Tema 1. Concepto y finalidades del Derecho penal.

1. Introducción a conceptos básicos:¿Qué es el Derecho Penal?; 2. ¿Qué se entiende por

delito, pena y medida de seguridad?; 3. El Código Penal y legislación penal especial: la
denominada responsabilidad penal del menor como ejemplo paradigmático; 4. La dogmática
penal y las llamadas ciencias penales auxiliares: Política Criminal, Criminología,
Victimología, Penología y Derecho penitenciario; 5. La llamada responsabilidad civil ex
delicto: un apunte; 6. Funciones del Derecho penal: las denominadas teorías de la pena; 7. El
poder sancionador de la administración: delimitación entre el ilícito penal y el ilícito
administrativo. El principio de ne bis in idem

1. INTRODUCCIÓN A CONCEPTOS BÁSICOS: ¿QUÉ ES EL

DERECHO PENAL?

1. Lo que tratamos en esta asignatura es LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO  sistema

que nos permite determinar cuándo alguien debe tener responsabilidad penal.

 Dicha teoría constituye la figura central de la denominada Parte General del

Derecho Penal  parte del derecho penal en que se examinan los elementos comunes
de las infracciones penales)

 Además, constituye una estructura imprescindible en el análisis de los distintos delitos

que integran la denominada Parte Especial del Derecho Penal  parte dedicada al
estudio concreto de cada uno de los delitos previstos en el Código Penal.

2. Sin embargo, antes de adentrarnos en su análisis, es necesario explicar, a modo de

introducción, algunas cuestiones esenciales para comprender qué es el Derecho penal y qué
elementos lo distinguen de la otra manifestación del Ius Puniendi (Derecho
Administrativo Sancionador).

3. Es muy importante saber que esta rama del ordenamiento jurídico es un MEDIO DE
CONTROL SOCIAL FORMAL del cual disponen en las sociedades actuales. La familia,
la escuela, la profesión, la pandilla constituyen también medios de control social, pero, a
diferencia del Derecho penal poseen un carácter informal.

Por lo tanto, este Derecho Penal se caracteriza por tratarse de un medio de control jurídico
especialmente formalizado. Este alto grado formalización se proyectaría sobre el denominado
“principio de legalidad”:

 PRINCIPIO DE LEGALIDAD : constituye el más relevante de los límites del ius

puniendi. Se trata de un mandato dirigido al poder legislativo en virtud del cual se le
exige que determine con la mayor precisión qué conductas pueden ser constitutivas de
delito y qué pena se impondrá a quienes las cometan. De tal manera que el

1
 PRINCIPIO DE LEGALIDAD supone una garantía para el ciudadano y un límite
para el Estado.
¿Por qué?  Porque si no hay precisión, los jueces pasarían a ser legisladores en vez
de intérpretes (rompiéndose la separación de poderes). Además, es necesario para que
la gente lo tenga claro.

4. El Derecho penal suele entenderse en un doble sentido:

 Sentido objetivo  significa el conjunto de normas penales.

 Sentido subjetivo  se identifica con el derecho que corresponde al Estado a crear y
a aplicar el Derecho penal objetivo. Este Derecho penal subjetivo adquiere un
especial protagonismo en :

o La fijación de los límites a los que ha de sujetarse el Estado en el momento en

que decida incriminar un nuevo comportamiento o sancionar con mayor pena
uno ya previsto (como por ejemplo  el principio de legalidad, que supone
uno de los límites del Ius Puniendi)

o Delimita las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomos

en torno a la potestad de legislar en materia penal. La legislación penal
constituye una competencia exclusiva del Estado (Cortes Generales) de la que
carecen las Comunidades. La Generalitat SÍ ostenta la competencia exclusiva
en materia de ejecución penitenciaria. Una competencia que, recientemente,
fue transferida al País Vasco, pudiendo crear centros penitenciarios y aplicar
tratamientos.

5. Entonces… ¿Cómo podemos definir el derecho penal?  Suele partirse de una definición
clásica de Derecho Penal entendiendo por tal “el conjunto de reglas jurídicas establecidas
por el Estado que asocian al delito, como hecho, la pena, como consecuencia jurídica”.
Esta definición merece una triple precisión:

1. Antes de la reforma del CP por medio de la LO 1/2015 se distinguían los delitos de

las faltas. Los primeros constituían las infracciones penales más graves. Mientras que
las segundas eran más leves, en el sentido de que normalmente conllevaban la
imposición de una multa o una pena de localización permanente (tenían un
procedimiento más simple, no había fase de instrucción, y no requerían de la
asistencia de abogado y procurador). Desde el 1 de julio de 2015 en que entró en
vigor la LO 1/2015 la mayoría de las faltas se han transformado en delitos leves.

2. “… asocia a un hecho que se llama delito una consecuencia jurídica que se llama
pena” esto es solo parcial. Debemos tener en cuenta que junto a las penas, el Derecho
penal también cuenta con las MEDIDAS DE SEGURIDAD, las cuales se aplican a
aquellas personas que son inimputables (explicadas más adelante).

2
 3. Igual que el resto de ramas del Derecho, el penal está integrado por normas en sentido
estricto, pero también por valoraciones y principios.

6. En los enunciados legales (por ejemplo, el homicidio doloso, art. 138 CP) mediante los
que se castigan los hechos con una pena (consecuencia jurídica) se comunican dos normas
distintas:

 Norma primaria  esto es, una norma prohibitiva (delitos de acción) o preceptiva
(en que se les compele a hacer, los delitos omisivos) dirigida al ciudadano señalándole
una regla de conducta y amenazándole con una sanción.

 Norma secundaria  dirigida al juez que le obliga a castigarlo cuando su

comportamiento encaja en un delito previsto en el Código penal.

Siguiendo el ejemplo del homicidio se le dice: “si alguien mata, condénale a una pena de
prisión de entre 10 y 15 años”. ¿Dónde está entonces la sanción de esta norma? ¿Qué le pasa al
juez que debiendo hacerlo no condena?  Dependiendo de los casos será sancionado
disciplinariamente (esta sanción se prevé en la Ley Orgánica del Poder Judicial) o penalmente,
como autor del delito de prevaricación (artículos 404 y ss. CP).

7. Los conceptos de delito y pena son los elementos que permiten distinguir al Derecho penal
del resto de ramas que conforman el ordenamiento jurídico y, en especial, de su hermano
menor: el derecho administrativo sancionador.

Entonces, sabemos que el IUS PUNIENDI está formado por:

 Derecho Penal
 Derecho Administrativo Sancionador

El Derecho Administrativo Sancionador participa de los mismos principios que el derecho

penal, pero en un grado menor debido a que la consecuencia jurídica aparejada a la comisión
de una infracción administrativa es la MULTA.

La MULTA es una consecuencia jurídica de carácter pecuniario y que, a diferencia de la

MULTA PENAL, su impago no determina que se convierta en una pena privativa de libertad
(esto se conoce como RESPONSABILIDAD PERSONAL POR IMPAGO DE MULTA).
Esta es una diferencia muy importante que tenemos que tener en cuenta.

En aplicación del PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO, el legislador tiene que reservar la pena
para prevenir y castigar los hechos más graves para con los bienes jurídicos-penales

3
protegidos, desplazando al Derecho Administrativo Sancionador a aquéllos otros que
siendo significativos, no adquieren dicha relevancia.

Ejemplo : A comete una infracción administrativa al estacionar el automóvil en una zona

prohibida. B conduce infringiendo las normas de tráfico más elementales y está a punto de
atropellar a una persona, y por lo tanto de causarle la muerte o lesionarlo gravemente.

A  será objeto de una mera sanción administrativa pecuniaria (MULTA)

B  ha constituido un delito de conducción temeraria y podría haber constituido también un
delito de homicidio o lesiones por imprudencia grave que determinarán la imposición de
penas de prisión, incluso, de efectivo complimiento por superar los dos años de prisión.

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2. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR DELITO, PENA Y MEDIDA DE
SEGURIDAD? :

1. DELITOS  serían todas las conductas que el legislador (estatal) ha entendido lo

suficientemente graves como para vincular a su comisión una consecuencia jurídica de la
importancia de la pena.

En última instancia, lo que se trata de conseguir con la incriminación de estos

comportamientos es evitar la lesión o puesta en peligro de aquellos valores individuales
(como la vida, integridad física, libertad sexual) o supra individuales/colectivos (como la
seguridad en el tráfico viario, el Orden público, el medio ambiente) que se consideran
esenciales para la convivencia social. De no garantizar dicha tutela, la libertad y seguridad
de los ciudadanos se verían seriamente AMENAZADOS.

2. Como sabemos, la comisión de un delito lleva consigo la imposición de una pena, sin
embargo, esta depende de diversos factores de orden político, económico o religioso. Ello
significa que un comportamiento que en un determinado momento histórico fue considerado
delictivo deje de estarlo con posterioridad. Así, por ejemplo, hasta hace relativamente poco
tiempo (años 70) se castigaba el adulterio en España (de la mujer y no del hombre). O puede
ocurrir todo lo contrario, esto es, que el legislador convierta en delictivas conductas que
anteriormente no lo eran.

Sirva como ejemplo: a) la incorporación en septiembre de 2022, del nuevo delito de acoso
callejero como un atentado contra la integridad moral (LO 10/2022, de Garantía Integral de la
Libertad Sexual); b) el castigo de la posesión de material pornográfico para uso propio
cuando en su elaboración se utilice a menores o incapaces; c) la incriminación en 2010 y
ampliada en 2015 del llamado delito de online child grooming (acoso ciber sexual); o d) la
incorporación en los años 80 y 90 de nuevos delitos al compás de los avances de los
derechos de tercera generación como serían el delito contra el medio ambiente o los
delitos contra los derechos de los trabajadores, entre otros mucho. Un indicio que marca
claramente el interés del Estado en la persecución de una tipología penal es la creación y
posterior actuación de una Fiscalía especializada. Como así sucede, entre otras, con las
fiscalías anticorrupción, medioambiental, de Siniestralidad laboral y vial, de Ciber
delincuencia, de Menores, o más recientemente, la fiscalía de delitos de odio y
discriminación.

3. El otro concepto consustancial al Derecho penal es la PENA. De hecho, la gravedad de

esta sanción es la que distingue cualitativamente a esta rama del ordenamiento frente al resto.

No olvidemos que la pena se configura como un mal cuya amenaza previene de la

posible comisión de hechos delictivos. Observad que cuando dicha amenaza desaparece,
automáticamente la protección de los bienes jurídicos-penales queda huérfana. La pena se

5
caracteriza por su mayor gravedad frente a otras sanciones (las administrativas) y por su
mayor reproche ético-social.

4. Junto a la pena, existen otros tipos de sanciones (civiles, administrativas, laborales, etc.).
Lo que caracteriza a la pena como sanción es:

 En primer lugar, su ENERGÍA  ya que afecta a los bienes jurídicos personales

más apreciados (la libertad si la pena es de prisión; el patrimonio si la pena es de
multa; la posibilidad de trabajar si la pena es de inhabilitación profesional), y a que es
peculiarmente incisiva para su destinatario, es decir, suele generar antecedentes
penales (MENOS LOS DELITOS LEVES, ESTO ES, LAS “SUPRIMIDAS”
FALTAS) y suscita un reproche ético-social.

 En segundo lugar, al menos en los ordenamientos democráticos, la imponen los

órganos judiciales tras un proceso formal y garantista, a diferencia de las
sanciones administrativas que las imponen los organismos competentes (Dícese,
la multa de tráfico, la Dirección General de Tráfico; la multa por la infracción laboral,
la Dirección General de la Seguridad Social; la infracción tributaria, la Agencia
Tributaria, etc.…).

De todos estos aspectos, me interesa destacar la idea del reproche ético-social que explicaré
mediante ejemplos:

Idea y/o premisa: mientras que la imposición de una sanción de tráfico, en principio, no
conlleva la estigmatización de quien la soporta, la imposición de una pena, y en especial, el
sometimiento del individuo al procedimiento penal necesario para dirimir su
responsabilidad y la sanción a imponer sí que produce una “suerte de estigmatización” sobre
el mismo. Ejemplo: quien colecciona multas de tráfico frente a quien ha sido denunciado y/o
acusado como autor de un delito de agresión sexual (haya o no condena de por medio).

5. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD  constituyen el tercer concepto fundamental del

Derecho penal en la actualidad, y se configuran como otro instrumento del que se sirve el
Estado para responder a quien comete un delito en determinadas circunstancias. Por
ejemplo : un enfermo mental con esquizofrenia empuja a las vías del tren a un hombre porque
en su cabeza él estaba matando a Lucifer, debido a la enfermedad mental. Estas medidas de
seguridad se aplican a aquellas circunstancias/personas que son inimputables (como sería el
caso del enfermo mental).

Nuestra legislación, como en otros países de nuestro entorno, solamente admite las
denominadas medidas de seguridad postdelictuales, pero no las predelictuales. Es decir,
solo admite aquellas medidas de seguridad que se imponen cuando el sujeto ha demostrado
su peligrosidad precisamente mediante la efectiva comisión de un delito previo
cometido, por ejemplo, por un enfermo mental.

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Predelictuales las eran aquellas medidas impuestas durante el régimen franquista por ser un
vago o un maleante en aplicación de la llamada Ley de Vagos y Maleantes  según esta
ley, no se perseguía y castigaba por el hecho cometido, sino por la forma de conducción de
vida del sujeto que lo habría perpetrado, en este caso, ser un “sin techo”.

Se entiende que al enfermo mental no se le puede tratar exactamente igual que a quien
no padece anomalía alguna, precisamente, porque dicha alteración y/o enfermedad
psíquica comporta una afectación intelectivo-volitiva* que le impide y/o dificulta (según
el grado de afectación) entender el alcance de sus actos, y acomodar su comportamiento
al mandato fijado en la norma penal (no matar, no lesionar….). Ahora bien, en la medida
en que con la comisión del delito ha demostrado una efectiva peligrosidad para con la
sociedad, el Estado le impone una medida de seguridad que tiene como finalidad
garantizar el control de su enfermedad con el fin último de impedir el menoscabo de
bienes jurídicos de los ciudadanos.

 La capacidad volitiva* se encuentra asociada al libre albedrío y a la libre.

determinación. Involucra a la inteligencia para realizar elecciones entre seguir o
rechazar una determinada inclinación.

6. DIFERENCIA ENTRE PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD:

 La medida de seguridad se fundamenta en la peligrosidad del sujeto. Se impone

porque el sujeto es peligroso. Esto es, porque predecimos que de no combatir el foco
que le ha llevado a cometer el delito (la alteración mental) cabe la posibilidad cierta
de que cometa una nueva infracción en el futuro.

 La pena se impone en atención a la culpabilidad del autor por el hecho ya cometido,

sin influir de forma relevante en ese juicio la probabilidad que constituye la
peligrosidad.

 La medida de seguridad tiene como finalidad evitar que el sujeto incurra en una nueva
infracción, mientras que la pena parte de la realización culpable de un hecho lesivo.
La pena mira sobre todo al pasado y la medida de seguridad al futuro.

 La pena se impone porque el autor ha decidido realizar el comportamiento contrario a

la norma penal, y se mide por ese grado de culpabilidad. La medida de seguridad se
impone porque sobre el autor de un hecho lesivo pesa el juicio de pronóstico de futura
comisión de nuevos hechos delictivos, y su dimensión dependería entonces de esa
predicción.

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7. nbv El nuestro es un sistema vicarial* en la medida en que en los supuestos de SEMI
IMPUTABILIDAD (no afectación total pero sí significativa de las capacidades intelectivo-
volitivas para comprender la ilicitud (ilegalidad) del comportamiento realizado, y acomodar
nuestra conducta a la norma penal) el Código Penal determina la imposición tanto de una
pena como de una medida de seguridad, debiendo cumplirse ésta última en primer lugar.

 El sistema vicarial* constituye una técnica dirigida a evitar la acumulación de pena y

medida por los mismos hechos en aquellos casos en los que concurran pena y medida
de seguridad privativas de libertad en un mismo sujeto, evitando el cumplimiento de
ambas consecuencias jurídicas de forma consecutiva e independiente.

8. Proyección norma primaria y secundaria en relación a los inimputables. El doble

mensaje implícito en cada norma penal no existe en las normas que describen estados
peligrosos, y asocian a los mismos medidas de seguridad. A quien por su grave alteración
psíquica es incapaz de entender el mensaje normativo primario no le dirigimos en realidad tal
mensaje, cosa que sería inútil.

En estos casos, la norma se dirige solo al juez penal: «si alguien es peligroso y demuestra su
peligrosidad con la comisión de un hecho gravemente lesivo, adopte una medida de
seguridad para corregir esa peligrosidad, y para impedir que se convierta en lesiva de los
bienes e intereses de otros». El individuo peligroso no es destinatario de la norma, sino
objeto de la misma.

9. Por último, también forman parte del Derecho Penal otras consecuencias del delito que no
son ni penas ni medidas de seguridad. El Código Penal las denomina «consecuencias
accesorias» y son:

 El decomiso (decomisar = apropiarse [la autoridad competente] de una mercancía

por estar prohibida o porque se comercia con ella de manera ilegal) de los efectos
que provengan del delito cometido y los bienes, medios o instrumentos con los que se
haya ejecutado y las ganancias provenientes del mismo (arts. 127 y ss. CP).

 Las sanciones a entes colectivos que no son personas jurídicas (art. 129 CP)

 Para los condenados a ciertos delitos graves, la toma de muestras biológicas, la

realización de análisis de ADN y la inscripción de sus resultados en bases policiales
(art. 129 bis CP, introducido en la LO 1/2015).

8
3. EL CÓDIGO PENAL Y LAS LEYES PENALES ESPECIALES: LA
RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR COMO EJEMPLO
PARADIGMÁTICO.
1. La legislación penal española está compuesta por tres grandes grupos de leyes:

A. La legislación penal común  integrada por el Código Penal de 1995, donde se

contiene el catálogo de delitos y las sanciones penales previstas para quienes los
cometan.

B. La legislación penal especial  integrada por una serie de leyes que se encuentran
fuera del Código Penal (aunque su existencia se reconoce en este código). La más
importante de todas es la LO 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la
responsabilidad penal de los menores. También tiene una gran importancia la Ley
de Contrabando.

C. La legislación penal complementaria  en estas normas no se establecen delitos ni

penas, pero son necesarias para la aplicación práctica del Código Penal y de las leyes
penales especiales.

Las más importantes son: la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, La Ley

Orgánica del Tribunal del Jurado de 1995; y la Ley Orgánica General
Penitenciaria de 1979 y el Reglamento Penitenciario de 1996 en que se regulan la
fase de ejecución de la pena, régimen de cumplimiento efectivo de la pena privativa
de libertad.

2. El Código Penal de 1995  ha sido objeto de numerosas reformas durante estos años (de
hecho, se ha modificado en más de 30 ocasiones). Las reformas más profundas son las
operadas en la LO 5/2010 y LO 1/2015. En estas leyes orgánicas se reformaron un tercio de
los preceptos (aproximadamente unos 200).

Así, por ejemplo, en la LO 1/2015 se incorporó al catálogo de penas la PRISIÓN

PERMANENTE REVISABLE. En realidad, esta es una cadena perpetua encubierta cuya
constitucionalidad ha sido avalada por el Tribunal Constitucional en una Sentencia no exenta
de polémica y que ha sido criticada por la doctrina penalista.

 Debemos apuntar que NO PUEDE SER PERMANENTE AQUELLO QUE ES

REVISABLE.

En el año 2015, se tipificaron comportamientos tales como, por ejemplo, el acecho u

hostigamiento (en inglés conocido como Stalking), el delito de “ciberembaucamiento”, y se
procedió a la penalización de los matrimonios forzados, entre otros.

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3. El Código penal se divide en Libros, Títulos, Capítulos y Secciones, todos ellos
precedidos por un Título Preliminar y una Exposición de Motivos (explicación del
Legislador).

 Libro I  compuesto por VII Títulos. Establece la PARTE GENERAL DEL

DERECHO PENAL (las categorías de la denominada Teoría General del Delitos) y el
SISTEMA DE PENAS (el catálogo de sanciones penales previstas y las reglas de
individualización de la pena).

 Libro II  integrado por 24 Títulos. Se regulan todos los delitos, las infracciones
penales más graves (homicidio, asesinato, aborto, cooperación e inducción al
suicidio….).

 Libro III  hasta la reforma de la LO 1/2015 en este libro, el más corto de los tres,
se regulaban las llamadas faltas, infracciones penales menos graves que contaban con
su propia Parte General.

4. En España existe un Derecho Penal de adultos y otro derecho de menores  el Derecho

Penal Juvenil establecido en la Ley de Responsabilidad del Menor aprobado en el año
2000. El Derecho penal del menor se aplica a las personas mayores de 14 años y menores de
18 años que cometan alguno de los delitos previstos en el Código Penal.

 A los menores de 14 años no se les impone ninguna medida de carácter penal y son
sometidos a medidas de orden administrativo-asistencial  quedan a cargo de los
padres o tutores legales o en caso de no tenerlos, bajo el control de la
Administración.

 El Derecho penal de adultos sólo se aplica a aquellas personas que en el momento

de cometer el delito hayan cumplido 18 años.

 A los menores de entre 14 y 18 años que delinquen no se les imponen penas, sino lo
que se conoce como medidas sancionadoras-educativas y son impuestas por unos
Juzgados especiales, los llamados Juzgados de menores. A grandes rasgos son 3 las
medidas previstas: medidas de internamiento (en régimen cerrado, semi abierto y
abierto), medidas ambulatorias y otras (libertad vigilada, prestaciones en beneficio de la
comunidad o la amonestación).

5. Existen dos razones que explican la existencia de un Derecho penal de menores

diferenciados del derecho penal aplicado a los adultos:

a) Una razón dogmática  se entiende que los menores de corta edad (los llamados
menores menores) no son imputables, esto es, carecen de la capacidad intelectual

10
 suficiente para entender la prohibiciones impuestas en las normas penales y, por tanto,
no se les puede tratar como si la tuvieran

b) Una razón político-criminal  se entiende que aunque los menores de mayor edad,
esto es, los denominados menores-mayores (a partir de los 14 años) sí que pueden
tener dicha capacidad de entendimiento, resulta más adecuado aplicarles un
tratamiento educativo a la imposición de un castigo penal porque se entiende que
todavía estamos a tiempo de reinsertarlos a la sociedad.

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4. POLÍTICA CRIMINAL, CRIMINOLOGÍA, VICTIMOLOGÍA,
PENOLOGÍA Y DERECHO PENITENCIARIO.
1. Aunque la expresión “Ciencias del Derecho penal” o “Ciencias penales” suele
identificarse, erróneamente, con la denominada “dogmática penal”, lo cierto es que con dicho
término se hace referencia no sólo a ésta última, sino también a la política criminal, la
criminología, la victimología, la penología y el derecho penitenciario.

2. Existen dos maneras básicas de estudiar el Derecho Penal:

1) Dogmática Jurídico – Penal: analiza lo que es el Derecho Penal, lo que dicen sus
normas, cómo se interpretan, a qué casos se aplican… La norma es un dogma que
no se cuestiona, sino que se trata de conocer.

2) Enfoque de la Política Criminal: constituye una rama de la política que se refiere al

ordenamiento penal. Quien adopta este punto de vista se pregunta cómo deberían
ser las normas penales para que la sociedad esté organizada del mejor modo
posible.

Estos dos enfoques deben ser distinguidos y, por tanto, no confundidos. Un alumno puede
estudiar el delito de aborto consentido por la gestante desde una perspectiva dogmatica
(qué conductas se penan y cómo) o desde una perspectiva política (hasta dónde y cómo
debería actuar el Derecho Penal en este ámbito).

Estas dos perspectivas del ser y del deber ser están frecuentemente imbricadas
(entrelazadas). Si un precepto admite interpretaciones diversas (es decir, admite que el área
de comportamientos delictivos sea uno u otro, mayor o menor), podrán ser consideraciones
de deber ser (de cómo debería ser la norma para ser lo más justa posible) las que decanten la
manera en que el precepto debe ser entendido.

Por ejemplo: se discute si constituye un delito de conducción de un vehículo de motor «sin

haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción» (art. 384, pfo. 2.o CP) la
conducción de un vehículo con un permiso o licencia para vehículos de inferior
categoría. Algunos autores que postulan que esta conducta no es delictiva lo hacen por
razones de deber ser: puesto que este delito no debería existir, porque se trata de una
infracción insuficientemente grave para recurrir a las penas en lugar de a las sanciones
administrativas, su interpretación debe ser restrictiva, porque si no se daría lugar a penas
excesivas.

3. LA DOGMÁTICA PENAL  consiste en la interpretación y sistematización del Derecho

penal mediante el análisis de la ley, la doctrina y la jurisprudencia.

12
La dogmática penal es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y
elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y las opiniones de la doctrina científica
en el campo del Derecho penal.

Mediante el análisis de estos tres elementos se construye un sistema penal con pretensión de
validez general a través del cual se explica el delito y los elementos que lo forman. Lo cual,
a su vez, permite fundamentar la imputación de un delito a un sujeto determinado.

La construcción de dicho sistema por medio de la dogmática resulta especialmente

importante porque mediante el mismo se garantiza un mínimo de seguridad jurídica en la
solución de los casos concretos. La dogmática no es un fin en sí mismo, sino que su
importancia radica en su carácter instrumental, pues le facilita al intérprete de la norma
penal las claves para encontrar soluciones satisfactorias a los distintos problemas que plantea
cada caso en particular.

Así, por ejemplo, son fruto de la labor dogmática, entre otros, los tres elementos que
conforman la espina dorsal de la denominada “teoría del delito”: la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad, categorías que no se encuentran definidas en el CP.
Como tampoco lo están los conceptos de relación de causalidad, imputación objetiva,
dolo o imprudencia, entre otros muchos.

4. LA POLÍTICA CRIMINAL  Se trata de una de las “ciencias penales auxiliares”. El

concepto Política criminal tiene dos sentidos:

a) En primer lugar, la política criminal consiste en el sector de la agenda política que se

ocupa del fenómeno de la delincuencia, es decir, se ocupa del conjunto de criterios
empleados o que deben emplearse en el tratamiento contra la criminalidad. Cada
ordenamiento jurídico responde y defiende una determinada orientación político-
criminal. Por ejemplo: USA  mano dura, ley y orden.

b) En segundo lugar, también se habla de la Política Criminal como una rama del saber
que tiene por objeto el estudio de la política criminal seguida por el Derecho Penal o
que éste debería seguir.

5. LA CRIMINOLOGÍA  La criminología se ocupa del estudio del delincuente, las causas

y factores del comportamiento delictivo y las formas de prevención y tratamiento del delito.
No es una disciplina jurídica ya que no estudia la norma, sino el delito como conducta o
realidad social.

6. LA VICTIMOLOGÍA  Se trata de una vertiente de la criminología que estudia el papel

que juega la víctima en algunas de las fases del sistema penal, principalmente, en la selección
de alternativas a la sanción penal (conciliación, mediación...).

13
Esta vertiente tiene una gran importancia debido la influencia de la víctima en el marco de
la aplicación y ejecución de las sanciones y, a veces, en el terreno de la dogmática del
delito.

De hecho, la importancia de la víctima en el marco de la dogmática a dado lugar a lo que se

conoce como victimo dogmática  sector de la victimología que analiza el papel de la
víctima en cada uno de los elementos del delito.

Si bien hemos dicho que la victimología forma parte de la criminología, en los últimos años,
se observan ciertas tendencias de autonomía con el fin de satisfacer las demandas de las
víctimas de los delitos, sus necesidades y derechos. Tendencia que llevada al extremo
podría resultar negativa al traer consigo posicionamientos reaccionarios  el aumento de la
represión en nombre de la seguridad, olvidando el principio de resocialización en pro de
la justicia de las víctimas.

7. LA PENOLOGÍA Y EL DERECHO PENITENCIARIO  La penología se encarga

del estudio y sistematización (organización de un conjunto de elementos de tal manera que
formen un sistema) de las diversas sanciones penales, principalmente de las penas, pero
también de las medidas de seguridad y de las consecuencias accesorias (decomiso). Así
como, de las medidas cautelares previas a la pena, como la detención o la prisión preventiva.
Por su parte, el Derecho penitenciario se ocupa del análisis de las diferentes fases de
ejecución, tratamiento y régimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad.

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5. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD CIVIL “EX DELICTO”.
1. Además de penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias, la comisión de un
delito puede traer consigo una cuarta consecuencia: la responsabilidad civil derivada de
delito.

Y es que, la comisión de un delito puede ocasionar un daño patrimonial o moral a la

víctima u otros perjudicados. Mediante la pena no se resarce al perjudicado por dicho daño,
por lo que para ello se prevé la responsabilidad civil  el autor del delito deberá reparar
el daño económico causado o indemnizar los perjuicios mediante el pago de una
cantidad.

2. Mientras mediante la pena lo que se pretende es prevenir la realización de

comportamientos similares en el futuro, con la reparación del daño se busca, dejar las cosas,
en lo posible, como antes del delito. Esta afirmación es matizable porque cuando se impone a
alguien la obligación de reparar civilmente el daño causado también se le desincentiva
negativamente mediante su pago para que en el futuro ponga una mayor diligencia en la
actividad y evite entonces irrogar un daño a terceros.

3. Entonces… ¿La responsabilidad civil derivada del delito pertenece al Derecho Penal? En la
mayoría de legislaciones, esta responsabilidad se regula en leyes civiles ajenas al Código
penal y su imposición se determina en un proceso civil distinto al proceso penal.

Sin embargo, en el Derecho español sucede lo contrario: por cuestiones históricas y de

economía procesal, el Código Penal regula la responsabilidad civil derivada de delito (art.
109-122 CP) y ésta se determina en el proceso penal.

Ahora bien, cabe decir que la doctrina penalista mayoritaria sostiene que la responsabilidad
civil derivada de delito no tiene una naturaleza penal sino civil, y, por ello, puede ser
cubierta por el correspondiente seguro de responsabilidad civil.

4. Clarificada su naturaleza jurídica, en el propio procedimiento la acusación (pública o

particular) podrá solicitar la imposición de una pena (acción penal) y la reparación del
daño causado como consecuencia de la comisión de la infracción penal (acción civil). Esta
reparación del daño causado puede reservarse en aquellos supuestos en que los que no quiera
ejercitarla en el propio proceso penal (reserva de acciones).

De reservarse la acción civil deberá acudir a la jurisdicción civil y solicitar la indemnización

del daño, pero en este caso los hechos declarados probados por la sentencia penal
vincularán al juez civil.

15
5. La persona que únicamente ejercita la acción civil en el proceso penal se denomina “actor
civil”, es el caso, por ejemplo, de las aseguradoras que intervienen en el proceso penal para
reclamar los daños que se ocasionan a sus asegurados (a quienes representan).

También sucede lo contrario, que actúen en calidad de demandadas civiles para hacer frente
a los daños cubiertos por las pólizas suscritas por sus clientes. Así sucede, por ejemplo, en el
caso de los accidentes de trabajo en que se dilucida la muerte y/o lesión grave de un
trabajador con motivo de la actividad desarrollada en favor de su empleador.

6. En la actualidad nuestro ordenamiento jurídico-penal otorga determinados efectos a los

que reparan el daño causado derivado de la comisión del delito. Ello responde a la idea de
satisfacer las necesidades de la víctima y no sólo preocuparnos por quien ha cometido el
hecho delictivo. Así, por ejemplo, contamos con:

a) La atenuante de reparación del daño (art. 21.5ª CP) que, según los casos, puede
permitir una rebaja sustancial de la responsabilidad penal.

b) Constituye un requisito especialmente importante a la hora de conceder la suspensión

condicional de la pena (que impide el cumplimiento efectivo de la pena privativa de
libertad impuesta).

c) Es esencial en la concesión de beneficios penitenciarios tales como la obtención de

permisos de salida; el tercer grado (permite hacer vida fuera durante el día y
pernoctar en la cárcel) o la libertad condicional, último escalón en la clasificación
penitenciaria.

7. Existen tres vías para hacer efectiva la responsabilidad civil derivada de delito:

a) La restitución (devolver la cosa robada por ejemplo).

b) La reparación (de la cosa deteriorada previamente robada por ejemplo).

c) La indemnización de perjuicios materiales y morales que comprenden tanto los

causados al agraviado (víctima directa del delito), como a los que se hubieran
irrogado a sus familiares y a terceros (padres o novia). Ejemplo del ciclista
atropellado imprudentemente por automovilista.

Los daños materiales son aquellos que pueden ser objeto de una valoración directa y
objetiva (por ejemplo, los gastos de hospitalización...), mientras que los perjuicios morales,
que son más difíciles de tasar, valoran la pérdida de capacidad para obtener riqueza y el
dolor y sufrimiento del ofendido o de sus familiares más próximos.

Ejemplo: Si A hurta a B su billete de tren de 100 euros y este pierde el tren y deja de dar una
conferencia por la que le iban a pagar 600 euros, responderá́ penalmente por su hurto (hurto

16
leve: art. 234.2 CP) y sufrirá́ una pena de multa. Además, responderá́ civilmente y deberá́
abonar a la victima una indemnización de al menos 700 euros.

Ejemplo: ciclista atropellado imprudentemente en que se personan como acusación particular

los padres y la novia reclamando no sólo la imposición de una pena de prisión por la muerte,
sino también una reparación del daño moral irrogado por la pérdida.

8. Sujetos responsables (arts. 116-121 CP):

a) Por lo general, el autor o partícipe del delito será el responsable penal y civil del
mismo. Sin embargo, también puede ocurrir que un sujeto exento de responsabilidad
penal (artículo 20  explica aquellos casos en la que los sujetos quedan exentos de
responsabilidad penal) deba hacer frente a la responsabilidad civil  como sucede en
el caso de los INIMPUTABLES.

b) También es posible que responda civilmente otra persona distinta a la que ha

cometido el delito en aquellos supuestos en los que el autor del mismo no puede hacer
frente a la responsabilidad civil (el denominado responsable civil subsidiario: caso
del delito cometido por un policía que causa lesiones a quien participa en una protesta
legítima).

c) Por último, también se establece la posibilidad de que respondan civilmente del hecho
personas que sin intervenir en el delito tienen la posesión de la cosa (es el caso del
receptador que detenta (poseer una cosa, disponer de ella o atribuírsela de forma
ilegítima o indebida) la cosa robada) o se benefician del delito (partícipe a título
lucrativo que fue precisamente la figura aplicada al PP en el caso “Gürtel”).

17
6. EL PODER SANCIONADOR DE LA ADMINISTRACIÓN:
DELIMITACIÓN ENTRE EL ILÍCITO PENAL Y EL ILÍCITO
ADMINISTRATIVO. EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM.

1. El Derecho Penal guarda relación con el Derecho Administrativo Sancionador. A partir

de la Constitución Española de 1978, la potestad administrativa sancionadora (artículos 9,
25 y 106 CE), al igual que la potestad punitiva de los jueces y tribunales, forman ambas
parte del ius puniendi del Estado; este IUS PUNIENDI es ÚNICO, aunque luego se
manifieste de dos formas distintas.

Ambos sectores, Derecho Administrativo sancionador y Derecho Penal se ocupan

esencialmente de lo mismo –de describir y prohibir conductas socialmente nocivas– y
esencialmente del mismo modo – tratan de evitar tales conductas amenazando con sanciones
e imponiéndolas efectivamente–.

2. La doctrina dominante afirma que, la diferencia entre el delito y la infracción

administrativa (es decir, entre el ilícito penal y el ilícito administrativo) es CUANTITATIVA.
Sin embargo, nosotros la vamos a estudiar como una diferencia MIXTA, es decir,
CUANTITATIVO-CUALITATIVA.

Explicación: es cierto que el delito constituye una conducta irregular más grave que la
infracción administrativa, y por esto se reacciona ante ella con una sanción más grave, la
pena. Esta diferenciación cuantitativa conduce a distintas formas de administración de las
sanciones: las penales son más garantistas, mientras que las administrativas son más
ágiles.

Pero también es verdad que, como ya vimos, la sanción impuesta a quien comete un delito,
es decir, la pena, es cualitativamente más relevante que la sanción pecuniaria (dinero)
consustancial a las infracciones administrativas. La diferencia cualitativa radica entonces
en el REPROCHE ÉTICO-SOCIAL adicional propio de la pena frente a la sanción
administrativa.

Muchos criterios cuantitativo-cualitativos, son complementados con elementos formales

que permiten distinguir el ilícito penal del ilícito administrativo.

 Se entiende entonces por ilícito administrativo la infracción castigada por órganos

administrativos, en virtud de la facultad gubernativa o disciplinaria de la Administración y
conforme a una reglamentación procesal procedimental administrativa (Ley Jurisdicción
contencioso administrativa que data de 2015).

 Por el contrario, estaremos en presencia de un ilícito penal si la infracción está castigada

con una pena de las previstas en el Código Penal y aplicada por los tribunales de justicia en
virtud del ius puniendi del Estado y conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal(que data
de 1882 y que ahora el gobierno pretende sustituir por un auténtico Código Procesal Penal,

18
donde, entre otras cuestiones, se quiere atribuir la instrucción de las causas penales* al
Ministerio fiscal y convertir el Juez de Instrucción* en un Juez de Garantías* como sucede en
varios países de nuestro entorno geográfico y político).

 La fase de instrucción en un proceso penal, también llamada de investigación, es la

etapa en la que el juez de instrucción realiza las actuaciones destinadas a averiguar
un determinado hecho delictivo y las circunstancias que lo hayan rodeado, con el fin
de preparar el juicio oral.

 Juez de garantías: interviene en la instrucción del proceso penal, pero no como

instructor, ya que la instrucción es en tal caso impulsada por el Ministerio Fiscal,
sino para garantizar los derechos de las partes.

 Juez de instrucción: Juez encargado de la fase inicial del proceso penal, es decir, de

la fase de instrucción, también denominada fase sumarial o de investigación.

3. El Tribunal Constitucional afirma que en ambas manifestaciones del ius puniendi rigen con
ciertos matices los mismos principios básicos de legalidad, proporcionalidad, culpabilidad e
igualdad (STC 18/1981).

6.1. El principio NON BIS IN IDEM

1. Concepto  El principio non bis in idem supone el derecho del ciudadano a no ser
sancionado en más de una ocasión por el mismo hecho, y al mismo tiempo, supone el
mandato dirigido al Estado de no reiterar (bis) el ejercicio de su potestad sancionadora sobre
el mismo hecho y sujeto con el mismo fundamento (idem).

La manifestación más conocida de este principio, aunque no la única, se proyecta sobre la

prohibición de acumulación de sanciones de carácter administrativo y penal, de modo que
evitar dicha duplicidad sancionadora constituye su finalidad fundamental cuando coinciden la
triple identidad de hecho, sujeto y fundamento.

2. ¿Cómo es posible que pueda darse un caso de duplicidad sancionadora que active la
aplicación del principio de non bis in idem?  Ello viene motivado por una razón sustantiva
y otra procesal.

Explicación: La primera tiene lugar cuando de forma conjunta dos normas, una
administrativa y otra penal, han tomado en consideración el mismo hecho para configurar el
supuesto sancionado en dos infracciones distintas, la administrativa y la penal.

También se explica porque como consecuencia de la existencia de dos procedimientos

sancionadores, esto es, un expediente administrativo y un proceso penal, en los que cada

19
órgano sancionador aplica las normas que le vinculan e impone las sanciones en ellas
previstas sin tener en cuenta la actuación del otro órgano sancionador.

Ejemplo  A, conduciendo su coche por su ciudad, se salta un semáforo en rojo pasando

cerca de un peatón que en ese momento cruzaba la calzada por el paso de peatones. El policía
local que presencia el hecho y toma nota de la matricula, realiza el correspondiente
ATESTADO con el que se inicia un expediente sancionador que da lugar a la imposición al
conductor del vehículo de una multa, por considerarse infringido el articulo 65.4.k de la Ley
sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (Real Decreto ley
339/1990, de 2 marzo). Paralelamente, el policía informa del hecho al Fiscal, iniciándose un
proceso penal por delito de conducción temeraria del artículo 380.1 CP que concluye con la
imposición de la pena prevista en el mismo.

3. Ahora bien, el tema se complica porque también un mismo órgano sancionador puede
infringir el mandato de no reiteración sancionadora. Así́ sucede, por ejemplo, cuando un
mismo hecho es tenido en cuenta por el legislador para configurar la conducta típica de dos
delitos y el órgano judicial penal condena a las penas correspondientes a ambos delitos.

 Conducta típica: toda conducta que conlleva una acción u omisión que se ajusta a los
presupuestos detalladamente establecidos como delito dentro de un cuerpo legal.

Con el objetivo de evitar este tipo de bis in idem se dirige el ARTÍCULO 8 CP, el cual
establece las reglas que se deben seguir ante el concurso de normas (concurso de normas =
Se da cuando de un mismo supuesto de hecho, constitutivo de una sola infracción, se ocupan
dos o más preceptos y, aparentemente, ambos le son aplicables, aunque sólo uno lo es). La
aplicación de esta norma debe conducir a la selección de la norma autosuficiente para
abarcar todo el desvalor jurídico-penal del hecho.

Un ejemplo de esto último se encuentra en la Sentencia del Tribunal Constitucional

154/1990, de 15 de octubre, en la que el Tribunal Constitucional declaró la vulneración del
derecho a no ser sancionado doblemente por un mismo delito por haberse impuesto al
autor de un robo con toma de dos rehenes las penas de: doce años de prisión por el robo con
toma de rehenes, y una pena de doce años y un día de reclusión por cada delito de detención
ilegal. Es decir, el subtipo agravado más el delito que precisamente justifica la agravación del
tipo básico.

4. Hasta ahora hemos tratado el BIS IN IDEM MATERIAL que se proyecta en la idea de la
prohibición de la doble sanción  ya sea administrativa-penal, administrativa-
administrativa o penal-penal.

Sin embargo, el TC (SSTC 159/1987, de 26 de octubre; 2/2003, de 16 de enero) y la doctrina

han reconocido autonomía a una segunda garantía conectada con este principio: la
prohibición de doble proceso o doble enjuiciamiento o también llamado BIS IN IDEM

20
PROCESAL. Según esta garantía, una vez que un sujeto ha sido juzgado por un hecho, no
puede ser juzgado de nuevo por el mismo hecho.

Esta garantía se vincula con el respeto de la cosa juzgada, que forma parte del contenido
protegido por el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), y que
tiene su fundamento en la seguridad jurídica.

6.1.1. Reconocimiento legal y jurisprudencial:

Si bien la Constitución española no contiene una cláusula de reconocimiento expreso de este

principio, la jurisprudencia constitucional ha admitido su relevancia como garantía del
ciudadano en el marco del DERECHO A LA LEGALIDAD SANCIONADORA del
artículo 25.1 CE (SSTC 2/1981, de 30 de enero; 177/1999, de 11 de octubre; 2/2003, de 16 de
enero).

Sin embargo, sí goza de reconocimiento expreso en los convenios internacionales de

derechos humanos (arts. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1966, art. 4 del Protocolo 7 –de 1984– del Convenio para la Protección de los Derechos
Fundamentales y Libertades Públicas de 1950, y art. 50 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea).

La legislación penal tampoco contiene una regulación expresa de carácter general que
recoja el bis in idem, aunque sí que existen algunas disposiciones tendentes a evitar la
duplicidad de sanciones penales: el artículo 8 CP ya mencionado, referido a las reglas para
resolver el concurso de normas; y el artículo 67 CP que impide agravar la pena (de
conformidad con las reglas previstas a tal efecto en el artículo 66 CP) si la circunstancia de
agravación ha sido tenida en cuenta por el legislador al describir o sancionar la infracción ya
aplicada o si es de tal manera inherente al delito que sin su concurrencia este no se podría
cometer. (Así sucede, por ejemplo, en el caso del asesinato y la aplicación de la agravante
genérica de alevosía).

El legislador ha consagrado el principio non bis in idem en la legislación administrativa.

Así́, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen del Sector Público, establece en su artículo
31.1 que «no podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente,
en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento».

6.1.2. Fundamento de la prohibición:

21
El principio non bis in idem tiene una vinculación estrecha no solo con el principio de
legalidad, sino especialmente con el principio de proporcionalidad.

De un lado, imponer más de una sanción por el mismo hecho supone imponer una sanción
desproporcionada, que no se atiene a la exigencia de proporcionalidad entre la gravedad del
hecho y la consecuencia jurídica, por lo que constituye un exceso punitivo.

De otro lado, la imposición de una ulterior sanción por el mismo hecho infringe el principio
de legalidad de las penas, pues la segunda o ulteriores sanciones, acumuladas a la primera,
configuran una sanción global que no es la prevista en la ley penal para el hecho y que, por
consiguiente, resultaba imprevisible para el ciudadano en el caso concreto: afectación de la ya
mencionada seguridad jurídica (STC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3.a).

6.1.3. Requisitos: La triple identidad (hecho, fundamento y sujeto):

A) Identidad de hecho  Se discute si el hecho debe entenderse como hecho natural o

como hecho en sentido normativo. Conforme al primero, la identidad se determina a partir
de parámetros espacio-temporales. Sin embargo, de acuerdo con el segundo la comparación
requiere tomar en consideración el modo en que las normas han acotado la realidad y han
configurado el supuesto de hecho que representa un determinado desvalor jurídico.

B) Identidad de fundamento  Por fundamento se entiende tanto la razón o el objetivo

perseguido por las sanciones en abstracto (retribución o prevención), como las finalidades
específicas de las mismas (la perspectiva de defensa social –STC 159/1985, de 27 de
noviembre FJ 3–, el interés jurídico –STC 234/1991, de 10 de diciembre, FJ 2– o el bien
jurídico –STC 270/1994, de 17 de octubre, FJ 8– protegidos por las normas que prevén
ambas sanciones).

C) Identidad de sujeto  La identidad requerida para que el principio despliegue su eficacia

exige también la identidad de sujeto sancionado, de modo que, naturalmente, este principio
no impide sancionar a los distintos partícipes de un delito. Tampoco impide, según la doctrina
mayoritaria, la imposición de sanciones administrativas a empresas y penas a sus
administradores o representantes legales, ni la imposición de penas a la persona jurídica y a
sus administradores con base en el mismo delito.

22
7. LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: LAS DENOMINADAS
TEORÍAS DE LA PENA (RETRIBUCIÓN, PREVENCIÓN GENERAL,
PREVENCIÓN ESPECIAL Y MIXTAS):

I. Introducción

1. Con la expresión “teorías de la pena”, en la doctrina jurídico-penal, se hace referencia a la

cuestión de los FINES DEL DERECHO PENAL. Se trata, por tanto, de responder a las
siguientes preguntas:

 ¿Qué es lo que legitima la presencia de un mecanismo coactivo de tan graves

consecuencias como el Derecho Penal en una determinada sociedad)
 ¿Por qué debe haber Derecho Penal?
 ¿Qué razones valorativas impiden su supresión?

2. En la actualidad, seguimos teniendo 3 teorías que tratan de dar una respuesta a la cuestión
de “qué fundamento permite legitimar al Derecho Penal para privar de la libertad o de otros
bienes a los ciudadanos como respuesta a la realización de determinadas acciones”. Estas tres
teorías son: LA TEORÍA DE LA RETRIBUCIÓN, LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN
GENERAL Y LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL O DE LA
RESOCIALIZACIÓN.

II. LA TEORÍA DE LA RETRIBUCIÓN.

1. Esta teoría constituye la tesis más tradicional y asigna a la pena la FUNCIÓN de la

realización de la justicia. Esta teoría responde a la arraigada convicción de que el mal no
debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en él su merecido  castigo que se ha
fundado en razones religiosas, éticas y jurídicas.

Así, desde un punto de vista religioso, el cristianismo ha resaltado el paralelismo existente

entre la exigencia religiosa de Justicia Divina y la función de la pena.

Por otro lado, la fundamentación ética de la teoría de la retribución se debe al filósofo

alemán KANT. Y es que, partiendo de la idea de que el hombre es un fin en sí mismo que no
es lícito instrumentalizar en beneficio de la sociedad, concluye que la pena únicamente puede
basarse en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la justicia,
presentándose así la LEY PENAL como una exigencia incondicionada de justicia, libre de
cualquier otra consideración “utilitaria” como podría ser la protección de la sociedad.

Por último, la fundamentación jurídica es realizada por el filósofo alemán HEGEL, según
el cual el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia
de la voluntad general representada por el orden jurídico, que resulta negada por la voluntad
especial del delincuente.

23
2. En el fondo en la teoría retribucionista yace una concepción liberal  y es que esta
concepción liberal obliga a establecer una proporción entre el delito y la pena, lo que es
entendido como un LIMITE DE GARANTÍA PARA EL CIUDADANO, , en el sentido de
que no se puede castigar más allá de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por
consideraciones preventivas, porque la dignidad humana se opondría a que el individuo
fuese utilizado como instrumento de consecución de fines sociales trascedentes a él.

III. LAS TEORÍAS DE PREVENCIÓN.

1. Mientras las teorías de la retribución parten de que la pena debe imponerse para realizar la
justicia, sin que hayan de tomarse en consideración otros fines de utilidad social, las teorías
de la prevención asignan a la pena la misión de prevenir delitos como medio de
protección de determinados intereses sociales.

La pena no se justificaría de este modo como mero castigo de un mal, como una pura
respuesta frente al delito ya cometido; sino como un instrumento dirigido a prevenir delitos
futuros. Afirma la doctrina jurídico-penal que mientras la retribución mira al pasado la
prevención lo hace al futuro.

2. Sin embargo dentro de las teorías preventivas cabe distinguir:

 La prevención general negativa o intimidatoria.

 La prevención general positiva o integradora.
 La prevención especial o resocializadora.

3. LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA O INTIMIDADORA:

Tiene su origen en la formulación realizada por FEUERBACH de su teoría de la coacción

psicológica. Según la misma, para disuadir al delincuente de la comisión de un delito, es
preciso amenazarle con infligirle un mal que resulte superior al mal que le pueda
suponer el renunciar a la comisión de dicho delito.

Esta teoría se basa en un modelo que concibe al hombre como un ser que pondera
racionalmente las ventajas e inconvenientes que puedan conllevar una determinada
actuación (LA MAYORÍA DE LOS DELINCUENTES NO OPERAN ASÍ, A EXCEPCIÓN
QUIZÁ DE LOS DELINCUENTES DE CUELLO BLANCO).

La teoría de la prevención general negativa plantea dos problemas: el relativo a su

legitimación axiológica y el relativo a su legitimación empírica en general.

 Respecto a la primera afirmación, se dice que las bases utilitaristas de la prevención

general podrían conducir a castigar a un sujeto no responsable del hecho, si ello fuese
necesario para evitar un mal social de trascendencia mayor.

24
 Respecto a la segunda afirmación, son frecuentes las alusiones a que el Derecho Penal no
intimida, es decir, a que carece de eficacia preventivo general negativa. De ahí la
importancia de los estudios empírico-criminológicos sobre los que fundamentar el grado de
intimidación de la pena como forma de prevenir la comisión de futuros delitos.

4. Respecto a esta cuestión cabe decir dos precisiones:

1. En primer lugar, la eficacia intimidatoria del Derecho Penal no se mide por la

erradicación del delito sino por la contribución a su contención, es decir, lo decisivo
es si hay potenciales autores a quienes la existencia del sistema penal disuade de
cometer delitos.

2. En segundo lugar, la intimidación por parte del sistema penal no se produce tanto por
los incrementos en la severidad de las penas sino más bien por la certeza de la
sanción, es decir, la certeza de su imposición. Ejemplo  aquellos delitos en los que
te imponen 2 años de privación de libertad (que realmente no entras a la cárcel porque
te han condenado a menos de 2 años) no tienen la intimidación suficiente para que las
personas dejen de cometer este tipo de delitos.

5. LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA:

Frente a la prevención general negativa, los partidarios de la teoría de la prevención general

positiva entienden que con la pena no se busca la intimidación sobre el posible delincuente,
sino la afirmación de la “conciencia social de la norma”, es decir, la confirmación de la
vigencia de la norma.

En efecto dichos autores asignan a la pena y al Derecho penal la misión de reforzar la

conciencia jurídica de la comunidad y su disposición a cumplir las normas (ejercitar a los
ciudadanos en la fidelidad al Derecho).

6. En dicha teoría cambia el punto de mira: la pena no se dirige sólo a los eventuales
delincuentes, pues no trata de inhibir su posible inclinación al delito, sino a todos los
ciudadanos, puesto que tiene por objeto confirmar su confianza en la norma.

7. LA PREVENCIÓN ESPECIAL:

A diferencia de la prevención general que se dirige a la colectividad, la PREVENCIÓN

ESPECIAL tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona
determinada: el sujeto que ya ha delinquido.

25
La pena buscaría entonces evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. Ello explica que la
prevención especial no pueda operar, con carácter general, en el momento de la conminación
(amenaza) legal, sino en el momento de su imposición y ejecución de la pena.

Como esta clase de prevención no se dirige a la generalidad de los ciudadanos, sino a

individuos ya determinados, los ya delincuentes, también se denomina a veces “prevención
individual”.

8. La influencia más poderosa en favor de la prevención especial se debe especialmente a

Von Liszt. En su famoso “Programa de Marburgo” formuló el siguiente programa político-
criminal:

a) “La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria”, la que se determina con
arreglo a la prevención especial.

b) La finalidad de la prevención especial se cumple de forma distinta según las tres

categorías de delincuentes que muestra la criminología:

1. Frente al delincuente ocasional necesitado de corrección, la pena constituye

un “recordatorio” que le lleve a no cometer posteriores delitos.

2. Frente al delincuente ocasional pero corregible deben perseguirse la

corrección y resocialización mediante una adecuada ejecución de la pena

3. Frente al delincuente habitual incorregible la pena ha de conseguir su

inocuización a través del aislamiento que puede llegar a ser perpetuo.

9. Además de la introducción de las medidas de seguridad que responden a la misma

finalidad de la prevención especial, esta idea de prevención especial es la que está en el
origen de la aparición de una serie de instituciones que permiten dejar de imponer o, ejecutar
total o parcialmente la pena en delitos poco graves cuando lo permiten las condiciones del
delincuente. Esto es lo que se conoce como SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA
PENA, LIBERTAD CONDICIONAL y la posibilidad de la SUSTITUCIÓN DE LAS
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD POR OTRAS MENOS GRAVES, que ahora
constituye una forma de cumplimiento de la primera.
La prevención especial también está en el origen de la acentuación de la CONCEPCIÓN
RESOCIALIZADORA DE LAS PRISIONES que se ha extendido en las distintas
legislaciones de nuestro entorno y también en la nuestra.

10. La teoría de la prevención especial ha sido objeto de numerosas críticas, existiendo

acuerdo en el seno de la doctrina sobre la idea de que no basta la prevención especial para
legitimar la pena. Es decir, que la resocialización no puede ser el único fin que justifique
la imposición de una pena.

26
Ahora bien, ello no significa que deba prescindirse de esta idea por completo, ya que en
muchos casos, la prevención especial puede contribuir a la evitación de delitos mediante una
adecuada configuración de las penas que tienda a impedir la recaída en el delito. Y, en
especial, mediante un adecuado tratamiento resocializador que, por lo menos, no
favorezca la desocialización del delincuente.

En conclusión, las críticas contra la prevención especial se dirigen al hecho de que se

convierta en el único fin que presida la imposición de una pena no a que pueda y deba
contribuir a la función de prevención.

IV. TEORÍAS ECLÉCTICAS O MIXTAS.

1. De entre las múltiples teorías mixtas nos vamos a ocupar de aquellas que combinan las
distintas teorías de la pena asignándole diversas funciones según los distintos momentos
en que opera, esto es, desde su previsión en la ley hasta su cumplimiento.

De entre todas ellas la que más aceptación ha tenido es la formulada por Roxin, quien se
limita a centrar la problemática en las tres fases esenciales de la vida de la pena:

 La conminación legal
 La aplicación judicial
 La ejecución de la pena.

A cada una de estas etapas corresponde una respuesta distinta a la cuestión de la función de la
pena, pero todas ellas están estrechamente relacionadas. La formulación de Roxin se conoce
con el nombre de “TEORÍA DIALÉCTIVA DE LA UNIÓN”.

2. Así:

 En el momento de la amenaza o la conminación de la pena  el fin de la pena es la

prevención general (negativa o intimidatoria).

 En el momento de la individualización de la pena por el juez  la imposición de la

pena sirve para confirmar la amenaza abstracta expresada por la ley, en este
momento los fines preventivos negativos son limitados por la medida de la
culpabilidad del autor (único aspecto que admite de la retribución), en este momento
también adquieren una especial relevancia la prevención especial (en atención a la
pena elegida).

 En el momento de la ejecución de la pena adquieren una mayor preponderancia los

fines resocializadores, esto es, la prevención especial, en este momento se
confirmarían los fines de las fases anteriores: la intimidación propia de la
conminación legal y la integración en atención a la efectiva aplicación del
Derecho penal.

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28