Estudios de Derecho Mercantil: Algunas Reflexiones sobre la Crisis de la Junta de las Sociedades de Capital

Autor: Fernando Rodríguez Artigas

I. INTRODUCCIÓN
Mosco, señala que al respecto se ha suscitado un amplio y duro debate en el que se enfrentan dos posturas, las cuales
no duda en calificar de “cuasi ideológicas”: 1) De un lado, la postura de quienes consideran que la Junta es y sigue
siendo un órgano esencial e indispensable de la sociedad y que por tanto no puede ser eliminado. 2) De otro lado, la
de quienes opinan que la Junta es solo un vestigio del pasado y no le ahorran epítetos y descalificaciones de todo tipo.
No resulta útil, referirse en abstracto a la “Crisis de la Junta General”, porque estas no tienen las mismas causas, ni
efectos en todas las juntas de todas las sociedades de capital, es por ello necesario hacer una precisión acerca del tipo
de Junta de cuya crisis se habla.
Sin embargo, al abordar esta tarea, nos encontramos con un problema de carácter tipológico (denominado por la
doctrina “vexata questio” del Derecho de Sociedades), el cual afecta a las sociedades de capital y que en síntesis se
concreta en decidir si: a) debe operarse bajo una categoría general de SA que comprenda tipos de organizativos
diferentes (sistema unitario, adoptado por el sistema anglosajón) ó b) deben mantenerse por razones diversas, dos
formas jurídicas diferenciadas: la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada ( sistema dualista,
dominante en el Derecho Comparado).

Este problema tipológico tiene su reflejo en la Junta de socios de las sociedades de capital y en su regulación, puesto
que el ordenamiento español regula por un lado La junta general de la sociedad anónima y por otro La junta de socios
de la sociedad limitada. En ambos casos, es considerada como un órgano necesario para la adopción de acuerdos. La
diferencia fundamental radica en que el régimen de la LSA es muy rígido y se aplica con independencia de que se trate
de una sociedad cotizada, grande, mediana o pequeña. En cambio, la junta de las sociedades imitadas es o pretende ser
mucho más flexible, aunque tampoco tiene en cuenta el tamaño.
En ambos casos, la junta es definida como “reunión de socios debidamente convocada para deliberar y decidir, por la
mayoría legal o estatutariamente establecida, sobre los asuntos propios de su competencia.
Sobre esta definición, no muy precisa, por cierto, e necesario distinguir entre varias clases de juntas o si se prefiere
entre las juntas de las distintas sociedades, que poco tienen de común, salvo la definición y a veces ni eso.
 Juntas Ordinarias y Extraordinarias
 Juntas Especiales y Universales
 Juntas en función al tamaño: Pequeñas, medianas y grandes
 Juntas en función de su financiación: Sociedades Cotizadas y no cotizadas
 Juntas en función de su carácter: Abiertas o Cerradas
 Juntas en función del tipo: Anónimas y Limitadas.
La distinción que aquí interesa es la que existe entre las 4 ultimas clasificaciones. Puesto que nada tiene que ver una
con otra. A unas y otras se hace referencia a continuación:

II. LA JUNTA DE LAS SOCIEDADES PEQUEÑAS Y DE LAS SOCIEDADES FAMILIARES

i. La realidad frente al modelo legal.

En estas sociedades, ya sean anónimas o limitadas, por imperativo legal su estructura organizativa esta conformada por
dos órganos; 1) La junta general y 2) Órgano administrativo. Ambos de carácter necesarios y cuyas competencias están
determinadas por ley. Sin embargo, en la práctica de estas sociedades familiares o pequeñas la realidad es diferente:
 No es infrecuente que todos los socios sean administradores, lo que da lugar a reuniones indiferenciadas, es
decir, se reúnen (convocados formal o informalmente) y deciden indistintamente sobre cuestiones cuya
competencia corresponde a la Junta o al Órgano de administración, terminada la reunión elaboran y aprueban
dos actas distintas.
 Ocasiones en las que no se celebra una reunión, sino que los socios manifiestan su conformidad o
disconformidad por cualquier medio y luego se elabora un acta con todo detalle, de una reunión que nunca
existió.
 En caso de absoluta confianza entre los socios, se elabora el acta a priori, acta que luego firman todos los
socios.
Ante esta realidad cabe preguntarse, qué sucede si uno de los socios decide impugnar los acuerdos así adoptados o la
Junta General demostrando que no existió una reunión real de los socios, sino que hubo una simulación de actos.
Evidentemente, la infracción de las normas legales en materia de Junta debería llevar a la declaración de nulidad de los
acuerdos adoptados en esas circunstancias. Se podría oponer una excepción de falta de buena fe o de abuso de
derecho, lo que permitiría rechazar la demanda sin entrar a considerar el fondo de la cuestión. Sin embargo, el carácter
imperativo de las normas, exige la presencia simultanea de los socios o por medio de representantes. Y la falta de
alternativas, hace que sobre los acuerdos adoptados al margen de las mismas pese siempre la amenaza de su posible
nulidad.
Por lo señalado anteriormente, se debe decidir si (sobre todo en algunas sociedades y en especial en las pequeñas y
familiares) la Junta General debe seguir siendo un órgano necesario sin alternativas. Algunos autores han señalado al
respecto que la junta es un órgano superfluo, lo que vería llevar a su desaparición como órgano necesario de la
sociedad limitada y mientras que no se resuelva el problema tipológico, de la pequeña anónima. Sin embargo, por el
estado actual de la legislación española, esto no es posible; otra cosa es que se puedan adoptar acuerdos por vías
alternativas a la reunión formal de este órgano. Así lo ha mantenido la doctrina reiteradamente y así lo aprueba la
prohibición de cláusulas estatutarias que de una forma u otra intenten romper la dualidad orgánica de las sociedades
de capital.

Esteban Velasco, señala que la ley de 1995 establecía la exclusividad del “Ppo de la Asamblea”, en virtud del cual, “la
junta es un órgano necesario en cuanto que la adopción de acuerdos ha de hacerse necesariamente mediante acuerdos
en junta, como procedimiento de formación de la voluntad colectiva mediante la reunión, la deliberación y la votación”.
Además, señala que, sin perjuicio de la realidad de la organización de las sociedades pequeñas, “tiene sentido mantener
la llamada especialidad organiza en la medida que es conveniente establecer distintas esferas de competencias y
consiguiente responsabilidad, con independencia de que sean ejercidas por las mismas distintas personas miembros de
los órganos”. Y por último advierte que “la identificación subjetiva entre los miembros de la Junta General y del órgano
de los administradores no debe fundamentar con carácter general la unificación orgánica, porque la teoría del órgano
como esfera de competencias tiene virtualidad suficiente para adaptare a las distintas exigencias de funcionamiento,
aunque en ocasiones determinados aspectos resulten inaplicables o superfluos”
ii. La adopción de acuerdos por escrito y sin junta. ¿Una alternativa?

Estas acertadas consideraciones, no son incompatibles con la posibilidad, apuntada por el mismo autor, de admitir que,
con vistas de la revitalización de la Junta, la voluntad se forme por vías alternativas al Ppo de Asamblea. Puesto que, es
discutible que teniendo en cuenta el carácter personalista de la SRL, la propia realidad y la tendencia más generalizada
en el derecho comparado, deba excluirse la posibilidad del procedimiento de adopción de decisiones sin asamblea,
siempre que se prevea así en los estatutos.
a) Derecho Comparado

Esta es la tendencia en varios textos legislativos: no desaparece la Junta de socios como órgano colegiado, de carácter
necesario, en determinado tipo de sociedades, si no que, simplemente se contempla y regula la posibilidad de que los
socios puedan adoptar acuerdos sobre materias que son competencia de la Junta, no necesariamente reunidos en
Junta, si no mediante otros procedimientos más ágiles y menos formalistas.
Es el caso de varios países como Gran Bretaña, Australia, Francia, Bélgica, etc. Cada uno de ellos con distintos matices,
no es objeto de estudio aquí señalar cuales son sus respectivas normas, sólo es suficiente con indicar, como señalan
Feliu Rey y Rodríguez De Las Heras, que los sistemas regulaos pueden clasificarse de la forma siguiente:
 Sistema Facultativo (opción libre entre adopción en junta o sin necesidad de junta)
 Sistema Dual según el número de socios (siempre en junta y por escrito sólo si no sobrepasa un número de
socios)
 Sistema Obligatorio de Juntas para la adopción de determinados acuerdos y facultativo en los demás casos.
 Sistema Obligatorio de Juntas, pero admitiendo la validez del voto por escrito.

Y esa es la misma línea que, por el momento, sigue el Proyecto de Reglamento de Sociedad Privada Europea, el cual
pretende reforzar el crecimiento y la competitividad sostenibles de las PYMES, y uno de cuyos diez principios es el de
elaborar normas conforme al principio “pensar primero a grande escala”. Se propone por ejemplo lo siguiente: “A
efectos de la adopción de las resoluciones no será necesario convocar a una junta general. El órgano de la
administración facilitará a todos los socios las propuestas de resoluciones junto con la información suficiente para
permitirles tomar una decisión fundada. Las resoluciones se consignarán por escrito y se enviarán copias de las
decisiones tomadas a todos los socios”. En la explicación de la propuesta, contenida en el mismo documento se indica
que: “No hay obligación alguna de celebrar materialmente juntas generales. El método con arreglo al cual los socios
tomarán las decisiones habrá de establecerse en la escritura de constitución. Esta deberá tener un contenido mínimo:
forma de convocatoria de la junta general, métodos de trabajo y reglas de delegación del voto”. En definitiva, en
Derecho Comparado se tiende, en lo que respecta a las sociedades pequeñas, a que la Junta deje de ser un órgano
necesario o al menos pueda ser sustituida, facultativamente, por procedimientos más ágiles y menos formalistas de
adopción de acuerdos por los socios, procedimientos que deben contar con las garantías suficientes, muy parecidas con
el voto a distancia. Y en los cuales debe incluirse el uso de las nuevas tecnologías; voto electrónico.

b) Derecho Español

Como ya ha sido indicado anteriormente, en el Derecho Español, la Junta General es un órgano necesario e
imprescindible tanto en la sociedad anónima como en la limitada y lo es con independencia del volumen de la sociedad,
del número de socios o de cualquier otra circunstancia. Y, además, los acuerdos sobre asuntos que competen a la Junta
solo pueden adoptarse en una reunión de este órgano.
Sin embargo, hay que recordar que la posibilidad de que la sociedad de responsabilidad limitada adoptase acuerdos sin
reunión estaba prevista en la Ley de 1953, que contemplaba la dualidad de sistemas de adopción de acuerdos según el
número de socios que compusieran la sociedad. Y así, el artículo 14 establecía que: “La voluntad de los socios,
expresada por mayoría, regirá la vida de la sociedad. Cuando el número de socios exceda de 15 o cuando así lo exija la
escritura, la mayoría habrá de formarse necesariamente en junta general. En otro caso, podrá adoptarse por
correspondencia postal o telegráfica o por cualquier otro medio que garantice, con arreglo a ley o a la escritura, la
autenticidad de la voluntad declarada”.
De la misma manera, en el RRM de 1956, en cuyo artículo 120, al regular la inscripción de las sociedades de
responsabilidad limitada se indicaba que se haría constar: “Forma y plazos de convocatoria, reunión, quorum,
funcionamiento y formas de deliberar y tomar acuerdos la junta general, en su caso. Si no existiera junta general, se
especificará la forma y medios de adoptar los acuerdos sociales por escrito y la forma de acreditar dichos acuerdo”.
Sin embargo, este proyecto fue rechazado cuando se elaboró la Ley de 1995 de sociedades de responsabilidad limitada,
sin que el legislador diera explicación alguna en la exposición de motivos. Al parecer pesó la consideración de que su
regulación adecuada no requería simplemente una disposición que lo autorice, sino todo un régimen completo y
detallado (excesivo detalle legal), se alegó también la escasa utilización de este procedimiento en la practica durante la
vigencia de la Ley de 1953 o las dificultades materiales para obtener seguridad en el voto o el hecho de que sus
posibles ventajas podrían obtenerse también con la junta universal, sobre todo una vez admitido expresamente la
representación de los socios en ese tipo de juntas.
El RRM de 1996 recoge en su artículo 100 un precepto relativo a la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión: “1)
Cuando la ley no impida la adopción de acuerdos por correspondencia o por cualquier otro medio que garantice su
autenticidad, las personas con facultad de certificar dejaran constancia en acta de los acuerdos adoptados; 2) Si se
tratase d acuerdos del órgano de administración adoptados por escrito y sin sesión, se expresará, además, que ningún
miembro se ha opuesto a este procedimiento; 3) Salvo disposición contraria de la escritura social, el voto por correo
deberá remitirse dentro del plazo de 10 días a contar desde la fecha en que se reciba la solicitud de emisión del voto,
careciendo de valor en caso contrario”
Este precepto está ubicado en la Sección 2 del Capítulo II (De la inscripción de las sociedades en general) del Título II, lo
que posiblemente dificulte la determinación de su ámbito de aplicación. No parece desde luego que pueda aplicarse a
las sociedades anónimas ni a las limitadas, ya que, aunque el apartado 1 se refiere a los acuerdos sociales en general,
incluidos los que recaen sobre asuntos que son competencia de la junta, y ya se ha indicado que en estas sociedades a
esos acuerdos se les aplica necesariamente el método colegiado.

La posibilidad de que los socios ejerzan su derecho a voto a distancia (Ley 26/2003-LSA), no soluciona los problemas
que aquí se plantean, ya que ese voto a distancia se ejerce exclusivamente en una Junta debidamente constituida y
convocada. Puede incluso ser que todos los socios voten a distancia, pero aun así estaríamos en presencia de una Junta,
que habría tenido que cumplir todos los requisitos legales y no de acuerdos adoptados sin sesión. Por otra parte, es
muy dudoso que este permitido en las sociedades de responsabilidad limitada (en la cual puede resultar muy útil) ya
que la citada ley se refiere exclusivamente a las sociedades anónimas.
Velasco San Pedro, señala que no habría inconveniente en aplicar analógicamente (no subsidiariamente), posibilidad
que ya no tiene sentido después de la promulgación de la LSC.

Las perspectivas de cambio no son muy halagüeñas, La Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles dedica a la
Adopción de acuerdos por escrito el capítulo II. Previamente regula parte del ppo general en virtud del cual “los
acuerdos de los socios deberán adoptarse en junta”. Salvo algunas excepciones: “Se permite la adopción de acuerdos
por escrito cuando los Estatutos sociales lo autoricen y en los casos en que este código n lo prohíba”. También señala
cuales pueden ser los acuerdos adoptados por escrito, el derecho de información de los socios en los acuerdos por
escrito, el sistema de votación, etc.
Sin entrar a detalle en esta regulación, cabe señalar, que la utilización del procedimiento de adopción de acuerdos
sociales por escrito previsto por la PCSM seria mas bien escasa, dados los presupuestos y requisitos que se exigen.
Parece razonable que sólo pueda utilizarse para cuestiones que sean susceptibles de voto simplemente afirmativo o
negativo. El PCSM, lo que hace no es prohibir o no prohibir el recurso al procedimiento escrito, sino autorizar que los
estatutos puedan permitirlo. De esta forma, hay que entender que, si el Código no lo autoriza, los acuerdos sólo podrán
aprobarse en junta de socios, con lo cual el procedimiento escrito sólo se puede autorizar por los Estatutos en las
sociedades colectivas y en las comanditarias simples, en los restantes tipos no es posible porque no existe autorización.

III. LA JUNTA DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS

En polo opuesto a las sociedades pequeñas o familiares, las sociedades cotizadas presentan problemas diversos y por
causas claramente distintos; los cuales han llevado a sus crisis y en un extremo a planteare crudamente el dilema del
ser o no ser de este órgano; no solo su verdadera función dentro de la sociedad sino incluso su misma existencia como
órgano social.
Esta crisis no es algo nuevo, sino que viene de lejos. En 1993 Garrigues decía:” La junta general es casi siempre una
comedia bien representada, pero a la que suele asistir escaso público. Los papeles están repartidos antes de la junta, de
suerte que los administradores saben de antemano cual va a ser el resultado”. De igual manera, Esteban Velasco
recuerda las palabras de Schmoller “eine schlecht besuchte, aber geschickt Komodie”; (una comedia poco concurrida,
pero artísticamente representada).
Sanchez Calero, señala “Es cierto que la junta general en las sociedades cotizadas ha tenido un declinar, no tanto
porque haya perdido formalmente su carácter de órgano soberano dado su reconocimiento por las leyes, si no porque,
de hecho, debido a diversas causas, ha dejado de tener ese carácter”.
Y es que, siempre con las palabras de Sánchez Calero, la realidad ha demostrado que ese poder de la Junta ha pasado a
las filiales de los grupos de control, al órgano de administración de la sociedad y de modo especial a quienes sustentan
este órgano, tales como: altos cargos, gerentes o manager de la sociedad.
Los motivos se reconducen, en último extremo:
 A la percepción de no pocos accionistas como inversores individuales (aportantes de capital) más que como
verdaderos accionistas). El viejo problema del absentismo de los accionistas o de su apatía racional, cuyas
causas residen en: 1) los altos costes que tienen que soportar para ejercer sus derechos, 2) La falta de
estímulos para ello y 3) Convencimiento de que su intervención en nada va a influir en la marcha de la
sociedad.
De esta manera, el capital se concentra en manos de unos pocos accionistas (los accionistas de control) que
deciden al margen de la junta sobre los asuntos relevantes de la sociedad o dominan el desarrollo de este
órgano, que se limita a aprobar las propuestas que formulan los administradores, representantes en su
mayoría de los accionistas de control.
 Los llamados accionistas minoritarios, solo exigen que su participación sea lo más rentable posible. Participan
en las juntas más que en momentos cruciales y cuando la sociedad tiene problemas tiende a “votar con los
pies”, es decir, vendiendo sus acciones. Incluso su participación se limita a firmar un papel en blanco impreso
para hacerse representar por el presidente o por los administradores de la sociedad.

El informe Olivencia contiene tres pronunciamientos de carácter general sobre la Junta:

a. Primero, constata que las limitaciones estructurales a las que esta sujeta la junta desembocan en su
conversión en reuniones rutinarias y protocolarias.
b. Segundo, constata que los movimientos de reforma y mejora de la gestión del consejo tienen su origen ultimo
en las carencias de la junta general como mecanismo de control.
c. Por último, muestra su escepticismo sobre la efectividad de las medidas que se han venido proponiendo para
estimular la participación de los accionistas en las juntas generales.

A la vista de este panorama, poco alentador, cabe preguntarse, que se puede hacer para superar la crisis de la Junta
General de las Sociedades cotizadas.
Hasta ahora, los intentos de revitalización de este órgano tienen como finalidad promover la participación de los
accionistas en la Junta y facilitarles el ejercicio de sus derechos como un medio para que este órgano recupere, al
menos en parte, las funciones que legalmente le corresponden.
Recordemos, las recomendaciones sobre la Junta contenidas en los Códigos de Buen Gobierno, tal como el Informe
Aldama, el único que realmente se ha preocupado de la Junta a la que considera “Órgano a través del cual se articula el
derecho del accionista a intervenir en la toma de decisiones esenciales de la sociedad, facilitándose la representación
del accionista que no concurre a la misma y la expresión de sus intereses a través del derecho a voto”
Son también conocidas las medidas en las que se ha concretado este movimiento de revitalización, entre las que hay
que recordar la obligación que se impone a las Juntas de las sociedades cotizadas de redactar un Reglamento que
desarrolle con detalle los diversos aspectos relacionados con el funcionamiento de este órgano y con el ejercicio de los
derechos de los socios, los cambios en el régimen de las convocatorias ( ampliación de los plazos), la posibilidad del
otorgamiento de la representación del accionista por correspondencia postal, telegráfica o cualquier otro medio de
comunicación, la posibilidad del ejercicio del derecho a voto a distancia.
No es este, el lugar para entrar en el estudio detallado de estas medidas. Únicamente, cabe preguntarse si su aplicación
ha conseguido realmente estimular la asistencia a las juntas de los accionistas. Según el informe anual de Gobierno
Corporativo de las compañías del IBEX, en el año 2007 elaborado por la CNMV, el porcentaje medio de la asistencia a
las juntas, se situó en el 69.5% del capital social, 3,6% puntos más que en 2006. Se señala, no obstante, que, tanto en
2007 como en años anteriores, la existencia de mayor capital flotante va acompañada de una menor participación de
accionistas minoritarios en las juntas (25%).
Con estos datos de participación, la CNMV considera, en el citado informe anual, que “resulta necesario seguir
adoptando medidas para fomentar la participación de los accionistas en las juntas, potenciando las que faciliten el voto
a distancia”. Un voto a distancia y más concretamente el voto electrónico, el cual no es utilizado por diversas razones:
falta de costumbre, falta de interés, acreditación complicada, desconocimiento de esta posibilidad, etc.
Por último, hay que referirse a la representación de los socios en la Junta, la cual sigue siendo la forma preferida de
participación. Por esta importancia nace la necesidad de una regulación más rigurosa, si no queremos, como denuncia
el Roncero, que la representación se convierta en “un elemento esencial en el proceso de perpetuación indefinida y
prácticamente incontrolada del grupo gestor, contribuyendo así a alimentar el proceso degenerativo de la estructura
orgánica de la gran sociedad anónima”

IV. CONSIDERACIONES FINALES

 Cuando se habla de “La crisis de la Junta General de las sociedades de capital”, se está haciendo referencia
fundamentalmente y casi exclusivamente, a la crisis de la Junta General de las grandes sociedades anónimas y
en especial de las sociedades cotizadas. En este sentido, las soluciones propuestas por la doctrina, Códigos de
Buen Gobiernos; son solucione pensadas casi exclusivamente para este tipo de sociedades y dirigidas a
combatir la causa que parece provocarla: absentismo de los accionistas o su apatía racional. Es evidente, que
ni las causas ni las soluciones propuestas pueden aplicarse a la Junta de las sociedades (anónimas o limitadas)
pequeñas o familiares, puesto que no parece que el absentismo sean un problema habitual en estas.
 La sociedades pequeñas o familiares tienen problemas derivados de un excesivo formalismo y rigidez que
dificulta la adopción de decisiones por los socios. Es por ello que un apartado anterior, se ha mencionado que
las soluciones útiles serían: adopción de acuerdos por escrito y si junta, representación de los socios en las
juntas universales, posibilidad de celebrar juntas por video conferencia, etc.
 En el caso de las sociedades cotizadas, son plausibles todos los intentos por revitalizar la Junta mediante la
facilitación del accionista en general y minoritario en particular en el ejercicio de sus derechos. Pero no nos
engañemos, es necesario cambiar la mentalidad del minoritario y transformarlo de inversor individual en
accionista y para ello es imprescindible que esos instrumentos de participación cuenten con una mayor
regulación mucho mejor de la que tienen ahora, de forma que no se limiten a permitir que el accionista este en
la junta, si no que participe en ella activamente y con conocimiento de causa.
 Otra opción más radical es plantearse si la Junta General tal y como esta configurada en la actualidad es
realmente el órgano adecuado para desempeñar las complejas e importantes funciones que le encomienda la
ley o si por el contrario es necesario cambiar el modelo hasta ahora vigente. Al respecto, Esteban Velasco
señala “En los años 60 y 70, hubo propuestas de sustituir de sustituir para las grandes sociedades de capital
atomizado por el modelo corporativo de la sociedad anónima por el llamado modelo fiduciario de las
sociedades de inversión. Suprimiendo el derecho a voto de los accionistas como tal derecho individual y se
constituye un órgano de control pluralista que vendría a reemplazar a la junta general, lo que implicaría un
cambio radical del modelo societario”.