DERECHO CIVIL VI

PROFESOR PABLO PAVEZ TOLEDO

INTRODUCCIÓN CONTRATOS PARTE ESPECIAL: LA FUNCIÓN ECONÓMICA DE

LOS CONTRATOS

El curso de Derecho de Contratos, en mi criterio, debiera seguir un enfoque

práctico del contrato: ¿para qué sirve el contrato? La idea de ello es desarrollar la
habilidad de encontrar los contratos que mejor satisfagan los intereses del cliente
y esto se adquiere sabiendo para qué sirve el contrato.
El CC establece una serie de clasificaciones aplicables a los contratos, entre ellas
la que distingue entre unilaterales y bilaterales, y reales, solemnes y consensuales.
Tales clasificaciones son útiles porque nos permiten saber ciertas instituciones que
aplican según el tipo de contrato de que hablamos. Pero en enfoque de un curso de
contratos no es (o no debiera) ser ese, esto es, ya no nos queremos preguntar cómo
es el contrato ni cuándo existe contrato, toda vez que esa pregunta nos la hicimos
latamente en el curso de acto jurídico y con esto adquirimos la abstracción
necesaria para hablar acerca de aspectos prácticos de los actos y contratos. Acá la
pregunta que queremos hacer es una de enfoque práctico: ¿para qué sirve el
contrato? ¿cuál es la función económica del contrato? Dicho enfoque entiende al
sistema de contratos en su parte especial como un conjunto de herramientas que
las personas utilizan para ordenar su vida patrimonial, por lo que es necesario que
el abogado sepa escoger y escriturar el contrato que mejor satisfaga los intereses
de sus clientes.
Mirando este enfoque los contratos cumplen cuatro funciones: 1) Función
preparatoria, 2) de intercambio, 3) de colaboración, y 4) de garantía.
1) Función preparatoria: Son contratos que tienen por objeto o por función
regular el proceso de negociación y conclusión de otro contrato posterior.
El contrato por antonomasia es el contrato de promesa y de hecho todos los
días se firman promesas de compraventa de inmuebles en que las partes
están de acuerdo en el inmueble, precio, forma de pago, pero aun no pueden
firmar la compraventa porque el promitente comprador no sabe si el estudio
de títulos va o no a arrojar un problema, o no sabe si el banco va a otorgarle
el crédito para el pago del precio del bien raíz u otro inconveniente que la
promesa permite sortear mediante el establecimiento de un plazo y/o
condición. Una vez cumplido el plazo y/o la condición, junto a los restantes
requisitos establecidos en el art. 1554 CC, la obligación principal que nace
de tal contrato es la celebración de otro contrato posterior.
Además, hay otros contratos preparatorios menos intensos que la promesa.
Si observamos la estructura del art. 1554 CC notamos que los elementos de
la esencia del contrato prometido están más o menos determinados y que el
obstáculo es superar cierta circunstancia (estudio de títulos, mutuo del
banco u otro). Pero hay otros contratos preparatorios que tienen la misma
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función y que generan obligaciones menos conclusivas que la promesa y
que son contratos atípicos o innominados. Son muy usados en
negociaciones complejas en donde la situación no es tan simple como la
compra de un bien inmueble. Por ejemplo, en estos casos las partes pueden
no estar de acuerdo en el precio por ser de difícil determinación, como
cuando se quiere comprar una empresa, y las partes fijan un marco para
determinar el precio de venta final. ¿Cómo podría ser ese marco?
Seguramente el comprador interesado va a requerir información sensible de
la empresa (balances, cartera de clientes, facturas, información de procesos
productivos, relación de juicios pendientes, contratos laborales, etc.) y el
vendedor, por su parte, estará interesado en que dicha información no se
divulgue a terceros, especialmente la competencia. En este caso un contrato
preparatorio de utilidad será uno de confidencialidad, el cual genera la
obligación para el potencial comprador de no revelarle al mundo la
información obtenida con motivo u ocasión del proceso de negociación.
Además, dado que el comprador va a invertir recursos en el estudio de la
información y a que probablemente deba contratar profesionales para ello,
es posible que le interese celebrar un contrato de exclusividad con el
vendedor, en donde este se obligue a negociar únicamente con él y por un
tiempo determinado respecto a la venta de la empresa, a fin de generar
confianza en que el proceso de negociación es serio y los gastos que
demande valen la pena. En estos casos, aunque la obligación no sea tan
intensa o conclusiva como en la promesa, si generan obligaciones que van
en la línea de regular un proceso de negociación aunque no obliguen
directamente a la firma del contrato de compraventa.
2) Función de intercambio: los negocios que la gente hace y las relaciones
patrimoniales derivados de ellos pueden encuadrarse en las categorías de
intercambio y/o colaboración. Los contratos de intercambio sirven para
transferir total o parcialmente el control y/o los beneficios de bienes y
servicios. El contrato de este tipo por antonomasia es la compraventa en
donde el vendedor transfiere de forma permanente la cosa vendida y los
beneficios de ella pues a partir de la tradición el vendedor no puede tomar
ninguna decisión sobre la cosa y no puede reportar ningunos de los
beneficios que reporta ella, todo eso pasa al comprador. Por su parte e
igualmente, el comprador hace transferencia de una cantidad de dinero que
se llama precio.
El contrato de arrendamiento tiene la misma lógica, sólo que la
transferencia de cosa y beneficio no es total, pues el arrendador transfiere
en forma transitoria cierto grado de control y decisión sobre la cosa
arrendada y sus beneficios -uso y goce- al arrendatario, a cambio el
arrendatario paga una suma de dinero. Estos contratos son ejemplos típicos
de contratos de intercambio, pues se intercambian bienes y servicios.
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3) Función de colaboración: los contratos cuya función es la colaboración
permiten a las partes compartir el control y/o los beneficios de bienes y
servicios. El ejemplo paradigmático es el mandato. En el mandato hay una
persona que tiene una gestión y que no la quiere o puede hacer, y se la
entrega al mandatario, le da instrucciones y le da cierto grado autonomía.
Acá hay cierto grado de repartición de control sobre el negocio. El negocio
típico es el mandato de administración de una cosa, como el de un campo
en donde el dueño puede que no viva en el campo, pero que le guste y
necesite a alguien que se lo administre, que cuide a sus animales, que
supervigile a los trabajadores y que produzca ciertos tipos de frutas y/o
verduras. En tal caso, el dueño le encarga al mandatario la administración,
le da ciertas instrucciones, restricciones y cierto ámbito de autonomía, por
lo que las decisiones sobre la administración del campo están compartidas
y repartidas entre mandante y mandatario. Por ejemplo, el mandante puede
que prohíba al mandatario vender el campo, criar cierto tipo de ganado y
producir cierto tipo de frutas, a la vez que le permite criar otros tipos de
ganado y producir ciertos tipos de verduras. Por lo tanto, la estructura del
mandato supone entregar al mandatario cierto control de decisión sobre el
negocio, pero no necesariamente los beneficios y por ello la estructura de
tal contrato es “por cuenta y riesgo del mandante” (art. 2116 CC) y lo que
se entrega a cambio es una remuneración. ¿Cómo podríamos asignarle parte
de riesgos en la gestión al mandatario? Podemos decirle que los riesgos y
pérdidas van a ser para el mandante y darle una remuneración al mandatario
que dependa del éxito del negocio encargado, de tal forma que únicamente
recibirá remuneración en la medida que el negocio sea bien administrado.
Por su parte, el contrato de colaboración en que los riegos y beneficios son
compartidos por antonomasia es en las sociedades de personas (Art. 2053
CC).
4) Función de garantía: esta función supone que no todos los contratos se
ejecutan de forma inmediata, sino que existen aquellos de ejecución diferida
cuyo riesgo de incumplimiento aumenta por la incertidumbre que de por sí
trae aparejado el mayor tiempo de vinculación entre las partes. Por ello, esta
función supone que los contratantes se anticipan y piden garantías al
celebrar el contrato. Estos son aquellos que tienen por función asegurar el
cumplimiento de una o más obligaciones. La denominación técnica es
“caución” (art. 46 CC), esto es, cualquier obligación que se contrae para la
seguridad de una obligación propia o ajena. Los contratos de garantía son,
como todo contrato, convenciones que generan obligaciones, es por ello que
los ejemplos legales son precisamente de contratos de garantía como prenda
e hipoteca (garantías reales) y fianza (garantía personal). La diferencia entre
garantía real y personal radica en el modo en que se asegura el
cumplimiento de la obligación porque en la garantía real se entrega un
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derecho preferente para satisfacer el crédito sobre la cosa que recae, y como
es real se puede ejercer no sólo sobre el comprador, sino también sobre sus
herederos o un tercero, pues la hipoteca grava la cosa en manos de quien la
tenga. Por su parte, en el caso de la garantía personal, una persona puede
asegurar el cumplimiento de una obligación agregando un nuevo
patrimonio para el cobro del crédito, así, en la fianza el deudor que ofrece
un fiador no sólo da su propio patrimonio, sino que también, en caso de
incumplimiento, el acreedor va a tener un segundo derecho de prenda
general sobre el fiador (deudor subsidiario). Pero justamente la fianza tiene
ese pequeño problema de ser subsidiaria, opera sólo una vez que se ha
intentado cobrar al deudor principal (beneficio de excusión), es decir, el
fiador se puede excusar mientras el acreedor no se dirija primero contra el
deudor principal. Esto se soluciona con la codeudoría solidaria en donde el
acreedor puede cobrarle al otro deudor solidario sin siquiera haber llamado
al otro deudor, siendo irrelevante quién es deudor principal frente al
acreedor.