se presentaron diferencias en el orden constitucional con relación al

derecho internacional antes de la reforma de 1994.
Al principio, el derecho constitucional no fue seriamente controvertido. Es más, en el caso Merck c/

Química (1948) sostuvieron lo siguiente, entendió que en épocas de posguerra, prevalecía el
derecho internacional sobre la CN (esto es denominado como teoría monista) y que en tiempos de
normalidad prevalecía la CN (teoría dualista)
Considerando 6 - Si bien el orden interno se regula normalmente por las disposiciones

constitucionales y por lo tanto, manteniéndose en estado de paz, ningún tratado podría serle opuesto
si no estuviese en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución
—art. 27—, y, por ello, en tanto se trate de mantener la paz o afianzar el comercio con las potencias
extranjeras, la República se conduce dentro de las orientaciones de la teoría “dualista”, cuando se
penetra en el terreno de la guerra en causa propia —eventualidad no incluida y extraña a las reglas
del art. 27— la cuestión se aparta de aquellos principios y coloca a la República en el trance de
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cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que puedan estar animados, y, si por la
fuerza de las circunstancias cambiantes, ha suscripto tratados que puedan oponerse en ciertos
puntos concernientes a la guerra con otros celebrados con anterioridad, los de última fecha han
suspendido o denunciado implícitamente a los primeros.
Luego, en el fallo Martin c/ Administración General de Puertos (1963), La Corte cambia esta idea, y
dice que tanto la CN como los tratados internacionales tienen la misma gradualidad jurídica, por lo
que debe aplicarse la última norma en el tiempo, aplicación de lex posterior.
- “ni el Artículo 31 ni el Artículo 100 de la Constitución Nacional (ahora Artículo 116) atribuyen
prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes
válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos -leyes y tratados- son igualmente
calificados como "ley suprema de la Nación", y no existe fundamento normativo para acordar
prioridad de rango a ninguno”.
Que siendo leyes y tratados iguales en el ordenamiento jurídico, rige el principio de que los
posteriores derogan a los anteriores. También así lo siente la doctrina y la jurisprudencia
norteamericanas.
Tenemos luego, los casos del Doctor Ekmekdjian, los cuales en ambos persigue la aplicación de los
tratados internacionales de derechos humanos dentro del ordenamiento jurídico interno.
El primero es Ekmekdjian c/ Neustad (1988), el cual es anterior a la reforma Constitucional de 1994

en donde se incorporan a nuestra normativa suprema los tratados internacionales de derechos
humanos. En este caso, Ekmekdjian sostenía que lo expresado lo afectaba porque agraviaba sus
convicciones republicanas fundamentales y su personalidad, también porque se pretendía poner a la
Patria por encima de la Constitución Nacional y daba a entender que cualquiera podía acceder al
poder por medios no legítimos. Si bien no se veía afectado en un interés legítimo, si se encontraba
afectado un interés difuso. Pero la Corte establece como lo que estaba reclamando, el derecho a
réplica, era algo que no estaba reglamentado en el ordenamiento jurídico interno, no puede
reclamar por el mismo.
La Corte Suprema también rechazó la pretensión del accionante con los mismos fundamentos
empleados por el juez de primera instancia expresando que, el derecho a réplica no ha sido objeto de
reglamentación legal para ser tenido en cuenta como derecho positivo interno, y que mientras la ley
no sea dictada, no podrá adquirir operatividad, por lo tanto rige el principio de reserva consagrado
en el Artículo 19 de la Constitución Nacional según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda.
Ahora, a partir del fallo Ekmekdjian c/ Sofovich (1992) cambia su jurisprudencia entendiendo que
debe darse lugar a los tratados internacionales por sobre las normativas internas. El accionante
nuevamente insiste en la aplicación del derecho a réplica del artículo 14 del Pacto de San José de
Costa Rica, a lo cual la Corte hace lugar a su pedido.
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17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación

internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86,
inc. 14, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales
(art. 67 , inc. 19 Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados
por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional
por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma
Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la
celebración de un tratado. Constituirá un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional
sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente,
las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14 Constitución Nacional).
18) Que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -aprobada por ley 19.865,
ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero
de 1980- confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora
esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado
internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente
a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del
derecho internacional por el propio derecho interno. Esta convención ha alterado la situación del
ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7, pues ya
no es exacta la proposición jurídica según la cual "no existe fundamento normativo para acordar
prioridad" al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención
de Viena, según el cual "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado".
19) Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado
argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento
del tratado internacional en los términos del citado art. 27. Lo expuesto en los considerandos
precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración
internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del
Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta
Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el Tribunal debe velar porque las
relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del
derecho argentino, que hacen cuestión federal trascendente.
Por último, el fallo Fibraca (1993) agudizó esta teoría planteada anteriormente.
En el art 4 del Acuerdo de Sede aprobado por la Ley 21756 se establece que la comisión ,sus bienes
,documentos y haberes en cualquier parte de la República Argentina y en poder de cualquier persona
gozarán de inmunidad contra todo procedimiento judicial o administrativo excepto en los casos
especiales en que aquella renuncie expresamente a esa inmunidad ,dicho acuerdo es un tratado en
los términos del art 2 inc. 1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados esto es un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional más
allá de la denominación particular que las partes asignaron •La convención de Viena sobre el
Derecho de Los tratados aprobada por ley 19865 por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de
1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980 es un tratado internacional constitucionalmente válido
12
que en su art 27 dispone “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado”, Por tanto la necesaria aplicación de este artículo
impone a los órganos del Estado Argentino una vez asegurados los principios del Derecho Público
constitucionales asignar primacía a los tratados, ante un eventual conflicto con una norma interna.
Esta evolución jurisprudencial luego da el puntapié inicial para la Reforma, la cual genera un impacto,
ya que es diferente a lo que estábamos viendo anteriormente. Cabe destacar, que ni el artículo 27 ni
el artículo 31 se encontraban en discusión, sin embargo, la ley 24.039 trae a la discusión la inclusión
de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que esto sirve luego para la creación del
artículo 75 inciso 22.
El artículo 7 de la Ley anteriormente mencionada destaca puntos fundamentales claves para la

temática, tales como:
● Consagrar la jerarquía constitucional de ocho tratados, dos declaraciones y un protocolo
facultativo
● La enumeración no taxativa de los mismos (no hay uno más importante que el otro), con lo
cual permite que el Congreso pueda adicionar o sustraer la jerarquía.
● Común denominador de regular derechos humanos, sin perjuicio de que algunos tengan
alcance regional, sean declaraciones, sean universales o tengan un destinatario específico.
● Se vuelca la doctrina de Ekmekdjian y Fibraca asignado prelación a los tratados, sean o no de
derechos humanos, por sobre las leyes que emanan del Congreso.
● A su vez, dan tres directivas para que los tratados cumplan:
○ No pueden derogar ningún artículo de la Primera Parte de la CN.
○ Los derechos de estos tratados son complementarios a los de la CN.
○ La interpretación de los textos de los tratados/declaraciones, debe ser siempre bajo
las condiciones de su vigencia, como rige el instrumento en el plano internacional.
ARTÍCULO 75 INC 22 - Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
13
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
ARTÍCULO 75 INC 24 - Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a

organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía
superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de
la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la
conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto
declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Control de constitucionalidad
El control de constitucionalidad es el conjunto de mecanismos o procedimientos mediante los cuales

se comparan normas o actos de gobiernos estatales o de particulares con la CN para constatar si
están o no de acuerdo con ella.
Es concertada cuando está concentrado el proceso de inconstitucionalidad en un sólo Tribunal. Es

difuso cuando cualquier juez que tenga competencia territorial puede definir y está obligado a
entender la constitucionalidad de la norma.
Nuestro sistema es ambos. Es judicial porque es ejercido por jueces y también difuso porque no está
sujeto a un sólo juez sino que cualquiera tanto a nivel nacional como provincial puede hacerlo.
Igualmente las sentencias únicamente van a tener validez para con el caso en concreto en el cual se
está planteando la inconstitucionalidad, la norma no va ser derogada, va a seguir vigente y va a
aplicar y ser eficaz para las demás personas. Para que el juez se encuentre debidamente habilitado se
necesita que haya petición de la parte interesada, el juez no puede actuar de oficio.
Antecedentes
Desde fines del siglo XVIII, no se encontraba resuelto el tema de quién, cómo y cuándo se controla la
constitucionalidad de las leyes y de los actos administrativos.
Uno de los principales antecedentes del control constitucional data del año 1610, en Inglaterra, en
donde el magistrado Edward Coke plantea la supremacía del “common law” respecto a las leyes
parlamentarias. Luego, la constitución de Filadelfia de 1787, si bien menciona la supremacía
constitucional, no establece un mecanismo para controlar la misma. Hay que esperar hasta el año
14
1803, en el famoso caso, Marbury vs Madison en donde la corte norteamericana inagura el

dispositivo de control de constitucionalidad.
Marbury vs Madison
Es el caso judicial más relevante de todos los tiempos. Cabe destacar que en los primeros años de
vida, no era más que una dependencia gubernamental más. A partir de este caso, la Corte va a ser
suprema.
Hechos - Hacia febrero de 1801, el presidente de ese entonces, Adams, estaba por concluir su
mandato. El Congreso autoriza al Ejecutivo a nombrar jueces de paz para el Distrito de Columbia. Así,
el presidente aceleró las designaciones antes de abandonar el poder y así impedir que su sucesor, del
partido contrario, los designe.
Al momento de la transferencia, no se llega a nombrar al juez William Marbury. El perjudicado

solicita el nombramiento frente al Secretario de Estado, Madison y éste si lo niega, con lo que
presenta un acción de mandamiento judicial bajo los términos de la Ley Judiciaria de 1789.
El Juez Marshall resuelve lo siguiente:

● Primero, se pregunta si Marbury tenía derecho a ser nombrado. Esto es contestado
afirmativamente, porque había sido presentado por el Presidente de Estados Unidos, y
cumplido con todos los requisitos.
● Segundo, tenía derecho a ser designado? - “donde hay un derecho, debe haber un remedio”
● Si bien la ley judiciaria autorizaba deducir esa acción, lo hacía extendiendo la jurisdicción
originaria a la Corte , que está delimitada por la propia Constitución, por lo tanto
correspondía rechazar esta acción.
Con el tiempo, el sistema inaugurado por Estados Unidos fue incorporado por otros países, como por
ejemplo nuestra Corte lo empieza a utilizar en el caso Sojo.
Este fallo constituye el primer precedente relativo al control de constitucionalidad en Argentina. En el

mismo se analiza si la Corte Suprema está facultada para conocer originaria y exclusivamente en sí
misma o si dicho conocimiento corresponde a un tribunal inferior.
El 4 de septiembre de 1887 Eduardo Sojo, ya en ese entonces redactor del periódico Don Quijote, es
puesto en prisión por orden de la Cámara de Diputados de la Nación hasta el término del periodo de
sesiones por la publicación de sus caricaturas satíricas.
Sojo interpuso una acción de habeas corpus ante la Suprema Corte, fundando la competencia de la
misma para entender en esta cuestión en el art. 20 de la ley 48 (actualmente derogado) sobre
jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales. La Corte se pronuncia indicando que no tiene
jurisdicción originaria para conocer en recursos de habeas corpus interpuestos por particulares salvo
que el individuo arrestado fuera embajador, ministro o cónsul extranjero; o el arresto hubiese sido
decretado por tribunal o juez de cuyos autos le correspondiere entender por apelación. Por lo tanto,
no corresponde reconocer al mandamiento de prisión dictado por la Cámara de Diputados el carácter
de tribunal a los fines que la Suprema Corte entienda en el recurso de habeas corpus interpuesto
15
contra el mismo, pues ello sería repugnante a la independencia de los poderes legislativo y judicial, y
otros principios del orden constitucional. Se declara finalmente que la Corte "no tiene jurisdicción
originaria en la presente causa, debiendo el recurrente ocurrir donde corresponda”.
Pero, para fines de la Primera Guerra Mundial, empezaron a tenerse en cuenta otros sistemas, ya que
el control difuso no era suficiente. Así, se introduce en 1920, los Tribunales Constitucionales,
estableciendo que la constitucionalidad ya no estaría a cargo de cualquier juez de cualquiera
instancia siendo que estaría localizada en una corte en particular. De más está decir, que esta
situación fue interrumpida por la Segunda Guerra Mundial, pero muchos estados europeos, luego
del conflicto volvieron a adoptar a los “tribunales” o “cortes” como modelo. La ley fundamental de
Bonn de 1949, reforma constitucional italiana de 1956 y con mayor proximidad la Constitución
española de 1978 son algunos de los ejemplos de los modos de una “jurisdicción constitucional”
específica.
Control de constitucionalidad en Argentina
Estas son sus principales características:
1) En cuanto al sujeto legitimado para accionar se le da prioridad al perjudicado directo o

afectado por una norma que se presume inconstitucional.
2) El control va a verificarse en un caso en concreto, en donde la parte debe pedir al juez la
inconstitucionalidad del proceso, por lo que no puede ser ejercido del juez por oficio salvo en
los casos que esté en tela de juicio la competencia del propio tribunal o sea establecido
puntualmente por la Ley.
3) Conforme a la óptica del artículo 116, el objeto de inspección debería ser amplio, porque la
norma refiere el conocimiento y la decisión de todas las causas que se encuentran debajo de
la Constitución. Nuestra Corte se plegó a la doctrina de las “cuestiones políticas no
justiciables” - ciertos problemas que muestran tesitura tienen que ser resueltas por el poder
político y no por el poder Judicial.
4) El control de constitucionalidad hoy es por acción, aunque puede asegurarse que sea por
excepción.
5) La aplicación del control de constitucionalidad no deroga la norma en particular sino que no
la aplica para el caso en concreto. - El efecto es intrapartes.
Bickel argumenta a favor de la restricción que los jueces deben tener al ejercer sus facultades
revisoras. La legitimidad de los magistrados judiciales es más bien indirecta, y deben ser prudentes
en no interferir indebidamente en el proceso político. De 10 contrario, los sentenciantes estaban
inculcando sus propios valores por sobre los de la comunidad.
Empero, acepta la "judicial review" en tanto y en cuanto el juez se erige en una especie de referi
institucional, cuya misión es asegurar la estabilidad y permanencia del proceso democratico.
Fallo Fayt
16
Hechos: Un ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación promovió acción meramente

declarativa de certeza tendiente a obtener la invalidación de la modificación introducida por la
Convención Constituyente de 1994 al Art. 99, Inc. 4° de la Constitución Nacional, en cuanto a la
garantía de inamovilidad de los jueces -art. 110, Carta Magna-. En subsidio, pidió que se declare
que tal precepto -y la cláusula transitoria undécima- no lo afecta por haberse efectuado su
designación bajo el régimen constitucional anterior. La Cámara de Apelaciones, modificando el
pronunciamiento de primera instancia, formuló esta última declaración. Concedido el recurso
extraordinario deducido por la representación del Estado nacional, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación revocó la decisión de cámara, hizo lugar a la demanda y declaró la nulidad de la
cláusula constitucional impugnada.
Carlos Santiago Fayt, de 95 años, integra la Corte Suprema de Justicia de la Nación pese a una
cláusula constitucional que lo prohíbe expresamente. En la reforma de 1994, se introdujo el
artículo 99, que en su inciso cuarto dispone que los jueces pueden mantenerse en su cargo hasta
los 75 años. Para renovarlo, deberán obtener un nombramiento con acuerdo del Senado; caso
contrario, su mandato termina.
Dice la Constitución reformada: “(El Poder Ejecutivo Nacional) nombra los magistrados de la
Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión
pública, convocada al efecto... Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será
necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la
edad de 75 años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se
harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite." La
Disposición Transitoria Undécima establece además que “la caducidad de los nombramientos y
la duración limitada previstas en el artículo 99, inciso 4º, entrarán en vigencia a los cinco años de
la sanción..." de la reforma constitucional.
La cláusula constitucional debía entrar en vigencia el 22 de agosto de 1999, pero tres días antes,
el 19 de agosto, la Corte Suprema la dio por anulada. En una medida que fue calificada de
insólita, el máximo tribunal del país declaró nula una parte de la Constitución por primera vez en
la historia.
Fayt, que en ese momento tenía 81 años, se había presentado ante la Justicia porque
consideraba que la norma atentaba contra la inmovilidad de los magistrados, garantizada por la
Constitución. En un fallo de 27 fojas firmado por el entonces presidente del tribunal, Julio
Nazareno, y por los jueces Eduardo Moliné O´Connor, Augusto Belluscio, Antonio Boggiano,
Guillermo López y Adolfo Vázquez, se defendió el derecho de Fayt a permanecer en su cargo.
Gustavo Bossert se manifestó a favor del reclamo aunque no se pronunció sobre la
constitucionalidad del texto y los únicos que se abstuvieron de votar fueron el propio implicado
y Enrique Petracchi. Petracchi explicó y que había tomado esa decisión “por hallarse en tela de
juicio la petición de un juez integrante de esto" Carlos Santiago Fayt, de 95 años, integra la Corte
Suprema de Justicia de la Nación pese a una cláusula constitucional que lo prohíbe
expresamente. En la reforma de 1994, se introdujo el artículo 99, que en su inciso cuarto
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dispone que los jueces pueden mantenerse en su cargo hasta los 75 años. Para renovarlo,
deberán obtener un nombramiento con acuerdo del Senado; caso contrario, su mandato
termina.
Dice la Constitución reformada: “(El Poder Ejecutivo Nacional) nombra los magistrados de la
Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión
pública, convocada al efecto... Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será
necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la
edad de 75 años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se
harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite." La
Disposición Transitoria Undécima establece además que “la caducidad de los nombramientos y
la duración limitada previstas en el artículo 99, inciso 4º, entrarán en vigencia a los cinco años de
la sanción..." de la reforma constitucional.
La cláusula constitucional debía entrar en vigencia el 22 de agosto de 1999, pero tres días antes,
el 19 de agosto, la Corte Suprema la dio por anulada. En una medida que fue calificada de
insólita, el máximo tribunal del país declaró nula una parte de la Constitución por primera vez en
la historia.
Fayt, que en ese momento tenía 81 años, se había presentado ante la Justicia porque
consideraba que la norma atentaba contra la inmovilidad de los magistrados, garantizada por la
Constitución. En un fallo de 27 fojas firmado por el entonces presidente del tribunal, Julio
Nazareno, y por los jueces Eduardo Moliné O ́Connor, Augusto Belluscio, Antonio Boggiano,
Guillermo López y Adolfo Vázquez, se defendió el derecho de Fayt a permanecer en su cargo.
Gustavo Bossert se manifestó a favor del reclamo aunque no se pronunció sobre la
constitucionalidad del texto y los únicos que se abstuvieron de votar fueron el propio implicado
y Enrique Petracchi. Petracchi explicó y que había tomado esa decisión “por hallarse en tela de
juicio la petición de un juez integrante de esta Corte.
Lo que el fallo de la Corte hacía no era invalidar la cláusula, sino prohibir su aplicación para los
jueces que hubieran jurado antes de la reforma. Sin embargo, pocos años después, en 2005, el
integrante del tribunal Augusto Belluscio renunció a su puesto por haber pasado los 75 años;
dijo que existía una “incompatibilidad ética” por haberse pronunciado sobre la materia en el
caso Fayt. El juez Raúl Zaffaroni, que llegará a esa edad dentro de dos años, anunció que
renunciará llegado ese momento. Una incógnita es la de Petracchi, de 77 años, que aún sigue en
su cargo a pesar de algunos cuestionamientos. Fayt tiene 20 años más de lo establecido por la
ley suprema del país para ejercer su cargo y sus dichos indican que no piensa en alejarse.
CONTROL DE OFICIO DE CONSTITUCIONALIDAD
Si bien la temática del control de constitucionalidad fue evolucionando hacia los sistemas
concentrados, su declaración de oficio por parte del juez, es decir, sin petición de parte, es un asunto
muy significativo, porque una cuestión es si el control lo hace un órgano determinado o todos los
jueces y otra si tan solo se realiza a petición exclusiva de las partes no es necesaria dicha petición.
18
La declaración de inconstitucionalidad de oficio debe entenderse aquella función del Juez ejercida
dentro de una "causa", donde de los argumentos jurídicos -no fácticos- surge una clara
inconstitucionalidad no planteadas por las partes. Ello no puede admitir excepciones, atento el
principio sostenido, ya desde 1864, en cuanto a que la Corte Suprema de Justicia y los tribunales
inferiores son los últimos intérpretes de la Constitución.
Para declarar inconstitucional de oficio una norma deben estar presentes los requisitos y los clásicos
caracteres de nuestro sistema de control de constitucionalidad, como ser que la declaración de
inconstitucionalidad es la "ultima ratio" del orden jurídico, como 10 ha reiterado en numerosas
oportunidades la Corte Suprema. De manera que los recaudos deben extremarse tanto como si
hubiera sido pedido por una de las partes.
Esto es muy diferente a decir que no procede la inconstitucionalidad de oficio porque no hubo
petición de parte; por el contrario, si algunas de las partes omiten el pedido de inconstitucionalidad y
la declaración sirve para esclarecer la búsqueda de la verdad jurídica objetiva del litigio, la
inconstitucionalidad de oficio siempre procede.
ETAPAS
En el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte pueden señalarse cuatro períodos en torno al

ejercicio del control de constitucionalidad:
PRIMER PERÍODO - NECESIDAD JUSTIFICATORIA - 1863 HASTA 1941
Fallo Caffarena c/ Banco Argentino de Rosario (1871)
El 30 de julio de 1868, la Legislatura de la Provincia de Santa Fe ordenó a los bancos de emisión de la

provincia que pagaran sus billetes en moneda fuerte después de treinta días de la promulgación de la
ley. En aquellos tiempos, el sistema monetario era el patrón oro según el cual el valor de la moneda
de un país era convertible en gramos de oro, de allí que, lo dispuesto por la Legislatura provincial
suponía que los bancos debían acceder a convertir en oro los billetes que se le presentase. Así las
cosas, y en virtud de la sanción de la ley provincial, José Caffarena se presentó ante el Banco
Argentino de Rosario pidiéndole el cambio de billetes por mil pesos emitido a pagar en plata
boliviana al tipo de 21 por onza de oro. La respuesta del Banco fue negativa con fundamento en que
la ley provincial que ordenaba la conversión era inconstitucional y violatoria de los derechos
adquiridos por el Banco. La razón jurídica del Banco para negarse a efectuar la operación consistía en
que las legislaturas provinciales no pueden fijar el valor de la moneda extranjera, ya que esa es una
atribución exclusiva del Congreso Federal conforme el antiguo art. 67 inc. 10 de la Constitución
Nacional (actualmente, art. 75 inc. 11). Caffarena, extranjero, demanda al Banco Argentino de la
ciudad del Rosario, para obligarlo a que convierta en oro veinte billetes de cincuenta pesos cada uno,
emitidos a pagar en plata boliviana o su equivalente en moneda de ley, y en la que el mencionado
Banco se excepciona sosteniendo que una Legislatura Provincial no puede, por sus leyes, obligar al
deudor a que cumpla su obligación en otra moneda, sea de mayor o de menor valor que la que fue
estipulada al tiempo de contraerla, ni alterar o derogar los derechos adquiridos en virtud de ley
anterior de todo lo cual deduce que, siendo los billetes presentados pagaderos en plata boliviana o
en moneda de ley, a su elección, la obligación queda cumplida con la entrega de los mil pesos plata
boliviana que ha depositado en el Banco Mauá y Compañía: y considerando; Que a fin de mantener
19
la unidad de la circulación y facilitar por ese medio los cambios y relaciones mercantiles de la
Provincias entre sí, evitando los inconvenientes de un valor monetario incierto y variable de lugar a
lugar, es atribución exclusiva del Congreso; porque esa moneda se encuentra, en tal caso, no
aceptada, sino virtualmente rechazada por el Congreso y la Legislatura de la Provincia que legisla
respecto de su valor con el objeto de excluirla o de limitarla en su curso.
Que la regla que niega fuerza retroactiva a las leyes, no estando escrita en la Constitución, sino en
los Códigos comunes, es una advertencia hecha a los jueces para la interpretación y aplicación de
las leyes, y no una limitación al poder de las Legislaturas, ni una causa de nulidad para sus
disposiciones; y que, por consiguiente, los jueces no pueden negar, fundados en esa regla, la
aplicación de una ley. Admitió que estaba en la esencia del orden constitucional que los tribunales
tuvieran, no sólo la facultad, sino la obligación, de anteponer en sus resoluciones, los preceptos de
la Constitución Nacional.
Inmediatamente después fue resuelto el caso "Vicente Casares e Hijos c. Sivoriy Schiaffino JJ (5), en el
cual confirmó un fallo del juez de sección Manuel de ZaValeta, donde, sin requerimiento de parte,
había ejercido el control de constitucionalidad.
Más tarde, en el caso "Municipalidad de La Capital c. Isabela. de Elortondo" (6), admitiendo la

declaración de inconstitucionalidad de oficio, pese a que la demandada no la había solicitado,
respecto de la ley que afectaba su propiedad, limitándose a efectuar una interpretación distinta de la
sostenida por la Municipalidad expropiante.
En los fallos citados, la Corte sentó en términos muy daros algunas reglas que permiten sostener su
convicción acerca de la trascendencia del control y del deber de los jueces de ejercerlo. El Tribunal
fijó como regIa que es elemental en nuestra organización constitucionales atribución que tienen y
él deber en que se encuentran los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución, y abstenerse de
aplicarlas si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de
los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con
que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles
e involuntarios de los poderes públicos.
PERIODO NEGATIVO CON EXCEPCIONES - CASO GANADERA DE LOS LAGOS
En el segundo período, a lo largo de cuatro décadas (1941 a 1984), la Corte estableció que el control
no podía ser ejercido de oficio, salvo cuando se trataba de ejercerlo para mantener su independencia
como poder, era necesario preservar la integridad del mismo.
La regla general fue establecida formalmente en el caso "Ganadera Los Lagos" (7)' del año 1941. Allí
la Corte Suprema expresó: "Que es condición esencial en la organización de la administración de
justicia con la categoría de 'poder' la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa de oficio
los actos legislativos o los decretos de la administración. Para mantener la supremacía de la
Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista
en el pleito, una cuestión que proporcione a los componentes del Poder Judicialla oportunidad de
examinar, a pedido de algunos de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los
principios y a las garantías de la Constitución Nacional".
20
Periodo permisivo minoritario. Desde el año 1984 al 2001.
Voto de doctores Fayt y Belluscio en la causa "Inhibitoria planteada por el juzgado de instrucción
militar N°50" Y "Peyni, Osvaldo J. s / apelación"
En el tercer periodo, se mantuvo en la composición de la Corte la tesis prohibitiva del control de

oficio, como regla, pero con disidencias. Tal fue el caso de los Ministros Fayt y Belluscio en los
precedentes "Juzgado de Instrucción Militar N° 50 de Rosario JJ (8) Y "Osvaldo Peyni" (9).
En el primero de los casos señalados, se había planteado un conflicto positivo de competencia entre
un tribunal militar y un juez de instrucción de la Ciudad de Rosario, quien para fundar su
competencia había declarado de oficio la inconstitucionalidad de los artículos 108 inc. 2 del Código
de Justicia Militar y el artículo 10 de la ley 23.049 (10). La posición mayoritaria de la Corte apoyada
por el dictamen del Procurador General se pronunció por la competencia del tribunal y sostuvo que
el control de constitucionalidad de oficio ejercido por el juez no era válido.
En el segundo caso mencionado "Peyni, Osvaldo J. s / apelación JJ se dijo que no es dable expedirse
de oficio salvo si se exceden los límites constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales. Esto fue
apuntado por el voto de la mayoría; no obstante, y según su voto, Belluscio sostuvo que los jueces
están facultados para declarar inconstitucionalidad de oficio.
Fayt concluyó que no afecta la presunción de legitimidad de los actos legislativos, ya que dicho
instituto es meramente provisional-iuris tantum- y cede, en un sistema de control constitucional
difuso, ante la comprobación y declaración de invalidez de las normas por el Poder Judicial. Cabe
señalar que la declaración de inconstitucionalidad no implica una violacion del derecho de defensa,
pues si así fuese debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no
invocada por las partes con el pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su
aplicación en el caso.
En el mismo sentido, los doctores Belluscio y Boggiano se pronunciaron en su voto en disidencia en la

causa"Galeano c. Administración Nacional de Aduanas", sentencia dictada el 20 de junio de 2000
(11). Allí se destaca la postura de los Doctores Fayt y Belluscio expresando que dicho control versa
sobre una cuestión de derecho y no de hecho y la potestad de los jueces de suplir el derecho que las
partes no invocan o invocan erradamente -principio iura novit curia---incluye el deber de mantener la
supremacía de la Constitución, aplicando en caso de colisión de normas la de mayor rango.
En la posición contraria a la posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes se

pronunció el doctor Moline O'Connor, quien sostuvo " que la declaración de inconstitucionalidad de
oficio podrá interpretarse como un avasallamiento en el derecho al autogobierno, perpetrado no por
los poderes políticos, sino por el Poder Judicial" (12).
Periodo permisivo mayoritario. Desde 2001 hasta la actualidad
Caso "Mill de Pereyra, Rita Aurora, Otero, Raúl Pisar El Ange1 c. Estado de la Provincia de
Corrientes demanda contenciosa administrativa ".
Llegamos al caso "Mill de Pereyra", dictado el 12 de septiembre de 2001 (13). En la causa, los actores
-magistrados del Poder Judicial de la Provincia de Corrientes-, promovieron una acción contencioso
21
administrativa con el objeto de obtener el reconocimiento de diferencias salariales en sus

remuneraciones por entender que la falta de actualización de sus emolumentos, en períodos en los
cuales había existido un alto proceso de inflación (1984- 1988), afectaba la garantía de intangibilidad
establecida en la Constitución Nacional.
El Superior Tribunal de Justicia Provincial, integrado por conjueces, hizo Iugar a la acción y declaró
-de oficio- la inconstitucionalidad de varios artículos de Ia ley nacional de convertibilidad (14) y de la
ley provincial de consolidación de deudas del Estado. En concreto, la declaración oficiosa recae sobre
aquellas normas que vedaban la actualización monetaria a partir del 10 de abril de 1991.
La vencida interpuso el recurso extraordinario que fue parcialmente concedido. Con relación a los
aspectos denegados, dedujo el pertinente recurso de queja, argumento recursivo consiste en que el
Superior Tribunal Provincial había violado el principio de congruencia y el de defensa en juicio, pues
la falta de discusión previa sobre las leyes de convertibilidad y de consolidación provincial motivó
que se expidiera sorpresivamente sobre un tema que no había sido pedido y por ello no habfan sido
objeto de debate, esto es, la declaración de inconstitucionalidad de las leyes mencionadas. El voto
mayoritario examinó la validez de la ley de convertibilidad (en tanto suscita cuestión federal),
concluyendo que fue dictada por el legislador en ejercicio de la facultad de "hacer sellar la moneda,
fijar su valor y el de las extranjeras" (artículo 75 inc. 11, Constitución Nacional), no siendo válido
asignar a la garantía constitucional de la intangibilidad una extensión tal que la coloque en pugna.
En cuanto al agravio referente a la declaración de oficio de la inconstitucionalidad, corresponde

remitirse al voto de los jueces Fayt y Belluscio en el caso de Fallos: 306:303, donde se expresó que
"no puede verse en la admisión de esa facultad la creación de un desequilibrio de poderes en favor
del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de
consistencia sostener' que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición
de parte y sf cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la
presunción de validez de los actos administrativos, de los actos estatales en general, ya que dicha
presunción cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre con las leyes que
se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa
de las partes, pues si asf fuera deberá también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier
norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su
aplicación en e1 caso" Considerando 5°).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó el recurso de queja, se declaró procedente el

recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se revocó la sentencia.
El voto en disidencia, de los Dres. Nazareno y Petracchi señala que, de conformidad con la antigua
doctrina de la Corte, los jueces no están facultados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de
las leyes.
Resumiendo 1a doctrina derivada del citado fallo de 1a Corte Suprema en autos "Mill de Pereyra"
(15), si bien no implica la habilitación a los jueces de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una
ley en cualquier supuesto, si se los autoriza en situaciones muy precisas:
22
a) cuando la violacion de la Constitucion sea de tal entidad que justifique la abrogación de la norma
en desmedro de la seguridad jurídica, ya que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de
suma gravedad institucional y debe ser considerada como la "última ratio" del orden jurídico.
b) cuando la repugnancia a la Constitución sea manifiesta e indubitable, ya que en caso de duda

debe estarse por la constitucionalidad;
c) cuando la incompatibilidad sea inconciliable, 0 sea, cuando no exista 1a posibilidad de una

so1uci6n adecuada del juicio por otras razones distintas que las constitucionales comprendidas en la
causa;
d) cuando su ejercicio no suponga en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto. es

dedr. fuera de una causa concreta, 10 que determina el carácter incidental de este tipo de
decIaraciones de inconstitucionalidad, 0 sea, que se ejerce sólo cuando es necesario remover un
obstáculo que se interpone entre la decisión de la causa y la aplicación directa a esta de la C.N.;
e) cuando la declaración de inconstitucionalidad no vaya mas alIa de 10 estrictamente necesario para

resolver el caso;
t) cuando la decIaración de inconstitucionalidad no tenga efecto derogatorio genérico.
Como sostiene Emilio Ibarlucia (16) se trata de requisitos y caracteres clásicos de nuestro sistema de
control de constitucionalidad. En especial, la inconstitucionalidad debe ser manifiesta e indubitable y
no debe quedar margen para resolver el caso sin tener que recurrir a esa declaración.
"Banco Comercial de Finanzas SA (en liquidación Banco Central de la República Argentina) sl

quiebran del 19 de agosto de 2004,
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, resolvió dejar sin efecto la declaración
de inconstitucionalidad dispuesta de oficio para la Cámara de Apelaciones del Distrito Judicial de
Bahía Blanca respecto del decreto 2075/93. Señaló su validez y aptitud para reglamentar la ley
21.526, declarando que la acreencia del Banco Central de la República Argentina originada en el
canje de imposiciones para Bonex con posterioridad a la liquidación, quedaba comprendida en la
preferencia establecida en el artículo 264 de la ley concursal.
Para así decidir, y en lo que aquí interesa el a quo destacó que los jueces en resguardo del principio
de división de poderes, no podrán declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, ya que tal
impugnación debía ser alegada y probada en juicio, l0 que dijo, no sucedía en autos. Señala
asimismo, en cuanto a la aplicación del decreta y la ley que reglamenta, que si bien el artículo 12 de
la ley 24.144, derog 6 la ley 22.529, el artículo 80 de esta Última dispuso la ultra-actividad del aludido
régimen al establecer la continuidad de su aplicación a las liquidaciones en curso al momenta de la
sanción de la ley.
Señala el recurrente, que si bien su parte no planteó la inconstitucionalidad de la norma, el Tribunal

ha reconocido que resulta incompatible con el régimen del control de legalidad que ejerce el Poder
Judicial~, la omisión de pronunciamiento de cualquier magistrada sobre las cuestiones
constitucionales que se susciten en los pleitos que debe resolver.
23
Agrega que la norma en cuestión ya había sido declarada inconstitucional por el Supremo Tribunal en
fallo de julio de 1997, en el precedente "Banco Sides a S.A. s quiebra", par transgredir las garantías
consagradas en el artículo 16 y 17 de la Constitución Nacional. y por lo tanto no existe obstáculo para
que las partes lleven a conocimiento de la Corte la interpretación de otros tribunales que no
coincidan con su doctrina; y para ella precisamente el régimen jurídico argentino ha previsto el
correspondiente remedio federal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el considerando 3 del voto mayoritario de los Dres.
Petracchi Csel 1n su voto) , BeLLuscio, Payt, Boggiano, Vazquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco,
sostuvieron que si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de
inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la IBARLUCIA,
EMILIO: "Control de oficio de constitucionalidad. Algunas precisiones sobre su procedencia" cual
deba o pueda efectuarse 1a aplicación de las normas supuestamente en pugna con 1a Constitución,
no se sigue de ella la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de
constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de
suplir el derecho que las partes no invocan 0 invocan erradamente -transcribido tado en el antiguo
adagio iura novit curia- inc 1 uye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la
Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la
constitucionaL, desechando la de rango inferior (Fallos: 306:303, considerando 4° del voto de los
jueces Fayt y Belluscio),
Doctrina fijada por la CSJN:
1) El Control de constitucionalidad en Argentina no se pronuncian en "abstracto" y solo se analiza el

caso "concreto".
2) El examen de constitucionalidad de las normas es una cuestión jurídica y no fáctica.
3) Del antiguo adagio "iura novit curia"se desprende la obligación de los jueces de expresarse sobre
el derecho existente en el litigio, aunque sea sin petición de parte, velando en todos los casos por la
supremacía constitucional.
4) Efectuar el control de constitucionalidad de oficio no viola la división de poderes parque es una

facultad exclusiva y primordial del juez declarar toda norma que se encuentre en contra de la
Constitución sea a petición 0 no de las partes.
5) La presunción de validez constitucional de los actos administrativos cede cuando choca con una
norma de jerarquía superior.
6) La defensa en juicio no se encuentra menoscabada por la declaración de inconstitucionalidad de

oficio por ser un uso en el poder judicial para analizar habitualmente normas no invocadas por las
partes.
RECAPITULACIÓN
24
El paso posterior al control de constitucionalidad de oficio sin petición de parte es justamente la

declaración misma de inconstitucionalidad, donde se deben decir los motivos que llevaron a efectuar
un control de oficio. Esto no implica violar ningtin principio constitucional pues es el juez quien
considera que la norma es claramente contraria a la constituci6n y debe as! dec 1a10, en el caso
concreto y con efectos interpartes.
Como conclusión, podemos decir que la declaración de inconstitucionalidad de oficio resulta

procedente e indispensable en el actual contexto jurídico, pues debido a que esta facultad no altera
ninguno de los derechos y principios vertidos por la doctrina prohibitista, el juez está obligado a
declarar toda norma jurídica que considere inconstitucional, dado que:
1) Si bien es cierto que para declarar la invalidez de una norma es preciso que exista caso concreto,
de ahí no se sigue la necesidad de petición expresa de parte interesada.
2) Por el principio "iura novit curia" es posible el examen oficioso, porque el control de
constitucionalidad requiere el análisis de una cuestión de derecho y no de hecho. La potestad del
juez de suplir el derecho que las partes no invocan 0 invocan erradamente incluye el deber de
mantener la supremacía de la constitución (art. 31 de la C.N.) aplicando en caso de colisión, la norma
de mayor rango.
3) Se desestima asimismo el argumento relativo a violacion del principio de división de poderes por
considerar que la cuestión no difiere cuando el control se ejerce a pedido de parte.
4) El control de oficio no se opone a la presunción de validez de los actos de los poderes públicos, ya
que esa presunción cede cuando el acto es contrario a la Constitución.
5) El control de oficio no afecta el derecho de defensa de las partes. Si así fuera debería descalificarse
toda aplicación de oficio de cualquier norma no invocada por el.
Y con respecto a la declaración de inconstitucionalidad de oficio en las Provincias Argentinas (17) y la

Ciudad de Bs. As. (18), podemos observar como algunas de ellas se separan del criterio federal, ya
sea expresado en sus constituciones 0 a través de su jurisprudencia. Esta separación que hacen
algunas de las provincias argentinas nos parece realmente importante, puesto que puede ser el
origen de un cambio rotundo y definitivo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
Todo ello no debe perder de vista que la potestad de declarar la inconstitucionalidad de una norma
es algo excepcional y de hacerlo solo 10 será en casos puntuales, cuando la violacion del principio de
supremacía de la Constitución aparezca flagrante e indudable, no viole la divi si6n de poderes, ni la
defensa en juicio de los derechos de ambas partes.
Para este último aspecto sería conveniente dar traslado a las partes para que puedan expresar
libremente su opinión al respecto.
En cuestiones netamente jurídicas no encontramos obstáculo para la declaración de oficio. El campo

resulta más restringido si son cuestiones políticas: económicas, sociales, culturales, educacionales,
etc. Esta facultad se achica dado que si libremente se concede, el juzgador estará reemplazara uno de
los poderes políticos del estado, sea Poder Ejecutivo o Legislativo. ¡Sólo así! se salvan las objeciones
25
que se han levantado contra un presunto "carácter contra-mayoritario" 0 de "déficit democratico" de

la inspección de constitucionalidad a cargo del Poder Judicial, al remontar su fundamento Último al
respeto de los derechos de las minorías y a la imparcialidad qué debe contener el razonamiento
judicial (21).
Por todo 10 expuesto no solo el control de constitucionalidad de oficio no choca contra la división de
poderes, sino por el contrario 10 hace aún más fuerte, robusteciendo su facultad implícita y exclusiva
en e1 control de constitucionalidad de oficio, sin menguar el sistema republicano y priorizando la
aplicación del derecho por sobre la ley y 10 pedido por las partes. Todo ello en defensa de la más
sagrada de las normas, que es la Constitución, donde los jueces son sus guardianes en forma
permanente sin poder tener excusa alguna para no resguardarse, porque en ella radica el verdadero
límite del poder a los otros dos poderes ya que esa es la esencia de la división de poderes.
Control político
Constitucional comparado. Veamos algunos de ellos:
1.1. Gran Bretaña
En el régimen político británico (también llamado modelo de Westminster ), el principio axial sigue
siendo la supremacía parlamentaria(36) , no la supremacía de la Constitución (37) . Como se sabe,
Gran Bretaña no posee una Constitución codificada, sino que lo que suele llamarse "Constitución
británica" es un conjunto de normas del Parlamento (Derecho Estatutario o Statute Law
),convenciones constitucionales y reglas del Common Law abonadas por la jurisprudencia (Case Law )
a las que materialmente se les asigna un rol preponderante en el sistema jurídico del Estado (law of
the land ). Empero, se carece de un documento único que codifique todo lo anterior, sin que ello
signifique que Gran Bretaña no tenga Constitución (ver cap. III). En propiedad, la misma es "implícita"
(38) y netamente evolutiva.
Ante semejante panorama, queda claro que sobresale la autoridad parlamentaria, al menos desde la
llamada "Revolución Gloriosa" de 1688 en adelante. Consecuentemente, ningún juez británico
estaría dispuesto a enmendar la plana al Parlamento mediante una declaración de
inconstitucionalidad que invalide su accionar (39) .
Empero, la pertenencia de Gran Bretaña tanto al conjunto de la Unión Europea como al Consejo de
Europa, implica que a la larga pueda tener que responder, en dualidad jurisdiccional (40) , ya sea a la
Corte Europea de Justicia con sede en Luxemburgo o a la Corte Europea de Derechos Humanos con
asiento en la ciudad de Estrasburgo. Así, "muchos jueces y abogados británicos ahora tienen la
experiencia de trabajar dentro del esquema jurídico europeo y esto es probable que los influya en
decisiones futuras.
A medida que la integración británica y europea aumente, también lo será el número de prácticos
británicos del Derecho que han estado influenciados por el involucramiento en la cultura jurídica
europea" (41) . El propio ordenamiento jurídico británico ha acusado y metabolizado estos cambios
al permitir al juez, mediante el mecanismo del art. 4o de la Human Rights Act de 1998, emitir
"declaraciones de incompatibilidad". Se trata de una aplicación del principio de "interpretación
conforme" mediante el cual los jueces deben interpretar la legislación de acuerdo con los derechos
26
humanos (42) . Pero no llega a ser un control de constitucionalidad propiamente dicho ni mucho
menos, puesto que "lo central en este esquema es la pervivencia de las disposiciones sancionadas
por él legislador, que representa al electorado. Concebido de este modo, entonces, el examen de
compatibilidad no irroga el gran costo qué representaría invalidar actos legislativos y privarlos de
eficacia en relación con las partes del litigio" (43) .
1.2. Francia
Otro sistema prototípicamente calificado como "político", denotando con ello la peculiar integración
del Consejo Constitucional, ya que allí se sientan tres miembros designados por el presidente de la
República, tres por el presidente de la Asamblea Nacional, tres por el presidente del Senado, a los
que deben agregarse los ex presidentes de la República (art. 56, Constitución francesa del 4 de
octubre de 1958).
CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO
Dicho esquema es el que fluye a partir del ya referido pronunciamiento in re"Marbury", y se extendió
a varios países de América, entre ellos, a la República Argentina, como se anticipará a partir del caso
"Sojo" (54) .
Este diagrama parte del supuesto de que todos los jueces de todas las instancias, aun los
subnacionales (estaduales o provinciales) en el caso de Estados federales, están apoderados para
inspeccionar la constitucionalidad de las leyes. Es un sistema de control de la constitucionalidad,
mediante el cual, sin derogar una norma, simplemente se inaplica para el caso concreto, sin crear
precedentes —salvo cuando existe toda una continuidad y reconocimiento del más Alto Tribunal— y
que es aplicado por cualquier juez, en cualquier caso, y bajo cualquier circunstancia. Este sistema de
control existe todavía en los Estados Unidos y por su influencia ha pasado a otras partes del mundo"
(55) . Este sistema resguarda el acceso a la justicia, ya que en el sistema de control difuso todo
ciudadano tiene acceso directo a la justicia, y como no existe diferencia alguna entre justicia
ordinaria y justicia constitucional, todo ciudadano puede accionar frente al tribunal por violación de
sus derechos constitucionales (56) .
Esta armazón difusa se monta sobre las siguientes bases: "...el control se efectúa a posteriori por vía
de excepción gozando de un valor de cosa juzgada relativo. Todos los órganos judiciales, sean
federales o estatales, pueden fiscalizar la constitucionalidad de las leyes de manera concreta,
incidental y con efecto inter partes.
CONTROL JURISDICCIONAL CONCENTRADO
Se ha debatido el origen de este modelo, generalmente identificando a Hans Kelsen como su

inspirador. Sin perjuicio de ello, se ha matizado que "el ‘sistema austríaco', considerado
habitualmente la realización práctica del sistema kelseniano, es anterior a éste. Como algunos
autores han puesto de manifiesto, la ‘gran teoría' del legislador negativo sobrevino después" Incluso
se han rastreado algunos antecedentes en Suiza, el Imperio austro- húngaro o el Imperio alemán.
También se anota que la Constitución de Weimar de 1919 omite toda referencia al control de
constitucionalidad material de la ley, lo que generó un intenso debate doctrinal que en la dogmática
27
constitucional alemana se denominó la batalla para el examen jurisdiccional de las leyes —der Kampf
um richterliche Prûfungsrecht — (59). E incluso, poco tiempo antes del Congreso de Münster de
1926 (60) , el Tribunal Supremo Alemán — Reichsgericht —, en la célebre sentencia del 4 de
noviembre de 1925, resolvió que "en el planteo del control de constitucionalidad material de la ley,
la sumisión del juez a la ley no excluye que el propio juez rechace la validez de la Ley del Reich o de
algunas de sus disposiciones, en la medida en que las mismas se opongan a otras disposiciones que
hubieren de considerarse preeminentes, debiendo por ello mismo ser observadas por el Juez" (61) .
Este sistema, iniciado con las Constituciones checa y austríaca ambas de 1920 (63) , trasplanta la
institución de la judicial review , para localizarla en un tribunal especializado: la Corte o Tribunal
Constitucional.
Empero, que en el modelo concentrado, "...sólo él Tribunal Constitucional realiza el control de

constitucionalidad, que es abstracto, principal y con efectos erga omnes . Aunque, y ya empezamos a
matizar, realmente habría que decir que el Tribunal Constitucional más que llevar a cabo el control de
constitucionalidad lo que hace es ostentar el monopolio de rechazo, o sea, de expulsión de la norma
inconstitucional. Control de constitucionalidad también lo harán otros operadores jurídicos para
verificar la adecuación de la norma a aplicar a la Ley Fundamental. Sería un control sólo positivo, no
negativo, que, por ejemplo, realiza el juez ordinario, al que la mayoría de los ordenamientos en la
actualidad le ofrecen la posibilidad de, en el supuesto de no tener éxito en dicho control positivo,
elevar la duda de constitucionalidad al Tribunal Constitucional a través de un incidente procesal" (64)
.
Favoreu (66) perfila en términos latos o generales el modelo concentrado como aquel en el cual "lo
contencioso constitucional, que se distingue de lo contencioso ordinario, es competencia exclusiva
de un tribunal especialmente creado con este fin, el cual puede resolver, sin que pueda hablarse con
propiedad de litigios, por recurso directo de autoridades públicas o jurisdiccionales, o, incluso, de
particulares, y sus fallos tienen efecto de cosa juzgada".
Convergencia
Ocurre, en la misma línea de ideas, que no existen tampoco tipos ideales —ideal typus—, sino que
cada país va calibrando, de acuerdo con su propia idiosincrasia, el propio sistema de contralor
constitucional. De comienzo, se detecta "...globalmente la circulación de una valoración positiva,
basada en la creencia de que el control constitucional, en cuanto defensivo de la supremacía y de la
fuerza normativa de la constitución, modera los desbordes y vigila la constitucionalidad, como una
nueva forma de hacer efectiva la finalidad que en el constitucionalismo moderno se ha asignado a la
división de poderes dentro de un esquema de una constitución suprema.
Cuando se desciende a las particularidades de cada sistema, ya las valoraciones objetivas no

coinciden ni se identifican, bien que su pluralidad no desmiente el piso mínimo en que se apoya todo
sistema de jurisdicción constitucional, concentrado, difuso o mixto" (69) .
Se ha dicho, entonces, que "cada uno de esos mecanismos, pues, tiene sus soles y sus bemoles,
ninguno es perfecto, aunque todos son perfectibles. Un buen método para escoger el más adecuado,
puede tal vez ser el de contemplar la tradición jurídico política del Estado concreto que se tenga bajo
28
estudio" (70) . Claro que esta regla tampoco es absoluta, como vemos la asombrosa evolución que ha
sufrido el Consejo Constitucional francés desde su creación hasta la fecha.
Puede verse, en nuestro caso, que "el control de constitucionalidad argentino, sin abandonar su
impronta difusa sempiterna, también intenta conllevar un nivel de concentración y abstracción,
sobre todo en punto a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una norma, localizado
en la Corte Suprema de Justicia.
Fallo Sojo, Eduardo c. Cámara de Diputados de la Nación
Este fallo constituye el primer precedente relativo al control de constitucionalidad en Argentina. En el

mismo se analiza si la Corte Suprema está facultada para conocer originaria y exclusivamente en sí
misma o si dicho conocimiento corresponde a un tribunal inferior.
El 4 de septiembre de 1887 Eduardo Sojo, ya en ese entonces redactor del periódico Don Quijote, es
puesto en prisión por orden de la Cámara de Diputados de la Nación hasta el término del periodo de
sesiones por la publicación de sus caricaturas satíricas.
Sojo interpuso una acción de habeas corpus ante la Suprema Corte, fundando la competencia de la
misma para entender en esta cuestión en el art. 20 de la ley 48 (actualmente derogado) sobre
jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales. La Corte se pronuncia indicando que no
tiene jurisdicción originaria para conocer en recursos de habeas corpus interpuestos por particulares
salvo que el individuo arrestado fuera embajador, ministro o cónsul extranjero; o el arresto hubiese
sido decretado por tribunal o juez de cuyos autos le correspondiere entender por apelación. Por lo
tanto, no corresponde reconocer al mandamiento de prisión dictado por la Cámara de Diputados el
carácter de tribunal a los fines que la Suprema Corte entienda en el recurso de habeas corpus
interpuesto contra el mismo, pues ello sería repugnante a la independencia de los poderes legislativo
y judicial, y otros principios del orden constitucional. Se declara finalmente que la Corte "no tiene
jurisdicción originaria en la presente causa, debiendo el recurrente ocurrir donde corresponda”.
HABEAS DATA
En el ámbito nacional, el 'habeas data' ("que tengas los registros, los datos") se halla consagrado, tal
como se anticipó, en el art. 43 CN, tercer párrafo, que expresa: "Toda persona podrá interponer esta
acción para tomar conocimiento de10s datos a e110s referidos y de su finalidad, que consten en
registros 0 bancos de datos públicos, 0 los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad 0 discriminacion, para exigir 1a supresión, rectificación, confidencialidad 0 actualización de
aque 11os. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística".
Ahora bien, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe de la Relatoría para la

Libertad de Expresión de 1999, respecto del habeas data se pronunció en los siguientes términos:
"(...) Mediante este procedimiento se garantiza a toda persona a acceder a información sobre sí
misma 0 sus bienes contenida en bases de datos 0 registros publicos 0 privados y, en el supuesto de
que fuera necesario, actualizarla 0 rectificar. Esta acción adquiere una importancia aún mayor con el
avance de las nuevas tecnologías. Con la expansión en el uso de la computación e Internet, tanto el
Estado como el sector privado tienen a su disposición en forma nítida una gran cantidad de
información sobre las personas. Paralelamente, la cantidad y velocidad en las comunicaciones hace
29
más importante la existencia de canales concretos de acceso rápido a la información para modificar
información incorrecta 0 desactualizada en los bancos de datos electrónicos".
DEFINICIÓN: Varias definiciones se han dado con relación a esta acción 6n. Es asf como, en el
derecho constitucional procesal 0 derecho procesal constitucional (segÚn como prefiera nombrarse a
este sector jurídico) se considera como una de las garantías constitucionales más modernas,
precisando de la siguiente manera: "Una acción judicial para acceder a registros 0 bancos de datos,
conocer los datos almacenados y en caso de existir falsedad 0 discriminaci6n corregir dicha
informaci6n 0 pedir su confidencialidad, dando respuesta de esta forma transaccional a los derechos
constitucionales de 'registrantes' y 'registrados'''.
La ley 25.326 (7) que regula la protección de los datos personales, en su art. 10 establece los
derechos que protege el habeas data: 1) el derecho al honor; 2) la intimidad de las personas y 3) el
acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a 10 establecido en el art.
43, párrafo tercero de la Constitución Nacional. Las disposiciones de esta ley también serán
aplicables, en cuanto resulten pertinentes, a los datos relativos a personas de existencia ideal. En
ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodísticas.
Es que al considerar propiamente a esta acción, nos debemos interrogar primeramente cual es el
derecho 0 bien jurídico tutelado.
Debe señalarse que existe una estrecha conexión entre el derecho material, y el mecanismo
garantista ideado para su eficaz cumplimiento. En tal sentido, creemos que la trinidad de procesos
urgentes es integrativa más de un "derecho constitucional procesal", que de un "derecho procesal
constitucional", más allá que esta es la expresión sin uso más corriente y frecuente. Delimitar dentro
de esta problemática que es 10 sustantivo y que es 10 adjetivo, no es tarea fácil de llevar a cabo (8).
El habeas data nacional tiene cinco metas específicas: 1) acceder a la información; 2) rectificar las
que resulten equivocadas; 3) actualizar los datos obsoletos; 4) suprimirlos; 5) asegurar su
confidencialidad.
El art. 33 de la ley 25.326 estima procedente a esta acción: a) para tomar conocimiento de los datos
personales almacenados en archivos, registros 0 bancos de datos públicos 0 privados destinados a
proporcionar informes, y de la finalidad de aquéllos; b) en los casos en que se presuma la falsedad,
inexactitud, desactualización de la información de que se trata, 0 el tratamiento de datos cuyo
registro se encuentra prohibido en la ley, para exigir su rectificación, supresión, confidencialidad 0
actualizacion.
La ley indica en su art. 34 quiénes pueden interponer la acción. A respecto, señala como sujetos de
legitimación activa al afectado, a sus tutores 0 curadores y a los sucesores hasta el segundo grado en
línea directa 0 colateral, ya sea por sf 0 por apoderado. En el caso de las personas jurídicas, 10 harao
sus representantes legales 0 apoderados. Puede intervenir de manera coadyuvante el Defensor del
Pueblo. En efecto, en la sentencia "Urteaga, Facundo R." (resuelta el 15 de octubre de 1998, Fallos:
321:2767), el Alto Tribunal prescindió del "nomen iuris" y, ya se 10 encararse como habeas data
según la mayona 0 como amparo especializado segÚn la opinión minoritaria, 10 cierto del caso es
30
que aun sin encontrarse vigente la ley reglamentaria (16) entendió admisible la acción articulada por
quien revestía la calidad de hermano de quien se suponía fallecido.
HABEAS CORPUS
El "hábeas corpus" resulta ser la pieza clave del Estado de Derecho, ya que sin este instituto no se
podría construir una sociedad basada en el respeto por la ley y las libertades individuales físicas
ambulatorias.
Es una garantía absoluta a cualquier intento de autoritarismo por parte del Estado, que protege a las
personas con motivo de una posible 0 efectiva detención sin orden escrita de autoridad competente,
basada en ley anterior al hecho.
En 10 que en nuestro país respecta, y como primer antecedente del "habeas corpus", aparece en el
reglamento de la Junta Conservadora del 22 de octubre de 1811. El decreto sobre seguridad
individual de 1 23 de noviembre de 1811 es el primer antecedente nacional que hace referencia a la
validez de la detención sujeta a una orden escrita. Además aparece en el proyecto de la constitución
federal para las Provincias Unidas de América del Sur de 1813 como así! también en el Estatuto
provisional de mayo de 1815.
En el proyecto de constitución del congresista De Angelis, se establece que nadie podrá ser arrestado
sino en los casos señalados expresamente por 1a ley, castigándose severamente al que ordene 0
ejecutará una prisión sin arbitraria. Finalmente, la Constitución Nacional del año 1853 no regula este
instituto en forma expresa, sino que se 10 considera incorporado tácitamente. En efecto, entre los
sostenedores de esta corriente se encuentran Quiroga Lavie y Bielsa quienes afirman que"el hábeas
corpus" se encuentra incluido en nuestra constitución "en sus declaraciones y principios básicos",
desprendiéndose de su art. 18 puesto que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente.
Luego de sancionada la Constitución de 1853, la primera reglamentación de esta garantía fue el art.
20 de la ley 48. Sancionada el 28/08/1863 y promulgada el 14/09/1863, que fue derogada con
posterioridad por el art. 28 de la ley 23.098 -conocida como ley de habeas corpus- (8).
Pero recién en 1a reforma del año 1949 se la incluyó en forma expresa como garantía constitucional.
Allí se determinó que todo habitante podrá interponer por sf 0 por intermedio de sus parientes 0
amigos, recurso de habeas corpus ante la autoridad judicial competente para que se investigue la
causa y el procedimiento de cualquier restricción 0 amenaza a la libertad de la persona. El Tribunal
hará comparecer al recurrente en forma inmediata y comprobará en forma sumaria si existen tales
violaciones y en su caso hará cesar de inmediato su restricción 0 amenaza.
Con la reforma constitucional de 1994, la medida de habeas corpus quedó estipulada en el art. 43 el
cual establece en su cuarto párrafo que It....cuando e1 derecho lesionado, restringido, alterado 0
amenazado fuera 1a libertad lisica, 0 en caso de agravamiento ilegítima en 1a forma 0 condiciones de
detención, 0 en e1 de desaparición forzada de personas, 1a accion de habeas corpus podrá ser
interpuesta por e1 alertado 0 por cualquiera en su favor y e1 juez resolverá de inmediato, adn
durante la vigencia del estado de sitio..,".
31
Asimismo, el procedimiento a utilizarse por los Tribunales se encuentra prescripto en la citada ley
23.098 promulgada el 19 de octubre de 1984, siempre que su texto no altere 0 contradiga el citado
art. 43. Básicamente se procura con esta ley la protección de los derechos de los individuos contra
actos de autoridad pública que impliquen:
● Limitación 0 amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad

competente
● Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad
sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si 10 hubiere.
TIPOS DE HÁBEAS CORPUS
a) Hábeas corpus chistico 0 reparador: Este se interpone para hacer cesar la restricción 0
privación ilegal de libertad física y ambulatoria por parte de la autoridad pública 0 de
particulares.
b) Habeas corpus preventivo: Se dirige a evitar la privación ilegal de la libertad física y ambulatoria en
sentido amplio, ante la amenaza ciertas 0 inminente de detención arbitraria.
c) Habeas corpus correctivo: En este caso su finalidad apunta a terminar con actos u omisiones que
agraven indebidamente la situación de una persona detenida legalmente.
d) Hábeas corpus restringido: Que tiende á hacer cesar limitaciones, atentados 0 molestias ilegítimas
que perturban la libertad de locomoción o ambulatoria, sin llegar a la detención 0 privacy 6n de la
libertad.
e) Hábeas corpus esclarecedor: Si bien esta categoría no se encuentra descrita en los diferentes tipos
de habeas corpus detallados precedentemente por la doctrina, encontramos necesaria su inclusión
como una nueva categoría, sobre la base de los argumentos que vertemos a continuación.
Esta forma 0 clase de hábeas corpus es la que denominamos "esclarecedor"; la utilización de este
término obedece principalmente a que la nueva norma tiende a tratar de establecer 0 esclarecer el
destino actual de la persona que se encuentra privada de su libertad, pero no como en el caso del
hábeas corpus cLásico 0 reparador en que aquella se encuentra detenida en forma ilegítima en una
dependencia del estado. En el nuevo instituto, 10 que no se conoce es él 6rgano que 10 ha detenido
0 bajo qué condiciones; 10 que sf se tiene conocimiento, es que existi 6 una autoridad pública en uso
de la fuerza la ha privado de su libertad física ambulatoria sin ning n tipo de constancia a tales
efectos.
Este tipo de hábeas corpus no puede utilizarse cuando la desaparición forzada provenga de un
particular, porque estaríamos -eneste casa-frente a las figuras penales tipificadas en los arts. 140 al
149 Y 170 del Código Penal de la Nación.
Volviendo al término "esclarecedor", podemos decir que con ella queremos brindarle a esta figura
jurídica un fin específico; frente a una privación de la libertad física que trajo como resultado la
desaparición de la persona ejercida en forma coactiva que se presuma llevada a cabo por lgt 1n
32
organismo estatal, la autoridad judicial competente deben esclarecer, 10 siguiente: a) en primer

término, el paradero de la persona, b) luego en caso de una respuesta negativa a dicho pedido los
diferentes organismos del Estado deben volcar toda informaci6n que conste en sus archivos sobre
dicha persona y especialmente sobre sus t1 ltimas tare as de que se tengan constancias, y c)
finalmente, el juez debe requerir a los organismos de seguridad de la Funci6n la dilucidación de dicha
situaci 6n.
Por último. el art. 43 en su parte "in fine" establece que ningún tipo de hábeas corpus puede ser
restringido durante la vigencia de un estado de sitio decretado por el Estado. Ello no significa que
esta garantía constitucional tiende a suspender 0 alterar la figura del estado de sitio, sino que a los
jueces les incumbe revisar la razonabilidad en la educación de causa y grado entre las restricciones
impuestas y los motivos determinantes en la declaración del estado de sitio. Dicho control es un
deber del Poder Judicial, en especial de la Corte Suprema de Justicia, como tribunal de garantías
constitucionales, pero es impuesto en interés del buen orden de la comunidad y del propio órgano
político (10).
DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS: PROTECCIÓN OTORGADA
Por la ley 23.0541 la República Argentina aprobó 6 la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, dotándola con jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994.
AI reponerse la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -organismo creado por

la convención-, las violaciones a los derechos allí! protegidos que no encuentren respuesta en el
ámbito interno, pueden llegar a trascender a dicha jurisdicción internacional.
Debe tenerse presente que además 1a Corte Interamericana considera que intentado el "habeas
corpus" sin resultado positivo, y en e1 caso que la persona a cuyo favor se presentó no aparece, se
tiene por cumplido el requisito del agotamiento de los recursos internos como condición previa para
acceder a la instancia internacional, conforme 10 establecido por el art. 46 inc. 1 del Pacto de San
José de Costa Rica, podrá presentarse ante los organismos jurisdiccionales interamericanos.
La Convencion Interamericana sobre Desaparicion Forzada de Personas considero que "a los efectos
de la presente convención, se considera desaparición forzada de personas la privación de la libertad
a una 0 más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado 0 por
personas 0 grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo 0 la aquiescencia del Estado,
seguida de la falta de información 0 de la negativa a reconocer dicha privación de libertad 0 de
informar sobre el paradero de la persona con 10 cual se impide el ejercicio de los recursos legales y
de las garantías procesales pertinentes" (11)
Ahora bien, en nuestro país a partir de la sanción de la ley 24.321 se incorpora al marco jurídico
argentino "la ausencia por desaparición forzada", que se podrá declarar por toda aquella persona
que hasta el día 10 de diciembre (11) Art. 20 de la Convencion Interamericana sobre desaparición
forzada de personas. Se determinó que a los efectos de esta ley se entiende por desaparición forzada
de personas cuando se hubiere privado a alguien de su libertad personal y el hecho fuese seguido
por la desaparición de la víctima 0 si esta hubiera sido alojada en lugares clandestinos de detención,
0 privada bajo cualquier otra forma del derecho a la jurisdicción. Recibida que fuera la solicitud de
ausencia por desaparición forzada o involuntaria, el juez requerir al organismo oficial ante el eual se
33
form6 la denuncia de la desaparicion, 0 en su defecto, el magistrado donde se present 6 el habeas

corpus, informaci6n sobre la veracidad formal del acto y ordena la publicación de edictos.
Transcurridos sesenta días desde la última publicación y previa vista al defensor de ausentes, se
procede a declarar la ausencia por desaparición forzada, fijándose como fecha presuntiva de la
misma el día que constaba en la denuncia originaria.
De tal forma, se dio cobertura a todos aquellos ciudadanos que de algún modo hayan sufrido la
persecución del Estado, sin saber en algunos casos su actual paradero.
8. HABEAS CORPUS COLECTIVO (13)
Como donación de la disposición contenida en el segundo párrafo del art. 43 CN (amparo colectivo),
y sobre la base del instituto regulado por él cuarto párrafo de ese mismo artículo ("habeas corpus
correctivo"), la mayoría de la Corte Suprema de Justicia dio vida a una nueva figura: el "habeas
corpus colectivo". En esta extensa decisión, en donde un bloque compacto de jueces propicia esta
resoluci6n, el Tribunal ha bajado el umbral de la inspección de constitucionalidad (aunque sin
declarar la invalidez constitucional de las normas, 0 hablar de la "inconstitucionalidad por omi si6n"),
admitiendo una modalidad intensa de contralor que se venía insinuando pero que nunca antes se
había explicitado con todas las letras (14).
Desde el año 2004 (v. "Banco Comercial Finanzas", sentencia del 19 de agosto de 2004 (Fallos:
327:3117), la Corte ha proseguido con un ejercicio proactivo de la "judicial review", ya insinuada en
otro precedente carcelario, "Mignone", del año 2002 (Fallos: 325:524). El 29 de marzo de 2005, en la
causa "Itzcovich", la Corte celosamente defendido su rol de Tribunal cimero al expeler de su radio de
conocimiento pleitos previsionales ordinarios que poco tenían que ver con su augusta funci6n,l0 cual
fue prontamente receptado por él legislador en la ley 26.025 que finalmente derogó el cuestionado y
cuestionable art. 19 de la ley 24.463
La decisión arribada en "Verbitsky" va mucho más allá, porque desgaja la contienda del famoso
requisito de la afectación concreta, del daño específico e individualizado ("injury"), y la proyecta en el
campo del control abstracto de constitucionalidad. No solo la Corte se embarca en un "diálogo de
poderes"; aquí directamente frente al colectivo de prisioneros, Y señala a los tres poderes
constituidos de la Provincia de Buenos Aires 10 que tiene puntualmente qué hacer. No hay
sugerencias ni "poderes implícitos": hay fijación de políticas de Estado.
Desde siempre hemos aplaudido a los llamados "procesos grupales". Hemos abogado por la
importación de las "class actions" en ciertas materias. Aplaudimos la legitimación activa del Defensor
del Pueblo de la Nación en los términos del art. 43 segundo parr. citado y del art. 86, ambos del plexo
base.
No se nos escapa tampoco -el fallo es muy contundente en esto-las deplorables situaciones de las
cárceles provinciales, con superpoblación, hacinamiento y todo 10 que ello trae aparejado para los
reclusos y para terceros. Pero sinceramente nos cuesta detectar en claridad si, mas alIa del "nomen
iuris" que como bien puntualiza la Corte es contingente (la acción podría haberse encaminado como
un amparo colectivo por discriminacion, y se terminaba la discusión) y al margen del original aunque
34
no literal argumento "por 10 mayor" del consid. 16, nos hallamos frente a un "derecho de incidencia
colectiva". Ahí está el nudo del problema a examinar en esta ocasión. Para que se presente esta
hipótesis, creemos que debe haber una afectación homogénea a un colectivo de personas. Y por más
patentes y elocuentes que son las palabras de la Corte sobre las penurias a los que se ven sometidos
muchos presos en las prisiones bonaerenses, no se viola en todos los casos los derechos a la
integridad psicofísica, a la salud y porque no a la vida, cuyas ilegítimas vulneraciones deben resolver
los magistrados de cada jurisdicción. De este enunciado, hacemos excepción -dentro de una
indagación más "df nica" - respecto de 10 afirmado en tomo al alojamiento de adolescentes y
enfermos en comisarías, en donde si se reúnen a nuestro criterio los recaudos apuntados de
incidencia grupal.
En nuestro país, con la reforma constitucional del año 1994, se obtuvo en su art. 43 la resoluci6n
expresa, luego de tantos afios de su uso por vía legislativa, adquiriendo rango constitucional expreso,
con sus nuevas connotaciones en el caso de desaparición forzada de personas con características a
nuestro entender propias, con la incorporación de una nueva categoría de habeas corpus al que
denominamos "esclarecedor".
35
36

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Resumen Primer Parcial - Cátedra Walter Carnota - 2023

RESUMEN DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO Y PROCESAL

Primer Tema - Desarrollo Histórico del Constitucionalismo en la Argentina

¿Qué es el derecho constitucional?

Sistema de fuentes del derecho constitucional

También, el derecho consuetudinario, es una fuente constitucional (directa y no escrita), y requiere

Segundo Tema: La Constitución

● Normativas, Nominales o Semánticas

Clasificación de las normas constitucionales

● Normas operativas y programáticas: Las operativas son directamente autoaplicativas o

Métodos del derecho constitucional

A su vez, distintos especialistas se pronunciaron al respecto, siendo dichos pronunciamientos:

● Realismo Jurídico (Romero) : se estudia el derecho constitucional desde un punto de vista

Relaciones con otras disclipinas

Tercer Tema: La Interpretación Constitucional

¿Qué significa interpretar? Es desentrañar el significado de una norma jurídica, y se complica a la

Pero, ¿qué significa interpretar un enunciado/normativa constitucional? Es simplemente atribuir,

Modelos de interpretación constitucional

¿Qué sucede con la interpretación comparada?

● La razonabilidad: significa un criterio de justicia y de no arbitrariedad entre el medio elegido

Ubicación de la Constitución Nacional dentro de las clasificaciones

embrionario y se completó con otro de igual naturaleza en 1860, al integrarse la provincia de

Tercer Tema: Supremacía Constitucional

¿Cuándo empieza a destacarse esta supremacía constitucional? En Inglaterra en el siglo XVIII, se

Supremacía en el derecho comparado

Vinculación con la teoría normativa de la Constitución

En el derecho argentino, se presentaron diferencias en el orden constitucional con relación al

Al principio, el derecho constitucional no fue seriamente controvertido. Es más, en el caso Merck c/

Considerando 6 - Si bien el orden interno se regula normalmente por las disposiciones

El primero es Ekmekdjian c/ Neustad (1988), el cual es anterior a la reforma Constitucional de 1994

17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación

El artículo 7 de la Ley anteriormente mencionada destaca puntos fundamentales claves para la

ARTÍCULO 75 INC 24 - Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a

El control de constitucionalidad es el conjunto de mecanismos o procedimientos mediante los cuales

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1803, en el famoso caso, Marbury vs Madison en donde la corte norteamericana inagura el

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El Juez Marshall resuelve lo siguiente:

Este fallo constituye el primer precedente relativo al control de constitucionalidad en Argentina. En el

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Estas son sus principales características:

1) En cuanto al sujeto legitimado para accionar se le da prioridad al perjudicado directo o

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CONTROL DE OFICIO DE CONSTITUCIONALIDAD

En el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte pueden señalarse cuatro períodos en torno al

PRIMER PERÍODO - NECESIDAD JUSTIFICATORIA - 1863 HASTA 1941

Fallo Caffarena c/ Banco Argentino de Rosario (1871)

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Más tarde, en el caso "Municipalidad de La Capital c. Isabela. de Elortondo" (6), admitiendo la

PERIODO NEGATIVO CON EXCEPCIONES - CASO GANADERA DE LOS LAGOS

Periodo permisivo minoritario. Desde el año 1984 al 2001.

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Periodo permisivo mayoritario. Desde 2001 hasta la actualidad

administrativa con el objeto de obtener el reconocimiento de diferencias salariales en sus

En cuanto al agravio referente a la declaración de oficio de la inconstitucionalidad, corresponde

La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó el recurso de queja, se declaró procedente el

b) cuando la repugnancia a la Constitución sea manifiesta e indubitable, ya que en caso de duda

c) cuando la incompatibilidad sea inconciliable, 0 sea, cuando no exista 1a posibilidad de una