El contrato de fideicomiso a la luz del nuevo Código Civil y

Comercial

Autor:
Bilvao Aranda, Facundo Martín

Cita:
RC D 489/2015

Sumario:
1. Del contrato de fideicomiso. 2. Del fideicomisario. 3. Del
contenido del contrato. 4. De la forma del contrato de fideicomiso. 5.
De la necesidad de inscribir el contrato de fideicomiso. 6. Del objeto
del fideicomiso. 7. Del fiduciario. 8. Del fideicomiso en garantía. 9.
De la carga de la aceptación de la calidad de beneficiario y
fideicomisario. 10. De la propiedad fiduciaria. 11. De la insuficiencia
patrimonial del fideicomiso y su liquidación. 12. Del fideicomiso
financiero. 13. De la extinción del contrato de fideicomiso. 14. Del
fideicomiso testamentario. 15. Del dominio fiduciario. 16. Corolario.

Legislación

El contrato de fideicomiso a la luz del nuevo Código Civil y

Comercial

Dividido en 8 Secciones, en el Libro III dedicado a los Derechos

Personales, el Título IV del Código Civil y Comercial vigente a partir
del 1° de agosto de 2015 aboca su regulación a los contratos en
particular. Allí, en el Capítulo 30, se regula especialmente el contrato
de fideicomiso y, a renglón seguido, el Capítulo 31 dedica su atención
al dominio fiduciario.
Para todos los amantes de las bondades de esta figura, la consagración
legislativa propuesta es manifiestamente saludable, si bien no
podremos dejar de reconocer que el texto aprobado por la Ley N°
26994 trae consigo algunas soluciones que merecen una observación
particular, ya sea porque la materia resulte opinable o bien porque sus
consecuencias nos parezcan desacertadas. A continuación,
analizaremos pormenorizadamente su articulado y la nueva regulación
legal.
1. Del contrato de fideicomiso

El artículo 1666 del Código Civil y Comercial unificado define al

contrato de fideicomiso en estos términos: "Hay contrato de
fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se
compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona
denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de
otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a
transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al
fideicomisario".

Como primera observación, diremos que el Código Civil y Comercial

mantiene la misma definición legislativa adoptada en la Ley Nº 24441,
consagrando al fideicomiso solamente como un contrato y no como
una persona, careciendo consecuentemente de capacidad para adquirir
derechos o contraer obligaciones[1], y solamente "existe" a través de
la gestión del fiduciario.

La Ley 24441, con una evidente inspiración en el trust anglosajón, en

su artículo 1º decía: "Habrá fideicomiso cuando una persona
(fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados
a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se
designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento
de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario". La doctrina ha criticado largamente la definición
legal actual transcripta en el párrafo precedente. Así, Bettina V.
Freire[2], interpreta que la norma define más bien la propiedad
fiduciaria y no al contrato de fideicomiso, mientras que Giraldi
sostiene que lo definido por dicha norma es el fideicomiso, aunque
ubicándolo dentro de un marco contractual[3]. En sentido similar, dice
López de Zavalía que lo definido en el art. 1º de la Ley 24441 no es el
contrato de fideicomiso, sino la operación jurídica de constitución de
fideicomiso ex contractu[4]. El grave defecto que a criterio de Urrets
Zavalía tiene el concepto legal actualmente vigente, es que define al
fideicomiso dentro de un marco contractual, siendo que luego, en el
artículo 3°, se prevé la posibilidad de que el fideicomiso tenga como
causa fuente un acto de disposición de última voluntad testamentario.
Este defecto, señala este mismo autor, ya había sido corregido en el
Proyecto de Código Civil de 1998, en el que el fideicomiso se
encuentra regulado como contrato típico entre los artículos 1452 y
1467[5], y es corregido en el Código Civil y Comercial Unificado del
año 2012, zanjando de esta manera gran parte de la discusión, ya que
queda claro que lo definido en el art. 1666 es el contrato de
fideicomiso y no otra cosa.

Sin embargo, creemos que la norma no es ajena a una deficiencia al

disponer que "Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada
fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de
bienes a otra persona denominada fiduciario..." En honor a la buena
técnica legislativa, creemos que la norma debería especificar que lo
transmitido o a transmitirse será la propiedad fiduciaria de bienes, a
pesar de que algunos puedan entender que tal imperfección es salvada
luego en el artículo 1071 referido específicamente al Dominio
Fiduciario[6].

2. Del fideicomisario

El art. 1666 del Código Civil y Comercial Unificado mantiene viva la

figura del fideicomisario nacido en nuestra actual Ley 24441, la cual
no lo define y sólo lo considera de manera tangencial. En cambio, el
Código Civil y Comercial Unificado sí lo define en el art. 1672, en
estos términos: "El fideicomisario es la persona a quien se transmite
la propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el
beneficiario, o una persona distinta de ellos. No puede ser
fideicomisario el fiduciario. Se aplican al fideicomisario los párrafos
primero, segundo y tercero del artículo 1671. Si ningún fideicomisario
acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el
fiduciante".

Al respecto, la doctrina tiene dicho que el fideicomisario es el

beneficiario residual del fideicomiso quien puede ser el fiduciante, el
beneficiario o un tercero, ya que bien puede suceder que quien tenga
derecho a que el fiduciario le transmita el dominio de la cosa sea el
fiduciante o el beneficiario (art. 1, Ley 24441), lo cual deberá estar
determinado en el contrato [7]. Es decir que el fideicomisario es el
llamado a recibir la propiedad de los bienes una vez extinguido el
fideicomiso (art. 26, Ley 24441). Tal es la función que le adjudica
actualmente la ley, además de incluirlo en la cadena de sustituciones
mencionadas en el art. 2. La misma suerte le depara el texto del
Código Civil y Comercial Unificado.

Finalmente, destacaremos aquí en el texto del Anteproyecto de

unificación no preveía prohibición alguna al fiduciario para que, al
concluir el fideicomiso, se pueda convertir en fideicomisario. Se trata
de una limitación incorporada en las últimas reformas parlamentarias,
la cual nos parece a todas luces acertada, por cuanto de tal manera se
evitan en cierto modo la superposición y conflicto de intereses y la
imparcialidad que debe mantener el administrador fiduciario a lo largo
de todo el negocio.

Más adelante veremos que, sin embargo, el fiduciario sí podrá ser

beneficiario del fideicomiso que administre; solución legal que no
escapará a algunas críticas.

3. Del contenido del contrato

Luego, el art. 1667 del Código Civil y Comercial dispone que el

contrato debe contener: a) la individualización de los bienes objeto del
contrato y en caso de no resultar posible tal individualización a la
fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de
los requisitos y características que deben reunir los bienes[8]; b) la
determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados
al fideicomiso, en su caso[9]; c) el plazo o condición a que se sujeta la
propiedad fiduciaria[10]; d) la identificación del beneficiario, o la
manera de determinarlo conforme con el artículo 1671[11]; e) el
destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación
del fideicomisario a quien deben trasmitirse o la manera de
determinarlo conforme con el artículo 1672[12]; f) los derechos y
obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa[13]. 

4. De la forma del contrato de fideicomiso

Luego, de acuerdo a lo previsto por el artículo 1669 del nuevo Código

Civil y Comercial, el contrato de fideicomiso puede celebrarse por
instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes
cuya trasmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este
caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como
promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es
posterior a la celebración del contrato, el Código Civil y Comercial
señala que será suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de
las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose
transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso[14].

Realmente, la técnica legislativa adoptada en este artículo es

deficiente. Con independencia de la decisión legislativa de exigir que
el contrato de fideicomiso sea otorgado por instrumento público o no,
lo cual en nuestra opinión no sería necesario en absoluto, no se
termina de entender suficientemente a qué apunta concretamente el
texto de la norma cuando señala "excepto cuando se refiere a bienes
cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público". ¿Qué
significará para el nuevo Código que el contrato se "refiera" a este tipo
de bienes? A ver, ¿deberemos interpretar que cuando el contrato de
fideicomiso tenga como objeto principal un bien cuya transferencia
deba ser celebrada por instrumento público deberá ser a su vez
otorgado por instrumento público?. Pero, ¿existirá tal obligación
también cuando las obligaciones principales del fiduciario versen
sobre otros bienes o derechos aunque dentro del patrimonio
fideicomitido existan bienes para cuya transferencia se requiera
instrumento público?.

Veamos si unos ejemplos nos aclaran el panorama.

Un primer supuesto sería el de un típico fideicomiso inmobiliario, en

el cual no cabrían dudas de que se requerirá su otorgamiento por
instrumento público. Pero cuidado, podrá ocurrir que fiduciante,
fiduciario, beneficiario y fideicomisario suscriban un contrato de
fideicomiso por instrumento privado en el cual el fiduciario asuma una
serie de obligaciones y derechos y en el que los fiduciantes solo
transfieran o se comprometan a transferir la propiedad fiduciaria de
bienes para cuya transferencia no sea exigido el instrumento público
(por ejemplo, planos, proyectos, derechos, acciones, dinero, etc.). En
tal caso, el contrato de fideicomiso será perfectamente válido si es
otorgado por instrumento privado[15], pero, por exigencia del art.
1669, cuando el fiduciario adquiera con los bienes fideicomitidos
inmuebles para ser incorporados al negocio, en la respectiva escritura
traslativa del dominio del inmueble a favor del fiduciario deberá
transcribirse íntegramente el contrato de fideicomiso.

Otro supuesto complejo sería el de un típico fideicomiso de

administración de una universalidad de bienes dentro de los cuales
existan uno o varios bienes para cuya transferencia la ley exija
instrumento público. En este supuesto, por más que se trate de uno
solo dentro de varios otros bienes para los cuales no se requiera tal
exigencia, si existe un bien para cuya transferencia se exija
instrumento público, parecería que tal contrato de fideicomiso deberá
otorgarse por instrumento público, ya que donde la ley no distingue no
deberemos distinguir nosotros los intérpretes.

La casuística será realmente inagotable y difícil es pensar en algún

contrato de fideicomiso que de alguna u otra manera no se "refiera"
siquiera tangencialmente a un bien registrable. Imaginamos, tal vez,
algún fideicomiso destinado exclusivamente a la administración de
una cartera de créditos que no esté destinado a oferta pública. Pero en
definitiva, somos de la idea de que las mayores exigencias previstas en
el artículo 1669 no resultan ni necesarias ni ventajosas para los
interesados en este tipo de negocios ni para quienes deban
interpretarlos. Creemos que, lisa y llanamente, sería preferible obligar
a que todo contrato de fideicomiso deba ser otorgado por instrumento
público o bien mantener la regulación actual que permite que en el
nacimiento de todo fideicomiso el fiduciante pueda transmitir los
bienes fideicomitidos (en el mismo instrumento o en documento
separado otorgado de manera concomitante) o bien se puede obligar a
transferirlos.

Es que no vemos ningún inconveniente a que un contrato de

fideicomiso en el que se comprometa la entrega futura de bienes
comprendidos en los supuestos mencionados en el artículo 1017 del
nuevo Código Civil y Comercial[16] se realice mediante acto privado,
puesto que en función de lo que establece el artículo 285[17] debe
entenderse que las partes han asumido la obligación de escriturar
cuando se realice efectivamente la transmisión de la propiedad sobre
los bienes prometidos en fiducia. En consecuencia, en esas
condiciones el contrato de fideicomiso sería plenamente válido, en
tanto y en cuanto al vencimiento del plazo acordado para que el
fiduciante entregue los bienes al fiduciario se cumplimente la
obligación de escriturar[18]. Creemos que peca de rigurosa la
intención legislativa prevista en el artículo 1669 del Código Civil y
Comercial al otorgarles a los contratos que no cumplan con la
formalidad exigida con la norma validez solamente como promesas de
contrato.

Somos de la idea de que un sinnúmero de derechos y obligaciones

pueden comenzar a ejecutarse en un contrato de fideicomiso aún sin
que "exista" un bien para cuya transferencia se requiera un
instrumento público y, sin embargo, en los exactos términos del nuevo
Código, cualquier clase de incumplimiento que se produzca hasta
tanto este "no contrato" siga siendo una promesa verán diezmadas las
consecuencias jurídicas y las respectivas sanciones y resarcimientos
en franco detrimento de las partes que sí cumplieron con sus
obligaciones[19].

5. De la necesidad de inscribir el contrato de fideicomiso

El texto aprobado del art. 1669 del CCC incorpora una obligación no
prevista en la anterior Ley 24441, referida a la obligatoria publicidad
de los contratos de fideicomiso.

Así es: este artículo, al señalar que el contrato de fideicomiso debe

inscribirse en el Registro Público que corresponda, agrega a la
regulación de la figura en el derecho argentino una obligación de
publicidad registral que con anterioridad a la entrada en vigencia del
nuevo CCC solo apreciábamos en el derecho comparado[20].

En rigor, no estamos en presencia de un requisito de forma sino ante

una exigencia de publicidad a terceros cuyo incumplimiento traerá
aparejada la inoponibilidad del contrato. Vale decir, si el fideicomiso
no se celebra respetando las formalidades que prevé el art. 1669 valdrá
solo como una promesa de otorgarlo, y si a pesar de respetarse tales
formas el contrato no se inscribe en los Registros Públicos pertinentes
no tendrá efectos frente a terceros.

Esta exigencia de publicidad resulta ser una feliz incorporación de la

reforma del instituto, puesto que con ella se coadyuva a la
transparencia de los negocios, además de importar una manifiesta
colaboración con organismos tributarios oficiales quienes
regularmente obligan a los sujetos involucrados en un fideicomiso al
cumplimiento de rigurosos regímenes de información en cuanto a la
conformación del patrimonio fiduciario, a los administradores de tales
negocios y a los inversores fiduciantes.

En otro orden, se debe señalar que la norma del art. 1669 que consagra
la necesidad de inscripción del contrato de fideicomiso, abre el
interrogante acerca de qué extensión otorgarle al término “Registro
Público”. Es decir, la duda será determinar si todo contrato de
fideicomiso debe inscribirse en los registros públicos de comercio (o
en Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ante la Inspección General de
Justicia), o si en cambio la norma está destinada solo a aquellos
contratos de fideicomiso que no hacen oferta pública y que no están
comprendidos en la Sección 4ª del Capítulo 30 del CCC (es decir,
fideicomisos financieros regulados en los arts. 1690 y ss.). Esta última
opción parece ser la más acertada, puesto que los contratos de
fideicomisos financieros deberán someterse a la normativa sobre
oferta pública de títulos valores y a las reglamentaciones específicas
que imponga el organismo de contralor de los mercados de valores,
entre las cuales se impone la necesaria registración de los respectivos
contratos.

6. Del objeto del fideicomiso

El artículo 1670 prevé que pueden ser objeto del fideicomiso todos los
bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero
no pueden serlo las herencias futuras.

Recordemos que en la letra del nuevo Código Civil y Comercial, las

personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes
que integran su patrimonio (art. 15), y tales derechos pueden recaer
sobre bienes susceptibles de valor económico (art. 16). Esta última
norma dispone que los bienes materiales se llaman cosas, y que las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

El sistema adoptado por la Ley 24441 disponía que cuando el objeto

del fideicomiso comprenda de bienes registrables, los registros
correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de
la propiedad a nombre del fiduciario[21].

Luego, y como veremos con más detalle en párrafos siguientes, según

lo dispone el art. 1685, los bienes fideicomitidos constituyen un
patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del
beneficiario y del fideicomisario.

7. Del fiduciario

El artículo 1673 del Código Civil y Comercial dispone que el

fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica, pero sólo
podrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades
financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las
disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza
el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe
establecer los requisitos que deben cumplir.

El fideicomiso de la Ley 24441 preveía la misma regulación en su

artículo 5º, salvo en que en aquella norma se menciona a la Comisión
Nacional de Valores como el organismo que autorizará la actuación
del fiduciario[22].

En lo que resulta tal vez la novedad más saliente del nuevo Código
Civil y Comercial en relación a la Ley 24441, el nuevo fiduciario
podrá ser beneficiario. En tal caso, dice el último párrafo del art. 1673,
deberá evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los
[intereses] de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.

Contrariamente al texto vigente desde el 1° de agosto de 2015, la Ley

24441 en su artículo 7 no permitía dispensar al fiduciario de la
prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos[23]; aunque
en rigor literal, podríamos interpretar que la norma de la Ley 24441
prohibía apropiarse de los bienes fideicomitidos, concepto que
comprendería también a sus frutos o producidos.

No desconocemos que aun antes de la entrada en vigencia del nuevo

Código Civil y Comercial existía doctrina que intentó una
interpretación elástica del cuerpo legal admitiendo que si el
destinatario final "exclusivo" no puede ser el "único" fiduciario, nada
obsta a que no sea exclusivo, figurando en una pluralidad de
destinatarios como uno de ellos, agregando tal doctrina que el
fiduciario "único" no puede ser designado beneficiario "exclusivo"
pero que nada obsta a que figure como uno de los beneficiarios, siendo
ésta precisamente una de las vías por las cuales pueda quedar
retribuida su actuación[24].

Luego, el art. 1674 consagra el estándar de actuación del fiduciario, al

disponer que éste debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y
por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de
negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. El
artículo 6 de la Ley 24441 consagraba el mismo estándar[25].

Además, el mismo art. 1674 prevé un sistema solidario en caso de

designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente,
sea en forma conjunta o indistinta, siendo su responsabilidad solidaria
por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso.
Al respecto, se había dicho ya que la Ley 24441 no prohibía
expresamente que exista una pluralidad de fiduciarios, pero tampoco
surgía de la ley que esto haya estado permitido[26].

En otro orden, cabe destacar que el fiduciario en la nueva regulación

legal también está obligado a rendir cuentas y, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 1675, éstas deben ser rendidas con una
periodicidad no mayor a un (1) año[27]. Esta norma establece que la
rendición de cuentas podrá ser solicitada por el beneficiario, por el
fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las
previsiones contractuales. Además, el art. 1676 prohíbe que el
contrato de fideicomiso dispense al fiduciario de la obligación de
rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus
dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes
fideicomitidos[28].

Salvo estipulación en contrario, el fiduciario en el Código Civil y

Comercial tiene derecho al reembolso de los gastos y a una
retribución, ambos a cargo de quien o quienes se estipula en el
contrato (Conf. art. 1677). Si la retribución no se fija en el contrato, la
debe fijar el juez teniendo en consideración la índole de la
encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la
gestión cumplida y las demás circunstancias en que actúa el fiduciario.
La Ley 24441 vigente hasta el 31 de julio de 2015 también consagraba
una presunción de onerosidad en sus funciones[29].

El art. 1689 del Código Civil y Comercial señala que el fiduciario está
legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la
defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el
beneficiario o el fideicomisario. Además, prevé que el juez puede
autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer
acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo haga sin
motivo suficiente.

Según lo dispone el art. 1685, sin perjuicio de su responsabilidad, el

fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la
responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas
objeto del fideicomiso, señalando que los riesgos y montos por los que
debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en
defecto de ésta, los que sean razonables. La misma norma prevé que el
fiduciario es objetivamente responsable en los términos del art.
1757[30] y concordantes cuando no haya contratado seguro, o cuando
éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos[31].

Por otra parte, el art. 1688 del nuevo Código Civil y Comercial
dispone que el fiduciario puede disponer o gravar los bienes
fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que
sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del
fideicomisario. Sin embargo, la nueva norma dispone expresamente
que el contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la
prohibición de enajenar, las que, en su caso, deben ser inscriptas en los
registros correspondientes a cosas registrables, siendo esta última una
verdadera novedad para la ley argentina. La norma continúa señalando
que dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de
buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario.

En los casos en que se nombren varios fiduciarios, se configurará un

condominio en función de lo previsto en el artículo 1674 y los actos de
disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto
pacto en contrario, estándoles prohibido a todos ellos el ejercicio de la
acción de partición mientras dure el fideicomiso[32]. En el sistema de
la Ley 24441, salvo estipulación expresa en contrario en el contrato de
fideicomiso, el fiduciario podía disponer o gravar los bienes
fideicomitidos cuando así lo requieran los fines del fideicomiso, sin
que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del
beneficiario[33], y se hallaba legitimado para ejercer todas las
acciones que correspondan para la defensa de los bienes
fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario[34].

Luego, el art. 1698 dispone que el fiduciario estará obligado a entregar

los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores una vez
extinguido el fideicomiso, otorgando los instrumentos y
contribuyendo a las inscripciones registrales que corresponden. La
Ley 24441 consagró idéntica solución, con igual semántica
legislativa[35].

En el art. 1678 encontramos reguladas las causales de cesación de la

actuación del fiduciario. El Código señala que el fiduciario cesa por
los siguientes motivos: a) remoción judicial por incumplimiento de sus
obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente
para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido
del beneficiario o del fideicomisario, con citación del fiduciante; b)
incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente
declaradas, y muerte, si es una persona humana; c) disolución, si es
una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o
absorción, sin perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso; d)
quiebra o liquidación; e) renuncia, si en el contrato se la autoriza
expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad material o
jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después
de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario
sustituto[36].

Producida una causa de cese del fiduciario en el sistema del Código

Civil y Comercial unificado, lo reemplaza el sustituto indicado en el
contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él
(Conf. art. 1679). Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como
fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto
en el artículo 1690[37]. En caso de muerte del fiduciario, el artículo
1679 dispone que los interesados pueden prescindir de la intervención
judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes.
En los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678,
cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación de la
ocurrencia de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento
para su designación, conforme con el contrato o la ley, por el
procedimiento más breve previsto por la ley procesal local.

En todos los supuestos del artículo 1678 del Código Civil y Comercial
el juez[38] puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del
fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un
fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del
patrimonio, si hay peligro en la demora. Si la designación del nuevo
fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el
fiduciante.

En tales supuestos, los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al

nuevo fiduciario y, si son registrables es forma suficiente del título el
instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste
la designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede
ser rogada por el nuevo fiduciario.

Sin lugar a dudas, la previsión legal del nuevo Código Civil y

Comercial respecto de la posibilidad de nombrar un fiduciario
provisorio resulta una luz de alerta para los fiduciarios que se enciende
en salvaguarda de los intereses de los fiduciantes, beneficiarios,
fideicomisarios o acreedores del fideicomiso que vean frustradas sus
legítimas expectativas por deficiencias en la administración del
patrimonio fideicomitido o ante la inminencia de la producción de
algún detrimento de sus derechos. Entendemos que tal designación
debe estar debidamente motivada, debiendo reunir los presupuestos
propios de toda medida cautelar (esto es, verosimilitud del derecho
(fumus boni iuris), peligro en la demora (periculum in mora) y, en su
caso, prestación de una contracautela.

A todo evento, recordemos que por aplicación del artículo 7 del nuevo
Código Civil y Comercial, a partir de su entrada en vigencia, las leyes
se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes; por lo que es razonable pensar que la solución legal de la
eventual designación de un fiduciario judicial provisorio será de entera
aplicación a los fideicomisos constituidos con anterioridad al 1° de
agosto de 2015 en la medida que los fundamentos invocados en juicio
por el fiduciante, beneficiario, fideicomisario o del acreedor
interesado hayan acaecido o tenido origen después de la entrada en
vigencia del nuevo Código.

8. Del fideicomiso en garantía

El texto del Código Civil y Comercial sancionado por Ley N° 26994

dedica especial regulación al fideicomiso en garantía, previendo en el
art. 1680 que si el fideicomiso se constituye con tales fines, el
fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al
patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o
derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados.

Además la norma señala que, respecto de otros bienes para ser

aplicados a la garantía, el fiduciario puede disponer de ellos según lo
dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada
o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor
valor posible de los bienes.

La Ley 24441 solo siguió una clasificación genérica entre

fideicomisos ordinarios[39] y financieros[40], sin definir los de
garantía[41], los de administración[42], ni los de inversión[43].

9. De la carga de la aceptación de la calidad de beneficiario y

fideicomisario

Para recibir las prestaciones del fideicomiso, según la nueva

disposición del art. 1681, el beneficiario y el fideicomisario deben
aceptar su calidad de tales, la cual es presumida por la norma cuando
beneficiario y fideicomisario intervienen en el contrato de
fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o
son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en
los fideicomisos financieros.

Si no media aceptación en estos términos, el fiduciario está facultado a

requerirla mediante acto auténtico[44]fijándoles al beneficiario y al
fideicomisario un plazo prudencial a tales fines. Si dentro de dicho
plazo beneficiario y fideicomisario no aceptan expresamente la
recepción de las prestaciones del fideicomiso, el fiduciario está
obligado a solicitarla judicialmente, sin otra substanciación, fijando a
tal fin el modo de notificación al interesado que resulte más
adecuado[45].

La misma norma prevé que el beneficiario y el fideicomisario pueden,

en la medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del
contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en
fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros
interesados de buena fe.

En el sistema de la Ley 24441, si bien no estaba prevista la carga de

aceptación del rol de beneficiario y fideicomisario, el primero de estos
también tenía derecho a aceptar o no aceptar los bienes fideicomitidos
o renunciar a adquirirlos[46].

10. De la propiedad fiduciaria

La Sección 3ª del mismo Libro III, a partir del artículo 1682 se regula
la denominada propiedad fiduciaria señalando que la misma se
constituye sobre los bienes fideicomitidos, regida por las disposiciones
que correspondan a la naturaleza de los bienes[47]. En tal sentido,
según el artículo 1683 del Código Civil y Comercial, el carácter
fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde el
momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la
naturaleza de los bienes respectivos. Si se tratare de bienes
registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la
calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario[48].

Además, el Código Civil y Comercial prevé que salvo pacto en

contrario, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y
productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera
con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de todos
esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la
adquisición y en los registros pertinentes[49].

A continuación, y con un sentido más comprensivo que el art. 14 de la

Ley 24441, el art. 1685 dispone que los bienes fideicomitidos
constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del
fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario[50]. A continuación,
la misma norma dispone que, sin perjuicio de su responsabilidad, el
fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la
responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas
objeto del fideicomiso. La misma norma se encarga de aclarar que los
riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que
establecerá la reglamentación y, a falta de ésta, los que sean
razonables[51].

Luego, el artículo se encarga de prever que el fiduciario es

responsable en los términos del art. 1757[52] y concordantes cuando
no haya contratado seguro, o cuando éste resulte irrazonable en la
cobertura de riesgos o montos. El texto del Anteproyecto enviado al
Congreso de la Nación preveía un párrafo adicional al final de esta
norma mediante la cual se consagraba expresamente una acción
directa al damnificado contra el asegurador, en los términos del
contrato de seguro, leyenda que fue eliminada al aprobarse la
redacción definitiva del nuevo Código unificado.

El sistema de la Ley N° 24441 también escapaba al principio del

patrimonio como prenda común de los acreedores (arg. arts. 14, 15 y
16, Ley 24441)[53], pero la diferencia entre aquella regulación y el
nuevo Código Civil y Comercial radica en la extensión de la
responsabilidad del fiduciario, ya que el art. 14 de la Ley 24441
disponía que la responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del
artículo 1113 del Código Civil solo se limitaba al valor de la cosa
fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario
no pudo razonablemente haberse asegurado.

Luego, y al igual que el art. 15 de la Ley 24441, la nueva regulación

prevé en el art. 1686 que los bienes fideicomitidos quedan exentos de
la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y del
fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia
concursal, siendo ésta última acción especifica la agregada a la nueva
regulación. Asimismo, la misma norma dispone que los acreedores del
beneficiario y del fideicomisario podrán subrogarse en los derechos de
su deudor[54].
 
11. De la insuficiencia patrimonial del fideicomiso y su liquidación

El art. 16 de la Ley N° 24441 establecía claramente un tratamiento

igualitario entre los acreedores del mismo rango a los efectos del pago
de las deudas que registraren contra el patrimonio afectado, siendo
ésta una nueva expresión del principio de la par condicio creditorum.
Textualmente, ese artículo disponía que: "Los bienes del fiduciario no
responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del
fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes
fideicomitidos[55]. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para
atender a estas obligaciones no dará lugar a la declaración de su
quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el
fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales,
procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien
deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a
los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la
quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo
pertinente las normas del artículo 24"[56].

Ante esa regulación, y ante el eventual silencio contractual al respecto,

hubo sectores de la doctrina que sostuvieron que no había obstáculo
alguno a que la liquidación del fideicomiso pueda realizarse de
manera extrajudicial, siempre y cuando no estuviere comprometido un
interés de carácter público o que mediare la existencia de incapaces, o
que el acudimiento a la liquidación por vía judicial fuera una
consecuencia del acuerdo de los interesados o de la falta de acuerdo
respecto de cómo realizarla[57]. La doctrina citada agrega que,
además, nada empece a que el mismo sujeto fiduciario acuda a sede
judicial por decisión o iniciativa propia.

En el supuesto de haberse convenido la liquidación por la vía judicial,

el fiduciario debía someterse a él. En caso contrario, es decir, cuando
no se hubiere establecido un rito liquidatorio, esta interesante posición
doctrinaria consideraba que deberá aplicarse analógicamente cualquier
tipo de normativa afín tendiente a la liquidación de un patrimonio, ya
que el código adjetivo no contiene ninguna regulación expresa sobre
el tema[58].

Pero, ¿qué dice al respecto el texto del nuevo Código Civil y

Comercial? Pues bien, el art. 1687 del nuevo texto legal mantiene la
misma regla general, al disponer que los bienes del fiduciario no
responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del
fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos.
La norma destaca que tampoco responden por esas obligaciones el
fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso
expreso de éstos[59]. El artículo citado se esfuerza por remarcar que
ello no impide[60] la responsabilidad del fiduciario por aplicación de
los principios generales, si así corresponde.

A continuación, el nuevo artículo analizado repite la segunda oración

del artículo 16 de la Ley 24441 al decir que: "La insuficiencia de los
bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a
la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros
recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según
previsiones contractuales, procede su liquidación..." Hasta aquí la
norma mantiene el mismo espíritu que la Ley N° 24441; pero, a
renglón seguido, el texto del nuevo Código Civil y Comercial trae
consigo una importante novedad al prever que la liquidación ya no
estará a cargo del fiduciario si no que lo estará a cargo del juez
competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las
normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.

Hasta la entrada en vigencia del Código unificado, prestigiosa doctrina

nacional sostuvo que el régimen de liquidación del patrimonio
fiduciario bajo las pautas reguladas en la Ley 24441 era, en principio,
extrajudicial. Kiper y Losoprawski, partían de esa presunción, y se
planteaban numerosos interrogantes acerca del procedimiento de
liquidación (reglas, plazos, publicidad, etc.) que cada fiduciario podría
emplear (ya que nada había fijado al respecto), para preservar los
derechos de las partes del contrato de fideicomiso y muy
particularmente los derechos de los terceros acreedores del patrimonio
fideicomitido aisladamente o en concurrencia con los beneficiarios del
patrimonio fiduciario en crisis. Frente a las circunstancias del
conflicto concreto, sostenían, se debía hacer un esfuerzo de
imaginación para la aplicación de remedios legales, en particular los
de carácter procedimental (v. gr., las normas del proceso verificatorio
de la ley de concurso)[61].

Empero, y con independencia de esta tendencia doctrinaria, lo cierto

es que en nuestro país existen ya precedentes de solicitudes de
liquidaciones judiciales presentadas por fiduciarios ante la carencia
absoluta de previsiones contractuales[62], resolviéndose
favorablemente con argumento en que, ante la falta de recursos, el
fiduciario debió liquidar los bienes enajenándolos y entregando el
producido líquido a los acreedores del fideicomiso conforme el orden
de privilegios previsto para la quiebra.

Como vimos, la última parte del art. 1687 del Código Civil y
Comercial unificado consagra expresamente la obligada necesidad que
tendrá el juez competente de apelar a las normas falenciales para
someter al proceso liquidatorio del fideicomiso, pero no compartimos
la posición doctrinaria que sostiene que esta consagración signifique
introducir la posibilidad de concursar al fideicomiso[63]. La
normativa concursal (por así definirlo el legislador) resulta hoy en día,
inclusive, de aplicación subsidiaria en determinadas situaciones por
las que puede atravesar un fideicomiso, por ejemplo, en el orden de
los privilegios, si bien la voluntad del legislador ha sido, sin duda,
excluir de los sujetos pasibles de ser declarados en quiebra el
patrimonio separado conformado por los bienes fideicomitidos [64],
más allá de opiniones doctrinarias que propician la posibilidad del
concursamiento preventivo del patrimonio fideicomitido[65].

Antes de ahora ya habíamos sostenido el desacierto del legislador

argentino al regular el proceso liquidatorio del fideicomiso en la Ley
24441[66], por lo menos en la forma a través de la cual implementó la
liquidación de los fideicomisos ordinarios, diferenciándolos y
restándoles importancia en relación a los financieros, los cuales
recibieron un trato preferencial. En tal sentido, hemos sostenido que,
elegida la liquidación privada de un fideicomiso por sobre la
posibilidad de adoptar una teñida de normas símiles a las concursales,
no resultaba atrevido sostener la necesaria reforma de la ley en la cual
se incluya alguna vía liquidatoria del fideicomiso ordinario con
necesaria intervención judicial. Sólo de esta manera el instituto tiene
garantizada la debida permanencia en el tiempo que la tremenda
utilidad de sus bondades se merece[67].

12. Del fideicomiso financiero

En la Sección 4ª, el Código Civil y Comercial Unificado regula el

fideicomiso financiero, definiéndolo en el art. 1690 como el contrato
de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes (es decir, sujeto a las
disposiciones de los artículos 1666 y ss. del CCC), en el cual el
fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente
autorizada por el organismo de contralor de los mercados de
valores[68] para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son
los titulares de los títulos valores[69] garantizados con los bienes
transmitidos. Según el artículo 1691, estos títulos valores pueden
ofrecerse al público en los términos de la normativa sobre oferta
pública de títulos valores. En ese supuesto, el organismo de contralor
de los mercados de valores debe ser autoridad de aplicación respecto
de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas
reglamentarias, incluyendo la determinación de los requisitos a
cumplir para actuar como fiduciario.

A continuación, el artículo 1692 dispone que el contrato de

fideicomiso financiero debe incluir, además de los requisitos genéricos
de todo contrato de fideicomiso, los términos y condiciones de
emisión de los títulos valores, las reglas para la adopción de
decisiones por parte de los beneficiarios, incluyendo las previsiones
para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio
fideicomitido, y la denominación o identificación particular del
fideicomiso financiero.

Respecto a los certificados de participación y títulos de deuda, el art.

1693 del Código Civil y Comercial unificado dispone que los
primeros serán emitidos por el fiduciario y que los títulos
representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos
podrán ser emitidos por el fiduciario o por terceros, pudiendo ser
cualquiera de ellos tanto al portador, como nominativos endosables o
nominativos no endosables, cartulares o escriturales, según lo permita
la legislación pertinente. La norma se esfuerza en aclarar que los
certificados deben ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que
consten las condiciones de la emisión, las enunciaciones necesarias
para identificar el fideicomiso al que pertenecen, y la descripción de
los derechos que confieren, permitiendo, además, la emisión de
certificados globales de los certificados de participación y de los
títulos de deuda, para su inscripción en regímenes de depósito
colectivo[70].

A su turno, el art. 1694 permite la emisión de diversas clases de

certificados de participación o títulos representativos de deuda, con
derechos diferentes[71], debiendo otorgarse los mismos derechos
dentro de cada clase.

Finalmente, en lo que se convierte en otra de las novedades de la

nueva regulación, la última parte del artículo 1694 dispone que los
títulos representativos de deuda darán a sus titulares el derecho a
reclamar por vía ejecutiva.

La Sección 6ª, en sus artículos 1695 y 1696, se dedica a regular las

asambleas de tenedores de títulos representativos de deuda o
certificados de participación, señalando que, en ausencia de
disposiciones contractuales en contrario, o reglamentaciones del
organismo de contralor de los mercados de valores, en los
fideicomisos financieros con oferta pública las decisiones colectivas
de los beneficiarios del fideicomiso financiero se deberán adoptar por
asamblea, a la que se aplican las reglas de convocatoria, quórum,
funcionamiento y mayorías de las sociedades anónimas, excepto en el
caso en que se trate la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la
reestructuración de sus pagos a los beneficiarios. En este último
supuesto, se aplican las reglas de las asambleas extraordinarias de
sociedades anónimas, pero ninguna decisión es válida sin el voto
favorable de tres cuartas partes de los títulos emitidos y en circulación.

Posteriormente, el Código Civil y Comercial dispone que en el

supuesto de existencia de títulos representativos de deuda y
certificados de participación en un mismo fideicomiso financiero, el
cómputo del quórum y las mayorías se debe hacer sobre el valor
nominal conjunto de los títulos valores en circulación. Sin embargo,
ninguna decisión vinculada con la insuficiencia del patrimonio
fideicomitido o la reestructuración de pagos a los beneficiarios es
válida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos
representativos de deuda emitidos y en circulación, excluyendo a los
títulos representativos de deuda subordinados, salvo disposición en
contrario en el contrato. 

13. De la extinción del contrato de fideicomiso

En cuanto a la finalización del fideicomiso, dice el artículo 1697 que

el fideicomiso se extingue por: a) el cumplimiento del plazo o la
condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo
legal; b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente
esa facultad; la revocación no tiene efecto retroactivo; la revocación es
ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la
oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de
deuda; c) cualquier otra causal prevista en el contrato[72].

Aunque ni la Ley N° 24441 ni el texto del Código unificado lo

reconozcan de manera expresa, y en aplicación de los principios
generales de los contratos, entendemos que el contrato de fideicomiso
también podrá extinguirse por rescisión[73].

Luego de extinguido el fideicomiso, el fiduciario está obligado a

entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores,
otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones
registrales que correspondan[74].

14. Del fideicomiso testamentario

El artículo 3º de la Ley 24441 disponía que el fideicomiso también

podía constituirse por testamento, extendido en alguna de las formas
previstas por el Código Civil, y que debía contener al menos las
enunciaciones requeridas por el artículo 4 de la misma Ley.
Siguiendo la misma línea regulatoria, el Código Civil y Comercial en
la última Sección de este Título IV (8ª), prevé que el fideicomiso
puede también constituirse por testamento, efectuando dos
aclaraciones: i) en caso de que el fiduciario designado no acepte su
designación se aplica lo dispuesto en el 1679[75]; y ii) el plazo
máximo previsto en el artículo 1668[76] se computa a partir de la
muerte del fiduciante.

Finalmente, y manteniendo la prohibición de sustituciones

fideicomisorias, el artículo 1700 dispone que será inválido el
fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a
mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser trasmitido
únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura. 

15. Del dominio fiduciario

Como adelantábamos al comienzo de estas líneas, en el Capítulo 31

del Título IV, el Código Civil y Comercial regula al dominio
fiduciario, definiéndolo en el artículo 1701 como aquel que se
adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por
testamento[77], y está sometido a durar solamente hasta la extinción
del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda
según el contrato, el testamento o la ley[78].

Como particularidad de la nueva regulación, el art. 1703 dispone que

el dominio fiduciario hace excepción a la normativa general del
dominio y, en particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible
incluir en el contrato de fideicomiso las limitaciones a las facultades
del propietario contenidas en las disposiciones de los Capítulos 30 y
31 del Código Civil y Comercial.

Luego, aclara que el titular del dominio fiduciario tiene las facultades
del dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al
fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas[79].

A continuación, el art. 1705 prevé que la extinción del dominio

fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados
por el fiduciario, a excepción de aquellos que no se ajusten a los fines
del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el
tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso. Así, el art. 1707
señala que en aquellos casos en que la extinción no es retroactiva son
oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el titular del
dominio fiduciario; pero si la extinción sí es retroactiva, el dueño
perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos
realizados.

Finalmente, y una vez que el fideicomiso se extingue por cualquier

causa, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en
poseedor a nombre del dueño perfecto[80].

16. Corolario

Como conclusión diremos que la nueva regulación del contrato de

fideicomiso es positiva, aunque entendemos que aun resulta
insuficiente y en algunos puntos desafortunada la inclinación que
adopta el nuevo Código Civil y Comercial. Me explico:

- La letra del Código Civil y Comercial mantiene al fideicomiso solo

como un contrato, privándolo de personalidad jurídica. Somos de la
idea de que una reforma integral del sistema jurídico argentino era un
excelente momento para dotar lisa y llanamente de esta naturaleza al
fideicomiso que con esta regulación continúa siendo un híbrido que,
desde la óptica fiscal (exclusivamente) sí parece ser un ente
susceptible de adquirir derechos y obligaciones, pero no así desde la
perspectiva del resto del ordenamiento jurídico.

- Es interesante la inclusión de un procedimiento específico para la

aceptación del rol de beneficiario y/o fideicomisario, ya que de tal
manera queda plasmado el especial interés en una participación activa
de éstos en la vida del fideicomiso.

- Permanece la existencia del fideicomisario como un cuarto

integrante de la nómina de sujetos intervinientes en un fideicomiso,
dedicándole inclusive mayor relevancia normativa al regular más
ampliamente sus derechos, situación obviada en la actual redacción de
la ley de fideicomisos argentina en la cual el fideicomisario es
nombrado solo tangencialmente. Creemos que la inclusión de esta
figura es redundante, ya que en el beneficiario podrían reunirse todos
los derechos y obligaciones que se le consagran a este sujeto de
estricta creación argentina.

- No nos parece acertada la decisión legislativa en relación a la

posibilidad de que el fiduciario pueda convertirse en beneficiario de
los bienes fideicomitidos, ya que vemos aquí un potencial conflicto de
intereses que, salvo en la excelente técnica en la redacción de los
respectivos contratos o en un oportuno ejercicio de los derechos y
facultades reconocidos en la ley, atentará contra la moral del instituto.

- Sin perjuicio de ello, sí creemos acertada y estrictamente necesaria la

prohibición al fiduciario de adquirir la calidad de fideicomisario. Ésta
es, ciertamente, una limitación tendiente a proteger los intereses de los
fiduciantes, beneficiarios y de los propios fideicomisarios.

- Compartimos plenamente la decisión de mantener la obligatoriedad

de profesionalismo en el fiduciario únicamente cuando se trate de un
fideicomiso financiero en el cual existe un orden público que tutelar.
Cuando los intereses involucrados en un contrato de fideicomiso sean
meramente privados, no vemos la necesidad de requerir los servicios
de un fiduciario especialmente autorizado por el Estado para ejercer
sus funciones.

- Si bien creemos que la letra de la Ley 24441 no lo prohibía, el

Código Civil y Comercial echa luz a la autorización lisa y llana para la
intervención de más de un fiduciario. Si bien sobre este punto no
criticamos la redacción propuesta de la nueva regulación, creemos
desaconsejable la implementación de múltiples fiduciarios por la
propia salud y dinámica del contrato.

- Nos parece correcto hacer responsable al fiduciario en los términos

del artículo 1757 (norma que será "el nuevo artículo 1113") y
concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte
irrazonable en la cobertura de riesgos o montos, como así también
aplaudimos la inserción expresa de la obligación a cargo del fiduciario
de contratación de un seguro contra la responsabilidad civil que cubra
los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso.

- En protección de la buena fe pública, también ponderamos la

incorporación de la necesidad de inscripción registral de las
limitaciones que podrá prever el contrato de fideicomiso a las
facultades de disposición y gravamen o incluso a la prohibición de
enajenar.

- Entendemos positiva la limitación de la actuación del fiduciario al

prever la necesaria intervención judicial en la liquidación del
fideicomiso y con aplicación de las normas concursales; aunque, en
estricto rigor, entendemos que la ley debió posibilitar a los propios
contratantes a que la liquidación se realice judicialmente, tal como lo
propone actualmente el Código Civil y Comercial, o bien en forma
privada pero con la actuación del liquidador (sea o no el fiduciario)
con el debido control por parte de fiduciantes y especialmente de los
beneficiarios del negocio.

- Creemos que peca de rigurosa la intención legislativa prevista en el

artículo 1669 del Código Civil y Comercial al otorgarles a los
contratos que no cumplan con la formalidad exigida con la norma
validez solamente como promesas de contrato. Hubiese sido preferible
obligar a que todo contrato de fideicomiso deba ser otorgado por
instrumento público o bien mantener la regulación actual que le otorga
validez tanto a la instrumentación por acto público como por acto
privado.

- Resulta ponderable la especial regulación brindada al fideicomiso en

garantía, diferenciándose de la anterior regulación que solo preveía la
genérica clasificación entre fideicomisos ordinarios y financieros;
aunque el nuevo código nada dice tampoco acerca de los de
administración ni sobre los de inversión.

1 Otras legislaciones, en cambio, sí aceptan la idea de que el

patrimonio de afectación resulte susceptible de adquirir derechos y
contraer obligaciones, como por ejemplo, la legislación de la
Provincia canadiense de Quebec (art. 1261, CCiv) y, más cerca de
nuestro país, en la República del Ecuador (art. 109 y ss. de la Ley
de Mercado de Valores Nº 107 del 23 de junio de 1998).
2 Cfr. Freire, Bettina V., El fideicomiso: Sus proyecciones en los
negocios inmobiliarios, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, pág.
56.
3 Giraldi, Pedro Mario, Fideicomiso, Ed. Depalma, pág. 45.
4 López de Zavalía, Fernando J., Fideicomiso, Leasing, Letras
hipotecarias, Ejecución hipotecaria, Contrato de consumición,
Editorial Zavalía, Año 1998, pág. 17.
5 El artículo 1452 directamente definía al contrato de fideicomiso
como aquel contrato por el cual el "fiduciante o fideicomitente se
compromete a transmitir la propiedad de bienes al fiduciario, quien
se obliga a ejercerla en beneficio del beneficiario que se designe en
el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o
condición al fideicomisario" (Conf. Urrets Zavalía, Pedro, idem.,
pág. 26. Giraldi también critica la defectuosa redacción del art. 1
de la Ley 24441 porque entiende que daría lugar a pensar que se
trata ya de un contrato real, ya de un contrato consensual con
efectos reales. Aquí el autor señala que debe descartarse lo primero
 porque falta una declaración expresa en tal sentido (art. 1142, Cód.
Civil) y sostiene que el contrato es esencialmente un acuerdo de
voluntades cuyos efectos -sin perjuicio de las exigencias formales-
se producen en el momento de la declaración común (art. 1137,
Cód. Civil) y su validez no requiere de ningún otro requisito, salvo
que la ley así lo estipule (art. 1141, Cód. Civ.). Además, sostiene el
autor, la Ley 24441 al prever que los bienes pueden o no estar
determinados "a la fecha de la celebración del fideicomiso" (art. 4,
inc. a) prescinde claramente de la res praestitia, y fija la calidad
consensual de la convención [Cfr. Giraldi, Pedro Mario,
Fideicomiso (Ley 24441), Ed. Depalma, 1998, págs. 47/48, en nota
Nº 12 del Capítulo III].)
6 Artículo 1701: Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón
de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está
sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para
el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato,
el testamento o la ley.
7 Cfr. Lisoprawski, Silvio V. y Kiper, Claudio M., Tratado de
Fideicomiso, 2ª Ed. actualizada, Ed. Lexis Nexis, Depalma, pág.
403.
8 La misma redacción posee el inciso a) del art. 4 de la Ley 24441.
9 Salvo esta leyenda final, la redacción es idéntica a la del inc. b) del
citado art. 4.
10 En cuanto al plazo, la norma contenida en el art. 1668 del Código
Civil y Comercial dispone que el fideicomiso no puede durar más
de treinta (30) años desde la celebración del contrato, excepto que
el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad
restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de su
incapacidad, o su muerte. La norma se encarga de aclarar que si se
pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto.
Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato sin
haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben
trasmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A
falta de estipulación deben trasmitirse al fiduciante o a sus
herederos.
11 Según el art. 1671, beneficiario en un contrato de fideicomiso
puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al
tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben
constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden
ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario. El
artículo prevé que pueden designarse varios beneficiarios quienes,
excepto disposición en contrario, se benefician por igual; para el
caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o
 cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el
derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar
beneficiarios sustitutos. Si ningún beneficiario acepta, todos
renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el
fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta,
o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante. El
derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede
transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto
disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el
derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los
párrafos precedentes. La Ley 24441 se refiere al beneficiario en el
art. 2, al disponer expresamente que "el contrato deberá
individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o
jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del
contrato; en este último caso deberán constar los datos que
permitan su individualización futura. Podrá designarse más de un
beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiarán
por igual; también podrán designarse beneficiarios sustitutos para
el caso de no aceptación, renuncia o muerte. Si ningún beneficiario
aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que
el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario
llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el
fiduciante. El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos
entre vivos o por causa de muerte, salvo disposición en contrario
del fiduciante".
12 La norma guarda relación con el inc. d) del art. 4 de la Ley 24441;
sin embargo ésta prescinde de la obligación de indicar el
fideicomisario a quien deben trasmitirse o la manera de
determinarlo. La Ley 24441, en el 3 párrafo de su artículo 2
dispone que "Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o
no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el
fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir,
renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante".
13 Este último inciso guarda casi idéntica redacción al inciso e) del
art. 4 de la Ley 24441.
14 En Venezuela (art. 62, LF) la ley requiere la inscripción del
contrato. En Chile (art. 735, CC), el contrato deberá ser
formalizado en instrumento público; en Ecuador mediante
instrumento público abierto, y en Bolivia (art. 1411, CCom)
mediante escritura pública.
15 Inclusive, a través de una carta oferta con aceptación por acto
inequívoco. La formación del consentimiento contractual está
regulada en el nuevo Código Civil y Comercial en el Capítulo 3 del
 Título II (artículos 971 y ss.).
16 Art. 1017, CCC: "Escritura pública. Deben ser otorgados por
escritura pública: a) los contratos que tienen por objeto la
adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre
inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es
realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o
administrativa; b) los contratos que tienen por objeto derechos
dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que sean
accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d) los
demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley,
deben ser otorgados en escritura pública." Dentro de los supuestos
del último inciso, encontramos, por ejemplo, al contrato de leasing,
que debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objeto
inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede
celebrarse por instrumento público o privado (Conf. art. 1234,
CCC).
17 Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización
de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen
conveniente. Además, las partes pueden convenir una forma más
exigente que la impuesta por la ley (Conf. art. 284, CCC); pero el
acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento
previsto, aunque vale como acto en el que las partes se han
obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella
se exija bajo sanción de nulidad (Conf. art. 285, CCC).
18 Cfr. Urrets Zavalía, Pedro, Responsabilidad civil del fiduciario, Ed.
Rubinzal Culzoni, 2002, pág. 31.
19 Sobre responsabilidad contractual y precontractual y sus
diferencias, recomendamos al interesado la lectura de Lorenzetti,
Ricardo Luis, La oferta como apariencia y la aceptación basada en
la confianza, Revista Jurídica Argentina L.L., T. 2000-D, Sec.
Doctrina; Lorenzetti, Ricardo Luis, La responsabilidad
precontractual como atribución de los riesgos de la negociación;
Spota, Alberto O., Instituciones de derecho civil - Contratos,
Volumen 1; López Fidanza, Roberto J., La oferta contractual y las
tratativas precontractuales, Revista Jurídica Argentina L.L., T.
2000-B, Sec. Doctrina; Garrido, Roque Fortunato - Zago, Jorge
Alberto, Contratos civiles y comerciales, parte general, Ed.
Universidad, Bs. As., 1995; Ovsejevich, El consentimiento: sus
términos; Buenos Aires, 1971. Al respecto, el nuevo Código Civil
y Comercial dispone en su artículo 991 que durante las tratativas
preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes
deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. La
 norma concluye que el incumplimiento de este deber genera la
responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber
confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.
20 Por ejemplo, en Venezuela, el art. 62, LF requiere la inscripción
del contrato.
21 Cfr. art. 13. Cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá
la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos
de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de
disposición sobre los mismos, dejándose constancia de ello en el
acto de adquisición y en los registros pertinentes.
22 La Provincia de Quebec (Canadá) tampoco exige profesionalidad
en el fiduciario. En Costa Rica también podrá ser fiduciario
cualquier persona física o jurídica al igual que en Uruguay, pero en
el país oriental las entidades de intermediación financiera y los
fiduciarios profesionales solo podrán actuar como fiduciarios en
forma habitual y profesional (cfr. art. 11), pero solamente podrán
ser fiduciarios en un fideicomiso financiero las entidades de
intermediación financiera o las sociedades administradoras de
fondos de inversión (cfr. art. 26). En sentido contrario, en el
Ecuador pueden ser fiduciarios las sociedades administradoras de
fondos y fideicomisos. En Francia, Japón, Liechtenstein y en
Bolivia (art. 1409, CCom) deben ser bancos. En Paraguay también
los bancos, pero también empresas financieras y empresas
fiduciarias autorizadas por el Banco Central del Paraguay. En
México las instituciones de créditos, seguros, fianzas, casas de
bolsa y unidades de crédito (cfr. art. 395), y en Panamá solo podrán
asumir tal función las instituciones fiduciarias. En Colombia, sólo
establecimientos de crédito y sociedades fiduciarias especialmente
autorizadas. En Venezuela, las instituciones bancarias y empresas
de seguros (art. 12, LF).
23 Cfr. art. 7. En Argentina se ha venido discutiendo si el fiduciario
puede asumir, simultáneamente, el rol de beneficiario. Uruguay y
México lo admiten pero sólo para el fideicomiso de garantía.
Francia lo admite expresamente (art. 2016 del Código Civil).
Japón, en cambio, no. En Costa Rica tampoco: si la calidad de
fiduciario coincide con la de beneficiario, el fiduciario no podrá
percibir los beneficios mientras la coincidencia persista. En
Quebec el constituyente puede dotar al fiduciario de tal calidad
siempre que actúe junto a otra persona que no sea el fiduciante.
Colombia lo prohíbe y su legislación señala que será ineficaz toda
estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá
definitivamente por causa del negocio fiduciario el dominio de los
bienes fideicomitidos. En Venezuela (art. 23, LF) y en Bolivia (art.
 1424, CCom) también está prohibido. La ley paraguaya es más
estricta y dispone que los negocios fiduciarios que lo prevean serán
nulos (cfr. art. 8 y art. 19, 2 párr.). En Brasil (cfr. art. 1365, CC) es
nula la cláusula que autorice al propietario fiduciario a quedarse
con la cosa entregada en garantía si la deuda no fuera pagada a su
vencimiento.
24 Cfr. López de Zavalía F. J., op. cit., págs. 20 y 21.
25 La misma fórmula adopta la legislación uruguaya. En Venezuela se
exige la prudencia de un hombre diligente (art. 15, LF). En cambio
otros países como Panamá y Costa Rica exigen el desempeño de la
función como un buen padre de familia (este estándar también es
mencionado en el art. 58 de la Ley General de Bancos y otras
Instituciones Financieras de Venezuela).
26 La ley venezolana no permite la pluralidad de fiduciarios (art. 13,
LF). La ley paraguaya tampoco lo permite. Sí está previsto y
permitido expresamente, en cambio, en Francia (art. 2011, CC), en
Panamá (art. 19, LF), en Costa Rica (art. 639, CC), en Chile (art.
750, CC) y en Colombia (art. 802, CC). La ley uruguaya menciona
siempre al fiduciario en "singular (arts. 1, 4, 6, 7, 11, 15, 16, 18,
19, 44 y cc.), estando previsto únicamente la designación de varios
fiduciarios para que se desempeñen en el fideicomiso de manera
sucesiva.
27 La misma prohibición de dispensar la obligación de rendir cuentas
estaba prevista en la Ley 24441. El artículo 18 de la Ley Uruguaya
lo prevé de la misma forma. También Panamá (art. 18), Venezuela
(art. 14, LF) y Costa Rica (art. 644, ap. c), país que posee un
régimen informativo muy estricto. En Colombia el fiduciario
deberá rendir cuentas cada 6 meses (art. 1234, CCom.). Cada 6
meses también en Bolivia, además de tener tal obligación al
concluir el negocio (art. 1414, CCom.). En Paraguay, al finalizar el
negocio fiduciario (art. 17), aunque está obligado a remitir al
fideicomitente y al beneficiario informes de los resultados de la
gestión cada 3 meses.
28 Recordemos que por el juego de los artículos 1671, 1672 y 1673, el
fiduciario puede ser beneficiario pero no el destinatario final de los
bienes fideicomitidos, es decir que no puede ser fideicomisario.
29 Cfr. art. 8, al igual que en la República Oriental del Uruguay en
donde también se presume oneroso. En Costa Rica y en Bolivia el
fideicomiso siempre será oneroso. También en Colombia y
Venezuela. En Paraguay será oneroso salvo pacto en contrario en
el contrato constitutivo.
30 Artículo 1757: Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda
persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las
 cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la
autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización
de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
31 El texto del Anteproyecto enviado el Congreso preveía una última
leyenda que expresamente decía: "En el ámbito de la
responsabilidad prevista en esta norma, se reconoce al damnificado
acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato de
seguro". Este párrafo fue eliminado y no forma parte del texto
aprobado por la Ley N° 26994.
32 El Código Civil y Comercial Unificado destaca que quedan a salvo
los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad
con lo previsto en este art. 1688.
33 Cfr. art. 17. La ley costarricense prevé la regla inversa.
34 Cfr. art. 18. El artículo disponía que el juez podía autorizar al
fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del
fiduciario, cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente. Como
vimos, la misma solución es traída por el art. 1689 del CCC.
35 Cfr. art. 26.
36 En Costa Rica el cargo será siempre irrenunciable. En Colombia el
cargo será renunciable previa autorización oficial y por los motivos
previstos en el contrato (art. 1232, CCom.). En Venezuela se
requiere previa autorización judicial (art. 20, LF). En Paraguay,
Bolivia y Ecuador le está permitido renunciar al fiduciario por los
motivos previstos en el contrato o en la propia ley (art. 24) y previa
autorización de la Superintendencia de Bancos, aunque en Ecuador
el contrato podrá prever lo contrario. En Uruguay, sólo podrá
renunciar a su cargo si ello está previsto en el contrato.
37 Art. 1690, CCC: "Fideicomiso financiero es el contrato de
fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario
es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada
por el organismo de contralor de los mercados de valores para
actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares
de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos".
38 Siempre que en el texto de la ley se refiera al juez, entenderemos
que se refiere al juez al que hayan prorrogado su jurisdicción las
partes del contrato o, ante ausencia de previsión en tal sentido, el
juez del lugar donde deba cumplirse la obligación principal a cargo
del fiduciario.
39 Que son aquellos donde el fiduciante podrá ser el beneficiario y/o
un tercero, mientras que el bien transmitido fiduciariamente juega
la función de garantía, posibilitando el otorgamiento de créditos
 con el objeto es acrecentar el patrimonio de afectación.
40 Que son aquellos a través de los cuales se permite operar a grandes
empresas dentro del mercado y captar capitales de diversos
inversores mediante la emisión de títulos.
41 Los que se constituyen con el objeto de ser utilizados como medio
de garantizar obligaciones en general, tanto de hacer como de
pagar sumas de dinero (Lascala Jorge Hugo, Practica del
Fideicomiso, Ed. Astrea, 2005, pág. 17). En rigor, todo fideicomiso
tiene una función de garantía, y ello es así porque está implícita en
la necesidad de que los bienes fideicomitidos salgan del patrimonio
del fiduciante e ingresen a un patrimonio especial y diferenciado
del fiduciario, con el fin de que mediante un acto de confianza este
último asegure la entrega de los mismos, una vez producidas
ciertas condiciones, a uno o varios beneficiarios (Sup. Trib. Just.,
Santiago del Estero, sala Civ y Com, 17/11/2005 - Maud, Elías,
LLNOA 2006-273). Kiper y Losoprawsky definen al fideicomiso
de garantía como el contrato mediante el cual el fiduciante
transfiere la propiedad (fiduciaria) de uno o más bienes a un
fiduciario con la finalidad de garantizar con ellos, o con su
producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de
aquél o de un tercero, designando como beneficiario al acreedor o a
un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará la
obligación garantizada, según lo previsto en la convención
fiduciaria (Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, "Tratado de
fideicomiso", Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 463). Kiper,
precisamente, al referirse sobre algunas aplicaciones del
fideicomiso de garantía, resalta la combinación de éste con el
fideicomiso inmobiliario, lo cual ocurre, generalmente, cuando un
financista -generalmente un banco- presta dinero para un
emprendimiento inmobiliario. En garantía, puede hacerse un
fideicomiso, ya sea del terreno, de los ingresos por cuotas de
compradores de unidades, o de ambos (Kiper, Claudio
M./Doctrina: El fideicomiso de garantía y las XXI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Lexis Nº 0003/013566). En síntesis:
son aquellos cuya finalidad consiste en crear y ejecutar seguridades
que respaldan la financiación de valiosas actividades empresarias
(Salerno, Marcelo Urbano, Negocios inmobiliarios, Editorial L.L. -
Año 2000, pág. 55).
42 Kiper y Lisoprawski sostienen que son aquellos fideicomisos en
los cuales se transfiere la propiedad de bienes a un fiduciario para
que los administre conforme a lo establecido por el constituyente
destinando el producido, si lo hay, al cumplimiento de la finalidad
señalada en el contrato; v. gr., que la fiduciaria celebre y
 administre contratos de locación y administre inmuebles
proveyendo a su conservación (Kiper, Claudio M. - Lisoprawski,
Silvio V., Tratado de fideicomiso, Lexis Nº 9218/001919. Estos
autores sostienen que esta especie de fideicomiso en estado puro es
menos frecuente, siendo evidente que en la práctica los de
inversión y los de garantía contienen elementos de administración).
Por su lado, Lascala señala que son aquellos a los que se
transfieren inmuebles, empresas, recursos obtenidos de peajes de
autopistas, etc., a fin de destinar las rentas del producido de su
explotación a los beneficiarios designados o al propio fiduciante
(Lascala Jorge Hugo, Practica del Fideicomiso, Ed. Astrea, 2005,
págs. 17 y 1).
43 Que son aquellos fideicomisos de administración constituidos
sobre flujos dinerarios, aplicables tanto a la moneda Nacional
como la extranjera, tendientes al manejo de fondos destinados a la
inversión con la finalidad de obtener mayores rentas (Lascala Jorge
Hugo, Practica del Fideicomiso, Ed. Astrea, 2005, pág. 17). En
otras palabras, se ha dicho que por fideicomiso de inversión se
entiende todo negocio, con transmisión en propiedad fiduciaria,
que tenga como finalidad principal o específica la inversión, por
medio de un fiduciario, de recursos financieros con arreglo a las
instrucciones o reglamento establecido por el o los constituyentes,
para beneficio de éstos o de terceros (beneficiario y
fideicomisario), para aplicarlos a los fines predeterminados (Kiper,
Claudio M. - Lisoprawski, Silvio V., Tratado de fideicomiso, Lexis
Nº 9218/001919. Estos autores, tomando la experiencia mexicana,
subclasifican al fideicomiso de inversión en: a) fideicomiso de
inversión pura, en títulos-valores; b) fideicomiso de inversión pura
en préstamos o créditos a empresas y particulares; c) fideicomiso
de inversión con destino al cumplimiento de diversos fines). En
síntesis, son los destinados a obtener rentas de capitales sólidos, el
cual permite adquirir y administrar inmuebles, distribuyendo los
costos entre un gran número de aportantes (Salerno, Marcelo
Urbano, Negocios inmobiliarios, Editorial L.L. - Año 2000, pág.
55).
44 Entendemos que la norma se refiere a una comunicación
fehaciente, tales como carta documento o acta notarial.
45 Entendemos que la norma se refiere a que quien debe fijar el modo
de notificación es el juez interviniente.
46 Cfr. art. 2, Ley Nº 24441.
47 En la Ley Nº 24441, el art. 11 disponía, con similar sentido y
alcance, que sobre los bienes fideicomitidos se constituye una
propiedad fiduciaria que se regía por lo dispuesto en el título VII
 del libro III del Código Civil y las disposiciones de esa ley cuando
se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los
bienes cuando éstos no sean cosas.
48 Conf. art. 1684, en igual sentido que poseía el art. 13 de la Ley Nº
24441, 1 párrafo.
49 La norma mantiene el mismo sentido de su antecesor art. 13 de la
Ley 24441, última parte.
50 La primera parte del art. 14 de la Ley Nº 24441 textualmente decía:
"Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del
patrimonio del fiduciario y del fiduciante".
51 La norma no aclara a cargo de quién estará la carga de establecer
dicha "razonabilidad". Creemos que se refiere a los que el propio
fiduciario entienda razonables, si bien siempre quedará sujeto a las
observaciones de los beneficiarios o fideicomisarios. Todo ello,
claro, sin perjuicio de lo que pueda prever el respectivo contrato, el
cual siempre podrá exigir un mayor rigor a la actuación fiduciaria.
52 El nuevo artículo 1757 dispone: "Hecho de las cosas y actividades
riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo
o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No
son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa
o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas
de prevención".
53 "Art. 14: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio
separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La
responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del
Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo
o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo
razonablemente haberse asegurado"; "Art. 15: "Los bienes
fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva
de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los
bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a
salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán
ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y
subrogarse en sus derechos"; "Art. 16: "Los bienes del fiduciario
no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del
fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes
fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para
atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su
quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el
fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales,
procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario,
 quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el
producido a los acreedores conforme al orden de privilegios
previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero
regirán en lo pertinente las normas del art. 24".
54 El art. 15 de la Ley 24441 tenía la misma lógica legislativa que la
plasmada en el Código Civil y Comercial unificado, pero aquel
aclaraba que dicha subrogación no podía ejercerse sobre los bienes
en sí mismos.
55 El art. 2025 del Código Civil francés trae consigo una solución
distinta a la que conocemos en nuestra ley en cuanto dispone que
en caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido "el
patrimonio del fiduciante constituirá la garantía prendaria común
de dichos acreedores, salvo estipulación en contrario incluida en el
contrato de fideicomiso, en virtud de la cual se establezca que la
totalidad o una parte del pasivo quedará a cargo del fiduciario.
Asimismo, el contrato de fideicomiso podrá prever que la
obligación de hacer frente al pasivo fiduciario se limite al
patrimonio fiduciario. Una cláusula de esta índole sólo será
oponible a los acreedores que expresamente la hayan aceptado"
(Cfr. Kiper, Claudio M. Lisoprawski, Silvio, La ley francesa de
fideicomiso, L.L. 2007-F, 982 - Obligaciones y Contratos
Doctrinas Esenciales Tomo VI, 01/01/2009, 587).
56 La ley uruguaya, a diferencia de la argentina y a pesar de haber
tomado a ésta como su fuente más directa, prevé que en los casos
previstos en la norma, la liquidación del fiduciario será "privada".
Por lo demás, la ley oriental dispone que en los casos de conflicto
entre las partes y si se tratare de fideicomiso financiero se recurrirá
al proceso arbitral, pudiéndose recurrir a este procedimiento o a la
vía judicial si se tratare de un fideicomiso no financiero.
57 Cfr. Lascala, J. H., Práctica del fideicomiso, 1ª reimpresión,
Astrea, Buenos Aires, 2005, pág. 223. En igual sentido véase
Kiper, C. M., Lisoprawski, S. V., op. cit., pág. 435. En el régimen
de la ley brasileña Nº 9514 del 20/11/97, que regula un sistema de
fideicomisos para el financiamiento inmobiliario, siempre que se
verificare insuficiencia del patrimonio fiduciario, la compañía
securitizadora deberá recomponerlo mediante la inclusión de otros
créditos inmobiliarios. En aquel país la insuficiencia de los bienes
del patrimonio fiduciario separado tampoco dará lugar a la
declaración de su quiebra, debiendo convocar el agente fiduciario,
en este supuesto, a asamblea general de beneficiarios a fin de
deliberar sobre las normas de administración o liquidación del
patrimonio, la cual está legitimada a adoptar cualquier medida
pertinente a la administración o liquidación del patrimonio,
 inclusive la de transferir los bienes y derechos a otra entidad que
opere en el Sistema de Financiamiento Inmobiliario, la forma de
liquidación del patrimonio y el nombramiento del liquidador.
58 Cfr. Lascala, J. H., op. cit., págs. 223 y 224.
59 En el instrumento constitutivo o en instrumento complementario
posterior.
60 En honor a la buena técnica legislativa, creemos que el texto
debería decir "no exime" en lugar de "no impide".
61 Kiper Claudio M, Lisoprawski, Silvio V., op. cit., pág. 432.
62 Por ejemplo, en autos "Fideicomiso Ordinario Fidag s/liquidación
judicial", en trámite ante la Sala E de la Excma. Cámara Nacional
en lo Comercial, resuelto en fallo del 15 de diciembre de 2010, con
votos de los Dres. Miguel F. Bargalló, Ángel O. Sala y Bindo B.
Caviglione Fraga.
63 Cfr. Fernández Madero, Nicolás, "Las novedades que trae el
fideicomiso en el nuevo Código Civil y Comercial Unificado de
Código Civil", 26-abr-2012, MJ-DOC-5770-AR.
64 Cfr. CNac. Com., sala A, 03/04/2009, Fideicomiso South Link
Logistics I s/Pedido de quiebra (Promivido por Embal System
S.R.L.), Lexis Nº 8/22134.
65 Games - Esparza, Fideicomiso y concursos, págs. 139/141.
66 Al respecto podrá consultarse: Bilvao Aranda, Facundo Martín,
"Alternativas ante crisis patrimoniales en el fideicomiso
inmobiliario", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones
Nº 249, Julio-Agosto 2011, Editorial Abeledo Perrot, pág. 76.
67 Al respecto, podrá consultarse también: Bilvao Aranda, Facundo
Martín, "El contrato de fideicomiso inmobiliario en la Argentina",
1ª Edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 344.
68 En el texto de la Ley 24441 se mencionaba expresamente a la
Comisión Nacional de Valores.
69 El texto de la Ley 24441 refería a "certificados de participación en
el dominio fiduciario" o de "títulos representativos de deuda",
aclarando a renglón seguido que dichos instrumentos serán
considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta pública.
70 La norma concluye que, a tal fin, se consideran definitivos,
negociables y divisibles.
71 La emisión puede dividirse en series, tal como lo preveía el art. 22
de la Ley 24441.
72 La Ley 24441 también señalaba los mismos modos de extinción
del fideicomiso (Cfr. art. 25), aunque no poseía la aclaración de la
segunda parte del inciso b) del Código Civil y Comercial
unificado.
73 La Ley de Fideicomisos en Francia (Ley del 19 de febrero de
 2007), prevé expresamente a la rescisión como causa de extinción
del fideicomiso.
74 Cfr. art. 1698 del Código Civil y Comercial.
75 Referido a los supuestos de sustitución del fiduciario.
76 Que es de treinta (30) años desde la celebración del contrato, salvo
las excepciones previstas en dicha norma.
77 El texto debió decir "en razón".
78 La norma, en rigor, se trata nada más ni nada menos que de la
transcripción del artículo 2662 del Código Civil de Vélez Sarsfield,
en la redacción brindada por la Ley Nº 24441.
79 Conf. art. 1704.
80 Conf. art. 1706. La misma norma dispone que si la cosa es
registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción
constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción
no es constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad.