CAPÍTULO I: CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

Introducción

Cuando intentamos describir un ordenamiento jurídico, utilizamos una serie de

conceptos que la doctrina ha elaborado en el curso de los siglos. Estos conceptos jurídicos
se utilizan en prácticamente todos los ordenamientos jurídicos y son fundamentales
porque intentar esta descripción sin recurrir a ellos nos llevará ciertamente al fracaso de
ese empeño.

Vamos a dar una noción de lo que entendemos por conceptos jurídicos

fundamentales, diciendo que son aquellos que necesariamente deben encontrarse en todo
ordenamiento jurídico, sin los cuales éste no podría existir. Hay otros teóricos del Derecho
que definen a los conceptos jurídicos fundamentales de manera diferente a como aquí lo
hemos hecho. Por ejemplo, Carlos Santiago Nino dice que conceptos jurídicos
fundamentales son aquellos que se encuentran en todas las ramas del Derecho. Carlos
Cossio opina que son aquellos que se encuentran en toda norma jurídica. Nosotros
siguiendo en parte a Jorge del Vecchio, optamos por la definición que anteriormente
propusimos, reiterando que son aquellos que necesariamente se encuentran en todo
ordenamiento jurídico.

Los conceptos fundamentales se distinguen y hasta contraponen a los llamados

“conceptos jurídicos contingentes o accidentales”. Estos últimos son aquellos que pueden
o no encontrarse en un ordenamiento jurídico, de tal modo que, si no se hallan presentes
en él, este ordenamiento va a subsistir, aún cuando pueda resultar menoscabado o
afectado en cierta medida. Por ejemplo, hoy prácticamente todos los ordenamientos
jurídicos del mundo tienen instituciones tales como la prenda y la hipoteca, si un
ordenamiento jurídico las elimina de sus normas, sin duda, va a salir afectado, pues está
eliminando importantes derechos reales de garantía cuya finalidad más relevante es
asegurar el cumplimiento de obligaciones, pero continuará subsistiendo.
Cuántos y cuáles sean estos conceptos fundamentales es motivo de discordia, nos
referiremos por vía de ejemplo a aquellos que nos parece no despiertan mayores

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controversias. Tales son los conceptos de relación jurídica, sujetos de derecho
(personalidad jurídica), derecho subjetivo, deber jurídico, acto antijurídico (delito),
responsabilidad, sanción, entre otros.

Estos conceptos jurídicos básicos o fundamentales lo son en relación con el

ordenamiento jurídico considerado en su conjunto, como una globalidad, pues en las
distintas ramas del derecho existen conceptos que son propios.

Estudiaremos algunos de estos conceptos que nos parecen los más relevantes,
usando como guía el concepto mayor de relación jurídica.

Hemos dicho antes que el derecho regula la vida social, las relaciones entre las
personas, entre los sujetos de derecho. Son estas relaciones las que constituyen el núcleo
objeto de toda regulación jurídica. Sin vida social, no existe el derecho. Por ello nos parece
relevante partir con el análisis de este concepto, que comprende y engloba a los demás
conceptos jurídicos fundamentales.

Podemos definir la relación jurídica como el vínculo entre dos o más sujetos de
derecho, en virtud del cual uno de ellos tiene la facultad para exigir de otro el
cumplimiento de una obligación bajo la amenaza de una sanción. Para el profesor
Abelardo Torré, la relación jurídica es el vínculo entre dos o más personas en virtud del
cual una de ellas tiene la facultad para exigir de otra el cumplimiento de un hecho
determinado o la realización de una conducta determinada. Por su parte el profesor Luis
Legaz Lacambra define la relación jurídica como un vínculo entre sujetos de derecho,
nacido de un hecho determinado definido por las normas jurídicas como condición de
situaciones jurídicas correlativas o acumulativa de facultades o deberes, cuyo objeto son
ciertas prestaciones garantizadas por la aplicación de una consecuencia coactiva de
derecho o sanción.

Estas definiciones nos permiten identificar a primera vista, como elementos de la

relación jurídica algunos conceptos que son considerados fundamentales, tales como: los

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sujetos de derecho (o persona), la facultad o derecho subjetivo de uno de los sujetos
frente a la correlativa obligación (o deber jurídico) del otro, y evidentemente la sanción.

Si lo analizamos con mayor detenimiento podemos establecer que la obligación y la

facultad correlativa son las consecuencias jurídicas que el ordenamiento jurídico le
atribuye a un cierto hecho que se considera relevante.

Por otra parte, no debe olvidarse que las personas se relacionan jurídicamente por
un interés, los conflictos a los que el derecho atribuye la suficiente relevancia como para
ocuparse de ellos, son conflictos de interés que normalmente implican el cumplimiento o
incumplimiento de una obligación que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Están aquí implicados los conceptos de incumplimiento o acto antijurídico,
prestación, y sanción.

Analizaremos entonces, en el marco de la relación jurídica los conceptos de Sujeto

de derecho que está estrictamente relacionado con el concepto de capacidad jurídica que
también analizaremos, derecho subjetivo, deber jurídico, acto antijurídico, sanción, y
haremos también alguna referencia a la prestación de lo que se debe y al hecho
condicionante.

I.- Sujeto de derecho o persona.

Para una mayor precisión y evitar ambigüedades preferimos hablar de sujeto de

derecho (o personalidad jurídica), porque la expresión persona en el uso común se
confunde con ser humano y tiene además connotaciones éticas y filosóficas que no
pretendemos abordar aquí. Nuestro objetivo es analizar un concepto estrictamente
jurídico. Esta precisión es importante, porque si bien las personas naturales son los sujetos
de derecho por antonomasia, no son los únicos, pues existen sujetos de derecho que no
son personas naturales o individuos de la especie humana, sino que entes colectivos,
personas morales, que suelen denominarse personas jurídicas.

La noción de sujeto de derecho o personalidad jurídica comprende entonces, a las

personas naturales y jurídicas.

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 Diremos entonces que los sujetos de derecho son todos aquellos entes (personas
naturales o jurídicas) a los que el ordenamiento jurídico atribuye derechos y obligaciones.
Aquí aparece claro que la noción de sujeto de derecho está estrechamente ligada y en
alguna medida se confunde con la noción de capacidad jurídica, entendida ésta como la
aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.

De manera tal que, decir de algo (de un ser humano u otro ente que es sujeto de
derecho), equivale a señalar que tiene capacidad jurídica (específicamente capacidad de
goce).

Clasificación

La personalidad es, pues, una categoría estrictamente jurídica no natural y por ello
es posible afirmar que el derecho reconoce aptitud para ser titulares de derechos y
obligaciones a dos clases de sujetos de derecho:

a) Los seres humanos o personas naturales, que son todos aquellos individuos de
la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición (Art. 55
del
Código Civil),

b) Las denominadas personas colectivas que llamamos también personas jurídicas

o morales (Art. 545 del Código Civil).

Es decir, el ordenamiento jurídico atribuye derechos, impone obligaciones y

establece sanciones no solo para los hombres o personas naturales, sino también para
estos entes denominados personas jurídicas.

Por otra parte, nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 545 del mismo Código
Civil, define a estos entes colectivos del modo que sigue: “se llama persona jurídica, una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.” De esta definición entonces resulta notoria la
relación que venimos señalando entre los conceptos de personalidad y capacidad
jurídicas.
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 Las personas jurídicas son agrupaciones de individuos o bienes que persiguen la
realización de un fin lícito determinado, fin que los individuos no podrían alcanzar por sí
solos. Hay que destacar que la persona jurídica posee una existencia propia, derechos y
obligaciones diferentes a los que posee a título particular cada uno de sus miembros que
la componen.

La idea de una personalidad jurídica no conectada necesariamente con el concepto

de persona natural, de sujetos de derecho que no son individuos de la especia humana, no
es una idea pacífica. Existen variadas teorías que intentan explicar por qué el derecho
atribuye derechos y obligaciones a entes que no son personas naturales, e incluso hay
quienes niegan que esto pueda ser así, entre ellas están la teoría negativa, la teoría
realista y la teoría de la ficción. Solo analizaremos esta última, que es la que sigue nuestra
legislación:

-Teoría de la Ficción: Federico Carlos Von Savigny es el creador de esta teoría y sostiene
que las personas jurídicas son entes ficticios creados por el derecho en forma artificial y
que son aptas para ser titulares de derecho y obligaciones, esto es, son capaces de tener
un patrimonio. Según esta teoría, desde un punto de vista empírico es obvio que no hay
más personas que los seres humanos, y solo ellos tienen capacidad para tener derechos y
obligaciones. El Ordenamiento Jurídico puede, sin embargo, por razones de utilidad,
suponer la existencia de entidades que no son seres humanos como soporte de derechos y
obligaciones. Estas entidades no existen en la realidad, pero los juristas hacen como que
existen, atribuyéndoles una voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fines jurídicos.

Debe destacarse que la regla general es que las personas jurídicas solo contraen
obligaciones civiles, lo que significa que en ningún caso tienen responsabilidad penal, esto
es así porque para cometer delito se requiere de una única voluntad, y la única voluntad
que se le atribuye a la persona jurídica es para cumplir sus fines lícitos. La responsabilidad
penal es exclusiva de las personas naturales. Sin embargo, existen excepciones, como por
ejemplo la Ley 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en

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los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que
indica.

Finalmente, diremos que la relación jurídica se produce siempre entre sujetos de

derecho, que son personas naturales o jurídicas. Es necesario precisarlo, para no incurrir
en el error de considerar que existe relación jurídica entre personas y cosas. Como hemos
dicho en forma reiterada, el derecho regula las relaciones sociales, que por definición se
dan entre personas. Quienes han planteado que la relación jurídica podría darse entre un
sujeto de derecho y una cosa, se basan para ello en el ejemplo de los derechos reales.
“Derechos real es el que tenemos sobre una cosa, sin respecto a determinada persona”.
Así lo define el art 577 del Código Civil.

LAS PERSONAS NATURALES:

Concepto de persona natural en el Código Civil Chileno. El artículo 55 del C.C. expresa
que: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su
edad, sexo, estirpe o condición”. La definición recién transcrita destaca la igualdad de
los seres humanos ante el Derecho, y pese a que puede parecer redundante (ya que
habría bastado con señalar que persona es todo individuo de la especie humana), ello no
es así si consideramos las condiciones históricas del momento en que se formuló, toda vez
que en la época todavía existían la esclavitud y muchas otras desigualdades que hoy no se
admiten.

Haremos, en primer término, un breve análisis de la definición legal citada, sin

perjuicio de otras consideraciones, que posteriormente podamos formular. Así,
comenzaremos destacando que, persona es todo individuo de la especie humana, es decir,
todos los seres humanos. Los romanos, el antiguo derecho español y casi todos los
ordenamientos jurídicos antiguos, no consideraban personas a los monstruos, es decir,
seres humanos con considerables malformaciones. Esto porque se creía en la posibilidad
de relaciones entre hombres y bestias, afirmación que la ciencia biológica pudo
comprobar como falsa.
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 En relación con la edad y el sexo, el código tampoco hace ninguna distinción, son
personas tanto los hombres como las mujeres de cualquiera edad.

En cuanto a la estirpe, a la que podemos definir como la raíz o tronco de una

familia o linaje, es decir, la ascendencia y descendencia de una persona, el código
tampoco hace distinción alguna.

En lo que respecta a la condición, puede decirse que es la posición que los

hombres ocupan en la sociedad por razones de riqueza, clase social, educación,
habilidades personales, etc. Ella tampoco se toma en cuenta para los efectos de
considerar o no persona a un ser humano. Todos los seres humanos son personas,
independientemente de su condición. La categoría más importante que se puede
mencionar como ejemplo a quienes los derechos del pasado solían no atribuirle la
condición de personas, eran los esclavos.

Comienzo de la existencia de las personas naturales. Existencia legal y existencia

natural: La existencia legal de las personas principia con el nacimiento. Esta existencia
legal se distingue de la natural, que comienza con la concepción.

El artículo 74 del C.C., señala: “La existencia legal de toda persona principia al
nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”. En su inciso segundo hace
alusión a la existencia natural, pero con el efecto que el mismo señala: “La criatura que
muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no
haber existido jamás”.

Veamos con mayor detalle lo que acaba de exponerse, analizando los conceptos de
parto y nacimiento, los requisitos exigidos para que el nacimiento constituya un principio
de existencia, la existencia natural anterior al nacimiento y el caso de los nacimientos
dobles o múltiples.

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a. Parto y nacimiento: No debemos confundir estas dos expresiones, el nacimiento
importa la separación completa de la criatura de la madre. A su vez, el parto es el conjunto
de actividades y procesos que tienen por finalidad hacer pasar a la criatura por el canal
pelviano, lo que culmina con el nacimiento.

b. Requisitos para que el nacimiento constituya un principio de existencia: Ahora bien, de

acuerdo al artículo 74 del C.C., para que el nacimiento constituya un principio de
existencia, generador de personalidad, se requieren tres condiciones:

1. Que el niño sea separado de su madre.

2. Que la separación sea completa. Al respecto existen dos doctrinas que

pretenden explicar en qué consiste esta “separación completa”. Ellas son la teoría de la
separación material y la teoría de la separación fisiológica. La primera, postula que para
que exista una separación completa no debe existir ningún nexo entre la madre y la
criatura, es decir, debe haberse cortado el cordón umbilical. El extremo de esta doctrina
postula que debe haberse expulsado la placenta. Por su parte, la teoría de la separación
fisiológica sostiene que basta que la criatura haya salido del claustro materno y posea
autonomía de vida para que haya separación completa, lo que significa que el niño tiene
respiración y circulación propia, independiente de la placentaria, sin importar que éste
siga unido a su madre por el cordón umbilical, puesto que según estos autores el cordón
en esos momentos ya no cumple función fisiológica importante alguna.

Quienes adhieren a la doctrina de la separación material se apoyan en el tenor del

artículo 74 del C.C., que emplea la expresión “separación completa”. Como sabemos, el
significado natural de la palabra “completa” (artículo 20 del C.C.), hace referencia a que
“no debe faltar nada”. Sin embargo, adherir a esta teoría puede resultar peligroso ya que
implica entregar al arbitrio de un tercero la determinación del principio de la existencia de
una persona, dejando de ser el nacimiento un acto puramente natural. Por esto, se
prefiere la teoría de la separación fisiológica. Consideramos, que lo importante es hacer la
diferencia entre la vida independiente en oposición a la dependiente, que se desarrolla en
el vientre materno. Si al separarse la criatura de la madre logra una autonomía de vida,

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estamos ante la presencia de una separación completa, aunque materialmente subsista el
nexo del cordón umbilical.

3. Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera. Para ser

persona se requiere haber vivido un momento siquiera después de la separación, de tal
modo que la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un
momento siquiera, se reputará no haber existido jamás (artículo 74 inciso 2º del C.C.)

Sobre este punto, debemos mencionar que el Código adhirió a la teoría de la

vitalidad, la cual postula que para que el nacimiento constituya un principio de existencia
se requiere que la criatura haya nacido viva, no importando cuanto tiempo dure la vida
extrauterina. En contraposición a ésta, se encuentra la doctrina de la viabilidad, según la
cual para que el nacimiento constituya un principio de existencia es necesario que la
criatura nazca viva y que sea, además, capaz de seguir viviendo extrauterinamente, es
decir, que sea viable. La tendencia actual es la de aceptar la teoría de la vitalidad, ya que
determinar cuándo una criatura es viable es un hecho complejo que deberá examinarse en
cada caso. Por ello cualquiera determinación legal al respecto sería arbitraria.

En relación con el problema relativo a quien debe probar el hecho, para el caso
que se presenten dudas, si la criatura nació viva, esto es, si hubo o no principio de
existencia, podemos señalar que debe probarlo tanto quien alega la vida como quien
alega la muerte, dependiendo del caso. Así, por ejemplo, el que pretende heredar al niño
deberá probar que éste nació vivo, por el contrario, el que heredaría si el niño nace
muerto deberá probar su muerte (esto es así porque la prueba de un derecho compete a
quien lo alega, de acuerdo al artículo 1698 del Código Civil). Ahora bien, con respecto a los
medios de prueba que se pueden emplear a este efecto, cabe hacer presente que es
posible utilizar todos los medios establecidos en la ley (artículo 1699 del C.C. y artículo 341
del C.P.C.). Entre tales medios de prueba podemos mencionar, por ejemplo, a testigos,
como es el caso de las personas que presenciaron el parto, etc. Pero, también se puede
recurrir a informes de peritos, como el realizado por un médico. Uno tradicionalmente

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muy utilizado es la docimasia pulmonar hidrostática, consistente en hacer flotar los
pulmones extraídos a la criatura en un recipiente con agua, si flotan es un signo que nació
viva, pues al respirar los pulmones se llenaron con aire. Si, en cambio, no flotan yéndose al
fondo del recipiente, es un signo que no respiró y, por tanto, nació muerta.

c. La existencia anterior al nacimiento: El legislador toma en cuenta la existencia natural,

es decir, la existencia previa al nacimiento, con la finalidad de proteger la vida y los
derechos del que está por nacer. La razón por la cual se legisla se debe al reconocimiento
respecto a la criatura que está por nacer de un germen de derecho, de una persona que
jurídicamente vendrá a la vida.

1.- Protección de la vida del que está por nacer: Existen diversas disposiciones que
consagran esta protección. La primera de ellas la encontramos en el artículo 19 número 1,
inciso 2º, de la Constitución Política de la República, al señalar que, “La ley protege la vida
del que está por nacer”. Asimismo, el Código Civil consagra este principio en su artículo
75, el que expresa: “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia,
tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún
modo peligra”. De este mismo modo en su inciso 2º dispone: “Todo castigo a la madre,
por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá
diferirse hasta después del nacimiento”. Debemos tener presente también que el Código
Penal en sus artículos 342 a 345 establece el delito de aborto, y que, asimismo, la
legislación laboral contempla diversas normas a favor de la mujer embarazada.

2.- Protección de los derechos del que está por nacer: “Los derechos que se deferirían a la
criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos
hasta que el nacimiento se efectúe” (artículo 77, primera parte, del C.C.).

Para determinar la suerte de estos derechos, es preciso atender a dos situaciones

que pueden producirse: Que el nacimiento de la criatura constituya un principio de
existencia. En este caso, entra el recién nacido en el goce de dichos derechos como si
hubiese existido al tiempo en que se defirieron (artículo 77, segunda parte, del C.C.).

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 Si la criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar completamente
separada de su madre, o no sobrevive a la separación un momento siquiera, los derechos
pasan a otras personas, como si la criatura no hubiese existido jamás (artículo 77 última
parte en relación con el 74 inciso 2º, ambos del C.C.).

Finalmente, con respecto a esta materia debe tenerse presente lo que a

continuación pasa a señalarse. Para que el derecho se adquiera por la criatura que nace
viva, es menester que ésta se encuentre concebida al momento en que se le defirieron los
derechos. Ello se deduce del artículo 77 del C.C.: “Los derechos deferidos a la criatura que
está en el vientre materno”. Ahora bien, el problema que se nos presenta es cómo saber si
la criatura estaba concebida, o no, al momento de deferirse tales derechos. Este problema
lo abordaremos en el punto que viene.

Como la concepción no es un hecho ostensible, el legislador optó por establecer

una presunción de Derecho en orden a fijarla. Ésta determina a partir de un hecho
conocido, como es el nacimiento, otro desconocido, como es la época de la concepción.
Sobre el particular, el artículo 76 del C.C. señala: “De la época del nacimiento se colige la
de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha
precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que
trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento”.

Lo que el legislador presume de derecho es una época (no un día preciso), dentro
de la cual se produjo la concepción. Por ello, no se admite prueba alguna destinada a
demostrar que la concepción ha tenido lugar fuera de dicho período. Es decir, menos de
ciento ochenta días cabales, o más de trescientos, contados hacia atrás desde la
medianoche en que principia el día del nacimiento. Sin embargo, no existe ninguna
limitación para poder demostrar que la concepción se produjo en un día determinado
dentro del mencionado período. Esto, con los avances de la ciencia, es hoy mucho más
posible que en el tiempo en que el código entró en vigor.

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 En relación con el cómputo del plazo, debe decirse que se cuenta según las reglas
generales (artículo 48 del C.C.). Con respecto a los días, ellos son cabales, lo que significa
que son completos, se cuentan de doce a doce de la noche.

Se ha criticado por la doctrina la posición que adoptó el código de establecer una

presunción de derecho (que no admite prueba en contrario, ver artículo 47 del C.C.)
respecto a la época de la concepción, ya que no acepta la posibilidad que se produzcan
gestaciones inferiores a ciento ochenta días o superiores a trescientos, cosa que la ciencia
ha podido comprobar que ocurre, dándose lugar así a graves injusticias. Por otra parte, es
comprensible que el legislador haya adoptado esta posición (que viene del Derecho
romano), dado que los conocimientos científicos no estaban tan avanzados a la época de
la dictación del código, a como ahora se encuentran. Por ello, algunas legislaciones han
optado por establecer presunciones simplemente legales (posición que estimamos la más
conveniente, dado que esta clase de presunciones admiten prueba en contrario), o bien,
no establecer ningún tipo de plazo.

Fin de la existencia de la persona natural: Actualmente nuestra legislación sólo reconoce

a la muerte natural como causal de término de la existencia de la persona. El artículo 78
de C.C. establece: “La persona termina en la muerte natural”. Esta puede ser real o
presunta, considerando la prueba, o si se quiere el grado de constancia, de la misma.
Cuando consta efectivamente, estamos ante la muerte real. Si sólo hay presunciones a su
respecto, pero ellas conllevan un altísimo grado de probabilidad de que haya ocurrido,
estamos ante la muerte presunta.

Tradicionalmente se ha conceptualizado a la muerte natural diciendo que consiste

en la cesación de las funciones vitales del ser humano, pero el ordenamiento jurídico
chileno no la define, sólo en la Ley Nº19.451 sobre trasplantes y donación de órganos,
encontramos detallados ciertos requisitos que deben cumplirse para certificar la muerte
de una persona, que se da cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de
todas las funciones encefálicas.

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La muerte real: Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta efectivamente. Se prueba
de la manera que a continuación pasamos a indicar.

La muerte se prueba fundamentalmente a través del certificado de defunción

expedido por el funcionario competente del Registro Civil. Dicho certificado da fe de la
inscripción de la defunción, la que se obtiene previa presentación del certificado otorgado
por el médico encargado de comprobar las defunciones, o el que haya asistido al difunto
en su última enfermedad, y con los demás requisitos legales (artículos 44 a 50 Ley de
Registro Civil). En ausencia de esta prueba instrumental, se prueba con la presencia del
cadáver. Compete probar la muerte a quien la alega.

La muerte es un hecho jurídico natural, y como tal produce consecuencias o

efectos jurídicos. Entre los más importantes de ellos, pueden indicarse los siguientes:

- Extingue la personalidad, artículo 78 del C.C.

- Opera la apertura de la sucesión, según lo indica artículo 955 del C.C. Al mismo
tiempo se defieren las asignaciones hereditarias o testamentarias, excepto las
condicionales, de acuerdo al artículo 956 del C.C.

- El matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges, conforme al

artículo 42 número 1, de la Ley de Matrimonio Civil.

- La muerte determina la extinción de los derechos intransmisibles, así, por

ejemplo, el derecho a pedir alimentos (artículo 334 del C.C.), la expectativa del
fideicomisario (artículo 762 del C.C.), los derechos de usufructo, uso, habitación (artículos
773 y 812, ambos del C.C.).

- Existen, también, contratos que se extinguen con la muerte de uno de los

contratantes, así, por ejemplo, el de confección de obra material (artículo 2005 del C.C.),
el de sociedad (artículo 2103 del C.C.), el de mandato (artículo 2163 del C.C.), el de

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comodato (artículo 2180 del C.C.), el de renta vitalicia (artículos 2264 y 2274 del C.C.,
ambos del C.C.), entre otros.

- En materia de formación del consentimiento, la oferta se extingue por la muerte

del oferente, según lo dispuesto por artículo 101 del Código de Comercio.

- En materia de familia la muerte determina la emancipación legal de los hijos. Por

la muerte del padre, salvo que corresponda a la madre ejercer la patria potestad, y por la
muerte de la madre, en el caso que ella la ejerza (artículo 270 número 1 C.C.)

Atributos de la personalidad: Siguiendo con un concepto que tradicionalmente se estudia

en la asignatura de Derecho civil, diremos que los atributos de la personalidad consisten
en un conjunto de condiciones (también, según algunos, elementos o cualidades) que
necesariamente tiene toda persona por el sólo hecho de serlo. Son inherentes a ella e
integran el concepto mismo de personalidad en sentido jurídico. Se los suele denominar
atributos de la personalidad, pero esta expresión puede conducir a equívocos, porque
ellos no consisten solamente en derechos o prerrogativas, sino que imponen al mismo
tiempo deberes o cargas, ya que desde el momento en que se tiene personalidad se
tienen los atributos integrantes de ella, pero, a la vez, se está sujeto a los deberes o cargas
que imponen. No pueden negarse los atributos a una persona, ni ésta tampoco puede
despojarse de ellos. Lo mismo sucede con los deberes o cargas inherentes que conllevan:
la ley los impone por sobre la voluntad de los interesados.

Desde el punto de vista económico son extrapatrimoniales, sin un significado o

valor económico directo. Ello no impide que puedan llegar a tenerlo, especialmente,
cuando se lesionan dichos atributos y hay lugar a una indemnización. Muchos autores en
lugar de atributos de la personalidad hablan de derechos de la personalidad. Más aún, en
los últimos tiempos la expresión “atributos de la personalidad”, de origen en el ámbito del
Derecho civil en los siglos XIX y XX, tiende a ser desplazada por la utilización de otras
expresiones tales como las de “derechos fundamentales”, “derechos humanos”, etc. Esto
ocurre, tal vez, porque revisten mayor amplitud, no limitándose sólo al campo civilístico.
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Nosotros, para no apartarnos de una tradición muy asentada en la enseñanza del Derecho
en nuestro país, continuaremos, por ahora, abordando el tema desde esta perspectiva
tradicional.

Desde este punto de vista, podemos decir que los atributos de la personalidad que
generalmente se consideran son: El nombre, la capacidad de goce, la nacionalidad, el
domicilio, el estado civil, el patrimonio, los derechos de la personalidad. Sin embargo,
ellos únicamente quedarán mencionados, ya que son objeto de un estudio detallado en la
asignatura de Derecho Civil.

II.- Capacidad jurídica

Como decíamos, la noción de sujeto de derecho está estrechamente ligada y en alguna

medida se confunde con la noción de capacidad jurídica, entendida ésta como la aptitud
para ser titular de derechos y obligaciones.

Desde antiguo se distingue la capacidad de goce y la de ejercicio. Decir de algo o

alguien que tiene capacidad de goce es sinónimo de decir que es sujeto de derecho.

La capacidad de goce es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y

constituye un atributo de la personalidad, lo que equivale a decir que todos los sujetos de
derecho tienen capacidad de goce, o que para ser sujeto de derecho, hay que tener
capacidad de goce.

Por su parte, la capacidad de ejercicio es la facultad o aptitud que tienen las personas
de ejercer por sí mismos los derechos de que son titulares. Es oportuno precisar que todos
los sujetos de derecho pueden ejercer los derechos de que son titulares, solo que algunos
no lo pueden hacer por sí mismos, y deben ejercerlos por intermedio de otros sujetos.

De manera que existen sujetos de derecho que no tienen capacidad de ejercicio, pero
no existen sujetos de derecho sin capacidad de goce.

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 Las incapacidades de ejercicio son ciertas limitaciones que el ordenamiento impone a
ciertos sujetos para actuar por sí mismos en la vida jurídica. Estas incapacidades son de
derecho estricto, es decir, deben estar expresamente contempladas en la ley. Dicho de
otra manera, solo son incapaces aquellos a quienes la ley declara tales. De manera que, la
regla general en materia de capacidad de ejercicio es que todas las personas son capaces y
solo son incapaces los señalados por la ley.

Esta es precisamente la regla general que está contenida en el Art. 1446 del Código
Civil que dispone que “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley
declara incapaces”, es decir, la regla general es la capacidad de ejercicio.

Las incapacidades de ejercicio se establecen a favor de estas personas porque la ley

las considera sin el suficiente discernimiento para actuar por sí mismos en la vida jurídica.

Las incapacidades de ejercicio se clasifican en absolutas y relativas. Los incapaces

absolutos no pueden actuar nunca legalmente en la vida jurídica, y deben hacerlo siempre
por intermedio de un representante.

Los incapaces relativos, en cambio, pueden en ciertas circunstancias y cumpliendo

con determinados requisitos, actuar personalmente.

“Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o

sordomudos mudos que no puedan darse a entender claramente”.

Los dementes son las personas que por cualquier causa se encuentran privados de
razón de un modo permanente. Los impúberes son los varones que no han cumplido 14
años y las mujeres que no ha cumplido 12 años (Art. 26 del Código Civil).

“Son incapaces relativos los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo”.

Los menores adultos son los varones mayores de 14 y las mujeres mayores de 12
que no hayan alcanzado la mayoría de edad (18 años).

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 Disipador es aquel que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos
de dilapidación. Para que el disipador sea considerado relativamente incapaz es necesario
que sea declarado interdicto por resolución judicial.

Además de las incapacidades relativas y absolutas existen otras incapacidades que

se denominan especiales y que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos. Por ejemplo: Art. 1777, 1798 relativas a la
compraventa. Sin embargo, estas incapacidades especiales, se llaman así pero no son
propiamente incapacidades de ejercicio, al menos no el mismo sentido que las
incapacidades absolutas y relativas. Si lo fueran, estos incapaces “especiales” podría
realizar los actos prohibidos por intermedio de un representante y ello no es así.

El tema de la incapacidad es relevante en todos los ámbitos del derecho y

especialmente en el derecho penal. Para que una pena sea aplicable a quien cometió un
delito el sujeto debe ser capaz o imputable, como se dice en la dogmática penal. La
inimputabilidad se parece a la incapacidad de ejercicio, en que en ambos casos no se
satisface una condición para ciertas consecuencias jurídicas sean aplicables. En nuestro
país son inimputables, por ejemplo: (art 10 del Código Penal)

1.° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por
cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.
2.º El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y
mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.

III.- Derecho subjetivo

Los sujetos de derecho lo son en la medida que tienen capacidad jurídica, lo que
significa que son aptos para ser titulares de derechos (subjetivos) y de obligaciones
(deberes jurídicos)

17
 “Tengo derecho de vestirme como quiera”, “Juan tenía derecho a que le dieran
vacaciones”, “Pedro tiene derecho a comer en la pensión”, “todos tenemos derecho a
expresar públicamente nuestras ideas”, “el derecho a voto es irrenunciable”, “el
comprador tiene derecho a que el vendedor le entregue la cosa” etc.

En todas estas frases la expresión derecho no se refiere a un conjunto de normas

(derecho objetivo), sino a una situación ventajosa particular en que se encuentra una
persona o conjunto de personas en relación al derecho objetivo.

Cuando decimos de alguien que es titular de un derecho subjetivo, también podríamos

decir que tiene una facultad, licencia, privilegio, atribución, poder, permiso, etc. Esta
distinción se ha nominalizado en inglés: donde ‘law’ indica el derecho objetivo, ‘right’ el
subjetivo.

IV.- El deber jurídico

Desde el comienzo caracterizamos al derecho, o mejor a las normas jurídicas como

bilaterales, siempre frente al sujeto obligado hay otro facultado para exigir el
cumplimiento de esa obligación. La facultad es siempre correlativa a un deber. Esta
correlatividad entre facultad y obligación o deber, se expresa diciendo que hay un sujeto
activo y un sujeto pasivo, el que puede exigir y el que está obligado a cumplir.

De manera que el derecho (las obligaciones que impone) debe ser acatado,
obedecido, (las obligaciones deben ser cumplidas). Tanto la doctrina del derecho natural
como el positivismo jurídico coinciden en la idea que el verdadero derecho es obligatorio.

De manera que, cualquier persona medianamente informada acerca del derecho

entiende que este impone conductas que son obligatorias, que impone obligaciones,
como la obligación de pagar impuestos, la de respetar las señales del tránsito, etc.

18
 Pero ¿por qué son obligatorias las normas jurídicas? ¿de dónde emana esta
obligación? ¿El derecho es moralmente obligatorio o es jurídicamente obligatorio? ¿O
tiene esta obligatoriedad otro fundamento?

El tema del deber jurídico como concepto jurídico fundamental está estrechamente
ligado con otro problema más general, filosófico que es el problema de la obligatoriedad
del sistema jurídico. ¿Cuál es la razón, el fundamento último en base al cual las normas
jurídicas deben ser obedecidas o aplicadas?

Entre las muchas respuestas dadas a esta pregunta, aquí consideraremos las
siguientes: la solución iuspositivista; la solución iusnaturalista o neo constitucionalista.

La primera solución al problema del fundamento de la obligatoriedad del sistema

jurídico es entregada por el iuspositivismo y consiste sustancialmente en el principio de
efectividad, al fin y al cabo, se debe obedecer el derecho porque este ya es obedecido o al
menos aplicado, o sea, porque es efectivo. La solución del positivismo jurídico parece
inadecuada tanto por razones morales como políticas: implica en efecto, la obligatoriedad
de un derecho como el derecho nazi, aunque se trata de una obligatoriedad
independiente de su obligatoriedad moral o política. Y desde el punto de vista lógico,
incurre en el vicio de la circularidad, pues termina afirmando que la obligatoriedad del
derecho depende del propio derecho.

Consciente de esta última dificultad, Kelsen ha buscado superarla configurando el

fundamento último de obligatoriedad como una norma, denominada precisamente
fundamental: pero detrás de la norma fundamental sigue asomándose el hecho de la
efectividad. La norma fundamental de Kelsen, en efecto, se presupone por la doctrina
jurídica solo frente a un sistema jurídico efectivo: no tendría sentido presuponerla donde
faltase la efectividad.

En resumen, para la concepción positivista hay una sola clase de deber, el deber
jurídico, formal y externo, el derecho es sólo jurídicamente obligatorio, y lo que interesa
es la correspondencia entre el sentido de la prescripción normativa y el de la acción del

19
hombre. Lo que interesa es que la conducta del hombre satisfaga las exigencias del
derecho.

La segunda solución al problema del fundamento último de la obligatoriedad del

derecho es entregada por la doctrina del derecho natural y la corriente denominada
neoconstitucionalismo: este último se basa en la idea de que el derecho es tal
independientemente de su moralidad, pero para ser obligatorio debe ser conforme a ésta.
Para decirlo en términos simples, el derecho natural no concibe el derecho injusto, pues
para ser tal el derecho debe ser conforme a la justicia, es decir, el derecho es obligatorio
en cuanto sea conforme a la moral. Para el neoconstitucionalismo, el derecho puede ser
injusto, aunque en ese caso no es obligatorio, para ser derecho obligatorio debe ser
conforme a la moral. En ambos casos, la obligatoriedad última del derecho se remite a la
moral.

Según esta segunda solución entonces, la obligatoriedad del sistema jurídico no

puede auto fundamentarse, es decir, fundarse sobre el mismo sistema jurídico: puede
fundamentarse solo en la moral. Esta solución, parece a primera vista mejor que la
solución iuspositivista, tanto desde el punto de vista moral –el derecho nazi no sería
jurídicamente obligatorio, porque no existiría una obligatoriedad jurídica distinta de la
obligatoriedad moral- y también desde el punto de vista lógico: la obligatoriedad del
sistema jurídico no se auto fundamentaría más circularmente.

Sin embargo, cuando se admite que el derecho no puede auto fundamentarse, no

está del todo claro por qué es que debe necesariamente fundamentarse en la moral, y en
último término, tampoco resulta claro, en qué clase de moral se debe fundamentar.

De manera entonces que ninguna de las dos soluciones es completamente

satisfactoria. La solución iuspositivista busca el fundamento último de la obligatoriedad
dentro del sistema jurídico: incurriendo en circularidad, o en una dogmatización de la
efectividad, como en el caso de la norma fundamental. La solución iusnaturalista o
neoconstitucionalista, busca el fundamento último de la obligatoriedad fuera del sistema
jurídico: evitando así el círculo vicioso, pero incurriendo de nuevo en dogmatismo o bien

20
en regresión al infinito. En particular, el neoconstitucionalismo asume dogmáticamente
que la obligatoriedad del sistema jurídico puede fundarse sólo sobre la moral; sin
embargo, ya que él mismo termina por reconocer el carácter contingente del fundamento
moral, la moral queda a su vez infundada, y se cae nuevamente en la regresión al infinito.

Más allá de lo expuesto, diremos que en la práctica surgen conflictos entre deberes
de distinta clase. Deberes jurídicos que se oponen o contradicen a deberes morales o
jurídicos. Hay situaciones en las que nos preguntamos si debemos acatar una norma
jurídica que nos parezca injusta.

Esta posibilidad nos lleva a preguntarnos ¿hasta dónde alcanza la obligación de la

obediencia al derecho? ¿Es esta una obligación incondicionada o está sometida a
limitaciones? y en su caso ¿a qué tipo de limitaciones? La tradición iusnaturalista defendió
desde la Edad Media la posibilidad de resistir las leyes injustas. Es decir, que habría ciertas
situaciones en que a pesar de existir obligaciones impuestas por el derecho podemos (e
incluso debemos) desobedecerlas por ser contrarias a una cierta moralidad.

¿Se puede sostener hoy y en qué sentido un derecho de resistencia a las

obligaciones jurídicas?

Históricamente han existido algunas instituciones que han representado la

posibilidad de manifestar la desobediencia a las normas jurídicas o al derecho.
Presentaremos brevemente tres de ellas.

El derecho de resistencia.

Es la formulación doctrinal más antigua de la desobediencia al derecho. Sus

orígenes se remontan a la escolástica medieval, principalmente con Tomás de Aquino
(Sobre el régimen de los príncipes) donde planteó su teoría del tiranicidio que le significó
luego la excomunión por el Concilio de Constanza de 1214. Tomás de Aquino defendía la
licitud de la resistencia a las disposiciones injustas de los príncipes, ya que si tales normas
eran injustas no tenían el valor de normas de derecho –eran corrupción de ley- (non lex,
sed corruptio legis). Esta resistencia adoptaría el grado y alcance que impusieran las

21
circunstancias, desde la resistencia débil y cautelosa, hasta la oposición directa,
incluyendo en los casos extremos la deposición y la muerte, en caso necesario, del tirano
(de ahí que la forma más radical de la tesis se llame tiranicidio). Los planteamientos del
aquinate fueron desarrollados ampliamente por los teólogos de la segunda escolástica o
escolástica española (con el título de Segunda escolástica española se conoce al
movimiento intelectual que se dio en las universidades de Salamanca y Coimbra desde el
siglo XVI hasta siglo XVII. La primera de estas universidades estaba encargada a los
dominicos, mientras que la segunda, a la compañía de Jesús).

Casi todos los juristas de esta escuela se plantearon de una manera más o menos
exigente las condiciones del ejercicio de la resistencia a las leyes injustas. Como principio
general distinguieron distintas formas de ejercicio de la desobediencia a las leyes en
función de la gravedad de las circunstancias provocada por las injusticias del tirano –
resistencia pasiva o activa, según los casos, con una diversidad de medios apropiados a los
hechos- y de los títulos del príncipe tirano –resistencia a cargo de los súbditos
indistintamente o de un colegio de representantes calificados, según se trate de una
tiranía de ejercicio o de una tiranía de origen. De la naturaleza de los hechos, el fiel trazará
la forma y grado de resistencia al tirano, teniendo siempre presente el bien común; desde
la mera oración impetrando el auxilio divino hasta la lucha sin cuartel.

Por otra parte, la resistencia se llevará a cabo con menos reservas si el príncipe es
un usurpador a que si es un príncipe legítimo. En el primer caso, el ejercicio del poder está
viciado desde el principio (tiranía de origen), en el otro caso, el poder legítimo, en
principio, se vuelve ilegítimo con la práctica (tiranía de ejercicio). Por este motivo el
usurpador, puede ser resistido por cualquier persona en representación de la comunidad,
en tanto que el príncipe legítimo, que se hace tirano por su forma de gobernar, solo puede
ser resistido por una representación de hombres ilustres de la comunidad especialmente
designados al efecto.

Este derecho de resistencia, que fue objeto de una rica elaboración en la edad
media y el renacimiento se incorporó recién a las declaraciones de derechos y

22
constituciones liberales de los siglos XVII y XVIII. Este derecho de resistencia, como el
derecho a la libertad, a la vida, a la igualdad, etc.- se concibió como un derecho natural de
las personas (más como un derecho individual que un derecho de los pueblos). Con ello
obtuvo reconocimiento jurídico positivo, pero no eficacia jurídica, ya que no se establecían
procedimientos ni medios materiales para la protección de estos derechos naturales
subjetivos.

El derecho de resistencia tampoco está ausente de los textos constitucionales de

los siglos XIX y XX, pero se trata ya de una institución rara. Hoy día la doctrina entiende el
derecho de resistencia como una expresión genérica referida a las diversas formas de
desobediencia a las normas jurídicas o como la referencia específica a la desobediencia
revolucionaria, que pretende un cambio del sistema político o del sistema de gobierno. En
su aspecto genérico incluye a la desobediencia civil y la objeción de conciencia.

La desobediencia civil

La desobediencia civil es una forma de resistencia muy en boga en la actualidad

pues es la forma que utilizan algunos grupos (en general minoritarios) en defensa de
ciertos intereses sociales no protegidos debidamente por el ordenamiento jurídico.
Consiste precisamente en desobedecer una norma jurídica que es contraria a los intereses
de un cierto grupo, en el caso de Thoreau (quien acuñó esta expresión), la negativa a
pagar un impuesto. Se puede entender también como el desacato a ciertas normas
jurídicas motivadas por consideraciones políticas o morales. Con todo, a diferencia del
derecho de resistencia, la desobediencia civil implica una aceptación del orden existente,
considerado como un todo, y solo persigue la modificación o cambio de ciertas y
determinadas regulaciones. Somos casi a diario testigos de las manifestaciones de ciertos
grupos en protesta por la acción de los poderes públicos en materias relativas al
pacifismo, la ecología, los derechos de las etnias originarias, etc. Los ejecutores de la
desobediencia civil parten de la convicción de la ineficacia de los modos jurídicos
ordinarios para obtener el éxito de sus objetivos y acude a formas más directas para ganar

23
espacio en la opinión pública y provocar un cambio normativo a favor de sus intereses,
cambio que interpretan como un progreso.

La objeción de conciencia

Por su parte la objeción de conciencia es una forma de contestación que consiste

en la negación de la obediencia a las normas jurídicas por parte de un individuo por un
imperativo de conciencia. En términos jurídicos, la objeción de conciencia se puede
definir como la excepcionalidad de la aplicación de la norma en determinados supuestos
por motivos de conciencia. La objeción no pretende directamente la supresión de la
norma, sino su no aplicación en determinados supuestos. No se trata de eludir
obligaciones, sino de sustituirlas por otras, incluso más gravosas, compatibles con la
conciencia ética del objetante. A diferencia de otras formas de desobediencia a las
normas, la objeción de conciencia es una institución incorporada a los ordenamientos
jurídicos de los sistemas democráticos. Lo más común es la objeción de conciencia
respecto del servicio militar, pero se extiende también a otros casos como la práctica
médica del aborto, entre otras.

V.- El concepto de acto antijurídico o delito.

Una de las características de los deberes u obligaciones que imponen las normas
jurídicas es que se pueden infringir, se pueden incumplir.

Delito o acto antijurídico es entendido en términos genéricos como sinónimo de

incumplimiento.

La expresión delito no es exclusiva del derecho penal, ya que junto al homicidio, el

hurto o la violación, que constituyen delitos en sentido penal, existen otros como el
incumplimiento de un contrato o de cualquier obligación derivada de una norma jurídica,
que constituyen actos antijurídicos o delitos para el derecho civil. Tan cierto es lo anterior
que el título XXXV del libro IV del Código lleva por título ‘De los delitos y cuasidelitos’.

24
 El carácter de concepto jurídico fundamental del acto antijurídico o delito, es
notorio desde que en la mayoría de los casos, una condición necesaria para que opere el
sistema judicial, que es consustancial a todo ordenamiento jurídico moderno, es que se
produzca algún tipo de infracción o incumplimiento a los deberes que imponen a las reglas
jurídicas.

Es antijurídico cualquier acto (u omisión) que de algún modo contravenga una o

más de las obligaciones que el ordenamiento jurídico impone y al que éste atribuya como
consecuencia una sanción.

Es cierto eso sí, que, en el uso común, la expresión delito está circunscrita al
ámbito del derecho penal. En materia penal, es delito toda acción u omisión típica,
antijurídica y culpable.

Típica significa que debe estar descrita o tipificada en la ley como delito. Ninguna
ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella. (CPR 19 nº 3 inc. Final).
Antijurídica, porque contraviene alguna obligación o deber jurídico, (puede haber
una conducta típica que no sea antijurídica, como matar en legítima defensa, en este caso
no se contraviene la ley); y

Culpable se refiere al hecho de que quien incurre en una conducta descrita como
delito, lo haga de modo voluntario, esto es queriendo incurrir en la conducta, o actuando
por mero descuido o negligencia.

VI.- La sanción.

La sanción es en términos genéricos la consecuencia jurídica de un

comportamiento, lícito o ílícito. Sin embargo, se ha impuesto en el uso la idea de la
sanción asociada a un incumplimiento o delito.

Siguiendo una concepción que se remonta a Austin y por cierto a Kelsen, que el
elemento distintivo del derecho es la sanción, la norma jurídica no está completa si no

25
contempla la sanción (a diferencia de las normas morales por ejemplo, que no necesitan la
sanción). Si tomamos por ejemplo la norma moral “No matar o no mentir”, así formuladas
están completas. Una norma jurídica con el mismo contenido se caracteriza porque asocia
a la infracción de la conducta prescrita una sanción, siguiendo el ejemplo, el que mate a
otro será penado con presidio mayor en su grado medio (de diez años y un día a quince
años de presidio art. 391 nº 2 del Código penal). Dicho de otro modo, la sanción, en el
caso del derecho, es parte integrante de la norma jurídica, a diferencia de lo que ocurre
con una norma moral, que está completa sin necesidad de referirse a la sanción. Es la
amenaza de una sanción la que funciona como principal o único motivo que induce a los
sujetos a obedecer el derecho, no es así en el caso de las normas morales.

Lo anterior no significa que otros sistemas normativos prescindan por completo de

las sanciones, pero estas no son consustanciales a ellos. Además, el derecho o las normas
jurídicas son coercibles, es decir, que en caso de incumplimiento, la responsabilidad se
puede hacer efectiva incluso recurriendo a la fuerza socialmente organizada, posibilidad
que no existe en ningún frente al incumplimiento de obligaciones no jurídicas. La
coercibilidad, es pues, una característica distintiva de la sanción jurídica. Como se sabe,
no debe confundirse coercibilidad que es la mera posibilidad de recurrir a la fuerza, con la
aplicación efectiva de la fuerza, que denominamos coacción o coactividad.

Siendo así, parece relevante entonces determinar el significado del término

sanción en el ámbito del derecho.

La sanción es la consecuencia normativa del incumplimiento de una obligación.

Según el profesor Eduardo García Maynez la sanción se puede definir como “la
consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el
obligado”.

Este incumplimiento debe entenderse referido a un deber emanado de una norma

jurídica, sea una ley, una sentencia o un contrato.

26
 Clasificación de las sanciones. Las sanciones pueden ser clasificadas desde diversas
perspectivas, nosotros consideraremos únicamente las dos siguientes:

1. Atendiendo a las distintas ramas del Derecho.

2. Según la finalidad que persiguen.

1. Atendiendo a las distintas ramas del Derecho. Sabemos que el Derecho se clasifica en
diversas ramas, en primer término, se efectúa una gran clasificación que distingue entre
Derecho público y Derecho privado. A su vez, cada uno de estos campos se vuelve a
subclasificar en otros. Así, por ejemplo, dentro del Derecho público encontramos el
Derecho constitucional, el Derecho administrativo, el Derecho penal, el Derecho procesal,
etc. Dentro del Derecho privado, a su turno, se ubican el Derecho civil, el Derecho
comercial, el Derecho de minería, el Derecho de aguas, etc.
Nos limitaremos a destacar las diversas sanciones que pueden darse en las
distintas ramas del Derecho a que hemos hecho mención.
Por ejemplo, en el campo del Derecho constitucional, el artículo 7 de la
Constitución nos dice que deben sancionarse con la nulidad ciertos actos contrarios a ella
que ahí se mencionan. Otro caso es aquel en que el Tribunal Constitucional declara
contrario a la Constitución un proyecto de ley o parte del mismo, el cual, por este motivo
no puede entrar en vigencia. Podemos mencionar también algunas sanciones existentes
en el campo del Derecho administrativo, por ejemplo, si un funcionario es negligente, no
atiende al público o incumple cualquier otro deber tendrá una sanción administrativa que
es distinta según la gravedad de la infracción. Así, podrá recibir una amonestación, una
suspensión de su cargo por algún tiempo (sin sueldo) o bien la destitución del empleo. Las
sanciones administrativas pueden aplicarse solas, o bien conjuntamente con otras de
distinta clase, como podría ser el caso de una penal.
En Derecho penal es más sencillo encontrar ejemplos. Normalmente cuando se
habla de sanciones sin especificar otra cosa, la gente común tiende a asociarlas con este
ámbito. En el campo a que estamos haciendo referencia encontramos diversas clases de

27
sanciones, denominadas también penas o castigos (ver artículo 21 del Código Penal). Por
ejemplo, el presidio perpetuo calificado, presidio perpetuo, reclusión perpetua, presidio
mayor, confinamiento, extrañamiento, relegación, etc.
Asimismo, en el campo del Derecho procesal encontramos sanciones de diverso
tipo. Por ejemplo, si no se cumple con algún requisito o trámite en el curso del proceso, se
puede decretar la nulidad de ciertas actuaciones realizadas sin cumplir con ellas. También
hay en este ámbito sanciones para los jueces y funcionarios, como la amonestación,
suspensión en el oficio del cargo, y hasta destitución cuando se infringen ciertas normas.
En el Derecho civil encontramos sanciones propias de su campo. Sabemos que el
Derecho civil es la rama más importante del Derecho privado, que regula relaciones entre
particulares ya sea del ámbito patrimonial, sucesoral o de familia. La nulidad es una típica
sanción que procede en el campo del Derecho civil, la que normalmente tiene lugar, por
ejemplo, cuando se celebra un acto o contrato que no cumple con los requisitos que la ley
exige para su existencia y validez.

2. Clasificación de las sanciones según su finalidad. Siguiendo a García Maynez diremos

que las sanciones considerando la finalidad que persiguen pueden ser clasificadas en
cumplimiento forzado de una obligación, la indemnización de perjuicios y el castigo o
pena. Antes de entrar a exponer en particular cada una de estas clases de sanciones,
diremos que ellas no son incompatibles entre sí. Por este motivo, en algunas ocasiones
sólo puede darse una, en otras pueden proceder dos de ellas, pero también es posible que
se den las tres conjuntamente. Aunque debe advertirse que, por regla general, no puede
acumularse el cumplimiento forzado de la obligación con la indemnización de perjuicios
compensatoria.

a. Cumplimiento forzado de la obligación:

Como su nombre lo indica, consiste en obtener coactivamente la observancia del
deber infringido, es decir, se trata de obtener del infractor el cumplimiento aun contra su
voluntad, con el auxilio de la fuerza pública si fuera necesario.

28
 Para proceder a este cumplimiento forzado es necesario que el acreedor tenga un
título que lo habilite para pedirlo, estos son los denominados títulos ejecutivos, que en
general son todos aquellos a los cuales las leyes otorgan mérito ejecutivo. Decimos que un
título es ejecutivo cuando contiene una obligación indubitada, es decir, que normalmente
cuando una obligación consta en un título ejecutivo, no se puede en principio cuestionar
su existencia, y por eso es que el titular puede exigir su cumplimiento derechamente.

Son títulos ejecutivos, por ejemplo, las sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas
(Una sentencia judicial ejecutoriada, es aquella contra la que no procede recurso alguno
que pueda modificarla y está por tanto, en estado cumplirse), las copias auténticas de
escrituras públicas, etc.

Es la ley la que enumera los títulos ejecutivos, principalmente el Código de

Procedimiento civil en el art. 434, sin perjuicio de otras enumeraciones contenidas en
códigos especiales. Este cumplimiento forzado cuando se trata, por ejemplo, de una
obligación de dar, habilita al acreedor para pedir el embargo de bienes del deudor para
que con el producto del remate de dichos bienes en subasta pública se le pague lo
adeudado.

El cumplimiento forzado persigue hacer efectiva la responsabilidad del deudor

sobre los bienes de su patrimonio. Es lo que se conoce como “Derecho de prenda
general”, que se encuentra establecido en el artículo 2465 del código civil, cuando
expresa, "toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618". Por
ejemplo, en el caso de una obligación de dar, un banco presta una cantidad de dinero a
una persona, que se obliga, a restituirla con intereses. Si llegado el plazo fijado para el
cumplimiento el deudor no paga, el banco, en virtud de que esta obligación consta, como
normalmente ocurre, en un título ejecutivo (artículo 434 del código de procedimiento
civil), procederá a solicitar al tribunal competente el embargo y el retiro de especies o

29
bienes del deudor, para su posterior remate. Con el producto de éste se pagará del
capital, intereses y costas (gastos en que incurre una persona en un juicio).

Otro ejemplo, no ya de una obligación de dar, sino que, de una de hacer, de

realizar algo, como puede ser el caso de levantar una muralla, pintar un cuadro, etc. En
este supuesto, el procedimiento es distinto. Se encuentra señalado en el artículo 1553
Código Civil. Conforme al cual se debe actuar del modo que ahora pasa a indicarse. En
primer lugar, se pueden pedir apremios contra el deudor para que ejecute el hecho
convenido. En segundo término, es posible solicitar que se autorice al acreedor para
hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. En tercer lugar, se puede solicitar
que el deudor indemnice los perjuicios resultantes al acreedor del no cumplimiento de la
obligación.

b.- Indemnización de perjuicios:

En numerosas oportunidades no será posible obtener el cumplimiento de la

obligación tal como está establecida, y en tal caso al acreedor no le queda otro camino
que solicitar la indemnización de perjuicios. Por ejemplo, supongamos que un deudor se
obligó a entregar el caballo “Bucéfalo” (como especie o cuerpo cierto), pero ocurre que
este se muere antes de la entrega por culpa de ese deudor.

Además, aun cuando pueda obtenerse el cumplimiento forzado, siempre deberá

indemnizarse al acreedor el perjuicio experimentado por el atraso, ya que nunca será igual
que la obligación se cumpla en el momento oportuno o con posterioridad.

La indemnización de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligación

por equivalencia, es decir, que el acreedor obtenga tanto como le habría significado el
cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación. Por ello se puede definir como “la
cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo
que este habría obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la
obligación.”

30
Clasificación de la indemnización de perjuicios:

- La indemnización de perjuicios compensatoria y moratoria:

Es compensatoria la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale

a lo que habría obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e íntegro de la
obligación. Por ejemplo, se debe la entrega de un automóvil para el 01 de diciembre
próximo y el deudor destruye culpablemente el vehículo; el precio de éste es la
indemnización compensatoria.

La indemnización moratoria, en cambio, reemplaza al cumplimiento oportuno de la

obligación; es la suma de dinero que el acreedor exige al deudor como equivalente al
atraso en el cumplimiento. En el ejemplo, si entrega el auto el 01 de enero, el deudor
debe al acreedor el daño que provocó el atraso de 1 mes. La indemnización se llama
moratoria porque no reemplaza el cumplimiento de la obligación, sino que su finalidad es
reparar los perjuicios que ha provocado el cumplimiento tardío de la obligación. En este
caso será perfectamente posible demandar el cumplimiento forzado conjuntamente con
la indemnización de perjuicios.

- Indemnización de perjuicios según el tipo de daño:

Lo que se indemniza o repara son los daños o perjuicios. La definición tradicional

de perjuicios señala que es “todo detrimento o menoscabo que sufre un sujeto de Derecho
en su patrimonio o en su persona física o moral”.

El Código Civil distingue distintos tipos de daños:

Daño emergente: es el perjuicio económico o patrimonial efectivo que sufre una

persona como consecuencia de un incumplimiento. Por ejemplo, el vendedor a quien no
se paga el precio.

31
 Lucro cesante: Es la pérdida de la ganancia esperada, cierta y posible, es decir, lo
que se dejó de ganar como consecuencia del incumplimiento. Por ejemplo, en el caso en
que un taxista sufra el choque de su vehículo, el lucro cesante consiste en lo que
razonablemente se deja de ganar mientras el vehículo está fuera de circulación.

Estos dos corresponden a los daños materiales.

Finalmente, aunque el Código Civil no lo menciona expresamente se indemniza

también el daño moral, que es el daño no patrimonial que lesiona la integridad o psiquis
de la persona, consiste en la aflicción o sufrimiento que experimenta debido a la acción de
un tercero. Como por ejemplo, si a un padre en un accidente de tránsito le matan a un
hijo, sin duda que se le produce un sufrimiento fuerte. Otro ejemplo, si a una persona,
intencionalmente, le destruyen los muebles de su casa que antes pertenecieron a su
abuelo, en este caso junto con el valor económico o material de tales muebles, ellos
poseen además un valor afectivo, por lo cual esa destrucción le produce a su dueño
también un daño moral. En situaciones como estas, en que se da un daño moral, hoy se
entiende que procede una indemnización.

De esta forma, se puede igualmente clasificar la indemnización de perjuicios, según

sea el tipo de perjuicio que se pretende indemnizar, así decimos indemnización de
perjuicios proveniente de un daño moral, de un daño material, etc.

Y además de los daños materiales y morales, existen otras clasificaciones:

- Perjuicios ciertos y eventuales. Por regla general se indemnizan sólo los ciertos.
- Perjuicios directos e indirectos. Por regla general se indemnizan sólo los directos.
- Perjuicios previstos e imprevistos. La regla general es que se indemnicen sólo los
previstos, salvo que exista dolo o culpa grave de parte de quien causó el perjuicio.
- Perjuicios provenientes de una responsabilidad contractual y perjuicios
provenientes de una responsabilidad extracontractual: La responsabilidad civil
contractual supone la existencia de un vínculo jurídico previo, por ejemplo, un
contrato, que da nacimiento a una obligación, la cual, como se dijo, debe ser
cumplida íntegra y oportunamente por quien la contrae. De no cumplirse de la
32
 manera recién señalada, se da lugar al cumplimiento forzado o a la indemnización
de perjuicios en los términos ya expuestos. La responsabilidad civil
extracontractual, que se suele denominar también delictual o aquiliana, se origina
en un hecho ilícito, en un delito o cuasidelito civil. De este surge la obligación,
dando así origen al vínculo jurídico que hace responsable a quien causó el daño de
indemnizarlo (artículo 2314 del Código Civil). Por ejemplo, si alguien conduciendo
imprudentemente su vehículo derriba el cerco del jardín del vecino, se encuentra
obligado a reparar el daño causado. Aquí es importante tener presente las
nociones de delito y cuasidelito civil, las que, si bien tienen ciertos elementos en
común con las de delito y cuasidelito en materia penal, no son coincidentes. El
delito y el cuasidelito civil son hechos ilícitos que causan daño. Si ese hecho ilícito
se comete con dolo, es decir, con la intención de dañar, constituye un delito. Si se
comete con culpa, constituye un cuasidelito.

c.- El castigo o pena

Es la sanción propia del Derecho Penal, la que no es sinónimo de privación de

libertad. Puede definirse como “la consecuencia jurídica que se atribuye a quien incurre en
una conducta descrita como delito en la ley penal”.

Por su parte el profesor Eugenio Cuello Calón define el castigo como “el
sufrimiento impuesto por el Estado, en ejecución de una sentencia, al culpable de una
infracción penal”, de modo que para ser sujeto pasivo de una pena es necesario ser
culpable, esto es haber actuado con culpa o dolo. Por ello se hace siempre necesario para
determinar la aplicación de una pena analizar la intencionalidad del sujeto, pues, si no hay
ni culpa ni dolo no podrá imponerse una pena. Que sea en ejecución de una sentencia
quiere decir que las penas o castigos solo se pueden imponer como resultado de un
proceso penal legalmente tramitado.
Es necesario que además la conducta por la cual se impone la pena esté descrita
como delito en la ley penal. Esto es así en virtud del principio de legalidad o reserva penal,
que en el derecho penal se denomina Tipicidad.

33
 Debe tratarse finalmente de una conducta antijurídica, es decir, que sea contraria
al Ordenamiento Jurídico, que no se encuentra autorizada o justificada por el Derecho.
Puede ocurrir que una acción sea típica, es decir, que se encuentre descrita en la ley, pero
no obstante ello no sea delito, ya que la misma ley la autoriza o justifica en ciertos casos o
circunstancias. Uno de tales casos es, entre otros, el de la legítima defensa

Por último, la acción típica y antijurídica para constituir delito debe ser además
culpable, desde un punto de vista penal. A este respecto debemos advertir que la noción
de culpa en el campo del derecho penal, no es exactamente coincidente con el concepto
de culpa que se emplea en el ámbito del Derecho civil y del Derecho privado en general.
La culpabilidad es la reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su
autor lo ejecutó no obstante que, en la situación concreta, podía someterse a los
mandatos y prohibiciones del Derecho. La culpabilidad se relaciona estrechamente con el
concepto de imputabilidad, esto es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de
determinarse conforme a ese conocimiento. Dicho de otro modo, la imputabilidad es la
capacidad de culpabilidad. Hay algunas personas que son inimputables, estando por ello
exentas de responsabilidad penal. Respecto a los casos de inimputabilidad contemplados
en la legislación chilena, debe decirse que algunos encuentran su origen o fundamento en
un trastorno mental. Así es inimputable el loco o demente (artículo 10 número 1° del
Código Penal).

Por su parte, las penas que pueden aplicarse van desde la multa hasta las penas
privativas de libertad. Existiendo también penas restrictivas de la libertad como el
destierro y la relegación, y penas accesorias como la suspensión de los derechos políticos
y la inhabilitación para ejercer cargos u oficios públicos.

El castigo y su justificación

¿Por qué el Estado puede imponer penas? Y ¿cuál es la finalidad que persigue? Este
es un tema propio de la filosofía del derecho y se han planteado al respecto dos corrientes
fundamentales, una utilitarista y otra retribucionista.
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Filosofía Utilitarista: el bien se define como “la mayor felicidad para el mayor número
posible de personas”. Desde esta perspectiva el castigo se justifica para dar seguridad a la
mayoría y llegar a ser de este modo más feliz o para maximizar la protección de los
derechos o ambos a la vez.

Esta justificación se traduce en la práctica en que el castigo tiene por finalidad

prevenir los delitos. Se espera que al atribuir una pena a una conducta las personas se
abstengan de cometerla. Se parte de la base que para el caso de que el delito
efectivamente se cometa, el mal causado no se puede reparar, pero, si se pueden evitar
delitos futuros.

En primer lugar, porque la experiencia de sufrir un castigo puede influir en el

delincuente para que evite en el futuro cometer otros crímenes.

En segundo lugar, el castigo puede servir como un ejemplo para que otros
eventuales delincuentes tomen notas de las consecuencias que les pueden acarrear el
delinquir.

En tercer lugar, la aplicación de la pena puede brindar al Estado la posibilidad de

rehabilitar al delincuente. Esta prevención se hace tan efectiva como sea posible mientras
no signifique practicas indeseables, desde el punto de vista utilitario, como sería, por
ejemplo, causar al delincuente más daño de lo que él le causó a la sociedad.

Doctrina del Retribucionismo: Uno de los principales exponentes de esta doctrina es Kant,
quien sostiene que el hombre debe ser siempre tratado como un fin, no como un medio.
Lo que hace el utilitarismo es precisamente tratar al hombre como un medio para poder
prevenir otros delitos, poniendo al delincuente como un ejemplo ante la sociedad.

Según Kant, el que ha causado un mal es merecedor de un castigo, debiendo sufrir

un mal semejante al que ha provocado. Esto no significa que el retribucionismo busque
venganza, sino que se trata de una reacción del derecho frente a los ataques de que es
objeto. El retribucionismo no busca un castigo socialmente útil, sino el castigo justo, el
castigo que el criminal merece y que tiene derecho a recibir.

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 Esto último es fundamental, pues la pena justa constituye un límite a la potestad
punitiva del Estado. El criminal tiene derecho a que se le imponga una pena justa y no una
mayor, por mucho que una mayor pueda tener mejores efectos preventivos. Esto es una
consecuencia de la premisa de que los hombres deben ser considerados como iguales.

Esta doctrina supone la libertad del hombre, pues, solo puede hacerse merecedor
de una pena quien actúa libremente.

Esta doctrina ha sido criticada diciendo que es prácticamente imposible determinar

la pena justa y lo único que puede afirmarse, es que mientras más grave es el daño más
grave debe ser la pena.

Todos estos conceptos que hemos analizados no operan ciertamente en forma

aislada sino en distintas combinaciones. La relación jurídica pone en juego varios de estos
conceptos jurídicos fundamentales, y para no pocos es también ella un concepto jurídico
fundamental. Y no podemos sino coincidir pues, en la medida que el derecho regula la
vida social, son las relaciones entre las personas, entre los sujetos de derecho, las que
constituyen el núcleo de toda regulación.

Otros elementos de la relación jurídica:

a) El hecho condicionante: El ordenamiento jurídico regula la convivencia, el

comportamiento, que son hechos de la vida real. Y le asigna a los comportamientos,
conductas o hechos que acaecen en el mundo real y que considera relevantes, ciertos
efectos en el ámbito del derecho.

El hecho condicionante es la conducta (acción u omisión), o hecho de la naturaleza,

que debe exteriorizarse o expresarse, para que el derecho intervenga.

Este hecho condicionante puede ser simple, cuando consiste en un solo hecho, por
ejemplo, el que mate a otro, el hecho condicionante está integrado aquí por el solo hecho
de matar. Puede ser también complejo, cuando se compone de dos o más hechos, por

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ejemplo, el funcionario público que malversare fondos está conformado tanto por el
hecho de la malversación como por la calidad de funcionario público del autor.

b) La Prestación: El objeto de la relación jurídica es la prestación.

Los sujetos de derecho se relacionan jurídicamente con la finalidad de tener alguna

utilidad o beneficio que se denomina prestación. Esta prestación puede ser de dar, hacer
o no hacer.

Dar es aquella prestación que consiste en transferir el derecho de dominio u otro

derecho real sobre una cosa. La prestación u obligación de dar supone la de entregar. Su
objeto son los bienes, que son cosas que prestan utilidad y son susceptibles de
apropiación.
Los bienes son de distintas clases, corporales e incorporales, muebles e inmuebles, etc.

Prestación u obligación de hacer, es aquella que consiste en la ejecución de un

hecho como, por ejemplo, la obligación de construir una casa, pintar un cuadro, etc.

Una obligación o una prestación de no hacer, es aquella que consiste en abstenerse

de realizar algo.

En caso de infracción, la obligación de hacer o no hacer puede convertirse en

obligación de dar, esto es, de indemnizar y puede exigirse la ejecución forzada de la
obligación incumplida. De modo que el objeto de la relación jurídica es la prestación y la
prestación versa a su vez sobre cosas, hechos o valores.

El Objeto de Derecho como concepto jurídico fundamental

Otro de los conceptos jurídicos fundamentales que nos corresponde considerar es

el de objeto de Derecho. Esta materia se estudia con mayor detalle en las asignaturas de
Derecho romano y Derecho civil, nosotros de una manera más bien general vamos a dar
un concepto algo diferente de lo que se entiende en esas disciplinas por objeto de
Derecho, pues los romanistas y civilistas cuando abordan el tema, normalmente, lo

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circunscriben al área del Derecho privado. Por nuestra parte, intentaremos bosquejar un
concepto que pueda ser aplicable a todas las ramas del Derecho. Por este motivo, lo
definiremos diciendo que “es todo aquello sobre lo cual ejerce su prerrogativa la persona,
es decir, el sujeto de Derecho”.

Teniendo esto presente, el filósofo del derecho argentino Arturo Orgaz propuso la
siguiente clasificación de los objetos de derecho, en base a las siguientes categorías: los
bienes, los hechos jurídicos, los valores adscritos a la personalidad y los valores
institucionales.

a. Los bienes. Son las cosas corporales e incorporales que pueden prestar alguna
utilidad al hombre y que, por ello, son susceptibles de apropiación.

b. Los hechos jurídicos. Al igual que en el caso de los bienes, el tema relativo a los
hechos y actos jurídicos se estudia con mayor profundidad en las asignaturas de romano y
civil. Ahora destacaremos solo su condición de objetos del Derecho.

c. Los valores adscritos a la personalidad. Para este autor los valores adscritos a la
personalidad son un objeto de Derecho, aunque, por lo general, sin contenido económico.
Se trata de ciertos valores fundamentales que tienen todas las personas por la sola
circunstancia de serlo, como por ejemplo la vida, la libertad, el honor, el derecho a la
propia imagen, etc. La mayor parte de ellos no tiene contenido económico, pero algunos,
en ciertas circunstancias, pueden llegar a tenerlo. La persona a quien pertenecen, bajo
esas circunstancias puede comercializarlos. Por ejemplo, considerando el caso del
Derecho a la propia imagen, un actor puede permitir que una foto suya circule, o se
distribuya, para hacer propaganda a un determinado producto. En este supuesto, el actor
se encuentra facultado cobrar una suma de dinero por el uso de su imagen.

d. Los valores institucionales. Son los propios de entidades como el Estado, las
universidades, las instituciones de beneficencia pública, etc. Estos valores institucionales,
tendrán más relevancia o presencia pública en la medida que la institución a que ellos se
adscriben sea más importante. En la actualidad se piensa que la institución más
importante en una sociedad es el Estado, algunos valores institucionales de una
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institución como el Estado lo serán, por ejemplo, la bandera, el himno nacional y en
general los símbolos de la nación. También hay otros valores institucionales del Estado
que no cumplen la función de símbolos patrios, sino que otras de carácter más pragmático
y económico, como pueden ser los sellos que acuña o el dinero que emite.

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