El status jurídico del embrión no implantado

Bladilo, Agustina
Abogada, UBA. Profesorado para la Enseñanza Media y Superior en Ciencias Jurídicas, Facultad de
Derecho, UBA.

Palabras introductorias. ¿Por qué reflexionar de forma seria y jurídicamente fundada sobre el
embrión, su naturaleza y destino? Porque esta delimitación resulta central dada la injerencia que
puede tener en la práctica y en el acceso a determinadas técnicas de reproducción humana asistida
(TRHA). También influye respecto a la permisión de investigación en embriones contribuyendo
directamente al progreso de la ciencia. En caso de afirmarse que el embrión no implantado es
persona, se pone en crisis toda técnica de alta complejidad (FIV/ICSI) en la cual se forman
embriones, se implantan aquellos que tienen mayor potencialidad de desarrollo y se criopreservan
los demás para futuros tratamientos si es que éstos son viables. Sostener esta postura tiene como
efecto necesario que los embriones no puedan usarse en un segundo intento, lo que implica que
haya que implantarlos todos de una vez, con grave riesgo para la salud de la persona. Práctica que
tampoco es la cotidiana, ya que hoy en día se implanta como mucho dos embriones en cada
transferencia.

O ¿acaso si se cayera la mampostería del cuarto del centro de Salud en el que se encuentran
criopreservados varios embriones se estaría frente a un genocidio? ¿Y en caso de solicitarse la
reparación del daño por la pérdida de embriones se los debería cuantificar como la pérdida de una
persona? El extremo sin acabada justificación lleva indefectiblemente a caer en el absurdo.

Dijimos que partíamos de una reflexión jurídicamente fundada, en tanto compartimos lo dicho por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en oportunidad de resolver sobre este
tema: “Las concepciones que confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones (...) no pueden
justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el
alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer
un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten”. “El ordenamiento jurídico
debe respetar la libertad reproductiva de todas las personas, las que están a favor o en contra de la
FIV; las contrarias a estas prácticas, no están obligadas a someterse a ellas”.

Largo y tendido podemos discutir respecto a cuándo comienza la vida humana. Las posiciones en
relación a este tema oscilan de un extremo a otro, desde aquellos que consideran que se es persona
desde la fecundación del óvulo con el espermatozoide –de hecho, la posición más extrema entiende
como tal a las células madres embrionarias por su capacidad de diferenciación– hasta quienes
sostienen que se es persona a partir del nacimiento. Dentro de estos extremos, nos enrolamos en
aquella concepción que a nuestro juicio: a) respeta los derechos humanos que se ven ponderados y
efectivizados a través de las TRHA; b) responde a la práctica médica cotidiana, y c) sobre todo que
mejor representa a un Estado constitucional democrático de derecho, basado en el respeto por la
diversidad, la pluralidad, la igualdad y no discriminación. Esto último adquiere aún mayor relevancia
tras la sanción de la ley de matrimonio igualitario; y en donde las TRHA se visibilizaron como el
modo más común mediante el cual las parejas homosexuales (estén o no casadas) pueden ejercer
sus derechos sexuales y reproductivos, logrando alcanzar el proyecto familiar elegido en un marco
de respeto por la autonomía de la voluntad.

1. El marco jurídico vigente. El Código Civil y Comercial (CCyC) define, en el artículo 19, el
momento desde el cual se considera que se es persona humana como centro de imputación de
efectos –derechos y deberes– jurídicos en el ámbito civil del siguiente modo: «La existencia de la
persona humana comienza con la concepción”. ¿Qué se entiende por concepción? El ordenamiento
jurídico nacional como el internacional (regional) es coincidente en entender que concepción cuando
se trata de TRHA, acontece cuando el embrión in vitro es IMPLANTADO en la persona.

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Por orden de importancia jurídica, cabe referirse en primer lugar al mencionado fallo de la Corte IDH
en el caso “Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica” del 28/11/2012, cuya jurisprudencia es obligatoria
para la Argentina, so pena de incurrirse en responsabilidad internacional (conf. Corte Federal, caso
“Mazzeo”, Fallos 330:3248, entre otros) donde considera que la noción de concepción que menciona
el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos acontece en las TRHA cuando el
embrión es implantado en la mujer. Para arribar a tal conclusión expuso, entre tantos otros
argumentos, que la Convención Americana de Derechos Humanos data de 1969, época en la que no
existía la posibilidad de la fertilización in vitro (fecundación de óvulo y esperma por fuera del cuerpo
de una persona –FIV–) y que dicho instrumento internacional debe ser interpretado de manera
dinámica, y en ese sentido, destaca que a la luz de las pruebas rendidas en el proceso surge que el
descarte embrionario ocurre tanto en embarazos naturales como cuando se aplica la técnica de la
FIV, entendiendo que sería desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión
respecto a un riesgo que resulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene la
ciencia.

En el fallo se reconoce el derecho de toda persona a formar una familia, a gozar del desarrollo de la
ciencia médica y a no ser discriminado por razón socioeconómica (aquellas personas que cuentan
con medios materiales para acceder a las TRHA de alta complejidad como la FIV o el diagnóstico
genético preimplantatorio –DGP– sí lo pueden hacer, en cambio quienes carecen de los medios
económicos no), observando una mirada positiva de la FIV, por lo cual se concluye que “el embrión
no puede ser entendido como persona” a los efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana.
Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó: “la
‘concepción’ en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se
implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del art. 4
de la Convención”. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del
derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino gradual e incremental según su
desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender
la procedencia de excepciones a la regla general.

La fuerza del sistema interamericano no se detiene allí. El 26/02/2016, la Corte IDH vuelve a
expedirse en esta causa atento el incumplimiento del Estado de Costa Rica de la sentencia
previamente comentada. No es un dato menor que haya sido en esta causa, en la que se debate un
tema “tan sensible” socialmente, donde la máxima instancia judicial regional se haya preocupado y
actuado en pos de la eficacia de su sentencia. ¿Por qué las FIV han movilizado tanto a la Corte como
a la Comisión adoptándose actitudes más activas que las usuales? ¿Se ha tenido en cuenta la real
dimensión, a nivel de derechos humanos, que implica la posibilidad de reproducirse con apoyo de la
ciencia?

En definitiva, la CIDH atribuye a la sala constitucional de la Corte de Justicia de Costa Rica la

responsabilidad de mantener la prohibición de practicar la FIV en Costa Rica, con el impacto que ello
genera: "el Estado ha incumplido sus obligaciones internacionales perpetuando una situación de
violación a los derechos a la vida privada y familiar que podría generar graves e irreversibles
consecuencias en aquellas personas que requieren acceder a esta técnica de reproducción". La
Corte IDH llamó la atención a la máxima instancia judicial de un Estado parte, disponiendo la
vigencia inmediata del decreto del Poder Ejecutivo que regulaba la cuestión.

Por otra parte, si bien al artículo 19 del CCyC fue modificado, suprimiéndose la segunda frase,
fórmula acorde a la regulación que se hace de la filiación derivada de las TRHA en el texto
reformado, no podemos dejar de advertir que este artículo forma parte de un cuerpo sistematizado
de normas, imponiéndose así una revisión intra-sistémica del Código. En efecto: a) el artículo 20
vincula la concepción a la época de duración del embarazo; b) el artículo 21 reitera el principio ya
sentado por Vélez Sarsfield, de que todo derecho u obligación del concebido o implantado en la
mujer, queda sujeto al nacimiento con vida; c) el artículo 560 establece la necesidad de que el
consentimiento sea renovado y así esté actualizado, ante cada procedimiento de TRHA; d) según el
artículo 561, el consentimiento puede revocarse “libremente mientras no se haya producido la
concepción en la persona o la implantación del embrión”.

Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, más elocuente aún resulta que la protección del embrión no
implantado deba regularse en una ley especial (conforme la disposición transitoria segunda), es

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decir por fuera del CCyC. ¿Cómo podría, entonces, regularse por fuera del cuerpo normativo que
tiene como eje central la persona humana, a la “persona del embrión”?

También debemos considerar las regulaciones especiales que abordan la temática. En el caso, la ley
26.862 y su decreto reglamentario 956/2013 permiten tanto la criopreservación de embriones, como
la donación de embriones y también la posibilidad de revocar el consentimiento hasta antes de la
implantación del embrión en la mujer. Todo ello implica presuponer que el embrión no implantado no
es persona; de lo contrario, no podría permitirse legalmente ninguna de estas circunstancias.

Desde la óptica del derecho penal la regulación acompaña esta postura. Toda vez que, por ejemplo,
a los fines de la tipificación del aborto, es necesario que tengamos como presupuesto de hecho una
persona embarazada. Y sólo hay embarazo desde el momento de la anidación, es decir desde que el
embrión está “alojado” en el útero de la persona dado que –hasta el momento– no existe la
posibilidad de que un embrión se desarrolle y convierta en ser humano de manera extracorpórea,
sino que debe ser implantado en un útero. Las distintas figuras delictivas que protegen el bien
jurídico “vida humana”, que van desde el homicidio pasando por el aborto y la ayuda o instigación al
suicidio, hasta llegar al homicidio justificado por la legítima defensa han recibido, cada una, una
pena de prisión o reclusión totalmente distinta o hasta incluso la exención de la penal.

De la mano y en coherencia con esta sólida postura, es que podemos admitir como “válido”
legalmente proceder al descarte como una opción más –junto con la utilización para futuros
tratamientos y la donación tanto a otra pareja/persona como así también para investigación– al
momento de decidir el destino de los embriones no implantados. Esta decisión forma parte de la
libertad con la que se debe poder contar al momento de ejercer los derechos; también los sexuales y
reproductivos. Sin perjuicio de que una ley especial puede prever que frente al silencio de sus
titulares los embriones sean destinados a investigación conforme protocolos responsablemente
aprobados por la autoridad competente (en el caso, el Ministerio de Salud de la Nación).

Seguidamente, la pregunta que se desprende inevitablemente de lo hasta el momento dicho, es

entonces, ¿dónde está la protección de la que habla el CCyC? Esta protección ha sido delegada a la
ley especial. En este marco corresponde mencionar el proyecto de ley especial de regulación integral
de las TRHA Nº581-4058D-14 (llegó a obtener media sanción en la Cámara de Diputados de la
Nación) que prevé específicamente la protección de los embriones in vitro, de conformidad con la
postura expuesta en este trabajo. En consecuencia, este proyecto prohibió expresamente: la
selección de sexo de embriones con fines sociales; la comercialización de embriones; la creación de
embriones únicamente con fines de investigación; todo tipo de manipulación genética que no tenga
fines terapéuticos; la transferencia de embriones al útero de otra especie y viceversa; la
investigación con embriones sin dar cumplimiento a los límites, requisitos y procedimientos de
autorización que se establecen especialmente en su texto proyectado.

En definitiva, diferentes fuentes jurídicas son coincidentes en concluir que la persona humana
comienza, en el caso de las TRHA, cuando el embrión se implanta en el útero de la persona.

Bibliografía

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KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída LAMM, Eleonora HERRERA, Marisa; “Cuando voces autorizadas se
suman para llegar a buen puerto: No a la actuación del asesor de menores como ´Defensor de los

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Recibido: 12/08/2016; Publicado: 03/2017

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