EL CONTRATO DE HIPOTECA.

POR: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

1. INTRODUCCIÓN.

El Código Civil regula el contrato de hipoteca. El código de comercio

en cambio no regula este contrato en el libro de las obligaciones y de
los contratos. Sin embargo, son frecuentes las hipotecas entre
comerciantes, entre sujetos en que uno de ellos es comerciante para
todos los efectos legales, y para garantizar obligaciones mercantiles.
Para las hipotecas que se celebran en el ámbito mercantil, se aplican
por remisión directa que efectúa el artículo 822 del C. de Co. todas las
normas de la hipoteca civil. No consideró el legislador mercantil del año
71 que fuera necesario variar o modificar el régimen de la hipoteca
civil.

2. ANTECEDENTES

La institución como la conocemos ahora, no fue distinguida en el

derecho romano en sus inicios, haciendo su aparición en éste
únicamente poco antes de la caída del imperio. Pero su necesidad se
hizo sentir, a tal punto de haberse satisfecho mediante la adopción de
figuras diferentes, como lo fueron la mancipatio y la in iure cessio,
propias para el desplazamiento del dominio, acompañadas de
convenios similares a la venta con pacto de retroventa, que buscaban
que el deudor pudiera recuperar el bien una vez procediera a la
cancelación de su crédito.

Posteriormente se conoce el pactum fiducie, figura antecedente del

actual contrato de fideicomiso, mediante el cual el acreedor recibía, con
apoyo en un contrato de confianza, la propiedad de bienes traspasados
en garantía por un deudor, con el compromiso de restituirlos en caso de
pago. Más adelante se adicionó el pactum de vendendo, mediante el
cual el acreedor se comprometía a vender el bien en caso de no
liberación oportuna, entregando al deudor el remanente del precio de
dicha venta por encima del monto de lo debido.

Las enunciaciones anteriores muestran claramente como en el derecho

romano primitivo se desconocieron figuras como las que hoy son las
garantías reales de prenda e hipoteca que constituyen un privilegio en
cabeza de un acreedor sobre bienes de su deudor o del constituyente,
a titulo de simple garantía. Las originales formas de garantías
desposeían al obligado de su dominio y lo sometían a la posibilidad de
abuso por parte del acreedor. Se requirió una lenta evolución para que
se reconociera la necesidad de defender los derechos del deudor a
través de acciones, como la llamada actio fiduciae y se llegara al punto
de prohibir los pactos comisorios, restricción que hoy por hoy persiste.

Debido a los problemas ocasionados por los abusos cometidos por los
acreedores apoderados de los bienes de los deudores, se torna
imperioso encontrar una figura que no desposea al deudor y por ello
surge el sistema de pignus, que inicialmente colocaba los bienes dados
en garantía en poder del acreedor, a título de tenencia, sin
desplazamiento del derecho de dominio, que permanecía en cabeza del
deudor; así, el contrato de pignus equivale a la actual prenda con
tenencia. Con el paso del tiempo, el sistema evoluciona y pasa a la
órbita de los bienes inmuebles, bienes que no están sujetos a
desaparecer en principio y que tienden a valorizarse, se permite la
conservación de la cosa comprometida en garantía en manos del
deudor, sin perjuicio de su afectación como garantía del pago de una
obligación.

El sistema pignus es antecedente tanto de la figura de lahipoteca como

de la prenda, no hacía diferencia en sus inicios entre bienes muebles
o inmuebles. Al finalizar el imperio romano, comienza a distinguirse
entre el pignus propiamente dicho, mediante el cual el acreedor entra a
controlar el bien dado en garantía, o prenda posesoria y la llamada
prenda convencional, que mantenía los bienes en poder del deudor; se
conservó sin embargo la posibilidad de que ambas figuras pudieran
recaer sobre toda clase de bienes.
El origen del término hipoteca, proviene etimológicamente del griego
hypotheca, que significaba "poner debajo", y que por su razón de ser,
significaba un madero puesto en el predio anunciando que se había
entregado en pignus.

3. FUNCIÓN ECONÓMICA

Este contrato es frecuentemente utilizado para garantizar las

operaciones de crédito entre los sujetos que actúan en el tráfico
económico, ya sean civiles o mercantiles.

Es de gran usanza por significar un potencial económico que permite la

facilidad de acceso al crédito; por este contrato el constituyente busca
sanear sus finanzas o financiarse adquiriendo una deuda garantizada
con un bien inmueble que permanece en su poder y puede continuar
usándolo; además permite adquirir liquidez que fomenta la inversión y el
movimiento de la misma economía familiar o empresarial.

La función económica de la hipoteca como garantía la lleva a ser

bastante apetecida por quienes buscan la tutela de su crédito
precisamente por recaer sobre un bien inmueble de difícil destrucción,
además de no requerir el desapoderamiento del constituyente,
además del poder expansivo de la garantía sobre los aumentos,
valorizaciones y mejoras que se implanten en el inmueble objeto de la
garantía.

El bien hipotecado que permanece en el patrimonio del constituyente

permite adquirir liquidez y ante el incumplimiento de la obligación,
puede entrar al mercado. Por este hecho, ante la eficacia que ofrece
como garantía, existen diferentes entidades financieras dedicadas a
conceder préstamos con hipoteca. Se ha convertido en el instrumento
de garantía por excelencia para hacerse a la propiedad de una vivienda
o en general de un inmueble.

4. SIGNIFICADOS DE LA PALABRA HIPOTECA EN LA

LEGISLACION COLOMBIANA.
El código Civil Colombiano se refiere a la hipoteca, utilizando la
palabra con varias acepciones. Con la palabra hipoteca, el sistema
jurídico colombiano hace alusión a tres significaciones jurídicas
distintas, a saber: como derecho real, como contrato típico y como el
bien inmueble dado en garantía. Entre estos conceptos hay relación
de conexidad porque en cada caso el contrato de hipoteca está
destinado a generar el derecho real de hipoteca que graba un
inmueble.

Corresponderá al intérprete de la norma, en cada situación concreta,

darle el entendimiento adecuado para saber a cuál de las tres
acepciones quiere aludir el legislador.

Observemos cada una de estas acepciones:

4.1. DERECHO REAL DE HIPOTECA

Señala el artículo 665 del Código Civil que derecho real es el que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Agrega
cuales son los derechos reales, incluyendo en estos el de hipoteca.

Los hermanos Mazeaud1 señalan al respecto:

" La hipoteca es una garantía real que, sin llevar consigo desposesión
actual del propietario de un inmueble, le permite al acreedor, si no es
pagado al vencimiento, el derecho de embargar y rematar ese inmueble
en cualesquiera manos en que se encuentre, y el de cobrar con
preferencia sobre el precio".

Es un derecho real que se constituye sobre un inmueble y

excepcionalmente sobre un bien mueble como cuando recae sobre
las naves mayores y aeronaves, según lo preceptúa el 1570 del Código
de Comercio.

1
Lecciones de Derecho Civil, parte III, volumen I.
Por lo anterior, la definición del Código Civil sobre la hipoteca como,
un derecho de prenda que vincula un inmueble, se queda corta frente
a los alcances que le da la actual legislación mercantil. Sin embargo,
para no estar realizando permanente aclaraciones, cuando a
continuación no refiramos a la hipoteca como instrumento de garantía
que grava un inmueble, habrá siempre de entenderse, que igual
referencia debe hacerse a las naves mayores y aeronaves.

Con la hipoteca se pretende por las partes dotar al acreedor de un

instrumento eficaz de garantía para su crédito, propósito que se
cumple en la medida que se le hace titular de un derecho real de
garantía sobre un inmueble generalmente, el cual lo tiene sin respecto a
determinada persona.

Propone el profesor Mesa Barros2 la siguiente definición para el

derecho real de hipoteca:

“La hipoteca es un derecho real que grava a un inmueble. Que no deja

de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el
derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y
de pagarse preferentemente con el producto de la realización”.

4.2. CONTRATO DE HIPOTECA.

Se trata de un contrato solemne en virtud del cual una persona llamada

el constituyente, decide gravar un bien inmueble suyo en favor del
acreedor, para garantizar el cumplimiento de una obligación propia o
ajena.

De conformidad con la estructura del título y el modo que se supone

para toda adquisición de un derecho real en el sistema colombiano, el
contrato de hipoteca sería el título traslaticio y el registro de dicho
contrato en la oficina de instrumentos públicos respectiva sería la
tradición. Sin embargo observaremos adelante que este no es un punto
absolutamente pacífico.
2
Meza Barros, Ramon. Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones Tomo II. Ed-
Jurídica de Chile. Santiago. 1995. Pág 156.
Las partes en este contrato son el constituyente, que puede ser el
deudor o un tercero y el acreedor.

El contrato de hipoteca, como título traslaticio, es el primer paso para

que surja una garantía real en favor de una persona acreedora, sin
que por ello deje de permanecer el bien objeto de la garantía en poder
del constituyente de ésta. Se garantiza el cumplimiento de una
obligación principal con un bien determinado y se otorga al acreedor los
derechos de persecución, de venta en pública subasta y de pago
preferente.

Lo único que se vincula mediante la constitución del gravamen al

cumplimiento de la obligación principal garantizada es el bien
hipotecado.
Sin embargo, si se trata de una hipoteca solidaria, además del bien
hipotecado también se garantiza el cumplimiento de la obligación
principal con el patrimonio del constituyente, en el que se compromete
personalmente. Estaríamos frente a una fianza hipotecaria.

4.3. LA COSA HIPOTECADA Y EL PRINCIPIO DE LA

ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA.

Del principio de la especialidad de la hipoteca se desprenden tres

requisitos para la eficacia de la misma:

 Deben especificarse al detalle los bienes gravados. Los bienes

inmuebles deben determinarse con sus linderos y matricula
inmobiliaria, tal cual aparecen registrados en la oficina de
Instrumentos Públicos respectiva.
 Debe señalarse con igual precisión las obligaciones que se
garantizan, excepto en la hipoteca abierta, con la que se
garantizan obligaciones indeterminadas, incluso obligaciones
futuras.
 La escritura pública contentiva del contrato de hipoteca debe
registrarse en el folio de matrícula del inmueble que se grava para
que ésta tenga eficacia y surja el derecho real de hipoteca.
5. HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL

Trae el C. Civil la siguiente definición de hipoteca:

Art. 2432 C.C: "La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre

inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor".

Nos merece los siguientes comentarios la anterior definición:

 No es una definición bien lograda, aunque nos acerca a una idea

general sobre la misma. Lo primero, porque no define el contrato,
a penas intenta aludir al derecho real de hipoteca, pero hace una
referencia inadecuada y se queda a mitad de camino. Es una
definición insuficiente de la hipoteca; no define el contrato de
hipoteca, que es lo que debiera hacer por ser ésa la materia
propia de la que se ocupa del título respectivo en el Código Civil.
El texto se refiere es a la hipoteca como derecho; y aunque
intenta definir la hipoteca como derecho, también se queda corta
en ese propósito, porque se remite a una noción no definida,
como es la de derecho de prenda, y más todavía porque no se
evidencian las características más prominentes que tipifican y
distinguen al derecho real de hipoteca.

 No es cierto que la hipoteca recaiga solamente sobre inmuebles,

pudiendo tener por objeto derechos y bienes distintos
excepcionalmente, como lo advierte el C. de Comercio para las
naves mayores y las aeronaves.

 La definición del Código Civil reduce la diferencia entre prenda e

hipoteca al objeto sobre el cual recae el contrato y al no
desapoderamiento para el constituyente; aunque existe una gran
similitud en el tratamiento de los dos contratos, se presentan
otras claras diferencias.

 El legislador no se ocupa separadamente de la hipoteca como

derecho real y de la hipoteca como contrato. La reglamenta
 como contrato en los arts. 2432 y siguientes. Sin embargo, no
pocas de estas disposiciones versan sobre la hipoteca como
derecho real, particularmente cuando se ocupan de los atributos
que como derecho de esa estirpe le corresponden. Le
corresponde al intérprete determinar en cada situación, cuando
alude el legislador a la hipoteca como contrato, cuando como
derecho real y otras veces para simplemente referir al bien
hipotecado.

6. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE HIPOTECA

Podemos señalar las siguientes características del contrato de

hipoteca:

6.1. TÍPICO y NOMINADO.

Está regulado en los arts. 2432 y siguientes del Código Civil y además
su nombre está determinado por la ley.

6.2. GRATUITO U ONEROSO

Es por naturaleza gratuito ya que el acreedor no tiene que remunerar al

constituyente por el hecho de instituir la hipoteca, pero si se tiene un
beneficio, la obtención del crédito, que por lo general es a largo plazo.
Cuando el constituyente es un tercero, generalmente el motivo que lleva
a otorgar la garantía, en forma gratuita, es un vínculo de amistad, un
sentido de solidaridad y relaciones de negocios que unen al
constituyente y al deudor.

6.3. CONMUTATIVO,

Las contraprestaciones son equivalentes y conocidas por las partes, se

conoce tanto el crédito que se garantiza como su garantía.

6.4. UNILATERAL o BILATERAL

Se discute si el contrato de hipoteca es unilateral o bilateral.

Para quienes sostienen que el contrato de hipoteca se perfecciona con

el otorgamiento de la escritura, el contrato puede ser bilateral o
unilateral, dependiendo de cómo se observe el deber de cancelación
del gravamen, terminada la hipoteca.

Hay quienes sostienen que el contrato vendría a ser unilateral, pues

perfeccionado en ese momento sólo genera obligaciones para una de
las partes, el constituyente del gravamen o propietario, ninguna para el
acreedor y esa obligación es la de hacer la tradición constitutiva del
derecho de hipoteca mediante el registro.

Esta tesis la sostiene el Dr. Miguel Moreno Jaramillo y dice3: " El

contrato hipotecario es unilateral porque una de las partes, la que
hipoteca, se obliga con la otra parte, la acreedora, que no contrae
obligación alguna "; sin embargo el acreedor hipotecario tiene la
obligación de cancelar la hipoteca, una vez le sea pagado el débito.

El Dr. José Alejandro Bonivento sostiene4 que el contrato es unilateral

excepcionalmente, "cuando se constituye para garantizar perjuicios por
el incumplimiento de especiales deberes de conducta, como el
sindicado para obtener la libertad o el propietario para pedir la
restitución del inmueble en arrendamiento, o el recurrente en revisión,
etc."

Pero también para quienes sostienen que el contrato de hipoteca se

perfecciona con el otorgamiento de la escritura, el contrato es bilateral
por cuanto surgen obligaciones para ambas partes; el constituyente
tiene la obligación de registrar la hipoteca, mientras que el acreedor
tiene la obligación de cancelar el gravamen, una vez extinguida la
obligación objeto de la garantía.

3
MORENO JARAMILLO, Miguel. ALGO SOBRE CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS Y OTROS
ESCRITOS. Ed. Bedout, Medellín, 1980.

4
BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro. LOS PRINCIPALES CONTRATOS CIVILES Y
COMERCIALES. Tomo II. Ed. Librería del Profesional, Bogotá, 1991.
Para quienes sostienen que el contrato se perfecciona con el registro
de la escritura de constitución de la hipoteca, el contrato sería
unilateral, pues solamente se obliga el acreedor hipotecario a la
cancelación del graven, una vez terminado el contrato.

6.5 TRACTO SUCESIVO

Se trata de un contrato de duración, que establece un vínculo entre las

partes desde su celebración, hasta su terminación, la que por regla
general está determinada por el cumplimiento de la obligación principal.

6.6 ACCESORIO

Este contrato busca garantizar una obligación principal, que puede ser
civil o natural; art. 1529 C.C: "Las fianzas, hipotecas, prendas y
cláusulas penales, constituidas en (sic) terceros para seguridad de
estas obligaciones, valdrán". Extinguida la obligación principal se
extingue la hipoteca por ser accesoria.

No obstante ser un contrato accesorio puede predicarse una relativa

independencia con la obligación principal, con base en lo establecido en
el art. 2438 inc. 3 del C.C "... Podrá así mismo otorgarse en cualquier
tiempo, antes o después de los contratos a que acceda; y correrá
desde que se inscriba". Así las cosas, puede perfectamente
constituirse una hipoteca para garantizar una obligación futura con base
en esta disposición. De la misma manera, se convierte esta norma en
fundamento de la llamada hipoteca abierta que consiste en otorgar la
garantía en favor de quien eventualmente pueda llegar a ser con
posterioridad acreedor del constituyente.

Puede inclusive concebirse la hipoteca aún después de extinguida la

obligación principal, siempre y cuando las partes hayan pactado
reservarla para garantizar una obligación posterior. Este fenómeno
también ejemplifica cierta autonomía con respecto a la obligación
principal.

6.7 SOLEMNE
La hipoteca es un contrato solemne, sometido como tal a formalidades
especiales. Pero en este punto se ha planteado el problema de saber si
el contrato de hipoteca queda perfeccionado con el simple otorgamiento
de la escritura pública, como pareciera desprenderse de lo que
prescribe el artículo 2434 del Código Civil; o si el perfeccionamiento
solo culmina con el registro, como pareciera que lo indica el artículo
2435 de la misma obra, a propósito de lo cual las opiniones están
divididas.

Para algunos él solo otorgamiento de la escritura basta para que el

contrato se entienda perfeccionado, conclusión a que se llega después
de considerar que en nuestro derecho el nacimiento de todo derecho
real presupone dos actos distintos y separados, cada uno con sus
condiciones propias de perfeccionamiento: el titulo, o sea, el respectivo
contrato traslaticio o constitutivo del derecho real de que se trate, del
cual nace la obligación de hacer la tradición del derecho; y el modo, o la
transferencia del derecho que surge por el cumplimiento de la
obligación anterior.

Así las cosas, cuando la norma contenida en el artículo 2434 del

Código Civil se refiere a la escritura pública para perfeccionar la
hipoteca, está aludiendo al contrato de hipoteca y cuando en el artículo
siguiente se refiere al registro para que la hipoteca sea perfecta, se está
refiriendo al derecho real de hipoteca.

Sostenemos, los partidarios de esta tesis, que la solemnidad del art.

2435 C.C es para el derecho real y no para el contrato, puesto que la
inscripción es necesaria para el surgimiento de este derecho, en
armonía con la definición de hipoteca del art. 2432. También
argumentan que el contrato como tal existe independientemente de la
inscripción, como sucede con la venta de inmuebles. Una cosa es el
perfeccionamiento del contrato por escritura pública, y otra la tradición
por la inscripción del título.

Compartimos este criterio doctrinal, pues es más acorde con nuestro

sistema que distingue entre el título y el modo. Una cosa es el contrato
 de hipoteca, el cual queda perfecto con el otorgamiento de la escritura
y otra diferente es su inscripción con la cual surge el derecho real de
hipoteca en cabeza del constituyente. La hipoteca de bien futuro, que
admite nuestro ordenamiento, es una razón adicional para sustentar la
tesis que venimos sosteniendo.

Para otros autores, se critica el criterio anteriormente expuesto

señalando que se confunde el título y el modo, éstos no serían dos
actos distintos sino dos momentos de un mismo acto. Opinan que el
contrato no se perfecciona sino hasta tanto opere la inscripción. Sería
por tanto el contrato un acto complejo compuesto por dos momentos;
uno la escritura y otro su inscripción. Consideran que el contrato de
hipoteca solo viene a ser perfecto una vez registrada la escritura. El rol
que cumple el registro, es para la perfección del contrato de hipoteca.

El art. 2434 C.C advierte: "La hipoteca deberá otorgarse por escritura
pública. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la
del contrato a que accede”. Es por tanto una formalidad indispensable
para la validez del contrato y sin esta solemnidad, de conformidad con
el art. 1500 del mismo código, no producirá "ningún efecto civil". Para
algunos la sanción sería la de nulidad, para otros la de inexistencia
del respectivo negocio jurídico. En el caso de la hipoteca mercantil, se
produciría el mismo efecto por mandato expreso en este caso de la
segunda parte del art. 898 del C. Comercio

Esta exigencia se corrobora con el art. 12 del estatuto notarial (decreto -

ley 960 de 1970), al ordenarse que "deberán celebrarse por escritura
pública todos los actos y contratos de disposición o gravamen de
bienes inmuebles (...)".

El art. 2435 del C.C establece además la necesidad de que la escritura

de constitución sea debidamente inscrita en la respectiva oficina de
registro de instrumentos públicos, requisito sin el cual la hipoteca "... no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción".

Como consecuencia, el registro de la escritura no es solamente, como

algunos han creído, un presupuesto de la oponibilidad del acto a
terceros, o de la tradición del derecho real de hipoteca, así produzca
igualmente estos efectos. La falta de registro impide el surgimiento del
derecho real de hipoteca, esto es, carece de efectos como privilegio
hipotecario, sin perjuicio de la validez del título, no así del privilegio. Por
lo tanto, el acreedor hipotecario tendrá la facultad jurídica de exigir la
inscripción y de reclamar, en su defecto, los perjuicios consiguientes.

Esta situación fue expresada por la Corte Suprema de Justicia5 en, al

considerar:

"El contrato de hipoteca, que origina el derecho real persecutorio y

preferente, es contrato legalmente sometido a dos solemnidades
indispensables para su existencia: el otorgamiento de escritura pública
y su inscripción en el libro correspondiente de la Oficina de Registro
dentro del término legal, requisito este último al que corresponde,
además, el significado y función de la tradición del derecho real de
hipoteca".

Como para nosotros, la tesis correcta es la que ha sido expuesta en

primer lugar, es decir, que el contrato queda perfecto con el
otorgamiento de la escritura y el registro, es un requisito para la
tradición, los posteriores análisis que tengan que ver con estos dos
momentos, estarán analizados, de conformidad con nuestra posición
sobre este punto.

ROLL DEL REGISTRO.

Obviamente, el roll que cumple el registro del contrato en la oficina de

Instrumentos Públicos, está estrechamente ligado con la teoría que se
profese con relación al perfeccionamiento del contrato.

Para quienes opinamos que una cosa es el contrato, que debe constar
por escritura pública, y otro la tradición del derecho real que se
efectúa, con el registro, este registro en la Oficina de Instrumentos
Públicos cumple con las siguientes funciones:

5
Sentencia de la Sala de Casación Civil del 28 de octubre de 1944.
  con éste se lleva a cabo la tradición del derecho real
de hipoteca
 proporciona la publicidad necesaria en relación con terceros
 determina el grado que tiene la hipoteca de acuerdo con el orden
en que se haya inscrito.

6.8. INDIVIDUAL

Es un contrato que exclusivamente tiene efectos para las partes

presentes.

6.9. TRASLATICIO

Por sí solo no transfiere el dominio, se dan tanto el titulo y el modo en

forma separada.

7. CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA COMO DERECHO.

7.1 Se trata de un derecho real:

Ello se deduce de la enumeración del art. 665 del código civil; este
derecho existe en relación con el inmueble sobre el que recae, sin
consideración a ninguna persona.

7.2 Recae sobre inmuebles y sobre naves mayores y aeronaves.

7.3 Atributo de la persecución:

Confiere a su titular, como derecho real que es, un derecho de

persecución, lo que significa que aquél tiene una acción real erga
omnes para perseguir la cosa en manos de cualquier persona que la
tenga en su poder.
7.4 Derecho de preferencia:

Como derecho real también otorga al acreedor el derecho de

preferencia que consiste en que el producto de la venta del inmueble
hipotecado, lograda mediante el ejercicio de la acción de persecución,
se destina al pago del crédito hipotecario, preferentemente al de
cualquier otro crédito.
Debe recordarse que de acuerdo con la prelación de créditos regulada
por el art. 2499 C.C el crédito hipotecario es de la tercera clase, por
encima de lo quirografarios, (" La tercera clase de créditos comprende
los hipotecarios").

Tratándose de varios acreedores hipotecarios cuyos derechos recaigan

sobre el mismo inmueble, la preferencia entre ello se determina por el
orden en que hayan sido inscritas en el registro las respectivas
escrituras constitutivas de las hipotecas. El acreedor hipotecario cuya
escritura fue inscrita primero en el tiempo, tendrá derecho preferente a
que se le pague, frente a los acreedores hipotecarios cuyas escrituras
fueron inscritas después.

7.5 Es un derecho real accesorio:

En el sentido de que su existencia depende de la existencia de una

obligación principal que garantiza. No existe por sí solo, de allí que si la
obligación principal se extingue, el derecho de hipoteca también se
extingue.

7.6 Es indivisible:

La siguiente expresión latina formulada por Dumoulin indica los

alcances de este principio: “est toto in tota et toto in qualibet parte”,
queriendo significar con ello, que todo el bien hipotecado está afecto al
cumplimiento de la obligación en su totalidad y en cada una de sus
partes. El artículo 2433 del Código Civil la reproduce.
PRINCIPIO DE LA INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA

Lo dice el art. 2433 C.C "La hipoteca es indivisible. En consecuencia,

cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas
son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella."

Toda la hipoteca está afectada al cumplimiento de la obligación, no

solamente el bien inmueble originalmente gravado, sino todo lo que
acrezca a éste en el futuro. Igualmente así se haya pagado parte de la
obligación que garantiza la hipoteca no podrá pedirse que se libere
parte de la cosa hipotecada, porque se afecta en su totalidad al
cumplimiento de la totalidad de la obligación. Es una decisión que
depende del acreedor, no está obligado a liberar parcialmente la
hipoteca, así la cosa materialmente admita división, o que la obligación
se torne divisible, sin embargo, voluntariamente podrá hacerlo.

Esta indivisibilidad puede mirarse desde dos puntos de vista; desde el

punto de vista del inmueble o inmuebles hipotecados, y en este caso
significa que la totalidad del inmueble y cada una de sus partes están
afectados al cumplimiento de la obligación principal, mientras ésta no
se extinga totalmente. Y desde el punto de vista de la obligación
garantizada con la hipoteca la indivisibilidad significa que cada parte de
la obligación principal y toda ella, tiene el respaldo o la garantía de todo
el gravamen; de suerte que mientras subsista cualquier parte de la
obligación principal sin ser satisfecha, por insignificante que ella sea,
subsistirá la totalidad del gravamen.

La indivisibilidad no es de la esencia sino de la naturaleza de la

hipoteca, nada impide que se pacte contra ella.

8. ELEMENTOS DEL CONTRATO

Son aplicables las normas generales aplicadas a la capacidad,

consentimiento, causa y objeto.
8.1 CAPACIDAD

La hipoteca constituye un principio de enajenación del bien gravado,

porque el acreedor queda provisto de una acción real para hacer
vender el bien; consecuencialmente como acto de enajenación, es un
acto de enajenación, lo que significa que el constituyente debe tener
capacidad de disposición para poder gravar el bien.

Puede constituir hipoteca quien tenga capacidad para enajenar sus

bienes; art. 2439 C.C "No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes
sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos
necesarios para su enajenación. ...."

De la misma manera, los incapaces pueden hipotecar de acuerdo con

las normas generales para la enajenación de bienes del incapaz.

Existen además unas incapacidades especiales en materia de hipoteca:

1) El mandatario necesita facultad expresa para hipotecar (2169

C.C: " La facultad de hipotecar no comprende la de vender ni
viceversa."). Existía una discusión doctrinaria en virtud de la cual
algunos afirmaban que el poder que otorga la facultad de hipotecar
requería registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y
Privados, la solución la trae el Decreto 1250 de 1970 que no exige
registro de dicho poder.

2) En virtud del contrato de donación cuando se expresa la

prohibición de hipotecar el bien, en dicho evento el donatario no podrá
hipotecarlo, so pena de resolverse el contrato ( artículo 1.443 del
C.Civil)

8.2 CONSENTIMIENTO

Como la hipoteca es contrato solemne solo respecto al constituyente, el

consentimiento de éste debe ser expreso y manifestarse solemnemente
en la escritura de constitución; no siendo contrato solemne respecto del
acreedor, bien puede suceder que la escritura de constitución se
otorgue únicamente con la comparecencia del constituyente y que el
acreedor manifieste su voluntad de aceptarla en ocasión distinta, sin
formalidad alguna, y aún tácitamente.

La expresión del consentimiento en la hipoteca debe ir revestido de una

formalidad específica, que es el otorgamiento de escritura pública ante
notario.

Este consentimiento debe además estar exento de todo vicio: error,

fuerza o dolo; de ocurrir, habría nulidad del negocio jurídico.

TIEMPO Y LUGAR DE OTORGAMIENTO E INSCRIPCIÓN

La escritura de constitución de hipoteca sobre un bien existente en

Colombia puede hacerse en cualquiera de las notarías públicas de la
república de Colombia. En el exterior, los cónsules de Colombia están
facultados para cumplir funciones de notarios. También se puede
otorgar la escritura de hipoteca ante un cónsul de Colombia.

El registro debe hacerse en la oficina de registro de instrumentos

públicos del lugar de ubicación del inmueble hipotecado.
De acuerdo con el art. 32 del Decreto 1250 de 1970, el registro de la
hipoteca para que sea válido debe hacerse dentro de los noventa días
siguientes al otorgamiento de la escritura.
El art. 2436 C.C es el que da la posibilidad de que el gravamen se
constituya fuera del país, sobre inmuebles ubicados dentro del territorio
nacional.

8.3 OBJETO

Los bienes sobre los cuales puede recaer una hipoteca son los
siguientes:

1) Inmuebles por regla general (2432 C.C " La hipoteca es un

derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso
de permanecer en poder del deudor").
2) Por excepción muebles, como naves y aeronaves, art. 2443 C.C
"La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se
posean en propiedad o usufructo o sobre naves." y 1570 C.Cio "Podrán
hipotecarse las embarcaciones mayores y las menores dedicadas a
pesquería, a investigación científica o a recreo. Las demás podrán
gravarse con prenda." Aeronaves1904.
Las naves por su importancia en el pasado y por la necesidad de
mantenerlas en servicio a pesar del gravamen que las afecte, llevaron a
equipararlas al régimen propio de los bienes inmuebles, tanto para el
registro sobre su propiedad, enajenaciones, gravámenes, solemnidades
propias de la constitución y modificación de derechos reales sobre
ellas, como para el establecimiento de garantías reales.

3) El art. 2443 C.C no distingue a que tipo de propiedad se refiere

cuando consagra que "la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre
bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves".
Donde no distingue la ley, no debe distinguir el intérprete. Es por ello
que perfectamente puede hipotecarse una propiedad fiduciaria o una
nuda propiedad.

Propiedad fiduciaria: se hipoteca de acuerdo a las normas especiales

que la regulan 794 y ss C.C, haciendo claridad de acuerdo a lo
dispuesto en el 816 C.C que el propietario fiduciario para constituirla
requiere de autorización judicial, previa citación del propietario
fideicomisario.

La nuda propiedad se hipoteca en forma independiente del usufructo,

pero el día que éste vuelve a ella, se presenta un mejoramiento de la
garantía.

4) Cosa ajena: Para este punto es necesario distinguir la acepción

del vocablo hipoteca a que nos estamos refiriendo, si entendemos por
esta el contrato de hipoteca, lo más lógico sería concluir que nada
obsta para que se pacte con el sistema de titulo y modo operante en
nuestro país. Ello va en consonancia con la posibilidad que existe de
celebrar la venta de cosa ajena, puesto que la hipoteca es solamente
un principio de enajenación y la ley para hipotecar exige los mismos
requisitos que para enajenar. Sin embargo, debe resaltarse que no
obstante la validez del contrato, su oponibilidad no subsiste frente al
dueño quien está facultado por la misma ley para reivindicar el bien
hipotecado o inclusive ratificar el gravamen. Al respecto, podrían
afirmar algunos que el art. 2439 C.C establece que solo puede
hipotecar un bien su dueño: "No podrá constituir hipoteca sobre sus
bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los
requisitos necesarios para su enajenación. Pueden obligarse
hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una
obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño, si éste
no se ha sometido expresamente a ella.", ahora bien, si concebimos la
hipoteca como derecho real, no podemos otorgarle validez a su
constitución puesto que se carece del derecho de dominio para hacerlo.
Así las cosas, no podría inscribirse éste. Sin embargo, debe
entenderse que la disposición se refiere de manera exclusiva al
derecho real y no al contrato de hipoteca. Además, tan viable es
celebrar el contrato de hipoteca sobre cosa ajena que ese derecho real
puede también adquirirse por el modo prescripción 2518 inc. 2 C.C: "Se
ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están
especialmente exceptuados".

5) Bien futuro: art. 2444 C.C "La hipoteca de bienes futuros solo da
al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el
deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida que los adquiera".
Significa que vale solo como contrato, pero todavía no ha nacido el
derecho real. Esto no es aceptado en la doctrina francesa, puesto que
no existe la teoría del titulo y modo, y por lo tanto el derecho se hace
exigible a partir de que nace la obligación.
Esta disposición presenta problemas prácticos que hacen inexistente en
nuestro sistema la posibilidad de hipotecar bienes futuros. El Decreto
1250 de 1970 en su art. 32 establece que la hipoteca deberá ser
registrada dentro de los noventa días siguientes a su otorgamiento. Si
se entiende que la fecha del otorgamiento es la fecha de la escritura
pública que la contiene, para que sea factible la hipoteca de bienes
futuros éstos deberán ingresar al patrimonio del deudor hipotecario
dentro de los siguientes noventa días hábiles a su otorgamiento. De lo
contrario la hipoteca caduca.
Lo anterior significa que en la práctica, respecto de los estudios de
títulos, lo más recomendable, son análisis de títulos actualizados, es
decir, expedidos a la fecha de su estudio.

6) Usufructo, Minas o canteras: art. 2447 "La hipoteca sobre un

usufructo, o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos
percibidos, ni a las sustancias minerales, una vez separadas del suelo".
Esta hipoteca tiene un carácter precario, puesto que a la cesación del
usufructo, como la muerte del usufructuario, termina la garantía.
La hipoteca sobre las minas, pueden ser las minas que pertenecen al
Estado o sobre las minas que pertenezcan a los particulares con títulos
que provengan con anterioridad al 28 de Octubre de 1873, reforma
constitucional que declaró el subsuelo del Estado.
El dominio sobre las minas que pertenecen al Estado pueden recaer
sobre los particulares por medio de los siguientes contratos:
adjudicación y cualquier contrato que permite la tradición del bien a un
particular, pero en ambos casos el Estado se reserva la facultad de
revertir el dominio en su favor, ello demuestra la precariedad del
contrato de hipoteca en disfavor del acreedor hipotecario. El actual
régimen de minas está consagrado en la ley 20 de 1966 reglamentado
por los Decretos 1265 de 1970 y 777 de 1971.

Estas personas no con concesión, sino con título, pueden hipotecar la

mina. El código minero habla de las concesiones mineras donde el
dueño del subsuelo es el estado, creándose sobre un pedazo de tierra
una cosa rara: dueño del suelo, dueño del subsuelo que es el Estado y
la concesión que otorga el Estado sobre el subsuelo al minero. El
código minero lo que permite es hipotecar la concesión que hace el
Estado.

7) Cuota del comunero: art. 2442 C.C: "El comunero puede antes de
la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la
división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de
dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren,
caducará la hipoteca. Podrá con todo subsistir la hipoteca sobre los
bienes adjudicados a los otros participes, si estos consintieren en ello, y
así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de
la inscripción hipotecaria".
Aunque se puede hipotecar la cuota del comunero se corre con el
riesgo de que no se sabe que le va a corresponder en la partición, de
allí que sea una garantía aleatoria.
Es viable la hipoteca del comunero sobre todo el bien en común, no
obstante tratarse de cosa ajena. Esa hipoteca que antes de la partición
no radicaba en ningún bien en concreto, posteriormente podrá ubicarse
en aquella parte del bien que sea adjudicada al constituyente.

8) Bienes que por accesión se reputan inmuebles: art. 2445 C.C: "La
hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por
accesión a ellos se reputan inmuebles, según el art. 658; pero deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros".
Si cabe la hipoteca sobre estos bienes muebles reputados inmuebles,
salvo que los bienes se separen del inmueble y se vendan
independientemente. Aquí se pueden incluir los inmuebles por
adherencia, por naturaleza...

9) Los bienes en los que se tiene un derecho eventual limitado o

rescindible, pueden hipotecarse aunque conlleven ciertos riesgos.

10) Hipoteca de pisos o departamentos de un edificio. La ley 182 de

1948 en su art. 8 autoriza tal, desde que el edificio esté sometido al
régimen de propiedad horizontal: " Cada propietario puede enajenar su
piso o departamento, hipotecarlo, darlo en anticresis y arrendamiento
sin necesidad del consentimiento de los propietarios de los demás pisos
o departamentos. Dividido el inmueble, en los casos previstos en el art.
14 de esta ley, subsistirá la hipoteca o el gravamen".

Si el edificio no está construido pero va a ser construido, se puede

gravar la cuota del terreno quedando a condición que una vez se
gravará el apartamento respectivo. Cada propietario de apartamento
puede hipotecar su propiedad recayendo la hipoteca tanto en el
apartamento como en la cuota parte del terreno que le corresponda, sin
necesidad de doble inscripción. En caso de destrucción tenemos que
aclarar que si existe el seguro el acreedor hipotecario se subrogará en
el beneficio del seguro y además recordemos que el art. 16 señala que
es obligatorio el seguro contra incendio; art. 2446 C.C: "También se
extiende la hipoteca ...a la indemnización debida por los aseguradores
de los mismos bienes".
La hipoteca de un edificio en construcción, recae sobre el edificio y no
sobre el terreno, porque este no accede al edificio sino al contrario. Al
respecto el Dr. Eduardo Uribe Vanegas se pregunta: si puede una
edificación construida en predio ajeno ser hipotecada? respondiendo
que ello no es posible puesto que el dueño del terreno se hace
automáticamente dueño del edificio y por tanto el constructor tiene
derecho a una indemnización que se trata de un derecho mueble no
susceptible de ser hipotecado.

No son objeto de hipoteca:

1) Los derechos de uso y habitación puesto que tienen el carácter

de personalísimos y son inalienables e intransmisibles.

2) Las cosas embargadas, por constituir la hipoteca un principio de

enajenación, so pena de que sean nulos absolutamente los actos, por
tener objeto ilícito.

9. CLASES DE HIPOTECA

La legislación francesa contempla tres clases de hipotecas:

convencional, legal y judicial.

1) CONVENCIONAL
La obligación nace en virtud de un contrato libremente acordado entre
los contratantes.
En Colombia la hipoteca siempre tiene este origen convencional que
implica a su vez el perfeccionamiento de un acuerdo de voluntades.

2) LEGAL
La obligación es establecida por la ley sobre todos los inmuebles de
ciertas personas que administran bienes de otras, para responder por
dicha administración.
En Colombia solo existe la del art. 273 del código de minas, que reza
de la siguiente manera: "los derechos de cada socio se consideran
legalmente hipotecados para el pago de los gastos que ocasione la
mina".

3) JUDICIAL
La obligación es establecida también por la ley en favor del que ha
obtenido sentencia judicial que le reconoce un crédito, y se entiende
constituida sobre todos los inmuebles del deudor a quien la sentencia
ha condenado, presente y futuros.
Entre nosotros no existen hipotecas judiciales.
Aquello que puede tener el carácter judicial o legal no es hipoteca en sí,
sino la obligación misma de constituir una determinada garantía que
asegure el cumplimiento de una obligación principal.

4) TESTAMENTARIA
Doctrinariamente se ha hablado de esta hipoteca en donde las
obligaciones impuestas por el testador a los herederos estarían
garantizadas por el gravamen que el mismo testamento imponga a un
inmueble. Sin embargo, esto no encuentra consagración legal en
Colombia expresamente.

5) LIMITADA
Afecta el constituyente la obligación por una suma limitada

6) ABIERTA
Es la hipoteca para una obligación indeterminada, ya sea presentes o
futuras. Con esta hipoteca se le da validez a una obligación futura. Es
un contrato de garantía marco para asegurar el cumplimiento de una
serie de obligaciones que se tengan o se lleguen a adquirir en el futuro,
pudiéndose establecer o no un límite o cuantía máxima que respalde
éstas.
Con esta hipoteca abierta, el titular fiscalmente reduce sus costos por
utilizarse sin limite de cuantía; es una forma rápida de financiamiento,
puesto que se constituye esta hipoteca a favor de un banco para que se
estén aprobando sobregiros, prestamos de dinero, etc. sin necesidad
de pidiendo continuamente cartas de crédito, préstamos, los cuales se
demoran ante la necesidad de su aprobación.

7) ILIMITADA
El bien queda afecto sin ningún tope sobre la obligación. Es diferente a
la abierta, en tanto que ésta es para una obligación ilimitada, mientras
que la ilimitada es para una cuantía ilimitada.

8) ABSTRACTA
En Colombia no es posible establecer este tipo de hipoteca que
consiste en que el constituyente se reserva un grado de mejor posición
para la constitución de posteriores garantías, significa una prerrogativa
de escoger el grado.
La hipoteca admite grados sobre el mismo bien. Se pueden constituir
varios gravámenes para garantizar varias obligaciones. El orden de los
grados es el orden de la inscripción en la oficina de registro de
instrumentos públicos. Si se cancela una hipoteca mejoran las demás
automáticamente, la siguiente pasa a ocupar el lugar de la que se pago,
esto da lugar a que en Colombia no exista la hipoteca abstracta.

10. GRADOS DE LA HIPOTECA

Cuando la ley dispone: "ni se contará su fecha sino desde la

inscripción" lo que hace es establecer el grado o el rango para las
sucesivas hipotecas, como lo ha entendido nuestra jurisprudencia. (art.
2435 C.C).

Luego sobre un mismo bien pueden constituirse varias hipotecas, las

cuales dependiendo de la inscripción de la escritura pública de hipoteca
en el libro correspondiente de la oficina de registro dentro del término
legal determinará el grado de la hipoteca, llamándolas hipoteca de
primer grado, segundo grado, tercer grado, etc.

El reconocimiento que hace la ley de que la fecha de la hipoteca se

cuenta sólo desde su inscripción, determina una clara ventaja
patrimonial para quien primero inscribe su garantía, pues la hipoteca,
en su aspecto económico, merece o desmerece según el grado en que
se encuentre, ya que el valor del bien hipotecado determina, con mayor
o menor certeza, el límite hasta donde es suficiente para cubrir a los
acreedores, en el caso de ser subastada.
Esta posibilidad es la que le confiere la ventaja patrimonial al acreedor.
Y como patrimonial que es, puede ser objeto de un acto de disposición
que sólo mira el interés individual.

11. OBLIGACIONES PRINCIPALES QUE PUEDEN

GARANTIZARSE CON HIPOTECA

Nuestro C.C no plantea ninguna restricción en este sentido, podría ser

simple o sujeta a modalidades, natural o civil, presente o futura, de dar,
hacer o no hacer, determinada o indeterminada.

Sobre la cuantía de la obligación garantizada hay que decir que la

norma general es que se señale tanto la obligación garantizada como
su cuantía. Sin embargo, y por excepción, puede hipotecarse un bien
para asegurarse el cumplimiento de una obligación indeterminada,
cuando la deuda es susceptible de crecimiento como seria el caso de la
hipoteca abierta. Tal indeterminación encuentra en el art. 2455 del C.C
un limite en beneficio del constituyente; "La hipoteca podrá limitarse a
una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente,
pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe
conocido o prescrito, de la obligación principal aunque así se haya
estipulado". Otorga así al deudor el derecho de exigir a que se le
reduzca la hipoteca a ese monto.

11. EFECTOS DEL CONTRATO

Muchos son sus efectos, unos hacen relación con el bien, otros con el
ámbito personal del constituyente y acreedor.

10.1. RESPECTO DEL BIEN HIPOTECADO

La hipoteca no es un desapoderamiento del bien de manos del
constituyente. Sin embargo, si continúan produciendo efectos sobre la
cosa, no obstante su poseedor se ha variado.
La hipoteca goza de un poder de expansión que llega a cobijar bienes
que no están contemplados, bienes distintos a aquellos sobre los
cuales fue inicialmente concebido, sin mediar nuevas solemnidades.

El art. 2445 C.C consagra un listado de cosas afectadas por la

dilatación de la garantía:

1) Bienes inmuebles por destinación quedan comprendidos dentro

del gravamen, art. 658 C.C: " Se reputan inmuebles, aunque por su
naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de
que puedan separarse sin detrimento...".

2) Los aumentos y mejoras por causa naturales como el aluvión o de

industria humana como la construcción. De acuerdo con el principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, lo originado en un
terreno por la labor del hombre, forma con éste una unidad, cualquiera
que sea el agente humano. Comprenderá entonces el gravamen, las
edificaciones, art. 626 C.C; las plantaciones, art. 657 C.C: "Las plantas
son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que
estén en macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a
otro", los establecimientos industriales adheridos al suelo, ...
El aumento que sufre el inmueble por causas naturales como lo
sería la accesión por aluvión, art. 719 C.C: "Se llama aluvión el
aumento que recibe la ribera de un río o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas"; también quedaría subsumido por
iguales motivos dentro de la hipoteca.

Planiol, Ripert y Becqué van más allá hasta extender estos

efectos a la avulsión, art. 722 C.C: "Sobre la parte del suelo que, por
una avenida o por otra fuerza natural violenta, es transportada de un
sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo efecto de
llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará
suya el dueño del sitio a que fue transportada".
3) Los frutos de la cosa hipotecada quedan también incluidos en la
hipoteca, puesto que se trata de una de las manifestaciones accesorias
a los inmuebles, tanto de los civiles como de los naturales. Así las
cosas, las rentas que se reciban con ocasión del arrendamiento del
inmueble quedan gravadas con la misma hipoteca de éste. Art. 2446
C.C: "También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por
el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnización
debida por los aseguradores de los mismos bienes".

4) Las indemnizaciones que se reciban de compañías aseguradoras

una vez que se haya destruido el bien. Se entiende comprendido en la
hipoteca.

5) El precio recibido a raíz de un proceso de expropiación de un

inmueble. También estará gravado con su hipoteca. En este punto, es
necesario recordar que el C.P.C establece que la demanda debe
dirigirse contra el titular del derecho de dominio o cualquier otro derecho
real, lo que hace necesario que se demande también al acreedor
hipotecario, art. 451 C.P.C: "2. La demanda se dirigirá contra los
titulares de derechos reales principales sobre los bienes y si éstos se
encuentran en litigio, también contra todas las partes del respectivo
proceso. Igualmente se dirigirá contra los tenedores cuyos contratos
consten por escritura pública inscrita y contra los acreedores
hipotecarios y prendarios que aparezcan en el certificado de registro".
También establece que éste eventualmente tendrá derecho a la
indemnización de expropiación a que haya lugar, art. 458 C.P.C:
"Registradas la sentencia y el acta, se entregará a los interesados su
respectiva indemnización; pero si los bienes estaban gravados con
prenda o hipoteca, el precio quedará a órdenes del juzgado para que
sobre él puedan los acreedores ejercer sus respectivos derechos, en
proceso separado".

6) La hipoteca de cuotas se extiende a los bienes hipotecables que

en la partición se adjudican al comunero.

La hipoteca en ningún momento saca el bien del comercio. Implica

simplemente la sujeción del bien a un gravamen que se da a conocer a
los terceros a través del registro en la oficina pertinente.
10.2. RESPECTO DEL CONSTITUYENTE

El constituyente sigue siendo dueño. Con el gravamen el bien continúa

en el tráfico mercantil o civil; con ello no se perjudica el acreedor porque
él tiene un derecho real. Debido a que la hipoteca no lleva un
desplazamiento del bien hacia el acreedor, es lógico que el
constituyente conserve la facultad de uso, como la de disposición.
La disposición del bien que haga el constituyente es lícita, pero la ley le
pone una cortapisa y es que haya una estipulación en contrario, art.
2440 "El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en
contrario".
En este punto la doctrina ha dicho que el acreedor hipotecario no posee
facultad legal para limitar u obstaculizar la venta del bien gravado.
Pactar una cláusula aceleratoria del pago como consecuencia de la
venta del bien hipotecado es violatorio del art. 2440 C.C. Aunque la
cláusula aceleratoria es un pacto lícito entre las partes, requiere como
presupuesto que sus causas sean lícitas, es decir, que no
contravengan o desconozcan prerrogativas expresamente consagradas
por la ley. De allí que los acuerdos celebrados entre las partes,
conforme a los cuales se estipule que en caso de que el deudor
enajene o grave con hipoteca el bien ya hipotecado a su acreedor, se
dará aplicación a la cláusula aceleratoria, están viciados de nulidad
absoluta que conducirá a la privación de efectos jurídicos al
correspondiente pacto, por cuanto el art. 2440 C.C establece que no
obstante estipulación en contrario, el propietario siempre podrá
enajenar o gravar con hipoteca el bien hipotecado.
Este pacto es frecuente en contratos de hipoteca con las corporaciones
de ahorro y vivienda; en caso que el constituyente enajene el bien,
incumple el contrato de mutuo con la corporación y ésta puede acortar
el plazo para cumplir con la obligación, y aún así, la venta es válida.

Puede entonces enajenar el bien gravado y toda estipulación en

contrario está viciada de nulidad; constituir nuevas hipotecas u otros
derechos reales y en general usar y gozar del bien siempre y cuando no
le ocasione menoscabo y por ende merme la eficacia de la garantía, art.
2451 C.C: "Si la finca se perdiere o deteriorare, en términos de no ser
suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a
que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra
seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar
el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo,
o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la duda
fuere ilíquida, condicional o indeterminada".
Si en el ejercicio de tales facultades ocasiona menoscabo al bien, se
verá abocado a que:
* cuando se trate de una obligación líquida o indeterminada, se venza el
plazo y pueda cobrarse la deuda garantizada.
* Cuando sea una obligación ilíquida o indeterminada, podrá el
acreedor impetrar las medidas precautelativas encaminadas a
conservar ese derecho y a precaver su pérdida o desmejora.
* el acreedor podrá solicitar el mejoramiento de la hipoteca o el
otorgamiento de otra garantía equivalente como una prenda o fianza.

El deudor hipotecario tiene derechos no obstante en principio se tenga

la idea de que el contrato se dirige exclusivamente a la defensa del
acreedor. El deudor puede abandonar la finca perseguida al acreedor
hipotecario, art. 2450 C.C: "El dueño de la finca perseguida por el
acreedor hipotecario, podrá abandonársela, y mientras no se haya
consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la
cantidad a que fuere obligada la finca, y además los costos y gastos
que este abandono hubiere causado al acreedor". Puede entonces
liberarse de las obligaciones que pesan sobre el inmueble, a través del
abandono del mismo. Se discute sin embargo, si es ésta una facultad
discrecional o se requiere del consentimiento del acreedor. Sería sin
embargo necesario que se demostrase que la cosa abandonada fuere
suficiente para abarcar la totalidad del crédito.
El deudor hipotecario tiene derecho a que se le entregue el remanente
del producto de la subasta una vez quede cubierta la obligación
garantizada.

10.3. RESPECTO AL ACREEDOR HIPOTECARIO

Aunque la ley le da los mismos derechos que al acreedor prendario,
hay que entender que la prelación que tiene el crédito hipotecario y el
prendario es diferente. art. 2448: "El acreedor hipotecario tiene, para
hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas, los mismos derechos que
el acreedor prendario sobre la prenda".
La hipoteca confiere al creedor un derecho real accesorio de hipoteca y
esta le otorga 3 derechos al acreedor y en esto radica la eficacia de la
garantía:

1) Derecho de persecución: la ley concede al acreedor hipotecario la

facultad de satisfacer el crédito mediante la persecución del bien
hipotecado en manos de quien se encuentre, art. 2452: "La hipoteca da
al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere
el que la posea, y a cualquier titulo que la haya adquirido", pudiendo
además perseguir el patrimonio del deudor. Si la cosa cambia de
dueño la demanda de esta acción real, se dirige al nuevo dueño que
figure en el folio de la matricula inmobiliaria en la oficina de registro e
instrumentos públicos, así éste no sea el deudor.
El proceso ejecutivo con título hipotecario es el proceso idóneo para
perseguir el bien. La intervención es forzosa. Al acreedor se le cita a
cualquier proceso que se le inicie al bien hipotecado porque tiene un
derecho real sobre el bien. El acreedor interviene en este proceso
ejecutivo o en uno independiente. Art. 539 C.P.C: "Si del certificado del
Registrador de Instrumentos Públicos aparece que sobre los bienes
embargados existen garantías prendarias o hipotecarias, el juez
ordenará citar a los respectivos acreedores, cuyos créditos se harán
exigibles si no lo fueren, para que los hagan valer bien sea en proceso
ejecutivo separado con garantía real o en el que se les cita, dentro de
los treinta días siguientes a su citación personal".
Sin embargo, este derecho de persecución cesa en los siguientes
casos: cuando el tercero haya adquirido el bien en publica subasta,
debido a que esta institución, sanea el bien de todo vicio anterior, de
acuerdo a lo establecido en el art. 2452: "La hipoteca da al acreedor el
derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la
posea, y a cualquier titulo que la haya adquirido. Sin embargo, esta
disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en publica subasta ordenada por el juez...". A quien por
este medio se le extienda la garantía tiene la acción personal frente a
su deudor. Y también cesa este derecho cuando se lleve a cabo el
proceso de expropiación.

2) Derecho de venta: es el derecho de pedir que se venda la cosa

en pública subasta, art. 2422: "El acreedor prendario tendrá derecho de
pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta,
para que con el producido se le pague...". Esto se realiza en proceso
ejecutivo con titulo hipotecario. No puede estipularse que el acreedor
pueda disponer de el bien hipotecado o apropiárselo por otros medios
diferentes. Por ello no es valido el pacto comisorio, o sea, aquel en el
que se permite que este venda el bien hipotecado y se pague el crédito.
Puede intervenir en la licitación como cualquier otro licitante.

3) Derecho de preferencia: preferencia que se concreta en la

facultad de hacerse efectiva la hipoteca con el producto de la venta.
Cuando hay pluralidad de hipoteca o grados, el pago preferencial será
acorde con la fecha de inscripción.

La circulación del crédito hipotecario no se puede, lo que circula es la

obligación principal y en consecuencia la hipoteca; la hipoteca
autónomamente no circula. La cesión no se hace ni por escritura
pública ni registrarla en la oficina de instrumentos públicos. Se le
entrega el título al nuevo titular en la escritura.

El acreedor hipotecario tiene unas acciones:

1) Acción real o hipotecaria que persigue que el bien inmueble sea

vendido en remate para satisfacer su crédito o la adjudicación de este si
no hubiese postura admisible.

2) Acción personal propia de todo acreedor, persigue la prenda

general de los acreedores; art. 2448: "El acreedor hipotecario tiene,
para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas, los mismos derechos
que el acreedor prendario sobre la prenda"; art. 2449: "El ejercicio de la
acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para
hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido
hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente, aún respecto
de los herederos del deudor difunto; pero aquélla no comunica a ésta el
derecho de preferencia que corresponda a la primera" y art. 2492: "Los
acreedores, con las excepciones indicadas en el art. 1677, podrán
exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de
sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que
con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los
bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas
especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que
sigue".

3) Acción mixta cuando se ejercita conjuntamente la acción real y la

personal, porque coinciden las calidades de deudor y propietario del
bien hipotecado.

12. TERMINACIÓN DEL CONTRATO

Este contrato se extingue por vía directa y por vía indirecta.

1) Vía directa
Es la terminación del gravamen hipotecario con independencia de la
obligación a la que accede y subsiste la obligación principal: art. 2457
C.C inc. 2: "Se extingue, así mismo por la resolución del derecho del
que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las
reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el
cual fue constituida".

* por resolución del derecho del constituyente como consecuencia de

vicios con efectos retroactivos como la nulidad o la rescisión.

* por el cumplimiento de la condición resolutoria o por la llegada del

plazo.

* por adquirir el acreedor el dominio del bien hipotecado en pública

subasta, siempre y cuando sea forzada; art. 2452

* por la expropiación del bien hipotecado, ésta no causa mayores

perjuicios al acreedor hipotecario, puesto que él es parte dentro del
proceso, los dineros provenientes del la indemnización pasan a ordenes
del juzgado, art. 458 C.P.C: "... el precio quedará a órdenes del juzgado
para que sobre él puedan los acreedores ejercer sus respectivos
derechos, en proceso separado".
Es preciso aclarar que el valor del seguro en caso de destrucción del
bien y la indemnización por expropiación quedan afectos al mismo
gravamen que recaiga sobre el bien.

La cancelación de la hipoteca debe hacerla el acreedor hipotecario

como acto jurídico unilateral ante notario. Este entrega al actor un
certificado de cancelación que llevará a la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos y Privados, para que sea cancelada la
inscripción.

Puede ocurrir que el acreedor esté renuente a proceder a la

cancelación. En este caso, el deudor hipotecario puede ejercitar una
acción ejecutiva por obligación de hacer. Si eventualmente el acreedor
no cumple con lo ordenado en la sentencia, el juez procederá a hacer la
cancelación pertinente.

* por purga de hipotecas; cuando el dueño del inmueble lo adquiere en

pública subasta, el acreedor hipotecario no puede ejercitar acción real
en su contra, siempre que se hubiera citado a los acreedores y así el
inmueble queda liberado de las hipotecas que lo afectaban y por ello no
será expuesto a la persecución de acreedores hipotecarios con
anterioridad a la subasta

* por ampliación del plazo de la obligación principal

* por pagar el tercer poseedor la deuda garantizada; el tercer poseedor

es el propietario del bien hipotecado que garantiza una obligación ajena
con un bien propio o que adquiere un bien hipotecado porque le fue
enajenado; éste puede pagar la obligación principal y se subroga en los
derechos del deudor, solo en los derechos personales contra el deudor,
ello genera la extinción de la hipoteca por pago.

2) Vía indirecta o consecuencial

Cuando se extingue la obligación principal
* por el pago de la obligación principal
Para la extinción de la obligación principal, el pago en la hipoteca, se
resalta la necesidad de ser personal. Porque si el pago lo hace un
tercero, éste se subrogará en todos los derechos con el acreedor,
subsistiendo la hipoteca, art. 1668: "Se efectúa la subrogación por el
ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los
casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio: 1. Del
acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un
privilegio o hipoteca".

* Por la novación: recordemos que es posible novar una obligación

natural por una obligación civil y subsiste la hipoteca, art. 2529. Además
el art. 1708 nos recuerda que la simple ampliación del plazo no es
novación, pero si permite extinguir la hipoteca; "La mera ampliación del
plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la
responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas
constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los
fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan
expresamente a la ampliación".

* Por remisión: el art. 1713 nos señala que la remisión de la hipoteca no

implica la de la deuda, "La remisión de la prenda o de la hipoteca no
basta para que se presuma remisión de la deuda".

* Por confusión, cuando concurren en una misma persona las calidades

de deudor y acreedor hipotecario, como cuando el acreedor hipotecario
compra el bien hipotecado, o cuando el acreedor hipotecario del
causante lo deja como único heredero; art. 1724 C.C: "Cuando
concurran en una misma persona las calidades de acreedor y deudor,
se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce
iguales efectos que el pago".

* Por la prescripción de la acción hipotecaria que prescribe

paralelamente con la acción ejecutiva que surge del crédito, prescribe
en 10 años. Sin embargo, si subsiste la acción ordinaria continua
garantizando la prestación, art. 2531.
La extinción de la hipoteca se produce de pleno derecho y luego se
cancelará en el registro como actuación notarial, porque para que se
produzca la extinción integral de un gravamen hipotecario es necesario,
no solamente la extinción de la obligación principal sino también la
cancelación del registro de la escritura constitutiva del gravamen.
Si la cancelación de la obligación principal no se hace, se puede obligar
en un proceso ejecutivo; la obligación de esta persona es una
obligación de hacer, por ello se puede obligar a cumplir.

14. HIPOTECA y PRENDA CIVIL

Desde que el C.C intenta definir el derecho de hipoteca identificándolo

en principio con el derecho de prenda, es porque entre los dos tiene
que existir una considerable relación de semejanza.

1) Semejanzas
Ambas son garantías o seguridades establecidas en favor del
acreedor, que ve con ellas apreciablemente disminuido el riesgo de que
su crédito resulte insatisfecho.
Son derechos reales dotados de los atributos de persecución y
preferencia, propios de todo derecho real.

2) Diferencias
La hipoteca en principio recae solo sobre bienes inmuebles,
mientras que la prenda solo sobre bienes muebles

manos del constituyente a las del acreedor; la prenda supone que el

constituyente hace entrega de la cosa al acreedor, de lo que resulta el
hecho de que la prenda sea un contrato real.

no puede subsistir, ni particularmente puede entrar a garantizar

obligaciones nuevas contraídas por el mismo deudor en relación con el
mismo acreedor. En cambio, en la prenda existe el fenómeno de la
prenda tácita de cuerdo con el cual la prenda constituida para garantía
de un crédito no se extingue forzosamente por la cancelación de éste,
sino que puede subsistir como garantía de nuevos créditos sin
necesidad de celebrar un contrato adicional de prenda.

16. EL EFECTO TRIBUTARIO DEL CONTRATO DE HIPOTECA

* Enajenación de activos fijos de personas naturales

El art. 398 Estatuto tributario establece que la enajenación, como es la
hipoteca estará gravada con retención en la fuente, equivalente al 1%
de la operación, "Retención en la enajenación de activos fijos de
personas naturales: Los ingresos que obtengan las personas naturales
por concepto de la enajenación de activos fijos, estarán sometidos a
una retención en la fuente equivalente al uno por ciento (1%) del valor
de la enajenación".

* Impuesto de timbre
El antiguo estatuto tributario establecía que la hipoteca fuese gravada
con el impuesto de timbre, pero hoy establece que en la compra venta
de bienes inmuebles y el contrato de hipoteca estarán exentos del
mismo.

* Impuestos de renta por intereses hipotecarios

El interés constituye renta de estos lo único exento son los rendimientos
financieros, por tanto el interés hipotecario es gravado.

16. EL CONTRATO DE HIPOTECA EN EL CÓDIGO DE COMERCIO

A pesar de la definición traída por el Código Civil en la que la hipoteca

recae sobre inmuebles, nuestro régimen también permite la hipoteca de
embarcaciones y aeronaves, aspecto que tradicionalmente ha estado
cedido al régimen mercantil.

Desde sus inicios, la escritura pública se concibió para seguridad de las

operaciones de los bienes que el derecho de la época consideró como
más importantes, los inmuebles y las embarcaciones, hecho que se
tradujo en que a pesar de su condición de bienes muebles, están
sometidas a hipoteca y no a prenda.

El Código de Comercio utiliza la expresión naves para aquellas de

carácter marítimo o fluvial, de desplazamiento sobre el agua y la de
aeronaves para las de condición aérea; para ambas clases de bienes
se aplican las normas de dicho régimen y se extiende igualmente a los
accesorios o cosas propias del servicio de las naves o aeronaves;
concepto semejante al propio de los inmuebles por adherencia o por
destinación. Lo mismo sucede en materia de inmuebles, la hipoteca
naval o aeronaval se extiende a las indemnizaciones debidas por
aseguradoras que subrogan el bien objeto del gravamen según el art.
1101 C.Cio.

16.1. HIPOTECA DE NAVES

La hipoteca de las naves debe otorgarse por escritura pública que

deberá registrarse en la capitanía en que la nave esté matriculada. Al
hacerse el registro se debe indicar el número, fecha y notaría, de no
hacerse, no producirá efecto alguno.
La inscripción debe hacerse dentro de los treinta días siguientes a la
fecha de la escritura si se otorgó en Colombia, y dentro de los noventa
días si se otorgó en el extranjero.

Si no se otorga escritura, hay inexistencia conforme al art. 898 C.Cio

por faltar una solemnidad legal. Si no se registra la escritura pública no
habrá oponibilidad a terceros de buena fe.

Esta hipoteca también goza del derecho de preferencia en favor del

acreedor hipotecario, ante cualquier otro, para hacerse pagar con el
producido por la venta judicial, salvo los créditos privilegiados navales,
art. 1556 C.Cio.

16.2. HIPOTECA DE AERONAVES

La hipoteca de estos bienes requiere escritura pública con su respectivo
registro aeronáutico y, aun cuando expresamente el Código de
Comercio no dice nada sobre el particular, la falta de instrumento
público y de su inscripción hace que no exista.

Esta hipoteca concede derecho preferencial al acreedor hipotecario

frente a cualquier otro, salvo los créditos aeronáuticos, art. 1905 C.Cio.

Si el objeto de la garantía es el motor de una aeronave, un helicoptero

el contrato ya no será el de hipoteca, sino el de prenda, con la
advertencia que la ley de garantías mobiliarias, ley 1676 de 2013, en su
artículo 4, numeral 1. expresamente excluye este tipo de garantías del
régimen que trae dicha ley. Para estas garantías sigue plenamente
vigente dl régimen de la prenda mercantil.
BIBLIOGRAFIA

CARDONA HERNANDEZ, Guillermo. CONTRATOS CIVILES

Ed. Abogados Librería, Pereira, 1995.

DANCUR BALDOVINO, Miguel. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

INMUEBLE EN COLOMBIA. Ed. Legis, Bogotá, 1986.

GOMEZ ESTRADA, Cesar. DE LOS PRINCIPALES CONTRATOS

CIVILES. Medellín, 1983.

LLANO GONZÁLEZ, Jesús. DE LOS TITULOS DE PROPIEDAD RAIZ.

Ed. Bedout, Medellín, 1976.

MENDOZA RAMIREZ, Alvaro. DERECHO INMOBILIARIO

ED. Rosaristas, Medellín, 1995. Pp 173 - 299.

VALENCIA ZEA, Arturo. DERECHO CIVIL. Tomo II DERECHOS

REALES. Ed. Temis, Bogotá, 1958.
TABLA DE CONTENIDO

1. ANTECEDENTES 1

2. SIGNIFICADOS DE LA PALABRA HIPOTECA 2

2.1. DERECHO DE HIPOTECA 3
2.2. CONTRATO DE HIPOTECA 3

3. HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL 4

4. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE HIPOTECA 5

5. CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA COMO

DERECHO 10

6. ELEMENTOS DEL CONTRATO 12

6.1 CAPACIDAD 12
6.2 CONSENTIMIENTO 13
6.3 OBJETO 14

7. CLASES DE HIPOTECA 19

8. OBLIGACIONES PRINCIPALES QUE PUEDEN

GARANTIZARSE CON HIPOTECA 21

9. EFECTOS DEL CONTRATO 21

9.1. RESPECTO DEL BIEN HIPOTECADO 22
9.2. RESPECTO DEL CONSTITUYENTE 24
9.3. RESPECTO AL ACREEDOR HIPOTECARIO 26

10.TERMINACIÓN DEL CONTRATO 29

11.GRADOS DE LA HIPOTECA 32

12.TIEMPO Y LUGAR DE OTORGAMIENTO E INSCRIPCIÓN

33
 13.HIPOTECA y PRENDA CIVIL 33

14.FUNCIÓN ECONÓMICA 34

15.EL EFECTO TRIBUTARIO DEL CONTRATO DE HIPOTECA

35

16.EL CONTRATO DE HIPOTECA EN E

CÓDIGODECOMERCIO 36
16.1.HIPOTECA DE NAVES 36
16.2.HIPOTECA DE AERONAVES 37

BIBLIOGRAFIA 38